Consultor: Carlos Ernesto Sánchez Escobar

Consultor: Carlos Ernesto Sánchez Escobar

Revisión de la ObraÁrea de Educación Pública y Reforma Legal y Área de Medios de Comunicación de la UTE.

Diseño y diagramaciónLicda. Carolina Linares de ZavalaDiseñadora Gráfica

Coordinación de Diseño y ProducciónÁrea de Medios de Comunicación de la UTE

El contenido de esta publicación no puede serreproducido ni todo ni en parte ni transmitido o registrado por ningún sistema de recuperación de información, en ninguna forma y por ningúnmedio, sin el permiso previo y por escrito de laUnidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia.

Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia7a. Calle Poniente No. 5145, ColoniaEscalón, San Salvador.Tel.: 2204-7600 www.ute.gob.sv @UTEJusticia Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia Unidad Técnica Ejecutiva

Primera Edición

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PRESENTACIÓN

La Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia (UTE), tiene el agrado de presentar a la comunidad jurídica y otros lectores interesados, la obra denominada: “Diagnóstico técnico sobre las cuestiones problemáticas más importantes que se derivan de la aplicación del Código Procesal Penal, mediante la revisión analítica de los preceptos procesales que integran la normativa procesal penal”, la cual ha sido realizada por el consultor Carlos Ernesto Sánchez Escobar, de reconocida trayectoria en el campo de la administración de justicia de nuestro país, con la finalidad de potenciar una mejor comprensión de la referida normativa.

El Código Procesal Penal fue elaborado mediante una dinámica de trabajo interinstitucional, que tuvo como punto de partida los diferentes aportes y enfoques institucionales de las entidades que conforman el Sector de Justicia.

Con el paso del tiempo, luego de su formulación y estructuración, la incorporación integral de diferentes aspectos en la normativa procesal penal, podrían haber generado durante su aplicación, alguna problemática, por diferentes motivos.

Factores como el auge delincuencial que experimenta el país, el correspondiente incremento de la carga de trabajo en tribunales del Área Penal y la grave situación del hacinamiento penitenciario, con sus lógicas consecuencias criminógenas, obligan a realizar un análisis comprensivo del Código Procesal Penal, en cuanto a su aplicación práctica y las instituciones más importantes que lo conforman.

La necesidad de elaborar un diagnóstico técnico sobre las cuestiones problemáticas más importantes en la aplicación de la actual normativa procesal penal, es subrayada a partir de la dinámica de nuestra sociedad, la cual enfrenta diferentes retos y desafíos ante el impacto de los factores antes mencionados, lo cual es otra de las razones por las cuales resulta conveniente poner al alcance de la comunidad jurídica y especialmente la dedicada a operar el Sistema de Justicia Penal un documento de auxilio básico que les permita mejorar la calidad de sus funciones y prestar un mejor servicio a los usuarios del referido sistema.

De esta manera la Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia pone a disposición este valioso aporte al proceso de revisión continuo que amerita una de las normativas de mayor aplicación en el país, como lo es el Código Procesal Penal, propiciando de esta manera el debate técnico que genere las propuestas de reformas necesarias para un futuro proceso de revisión de la referida normativa.

UNIDAD TÉCNICA EJECUTIVA DEL SECTOR DE JUSTICIA

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Diagnóstico técnico sobre las cuestiones problemáticas más importantes que se derivan de la aplicación del Código Procesal Penal mediante la revisión analítica de los preceptos procesales que integran la normativa procesal penal.

I. CUESTIONES INICIALES.

Dentro de los antecedentes para la elaboración de este diagnóstico técnico, se determinó que desde la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 733 que dio vida a dicha normativa y desde su vigencia a partir del día uno de enero de dos mil once, han transcurrido más de tres años, a partir de los cuales sobre dicha normativa se ha realizado una aplicación de todos los operadores del sistema penal –policías, fiscales, defensores públicos y privados, jueces y magistrados, etcétera– lo cual ha generado diferentes enfoques sobre la aplicación del Código Procesal Penal; siendo muchas aplicaciones coincidentes y otras divergentes en cuanto al sentido de cómo deben aplicarse los preceptos procesales.

Además dicho Código fue objeto ya de una primera fase de reforma de determinadas disposiciones legales del Código Procesal Penal, ello mediante Decreto Legislativo Número 1010 de fecha veintinueve de febrero de dos mil doce, publicado en el Diario Oficial Número 58 Tomo 394 del veintitrés de marzo de dos mil doce con vigencia de seis meses posteriores a la publicación del diario oficial; lo cual tuvo como origen inicial las consecuencias de la sentencia de referencia 5-2001/10-2201/24-2001/25-2001/34-2002/40-2002/3-2003/10-2003/12-2003/14-2003/16-2003/19-2003/22-2003/7-2004 de la Sala de lo Constitucional de las nueve horas con cincuenta minutos del veintitrés de diciembre de dos mil diez. Posteriormente se estudio la necesidad de otras reformas legales.

Que dentro de las justificaciones de la elaboración del diagnóstico técnico se señaló que son diversos aspectos los que respaldan tratar las cuestiones problemáticas de la aplicación del Código Procesal Penal, entre ellas se señalan las más trascendentales: a) la aprobación de un nuevo Código Procesal Penal, lo que necesariamente determina cierta actualidad que merece que se dé respuesta a los aspectos de sistema de dicho orden normativo; b) la adopción por el Código de nuevas instituciones o la reformulación de otras, lo cual también merece un esfuerzo de reflexión sobre su contenido interpretativo, y los alcances de su aplicación; c) el proceso natural de adaptación y cambio entre la realidad social y la aplicación de la ley, que también es menester de un proceso de análisis del marco de aplicación de las disposiciones normativas del Código Procesal Penal en el tiempo y en la práctica de los operadores; d) la aplicación diferente de un mismo sistema de normas hace necesario un enfoque de la exegesis de la normativa procesal; e) las normales

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disfunciones en la aplicación del conjunto de disposiciones de dicho Código, amerita de un parámetro medio de interpretación para lograr una mayor eficacia de la aplicación del conjunto de normas procesales como propuesta para los operadores; f) la particular coyuntura de aprobación del Código Procesal Penal, ante el rechazo del proyecto de ley original presentado, y la adecuación del mismo con el Código Procesal Penal que sería objeto de derogación, incluidas otras fuentes normativas de antaño; g) el proceso de reforma del cual fue objeto el Código Procesal Penal, también hace necesaria una interpretación sistemática del conjunto de reformas.

También se ha considerado como justificación, el incremento del fenómeno criminal, el cual para ser objeto de una respuesta penal efectiva desde el plano normativo, necesita de la aplicación del rito del proceso de una manera más óptima por parte de los operadores, ello en referencia al marco de investigación y juzgamiento sobre los delitos imputados a los justiciables, para ello, es para lo cual, se requiere de una aplicación de la ley lo más eficaz posible en cuanto a su sentido interpretativo, de manera que permita resolver las cuestiones criminales en la mejor medida posible para todos los operadores del Sector de Justicia, logrando en la medida necesaria una más uniforme aplicación del derecho procesal, lo cual abonaría a resolver el problema de una respuesta más eficiente ante el delito y de la situación carcelaria del país, tanto para las personas procesadas como para las condenadas, desde el marco de aplicación de las normas.

Se consideraron además las usuales cuestiones problemáticas que surgen para todos los operadores cuando tienen que aplicar la normativa procesal a diferentes casos y escenarios, en los cuales no concurre una específica o expresa forma de actuación; y la necesidad de aumentar las reflexiones sobre aquellos problemas legales que se desarrollan a partir de la implementación de una nueva normativa; así, aunque se han realizado esfuerzos académicos sobre la aplicación de la normativa procesal, es necesario profundizar en las áreas problemáticas y en las posibles respuestas que se han brindado o podrían sustentarse para una mejor aplicación de la normativa; inclusive recurriendo a la forma del caso o ejemplo práctico; para generar la necesidad de reflexionar sobre las múltiples cuestiones que se han resuelto por los diferentes tribunales, y el proceso de la sistematización de los precedentes que se han emitido sobre diferentes tópicos, se requiere un proceso de reflexión en cuanto a la aplicación más o menos razonable de las instituciones y preceptos del Código Procesal Penal.

Conforme a lo anterior se determinaron los objetivos específicos fundamentales del estudio de las cuestiones problemáticas en la aplicación del Código Procesal Penal los cuales se mencionan a continuación:

Determinar las cuestiones problemáticas más importante que presenta la normativa procesal penal a partir de tres ámbitos de acción en el sentido siguiente:

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a) problemas interpretativos derivados de la complejidad, oscuridad, o falta de precisión del precepto procesal; b) aspectos problemáticos derivados de la aplicación de los preceptos por parte de los operadores del sistema; c) aspectos de aplicación problemática entre el alcance del precepto y la variación de la realidad.

De la revisión y análisis del Código Procesal Penal se han obtenido una diversidad de cuestiones problemáticas, que tendrán que ser desarrolladas mediante la elaboración de la opinión técnica sobre las cuestiones problemáticas encontradas y las modalidades de solución interpretativa; con consideración de la jurisprudencia aplicable en su caso, y con fundamento en la doctrina procesal.

En todo caso, sobre los tópicos problemáticos encontrados, se desarrolló una exegesis interpretativa que ofrece a los operadores una posibilidad diferente de aplicar la norma con un sentido de resolución de los problemas que se podrían generar.

Las cuestiones problemáticas que son abordadas son las que se estiman más importantes y sustanciales –no son todas– sino únicamente aquellas que por efectos prácticos se han determinado como más relevantes para las aplicaciones cotidianas de las diferentes actividades de los operadores del sistema de justicia penal en relación a la aplicación del Código Procesal Penal.

Para lo anterior, se ha realizado un análisis de sentido que proponga contenidos en los cuales se realicen propuestas explicativas, orientativas, e interpretativas del precepto en relación al problema que se presenta.

También se han formulado solo en la medida necesaria e imprescindible de acuerdo a la institución procesal de la cual se trate, una breve introducción del sentido de significado de la misma, pero únicamente cuando ello sea esencial para entender el funcionamiento del precepto que resguarda la formalización procesal, lo cual tiene trascendencia para ayudar a resolver el problema que se plantea en cuanto a la forma de estructuración del precepto, y a las posibles soluciones que se propondrán, para lo cual –cuando sea necesario– debe considerarse el contenido dogmático que sustenta la fuente del arquetipo procesal del cual se trate; ello se insiste no será generalizado, sino solo en la medida imprescindible para ciertos institutos que requieren esta mayor justificación explicativa de contenido –por ejemplo en el caso de los principios y garantías procesales que tienen un sentido más abstracto y denso–.

Por último en cuanto a la jurisprudencia aplicable, se ha utilizado únicamente aquella que se ha estimado más relevante en la medida de lo necesario, para ilustrar la interpretación de los preceptos procesales; y los ámbitos de solución interpretativa que se han desarrollado respecto de la aplicación de la normativa

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procesal, siendo los precedentes utilizados únicamente los de los tribunales superiores, ello por cuestión del alcance limitado del estudio; haciéndose énfasis en que tal jurisprudencia será un recurso excepcional; y se agregará como nota al pie del documento principal.

II. DIAGNÓSTICO DE CUESTIONES PROBLEMÁTICAS DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL.

I. ¨CUESTIONES PROBLEMÁTICAS RELATIVAS A LOS “PRINCIPIOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES¨.

1. Definir el sentido interpretativo de la garantía de juicio previo respecto de los otros procedimientos. Art. 1.

a. Lo primordial del principio de juicio previo radica en que ninguna consecuencia jurídica del delito –penas o medidas de seguridad– puede aplicarse al justiciable, si ella no ha sido oída y vencida en un juicio que se desarrolle conforme al debido proceso1, es decir un procedimiento en el cual se respeten esencialmente las garantías fundamentales; así, el juicio como debate en su sentido esencial requiere de una etapa determinada en la cual, con todas las garantías y ante una autoridad ya predeterminada se juzgará al justiciable de un hecho punible, al cual únicamente se le podrá privar de sus derechos mediante una sentencia dictada en juicio oral y público2.

1 Se ha reconocido que la garantía de juicio previo, no requiere de cualquier forma de juicio sino de uno que sea capaz de cumplir con el estándar del llamado debido proceso, sobre la base de asegurar ante las personas la garantía de jurisdiccionalidad sobre ello ver. Ver LÓPEZ ORTEGA Juan José en AA. VV. “Código Procesal Penal Comentado. Tomo I. Primera Edición. Corte Suprema de Justicia. San Salvador El Salvador. 2001 pp 4 a 6; MALJAR Daniel E. “El Proceso Penal y las Garantías Constitucionales”. AD-HOC. Primera Edición. Buenos Aires. Argentina. 2006 pp. 142 a 143. 2 El juicio previo, es una institución de carácter común a todo Estado democrático para graficar lo anterior bastan los siguientes ejemplos: “De dicha norma se extrae no solamente la necesidad del juicio previo, sino también que el mismo sea conforme al debido proceso […]”. Así LLOBET RODRÍGUEZ Javier “Derecho Procesal Penal. II. Garantías procesales. Primera parte. Editorial Jurídica Continental. San José Costa Rica. 2005 p. 118. Sobre ello además GONZÁLEZ BONILLA Rodolfo Ernesto “Garantías del debido proceso” en AA. VV. Ensayos Doctrinarios. Nuevo Código Procesal Penal. ARSJ-UTE. 1° edición. San Salvador. El Salvador. 1998 p 110; LÓPEZ ORTEGA Juan José en AA. VV. Código Procesal Penal Comentado. 1° edición. Corte Suprema de Justicia. 2001 pp. 1 a 2; PEDRAZ PENALVA Ernesto, MARTÍNEZ LÁZARO Javier “Comentarios al Código Procesal Penal”. Tomo I. Consejo Nacional de la Judicatura. Escuela de Capacitación Judicial. 1° edición. San Salvador. El Salvador. 2003 pp. 84 a 85.

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Pero debe tenerse en cuenta, que además dicho principio tiene que presentar unas características primordiales; sin la realización de esta fase del juicio, que es una culminación en todo el procedimiento, ninguna persona puede ser sometida al cumplimiento de una restricción a sus derechos fundamentales, se requiere el pronunciamiento de una sentencia definitiva que, emanada a partir de un juicio3, habilite la determinación de una sanción, en virtud de ello a este principio de “Nulla poena sine iudicio” también se le conoce como principio de jurisdiccionalidad4.

b. Este reconocimiento al principio de que no puede haber pena sin juicio, está positivizado como garantía procesal y en el mismo se determina que para la imposición de las consecuencias jurídicas del delito, trátese de penas o de medidas de seguridad, debe necesariamente de celebrarse un juicio, con las características de ser oral y público, y en el marco del debido proceso. Tal garantía es la expresión de que no hay pena sin juicio5 y, en nuestra jurisprudencia constitucional, tal exigencia se ha tratado al desarrollarse la garantía de audiencia6.

3 Se ha señalado que la exigencia de juicio no ha de entenderse conforme a un acto que materializa el rito del debate, sino además el derecho a una sentencia fundamentada vale decir juicio en un sentido lógico, pero además fundado en hechos y en la aplicación de las normas penales y procesales. Ver MAIER Julio B.J. “Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos. 3° reimpresión. Editores del Puerto. Buenos Aires. Argentina. 2004 pp. 478 a 479. 4 En su sentido político se distingue entre un principio en sentido lato y estricto, afirmándose entonces: “Estas tres tesis –nulla poena, nullum crimen, nulla culpa, sine iudicio– expresan en su conjunto lo que he llamado “principio de jurisdiccionalidad en sentido lato”. No expresan, sin embargo, los procedimientos y las garantías de los que depende el carácter cognoscitivo o declarativo del juicio, que se expresa con el “principio de jurisdiccionalidad en sentido estricto”, formado como he dicho por el conjunto de las tres tesis nullum iudicium sine accusatione, sine probatione y sine defensione. Mientras la jurisdiccionalidad en sentido lato es una exigencia de cualquier tipo de proceso, sea un acusatorio o inquisitivo, la jurisdiccionalidad en sentido estricto supone la forma de acusatoria del proceso, aunque no está a su vez presupuesto en ella” FERRAJOLI Luigi “Derecho y Razón. Teoría del garantismo Penal. Segunda edición. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Molina, Juan Terradillos Basoco, Rocío Cantarero Bandrés. Editorial Trotta. Madrid. España. 1997 p 539. 5 En ese orden de ideas, el derecho de audiencia de acuerdo al artículo 11 de la Constitución, posibilita la protección del resto de categorías jurídicas del gobernado, ya que las autoridades tienen la obligación de brindar a las partes en conflicto –de conformidad a lo previsto en la ley de la materia o, en su ausencia, en aplicación directa de la disposición apuntada– la oportunidad de conocer sus posturas y contradecirlas, previo a que se provea un acto que cause un perjuicio en la esfera jurídica de alguna de aquellas […] Lo anterior, permite afirmar que existe violación del derecho de audiencia, cuando el afectado no ha tenido la oportunidad real de defenderse ya sea por: i. la inexistencia de un proceso en el que tenga oportunidad de conocer y oponerse a lo que se le exige, o ii. el incumplimiento de las formalidades esenciales establecidas en las leyes que desarrollan este derecho”. Ref. 8-2006 Sentencia de Amparo de la Sala de lo Constitucional de las doce horas y treinta y dos minutos del once de octubre de dos mil siete. 6 Sobre tal punto se dijo: “Refiriéndonos al contenido del derecho de audiencia, el artículo 11 de la Constitución señala en esencia que la privación de derechos –para ser válida normativamente– necesariamente debe ser precedida de proceso o procedimiento seguido conforme a la ley. Al respecto tal referencia supone y exige que se respete el contenido esencial del derecho de audiencia, conformado, de modo genérico y sin carácter taxativo, por los siguientes aspectos esenciales: a) que la persona a quien se pretenda privar de alguno de sus derechos se le siga un proceso o procedimiento que no necesariamente es especial, sino aquel establecido para cada caso por las disposiciones infraconstitucionales respectivas; b) que dicho proceso se ventile ante autoridades previamente establecidas; c) que en el proceso se observen las formalidades esenciales procesales o procedimentales ; y d) que la decisión se dicte conforme a las leyes existentes con anterioridad al hecho que la hubiere motivado, de conformidad a la Constitución.(Sentencia de Amparo del 25 de mayo de 1999. Ref. 167-97). En relación a la garantía de audiencia como manifestación del juicio previo se sostiene: “El derecho de audiencia está contemplado

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c. En virtud de tal concepción, indudablemente que la garantía precitada, debe completarse con la garantía del proceso –Nulla poena sine proccesu7– puesto que para satisfacer el derecho de audiencia, no basta sólo con conceder una etapa de debate, como fase ulterior, sino que para concluir ese período, debe haberse agotado un iter formalizado –el proceso–8 por el cual, únicamente cuando se presente una hipótesis probable de imputación, pueda habilitarse la etapa propia del enjuiciamiento; esto sin duda, tiende a evitar los riesgos de ser sometido a una declaratoria de culpabilidad, cuando no hay fundamento suficiente para ello, lo cual debe tenerse en cuenta porque nuestro modelo de administración de justicia, habilita también el conocimiento del jurado, pero también alcanza al sometimiento del caso ante un juez de derecho.

d. Tres cuestiones deben relacionarse aquí como aspectos de problemáticas respecto de la garantía de juicio y de procedimiento previo, ambos se encuentran vinculados a la simplificación y abreviación de este último, aunque con diferentes manifestaciones según la lógica de cada procedimiento establecido9.

en el art. 11 de la Constitución. Tal disposición constitucional establece en su inciso primero que “Ninguna persona puede ser privada de su derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oída y vencida en juicio con arreglos a las leyes; ni puede ser enjuiciada dos veces por la misma causa”; por ello dicho derecho se caracteriza, en primer lugar, por ser un derecho de contenido procesal, instituido como un pilar fundamental para la protección efectiva de los demás derechos de los gobernados, estén o no reconocidos en la Constitución”. Ref. N° 711-2004 Sentencia de Amparo Sala de lo Constitucional a las nueve horas veintiocho minutos del cinco de septiembre de dos mil seis. 7 La garantía del procedimiento es fundamental para estructurar correctamente la garantía de juicio previo, aquella fundamenta ésta. Sin procedimiento previo es difícil entender el aseguramiento de la etapa del debate –la libertad configurativa del legislador puede estructurar de manera diferente el procedimiento respetando su sentido más esencial– para poder determinar un debido proceso, sobre ello PEDRAZ PENALVA Ernesto “Comentarios al Código Procesal Penal”. Tomo I Op cit p 11. 8 En este sentido, estableciendo lo que se conoce como “Nulla Poena sine Processu” es decir la garantía del procedimiento se ha dicho desde el orden Constitucional: “Según lo ha manifestado este Tribunal en su jurisprudencia, aquel consiste en que la privación de derechos debe necesariamente ser precedida de un proceso o procedimiento prescrito para cada caso por las disposiciones infraconstitucionales respectivas y ante entidades previamente establecidas. De manera que la exigencia del procedimiento previo supone por un lado, hacer saber al administrado, la infracción o ilícito que se le reprocha; y por otro lado, dar a todos los intervinientes la posibilidad de exponer sus razonamientos y facilitarle el ejercicio de los medios de defensa. Ref. N° 392-2006. Sentencia de Amparo de la Sala de lo Constitucional de las nueve horas con treinta minutos del dos de marzo de dos mil siete. También se dijo: “Se ha sostenido en abundante jurisprudencia de esta Sala que independientemente de los motivos o causas que las autoridades puedan alegar como justificativas de su actuación deben cumplir generalmente con la exigencia del proceso previo, tal como se ha señalado, pues aunque las leyes –o cualquier otra normativa– les confiera a las autoridades –públicas o privadas– la facultad de limitar o privar determinados derechos a los particulares, deben actuar dentro del marco de la Constitución. Ref. 754-2006 Sentencia de Amparo de la Sala de lo Constitucional de las doce horas y treinta y un minuto del seis de julio de dos mil siete. 9 Ciertamente la configuración del procedimiento abreviado y del juicio sumario puede variar en el proceso. Así, en el primero puede que se cumpla de manera plena la garantía del procedimiento por que se ha verificado en toda su extensión la etapa de instrucción –porque el abreviado puede aplicarse en la audiencia preliminar y aún en la etapa del juicio, ver arts. 355, 362 y 417 CPP– ; ello no se predica del sumario, en el cual, necesariamente la fase instructiva aparece limitada a un espacio temporal más reducido que la fase de instrucción común –arts. 450 CPP–. El otro aspecto se corresponde con el procedimiento para imponer medidas de seguridad, en el cual también debe de observarse el rito del proceso y del juicio. Art. art. 436 y siguientes.

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El primero de ellos está relacionado al procedimiento abreviado, en el cual se permite el dictado de una sentencia con reducción de la fase de juicio, con lo cual resulta que el debate se configura de una manera más reducida, que la etapa del juicio común, sin embargo es menester destacar que los aspectos esenciales del juicio deben siempre quedar preservados10.

También puede resultar, que el proceso abreviado se realice sin efectuarse la fase de instrucción y únicamente con los elementos de prueba obtenidos durante la etapa de las diligencias iníciales de investigación y, además, las practicadas durante el termino de inquirir, que sería la fase de investigación mínima que se encontraría garantizando de manera esencial el procedimiento previo al juicio11. Esto puede ocurrir cuando se habilita el procedimiento abreviado en la audiencia inicial.

En relación al procedimiento abreviado, sí es necesario indicar que en todo caso debe observarse aspectos que son esenciales: a) que la reducción de la garantía sólo puede ser admisible si además del fiscal, el acusado ha consentido el procedimiento; b) que se establece un mínimo de actividad probatoria, es decir de elementos de prueba; c) que el abreviado no deriva inexorablemente en una sentencia condenatoria12; y con ello reconociendo la libertad del legislador para

10 En efecto, en el abreviado el debate tiene una estructura simplificada de acuerdo al artículo 418 CPP, aunque su esencia de juicio, sí se ha preservado, por cuanto la garantía es inderogable, así el precepto citado establece: a) la determinación de los hechos; b) el alegato fiscal inicial; el ofrecimiento de prueba; d) la conformidad del imputado y su confesión; e) la incorporación de la prueba restante; f) las conclusiones de la fiscalía y la defensa; g) la deliberación del tribunal; h) el dictado del fallo oral; i) el dictado de la sentencia escrita; j) la posibilidad de agotar el recurso de apelación de la sentencia. 11 En este caso, la limitación es además extendida al procedimiento, y acontece cuando durante el término de inquirir y estando detenido el imputado, al juez de paz se le solicita que aplique el procedimiento abreviado en la audiencia inicial –arts. 295 N° 4, 298 N° 1, 300 N° 4– o en su caso cuando en la práctica de la audiencia inicial se pide la aplicación del procedimiento abreviado sin que concurra termino de inquirir – arts. 295 inciso primero y N° 4, 298 N° 2 y 417–. En estos casos la reducción de la etapa instructora, se reduce de la instrucción formal, a las investigaciones que se realicen durante los actos iníciales de investigación que ha practicado la fiscalía con auxilio de la policía – arts. 270, 271, 276 CPP– incluyendo los actos urgentes de comprobación –arts. 180 a 200–; y aun los que puedan realizarse durante el tiempo el término de inquirir que sirve también para realizar actos de información con carácter probatorio –art. 328 CPP–. Aún con las limitaciones establecidas a la fase de investigación, debe de indicarse que ésta se mantiene, y que normativamente se establece esa actividad instructora, con lo cual se garantiza –en opinión nuestra– la fase del procedimiento. 12 Sobre este aspecto debe considerarse: a) que las garantías y derechos fundamentales tienen un carácter inderogable, pero admiten restricciones, siempre que las mismas mantengan su contenido esencial, por ello en este caso, la limitación legal, se complementa con la aquiescencia del justiciable, la reducción de la garantía de juicio y de procedimiento sólo puede admitirse con la conformidad del acusado y nunca en contra de la voluntad de éste, de tal manera que cuando se trata de la reducción del juicio, no sólo se requiere determinación preceptiva, sino voluntad consciente de quien se somete a esa forma de procedimiento especial; b) El juicio abreviado salvadoreño, posee, claras diferencias con otros modelos de procedimiento monitor, uno de ellos –fundamental– a nuestro juicio para mantener incólume la garantía de juicio previo, es la oportunidad de ofrecer y admitir prueba para la incorporación de la misma, de ahí que el fundamento de la sentencia puede basarse no sólo en la confesión del acusado –que es un medio de prueba– sino además en otro tipo de medios de prueba, como de actos urgentes de comprobación, documentos, testigos, pericias, etcétera; c) también a diferencias de los sistemas anglófonos de plea bearning –de confesión plena– el juicio abreviado salvadoreño, no significa un dictado de condena indefectible, como si ocurre en aquéllos –así en Kercheval v United State, 274 US 220, 223 (1927)– en nuestro caso, le corresponde al

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configurar el proceso13, se garantiza que esta libertad respete el principio de juicio previo y de procedimiento, estableciendo los mismos en sus ámbitos sustantivos, es decir permitiendo aun de manera mínima, la investigación y la confrontación de los elementos de prueba para el dictado de la sentencia.

Por lo anterior, debe señalarse que algunas cuestiones problemática advertidas en relación a los procedimientos especiales con relación a la garantía de juicio previo son las siguientes: a) En la práctica debe evitarse la realización de un procedimiento abreviado sin juicio, el procedimiento abreviado supone reducción del proceso y aun del juicio, pero no inexistencia del mismo, por ello, en los procesos abreviados, debe realizarse siempre un juicio, según los presupuestos establecidos legalmente –en el art. 418 CPP– puesto que sin su realización, no es legal imponer consecuencias jurídicas derivadas del delito14.

b) Otro aspecto sustancial es relativo al procedimiento sumario, en el sentido que el mismo es una disminución temporal del tiempo del procesamiento, pero tampoco significa como el anterior, la ausencia de un juicio, de ahí que en el procedimiento sumario, debe cumplirse siempre con la fase de debate, es decir del juicio, posterior a la cual se deberá dictar la sentencia que corresponda, sea en sentido absolutorio o condenatorio; en todo caso, el procedimiento sumario debe concluir con un juicio que reúna las garantías debidas, es decir, donde se contemplen los presupuestos exigidos por la ley, aun cuando un procedimiento sumario se convierte uno abreviado; incluso en estos casos, debe realizarse siempre el juicio con los requisitos de ley15.

juez determinar si las pruebas incorporadas en el juicio –incluida la confesión del acusado– son suficientes para deconstruir la presunción de inocencia. 13 Es importante destacar en este punto, que la configuración del proceso desde su perspectiva dinámica –el ejercicio de la jurisdicción– permite al legiferante la determinación jurídica del tipo de proceso para dar solución al conflicto social, así válidamente puede conformarse uno de naturaleza declarativo, y que sea ordinario o especial, siempre que se observe respecto del mismo su esencia, es decir la garantía del debido proceso, y ello radica en la observancia de sus grandes principios, y entre nosotros quedaría resumido al derecho de ser oído y vencido en juicio. 14 La práctica de solo sacar firmas del imputado y de los abogados intervinientes en un procedimiento abreviado, y dictar condena sin que se realice el juicio, y aun sin que el imputado sepa que está ocurriendo es una flagrante violación de la garantía de juicio previo, puesto que se ha impuesto una sanción jurídica sin que materialmente haya ocurrido un juicio previo; esa práctica debe ser completamente desterrada, puesto que el procedimiento abreviado como procedimiento especial, no significa que se tenga que obviar el juicio como garantía republicana de la administración de justicia para resolver un conflicto penal; el juicio siempre será necesario realizarlo, por lo cual, aquellas decisiones dictadas como sentencias definitivas sin que se haya realizado un juicio se encuentran afectadas de nulidad absoluta art. 346 N° 7 CPP puesto que viola la garantía de juicio previo. 15 Es decir un procedimiento sumario, puede resultar además en uno juicio abreviado, siempre que se cumplan los requisitos de procedencia para éste, pero ello, no debe de significar que el juez y las partes no celebraran un juicio, el debate de manera abreviada debe realizarse conforme lo manda la ley, por lo cual al igual que el caso anterior, es violatorio del juicio previo, el únicamente sacar firmas de los intervinientes para remedar formalmente un juicio que no se ha celebrado.

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c) El último aspecto se corresponde con el procedimiento especial para imposición de medidas de seguridad; en este caso, aunque se trate de una persona que cuando cometió el delito se encontraba en una situación de inimputabilidad, la determinación de si es una persona peligrosa, y en consecuencia la procedencia de la imposición de medidas asegurativas, como consecuencias que se originan del injusto penal, debe ir siempre precedida de un juicio, lo cual significa que debe realizarse esta etapa con todas sus formalidades previstas, para que se puedan imponer cuando proceden, medidas de seguridad a las personas que han cometido delito siendo inimputables; para ellos también funciona de manera sustancial la garantía de juicio previo16.

2. Definir el alcance del principio de legalidad procesal, en el sentido de procesamiento conforme a las leyes y la cuestión, así como la garantía del juez natural como juez predeterminado. Art. 2.

a. El principio de legalidad del proceso y la garantía del juez natural no son una novedad en la legislación procesal moderna, los mismos, como garantía del gobernado signo de un juicio justo, según los postulados esenciales del pensamiento liberal, se conocían de antaño17. A su vez, en la normativa procesal se estatuye el principio de legalidad18, que rige la forma del proceso19, en el sentido que, de manera precedente al hecho delictivo imputado, se haya constituido la forma de enjuiciamiento –en su sentido amplio– la cual no puede ser alterada, por una norma

16 Bajo la ideología terapéutica en algún momento se creyó que las medidas de seguridad se imponían a los justiciables como una consecuencia positiva y benefactora para el tratamiento de su disfunción mental, y que por ello, no deberían observarse plenamente las garantías procesales mínimas, esa idea debe ser rechazada, con lo cual habrá de afirmarse que tratándose de personas que adolecen de una causa que excluya su capacidad de culpabilidad, la decisión de imponer medidas de seguridad en atención a su peligrosidad post delictual supone la necesaria realización de un juicio previo. 17 Así en la Carta Magna inglesa en el artículo 39 se estatuía que: “Ningún hombre libre será arrestado o detenido en prisión o desposeído de sus bienes, proscrito o desterrado o molestado de alguna manera, y no dispondremos de él, ni lo pondremos en prisión, sino por el juicio legal de sus pares, o por la ley del país”. PACHECO Máximo “Los Derechos Humanos”. Documentos Básicos. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 1987 p 6. 18 Sobre el principio de legalidad procesal o de juridicidad en cuanto a sus fundamentos y estructura ver: TINETTI José Albino, SORIANO RODRÍGUEZ Salvador Héctor, MARROQUÍN GALO Fernando, JOSA María Antonieta, SALAZAR TORRES Godofredo y CRUZ AZUCENA José Manuel “Ensayos N° 1. Tres Temas Fundamentales sobre la fase inicial del proceso penal. Consejo Nacional de la Judicatura. Escuela de Capacitación Judicial. San Salvador. El Salvador. 1999 pp. 260 a 264. 19 Sobre la legalidad en el orden constitucional: “Se ha dicho, que en general, legalidad significa conformidad con la ley, por ello se llama “principio de legalidad” a la sujeción y el respeto por parte de las autoridades públicas o privadas al orden jurídico en su totalidad, lo que comprende la normativa constitucional y legal aplicable. La concreción de tal principio reafirma la seguridad jurídica del individuo, en lo que se refiere a que una situación no será modificada más que pro procedimientos regulares y por autoridades competentes previamente establecidas. Su reconocimiento proviene del artículo 15 de la Constitución que establece: Nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes promulgadas con anterioridad al hecho de que se trate, y por los tribunales que previamente haya establecido la ley”. Ref. 754-2006 Sentencia de Amparo Sala de lo Constitucional a las doce horas y treinta minutos del seis de julio de dos mil siete.

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posterior que en cualquiera de sus manifestaciones, se vuelva más restrictiva para los derechos y garantías fundamentales del acusado, es decir aunque por regla general las normas de contenido procesal son irretroactivas, la favorabilidad puede aplicarse en manera de excepción según el tipo de norma procesal y su contenido beneficioso en sentido material.

b.También es manifestación del principio de legalidad procesal, la necesidad de la predeterminación del juez ordinario, para el conocimiento de los hechos, establecido normativamente, se requiere que en todo caso la jurisdicción haya sido establecida de manera previa y que conozca del asunto el juez competente según la ley20; este aspecto es esencial, el juez en su sentido general debe estar predeterminado antes del asunto, no se trata de una designación en el sentido subjetivo individual, sino en el genérico del establecimiento de la jurisdicción; lo anterior trata de evitar la manipulación de la administración de justicia, prohibiendo prácticas como la de los tribunales ad-hoc, o ex profeso que vulnerarían la garantía del juez predeterminado.

c. En cuanto a la normativa procesal, debe indicarse que aun reconociendo el carácter instrumental de la misma y aun su carácter protector de los derechos y libertades21, no puede desconocerse, que el mismo es limitador de los derechos fundamentales22; de ahí que, sí la nueva normativa procesal es más restrictiva, la

20 Sobre ello PEDRAZ PENALVA Ernesto, MARTÍNEZ LÁZARO Javier “Comentarios al Código Procesal Penal” Op cit p 93. En el ámbito constitucional en alusión a la garantía de juez legal se ha dicho: “El derecho al juez natural tiene su origen en lo dispuesto en el artículo 15 de la Constitución el cual prescribe: Nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes promulgadas con anterioridad al hecho de que se trate, y por los tribunales que previamente haya establecido la ley. Tal categoría jurídica protegible exige en su contenido la convergencia de cuatro elementos: a) que el Órgano Judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica; b) que éste haya sido investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial; c) que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de juez ad-hoc o especial o excepcional y d) que la composición del órgano judicial venga determinada por ley, siguiéndose en cada caso concreto el procedimiento legalmente establecido para la designación de sus miembros”. De ahí que el artículo 15 de la Constitución no se extiende a garantizar un juez concreto, sino únicamente comprende el derecho a que la causa sea resuelta por el juez competente; así resulta válido señalar que el derecho al juez natural se verá vulnerado al atribuirse indebidamente un asunto determinado a una autoridad que no corresponde”. Ref. 117-2006 Sentencia de Amparo. Sala de lo Constitucional a las doce horas y treinta minutos del cinco de junio de dos mil siete. 21 Sobre esta vocación de tutela del proceso se afirma: “Desde un plano procesal, se deduce que el proceso, en todas sus instancias y en todos sus grados de conocimiento –y habría que agregar, independientemente de la materia a la cual pertenezca la disposición que sirve de fundamento jurídico para la pretensión– es el instrumento mediante el cual el Estado cumple con su obligación de proteger a las personas en la conservación y defensa de sus derechos”. Ref. 28-2006. Proceso de inconstitucionalidad. Sentencia de la Sala de la Constitucional de las doce horas del doce de abril de dos mil siete. 22 Este carácter aflictivo del proceso en sí mismo ha sido al menos reconocido en la jurisprudencia constitucional al afirmarse: “Y es que el sometimiento de una persona a un proceso penal, aún y cuando no lleve aparejada la imposición de medidas cautelares, genera de por sí restricciones al derecho de libertad en el sentido que el individuo se ve obligado a presentarse ante la autoridad judicial cuantas veces se requiera, hasta ver definida su situación jurídica de culpable o inocente”. Ref. 45-2006 Sentencia de Habeas Corpus. Sala de lo Constitucional a las doce horas con quince minutos del doce de enero de dos mil siete.

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misma ya no es inocua y debe prevalecer el principio de estricta legalidad procesal, por el cual, se prohíbe que posterior al hecho delictivo –el injusto– se someta a una persona, a la persecución penal, con formas procesales diferentes y más gravosas.

En tal sentido y únicamente si la norma posterior es menos gravosa o la anterior menos perjudicial, procedería aplicar una consecuencia de la retroactividad de la ley cuando es favorable, que en este caso se concretiza a la garantía de ultra actividad, que también está presente en el ámbito procesal penal, por lo que el principio de irretroactividad no es absoluto –salvo que sea desfavorable– y por tanto, si normas anteriores al hecho resultan menos lesivas a los derechos fundamentales, éstas son las que deben aplicarse de manera ultractiva23; ello debe de afirmarse así, en los casos particulares, por cuanto la regla general es de la no retroactividad de la ley procesal, empero habrá de distinguirse aquellos casos en los cuales si es posible entender la aplicación retroactiva de la norma procesal.

En resumen, en el proceso penal, por regla general, las normas que lo estructuran tendrán un carácter irretroactivo, pero atendiendo a la particular naturaleza de la norma procesal, en la sucesión de leyes, podría estimarse aplicable por excepción la ultra actividad favorable, o la retroactividad favorable, en todo caso, lo que estaría prohibido es aplicar desfavorablemente normas procesales en sentido ultractivo o retroactivo24.

d. Debe indicarse que el proceso penal y sus formas, no son instrumentos asépticos respecto de las restricciones de los derechos fundamentales, también el proceso penal y toda sus gama de medidas de intervención, limitan y afectan los derechos y libertades de las personas, aunque dichas restricciones tienen una

23 Este punto de vista también es sostenido por López Ortega al comentar nuestro ordenamiento procesal indicando que: “En efecto, en materia procesal no debería considerarse prohibido que la ley se aplique “retroactivamente”, pues, se suele decir, toda norma procesal nace con una vocación para de futuro y esto es lo que sucede cuando, ante un cambio de legislación procesal, los procesos iniciados se rigen por la ley en vigor en el momento de la realización de cada acto procesal (“tempus regit actum”): unos por la ley anterior que, lógicamente conserva validez, y los posteriores por la nueva ley. En el proceso penal se trata más bien de la “ultraactividad” de la ley anterior, que de la aplicación retroactiva de la ley posterior. Desde esta óptica, ningún inconveniente debería existir en admitir la aplicación de la nueva ley a los procesos en curso, posibilidad que, sin embargo, hay que reconocer se encuentra radicalmente proscrita por este precepto, de acuerdo con el mandato contenido en el artículo 15 Cn: “nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes promulgadas con anterioridad al hecho de que se trate”. CASADO PÉREZ José María, DURAN RAMÍREZ Juan Antonio, DURO VENTURA Cesáreo, LÓPEZ ORTEGA Juan José, MARCO COS José Manuel, SALAZAR GRANDE Cesar E. y SEOANE SPIEGELBERG José Luis “Código Procesal Penal Comentado”. Tomo I. Corte Suprema de Justicia. Primera edición. San Salvador. El Salvador. 2001 p 8. 24 Por ejemplo, en el proceso penal del Decreto Legislativo 904 correspondiente al Código Procesal Penal de 1996 podrían haber normas procesales que sean más limitadoras de derechos que las normas que se corresponden proceso penal del Decreto Legislativo 733 correspondiente al Código Procesal Penal de 2009 en ese caso de manera excepcional –por ejemplo prescripción e instituciones afines– podrían aplicarse normas del nuevo estatuto procesal penal, pero aquellas normas más favorables de la antigua legislación permiten por ultraactividad seguir siendo aplicadas en dicho procedimiento si resultan más favorables a los derechos fundamentales.

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finalidad distinta de la pena25, sin embargo, esa diferencia sólo es de grado, más no contenido, es por ello que en el proceso penal, también debe considerarse la irretroactividad de la ley procesal, cuando esta sea más restrictora de los derechos fundamentales de las personas sometidas a proceso, y estimarse la ultraactividad, cuando la ley anterior de juzgamiento en la cual sucedió el hecho, es más favorable en el sentido de ser menos lesiva a los derechos y libertades que concede la Constitución26 o en su caso si la nueva norma resulta más favorable en el sentido antes apuntado.

En tales casos, si es posible realizar un juicio de comparación, y resulta del mismo que una norma genera más restricciones respecto de un concreto derecho fundamental, es posible valorar la aplicación retroactiva o ultractiva de la norma que garantiza una menor intervención respecto de los derechos de los gobernados27, de tal manera que aunque se reconoce como regla general la irretroactividad de la ley procesal, debido a su carácter instrumental, en algunos supuestos donde se realicen mayores injerencias a los derechos fundamentales si podrá considerarse la aplicación de la norma más favorable .

3. Determinar los alcances del principio de dignidad humana, en relación al proceso penal.Art. 3.

a. El reconocimiento de la persona humana como centro y finalidad de toda la actividad del Estado28, y la aceptación de la superioridad de éste, en virtud de la condición de ser humano, es el sustrato que llena de contenido al principio de dignidad29. Sin embargo, esta noción de la preponderancia del hombre y la mujer –sin distinción alguna– sobre cualquier ente de su creación, no siempre fue de esa

25 Los tópicos que se podrían abordar respecto de las implicaciones de la retroactividad y ultraactividad de la ley procesal pueden ser diversos, sirva como ejemplo las cuestiones problemáticas que se ilustran sobre la prescripción en QUINTERO OLIVARES Gonzalo “El tiempo, y el derecho penal: Legalidad, seguridad jurídica, irretroactividad y prescripción del delito”. Revista de Derecho Constitucional N° 64. Julio-Septiembre. 2007. Corte Suprema de Justicia. San Salvador. El Salvador. 2007 pp. 15 A 29 26 No es esta la posición asumida por la Sala de lo Constitucional, tribunal que desde inveterados precedentes, ha mantenido la tesis, de la que las normas procesales penales son retroactivas por ser “apiéticas”, cuestión que no creo que puede sostenerse de manera absoluta.27 En verdad que la retroactividad de las leyes procesales descansan en el añejo principio tempus regis actum –el tiempo rige al acto– pero también es cierto que ese brocardo se aplicaba a los actos jurídicos en cuanto a su aspecto formal y sustantivo; también resulta cierto, que en doctrina se afirme la retroactividad o ultraactividad del acto si resulta favorable y conveniente, por lo cual tal opción no es peregrina y tiene –a su vez– preclaros cultores, por ejemplo CARNELUTTI Francesco “Temas de Derecho Procesal Penal” Editorial Leyer. Bogotá. Colombia. 2007 pp. 54 a 58. 28 Constituye se dice el fundamento del sistema político y jurídico ANAYA BARRAZA Salvador Enrique “Concepto de Constitución. Ideas para una discusión” en Teoría de la Constitución Salvadoreña. 1° edición. Unión Europea. Corte Suprema de Justicia. San Salvador. El Salvador. 2000 p 8. 29 Un importante bosquejo sobre los alcances de la dignidad humana puede consultarse en TINETTI José Albino y otros en “Ensayos N° 1. Tres Temas Fundamentales… Op.cit. pp. 87 a 89.

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manera 30; en tal sentido, el fundamento de tal concepción personalista sólo se vio reconocida a partir de la visión liberal humanista que consideraba a toda persona dotada de libertad y en tal sentido digna desde el plano ético-valorativo-racional por su capacidad de autodeterminación, ante la cual el Estado no debe asumir fines trascendentes y autónomos respecto de la persona que sigue constituyendo su fin inmediato31.

b. Sobre el contenido de la dignidad humana, en la Constitución subyace una visión denominada antropocentrista de la dignidad, en ella se reconoce que el hombre es el fin superior del Estado32, esta ideología desarrollada con más vigor en la cultura occidental también ha sido reconocida en los diferentes instrumentos internacionales, inclusive aquellos que tienen un carácter decisivamente fundacional33 en ellos se destaca el carácter egregio del ser humano en la organización social, y en el marco de las regulaciones jurídicas, la dignidad humana.

Por ende es menester que también se reconozca la efectividad de tal principio en el campo del derecho procesal penal, y en todos aquellos ámbitos en los cuales el proceso penal, puede significar injerencia en los derechos y libertades del ser humano, en tal sentido, la supremacía de la dignidad del ser humano debe ser reconocida en la aplicación de normativa procesal, teniendo en cuenta las diferentes consecuencias que se desarrollan a partir del principio aludido y de los límites que el mismo significa respecto de la actividad estatal, en cuanto a la intangibilidad del ser humano en su aspecto de tutela esencial34.

30 Ver el erudito panorama histórico-político que presenta LLOBET RODRÍGUEZ Javier en “Derecho Procesal Penal. II Op cit. pp. 16 a 57.31 Ver en tal sentido los fundamentos que señalan para el principio de dignidad humana en TINETTI José Albino, BERTRAND GALINDO Francisco, KURI DE MENDOZA Silvia Lizette y ORELLANA María Elena “Manual de Derecho Constitucional” Tomo II. Centro de Investigación y Capacitación. Proyecto de Reforma Judicial. 1° edición. San Salvador. El Salvador. 1992 p. 667. 32 Así lo informan –Tinetti y otros– reconociendo a la dignidad humana como principio fundamental al indicar: “El Artículo 1 de nuestra Constitución se abre con la declaración de que “El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado...” la cual viene a reafirmar el postulado del preámbulo de que la convivencia nacional se debe establecer con base en el respeto a la dignidad de la persona humana”. TINETTI José Albino y otros “Manual de Derecho Constitucional...” Op cit p. 667. 33 Así por ejemplo en la Declaración Universal de los Derechos Humanos se dice en su preámbulo: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. 34 A estos efectos se ha reconocido ya este aspecto esencial del ser humano que se encuentra resguardado de intromisiones que rebasen ese límite de respeto a la calidad de persona y se ha dicho: “En ese orden, dado que la Constitución ante el supuesto de una detención legal, se remite expresamente al término dignidad, es de señalar –sin ánimo de establecer una definición– que ésta implica un valor jurídico esencial e inherente a la persona humana por su calidad de tal, en el cual se cimenta todos los demás valores, así como, todos los derechos fundamentales; y en efecto, lleva a concebir al ser humano como fin en sí mismo y no como instrumento para los fines de otros. Por lo tanto la dignidad es inherente a toda persona humana y no está sujeta a las circunstancias particulares de cada cual, tales como edad, sexo, condición económica o nivel de instrucción, tampoco se desvanece en razón de la conducta mostrada, pues aun cuando el individuo incurre en un acto reprobado socialmente o incluso perpetra hechos que el ordenamiento jurídico considera como delictivos, su dignidad –en tanto consustancial a su calidad

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c. En cuanto al reconocimiento constitucional del principio aludido la Sala de lo Constitucional tiene aceptada la primacía de la dignidad humana, como principio fundamentador del Estado y como límite para el ejercicio de la actividad estatal, en cuanto a partir de tal dignidad se le reconocen al ser humano todo un acervo de derechos fundamentales y garantías para los mismos, que son los que rigen la función de las actuaciones públicas en cuanto prohibición para evitar los excesos del poder35. De ahí que en esa línea jurisprudencial el Tribunal Constitucional reafirme que la Carta Magna salvadoreña se erige sobre una visión personalista y humanista36, la cual mediante la vigencia de los principios constitucionales, sirve como limitante a los excesos que puedan desarrollarse en el plano de la ley secundaria.

Respecto de la dignidad humana aquí se abordara su significación procesal, es decir de las relaciones entre la exigencia a respetar la dignidad de toda persona hombre o mujer y la aplicación de la ley procesal penal. Debe recordarse que el proceso penal es el instrumento que se utiliza para el esclarecimiento de los hechos delictivos y de las personas responsables del mismo, como tal, es un instrumento de una fuerte coerción, lo cual supone la afectación de los derechos fundamentales,

de ser humano– permanece. Hábeas Corpus Ref. 165-2005. Sentencia de la Sala de lo Constitucional de las doce horas nueve minutos del cuatro de septiembre de dos mil siete. 35 La Sala de lo Constitucional al centrar la actividad del Estado sobre la primacía de la dignidad humana dijo: “Ello significa que la Constitución no es la mera codificación de la estructura política superior del Estado Salvadoreño; sino que, si bien define esa estructura, lo hace a partir de un determinado supuesto y con un determinado contenido. Ese supuesto radica en la soberanía popular o poder constituyente del pueblo –Art. 83 Cn– y su contenido está integrado esencial y básicamente por el reconocimiento de la persona humana como el origen y fin de la actividad del Estado –Art. 1Cn– lo que conlleva a la búsqueda por la efectiva y real vigencia de los derechos fundamentales de la persona". Sentencia de Inconstitucionalidad de los Artículos 2 inciso 2° y 4°, 4, 6, 12, 14 inciso 1°, 15 y 22 de la Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado” Op. cit. p 72.36 En este punto se dijo: “Es necesario además hacer referencia a la relación de la política criminal con los principios constitucionales; a tal fin, podemos considerar que las premisas esenciales determinadas por la constitución para el comportamiento estatal en general, y sus concretas manifestaciones en el ámbito penal son: .. B. En segundo lugar el respeto de la dignidad de la persona humana, que es, a decir del Preámbulo de la Constitución, uno de los “fundamentos de la convivencia nacional”; y a los derechos fundamentales inherentes a ella, sobre todo porque nuestra Constitución se basa en una concepción personalista o humanista que –según expone Legaz Lacambra– en su esencia “significa dos cosas: una, que el Derecho es obra del hombre; otra, que el Derecho está al servicio del hombre”. Tal respeto no debe limitarse a una consideración formal o retórica, sino que debe traducirse en una efectiva tutela a los derechos fundamentales de la persona humana”. Sentencia de Inconstitucionalidad de los Artículos 2 inciso 2° y 4°, 4, 6, 12, 14 inciso 1°, 15 y 22 de la Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado” Op. cit. p 94. Un precedente importante, sobre la visión de que la persona humana es el centro de toda la actividad estatal, puede confrontase en Sentencia de Inconstitucionalidad de la Ley del IVA... Op cit. pp. 77 a 79. Por precedente más reciente el supremo tribunal ha reiterado el decantamiento de la Constitución por una visión humanista y personalista ciñéndolo al caso de la normativa secundaria preconstitucional así se dijo: “Para abordar el análisis y resolución de dicho problema, debe tenerse presente que la actual Constitución se construye sobre un sustrato ideológico personalista o humanista, distinto al de las Leyes Primarias bajo las cuales se promulgaron las disposiciones preconstitucionales...”. Sentencia de inconstitucionalidad de los procesos 4-88; 1-96 acumulados sobre el Decreto-Ley N° 296 emitido por la junta Revolucionaria de Gobierno. Pronunciada por la Sala de lo Constitucional el veinte de junio de mil novecientos noventa y nueve. (referencia: IS00488. 99 ac. IS00 196.99) en Corte Suprema de Justicia. Revista de Derecho Constitucional. N° 31 Tomo I Abril-Junio. 1999. San Salvador. El Salvador. 1999, p. 151.

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mediante actuaciones en el ejercicio del poder a través de los actos procesales que realizan los diferentes operadores del sistema penal; en esta actividad precisamente es donde debe reconocerse la vigencia del principio de dignidad humana de cara a la restricción de dichos derechos.

d. Sobre lo anterior conviene destacar algunas de las áreas en las cuales la dignidad humana puede verse más comprometida: (a) Un primer aspecto a considerar es la averiguación de los hechos y de la verdad en el proceso penal, precisamente en la búsqueda de tal verdad real o forense, pueden afectarse a la persona perdiéndose su dimensión de ser humano, por ello, la investigación y la búsqueda de la verdad, encuentra un límite en la dignidad del ser humano, ello significa reconocer que no se puede alcanzar la verdad por cualquier medio, y por ende en la indagación y obtención de la misma, no pueden vulnerarse esencialmente, el núcleo duro del derecho fundamental objeto de restricción37, o realizarse un acto que afecte irremisiblemente la autonomía del ser humano, o efectuar actos que sean contrarios a su dignidad, como actuaciones que comporten tratamientos, crueles, tormentosos o degradantes38.

(b) En el contexto anterior debe señalarse que el principio establece en primer lugar el derecho de los intervinientes materiales del proceso penal –víctima e imputado– a ser tratado con respeto a su dignidad, y ello se vincula con mayor énfasis al respeto de la autonomía personal, de la integridad física y de la integridad moral; este es un aspecto importante, en el cual aunque se admitan ciertas restricciones –con énfasis en el imputado no en la víctima– tales intervenciones no pueden vaciar el contenido esencial del principio de dignidad de las personas.

Lo anterior se ve con mayor claridad, en cuanto a las limitaciones a los actos de prueba que comporten una inspección o intervención corporal, y en este punto medular el tratamiento es diferencial entre víctima e imputado, mientras éste puede ser coaccionado a soportar la limitación de sus derechos siempre teniendo en cuenta la proporcionalidad, aquélla no puede ser objeto de coerción, ni aún bajo

37 Aun cuando se reconoce el poder del Estado para generar ámbitos de coerción respecto de los gobernados que se ven relacionados con el proceso penal, éste ámbito de coercibilidad tiene ciertos límites y la verdad como fin último del proceso, también encuentra limites comenzando por la dignidad de la persona humana. Ello explica, que el código regula normas prohibitivas para alcanzar la verdad entre ellas, métodos prohibidos en la obtención de información respecto de las declaraciones de los imputados –artículo 93 CPP–; se establece la legalidad de la prueba, con sus reglas de exclusión y excepciones –art. 173 CPP–; se mantiene el sistema de nulidades ante violaciones a los derechos y garantías fundamentales –art. 346 (7) CPP–. 38 Sobre ello, debe considerarse que si bien, en el código procesal penal se autorizan las inspecciones e intervenciones corporales –ambas objeto de observaciones presidenciales respecto del Decreto Legislativo original– y aunque estas puedan decidirse aún en contra de la voluntad del imputado –de conformidad a los artículos 199 inciso segundo, y 200 inciso primero– siempre se debe mantener el límite de la proporcionalidad, y en este marco rige de manera fuerte y conexa el principio de dignidad humana, si el acto de coerción derivará en un verdadero trato cruel, e inhumano, ya no podría realizarse, por cuanto la orden del juez para realizar dichos actos de intervención con carácter probatorio, tienen como límite no significar actos crueles o contrarios a la dignidad de la persona. En todo caso, es importante manifestar que desde su posición la víctima no podría conforme a este principio ser obligada a soportar una intervención corporal.

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decisión judicial39, por cuanto una de las consecuencias del principio de dignidad determina que el ser humano no puede ser objetivizado, y la víctima mucho menos puede ser reducida a la condición de mero objeto en el procedimiento penal40.

e. El otro aspecto se encuentra vinculado a la privación de la libertad de las personas, ésta es una de las restricciones de mayor entidad respecto del ejercicio de ese derecho fundamental, de ahí la necesidad de una rigurosa y ponderada reglamentación, sobre la misma, que tiene que hacerse con total apego a la Constitución, de lo contrario, el riesgo de volver al proceso un castigo aún más gravoso mediante la prisión preventiva, se hace más evidente41.

Si la privación de libertad tiene su arraigo profundo en el texto constitucional, tal reconocimiento ha de sustentarse en el Código Procesal Penal en relación a la temática que rige los principios y garantías constitucionales, es por ello que el texto debe contener como primera referencia la norma constitucional, de ahí que es importante por cuestión de primacía y conformidad con la Constitución, incluir a la Carta Magna, como la fuente principal42 sin olvidar las normas internacionales de protección de los derechos humanos, con énfasis en el aspecto de la dignidad personal.

Sobre la detención provisional, y teniendo en cuenta su carácter excepcional43, la misma debe ser proporcional en sus plazos, tanto para delitos menos graves,

39 Sobre los aspectos que configuran una legitima limitación de los derechos fundamentales del imputado, del cual puede partirse para considerar los graves reparos que se tendría para obligar a la víctima contra su voluntad a soportar una intervención corporal. Ver IGLESIAS CANLE Inés C. LIZAMA Samuel Aliven “Intervenciones Corporales y Prueba Científica”. Consejo Nacional de la Judicatura. Escuela de Capacitación Judicial. San Salvador. El Salvador. 2006 p 27 y ss. 40 En este aspecto la regulación del artículo 200 inciso segundo CPP (fue una observación al Decreto Legislativo original) es crítica por cuanto las víctimas no podrían ser constreñidas a prestar colaboración, lo cual significa que contra su voluntad no pueden realizarse actos de intervención corporal, pues la posición de la víctima es distinta a la del imputado.41 La anterior visión del proceso no es nueva en la relación proceso, prisión preventiva y dolor, y sobre ello con un realismo magnífico se ha dicho: “la ley pues considera al imputado inocente mientras no sea declarado culpable por una decisión definitiva; no obstante lo cual, quien es considerado inocente, en los casos en que se admite la detención preventiva, es puesto en prisión. La humanidad del proceso penal y, por tanto, su pobreza es denunciada por esta antinomia. Excluir la implicación del castigo en el proceso no es posible: El sufrimiento en el proceso es, desgraciadamente, el costo insuprimible del proceso penal”. CARNELUTTI Francesco “Principios del Proceso Penal”. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires. Argentina. 1971 p 53. 42 Sobre los fundamentos constitucional ver TINETTI José Albino y otros “Ensayos N° 1. Tres Temas fundamentales sobre la fase inicial del proceso penal” Op cit. pp. 62 a 66.43 La privación de libertad encuentra su anclaje con la dignidad humana en el trato de inocente que debe dispensarse a las personas, ese creo que es el sentido fundamentador de la excepcionalidad de la prisión provisional y la afirmación de la libertad en el proceso como regla general, y es que en verdad sería repulsivo a la dignidad humana, que a una persona todavía no declarada culpable se le tratará como tal, de ahí el énfasis normativo y doctrinario de establecer la detención provisional como una medida de excepción. Sobre ello ver. BOVINO Alberto “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos” en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Centro de Estudios Legales y Sociales. Editores del Puerto. Buenos Aires. Argentina. 1997 pp. 453 a 455. LLOBET RODRÍGUEZ Javier “Derecho Procesal Penal”. II. Op cit. p 463

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como para delitos graves, ello es consecuencia directa de la presunción de inocencia. Por lo mismo la privación de libertad se reconoce como mecanismo extraordinario, que únicamente puede ser adoptado dentro de los cánones de rigurosidad que establece la ley, y sólo cuando los fines del proceso sean realmente puestos en peligro44, y reconociendo que tal detención se encuentra directamente vinculada al principio de proporcionalidad, por ello es que cualquier privación de libertad, debe ser simétrica a la consecuencia jurídica que se podría imponer y los plazos previstos en el artículo 8 CPP son de carácter perentorio, lo cual significa que agotado el período máximo, la detención o el internamiento provisional debe ser reemplazado por una medida cautelar distinta.

4. Determinar el sentido de la garantía de imparcialidad e independencia de los jueces, sobre todo en relación al concepto de “etapas”.Art. 4

a. Conforme al precepto se establece como garantía básica, la independencia e imparcialidad de los jueces, misma que debe ser considerada una garantía política, de manera directa este dirigida a la protección del ciudadano, que como acusado o como víctima, acuden a la administración de justicia45, por ende, el que los jueces sean independientes e imparciales, tiene únicamente sentido, si al momento de dictar sus resoluciones, los jueces sólo están sometidos a la Constitución y a las leyes; así tal garantía de manera directa, no está pensada a favor de los derechos de la autoridad jurisdiccional, sino a favor y para los gobernados46.

b. El juez solo se legitima por la defensa de la Constitución, de sus principios garantías, libertades y derechos, así como por el respeto en la aplicación de la ley en cuanto a sus atribuciones, por lo cual su decisión, no responde a las expectativas que pueden formarse grupos mayoritarios, y ahí radica la esencia de la independencia e imparcialidad del juzgador, como garante de la Constitución y las leyes47, en tal sentido la función del Juez en un verdadero Estado Constitucional

PASTOR Daniel R. “La prisión preventiva. Problemas actuales y soluciones” en Justicia Penal y Estado de Derecho. Homenaje a Francisco Castillo González. Javier Llobet Rodríguez (coordinador). Editorial Jurídica Continental. 1° edición. San José. Costa Rica. 2007 pp. 464 a 465. CESANO José Daniel “El Nuevo Derecho Procesal Penal. Entre el fortalecimiento de garantías y la evitación del castigo. 1° edición. ARA Editores. Lima. Perú. 2010 pp. 25 a 27. 44 Sobre esos fundamentos ver. PASTOR Daniel R. “Tensiones: ¿Derechos fundamentales o persecución penal sin límites? 1° edición. Editores del Puerto. Buenos Aires. Argentina. 2004 pp. 151 a 153.45 Ver CAFFERATA NORES José I. “Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal”. Tercera edición actualizada. Editores del Puerto. Buenos Aires. Argentina. 2000 pp. 13 a 16. 46 Esta garantía debe verse desde la visión relacional entre los derechos de los gobernados, y las limitaciones que pueden sufrir mediante el ejercicio del poder estatal. Ver BOBBIO Norberto “Teoría General de la Política”. Traducción de Antonio del Cabo y Gerardo Pisarello. Editorial Trotta. Madrid. España. 2003 pp. 300 a 301. 47 La visión de un juez de la Constitución ya ha sido reconocida preclaramente y sobre ello se ha afirmado: “El juez deberá entonces constituirse como garante de la Constitución, ya que tiene a ésta como principio rector para la interpretación y aplicación de todo el ordenamiento jurídico. La Constitución se apunta, configura un modelo constitucional pues parte de la premisa que ella es una norma jurídica vinculante para todas las personas y para todos los poderes público, consagra su supremacía y supralegalidad sobre todas las normas jurídicas y sobre todas las fuentes del Derecho. Por tanto el juez, al momento de declarar o decir el Derecho, debe ser garante de la vigencia de la Constitución. De hecho se sostiene que dicho perfil es avalado desde la normativa constitucional en El Salvador, en tanto que el mismo Constituyente optó por un modelo paralelo de control constitucional, de

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y social de Derecho48 es ser un control del ejercicio del poder en todas sus formas de expresión, de ahí que, aunque una parte de la legitimación del poder judicial es el sometimiento a la ley49, tal actividad únicamente se entiende completa cuando el juez controla la creación legislativa mediante su legitimidad constitucional, vale decir su conformidad50, de ahí que el poder judicial sea un verdadero poder contra-factico, y en esa actividad descansa la tutela de los derechos fundamentales, libertades y garantías51, como sistemas normativo valido52 en su jerarquía sistemática53, en una

tal forma que junto a la jurisdicción especializada a través de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, adoptó el control “difuso” o modelo norteamericano de control de constitucionalidad por el cual, todo juez tiene la potestad-deber de inaplicar una norma jurídica, cualquiera sea su rango, que sea contraria a la norma fundamental”. RODRÍGUEZ MELÉNDEZ Roberto “¿Modelos de Justicia? Transformaciones en el rol y la formación del Juez en Centroamérica: El Salvador. 1990-2005. Colección de Profesores. N° 2. 1° edición. Instituto de Investigación Jurídica de la Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas”. San Salvador. El Salvador. 2008 p 109.48 Sobre esa relación entre independencia judicial y Estado de Derecho “BENÍTEZ GIRALT Rafael “Fundamentos del Estado de Derecho y de la Independencia Judicial. De Legibus. N° 1. Julio-Diciembre-2007. Revista de Ciencias Jurídicas. Instituto de Investigación Jurídica de la Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas”. San Salvador. El Salvador. 2007 pp. 242 a 244.49 Se insinúa en este aspecto de manera directa la estrecha relación entre la función judicial y la garantía de separación de poderes, la cual –desde una óptica comunicativa– se plantea de la manera siguiente: “Consideradas las cosas desde el punto de vista de la lógica de la argumentación, la separación de competencias entre la instancia legisladora, la instancia aplicadora de la ley y la instancia ejecutora de la ley, resulta de la distribución de posibilidades de recurrir a las distintas clases de razones y de las formas de comunicación que fijan el tipo de trato con esas razones. Recurso ilimitado a razones normativas y pragmáticas, incluyendo las constituidas por los resultados de negociación fair, lo tiene solamente el legislador político, más ello solamente en el marco de un procedimiento democrático atenido a la perspectiva de fundamentación de normas. La justicia no pude disponer a capricho de las razones agavilladas en las normas legales; pero esas mismas razones desempeñan, ciertamente, un papel distinto cuando se utilizan en un discurso aplicativo, enderezado a obtener decisiones consistentes y con la vista puesta en la coherencia del sistema jurídico en conjunto. Finalmente a diferencia de lo que sucede en el caso del Poder Legislativo y el Poder Judicial, la Administración tiene vedado el trato constructivo y reconstructivo con razones normativas”. HABERMAS Jürgen “Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso”. Traducción de Manuel Jiménez Redondo. 2° edición. Trotta. Madrid. España. 2000 p 261. 50 Y sobre esa esencial forma de legitimación denominada democrática se dice: “La jurisdicción ya no es la simple sujeción del juez a la ley, sino también al análisis crítico de su significado como medio de controlar su legitimidad constitucional”. FERRAJOLI Luigi “Derechos y garantías. La ley del más débil. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi. Trotta. Madrid. España. 1999 p 67. 51 Sobre ello se afirma: “la legitimación de la jurisdicción no es equiparable a la que proviene de la representación política, derivada de la voluntad mayoritaria, sino que concierne a la tutela de la intangibilidad de los derechos fundamentales consagrados. Precisamente porque los derechos fundamentales sobre los que se asienta la democracia sustancial (…) están garantizados a todos y cada uno de manera incondicionada, incluso contra la mayoría, a partir de la función atribuida a los jueces, es que éstos ostentan su propia legitimación democrática”. CARCOVA Carlos M. “Los jueces en la encrucijada; entre el decisionismo y la hermenéutica controlada” en Derecho Político y Magistratura. Biblos. Buenos Aires. Argentina. 1999 pp. 139 a 140. 52 La validez propuesta, es la que rebasa la mera sujeción a la ley de manera mecánica, y que permite un control sustantivo de las normas. ROSS Alf “Sobre el Derecho y la Justicia”. 2° edición. Eudeba. Buenos Aires. Argentina. 1997 p 131. 53 Sobre ese aspecto relacional entre validez y jerarquía ver GONZÁLEZ BONILLA Rodolfo Ernesto “Derecho Constitucional y Constitución” en De Legibus. N° 4. Enero-Junio. 2009. Revista de Ciencias Jurídicas. Instituto de Investigación Jurídica de la Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas”. San Salvador. El Salvador. 2009 pp. 87 a 90.

sana y fuerte democracia.

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c. Debe de señalarse que la garantía de independencia e imparcialidad, ha de servir para garantizar los derechos de los habitantes, y para ello la sujeción a la ley, es fundamental54, en los términos que se han referido, es decir el juez cumple con las facultades que la ley establece, no teniendo discrecionalidad en su actuación. El otro aspecto trata del contenido material del juez natural, es decir que dicha garantía pretende hacer posible un juicio justo, en tal sentido, ninguna persona puede ser juzgada sino por jueces preestablecidos, ordinarios y competentes, precisamente por ello es que resultan prohibidas los tribunales extraordinarios –ad-hoc o expos facto–y los especiales, cuando estos generan un trato no justo, vale decir por aplicación de leyes que no generen igualdad en el enjuiciamiento55.

La excepción la constituyen las jurisdicciones especializadas56 siempre que la diferencia en el trato obedezca a criterios de razonabilidad y objetividad y el procedimiento sea respetuoso de los derechos humanos, de lo contrario se estaría violando la garantía de juez natural, sobre todo cuando se crean tribunales que aplican un procedimiento excepcional al ordinario57, precisamente la acentuada diferenciación de procedimientos afecta lo que se ha denominado la “integridad del

54 Sobre esa importante función del poder judicial se tiene dicho: “La garantía de los derechos implica la existencia de medios legales idóneos para la definición y protección de aquéllos, con intervención de un órgano judicial competente, independiente imparcial, cuya actuación se ajuste escrupulosamente a la ley, en la que se fijará, conforme a criterios de oportunidad, legitimidad y conveniencia”. Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002. Párrafo 41. 55 Ciertamente la garantía del juez natural se basa en el principio dual de la igualdad ante la ley y además ante los tribunales, ello implica dos aspectos, que las leyes no deben ser discriminatorias y que los tribunales no pueden aplicar de esa misma manera la ley, de ahí que tanto la ley –en este caso el procedimiento penal– como la aplicación de la misma debe ser igualitaria para generar un proceso justo y por ende garantizar materialmente el principio de juez natural. 56 En ese sentido, una jurisdicción especializada puede estar legitimada cuando se respete este principio de igualdad ante la ley y en aplicación de la ley; y en ese sentido se ha dicho: “el derecho a la igualdad ante la ley y a igual protección de la ley sin ninguna discriminación no hace que todas las diferencias de trato sean discriminatorias”. Comité de Derechos Humanos. Dictamen de 9 de abril de 1987. (Comunicación N° 172/1984.S.WM.Brooks c. Países Bajos) Documento de la ONU Sup. 40 (A/42/40) en 139, anexo VIII. B párrafo 13. 57 Así se opinó: “Las disposiciones del artículo 14 se aplican a todos los tribunales y cortes de justicia comprendidos en el ámbito de este artículo, ya sean ordinarios o especiales. El Comité observa la existencia, en muchos países, de tribunales militares o especiales que juzgan a personas civiles. Esto podría presentar graves problemas en lo que respecta a la administración equitativa, imparcial e independiente de la justicia. Muy a menudo la razón para establecer tales tribunales es permitir la aplicación de procedimientos excepcionales que no se ajustan a las normas habituales de justicia. Si bien el Pacto no prohíbe estas categorías de tribunales, las condiciones que estipula indican claramente que el procesamiento de civiles por tales tribunales debe ser muy excepcional y ocurrir en circunstancias que permitan verdaderamente la plena aplicación de las garantías previstas en el artículo 14 […] Si los Estados Partes deciden, en situaciones excepcionales , como prevé el artículo 4, dejar en suspenso los procedimientos normales requeridos en virtud del artículo 14, deben garantizar que tal suspensión no rebase lo que estrictamente exija la situación en el momento y que se respeten las demás condiciones estipuladas en el párrafo 1 del artículo 14”. Comité de Derechos Humanos. Observación General Número 13: Igualdad ante los tribunales y cortes de justicia y el derecho a ser oído públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido por la ley (artículo 14 del Pacto) párrafo 4. Documento de la ONU CCPR/D/51/d/328/1998.

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sistema judicial”58, sobre todo cuando un procedimiento es más restrictivo de los derechos fundamentales59.

d. De lo anterior puede decirse que en cuanto a la independencia tradicionalmente se sostiene –como ya se expresó– que para que un proceso sea estimado como regular en el sentido de debido proceso –fair trial– el tribunal que conoce debe ser independiente, ése aspecto que está consagrado en todos los instrumentos internacionales de derechos humanos, ha tenido un reconocimiento inderogable, es decir no admite excepciones60, empero esta obligación de independencia no sólo es individual, como exigencia internacional implica también a todo el poder judicial, es lo que se ha denominado como independencia colectiva61, y ello supone no sólo la independencia del juez persona que juzga un caso particular, sino la independencia real del poder judicial, la cual tiene que estructurarse legalmente62 es decir asumir desde la ley una construcción normativa que garantice realmente la independencia de los jueces.

Pero debe también tenerse en cuenta que la independencia de la judicatura, no significa arbitrariedad en el ejercicio de la función de juzgar, o el ejercicio de la potestad de la jurisdicción como un poder que pueda ser aplicado de manera discrecional por los jueces, por cuanto, dicha potestad-deber debe ser objeto de control, siendo el sistema de recursos, la única forma legítima –y de respeto al principio de independencia– de controlar las decisiones de los jueces en el marco del Estado Constitucional, y en tal sentido así se ha reconocido por la Sala

58 Sobre esta exigencia se dijo: “que toda persona tiene derecho a ser enjuiciada ante tribunales o juzgados ordinarios mediante procedimientos jurídicos debidamente establecidos y que no habrán de crearse tribunales que no apliquen esos procedimientos y se arroguen la jurisdicción propia de los tribunales judiciales o de los juzgados ordinarios”. Comisión de Derechos Humanos. Resolución 2003/39 del 23 de abril de 2003. Párrafo N° 2. 59 Sobre ese punto en específico “SÁNCHEZ ESCOBAR Carlos Ernesto “Modelo de política de represión y persecución penal en el Estado Constitucional de Derecho en El Salvador”. Universidad Nacional de Costa Rica. Heredia. Costa Rica. 2007 pp 180 a 183. 60 En tal sentido Comité de Derechos Humanos. Dictamen de 28 de octubre de 1992 (Comunicación 263/1987, Caso Miguel González del Rio v Perú) Documento de la ONU CCPR/C/46/D/263/1987. Párrafo 5.2.61 Es por ello que a nivel universal, la exigencia respecto de la independencia atañe a todo el poder judicial, claro ejemplo de ello es lo declarado en por Naciones Unidas relativo a la independencia de la judicatura, estableciéndose en el primero principio: “La independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia de la judicatura”. Principios básicos de Naciones Unidas relativos a la independencia de la Judicatura. Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985 y confirmado por la Asamblea General de las Naciones Unidas por resolución 40/32 del 29 de noviembre de 1985 y 40/146 del 13 de diciembre de 1985. 62 Para hacer un paralelo sobre la importancia de este aspecto –es decir de la construcción normativa de la independencia como obligación de los Estados– es oportuno citar la Recomendación del Consejo de Europa relativa al tal aspecto en la cual se estableció que: “Los poderes ejecutivo y legislativo deben asegurar que los jueces sean independientes y que no se adopten medidas que puedan poner en peligro la independencia de los jueces”. Consejo de Europa. Recomendación N° R (94) 12 del Comité de Ministros a Estados Miembros sobre la Independencia, Eficiencia y Función de los Jueces. 13 de octubre de 1994. Principio I.2 (b).

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Constitucional teniendo en cuenta una vinculación de la actuación del juez respecto de la ley y el control del sistema de recursos63.

e. En lo concerniente a la imparcialidad ha de señalarse que éste atributo es el que completa la independencia como principio, por cuanto a nivel personal se requiere que el juez no tenga intereses particulares para decidir el caso sometido a su consideración, además se requiere que el juez no tenga una opinión formada de manera anticipada sobre el caso en particular que debe decidir, como se ha reconocido en materia de imparcialidad, los casos deben resolverse “basándose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción alguna64”, pero ello implica además la necesidad de reconocer la injerencia externa en la imparcialidad, es decir el someter a jueces en particular a presiones indebidas65.

Como en el atributo de independencia, también se ha estimado que la imparcialidad es fundamental para garantizar un juicio justo66. Un aspecto que debe considerarse con mayor atención es la concreción de la imparcialidad en lo que se ha denominado como independencia individual, por cuanto no es suficiente para

63 Dice el artículo 17 de la Carta Magna que reza: “Ninguna autoridad podrá abocarse a causas pendientes o fenecidas”. Sobre el alcance de esta prohibición en relación a la independencia de los jueces, la Sala de lo Constitucional expresó: “Entendida como ausencia de subordinación del juez o magistrado a otro poder jurídico o social que no sea la ley, la independencia adquiere ciertas manifestaciones frente al mismo OJ, frente a los otros órganos estatales, frente a los poderes sociales y frente a las propias partes, –en forma específica de imparcialidad consagrada en el Art. 186 Inc. 5° Cn–. A. Frente al mismo órgano judicial, la Constitución establece en su artículo 17 Inc. 1° la prohibición de avocarse a causas pendientes; prohibición que se puede entender en dos sentidos: uno estricto, que significa la no atracción, por un tribunal superior , de un proceso que esté siendo conocido por un tribunal inferior; y uno amplio, que implica la prohibición de revisar las resoluciones judiciales fuera del sistema de recursos, es decir, que las actuaciones de los jueces en lo relativo a la interpretación y aplicación de la leyes, no pueden ser aprobadas, censuradas o corregidas por los tribunales superiores, salvó cuando éstos ejerzan sus atribuciones jurídicas de confirmar, reformar, revocar, o anular, las resoluciones de las cuales conozcan por medio del sistema de recursos”. Sentencia de 20-VII-1999, Inc. 5-99. Considerando V2. GONZÁLEZ BONILLA Rodolfo Ernesto “Constitución y Jurisprudencia Constitucional. 1° edición. Corte Suprema de Justicia. San Salvador. El Salvador. 2003. 64 Principios básicos de Naciones Unidas relativos a la independencia de la judicatura. Principio Número dos que dice: “Los jueces resolverán los asuntos que conozcan con imparcialidad, basándose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo”. 65 En nuestro ordenamiento jurídico, este aspecto ha quedado salvaguardado al más alto nivel, por cuanto la Constitución establece en el artículo 186 inciso quinto: “La ley deberá asegurar a los jueces protección para que ejerzan sus funciones con toda libertad, en forma imparcial y sin influencia alguna en los asuntos que conocen…”. De tal manera que se establece una obligación normativa de construir reglas que garanticen que los jueces tendrán libertad para decidir los asuntos sometidos a su conocimiento y que puedan contener las influencias que sobre ellos se ejerzan por los grupos de poder. 66 Así se expresó: “La imparcialidad del tribunal supone que los jueces no deben tener ideas preconcebidas en cuanto al asunto de que entienden y que no deben actuar de manera que promuevan los intereses de las partes. En los casos que la ley estipula los motivos para recusar a un juez, corresponde al tribunal considerar ex officio esos motivos y reemplazar a los miembros del tribunal a los que se hayan recusado”. Comité de Derechos Humanos. Dictamen del 23 de octubre de 1992. (Comunicación 387/1989, Arvo. O Karttunen v Finlandia. Documento de la ONU CCPR/46D/387/1989. Párrafo 7.2.

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garantizar aquélla en su sentido institucional –y ergo la imparcialidad– si el juez no se encuentra libres de interferencias indebidas67, al tener que decidir en un caso específico, con lo cual resultaría afectado el derecho a tener un juicio justo y por ende el debido proceso68.

Para fortalecer este aspecto en materia de tribunales internacionales se han expresado diversos criterios para determinar las características de un tribunal independiente e imparcial, los cuales se fundan en la designación de los tribunales, su competencia, los medios para impedir intromisiones indebidas, la inamovilidad69, y la apariencia de ser percibidos como tribunales independientes, sobre esto último es fundamental el aspecto de que los jueces deben resolver los asuntos desde los hechos y el derecho y no en virtud de sus creencias personales internas y sin temor a represalias.

f. El otro aspecto que merece ser tenido en cuenta, es la posición del juez respecto de la función que desarrolla en el procedimiento, puesto que las decisiones que pronuncia no siempre tienen un mismo nivel de alcance respecto de la imparcialidad, así no es lo mismo, la posición del juez de paz o de instrucción respecto de la del juez de sentencia en razón a las resoluciones que son objeto de pronunciamiento según su competencia funcional en el sentido de afectar su imparcialidad, lo anterior tiene una estrecha vinculación con el inciso segundo del precepto que dice: Un mismo juez no puede administrar justicia en diversas etapas, instancias o grados en una misma causa.70.

67 La noción de interferencia indebidas queda claramente ilustradas en el artículo 4 del Estatuto del Juez Iberoamericano que reza: “En el ejercicio de la jurisdicción, los jueces no se encuentran sometidos a autoridades judiciales superiores, sin perjuicio de la facultad de éstas de revisar las decisiones jurisdiccionales a través de los recursos legalmente establecidos, y de la fuerza que cada ordenamiento nacional atribuya a la jurisprudencia y a los precedentes emanados de las Cortes Supremas y Tribunales Supremos”. 68 Sobre los alcances del contenido del concepto de debido proceso, enjundiosamente LLOBET RODRÍGUEZ Javier “Derechos Humanos en la Justicia Penal”. Evaluados con películas. 1° edición. Editorial Jurídica Continental. San José. Costa Rica. 2008 pp. 311 a 328.69 Sirvan como parámetros Incai v Turquía. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Del 9 de junio de 1998. Serie. 1998-IV Párrafo 65. Findlay v Reino Unido. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 25 de febrero de 1997. Serie 1997-I. Párrafo 73. Bryan v. Reino Unido. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 22 de noviembre de 1995. Serie A. N° 335-A. Párrafo 37. 70 En este sentido, la posición del juez de paz, de instrucción y de sentencia según su competencia de función que atribuye el Código genera distintos efectos en cuanto al pronunciamiento de sus resoluciones. Así el juez de paz que conoce en audiencia inicial sobre un requerimiento y que tiene que decidir sobre las medidas cautelares impuestas, no se ve afectado en su imparcialidad por el conocimiento previo de un caso sobre los mismos hechos, puesto que las cuestiones a decidir tienen un sentido inicial y distinto respecto de cada persona; lo mismo podría decirse del juez instructor que conoce en la etapa de la audiencia preliminar, en cuyo caso la decisión de remitir la causa a juicio no es conclusiva del procedimiento, por ello, cuando por razones legales se separan causas, o se conoce posteriormente de un imputado rebelde, sobre hechos por los cuales ya había remitido a juicio, no concurre tampoco vulneración alguna; lo cual acontece puesto que ambos casos, tanto el Juez de Paz como el Juez de Instrucción no pronuncian sentencia definitiva; lo cual es diferente al juez de sentencia, que conociendo de unos hechos anteriores, y pronunciando sentencia de carácter definitivo, emite un pronunciamiento de tal naturaleza que

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En igual sentido puede afirmarse de los tribunales de segunda instancia, su conocimiento de las causas sometidas a la competencia de los recursos, únicamente genera problemas de imparcialidad, cuando las cámaras han pronunciado sentencia definitiva en materia de apelación respecto de sentencias definitivas, lo cual no opera cuando se trata de apelación de autos. Lo anterior significa un conocimiento gradual del caso, en el que se consideran diversos aspectos, con diferentes niveles y exigencias de apreciación; el impedimento de imparcialidad seria decisivo, cuando el tribunal de segunda instancia ha pronunciado sentencia definitiva sobre una alzada que se ha interpuesto como recurso de la sentencia de absolución o condena pronunciada en primera instancia.

Lo anterior supone que la significación del concepto de etapas o grados debe ser entendida en su sentido más restringido, es decir, no como una separación absoluta del propio grado o fase en la cual actúa el juez, sino vinculado a una actuación distinta de carácter sustancial de su propia fase de actuación, lo cual sería el motivo de verdadero impedimento en razón de verse comprometida la imparcialidad de una manera decisiva sobre una cuestión también concluyente71.

Debe entonces señalarse que la restricción de la intelección del sentido de etapa es necesaria, porque de lo contrario se generarían disfunciones importantes, aplicando erróneamente una norma que no tiene un sentido general de inhibición del juez; puesto que la noción de etapa no se refiere a cualquier tipo de conocimiento del juez sobre el área de su competencia, sino únicamente a aquellas que tengan un carácter decisivo respecto de otras, de lo contrario, la consecuencia negativa es la presentación de excusas amparadas en este especial motivo lo cual generaría un retraso indebido del procedimiento, pero además un dispendio de recursos y tiempo, con una limitación que no operaria según su propia finalidad, porque no representa una verdadera y material afectación a la imparcialidad72.

queda inhibido por motivo de imparcialidad para dictar otra sentencia sobre los mismos hechos aunque respecto de otros imputados. 71 Los aspectos pueden ser diversos, según la competencia material de cada tribunal en cuanto a cuestiones de carácter sustancial que se hayan resuelto, teniéndose en cuenta que no cualquier actuación del juez compromete de manera absoluta su imparcialidad. Para el caso, un juez de paz que conoció de la audiencia inicial, y que posteriormente conozca del juicio, sobre el mismo proceso, por cuestiones de nombramiento –suplencia, ascenso– no ve comprometida sustancialmente su imparcialidad, puesto que la decisión de la audiencia inicial, dista mucho de ser igual a la decisión que se pronunciara en fase de sentencia. En cambio, el juez de instrucción que tiene a su cargo una etapa más prolongada, como lo es la etapa de instrucción formal, de cuyo control está a cargo, tendría reparos respecto de conformar posteriormente el tribunal sentenciador. Este aspecto no aplica para el caso del procedimiento sumario en el cual, la etapa instructoria es mínima y supone una menor actividad del juez de paz que la tiene a cargo en cuanto control de la instrucción sumarial, no concurre la limitación legal. El juez de sentencia que dicta una sentencia definitiva como conclusiva de la primera instancia, si tendría impedimento para dictar posteriormente otra sentencia definitiva sobre los mismos hechos aunque los imputados fueran distintos; y esa misma objeción opera para los tribunales de segunda instancia que han dictado sentencia definitiva como resultado de una apelación de la sentencia definitiva de primera instancia. 72 En la aplicación de la ley procesal se presentaron aspectos disfuncionales, como por ejemplo por la supletoriedad

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g. Lo que si debe reconocerse es que el impedimento especial respecto de la imparcialidad, si opera de manera total, cuando se trata de instancias o grados. Tradicionalmente se entiende por instancia “[1] Dícese de cada una de las etapas o grados del proceso que van, sucesivamente desde la iniciación del juicio hasta la primera sentencia definitiva que se dicte y desde la interposición de la apelación hasta la sentencia que se pronuncia sobre ella; [2] Relación jurídica consistente en el ejercicio de la acción ante un mismo juez73”. Y por grado “Dícese de cada una de las instancias en que se divide el proceso74”.

Lo anterior deja claro, que cuando un juez conoce en instancias o grados diferentes opera la prohibición directa establecida por la Constitución de la República en el sentido que un mismo juez no puede conocer de una misma causa en diversas instancias ello conforme a lo prescrito específicamente en el art. 16 de la Carta Magna; en tal sentido, si una autoridad judicial ha conocido de una causa en primera instancia no podría conocer de la misma en segunda instancia –ya siendo Magistrado–; lo cual supone un impedimento especifico, de orden constitucional que inhibe a que un mismo juez sobre una misma causa conozca en diferentes instancias75.

genérica del Código Procesal Penal respecto de la Ley Penal Juvenil –artículo 41 LPJ– en la jurisdicción especial, diversos jueces estimaron que conforme a este cambio en la legislación ellos tenían el impedimento de la imparcialidad sobre la base de haber conocido de la misma etapa del procedimiento –imposición de medidas y posterior conocimiento de la etapa preparatoria– lo cual generó el trámite de impedimentos de excusa o recusación respecto de este motivo. Lo cierto es que la ley penal juvenil, tiene una estructura diferente a la del Código Procesal Penal, con un procedimiento de investigación realizado por el fiscal como etapa de instrucción preparatoria en manos del fiscal, con control del juez de menores, en el cual la base del procedimiento es un solo juez para el conocimiento de todo el procedimiento, que tiene fases y actores diferentes con diversas funciones. Como quiera que sea, la reforma del precepto, sobre la base de incluir la palabra “etapa” y su intelección demasiado extensiva genero el problemas de impedimento antes apuntado, que al final fue resuelto por la Corte Suprema de Justicia en un sentido sui generis pero que en todo caso indicaba que no concurría tal impedimento. 73 COUTURE Eduardo J. “Vocabulario Jurídico”. 3° edición actualizada y ampliada. Editorial B de F. Montevideo. Uruguay. 2006 p 417. 74 Ibíd. p 369. 75 Lo anterior por ende no inhibe al juez ni al magistrado a que conozcan de un mismo asunto en la misma instancia –primera o segunda– por cuanto no se trata de distintas instancias sino de la misma; con la única limitación de no poder conocer en cuanto hubiesen pronunciado sentencia definitiva sobre ese asunto, puesto que este motivo es uno diferente de impedimento, que salvaguarda otro aspecto de la imparcialidad; para poner un ejemplo, no constituye limitación que los magistrados de cámara conozcan de una causa en apelación de las medidas cautelares, del sobreseimiento, de excepciones, de nulidades etc., y que posteriormente conozcan de apelación de la sentencia definitiva; con lo cual pronunciada está, si concurre inhibición; también concurriría cuando el funcionario, conoce de la causa en primera instancia, y luego es nombrado magistrado, y el asunto llega en apelación; en tal caso, al tratarse de un conocimiento en diferentes instancias, concurre la prohibición. Así podría decirse que los jueces de menores, no incurren en violación del precepto, puesto que conocen en una sola instancia, ya que el vocablo “etapa también queda comprendida en el concepto de instancia. En igual sentido tampoco correspondería afectación del juez de paz en el procedimiento sumario, o en el abreviado, puesto que conocen en una sola instancia, teniendo como única limitación el dictado de la sentencia definitiva, en cuyo caso, si se encontrarían inhibidos, también ello opera para el juzgamiento de las faltas, y del procedimiento por acción privada, en todos esos casos, el juez designado por ley en el procedimiento conoce en única instancia, sin que se vea afectado el mandato, salvo –se insiste– por el dictado de la sentencia definitiva.

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Igual precisión tendría que hacerse respecto al conocimiento de grado, por medio del cual se conocen de otros recursos o de otros decisiones, casos en los cuales no se trata específicamente del concepto tradicional de instancia en su primer sentido, pero queda comprendido en un sentido más técnico en cuanto a la división vertical del proceso, entendiendo que aunque la casación no es una instancia en el sentido estricto del término, si es un conocimiento de grado superior debido al recurso de Casación que también inhibiría a quien siendo juez de primera o segunda Instancia, conociese después en Casación.

5. Determinar los ámbitos de alcance del principio acusatorio, en relación al orden constitucional salvadoreño. Art. 5.

a.Corresponde destacar el aspecto más esencial del principio acusatorio que se centra en la garantía de que la persecución penal y el juzgamiento se encuentren debidamente delimitados en órganos distintos, de tal manera que la obligatoriedad de ejercer la acción penal no se corresponda con la función del juez, a quien le correspondería el control sobre la pretensión penal incoada76. Lo anterior es un rasgo esencial del principio acusatorio, por cuanto entre distinción de acusar y juzgar es que se centra la esencia de dicho principio77.

Así ha de entenderse que los poderes, de acusar y juzgar, no constituyen ámbitos de discreción subjetiva de los funcionarios del Estado que están encargados de realizar el ejercicio de tales potestades78. Conforme a lo anterior el poder que la

76 Delimitando la separación entre acusar y juzgar ver PEDRAZ PENALVA Ernesto MARTÍNEZ LAZARO Javier “Comentarios al Código Procesal Penal” Op cit. p 7. 77 Sobre ello GÖSSEL Karl Heinz “El Derecho Procesal Penal en el Estado de Derecho. Obras completas. Tomo I. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe. Argentina. 2007 pp. 37 a 40. 78 Y es que ciertamente en la Constitución, no pueden haber una atribución de poderes que se entiendan absolutos, todo órgano de poder se encuentra –y debería estar– controlado, el único poder que se estima soberano es el del pueblo, en razón de ello, es que como manifestación de la seguridad se proscriben funciones omnímodas del poder y en tal sentido se ha sostenido: “Existen diversas manifestaciones de la seguridad jurídica […] una de ellas es justamente la interdicción de la arbitrariedad del poder público y más precisamente de los funcionarios que existen en su interior. Éstos se encuentran obligados a respetar los límites que la ley prevé de manera permisiva para ellos, al momento de realizar una actividad en el ejercicio de sus funciones”. Proceso de Amparo Ref. 642-99 Sentencia de la Sala de lo Constitucional del veintiséis de junio de dos mil. GONZÁLEZ BONILLA Rodolfo Ernesto “Constitución y Jurisprudencia Constitucional” Op cit. pp 8 a 9. 78 Me parece que este punto se ha generado una confusión en la significación del principio acusatorio, que rige en nuestro ordenamiento jurídico y que bajo el criterio del monopolio de la acción penal, erráticamente se ha interpretado que el Ministerio Fiscal, puede disponer de manera discrecional del ejercicio de la acción penal, ello no es así en un régimen constitucional como el nuestro en el cual los órganos de poder –y entiéndase todos– están sometidos a la Constitución y a las leyes, con lo cual la semejanzas entre las funciones y características del fiscal de los sistemas del common law, con el aceptado por nuestra Carta Magna es diferente.

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misma Constitución concede a la Fiscalía General de la República, en el sentido de dirigir la investigación del delito y de promover la acción penal, no supone en modo alguno que la investigación configure la apropiación del debido proceso, es decir el principio acusatorio –al menos en nuestro modelo continental– no supone el ejercicio de un poder absoluto79 e ilimitado80.

De ahí que el principio acusatorio que determina que la promoción de la acción penal pública corresponda exclusivamente al ministerio fiscal, no irroga por ello al mismo, potestades discrecionales, al contrario se limita a imponer el deber a la Fiscalía de investigar el delito y promover la acción penal81.

Así la potestad de investigación del delito y la promoción de la acción penal, que es destinada a un órgano en específico para su ejercicio, se encuentran bajo control judicial82, ello es derivado del carácter democrático y republicano del Estado

80 Ciertamente en el modelo de justicia acusatorio del Reino Unido, la persecución penal era privada la víctima era el principal perseguidor del delito; posteriormente se erigió el acusador particular –que podía ser la víctima o un tercero– quien podía perseguía el hecho con un carácter privatista y con plenos poderes no teniendo calidad de funcionario del Estado, se reconoce en este forma de persecución, un acusatorio popular; aún en el siglo XVIII predomina tal forma de persecución, aunque ya se reconocía la autoridad del Fiscal General, quien teniendo el poder de persecución lo ejercía en raras ocasiones y además desempeñaba un rol de control de la persecución privada pudiéndola inhibir mediante una solicitud de nolle proseguí, que significaba voluntad de no persecución generando efectos desestimatorios. Posteriormente se aprobó por ley un modelo de persecución penal pública –ello tuvo origen con la Prosecution of Offenses Act que creó la Oficina del Director de Persecución Penal Pública– reconociéndose la autoridad del Director para incidir en la iniciación o en el desistimiento de la persecución penal y es una figura distinta a la del Fiscal General o Attorney General aunque responde ante éste. Se estima que en este sistema siendo teóricamente un modelo de persecución privada, es esencialmente pública, y la acción persecutoria en su generalidad la ejerce la policía, y pueden tener injerencia sobre la misma el Director de Persecución Penal Pública y aún el Fiscal de la Corona, el ejercicio de la persecución es esencialmente discrecional; y en ultima data la persecución penal se ha centralizado en mayor medida con la creación del Servicio de Persecución Penal de la Corona. Ver BOVINO Alberto “Justicia Penal y Derechos Humanos. 1° edición. Editores del Puerto. Buenos Aires. Argentina 2004 pp. 144 a 153. 81 Es ilustrativa el análisis normativo sobre la reforma que involucró el ejercicio de la acción penal y que presenta OSTOS José Martín “El Proceso Penal en El Salvador”. Propuestas y reflexiones. Editorial. Astigi. Sevilla. España. 2009 pp. 48 a 54. 82 Las diferencias de nuestro modelo continental son diametrales respecto de los modelos anglófonos de persecución penal, y el control judicial es escaso aún a petición de la víctima –en el modelo del Reino Unido apenas reconocido en Regina v. Commissioner of Police of the Metropolis Ex parte Blackburn [1968] 2.Q.B. 118 (C.A.)–. En cambio en el modelo de persecución de los Estados Unidos de América la discreción del poder del fiscal sobre la averiguación de delitos y el ejercicio de la facultad persecutoria casi no reconoce límites, pues se ha asentado sobre la división de poderes y en tal sentido la persecución penal se ejerce por el Attorney General como una función típicamente ejecutiva –y debe tenerse en cuenta que tal autoridad es parte del Poder Ejecutivo–; la consecuencia de esa forma de construcción del poder –que tiene su propia explicación antropológica y cultural– es la ausencia casi absoluta de control sobre las potestades persecutorias desarrolladas por el fiscal a tal grado que se ha reconocido aún que la política de persecución no puede ser decidida por ley –es decir por el congreso y el senado– así se ha reconocido en aquél sistema, un poder decisorio de perseguir del Fiscal no sujeto a control, en el sentido que no se le puede obligar a dicha autoridad a la persecución penal –en tal sentido sobre el primer aspecto Bordenkircher v Hayes, 434 US 357 (1978) y sobre el segundo Hughey v. United States, 110 S.Ct. 1970 (1990). Me parece que sobre el punto, debe de tenerse plena conciencia de la necesidad del control del ejercicio de la acción penal, en su momento sobre la relación legalidad oportunidad se dijo con acierto: “Desde la perspectiva procesal, se plantea la necesidad

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con el cual se limita y previene todo abuso de poder, de tal manera que el límite del poder conferido al ministerio fiscal en cuanto dirigir la investigación del delito con auxilio de la policía y además de promover la acción penal de oficio o a petición de parte, queda vinculado a la ley y al control judicial, por el poder que la Constitución le confiere a los jueces al determinar con exclusividad que corresponde al órgano judicial el acto de juzgar.

En tal sentido, el ejercicio de la jurisdicción no sólo se limita al acto de la etapa del debate –juicio– sino al control de todo el proceso, por cuanto el proceso no es de orden fiscal sino judicial83, y en tal sentido la garantía de la vigencia de los principios, derechos y libertades en una república está conferida a los jueces84 con exclusividad respecto de esa función de administrar justicia.

b. Las potestades fiscales que se limitan en materia criminal a investigar el delito y promover la acción penal, no configuran, la limitación ulterior de derechos fundamentales en el procedimiento penal, la producción de prueba, y el pronunciamiento sobre la resolución final del asunto, con lo cual se afirma que como garantía del proceso judicial, el fiscal no puede limitar derechos o libertades fundamentales, ni decidir sobre la restricción de una garantía en un sentido general y definitorio, tampoco tiene la facultad de ordenar o practicar actividad de naturaleza probatoria o que pueda tener esa aptitud, sin que haya mediado control judicial, porque ello violaría la garantía de defensa, la única excepción se encuentra regulada en algunos actos urgentes de comprobación que no requieran la autorización del juez, porque no limitan derechos fundamentales85.

de un mecanismo para el enjuiciamiento de los hechos punibles, con cumplimiento riguroso de las normas que lo regulan. Naturalmente, a cada delito corresponde el ejercicio de una acción y el subsiguiente proceso. En este último se obtendrá una verdad procesal –no la absoluta, como algunos lo afirman– que aunque relativa y limitada, es la resultante jurisdiccional en el Estado de Derecho. Tampoco hoy se pone en duda el auge creciente del principio de oportunidad, que corre el riesgo de convertirse en la nueva piedra filosofal, presunto remedio de gran parte de los problemas del proceso penal. En cierta manera, este principio se presenta como alternativa, cuando no excepción al de legalidad. Es sabido que sus fundamentos se encuentran en razones de utilidad pública e interés social (por ejemplo, reinserción del terrorista, rehabilitación de toxicómanos…). Ni que decir hay que pienso que corresponde al Estado llevar a cabo la política social y, en consecuencia, la política criminal y que, en ese sentido, considero socialmente saludable y conveniente la vigencia real del principio de intervención mínima. Pero lo afirmado no exige necesariamente la atribución al Ministerio Fiscal de la facultad de iniciar o no la instrucción y de disponer de la pena, pues en ese caso se convertiría en algo distinto al mero investigador-acusador. Son aspectos completamente diferentes. OSTOS José Martín “El Proceso Penal en El Salvador” Op cit. pp. 43 a 44. 83 Ciertamente la garantía del proceso se ha reconocido ampliamente como jurisdiccional en las decisiones de justicia internacional, por ejemplo: “147. En relación con el proceso penal, es menester señalar que la Corte al referirse a las garantías judiciales, también conocidas como garantías procesales, ha establecido que para que en un proceso existan verdaderamente dichas garantías, conforme a las disposiciones del artículo 8° de la Convención es preciso que se observen todos los requisitos que sirvan para proteger, asegurar, o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho, es decir, las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Herrera Ulloa. Sentencia del 2 de junio de dos mil cuatro. Serie C, núm. 107. 84 PEDRAZ PENALVA Ernesto MARTÍNEZ LÁZARO Javier “Comentarios al Código Procesal Penal” Op cit. p 4. 85 La inspección –artículo 180– el reconocimiento y la exhumación de cadáveres –artículo 188– la autopsia –

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c. En tal sentido, el principio acusatorio encuentra además una limitación en la articulación del proceso judicial, el cual se configura bajo tutela judicial, es decir la manifestación de lo que se conoce como debido proceso judicial86, la Constitución lo reconoce de diferente manera, y excluido de la decisión del ministerio fiscal, es por ello que solo le confiere a la Fiscalía el ejercicio de la persecución penal y la investigación del delito con colaboración de la Policía Nacional Civil (Art. 193 Nª 3 y 4 Cn).

En cuanto a la promoción de la acción penal, la exclusividad radica según la reforma constitucional en inhibir a los jueces de iniciar con carácter obligatorio el ejercicio de la acción penal87, pero ello no significa que para el ministerio fiscal, tal potestad sea un derecho que puede manejar a discreción y sin control, es decir que en nuestro sistema el Ministerio Público Fiscal, pueda por Constitución y por ley, decidir discrecionalmente –como en el modelo anglosajón– que perseguir y que no perseguir88; al contrario, en nuestro modelo la Fiscalía se encuentra obligada a investigar el delito y a promover la acción penal, a menos que la ley le permita no ejercer dicha acción.

Precisamente, sobre esos aspectos el control que se genera, en todo caso es típicamente judicial en cuanto al cumplimiento de las formas que la ley establece, por cuanto los poderes concedidos al órgano fiscal como poder representativo del Estado, deben estar sujetos –como toda clase de poder– a la legalidad89 y no a

artículo 189– la requisa persona –artículo 195– actos periciales que no requieren autorización judicial y que tengan calidad de urgentes –reconocimiento de lesiones, de genitales, pericias sicológica o psiquiátricas, procesamiento de evidencia física, como armas, drogas, fibras, fluidos encontrados en un escenario, ropa etcétera –artículo 226 inciso segundo–. 86 Sobre la garantía del debido proceso, como proceso judicial y teniendo en cuenta su inderogabilidad como derecho humano. Ver MELÉNDEZ Florentín “Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos aplicables a la administración de justicia. Estudio constitucional comparado”. Segunda edición. Publicación especial Corte Suprema de Justicia. San Salvador. El Salvador. 2000 p 56 a 58

87 Estos aspectos deberán tener una particular relevancia en la interpretación de la función de persecución penal que la Constitución le asigna al fiscal –y no es posible tratar aquí la cuestión con la enjundia que merece– me limitare a indicar que en el contexto de la reforma constitucional sobre estos aspectos, la función de la Fiscalía de promover la acción penal, quedo inalterada, es decir no fue objeto de reforma, en ese punto específico, y es lo que actualmente repite el número 4 del actual artículo 193 Constitución que dice: “Promover la acción penal de oficio o a petición de parte”; redacción que sigue siendo idéntica en su parte específica a la disposición original del artículo 193 N° 3 Constitución aprobada por Conforme al Decreto Número 38 de la Asamblea Constituyente y publicada en el Diario Oficial Tomo 281 N° 234 del dieciséis de diciembre de 1983 y que decía a la letra: “Vigilar la investigación del delito e intervenir en la misma desde la etapa policial, y promover la acción penal de oficio o a petición de parte”. 88 El problema de los límites de la oportunidad claramente expuestos en OSTOS José Martín “El Proceso Penal en El Salvador” Op cit. pp. 44 a 45. 89 Una característica esencial del Estado democrático, respetuoso de los derechos humanos, es el control del poder y su sometimiento a la ley, a esos efectos se dice: “El poder político refleja muchas veces esta doble cara de garante y transgresor de los derechos humanos fundamentales. De aquí se puede deducir de manera bastante justificada que mientras el poder ilimitado e incontrolado es el peor enemigo y la negación de los derechos humanos (las constataciones históricas y actuales son numerosas y variadas) la única salida aceptable está del lado de la regulación del poder a través de, y subordinando a, la ley y el derecho: en la realización del Estado de

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la discrecionalidad como se entiende éste principio en un sistema del common law,90al contrario en nuestro sistema el principio acusatorio garantiza estrictamente la dimensión política de dicho principio, pero sujeto a la legalidad, marco en el cual todos los actos de autoridad, son objeto de control normativo 91.

En resumen el principio acusatorio aunque utilice la frase “de manera exclusiva92” no debe ser entendido en un verdadero monopolio del ejercicio de la promoción de la acción penal, en un sentido excluyente de los gobernados, y sin sujeciones al control jurisdiccional, puesto que si bien es cierto la dirección de la investigación del delito y el ejercicio de la acción penal, corresponden a la Fiscalía como órgano de poder del Estado, ello no supone un ejercicio fuera del control de la legalidad, por ello, es que el Ministerio Fiscal en nuestro caso, se encuentra obligado

Derecho” FERNÁNDEZ Eusebio. “Teoría de la justicia y derechos humanos”. Debate. Madrid. España. 1984 p 81. 90 El ámbito del poder discrecional en el ejercicio de la función de persecución del fiscal estadounidense se encuentra muy bien descrito por Bovino cuando afirma: “En Estados Unidos, la decisión de iniciar la persecución penal es una de las facultades más importantes ejercidas por los fiscales. La decisión de acusar, sin embargo,, es sólo uno de los aspectos de la discrecionalidad del fiscal. Una vez que el fiscal determina que existe causa probable (probable cause) para creer que una persona ha cometido un delito, tiene amplia autoridad para decidir si realiza una investigación, si inicia formalmente la persecución, si garantiza inmunidad o si negocia los cargos con el imputado. También decide discrecionalmente que cargos formula, cuando los formula y donde los formula. La Corte Suprema ha sostenido que si el fiscal ha determinado el estándar probatorio de la causa probable para creer, que el imputado ha cometido un delito, su decisión de iniciar o no la persecución, y por ende qué cargo, es enteramente discrecional. Ello significa que, como principio fundamental, los tribunales no pueden obligar al fiscal a iniciar o continuar la persecución penal en un caso concreto”. Los fundamentos anteriores se desarrollan a partir de un precedente que el autor citado indica Inmates of Attica Correctional Facility v. Rockefeller, 447 F. 2d 375 (2d Cir 1973) cuyo fundamento esencial es la preservación del principio de división de poderes, pero debe tenerse en cuenta que en el sistema americano el Attorney General es parte integrante del poder ejecutivo, lo cual no acontece en nuestro sistema, por cuanto la Fiscalía General es parte del Ministerio público, Art. 191 Constitución y en modo alguno podría ser considerado un funcionario integrante del poder ejecutivo. 91 Es por ello que si bien en la Constitución de la República aparecen separadas las funciones de investigar el delito y del ejercicio de la acción penal respecto de la función de juzgar, tal separación no ha de entenderse como ámbitos de discreción absoluta para ninguno de los funcionarios a quienes se les ha delegado tal poder en el ejercicio general del ius puniendi. El principio acusatorio lo que garantiza en su dimensión política, es que el juez no pueda promover la acción penal ex office pero no significa en modo alguno inhibición del juez para controlar la función requirente del ministerio fiscal, no se trata en otras palabras de un poder sometido a autocontrol, sino a controles democráticos y el acto de juzgar la pretensión requirente del fiscal, es lo que genera el equilibrio en el ejercicio del poder; de lo contrario históricamente pasaremos de la inquisición judicial a la inquisición fiscal, y para evitar esos abusos de la concentración de poder, como siempre en cuestiones de ejercicio de esa naturaleza, la solución razonable es un control equilibrado. Y precisamente sobre ese aspecto, me parece que la legitimación de ese poder, tiene un sentido más jurídico –aunque parezca una paradoja– que fáctico, y bien explicado cuando se afirma: “La distinción (o alternativamente la indistinción) entre derecho (positivo) y poder (político) no es una distinción de hecho; es una distinción normativa o más bien simbólica, que encuentra su origen en el primer nivel normativo de la sociedad. Esta (sus miembros) construye (construyen) sus propias instituciones pensándolas, no en sentido idealista, porque pone (ponen) los referentes simbólico-culturales con que en gran medida se construyen estas instituciones. De tal forma, una sociedad puede pensar su propio poder político desvinculado de todo limite (o norma), así como puede pensar lo contrario; el poder político está limitado por una norma que le es superior” LA TORRE Máximo “Derecho, poder y dominio”. Traducción de Francesca Gargallo. Editorial Fontamara. México D.F. 1998 p 102. 92 Debe inclusive recordarse que el texto original del Decreto Legislativo no era ese, y que la modificación surgió precisamente por una iniciativa de la Fiscalía General de la República, que después se consolido en una observación presidencial al Decreto Legislativo, el cual posteriormente fue aprobado con esa redacción.

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a investigar cualquier hecho que en su dimensión –de fenómeno– presente las características aparentes de un delito; y posteriormente si entiende que ese hecho es constitutivo de un hecho punible ejercer la acción penal, salvo las excepciones que la misma ley permite; todo ello sujeto a control del poder judicial, que es el que tendrá la decisión respecto del ejercicio de la pretensión penal que ejerza el ministerio público fiscal.

6. Precisar los alcances de la presunción de inocencia en la operatividad del Código Procesal Penal.Art. 6.

a.Respecto de lo anterior debe señalarse que la presunción de inocencia en el marco procesal penal93, es una garantía fundamental reconocida de manera inédita por nuestra Constitución de 1983, cuya fuente es el reconocimiento que de ella se hace en la Declaración Universal de los Derechos Humanos94.

En tal sentido, al amparo de dicho estado de inocencia, quede prohibida toda forma de presunción legal o judicial de culpabilidad, que no sean las inferencias judiciales95, que respeten el marco del sistema de apreciación de la prueba, bajo el modelo de la sana crítica. Pero no sólo es menester afirmar que la persona es inocente, sino que realmente a ella, debe tratársele como tal96, ello se manifiesta en áreas sensibles como por ejemplo, en el ámbito de las medidas cautelares, donde no puede campear la idea de la prisión preventiva obligatoria o como regla general97, puesto que desde la jurisprudencia establecida en materia de derecho

93 El artículo 6 CPP estatuye que: “Toda persona a quien se impute un delito se presumirá inocente, y será tratada como tal en todo momento, mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la Ley y en juicio oral y público, en el que se le aseguren todas las garantías necesarias para su defensa. La carga de la prueba corresponde a los acusadores.94 Dice el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la ley en juicio público en el que se la hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”. 95 Con abundante análisis SORIANO RODRÍGUEZ Salvador Héctor “Presunción de Inocencia” en “XXV Aniversario de la Constitución de El Salvador”. AA. VV. Tomo II. Corte Suprema de Justicia. San Salvador. El Salvador. 2008 pp. 77 a 81. 96 De los dos aspectos abordados, ambos resultan críticos, por cuanto de muchas formas se construyen presunciones de culpabilidad, desde el ámbito penal hasta el procesal, y también en el tratamiento de la medidas de coerción del imputado, sobre todo las procesales, un tratamiento que no permita elección al juzgador en la imposición de las medidas coercitivas devendrá en un tratamiento reñido con la presunción de inocencia, sobre esos aspectos se tiene dicho: “La presunción de inocencia contenida en el artículo 12 inciso primero de la Constitución posee tres significados claramente diferenciados, éstos son: a) como garantía básica del proceso penal, b) como regla de tratamiento del imputado durante el proceso; y c) como regla relativa a la prueba. Conforme al primer significado la presunción de inocencia constituye un límite al legislador frente a la configuración de normas penales que impliquen una presunción de culpabilidad, una condena anticipada y que conlleve para el imputado la carga de la prueba de su inocencia. De acuerdo al segundo, en la instauración y el desarrollo del proceso penal, debe partirse de la idea de que el imputado es inocente,, por lo cual debe reducirse al mínimo las imposiciones de medidas restrictivas de derechos fundamentales, con el objetivo de que éstas no se configuren en penas anticipadas para el inculpado”. Sentencia de Habeas Corpus Ref. 248-2002 de la Sala de lo Constitucional del trece de marzo de dos mil tres. 97 Precisamente la Sala de lo Constitucional en el inicio de su jurisprudencia sobre prisión provisional estableció la excepcionalidad de la detención provisional, centrado tal argumento sobre la presunción de inocencia y sobre

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internacional de los derechos humanos98 la prisión preventiva se estima excepcional en consonancia con la presunción de inocencia, aspecto que debe ser tenida en cuenta por los tribunales99.

b.Este aspecto es básico en materia de medidas cautelares y en la reforma procesal, el artículo que determinaba la prisión preventiva respecto de las medidas cautelares, quedó redactado casi de la misma manera que la antigua expresión que la reforma legislativa realizó para modificar las medidas sustitutivas a la detención provisional100 determinando que no se podían conceder medidas sustitutivas para ciertos delitos específicamente determinados en la ley.

Ciertamente una norma como la aludida resulta contraria a la garantía de presunción de inocencia, por cuanto en razón de la imputación delictiva y de su gravedad en exclusiva se estaría imponiendo de manera irremisible la detención

el particular se expresó: “Cuando se acude al mecanismo de prohibir la excarcelación, se está prescribiendo la detención provisional como medida obligatoria; o dicho con otras palabras, en dicho artículo se postula la privación de libertad que la detención supone como necesidad investigativa, circunstancia que no puede ser constitucionalmente la regla. Si desde una perspectiva constitucional la excarcelación es la regla general, lo que puede hacer le legislador secundario es señalar los supuestos en que excepcionalmente podrá el juez –en resolución motivada – denegar aquélla; pero no puede, sin violar la normativa constitucional, disponer en abstracto supuestos en los que la excarcelación no podrá concederse; es decir, en abstracto todo delito es excarcelable, y el legislador secundario puede disponer los motivos por los cuales el juez puede rechazar la concesión de la excarcelación. Consecuencia de lo anterior, y en virtud de lo expuesto en el considerando que antecede, es imperativo concluir que, en cuanto al artículo 15 del cuerpo normativo impugnado impone la obligatoriedad de la detención provisional del imputado, impidiendo que el juzgador determine la concesión o no de la excarcelación, es violatorio de los artículos 2 y 12 de la Constitución, por lo que es procedente declarar su inconstitucionalidad” Sentencia de Inconstitucionalidad de la Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado. Publicaciones Especiales de la Corte Suprema de Justicia. San Salvador. El Salvador. 1997 pp. 134 a 135. 98 Este aspecto de la prohibición de una detención provisional obligatoria respecto de la presunción de inocencia y el posibilitar un examen sobre la necesidad de la prisión preventiva ha sido objeto de pronunciamiento y se ha dicho: “95. El artículo 7.5 de la Convención dispone que la detención de una persona sea sometida sin demora a una revisión judicial, como medio de control idóneo para evitar las detenciones arbitrarias e ilegales. Quien es privado de libertad sin orden judicial debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposición de un juez. 96. El control judicial inmediato es una medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de las detenciones, tomando en cuenta que en un Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario y procurar, en general un trato consecuente con la presunción de inocencia que ampara al inculpado mientras no establezca su responsabilidad. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri. Sentencia del ocho de junio de dos mil cuatro. Serie C, número 110. 99 Sobre ese aspecto ver SÁNCHEZ ESCOBAR Carlos Ernesto “Reflexiones sobre la reforma penal en El Salvador” en Ventana Jurídica N° 8. Año IV-Vol. 2 Julio-Diciembre-2008. Consejo Nacional de la Judicatura. Escuela de Capacitación Judicial. San salvador. El Salvador. 2008 pp. 68 a 72. 100 El artículo 331 del Código Procesal Penal dice: “No obstante lo dispuesto en los dos artículos anteriores, y aunque el delito tuviere señalada pena superior a tres años, cuando el imputado no esté sometido a otras medidas cautelares y se pueda creer razonablemente que no tratará de sustraerse a la acción de la justicia, podrá decretarse una medida cautelar. No procederá aplicar medida cautelar alterna ni sustituir la detención provisional, en los delitos siguientes: homicidio simple, homicidio agravado, secuestro, delitos contra la libertad sexual, robo agravado, extorsión, defraudación a la economía pública, comercio de persona, tráfico ilegal de personas, trata de persona, desordenes públicos, delitos contemplados en la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas y los delitos contemplados en la Ley contra el Lavado de Dinero y de Activos”.

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provisional ante una persona que ostenta el estatus jurídico de inocente y como ha quedado dicho debe ser tratado como inocente101, en tal sentido la imposición de la prisión preventiva no podría sostenerse –aun concurriendo la apariencia de derecho sobre los extremos del delito– sobre el tipo de delito que se imputa, porque ello equivaldría en la práctica a negar el estado de inocencia del imputado, de ahí que, son los peligros procesales –y no exclusivamente la gravedad de la imputación por el delito sindicado– los parámetros a los que debe atender el juez para imponer la detención provisional o para sustituirla por otra medida menos lesiva a la libertad.

c. Es por ello que el inciso segundo del referido artículo 331 se torna incompatible con lo establecido en el artículo 12 de la Constitución y además con las inveteradas decisiones a nivel de derecho internacional en el cual se ha entendido que la prisión preventiva es la excepción y no la regla general en el proceso penal102; a menos que se hiciese una interpretación de sentido de dicho precepto con el contenido de la presunción de inocencia, o en otras palabras una interpretación conforme con la Constitución103, con lo cual, se determina que la norma no puede aplicarse de manera automática, es decir,imponiendo siempre la detención provisional amparado en ese fundamento legal.

101 La reseña anterior era una sólida jurisprudencia constitucional que había arraigado fuertemente en la práctica de los tribunales, y así se había sostenido: “La Sala de lo Constitucional en su jurisprudencia, para adoptar la detención administrativa, así como la detención provisional, se requiere de ciertos presupuestos típicos de medidas cautelares, los cuales son: el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, y el periculum in mora o peligro de fuga, a efecto de garantizar la excepcionalidad de su aplicación. Habeas Corpus. Ref. 24-2006 Sentencia de las doce horas cuatro minutos del veinte de marzo de dos mil seis. Como se expresó, es a partir del precedente 28-2006/33-2006/34-2006/36-2006 a las doce horas del doce de abril de dos mil siete. Sentencia en el Proceso de Inconstitucionalidad que la Sala asume un criterio radicalmente distinto a toda la jurisprudencia que había construido, el cual representó en su momento una involución en la protección del derecho de libertad y del ámbito de restricción de la misma, los motivos que se expresaron son de escasa convicción jurídica, al menos desde un sensato juicio constitucional.102 Así se ha manifestado: “129. Otra medida que busca prevenir la arbitrariedad o ilegalidad es el control judicial inmediato, tomando en cuenta que en un Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sean estrictamente necesarias, y procurar, en general un trato consecuente con la presunción de inocencia que ampara al inculpado mientras no se establezca su responsabilidad. [U]n individuo que ha sido privado de su libertad sin ningún control judicial debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposición de un juez, pues el contenido esencial [de este] artículo 7° de la Convención Americana es la protección de la libertad del individuo contra la interferencia del Estado”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia del 18 de septiembre de dos mil tres. Serie C número 100. 103 Este fue el caso de la Sala de lo Constitucional, la cual en voto de mayoría estimó que la norma –art. 294 CPP– no era inconstitucional, si se interpretaba en un determinado sentido de conformidad con la presunción de inocencia, con lo cual, se impone el resultado que la prisión preventiva no puede imponerse como regla general o de manera obligatoria por la sola imputación de un delito, y que las medidas sustitutivas pueden aplicarse según el caso concreto para todo delito, lo cual hace compatible el supuesto legal con la operatividad esencial de la presunción de inocencia. Debe hacerse notar que aunque la disposición enjuiciada era del Código Procesal Penal aprobado por Decreto Legislativo 904 del año de 1996; la disposición del actual Código Procesal Penal vigente –Decreto Legislativo 733 de 2009– art. 331 inciso segundo CPP es prácticamente idéntica, por lo cual, las consecuencias serían las mismas. Ver Proceso de Inconstitucionalidad Ref. 37-2007/45-2007/47-2007/50-2007/52-2007/74-2007 Sala de lo Constitucional sentencia de las catorce horas con diez minutos del catorce de septiembre de dos mil once.

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d.Un último aspecto queda por indicar y es el referido a la carga de la prueba –el llamado onus probadis– en tal sentido la presunción de inocencia, requiere que el acusador sea quien pruebe los hechos104, y además que el estándar de la prueba de cargo, tenga un rango de solidez de certeza, se requiere por lo menos al decir de la doctrina “mínima actividad probatoria” para destruir la presunción de inocencia, y con ello se quiere enfatizar en una prueba que sea razonablemente confiable tanto objetiva como subjetivamente para demostrar los hechos acusados y construir la culpabilidad del encartado, y si al final la duda subsiste en el ánimo del juzgador, debe optarse por considerar a un ciudadano inocente, aunque haya incertidumbre sobre la culpabilidad en el hecho105 es decir la duda favorece al imputado por el principio de indubio pro reo106

7. La cuestión problemática de la duración de la privación de libertad, en relación a personas con exceso del plazo de la detención y el tribunal competente para realizarla. El problema de la puesta en libertad de imputados por exceso de plazo y las cuestiones de Habeas Corpus. Art. 8.

a. La cuestión fundamental que debe tratarse es el régimen de vigencia de la privación de libertad, en su sentido más general; un primer aspecto que debe derivarse es que la restricción a la libertad de las personas, se encuentra regulado mediante estricta legalidad, ello significa que la limitación a tal derecho fundamental únicamente puede operar cuando la ley expresamente lo determine y conforme a la modalidad prevista, sin que pueda extenderse a otros supuestos107.

El otro aspecto esencial, radica en la proporcionalidad que debe regir en materia de privación de libertad, con lo cual se establecen reglas de razonabilidad para su duración, para distinguir la detención como medida cautelar de las consecuencias jurídicas del delito –penas y medidas de seguridad– las cuales se determinan en dos sentidos: a) en relación a la duración de la pena o medida de

104 Se ha sostenido al punto: “El principio de inocencia –según sentencia de Habeas Corpus del cinco de diciembre de dos mil dos– tiene tres significados claramente diferenciados, a saber: (a) como garantía básica del proceso penal; (b) como regla de tratamiento del imputado durante el proceso; y (c) como regla relativa a la prueba. En cuanto al último de los tres significados previamente citados, es decir, a la presunción de inocencia como regla relativa a la prueba en el proceso se refiere a que la prueba sobre la culpabilidad de un imputado debe ser suministrada por la acusación imponiéndose la absolución ante la existencias de dudas sobre la culpabilidad del procesado”. Habeas Corpus Ref. 528-2005. Sentencia de la Sala de lo Constitucional de las catorce horas y veinticuatro minutos del diecinueve de octubre de dos mil seis. 105 En el estado de duda o de indecisión del juez no es legítimo condenar al justiciable a cumplir una pena cuyos efectos son irremisibles; subyace aquí todavía el antiquísimo aforismo “satius esse impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentem damnari” o “es preferible dejar impune al culpable de un hecho punible que perjudicar a un inocente”; lo cual era diferente al antiguo sistema de pena mínima por el cual a la persona sobre la cual acontecía duda, se le condenaba pero al grado mínimo de la pena. 106 Ver. Ref. 647-CAS-2008 Sentencia de la Sala de lo Penal del treinta de noviembre de dos mil once. 107 Por ejemplo, en los casos de detención en flagrancia, detención administrativa, detención provisional, internamiento provisional etc.

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seguridad, con lo cual, la privación de libertad no debe exceder el máximo legal previsto para el delito por la cual se impone como medida cautelar, si por cualquier razón rebasara ese límite, la privación de libertad debe cesar108; b) el siguiente aspecto se encuentra vinculado a un sistema de plazos, por el cual, la detención provisional o el internamiento provisional como medidas de privación de libertad específicas, deben cesar al alcanzarse el plazo máximo fijado por la ley109.

La ley en el caso de la detención o internamiento provisional como consecuencia de la duración del proceso, ha dispuesto una regla de concentración de plazo, por la cual, alcanzado el mismo, debe variar la condición de la privación de libertad, es decir cesa específicamente según lo regula la ley, la detención o el internamiento provisional; aunque se pueden imponer otras medidas cautelares de naturaleza distinta a la detención o internamiento provisional, por cuanto lo que se ha limitado es el exceso de las mismas, pero no la imposición de otras distintas a la detención provisional o al internamiento de esa naturaleza110.

El plazo que se establece es un plazo de los llamados no ordenatorios, lo cual significa que al alcanzarse el mismo por su vencimiento, genera consecuencias jurídicas sobre la libertad de la persona, en este caso la finalización de la prisión preventiva o del internamiento provisional; la ley señala como plazo de duración el de doce meses para los delitos menos graves y de veinticuatro meses para los delitos graves; tiempo en el cual, durante el trámite de la primera instancia si se alcanza dicho plazo –en fase de instrucción formal y plenario– la medida de detención provisional o de internamiento preventivo debe cesar por la prohibición de exceso fijada legalmente para esos plazos.

b. Una cuestión que podría ser objeto de debate, es si en los plazos no ordenatorios, debe estimarse el vencimiento que no sea imputable razonablemente a la actuación de los tribunales es decir un exceso no indebido111 o si por el

108 Cuestión diferente es el tribunal que tiene la competencia funcional para hacer cesar la privación de libertad, lo cual también debe observarse por cuanto, no todos los tribunales tiene por ley esta atribución que es una cuestión de competencia por función, y que es otro aspecto problemático.109 En este caso, también se presenta el mismo problema, una cosa es que la detención debe cesar, por haberse alcanzado el plazo máximo previsto legalmente; y otra muy distinta es la autoridad que tiene que decidir este asunto, el cual se encuentra sometido a cuestiones de competencia funcional. 110 La cuestión es importante, por cuanto la exigencia legal, es hacer cesar únicamente la detención provisional respecto del imputado o el internamiento para el caso de inimputables, conforme al texto legal se prohíbe el exceso de la detención o internamiento provisional según el plazo legal vencido para la gravedad del delito; pero no que dicha medida cautelar sea sustituida por otra de distinta naturaleza, en tal sentido, es legal imponer otras medidas cautelares distintas a la detención o internamiento provisional, según lo aconseje el caso particular, por ejemplo, arresto domiciliar, fianza, presentación, control juramento etc. 111 Una línea de jurisprudencia bastante consistente hasta cierta época de la Sala de lo Constitucional –para el Código Procesal Penal aprobado mediante Decreto Legislativo 904– determinaba que el plazo razonable o el concepto de dilación indebida de exceso en el plazo era una cuestión de complejidad que no genera vulneración de trascendencia constitucional si no se trata de una dilación indebida, o de un exceso de plazo razonable. Por

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contrario, el plazo de vencimiento aplica tanto para dilaciones indebidas, como para dilaciones justificadas con lo cual el exceso de plazo seria la cuestión trascendental independientemente de estimarse justificada o indebida la privación de libertad mediante detención provisional112.

La cuestión anterior abarcó hasta una interpretación auténtica de los artículos 6 y 307 del Código Procesal Penal aprobado por Decreto Legislativo Número 904113 mediante la cual se pretendía resolver la cuestión problemática de la privación de libertad y de los límites que ella incorpora114, pero que la misma fue objetada por el Tribunal Constitucional115; lo cual debe señalarse con esa concreción, por cuanto

ejemplo Sentencia de Habeas Corpus de la Sala de lo Constitucional del veintidós de marzo de dos mil referencia 49-2000; Ref. 41-2002 Sentencia de Habeas Corpus de la Sala de lo Constitucional de las doce horas con quince minutos del treinta y uno de octubre de dos mil dos. 112 Una nueva línea de jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional en materia de Habeas Corpus ha entendido que el exceso del plazo en la detención provisional por fuera del rango legal, genera una afectación del derecho de la libertad por el solo hecho del rebasamiento –pareciera que sin atender a si la dilación es justificada o injustificada– del plazo fijado por ley. Estas formas de precedentes se iniciaron con el Código Procesal Penal aprobado mediante Decreto Legislativo 904 es decir, con la normativa derogada, en la cual se hizo una particular interpretación de los arts. 6 y 307 de dicho cuerpo legal; en ese caso, el exceso de la detención provisional por sobre los plazos legales –doce meses o veinticuatro meses– generaba el cese de dicha medida cautelar; y respecto de la autoridad judicial que debía proceder a la revisión de la medida cautelar. Por todos Sentencia de Habeas Corpus de la Sala de lo Constitucional Referencia HC 259-2009. La cuestión aun con aquella normativa, es polémica, dado que aquí se entrelazan otros aspectos de estricto contenido procesal, como competencia, límites de competencia, estructura del proceso por instancias, tipo de decisión, recursos sobre la decisión, naturaleza de la resolución que deben ser sometidos a un riguroso examen para determinar, que autoridad debe tomar la decisión de hacer cesar la medida de detención provisional; por cuanto, aunque este aspecto podría dejarse por afirmado, dado que se trata de un plazo no ordenatorio, la cuestión de que autoridad tiene la competencia legal para hacerlo es un aspecto completamente diferente, que responde ya a una cuestión sistemática de orden procesal. 113 En efecto, la Asamblea Legislativa ante la situación problemática de los límites de la privación de libertad respecto de personas condenadas pero sin sentencia firme realizó una interpretación auténtica de dichas normas –con fundamento en el art. 131 N° 5 Cn–a efectos de resolver el problema, para ello se aprobaron los Decretos Legislativos Número 449 y 450 de fecha veintitrés de diciembre de dos mil diez los cuales fueron publicados en el Diario Oficial Número 389 del veintitrés de diciembre de dos mil diez, por los cuales se interpretaba auténticamente los artículos 6 y 307 del CPP de 1996. Respecto del artículo 6 la interpretación dice: “Interpretase auténticamente el artículo 6 inciso segundo del Código Procesal Penal vigente en el sentido que los plazos máximos de la detención provisional de doce meses para los delitos menos graves o de veinticuatro meses para los delitos graves se refieren al tiempo en que se tramita un proceso penal, en tanto no se ha haya dictado la sentencia condenatoria, puesto que si ésta se hubiese pronunciado aun siendo recurrible o recurrida, había cambiado la situación jurídica del sentenciado y, por consiguiente, la duración de la privación de libertad se computaría en relación a la pena previsible y a las reglas relativas a la suspensión o remisión de la pena o de la libertad condicional”. Respecto del art. 307 se expresó: Interpretase auténticamente el artículo 307 del Código Procesal Penal vigente, en el sentido de que la expresión “juez” contenida en tal disposición, se refiere únicamente a los jueces y tribunales que conocen en instancia los procesos penales, y no a aquéllos que de conformidad con la Constitución de la República y demás leyes, les corresponde conocer del recurso extraordinario de casación penal”. 114 Aspecto que si fue reconocido por la jurisprudencia de casación ver. 433-CAS-2008 Sentencia de la Sala de lo Penal del veintisiete de julio de dos mil once. 115 En la Sentencia de Habeas Corpus 59-2009 de la Sala de lo Constitucional de las doce horas con cincuentas y un minutos del trece de abril de dos mil once; el Supremo Tribunal objeta la interpretación auténtica realizada por la Asamblea Legislativa y sigue manteniendo la posición que el exceso en el plazo de la detención genera afectación al derecho de libertad justiciable; para ello entiende que el exceso del plazo de detención provisional cuanta también para el trámite del recurso; y que la Sala de lo Penal es el Tribunal que debe revisar la cuestión

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el Código Procesal Penal, ante la problemática de la extensión de la detención provisional en relación a los plazos máximos genera una serie de cambios sistemáticos que pretendían dar una mejor solución a dicha problemática.

c.En el contexto anterior, el artículo 8 CPP mantiene la regla general de determinación de exceso de plazo sobre la base de la duración máxima de la pena; o del transcurso del tiempo del proceso; pero añade dos reglas importantes, la primera establecida en relación a que el tiempo tanto de la pena como de la duración del proceso no se aplicará en aquellos casos en los cuales se tramite una extradición en el extranjero; y la extensión en el caso de los delitos graves de la privación de libertad por un plazo máximo de doce meses más durante o como efecto del trámite de los recursos respecto de la sentencia condenatoria.

Ambos aspectos deben ser explicados: en relación al primero de ellos, se trata de una extradición activa para el país requirente que en este caso sería El Salvador, el cual ha formalizado ante otro país los tramites de la extradición, puesto requiere de una persona su enjuiciamiento en el país; pues bien, si como consecuencia del pedido de extradición, la persona permanece en el país requerido por un lapso mayor al de la pena, o al plazo de doce o veinticuatro meses, dichos plazos no serán objeto de cómputo para los efectos de cesamiento de la privación de libertad, comenzando este plazo a correr desde que la persona es puesta a la orden del país requirente y pasa a guardar detención provisional116.

d. El otro aspecto abarca la cuestión de la privación de libertad del procesado en el ámbito de la tramitación de un recurso, con lo cual, el aspecto más importante –de otros– es que tribunal deberá decidir sobre la continuación de la privación de la libertad que debe tomarse por resolución fundada117 para extender la detención

de la medida cautelar. Los fundamentos de la sentencia de Habeas Corpus que son enteramente debatibles, encuentran una situación más razonable en cuanto al exceso de la detención según la normativa del código vigente en aquella época; pero respecto del Tribunal que debe decidir la cuestión si resulta enteramente cuestionable, aún según la sistemática del Código Procesal Penal de la época, puesto que la competencia de los Tribunales Superiores es cerrada y no abierta; y guarda una lógica respecto de la forma en la cual se estructura la instancia o grado del proceso penal, cuestión enteramente procesal que se desconoce por completo en la sentencia; como quiera que sea, tal decisión se encuentra asumida respecto de una normativa que no es vigente, y de manera más importante la nueva normativa si genera cambios importantes en este aspecto, pero su interpretación requiere de una análisis sistemático del ordenamiento procesal. 116 Lo anterior tiene una lógica explicación, el trámite de extradición varía según el ordenamiento de cada país, y en ciertas circunstancias las vías o recursos que se pueden agotar son diversos, inclusive pueden no ser estrictamente jurídicos sino inclusive decisiones que correspondan a órganos de composición política cuyas funciones son gubernativas y no estrictamente jurisdiccionales; como resultado de ello, los procesos de extradición pueden dilatarse por largo tiempo, por lo cual resulta razonable que habiéndose evadido el justiciable, el plazo en el cual permanece privado de libertad en un país diferente, por cuestiones de extradición no se compute dentro del plazo fijado ordinariamente como regla general en el art. 8 CPP. 117 Cuestión que es problemática, más aun teniendo en cuenta los precedentes en materia de Habeas Corpus que se decantaban por el tribunal que estuviera conociendo del recurso, aunque debe señalarse que la legislación procesal anterior no tenía regulación expresa y la vigente si la tiene, ordenada de una manera sistemática, en la

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o internamiento provisional por un plazo de doce días más, antes de entrar en este aspecto que es el primordial, deberán señalarse otros aspectos que pueden tener aplicación práctica.

Lo primero que debe señalarse, es que esta regla del inciso tercero únicamente aplica para el caso de delitos graves, con lo cual, necesariamente debe retomarse el criterio de gravedad por límite abstracto de pena que brinda el Código Penal, no teniendo efecto la gravedad acumulativa, puesto que para distinguir si un delito es grave o no es grave, por sistemática normativa debe acudirse a la disposición penal que define tal criterio de gravedad el cual será aritmético y se corresponde con el límite de más de tres años de prisión118. Otro aspecto es que, la resolución tiene que ser motivada respecto del exceso del plazo; que únicamente abarca a la sentencia condenatoria y no a otra resolución que sea objeto de recurso, y aludiéndose a los mismos, comprende, el de apelación, el de casación y el de revisión en su caso.

Dicho lo anterior, queda por definir la cuestión de la autoridad judicial que debe resolver la extensión de la detención provisional o del internamiento preventivo; lo primero que habrá de señalarse es que en la sistemática del Código Procesal Penal, la cuestión de la decisión de las medidas cautelares es una cuestión que ocurre en Primera Instancia, es decir que los jueces que deciden sobre las medidas cautelares entre ellas, la detención o el internamiento provisional, son los jueces de paz, de instrucción y de sentencia, todos ellos forman parte de la primera instancia119, y de esas resoluciones las cámaras pueden conocer por apelación en segunda instancia, pero la competencia se encuentra delimitada únicamente al conocimiento del recurso de alzada respecto de las medidas cautelares que son objeto de impugnación, mientras que en la Sala de lo Penal al recurso de casación, en suma los tribunales superiores tienen fijada su competencia ordinaria común en atención a los recursos120.

cual si se determina a que juez le corresponderá ese aspecto. 118 Así el artículo 18 del Código Penal dice en su inciso segundo: “Los delitos pueden ser graves y menos graves. Son delitos graves los sancionados con pena de prisión cuyo límite máximo exceda de tres años y multa cuyo límite máximo exceda de doscientos días multa. 119 En tal sentido el diseño sistemático del Código determina que las medidas cautelares se encuentra reguladas en el Capítulo VIII que se corresponde con el Libro Segundo atinente al Procedimiento Común; y al Título I “La Instrucción”. Es decir, la cuestión de las medidas cautelares, se corresponde con una decisión de los jueces de primera instancia, generalmente el juez de instrucción; aunque la adopta el juez de paz cuando decide en audiencia inicial –la cual forma parte de la instrucción en sentido general, la audiencia inicial pertenece al Libro Segundo– al resolver sobre la detención provisional o la imposición de otras medidas, así como en el procedimiento sumario; y puede ser objeto también de pronunciamiento por los jueces del Tribunal de Sentencia, básicamente por la cuestión de la revisión de medidas cautelares a petición de parte art. 343 o por la cuestión de la cesación de la detención provisional según el art. 335 CPP. El conocimiento de estos asuntos es propio de la primera instancia, por cuanto, de ellos se prevé apelación para ante la segunda instancia, y la competencia en primera instancia es privativa únicamente de los jueces de paz, instrucción y sentencia, tal como lo dice el art. 49 CPP “Son organismos ordinarios comunes que ejercen permanentemente competencia penal […] y los juzgados de primera instancia a los que la ley dé tal competencia y los juzgados de paz. 120 En cambio las cámaras, como tribunales superiores conocen únicamente en segunda instancia, y su ámbito

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Precisamente por lo anterior, cuando se trata específicamente del conocimiento de la sentencia definitiva por la vía del recurso, en la nueva legislación se crea una regla especifica de conocimiento que separa las cuestiones atinentes a la libertad del imputado, una se encuentra vinculada a las cámaras de segunda instancia, y la otra a los tribunales de sentencia, ello se encuentra reglado en el artículo 477 CPP y su intelección es necesaria y sistemática con lo dispuesto en el art. 8 CPP en cuanto al cese de la detención provisional o la extensión del plazo por límite temporal; de ahí que el juez que deba pronunciarse por la prolongación de la detención provisional como objeto del recurso o en atención a su trámite o en cuanto al cese de la detención al alcanzarse el límite máximo temporal por disposición legal expresa son los jueces de primera instancia que han dictado la sentencia121.

e. Por último, el régimen de privación de libertad, en los delitos de acción privada, tiene una limitación expresa, en el sentido que no procede decretar detención provisional cuando el delito concreto no tiene prevista como sanción pena privativa de libertad, lo cual determina un grado de razonabilidad respecto de la medida que debe adoptarse, puesto que sería desproporcional decretar detención por delitos que no tienen a su base la pena de prisión, con lo cual el sentido del precepto debe interpretarse restringidamente, en el sentido que pena de privación de libertad, debe

de competencia se limita única y exclusivamente al ámbito del conocimiento del recurso de apelación sin que se pueda extender su competencia a otros asuntos, se trata de un conocimiento especial, en relación a la segunda instancia como etapa de control de las decisiones judiciales, las cuales –como se expresó– son objeto de recurso, por lo cual, no podían ser conocidas en primera instancia por las cámaras, porque serían irrecurribles, puesto que Tribunales de apelaciones en el procedimiento común solo son las cámaras de segunda instancia, tal competencia se establece en el art. 49 CPP que dice: “Son organismos ordinarios comunes que ejercen permanentemente competencia penal La Corte Suprema de Justicia, la Sala de lo Penal, de la misma, las Cámaras de segunda instancia […]”. Igual posición debe señalarse para los otros tribunales superiores, en este caso la Sala de lo Penal, la cual tiene un conocimiento específico de competencia al recurso de casación y no al conocimiento de medidas cautelares, puesto que no es un juzgado o Tribunal de Primera Instancia. Por ello, en materia específica de competencia tanto a la Sala de lo Penal como a las Cámaras de Segunda Instancia su ámbito de competencia según reserva de ley, se fija dentro del Código Procesal en el conocimiento de los recursos dice el art. 50 inciso segundo CPP “La Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia conocerá: a) Del recurso de casación penal […]; y el art. 51 CPP “Las cámaras de segunda instancia con competencia penal conocerán: a) Del recurso de apelación”. 121 Específicamente el art. 477 CPP distingue esta cuestión en dos aspectos básicos: en el primero vincula al tribunal de segunda instancia a pronunciarse cuando por efectos de la sentencia de segunda instancia debe cesar la detención del imputado, corresponderá a las cámaras ordenar su libertad; pero la cuestión principal es que no se trata de cualquier motivo, sino únicamente de una circunstancia directa del pronunciamiento de la sentencia en segunda instancia que resuelve el recurso de apelación, con lo cual, no se trata de una revisión o cesamiento ordinario de medidas cautelares como formas resolutivas de primera instancia; sino que la decisión de finalizar la detención provisional del imputado, radica en el fondo de lo resuelto en la sentencia que define la apelación presentada, lo cual, únicamente procede cuando sea absuelve en segunda instancia al imputado, y este se encontraba privado de libertad en razón de la sentencia condenatoria de primera instancia. En cambio el art. 477 siempre refiriéndose a la libertad del imputado prescribe que los otros asuntos no vinculados con el recurso interpuesto, es decir con los puntos o motivos de apelación, deban ser resueltos durante el trámite del recurso por el juez que dictó sentencia a ese efecto se dice: “Durante el trámite del recurso, lo referente a asuntos que no estén vinculados con la impugnación serán de exclusiva competencia del juez de sentencia”. Lo anterior significa que la decisión ordinaria de revisión de medidas cautelares o de cesamiento conforme a los artículos 335 y 343 CPP que es un asunto de primera instancia debe ser resuelto por el juez que dictó la sentencia.

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ser entendida como pena de prisión y no como otras penas privativas de libertad menores, como el arresto domiciliario o el arresto de fin de semana.

8. La cuestiones sobre la prohibición de múltiple persecución penal. Aspectos de duplicidad procesal. Art. 9.

a. El principio de prohibición de doble o múltiple persución penal, también llamado de eadem res ne sit actio122 o más comúnmente de Ne bis in idem123, según nuestra propia carta magna, prohíbe doblemente el enjuiciamiento, siendo que principio se encuentra estatuido para dar protección a la seguridad jurídica de los ciudadanos respecto de las decisiones que han adquirido firmeza124, y ello significa que el Estado únicamente debe permitir la persecución penal por una sola vez.

Ahora bien, la prohibición de no ser enjuiciado múltiplemente, no se reduce a la proscripción de transgredir la “cosa juzgada”125, sino que comprende también –por ejemplo–a la diversas imputaciones, cuando no se observa correctamente las normas de los concursos aparentes de leyes, lo cual genera distintas atribuciones delictivas y enjuiciamientos126, con ello se pone de manifiesto la trascendencia del principio aludido el cual tiene significaciones propiamente procesales, pero a su vez de derecho penal de fondo.

122 Señalando de manera precisa su origen HENDLER Edmundo S. “Una regla que confirma sus excepciones: ne bis in idem” en “Las Garantías Penales y Procesales”. Enfoque histórico-comparado. Edmundo S. Hendler (Comp.). Editores del Puerto. Buenos Aires. Argentina. 2001 p 131.123 En el código se regula tal instituto en el artículo 7 CPP de la manera siguiente: “Nadie será perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. La sentencia absolutoria firme dictada en el extranjero sobre hechos que puedan ser conocidos por los tribunales nacionales producirá el efecto de la cosa juzgada”.124 Y en virtud de ello se ha sostenido: “La cosa juzgada en su sentido formal significa firmeza, y dentro del proceso produce la inimpugnabilidad de una resolución, y la ejecutabilidad de la misma; mientras en su sentido material, implica que el objeto procesal no puede volver a ser investigado, ni controvertido, ni propuesto en el mismo proceso, y en ningún otro posterior, siendo ésta la regla general. Así mismo la cosa juzgada es una proyección de la seguridad jurídica, sobre la cual la jurisprudencia de este tribunal –verbigracia en sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil dos, correspondiente al proceso de amparo 349-2002 ha expresado “(…) el concepto de seguridad jurídica aquí incluido [art. 2 inc. 1° Cn] es algo más que un concepto de seguridad material, pues no se trata únicamente del derecho que puede tener una persona a que se le garantice estar libre o exenta de todo peligro, daño o riesgo que ilegítimamente amenace sus derechos, sino también se trata de la seguridad jurídica como concepto inmaterial. Es la certeza del imperio de la ley, en el sentido que el Estado protegerá los derechos de las personas tal como la ley los ha declara”. Habeas Corpus Ref. 165-2006 Sentencia de Sala de lo Constitucional de las doce horas con cuatro minutos del seis de julio de dos mil siete. 125 En el sentido de ser derivado del apotegma “Res judicata pro veritate habetur” o “la cosa juzgada es tenida por verdad”.126 Esa es la formulación de origen de la garantía propia del derecho norteamericano, según el texto de la Quinta Enmienda que reza: “... nor shall any person be suject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb” cuya significación es “ninguna persona podrá ser dos veces puesta en peligro de vida o de la su integridad de sus miembros, por el mismo delito”. Ver HENDLER Edmundo S. “Una regla que confirma sus excepciones...” op cit p 133.

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b.Un punto que merece destacarse, es que nuestra Constitución al estatuir la prohibición de doble persecución y juicio, acuñó lo que la doctrina procesal denomina como el “criterio amplio”127, por cuanto, la norma constitucional no se limita a prohibir la situación de ser doblemente sancionado por un mismo hecho, sino que hace descansar la garantía, en proscribir incluso esa posibilidad, prohibiendo anticipadamente inclusive el doble juzgamiento, y por ende el doble procesamiento, esa es la intelección que se infiere del postulado de la norma que dice “ni puede ser enjuiciada dos veces por la misma causa”.

El análisis un poco más exhaustivo de la garantía aludida determina que el eje central de la misma es impedir que las personas sean sometidos no sólo a una doble condena, sino también a afrontar el riesgo de la misma128, de ahí que no sólo este proscrito el hecho de ser sancionado más de una vez por el mismo, sino además el doble procesamiento, y ello significa que la persona por el mismo hecho no puede ser enjuiciado más de una vez, con lo cual se veda la posibilidad de que una persona sea proceda más de una vez por el mismo hecho129.

c. Ahora bien, punto medular es determinar que constituye un mismo hecho, y para ello se han elaborado por la doctrina y la jurisprudencia –casi de manera unánime– unos criterios, que se denominan “identidades”130, a partir de las cuales es plausible determinar si concurre la protección de la garantía invocada. Se señala así que debe tratarse de: a) una misma persona; b) un mismo hecho; c) un mismo motivo de persecución131.

127 Ver en tal sentido MAIER Julio B. J. “Derecho Procesal Penal Argentino”. Tomo I. Vol. B. Fundamentos. Editorial Hammurabi. Buenos Aires. Argentina. 1989 p. 372.128 Ver. Ref. 235-CAS-2007 sentencia de la Sala de lo Penal del veintiuno de abril de dos mil diez; y Ref. 283-CAS-2005 Sentencia de la Sala de lo Penal del veintisiete de septiembre de dos mil diez. 129 Sobre la violación al principio de Ne bis in idem la Corte Interamericana de Derechos Humanos, declaró la violación a dicha garantía en el caso Loayza Tamallo contra Perú, por cuanto la acusada absuelta en la jurisdicción militar, fue juzgada y condenada en la jurisdicción ordinaria, y se expresó: “66. En cuanto a la denuncia de la Comisión sobre la violación en perjuicio de la señora María Elena Loayza Tamayo de la garantía judicial que prohíbe el doble enjuiciamiento, la Corte observa que el principio de non bis in idem está contemplado en el artículo 8.4 de la Convención en los siguientes términos: 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. Este principio busca proteger los derechos de los individuos que han sido procesados por determinados hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados por los mismos hechos. A diferencia de la fórmula utilizada por otros instrumentos internacionales de protección de derechos humanos (por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas artículo 14.7 que se refiere al mismo “delito”) la Convención americana utiliza la expresión “los mismos hechos”, que es un término más amplio en beneficio de la víctima”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Loayza Tamayo. Sentencia de diecisiete de septiembre de mil novecientos noventa y siete. Serie C núm. 33. 130 Un buen resumen sobre el contenido de las mismas en LIZAMA Samuel Aliven “El Ne bis in idem. Un derecho fundamental a no ser “enjuiciado dos veces por la misma causa”. Revista de Derecho Constitucional N° 60. Tomo I. Julio-Septiembre. 2006. Corte Suprema de Justicia. San Salvador. El Salvador. 2006 pp. 10 a 16.131 En tal sentido CLARIÁ OLMEDO Jorge A. “Derecho Procesal Penal”. Tomo I. Actualizado por Jorge E. Vázquez Rossi. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe. Argentina. 1998 p 74.

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En cuanto al primero, se denomina como identidad personal, “eadems person”, con lo cual se indica que, debe de tratarse de una misma persona, es decir que, la persona que es sometida a persecución por el mismo hecho, debe ser la misma, importa aquí un criterio fáctico de identificación, puesto que lo importante a tener por demostrado es que, se trata de la misma persona según su individualidad; como se advierte, esta primera correspondencia, es estrictamente personal, y sólo puede amparar al sujeto que ya ha sido perseguido, no siendo procedente su consideración respecto de otros sujetos que no hayan sido objetos de la persecución penal.

En lo relativo a la segunda identidad o eadem res, es necesario que se trate de una correspondencia con los mismos hechos, es decir, los mismos hechos enjuiciados para un mismo sujeto, ya no pueden ser objetos de un nuevo enjuiciamiento; quizá lo más importante de decir en este aspecto es que la alocución a los hechos, refiere al sustrato fáctico, la realidad histórica, que aconteció en un lugar y tiempo determinado, y que constituye la base material, sobre la que posteriormente recaerá el juicio de tipicidad. Es en todo caso, la situación fáctica base de la imputación jurídica, pero que es independiente de ella por tener un contenido ontológico, si se quiere el suceso que ocurrió como acto de la realidad, es decir la conducta humana realizada y sus consecuencias, despojado del nombre del delito. De lo anterior es posible ya anticipar que, los hechos no son, ni se corresponden con la calificación jurídica del hecho punible, es decir, las descripciones del supuesto de hecho como materia de prohibición, que contiene el tipo penal, no son identificables ni equiparables con la exigencia de los hechos como conducta fáctica.

Ahora bien, para que desde la praxis, puedan distinguirse e identificarse plenamente cuales son los hechos, deben cumplirse en la imputación de los mismos, ciertos requisitos en el sentido que estos hechos, deben ser presentados bajo una relación clara —es decir no confusa— circunstanciada —vale decir detallada y pormenorizada— y además dicha relación debe ser especifica—entiéndase concreta— 132.

Para lo anterior, es menester que en la relación correspondiente de los hechos, cuando se ejerce la acción penal correspondiente se determine: (1) cuando ocurrieron los hechos: con ello se pretende fijar temporalmente el suceso histórico, es decir, determinar de la manera más certera, su fecha de ocurrencia, día y horas, en caso de no ser posible tal exactitud, debe comprenderse por lo menos la época del suceso; ello es importante y mucho más cuando por ejemplo se trate de imputaciones que pueden ser consideradas como delitos permanentes o de efectos

132 Sobre el particular con mayor detalle: SÁNCHEZ ESCOBAR Carlos Ernesto “La acusación en el proceso penal salvadoreño” en Formulación de la Acusación. Antología. Anexo VI. Unidad de Capacitación y Supervisión. Ministerio Público. San José. Costa Rica. 2004 pp. 80 a 82.

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permanentes, o de delitos continuados. (2) Para la identificación de los hechos es importante que se determine el ámbito especial de los mismos, que se vincula al lugar donde ocurrieron los hechos; a esta interrogante, debe corresponder, la determinación del ámbito espacial, en el cual se desarrollaron los hechos, tal formulación responde a la cuestión, donde ocurrieron los hechos. (3) La forma en que ocurrieron los hechos, está destinada a particularizar el modo en el cual el suceso delictivo se desarrolló, pero ello debe entenderse de una manera integral, abarcando todas las particularidades que acontecieron en el hecho133.

La tercera identidad es conocida como eadem causa petendi, con lo cual se indica que debe tratarse del mismo motivo de persecución penal, y con ellos se hace referencia al mismo objetivo final del proceso, si concurre la misma causa de persecución penal, corresponde declarar la identidad, por cuanto se trata del mismo motivo de persecución penal; con lo cual, lo fundamental es que la persecución tenga una misma identidad en el sentido de ejercicio del poder de acción, por ejemplo si es acción penal, habrá misma causa de persecución si hace en el proceso penal, aunque se elijan vías distintas como acción pública o privada, en todo caso, se trata de la misma causa de persecución la acción ejercida en un proceso penal.

En caso de que concurran las tres identidades, procede estimar la concurrencia de la garantía de ne bis in idem, y ello implica por los menos las siguientes consecuencias: a) El justiciable no puede ser objeto ni de una doble penalización ni de una doble persecución; b) el justiciable que ha sido absuelto o sobreseído definitivamente mediante decisión firme no puede ser objeto de una nueva persecución penal, es decir no hay revisión; c) en caso que el acusado haya sido condenado, no puede ser objeto de una condena más grave; d) no puede ser procesado múltiplemente en el mismo proceso por el mismo hecho.

9. Los aspectos de la inviolabilidad de la defensa. Art. 10.

a.Se reconoce aquí de manera específica la inviolabilidad de la defensa del imputado134, esta garantía que es trascendental, tiene como fundamento de su existencia el derecho de audiencia135, por lo que, sólo respetando este derecho

133 Solo de esa manera se podrá tener una mayor certidumbre de cuál ha sido el hecho atribuido, y se podrá determinar si se trata o no del mismo hecho, por ello conviene reiterar que lo importante es el hecho como suceso histórico y no la calificación legal que se le dé al mismo, ésta última puede variar y ser calificada de distinta manera, pero sí se trata del mismo la garantía es oponible.

134 Dice el artículo 10 en lo pertinente: “Será inviolable la defensa en el procedimiento”.135 La relación entre derecho de defensa y garantía de audiencia es innegable, y en tal sentido se ha sostenido: “Sobre el derecho la vigencia del derecho de defensa consagrado en el artículo 12 de la Constitución, se ha dicho que tal categoría está íntimamente vinculada al derecho de audiencia, pues cuando éste establece que en todo proceso o procedimiento se tiene que otorgar o posibilitar –de acuerdo a la ley o en aplicación directa de la Constitución– al menos una oportunidad para oír la posición del sujeto pasivo –principio contradictorio– no cabe

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de manera extensiva se asegura un juicio justo al imputado, quien no puede ser condenado a pena ni medida de seguridad, si no ha sido oído y vencido en juicio136.

b. Diversas son las manifestaciones que pueden predicarse del ejercicio del derecho de defensa137, de entre las más principales se apostillan: (I) La presencia física del imputado al momento culminante del juicio y su comparecencia a los anticipos de prueba anteriores al mismo, para los cuales él estime oportuno comparecer, y en razón de ello el encartado debe ser informado personalmente de la práctica de los mismos.

Sobre todo, merece destacar que respecto a este derecho de defensa material, el justiciable no puede ser juzgado en contumacia, es decir la Constitución como norma suprema no habilita juicios en rebeldía, entiéndase en el sentido de la absoluta incomparecencia del acusado al momento del debate y en sus etapas esenciales138, en tal sentido es que puede afirmarse que necesariamente el imputado ha de estar presente en la vista pública de lo contrario no puede haber debate139, digamos que

duda que todas las oportunidades de defensa a lo largo del proceso, también son manifestaciones o aplicaciones in extremis del derecho de audiencia. Si existe audiencia, puede haber defensa, de modo inverso es impensable el ejercicio de éste”. Es más sobre el esta Sala en la sentencia de Hábeas Corpus dictada el 21 de marzo de 2003 expediente 243-2002 señaló que tal derecho puede entenderse “como la actividad procesal dirigida a hacer valer ante una autoridad judicial o administrativa, los derechos subjetivos y los demás intereses jurídicos de la persona contra la cual se sigue un proceso o procedimiento”. Además, se coligió, de la misma jurisprudencia, que el derecho de defensa existe en su aspecto material y técnico, es decir el mismo posee un normal desdoblamiento subjetivo de la actividad defensiva, ya que lo ejerza la persona que pueda verse afectado en sus derechos o un profesional del derecho en su nombre”. Ref. 641-2006. Sentencia de amparo de la Sala de lo Constitucional de las trece horas con cincuenta minutos del cinco de noviembre de dos mil siete. 136 De ahí el fundamento principal del principio de inviolabilidad de la defensa se deriva de la misma Constitución que garantiza en el artículo 11 que nadie será privado de sus derechos, sin ser previamente oído y vencido en juicio; y que la demostración de la culpabilidad es en un juicio público en el cual, a la persona “se le aseguren todas las garantías necesarias para su defensa”. 137 En general sobre el derecho de defensa los siguientes precedentes de la Sala de lo Penal: Ref. 186-CAS-2010 del 20/05/2011; 287-CAS-2007 del 24/03/2011; 488-CAS-2010 del 30/11/2011; 733-CAS-2009 del 01/062011. 138 Sobre este aspecto concurren dos novedades en el Código Procesal Penal, el primer punto a considerar es que sin la presencia del imputado en el inicio del debate, no puede haber desarrollo de juicio, sin que resulte afectada esencialmente la garantía de defensa, en tal sentido a de afirmarse con toda categoría que el imputado debe estar presente al inicio del debate, y en sus etapas esenciales, éste último aspecto ha sido configurado por la ley en la fase probatoria y así lo prescribe el artículo el artículo 88 CPP que dice en su inciso final: “No procederá la suspensión de la vista pública, cuando se haya iniciado la fase de prueba y el imputado ya no comparezca por cualquier motivo; este caso no dará lugar a la declaratoria de rebeldía y en consecuencia, no suspenderá la tramitación de los recursos, ni impedirá la ejecución de la sentencia firme”. El otro caso que se presenta relevante es la no comparecencia del imputado en la etapa intermedia, la ley en este caso ha determinado que la no presentación del imputado no genera paralización de dicha etapa sí ocurre por segunda vez, y la decisión de no comparecer es propia de él, con lo cual compareciendo o no el justiciable, la audiencia preliminar habrá de celebrarse –en los términos que ha prescrito el artículo 361 inciso 3°– y dictarse la resolución que corresponda, ahora bien, si se ha ordenado la etapa de juicio, y el imputado no compareció, y es declarado rebelde por el juez de instrucción, procede aplicar el inciso primero del artículo 88 CPP. 139 Situación distinta es que el imputado estando presente en la etapa del juicio, decida por alguna estrategia de su defensa o por otro motivo no estar físicamente en la sala de debates después del inicio de la vista pública y de haberse realizado la intimación, así como de habérsele indicado que tiene la facultad de declarar, tal eventualidad

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este es el fundamento máximo del derecho de audiencia cuando dice que a nadie se puede privar de un derecho sino es “oído y vencido en juicio”.

(II) El derecho de defensa, también se asegura con la asistencia de un defensor que debe ser abogado de la República, el cual debe asistir y representar al justiciable en el proceso y en los actos del juicio. Este derecho es irrenunciable cuando se practican actos de prueba anticipada, conforme a las reglas del artículo 305 CPP140, por que el rito consiste precisamente, en adelantar las condiciones del juicio, de ahí que, si en el juicio un evento de actividad probatoria no se desarrollaría sin el concurso del defensor, tal requisito es imprescindible también al momento de anticipar dicha prueba, en estos casos, si el imputado es ausente o se teme por motivos fundados que la información anticipada a su defensor de confianza pueda afectar la finalidad del acto, un defensor público puede legítimamente realizar la función de contradicción, pero el acto no puede realizarse sin defensor alguno141.

Ahora bien, la actividad probatoria también limitará en lo pertinente, el ejercicio del derecho de defensa, según la especie de prueba que se reciba, por ejemplo, mientras que en la prueba testimonial, es sine quanom que el defensor este presente para inmediar la declaración del testigo y decidir si le contrainterroga; en algunas pruebas periciales, la presencia del defensor no será posible en el ámbito de la captación de la información, porque atentaría contra la naturaleza de la prueba, y en

la norma el artículo 367 que reza en lo pertinente: “La vista pública se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces y de las partes. El imputado no podrá alejarse de la audiencia sin permiso del tribunal. Si después de su declaración rehúsa permanecer, será custodiado en una sala próxima y para todos los efectos podrá ser representado por su defensor...”; los límites a esta no presencia del justiciable, son los de la intimación, cuando se amplía la acusación o para la práctica de una actividad probatoria, en la cual el imputado es objeto de prueba, vale decir por ejemplo un reconocimiento de personas. También en lo relativo a aquellos delitos no sancionados con pena privativa de libertad, o en los delitos de acción privada, el imputado puede para todos los efectos hacerse representar por su defensor otorgando poder especial para ello, salvo para la práctica de actos imprescindibles, uno de ellos como ya se expresó, es la intimación de los hechos al justiciable que es personal e intransferible, quizá únicamente a excepción, en aquellos casos, en los cuales la persona sujeta a un juicio para medidas de seguridad, por la patología psíquica de la cual adolece, no está en posibilidad de comprender los hechos intimados, pero éstos, deben serle intimados a su tutor o a quien lo represente, artículo 437 N° 1 y 3 CPP. 140 En lo pertinente dicha norma prescribe: “El juez, si considera que el acto es ejecutable, lo realizará citando a todas las partes, quienes tendrán derecho de asistir con todas las facultades previstas respecto de su intervención en las audiencias. Si no comparece el defensor nombrado, el acto se realizará con la asistencia de un defensor público. El imputado detenido será representado, a todos los efectos, por su defensor, salvo que pida intervenir personalmente”. 141 Debe indicarse que aunque la limitación de la comparecencia del imputado sólo justificada por motivos de grave urgencia debidamente acreditados, no alcanza a la de la defensa técnica, en el acto deberá participar un defensor, porque ello es lo que garantiza la inviolabilidad de la defensa, y sobremanera la de debido proceso, que está estrechamente vinculada con la anterior, la comparecencia de las partes, no es una mera formalidad ritual, la prueba anticipada significa adelantar las condiciones del debate, sobre todo, el contradictorio de las partes sobre el objeto de prueba que se incorpora, de ahí que, si una parte no comparece, en este caso el defensor, lo que debe ordenarse, es la comparecencia de un defensor público o en último caso de oficio, porque en el debate se aseguran las mismas condiciones.

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algunos casos contra otros derechos fundamentales142, pero ello no significa, que el acto sea posteriormente objeto de la contradicción, la declaración del perito en el juicio y la oportunidad para que sea interrogado es lo que completa en este caso el derecho de defensa143.

(III) También constituye un fundamento esencial para preservar el derecho de defensa, el hacer saber al imputado los hechos que se le acusan, en los momentos oportunos y con los requisitos pertinentes para esa etapa. Esta actividad de hacer saber los hechos atribuidos al encartado, es progresiva según las fases del enjuiciamiento, y lo que justifica dicho presupuesto, es que nadie puede defenderse correctamente, si no sabe primero de que hechos se le acusan, el conocimiento de los hechos es esencial, aunque la exigencia tiene diversas graduaciones.

Por ello, hay momentos claves para formular éste conocimiento al imputado, uno de ellos es el momento en el cual se formaliza la acusación, de ahí que, quien acusa tiene el peso de exponer los hechos de manera “clara, precisa, circunstanciada y específica” ello bajo pena de inadmisibilidad144 y si el acto no es controlado, puede generarse inclusive una anulación posterior según la relevancia del defecto145.

142 Así en una pericia psiquiátrica o psicológica del imputado o de otra persona, al momento de la entrevista forense entre perito y entrevistado, el defensor no debe estar presente, ni tampoco el fiscal, el querellante, el juez u otros, puesto que la presencia de cualquier persona extraña al entorno afecta la puridad de la prueba. En esta actividad, el derecho de defensa se garantiza primero por la notificación de la pericia, con lo cual la parte puede nombrar su propio perito o recusar al nombrado (230, 231, 232 CPP); y además por el interrogatorio al que el perito puede ser sometido en la etapa del juicio sobre la pericia practicada, lo cual se garantiza en el artículo 387 CPP;. En igual sentido tendría que procederse en caso de la práctica de exámenes de genitales en la víctima de un delito sexual, obviamente en esos actos urgentes no puede estar presente la defensa, ni el fiscal, ni el juez, el límite es la dignidad e intimidad de la víctima, que impiden la presencia de otras personas que no sea la del perito examinador; y los ámbitos de defensa se asegura en los términos citados supra.143 Precisamente por ello es que el artículo 380 determina que el juez debe de verificar la presencia de las partes, testigos, peritos –entre otros– declarará la apertura de la vista pública, en otras palabras el perito debe estar disponible para que las partes formales le interroguen, debe aquí aclararse un aspecto disfuncional de la anterior normativa y que podría replicarse en está, cuando alguna de las partes ofrece prueba pericial, aludiendo al dictamen, debe entenderse que se ha ofrecido la declaración del perito sobre el mismo dictamen, por cuanto informe escrito y declaración de experto, constituyen conjuntamente la prueba pericial, ello sin perjuicio de que las partes de común acuerdo, puedan decidir que sólo el informe escrito se incorpore sin la necesidad de interrogar al perito, pero ello es un acuerdo estipulado. Sobre la identidad de la prueba pericial antes señalada puede verse. SÁNCHEZ ESCOBAR Carlos Ernesto “El Interrogatorio del Perito en el debate. Una configuración desde el sistema adversarial” en Ventana Jurídica N° 6. Año. III. Vol. 2. Julio-Diciembre. 2005. Consejo Nacional de la Judicatura. Escuela de Capacitación Judicial. San Salvador. El Salvador. 2005 p 73. 144 A estos efectos dice el artículo 356 en lo pertinente: “La acusación contendrá bajo pena de inadmisibilidad: 1) Datos personales del imputado, o si se ignoran, los que sirvan para identificarlo; 2) Relación clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho atribuido…”. Sobre estos aspectos y sus exigencias ver. SÁNCHEZ ESCOBAR Carlos Ernesto “La Acusación Penal. Una aproximación desde el principio acusatorio y la garantía de defensa” en Ventana Jurídica N° 4. Año II. Vol. 2. Julio-Diciembre. 2004. Consejo Nacional de la Judicatura. Escuela de Capacitación Judicial. San Salvador. El Salvador. 2004 p 217. 145 Ciertamente si el defecto persiste, y no fue controlado por la vía de la inadmisibilidad de la acusación, la consecuencia es que los actos practicados con posterioridad son nulos, siempre que comprometan el derecho de defensa en los términos expuestos, es decir cuando la imprecisión y no especificidad de los hechos acusados genere indefensión, si ese fuera el caso, la afectación de una garantía fundamental como lo es el derecho de

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La cuestión de porque es insalvable o absoluta esta nulidad, obedece a que, tras la necesidad de que la acusación en cuanto a los hechos, tenga una relación clara, precisa, circunstanciada y específica, se resguarda la obligación de hacer saber al acusado con toda claridad los hechos atribuidos, y este presupuesto lo que garantiza, es el derecho de inviolabilidad de la defensa, y creo que nadie negara, que ésta es una garantía fundamental reglada por la Constitución, que estatuye que a las personas se les aseguren todas las garantías necesarias para su defensa, de ahí que, la nulidad sea absoluta, porque la violación de un derecho o garantía constitucional, genera un defecto absoluto que debe proveerse en nuestro medio como una nulidad de esa especie146 y de no ser subsanado el acto por la inadmisibilidad se genera una nulidad de carácter absoluto, por la estrecha violación entre acusación y derecho de defensa147.

(IV) Por último, es importante indicar, que otra manifestación del principio de defensa, es que el acusado no puede ser constreñido a declarar contra sí mismo, es decir el derecho que tiene todo justiciable a no inculparse o auto-incriminarse148, porque el justiciable no está obligado a producir prueba contra él mismo, de ahí que, toda actividad que tienda a afectar esa libre voluntad para declarar, se ve

defensa, que es lo que se pretende tutelar mediante el uso de la forma de una acusación clara conforme a requisitos prescritos por ley, de ahí en ese caso, tendría aplicación lo dispuesto en el artículo 346 N° 7 que precisamente prescribe la nulidad del proceso cuando un acto implique inobservancia de derechos o garantías fundamentales, que para el caso serían las establecidas en los artículos 11 y 12 de la Carta Magna. 146 De otra opinión respecto del código de 1996 López Ortega quien la dimensiona como una nulidad relativa, aunque sin abordar tal temática desde la perspectiva de una garantía fundamental. Confrontar. CASADO PÉREZ José María, DURAN RAMÍREZ Juan Antonio, DURO VENTURA Cesáreo, LÓPEZ ORTEGA Juan José, MARCO COS José Manuel, SALAZAR GRANDE Cesar E. y SEOANE SPIEGELBERG José Luis “Código Procesal Penal Comentado”. Tomo I... Op. cit. p 823.147 Es más, la violación de la garantía de defensa está dispuesta en tal sentido, que no sólo se protege desde la perspectiva de su contenido de salvaguarda constitucional, sino que también se extiende al marco de protección de los derechos humanos, así el mencionado número siete del artículo 346 dispone “Cuando el acto implique inobservancia de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República, en el Derecho Internacional vigente y en este Código”. De ahí que, el requisito de que la acusación sea clara, precisa circunstanciada y específica, no es una simple formalidad, esa regla resguarda la inviolabilidad de la defensa del acusado, en el sentido que, éste tiene derecho a saber con toda precisión, los hechos que se le acusan, para estar en capacidad de defenderse de la imputación que se la ha formulado.

148 Sobre los fundamentos del derecho a no inculparse desde sus perspectivas históricas y rémoras inquisitoriales, así como sus presupuestos ver el interesante estudio de CAMPOS CALDERÓN J. Federico “Consideraciones en torno al derecho constitucional a no inculparse en el proceso penal. (Nemo tenetur se ipsum accusare: nadie tiene que acusarse así mismo) en “Revista de la Defensa Pública. N° 3. Octubre. 2003. San José. Costa Rica. 2003 pp 46 a 56.

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proscrita mediante prohibiciones probatorias149, que están normadas tanto a nivel constitucional como de normativa infraconstitucional150.

De lo anterior, se formula el denominado “derecho a guardar silencio”, el cual tiene una doble dimensión, que debe ser explicada pulcramente al justiciable. Por una parte, al acusado debe hacérsele saber, que tiene el derecho de no declarar, sin que esta inactividad, pueda perjudicarle en nada151, en cuanto a su situación jurídica y respecto de la imputación que se le ha formulado152. Por otra parte, cuando el imputado declara, lo cual se considera como una manifestación de su defensa material, el tribunal debe valorar lo que el imputado ha manifestado, aunque ello no constituya una confesión.

Tal exigencia de valoración es necesaria, por cuanto confesión y declaración son dos manifestaciones diferentes que surgen de una misma fuente, la indagatoria del acusado respecto de los hechos, pero por ello, no debe confundirse el ámbito de las mismas, la confesión es un medio de prueba, que puede en un momento determinado inculpar al encartado, al atribuirse éste la comisión de un hecho delictivo, sea que la confesión sea simple o calificada, la declaración es un mecanismo de defensa, que al ser rendida como tal, vale decir mediante la declaración indagatoria del imputado, hace menester a que el juez la valore, junto con las restantes pruebas y le conceda o niegue valor según la fuerza de su convicción153.

149 Roxin define las prohibiciones probatorias como “todas las normas jurídicas que contienen un limitación de la práctica de la prueba en el procedimiento penal, dividiéndolas en prohibiciones de producción de prueba y prohibiciones de valoración de prueba. Ver ROXIN Claus “Derecho Procesal Penal”. Traducción de la 25° edición alemana por Gabriela E. Córdova y Daniel R. Pastor. Editores del Puerto. 1° Reimpresión. Buenos Aires. Argentina. 2001 p. 190. En el mismo sentido, se informa que las prohibiciones probatorias constituyen barreras infranqueables a la búsqueda de la verdad, respecto de la comprobación de ciertos hechos, para los cuales, queda enervada la investigación, mediante la utilización de medios especiales, indicándose que estas prohibiciones pueden ser absolutas como relativas. Ver GUARIGLIA Fabricio “Las Prohibiciones Probatorias” en AA. VV. “El Nuevo Código Procesal Penal de la Nación”. Análisis crítico. Editores del Puerto. Buenos Aires. Argentina. 1993 pp. 15 a 16. 150 Lo prescriben los artículos 12 CN; el artículo 14.3. “g” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo 8.2. “g” y 8.3. de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; y los artículos 87 N° 7 y 262 CPP. 151 Aunque de lege ferenda es interesante las implicaciones que indica sobre este aspecto ROXIN Claus “Pasado, presente y futuro del derecho procesal penal”. Traducción de Oscar Julián Guerrero Peralta. 1° edición. 1° reimpresión. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe. Argentina. 2009 pp. 89 a 92.152 El alcance de este derecho debe ser bien explicado, en el sentido que el encartado, tiene que comprender que la facultad de declarar voluntariamente, implica que todo lo que diga en su declaración, puede ser usado en su favor o en su contra, este último predicado, es de vital importancia que el imputado lo sepa y comprenda, porque de lo contrario, se generaría una especie de error, a la cual es inducido el procesado, cuando se le dice que puede declarar, pero sin advertirle, que lo que diga puede ser usado en perjuicio suyo, al valorar en su conjunto la información probatoria. 153 Debe tenerse en cuenta que, la declaración del imputado que no constituye una confesión, es un medio de defensa del justiciable, para rebatir las pruebas que presenta quien lo acusa; y como medio de defensa que es –muy especial por cierto– debe ser valorada, de lo contrario si tal declaración no fuera objeto de estimación, qué sentido tiene que se le diga al imputado que puede declarar, si al final la información que brinde no será sujeto de una ponderación. De ahí que, si no se valora lo que el imputado ha declarado, fijándole su medida con respecto a las probanzas incorporadas, la decisión del tribunal carece de motivación, y además afecta el derecho de defensa

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c. Sin embargo, debe señalarse, que el imputado tiene amplias facultades defensivas, ello porque, aunque él mismo no está obligado a probar su inocencia –la cual se ha construido jurídicamente hasta que quien acusa no construya su culpabilidad– esta garantía no significa, que el justiciable no tiene derecho, a presentar la prueba que estime útil y necesaria a sus pretensiones, los límites de dicha prueba para ser admisible, serán los generales en materia de prueba, como son pertinencia, licitud, relevancia154. En sintesis parte vital del derecho de defensa, es que el justiciable goce de oportunidades reales, para proponer e incorporar la prueba que estime conveniente a sus pretensiones de defensa, ello es manifestación de la garantía a un juicio justo o al debido proceso, como lo entiende nuestra Sala Constitucional155 y como se ha entendido en el sistema de protección de los derechos humanos156.

10. El principio de acceso a la justicia. Concreción del principio respecto del ejercicio de la acción penal por el Estado. Art. 11.

del imputado, que no declara tan sólo para ser escuchado, sino para que se pondere valorativamente, lo que exprese acerca de la imputación que se le formula; como violación del derecho de defensa, es un motivo que habilita casación, para su examen en esa vía impugnativa. Por último, una manifestación más del principio de inviolabilidad de la defensa, y en este punto en particular, conectado con el de presunción de inocencia, es que el justiciable no tiene la carga de la prueba, ella le corresponde a quien acusa, tal como lo dispone de manera positiva el artículo 6 CPP cuando en lo pertinente prescribe que: “La carga de la prueba corresponde a los acusadores”.154 Esta facultad defensiva, que los tribunales deben garantizar cuando el imputado ofrece prueba, encuentra su respaldo normativo en el artículo 12 CN que determina que al imputado deben asegurársele todas las garantías necesarias para su defensa. Además, de lo establecido en los artículos 14. 3 (b) y (e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que dicen: “Durante el proceso toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad a las siguientes garantías mínimas: (b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa... (e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y a que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo. Por su parte el artículo 8.2 (c) y (f) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prescribe en lo pertinente: “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; (f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”.155 La Sala Constitucional al construir el derecho de audiencia ha exigido de entre otros presupuestos esenciales el siguiente: “que en el proceso o procedimiento se observen las formalidades esenciales, dándosele al gobernado oportunidad amplia y real de controvertir los motivos de la posible privación, facilitándole, además, la presentación de los medios de prueba conducentes”. (Sentencia de Amparo ref. 492–98 de fecha 11 de Enero de 2000). 156 En cuanto al ejercicio del derecho de defensa sobre la capacidad de producir prueba de defensa se expresa: “140. La condena del señor Astorga Valdez pone aún más en evidencia la escasa posibilidad de ejercer una defensa efectiva del inculpado. En dicho caso, el inculpado fue condenado en última instancia con base en una prueba nueva, que el abogado defensor no conocía ni pudo contradecir. 141. La Corte estima que, la restricción a la labor de los abogados defensores, y la escasa posibilidad de presentación de pruebas de descargo han quedado demostradas en este caso. Efectivamente los inculpados no tuvieron conocimiento oportuno y completo de los cargos que les hacía; las condiciones en que actuaron los defensores fueron absolutamente inadecuadas para su eficaz desempeño y sólo tuvieron acceso al expediente el día anterior al de la emisión de la sentencia de primera instancia. En consecuencia la presencia y actuación de los defensores fueron meramente formales. No se puede sostener que las víctimas contaran con una defensa adecuada. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castillo Petruzzi. Sentencia del treinta de mayo de mil novecientos noventa y nueve. Serie C, núm. 52.

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a. Aspecto sustantivo en el Derecho Procesal Penal, es garantizar que las personas tengan acceso a la tutela de sus derechos, y tal afirmación hace referencia en el ámbito de la administración de justicia, a la garantía de acceso a la jurisdicción, de tal manera que el principio no resulta satisfecho, con el acceso hacia ciertas instituciones del Estado –por ejemplo la Fiscalía General de la República– por cuanto la garantía del proceso y de acceso a la justicia, no se agota en sede fiscal, sino que en nuestro sistema legal, los justiciables gozan de la protección jurisdiccional157.

Lo anterior porque son los tribunales de justicia con exclusividad los que tienen funciones decisorias sobre el fondo de los asuntos, es decir la potestad de juzgar con todo lo que ello implica es estrictamente jurisdiccional158, y es, el acceso a la justicia no sólo un derecho fundamental, sobre la base de la cláusula del deber de protección del artículo 2 de la Constitución159, sino que asimismo es reconocido como derecho humano con una consistente base normativa160.

157 Sobre ese aspecto en su dimensión de protección se ha dicho: “La vertiente jurisdiccional del derecho de protección, según esta Sala de lo Constitucional “se ha instaurado con la simple pero esencial finalidad de darle vida a todas las categorías jurídicas subjetivas integrantes de la esfera judicial del individuo, al poder válidamente reclamar frente a actos particulares y estatales que atenten contra la conservación mantenimiento, defensa y titularidad de tales categorías (…) Tal derecho viene a reconocer de manera expresa la posibilidad que tiene todo ciudadano de acudir al órgano estatal competente para plantearle por la vía procesal cualquier vulneración constitucional en la conservación, defensa, mantenimiento y titularidad de sus derechos. Y es que en efecto tal disposición constitucional obliga al Estado Salvadoreño a dar protección jurisdiccional integral a todos sus miembros, frente a actos arbitrarios o ilegales que afecten la esfera jurídica de los mismos, y a través del instrumento hetero-compositivo –también creado constitucionalmente– diseñado con tal finalidad: el proceso jurisdiccional en todas sus instancias y en todos sus grados de conocimiento. En tal sentido el derecho como realizador del derecho de protección jurisdiccional, es el instrumento de que se vale el Estado para satisfacer las pretensiones de los particulares en el cumplimiento de su función de administrar justicia”. Proceso de Amparo. Ref. 407-2004 Sentencia de la Sala de lo Constitucional de las ocho horas cincuenta minutos del dieciséis de octubre de dos mil seis. 158 Se ha dicho en consecuencia respecto de la exclusividad de la jurisdicción: “A su vez dicho principio conlleva dos exigencias: que la facultad de la resolución de controversias se encomienda a un único cuerpo de jueces y magistrados, independientes e imparciales, en donde toda manipulación relativa a su constitución y competencia esté expresamente excluida –el principio de unidad de la jurisdicción o unidad de la justicia a la que hace referencia el Art. 216 Inc. 1° Cn–; y que la potestad jurisdiccional tanto en la fase declarativa como en la fase cognoscitiva –juzgar– como en la ejecutiva –hacer ejecutar lo juzgado– así como la producción de la cosa juzgada, sea atribuida como monopolio a los miembros que integran el Órgano Judicial, vedando a los demás órganos del Gobierno la asunción de las funciones jurisdiccionales –el principio de monopolio de la jurisdicción– o exclusividad estricto sensu a que hace referencia el Art. 172 Inc. 1° Cn”. Proceso de Inconstitucionalidad. Ref. 5-99 Sentencia de la Sala de lo Constitucional del veinte de julio de mil novecientos noventa y nueve. 159 Sobre la relación del proceso como instrumento de protección y presentado desde la perspectiva del debido proceso BENAVIDES MONTERROSA Louis Alain “El debido proceso en la jurisprudencia constitucional”. Revista de Derecho Constitucional N° 63. Tomo I. Abril-Junio. 2007. Corte Suprema de Justicia. San Salvador. El Salvador. 2007 pp. 23 a 25. 160 En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se estatuye en el artículo 2.1. “Cada uno de los estados Partes (en el presente Pacto) se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentran en su territorio y están sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”; mientras que en la Convención Americana sobre Derechos Humanos se prescribe en el artículo 1.1. “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos

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De ahí que las prescripciones en materia de protección de los derechos, reconocidos por los instrumentos internacionales, es un aspecto fundamental del acceso a la justicia, y se ha entendido tal derecho como la garantía de que las victimas puedan llevar sus casos ante el poder judicial161, así como la cuestión fundamental de que el proceso que se sigua se encuentre asegurado con un estándar regular que satisfaga también para las víctima las garantías de un verdadero proceso y no una mera formalidad162.

b. También es menester resaltar la importancia de la tutela de los derechos de las víctimas, un aspecto esencial es su eficacia, es decir que en la medida de lo posible, las instituciones del sector de justicia, realicen sus mejores esfuerzos para lograr una tutela efectiva de los derechos de quienes son víctimas, en ese sentido la Declaración sobre principios fundamentales de justicia para las víctimas de delito y abuso de poder163, instrumento normativo en el cual, se reconoce que las víctimas

y libertades reconocidos en ellas, y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas, o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Artículo 2. “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionadas en el artículo 1 no estuviere ya garantizada por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes, se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. 161 Sobre ese aspecto de acceso a la justicia desde la visión de la protección jurisdiccional: “59. Además la Corte ha manifestado que: Del artículo 8 de la Convención se desprende que las víctimas de las violaciones de derechos humanos, o sus familiares, deben contar con amplias posibilidades de ser oídas y actuar en los respectivos procesos, tanto procura del esclarecimiento de los hechos y del castigo de los responsables, como en busca de una debida reparación. 60. Así mismo la Corte ha dicho que el artículo 25.1 de la Convención incorpora el principio de efectividad de los instrumentos o medios procesales destinados a garantizar tales derechos. Como ya el Tribunal ha señalado según la Convención: [l]os Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violaciones de los derechos humanos (artículo 25), recurso que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (artículo 8.1) todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a cada persona que se encuentra bajo su jurisdicción”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Las Palmeras. Sentencia del 6 de diciembre de dos mil uno. Serie C, núm. 90. 162 Y en virtud de esos requerimientos se expresó: “64. En consecuencia los familiares de las presuntas víctimas tienen el derecho, y los Estados la obligación, a que lo sucedido a estas últimas sea efectivamente investigado por las autoridades del Estado; se sigua un proceso contra los presuntos responsables de estos ilícitos; en su caso se les impongan las sanciones pertinentes, y se reparen los daños y perjuicios que dichos familiares han sufrido. 65. La investigación que deben emprender los estados debe ser realizada con la debida diligencia, puesto que, debe ser efectiva. Esto implica que el órgano que investiga debe llevar a cabo, dentro de un plazo razonable, todas aquellas diligencias que sean necesarias con el fin de intentar obtener un resultado”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Hermanas Serrano Cruz. Sentencia de uno de marzo de dos mil cinco. 163 Dicho instrumento también es conocido como la “Declaración de Milán” la recomendación de su adopción fue realizada en el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985 y se aprobó por la Asamblea General de las Naciones Unidas por resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985, en el mismo se determinan diferentes mecanismos para generar protección y satisfacción a las víctimas y sus derechos y constituye una norma útil de derecho bajo.

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deben ser tratadas con dignidad, y que uno de los fines esenciales, es lograr la reparación de los perjuicios irrogados –y sufridos– por las víctimas ante el delito164.

De ahí las modernas formulaciones de derechos respecto de las víctimas en los ordenamientos procesales, que es importante que aquellas conozcan y comprendan, para que puedan ser ejercitados; la construcción de un proceso penal con inclusión de las víctimas, es uno de las ideas más firmes que impulsa la victimología, para evitar la neutralización de éstas en la solución del conflicto penal165.

En el orden jurídico procesal es fundamental que a la víctima se le garantice, su derecho a la seguridad, el derecho a la información, a la asistencia gubernamental, el acceso a la justicia, a la tutela judicial efectiva, a minimizar la revictimización, a la reparación por los daños causados por el delito166; teniéndose en cuenta que el reconocimiento de estos derechos, no debe significar, la reducción del debido proceso, en cuanto al procesamiento y enjuiciamiento de los justiciables.

c. Por otra parte, el acceso a la justicia es entendido como principio fundamental debido a la necesidad de desarrollar un derecho fundamental como la seguridad jurídica167, por lo cual es menester que los justiciables puedan acceder

164 Debe remitirse la consideración de una víctima expropiada de su propio conflicto, por cuanto ello significa una doble afectación para la víctima, primero ante la comisión del delito, posteriormente frente al sistema penal, cuando la víctima, no tiene significación para la solución del conflicto, y aunque éste se redefina por una pena, ello en muchos casos, no significará ningún resultado favorable para el perjuicio sufrido por las víctimas, de ahí que debe fortalecerse el sistema de justicia reparatoria o restitutiva, para que las víctimas puedan alcanzar una adecuada respuesta al problema penal.165 Ver BERISTAIN IPIÑA Antonio “Nuevo Proceso Penal desde las Víctimas” en la Administración de Justicia. En los albores del tercer milenio. Messuti, Sampedro Arrubla. Compiladores. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina. 2001 pp. 20 a 27.166 Y digamos que en estos aspectos el diseño del Código Procesal Penal aporta cuestiones sustantivas, entre las que merecen citarse: el reconocimiento del principio de acceso a la justicia –art. 11–; un mayor control de plazos respecto al tiempo del ejercicio de la acción penal por parte del fiscal –art. 17 incisos 3,4 y 5; la conversión de la acción penal pública en privada en la mayoría de los casos en que el fiscal prescinda de la persecución por razones de oportunidad –art. 18 y 19–; la intervención de la víctima en los casos de suspensión condicional del procedimiento –art. 24–; el reconocimiento de la persecución penal mediante la instancia particular; –art. 27– y exclusivamente mediante la acción privada –art. 28– ; una mayor amplitud en la conversión de la acción penal pública a privada, aún en los casos en que el ministerio fiscal entiende [por objetividad] que no se dan los presupuestos para requerir –art. 29 y 293–; mayor flexibilidad en los procesos de reparación por vía de conciliación o mediación –art. 38 y 39–; reconocimiento del querellante adhesivo al inicio de la persecución penal –art. 107–; en el caso de las víctimas se permite la representación de la acción civil por el fiscal –art. 43–; se reconoce la calidad de víctima y un ámbito de ejercicio de derechos entre los que destacan el derecho a intervenir en el procedimiento, a impugnar la decisiones que favorezcan al imputado, a ofrecer pruebas, a recibir una indemnización, y a una protección reforzada cuando es menor –art. 105 y 106–; a presentar acusación de manera autónoma al fiscal con el poder de continuar con el procedimiento –art. 363–. 167 Para apreciar la relación entre seguridad jurídica desde una perspectiva subjetiva con énfasis en la prohibición de la arbitrariedad. Ver Sentencia de la Sala de lo Constitucional en proceso de Amparo del diecinueve de marzo de 2001 Ref. Amp 305-99 Considerando II 2.

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a los órganos de tutela de sus derechos168, para que estos puedan pronunciarse sobre las peticiones de aquéllos.

La tutela de los derechos, en este caso se entiende estrictamente ceñida al conocimiento de los tribunales de justicia sobre el fondo del asunto, de tal manera que el principio obliga a resguardar el derecho de las víctimas a que los casos en los cuales dicen haber sido afectadas en algún derecho sean del conocimiento de un juez, nótese que en este caso la garantía no se reduce a la decisión de la autoridad requirente, es decir de la Fiscalía, por cuanto no es a dicho órgano a quien le está confiado por la Constitución la potestad de juzgar, en tal sentido el principio se colma cuando la víctima tiene la posibilidad de llevar su caso a la jurisdicción para que la misma decida sobre sus pretensiones169.

Precisamente en el marco anterior es que debe considerarse que el deber de garantizar el desarrollo del proceso y de la decisión final dentro de un plazo razonable170, debe estimarse a favor de las partes materiales, es decir el mismo incumbe también a la víctima, y abarca toda la constitución del proceso en su sentido más general, es decir abarcando las áreas de investigación administrativa que aunque no constituyen propiamente una fase judicial171, si son parte del procedimiento y por ende debe de garantizarse que el mismo puede llevarse a cabo sin dilaciones indebidas172, lo cual anteriormente, ha generado una forma de

168 Con énfasis desde el proceso como instrumento hetero-compositivo y desde la jurisdicción en relación a la protección de los derechos fundamentales ver CARDONA AMAYA Ivette “La figura del Amparo constitucional en España y El Salvador: Análisis comparativo de sus posibilidades de tutela con especial atención a su incidencia contra acto de particulares”. 1° edición. Corte Suprema de Justicia. San Salvador. El Salvador. 2009 pp. 342 a 343169 Ciertamente la cuestión no es baladí, el derecho de garantizar a las víctimas un mecanismo de acceso rápido y efectivo para la tutela de sus intereses, es reconocido a nivel de un derecho humano lo cual implica una serie de obligaciones del Estado para satisfacer el mismo. Ver MELÉNDEZ Florentín “Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos aplicables a la administración de justicia” Op. cit. p 60.170 También sobre este punto se ha expedido la justicia internacional y ha dicho: “66. El derecho de acceso a la justicia no se agota con el trámite de procesos internos, sino que éste debe además asegurar, en tiempo razonable, el derecho de la presunta víctima o sus familiares a que se haga todo lo necesario para conocer la verdad de lo sucedido y para que se sancione a los eventuales responsables. 67. Con respeto al principio de plazo razonable contemplado en el artículo 8.1 de la Convención Americana, este Tribunal ha establecido que es preciso tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el que se desarrolla un proceso: a) complejidad del asunto; b) actividad procesal del interesado; c) conducta de las autoridades judiciales. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Hermanas Serrano Cruz. Sentencia de uno de marzo de dos mil cinco. 171 Sobre este aspecto es interesante el análisis comparativo del problema que reseña CASTAÑEDA OTSU Susana “El plazo razonable de la investigación preliminar del proceso penal: Su control a través del Hábeas Corpus” en De Legibus. N° 3. Julio-Diciembre-2008. Revista de Ciencias Jurídicas. Instituto de Investigación Jurídica de la Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas”. San Salvador. El Salvador. 2008 pp. 86 a 88172 Sobre estos aspectos la Sala de lo Constitucional ha expresado la necesidad de generar certidumbre en la investigación administrativa en cuanto a su duración, y se ha dicho: “De igual manera se sostiene en dicha sentencia que la discrecionalidad otorgada a la Fiscalía para decidir el momento de presentación del requerimiento fiscal no debe entenderse como una atribución desligada en el tiempo, sino en el sentido que la Fiscalía debe cumplir con su obligación constitucional de ejercer la acción penal dentro de los razonables términos temporales, que han de venir determinados por la circunstancia del caso concreto; ya que la expresión menor tiempo posible” [utilizada por

afectación al derecho de las víctimas respecto de la tutela de sus intereses.

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11. Las cuestiones atinentes a la garantía de juicio público y la reserva para casos especiales. Art. 13.

a. Debe considerarse que la publicidad es un aspecto fundamental del proceso penal173, y con mayor énfasis del juicio oral, inclusive entre nosotros, la Constitución establece como una garantía fundamental, el derecho a un juicio público, según lo preceptuado en el artículo 12; estas mismas exigencias están planteadas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los artículos 14.1 y 8.5 respectivamente174.

No obstante la garantía a un juicio celebrado públicamente, ésta no es absoluta y bajo ciertos supuestos puede ser limitada, por lo que se consideran las causas de restricción a la celebración del juicio público, en todo caso se trata de la llamada publicidad externa, pero nunca de la publicidad interna, por cuanto la reserva no implica limitaciones para los sujetos procesales tanto materiales como formales, aunque la inmediación de la prueba pueda sufrir ciertas modificaciones, pero manteniendo en todo caso el núcleo esencial del derecho de confrontación como expresión del derecho de defensa.

Los aspectos anteriores se ven limitados por el reconocimiento de otros derechos fundamentales, en este caso se encuentran vinculados directamente a los derechos de las víctimas y sobre todo de aquellas que son menores de edad (artículos 106 Nº 10 y 11 CPP); lo cual también modifica de manera esencial la forma de configuración del recibo de los testimonios de los menores, artículo 213

el artículo 235 inciso primero del Código Procesal Penal] tiene el carácter de un concepto abierto o indeterminado; atendiendo a criterios objetivos los cuales han de ser congruentes con su enumerado genérico, pero que pueden incluir los que atienden a las singularidades de la investigación. Finalmente en la sentencia de Habeas Corpus 5-2003 se expuso que la representación fiscal está en la obligación de cumplir con la pronta justicia, para que el plazo de la investigación no sea excesivamente dilatado que se vuelva irrazonable y como consecuencia genere infracción a la Constitución, pues el plazo para la interposición del requerimiento fiscal ha sido determinado como “el menor tiempo posible”, el cual debe ser proporcional y cumplir con la función crítica en la determinación de la situación del imputado”. Proceso de Amparo. Ref. 91-2006 Sentencia de la Sala de lo Constitucional de las nueve horas veintiséis minutos del veinticuatro de septiembre de dos mil siete.” Aunque tales exigencias no se han encontrado satisfechas porque al afirmar un margen de amplia discrecionalidad en las atribuciones del ministerio fiscal Sala ha procedido …173 En relación a los aspectos generales de la publicidad Ver LÓPEZ ORTEGA Juan José en CASADO PÉREZ José María y otros “Código Procesal Penal Comentado” Tomo II. Primera edición. Corte Suprema de Justicia AECI-PNUD. San Salvador. El Salvador. 2001 pp. 160 a 164174 Por ello cuando en el marco de la tutela de los derechos consagrados en la Convención Americana se ha transgredido los mismos, se ha indicado que tal violación constituye una lesión a un derecho humano, y así se ha predicado de la publicidad como garantía de un juicio apegado al debido proceso, y a tal efecto se indicó: “146. El Estado no presentó informaciones ni argumentos que demostraran que se debían de restringir las condiciones de la publicidad del proceso por ser “necesarias para preservar los intereses de la justicia”, como lo prevé el artículo 8.5 de la Convención. La Corte considera que, dadas las características particulares de Luis Alberto Cantoral Benavides, el proceso que se le siguió podría desarrollarse públicamente sin afectar la buena marcha de la justicia. 149. En consecuencia concluye la Corte que el Estado violó, en perjuicio de Luis Alberto Cantoral Benavides, el artículo 8.5 de la Convención Americana.

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del Código Procesal Penal, aunque debe asegurarse en todo caso la garantía de inviolabilidad de la defensa175, lo que supone diferentes ponderaciones entre las normas que aseguran dichos mecanismos de protección.

b. La dimensión de la publicidad es fundamental para garantizar las condiciones de un proceso y de un juicio, conforme a un procedimiento regular, en tal sentido se han preconizado al menos tres condiciones políticas derivadas del principio de publicidad que son las siguientes: I) el cumplir con una función de garantía para el imputado –y ciertamente añadiríamos nosotros para las víctimas– en tal sentido la publicidad representaría un mecanismo importante para abdicar la arbitrariedad del poder y ciertamente en su origen iluminista fue pensada de esa manera176.

II) también se ha indicado que la publicidad es un instrumento importante para generar materialmente los efectos preventivos del derecho pena, teniendo en cuenta que anteriormente lo público era el castigo y no el juicio, al invertirse el sentido de las formas y al no tener la pena el carácter ejemplarizante de antaño, el proceso suple esa función –en el dictado de la sentencia de condena– y para ello es menester la publicidad del mismo177, en el sentido clásico de afirmación o reafirmación valorativa178, es decir el proceso tiene un significado –implícito– de afirmar el orden jurídico al menos en su sentido social.

III) y precisamente el sentido social del proceso anteriormente indicado desarrolla la última condición comentada en el sentido que la publicidad es un mecanismo del orden social en una nación democrática179, para controlar las

175 El punto es “gordiano” pues se trata de justipreciar la protección de la indemnidad de los menores y la publicidad, aquí vinculada como garantía de segundo grado para hacer efectivo la de inviolabilidad de la defensa. Sobre las tensiones aludidas desde la visión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ver. HERNÁNDEZ GARCÍA Javier, MIRANDA ESTRAMPES Manuel “Doctrina ¿Deben declarar los menores victimizados en el acto del juicio oral? A propósito de la STEDH caso S.N. contra Suecia de 2 de julio de 2002” en Ventana Jurídica N° 8. Año IV-Vol. 2 Julio-Diciembre-2008. Consejo Nacional de la Judicatura. Escuela de Capacitación Judicial. San salvador. El Salvador. 2008 pp. 83 a 88. 176 Así uno de los máximos exponentes del iluminismo expresó: “¿Queréis que se castigue el crimen, que sea defendida la inocencia, respetada la humanidad y asegurada la libertad? Haced justicia en público. Lejos de las miradas del pueblo, es donde se emplean tan odiosos medios para llegar a la prueba de los delitos. En la oscuridad de los calabozos, es donde los infames satélites disfrazados de malhechores, tienden lazos a un acusado y procurar ganar su confianza para hacerle traición. En las escondidas sombras de un calabozo, es donde magistrados inhumanos, olvidando la dignidad de sus funciones, se envilecen con las del delator, y para perder a estos desgraciados, emplean una astucia que tiene escrúpulo de nada. En un tribunal secreto, es donde únicamente se ven a los jueces encarnizándose para perder a un inocente”. MARAT Jean Paul “Plan de Legislación Criminal” Hammurabi. Buenos aires. Argentina. 2000 p 179. 177 Así se expone en GARLAND David “Castigo y Sociedad Moderna”. Un estudio de teoría social. Traducción de Berta Ruiz de la Concha. Siglo XXI editores. México D.F. 1999 p 296. 178 La reafirmación del orden social y sobre todo de los valores comunes que el delito afecta y que se reafirma mediante el ritual de la justicia se exponían ya en DURKHEIM Emile “La división del trabajo social”. Tomo I. Traducción de Carlos Posada. Planeta Agostini. Barcelona. España. 1985 p 126. 179 BOBBIO Norberto “Las ideologías y el poder en crisis”. Traducción de Juana Bignozzi. Ariel. Barcelona. España.

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actuaciones de los funcionarios que intervienen en el procedimiento para administrar justicia, tal aspecto es consustancial con la forma republicana asumida por el Estado y ello significa la posibilidad real de controlar el poder, siendo el mecanismo más adecuado la publicidad del proceso y del juicio como etapa preponderante de aquél, y visto aún desde una visión más particular el control de los actos de gobierno como actos de razonabilidad, desde la opinión pública180.

c. En su desarrollo procesal, la publicidad tiene diversas gradualidades, desde la garantía esencial de reconocerse un proceso penal público181, hasta las limitaciones que normativamente se establecen, tanto en la fase de instrucción (artículo 307 CPP) como en la del plenario (artículo 369 CPP). De ahí que, entre las circunstancias que permiten limitar la publicidad se establecen la moral pública, la intimidad, la seguridad nacional, el orden público o la previsión de normas específicas.

En cuanto a la moral pública, aunque es un concepto complejo, el mismo se mantiene en supuestos de instrumentos internacionales, por lo cual su admisión resulta razonable, la exigencia del carácter público de la moral, limita ya el ámbito de aplicación, usualmente se vincula la moral pública, a un tipo de moral que trasciende la visión meramente personal del ser humano182, es decir que no se trata de la regulación del comportamiento humano en un sentido intrínseco, sino vinculado a una clave valorativa común –o lo que se llamaría moral de contenido183– y nos parece razonable que este sentido moral es el que más se ajusta al concepto que es de uso común en los instrumentos internacionales.

Se reconoce como un nuevo supuesto la intimidad, en este aspecto debe indicarse el carácter fundamental de tal derecho, y por el mismo es posible

1998 p 175. 180 HABERMAS Jürgens “Historia y crítica de la opinión pública”. Traducción de Antonio Domenech. Editorial Gustavo Gilli. Barcelona. España. 1994 p 90. 181 Así el artículo uno del Código Procesal Penal reconoce que el juicio que se realice debe de ser “oral y público”, cuestión que se generaliza a todo el proceso conforme al artículo 13 del mismo, teniendo en cuenta las restricciones que por ley se determinan, las cuales obviamente deberán ser ponderadas a la luz del principio de proporcionalidad y de otros derechos y garantías. 182 Es decir no se trata aquí de la moral en su sentido estrictamente autónomo, -o en palabras de Tillich– “el mandamiento moral es incondicional porque en él nosotros mismos nos damos la orden. La moralidad es la autoafirmación de nuestro ser esencial. Eso es lo que la hace incondicional, cualquiera que sea su contenido”. TILLICH Paul “Teología de la cultura y otros ensayos”. BAC. Madrid. España. 1974 p 122. 183 En el pensamiento filosófico que reflexiona sobre la moral, se ha distinguido entre la moral como estructura –moral intrínseca– de una moral prescriptiva –moral como contenido– y por ello se afirma con lucidez: “Son dos demandas distintas las que constituyen la moral: que hagamos por nosotros mismos nuestra vida (moral como estructura) y, por encima de ella, nuestra personalidad; y que hagamos conforme a ésta o a la otra idea del hombre, conforme a ésta o a la otra regula morum, conforme a tal o cual escala de valores (moral como contenido). Una cosa es afirmar que, queramos o no, somos sujetos morales, y otra precisar cómo debe ser nuestra realidad moral”. ARANGUREN J. L. “Ética”. Volumen 2. Trotta. Madrid. España. 1994 p 190.

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considerar: aquellos ámbitos de privacidad en los cuales el titular no desea que los mismos se encuentren expuestos a otras personas, siendo la intimidad no sólo un derecho fundamental, sino un derecho humano, el mismo debe encontrar una protección distinta en el marco del proceso penal, de ahí que la ponderación entre intimidad y otros derechos o garantías que se desarrollen a partir del proceso penal debe ser decidida ponderativamente en atención al caso particular.

d. En cuanto al concepto de interés público, el mismo se ha modificado en la actual legislación, por lo impropio del concepto para generar una excepción a la publicidad, por cuanto en razón de dicho interés, el juicio al contrario debería ser público y no reservado, por cuanto el interés público se entiende como las potestades administrativas que justifican las actuaciones de la administración pública; la idea es la de mantener un interés general que priva sobre el interés particular; pero en tal caso, la idea de reserva perdería consistencia.

Es por esa razón que el término empleado es el mismo utilizado en el Pacto Internacional, que es el concepto de orden público entendiendo por tal: “Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales por afectar centralmente a la organización de ésta, no puede ser alteradas por la voluntad de los individuos, ni en su caso por la aplicación de normas extranjeras”.

La regulación que atañe a la figura de “previsiones a normas específicas” deben ser consideradas en una doble dimensión, las que se encuentran previstas en un ámbito de mayor expansión como lo serán los tratados internacionales184 incorporados como leyes en la República y que tenga previstas limitaciones especiales sobre la publicidad de los juicios, y los reconocidos en otras leyes de carácter ordinario, que pueden incluir normas que restringen bajo ciertos supuestos la publicidad.

Por último es necesario indicar que la ponderación entre publicidad del procedimiento y limitaciones normativas, deben decidirse casuísticamente, es decir en una ponderación de razonabilidad y teniendo en cuenta las particularidades del caso en concreto, sobre todo cuando se trata de limitar el juicio o en actos vinculados a esa actividad por el rango constitucional de publicidad que se reconoce al principio aludido.

12. La aplicación general del Código Procesal Penal en el sistema de garantías.

184 Sólo para señalar algunos ejemplos: Artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dice en lo pertinente: “[…] La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte del juicio por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional, en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia…”. La Convención Americana sobre Derechos Humanos que dice en el artículo 8.5. “El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”.

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Vinculaciones a la justicia penal juvenil y de ejecución de penas. Art. 16.

a. Los códigos procesales modernos incorporan una regla de aplicación general para los principios y garantías que tienen un rango de carácter constitucional, derivándolo a otros ordenamientos de carácter sancionatorio que sean instrumentos configurativos de persecución del poder penal, se trata de una extensión del marco de garantías hacia los justiciables, que son objeto de procesamientos por otros cuerpos legales diferentes al Código Procesal Penal, pero que tienen como característica ser formas que se instrumentalizan para imponer sanciones de carácter jurídico-penal.

En tal sentido se trata de una remisión abierta y flexible, respecto de instrumentos legales que en alguna medida incorporen de manera completa o incompleta un procedimiento para imponer penas o medidas de seguridad como consecuencia de una conducta criminal; a ese marco normativo se le integra el sistema de protección de principios y garantías penales mínimas, comprendidas en la normativa procesal.

b. Especifica mención se hace del régimen procesal para los adolescentes y jóvenes, sometidos a proceso penal, con lo cual, desde esta perspectiva, al conjunto de garantías que para ellos se desarrolla ya en su propio orden jurídico, se suman las prevista en el Código Procesal Penal, siempre que el principio o garantía fortalezca más el sistema de protección de derechos de los menores, en este caso se trata de una remisión expresa, pero también deben quedar comprendidos otros procedimientos de índole procesal por medio de los cuales se impongan consecuencias jurídicas por el delito cometido185.

185 Sólo para señalar algunos ejemplos, el sistema de principios y garantías previsto en el Libro Primero “Disposiciones Generales” Título I “Principios y Garantías” resulta aplicable a la Ley Penitenciaria, a la Ley Contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja, y por supuesto a la Ley Penal Juvenil entre otras.

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II. CUESTIONES PROBLEMÁTICAS RELATIVAS A LAS ACCIONES PENALES.

13. La obligatoriedad de la persecución penal y la forma de ejecución de la misma en sede fiscal. Art. 17.

a. El primer aspecto a abordar es el relativo a la obligatoriedad del ejercicio de la acción penal, el sistema salvadoreño respecto de la promoción de la acción penal, no es de discreción, en el sentido que el ministerio fiscal decida que puede perseguir y que no puede perseguir, al contrario es de obligatoriedad, con lo cual, la fiscalía se encuentra en obligación de promover la acción penal respecto de un hecho delictivo, salvo las excepciones que la ley le concede para no iniciar una persecución penal186.

El carácter obligatorio respecto del ejercicio de la acción penal, se determina por cuanto no se trata de una facultad discrecional para el ministerio fiscal, sino de una facultad-deber, por la cual, por ley la autoridad de la Fiscalía se encuentre ante un deber de iniciar la promoción de la acción penal –La Fiscalía General de la República está obligada a ejercer la acción penal pública, para la persecución de oficio de los delitos[…]” dice el texto legal– salvo que concurra alguno de los casos que la misma ley le permite al ministerio fiscal no ejercitar la acción penal.

b. El siguiente aspecto a abordar, es la inteligencia de la forma en la cual se prepara en sede fiscal el ejercicio de la acción penal, es decir, los actos de investigación administrativos y su plazo de realización según la reforma realizada al precepto en comento. Lo primero que debe de señalarse es que la fijación de un plazo para la conclusión de la investigación administrativa y presentación del requerimiento, es un aspecto que debe verse como conveniente para el ministerio fiscal187, pero más allá de ello, significa una forma de poder garantizar un acceso razonable para las víctimas respecto de que sus casos sean conocidos por los tribunales de justicia.

186 Este es otro aspecto interesante de señalarse, por cuanto, si en cuanto al ejercicio de la acción penal respecto del hecho delictivo, por regla general se tiene la obligación de promover la acción penal, teniendo la facultad de no hacerlo, en los casos que la ley le permite esa excepción, no ocurre lo mismo con la investigación del hecho, por cuanto aquí si media una obligación general, el ministerio fiscal ante un acto inicial de investigación que informe sobre una conducta posiblemente delictiva, debe iniciar la investigación para esclarecer mínimamente los hechos; con la única excepción que según la información recibida por el acto inicial de investigación –denuncia, querella, aviso, información oficiosa– aparezca de manera patente que lo que se dice delito no existe o no constituye ab initio una conducta delictiva. 187 En efecto, el poder tener un plazo realizar sus investigaciones en sede administrativa, genera para la fiscalía, la oportunidad de medir su rendimiento y capacidad de actuación en cuanto a la investigación criminal, en otros términos, medir su productividad en términos de eficacia para poder saber cómo se maneja su carga laboral respecto de las investigaciones administrativas que realizan, y conociendo los resultados, poder definir las líneas estratégicas de su trabajo de persecución del delito.

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En cuanto al inciso tercero del precepto, una cuestión importante a dejar esclarecido, es que este plazo de cuatro meses, debe entenderse que opera para lo que podría denominarse “víctimas interesadas”, es decir no opera para todos los casos de investigación, sino únicamente para aquellos casos en los cuales las víctimas del delito, tengan un especial interés188, es en estos supuestos en los cuales debe entenderse dispuesto este plazo de cuatro meses para que el fiscal concluidos, los aspectos más importantes de la investigación administrativa, decida si debe presentar requerimiento189 o no tiene los suficientes elementos de convicción que lo sostengan y por ello, debe proceder al archivo del hecho investigado190.

188 Lo anterior se desprende, de la forma en la cual se ha estructurado la vinculatoriedad del plazo, este sólo opera, cuando media una víctima que presenta denuncia, querella o aviso, es decir una persona que llega ante las instituciones del Estado –fiscalía, policía, jueces– a dar noticia de un hecho criminal, para que el mismo sea objeto de investigación, y que por lo tanto muestra importancia a que el hecho que da a conocer a las autoridades sea objeto de una investigación para que se presente posteriormente ante los tribunales, a ello se le denomina “víctima interesada”; con lo cual debe excluirse de ese plazo, los casos sobre averiguar, que se conocen por cualquier forma de noticia criminal –excepto la querella– en los cuales no concurra una víctima a denunciar o dar aviso del hecho; el plazo establecido entonces, se encuentra sobre la base de una persona –la víctima– que tiene un interés especial en que el hecho se investigue y si es procedente se presente ante los tribunales, después de realizada la investigación, se determine que el hecho que se denuncio es delito –en opinión fiscal– y puede ser sometido a proceso. El plazo no opera para los casos en los cuales no se tenga victima interesada; por lo cual, para señalar unos ejemplo, los hechos sobre averiguar no entran en esta categoría; los hechos sin víctima identificada todavía tampoco; de igual manera los hechos donde las víctimas expresan con claridad no tener interés, como el caso de hurtos que se denuncian únicamente para poder tramitar la póliza de seguro. En resumen, en los casos en los cuales no concurre una víctima con interés en la investigación, al fiscal no le corre el plazo perentorio de los cuatro meses, lo cual no significa que no trate de realizar según las circunstancias una investigación en un plazo razonable, pero no se genera la consecuencia de perentoriedad del plazo que si ocurre cuando se tiene una víctima con interés en que el caso sea llevado ante los jueces. 189 Este otro aspectos es importante, por cuanto, al final de los cuatro meses –si se tiene víctima interesada– se supone que el fiscal ha realizado los actos más importantes en la investigación administrativa –denuncia, ordenar la inspección, recibir entrevistas, ordenar pericias, requerir documentos, pedir informes etc.– de los cuales puede estimar con posibilidad si el hecho objeto de denuncia, querella o aviso, constituye un delito, si tiene individualizado a los posibles participes, y si cuenta con los elementos de convicción suficientes para el éxito del procesamiento, e incluso de la medida cautelar que podría solicitar. Debe además añadirse, que no se requiere en este momento que la investigación administrativa, se encuentre agotada, es decir completa en un sentido de totalidad, ello sería inconveniente para el manejo de las estrategias laborales de investigación, puesto que los fiscales acumulan por la naturaleza de su función una inmensa cantidad de hechos que deben investigar; por ello, lo esencial, es saber si se tiene un aceptable estándar de investigación realizado que permita sostener con posibilidad en los tribunales un procesamiento de una persona, puesto que precisamente para culminar la investigación, el fiscal tendrá toda la etapa de instrucción en sede judicial, a efectos que la investigación al final de dicha etapa se encuentre culminada; en tal sentido, se precisa un estándar mínimo de las investigaciones que pueden realizarse en el plazo de cuatro meses, es decir, los aspectos más importantes de la investigación que permitan con éxito sostener una imputación penal en su sentido inicial de posibilidad. 190 Por el contrario, si transcurrido ese plazo, y habiéndose realizado los aspectos más importantes para averiguar sobre el hecho objeto de noticia criminal, el fiscal, no obstante haber practicado las diligencias iniciales de investigación más importantes, no ha podido establecer que el hecho exista, que el hecho aunque exista, no es delito, o aunque el hecho existe, y es aparentemente delictivo, pero no puede imputárselo a una persona identificada debidamente, es decir no puede individualizar a quien lo cometió; o individualizándolo, determina que el conjunto de elementos de convicción arrojados por la investigación inicial no vinculan ni siquiera en grado de posibilidad a la persona señalada como imputado, debe proceder a dictar fundadamente el archivo correspondiente; lo cual cuando se tiene víctima interesada, genera el efecto de si media solicitud, convertir la acción penal de pública a privada, para que la víctima no vea afectado materialmente su derecho de acceso a la justicia –aunque no tenga razón–; lo anterior significa que en esos cuatro meses, si se realizaron los actos más importantes de investigación

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c. El otro aspecto que debe señalarse, es que el vencimiento del plazo de cuatro meses, genera en una primera línea, las dos consecuencias, o el fiscal requiere o procede a archivar la investigación; el silencio del fiscal, es decir el hecho que no requiera ni archive la investigación, es lo que le permite a la víctima interesada, solicitarle cualquiera de esos pronunciamientos, es decir que requiera o archive, lo cual debe cumplirse en un periodo de cinco días hábiles, si dentro de ese tiempo el fiscal presenta requerimiento o archivo, la cuestión estará solucionada. Por el contrario, si vencido el plazo supra señalado, el fiscal no requiere ni archiva, le nace el derecho a la víctima de poder recurrir al fiscal superior, para que éste dentro de tres días hábiles, prevenga al fiscal del caso bajo apercibimiento disciplinario, que dé respuesta a la víctima dentro de tercero día, es decir, que resuelva si presenta requerimiento o archiva la investigación.

En el contexto anterior, pueden suscitarse dos escenarios que deben explicarse someramente: a) el primero de ellos, es que el fiscal del caso, no presente el requerimiento ni archive, pero resuelve ese aspecto, señalando la necesidad de continuar con la investigación por un criterio de necesidad, en el sentido que la complejidad de la investigación no le ha permitido tener por realizados los aspectos más importantes de las diligencias iniciales de investigación que son estrictamente necesarios, para determinar si los hechos existen, si son constitutivos de delito en apariencia, si se tienen individualizado a los partícipes del mismo, y si se cuenta con los elementos de convicción mínimos para sostener judicialmente el requerimiento, es decir la complejidad del hecho dificulta la investigación; o porque se requiere de la práctica de alguna o algunas, particulares diligencias iniciales de investigación que permitan después presentar con más éxito el requerimiento fiscal a efectos de sostener mejor la imputación; o por el contrario decidir el archivo sino se alcanza un estado mínimo sobre la imputación penal; todo lo cual puede generar un nuevo plazo de investigación191.

y no es posible sostener la imputación según las razones indicadas; el fiscal no se encuentra obligado a requerir en el sentido de pedir un procesamiento, puesto que si en opinión fiscal, la imputación no es sostenible nada lo obliga a requerir causa penal –la obligación es para cuando entiende que hay delito– pero para salvaguardar el derecho de la víctima al acceso a la justicia, debe proceder al archivo, lo cual, le permite a la víctima interesada, pedir la conversión de la acción penal, y ejercer la persecución penal por cuenta suya. 191 En este caso particular, el fiscal que investiga, está solicitando una ampliación por motivos de complejidad o de necesidad concreta de obtención de una información probatoria, ello necesariamente debe de sostenerse por medio de una resolución fundamentada del fiscal del caso, ante lo cual, si media petición de la víctima que es el sujeto interesado, el fiscal superior fijará un plazo que no debe exceder de tres meses, para que la investigación sea completada, en razón de su complejidad o de la necesidad concreta de pruebas, y vencido tal plazo el fiscal asignado a la investigación de manera perentoria deberá decidir si presenta el requerimiento en caso de haber obtenido los fundamentos necesarios, mediante esta investigación complementaria, o si archiva la investigación en cuyo caso a la víctima se le permite solicitar la conversión de la acción penal. En caso de que el fiscal, vencido el plazo, ni requiera ni archive, por mandato de ley de pleno derecho la acción penal, se transforma de pública a privada. Inciso final del art. 17.

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b) O por el contrario, puede ser que el fiscal no obstante el apercibimiento del fiscal superior aun en el plazo perentorio de tres días, deje transcurrir el mismo, sin presentar ni el requerimiento, ni el archivo, ni tampoco solicitar la extensión del plazo de investigación por motivos de complejidad o necesidad de investigación de actos iniciales concretos. En este caso particular, la ley ha dado una solución a la problemática suscitada, en atención de proteger el derecho de la víctima para accesar a los tribunales de justicia; en tal caso de silencio del fiscal, el vencimiento perentorio de los plazos, genera por ministerio de ley de manera automática la conversión de la acción penal pública a privada, con lo cual la víctima puede ejercer por ella misma la persecución penal192.

El último aspecto a considerar es el vinculado a hechos de investigación que sean competencia de la jurisdicción especializada, por tratarse de delitos cometidos mediante la forma de crimen organizado, debe resaltarse sobre lo anterior las siguientes cuestiones: primero que la norma prevé plazos más extendidos, pero el vencimiento del plazo total, genera los mismos efectos193.

d. La otra cuestión importante, es que siendo el crimen organizado un criterio de competencia especial respecto de los delitos que se cometen, mediante esta forma sui generis de criminalidad, el supuesto del inciso cuarto del art. 17 CPP, estaría destinado a generar sus efectos, específicamente respecto de la Ley Contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja, sería entonces una norma procesal de reenvió especifico, por cuanto, no tendría trascendencia para los delitos ordinarios, es decir aquellos que se comenten sin la modalidad de crimen organizado, puesto que en estos casos ninguna aplicación práctica se tendría, en el

192 El diseño de esta disposición, es una norma de garantía preferente respecto de una tutela inicial para las víctimas, en el sentido que, si el ministerio público fiscal, que es el órgano principal respecto de la persecución del delito, no presenta interés en promover la acción penal, ni tampoco quiere desprenderse de la investigación, puesto que no archiva el caso, la ley presupone una especia de silencio positivo ante la desidia del fiscal, y por lo cual, sin más trámite en aras de generar acceso a la justicia, y tutela judicial sobre los derechos que reclama la víctima, decide que por ministerio de ley la acción penal que era pública y pertenecía al Estado, pase a ser privada, y pertenezca a la víctima, la cual podrá disponer de ella, según mejor le convenga; el único trámite que restaría es, la notificación a la víctima, de que vencido los plazos máximos, ni se presentó requerimiento ni se archivó la causa, con determinación de la fecha de vencimiento de los mismos; para que la víctima una vez notificada puede decidir si promueve acción penal privada, por cuanto a partir de la notificación correrá el plazo de caducidad de la acción penal privativa que ahora detenta la víctima. 193 Es decir, aunque se trate de hechos imputados como de crimen organizado, los mismos tienen un plazo de vencimiento, el primero es de veinticuatro meses, vencido el cual, y si se tiene víctima interesada, el fiscal deberá decidir si requiere o archiva; los plazos de exigencia del pronunciamiento fiscal son los mismos, y es menester que haya una víctima con interés en la persecución penal; los plazos de apercibimiento del fiscal superior también son los mismos, así como los concedidos al fiscal que es objeto del apercibimiento. De igual manera el plazo puede extenderse por otros veinticuatro meses más como fecha límite total, lo cual sigue el mismo criterio de complejidad o necesidad para la investigación; pero si alcanzado este plazo total que sería de cuatro años, el fiscal no presenta requerimiento ni archiva la causa, la consecuencia jurídica es que la acción penal se convierte de pública a privada, con lo cual, el ministerio fiscal pierde la titularidad del ejercicio de la acción penal, cuestión que si se trata de crimen organizado debe evitarse al máximo por el interés estatal de perseguir de una manera más acérrima este tipo especial de criminalidad.

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sentido que los hechos cometidos por organizaciones criminales, no son objeto de la competencia de los tribunales comunes ordinarios, sino privativa de la jurisdicción especializada, con lo cual, la disposición solo resulta aplicable para la jueces con competencia especial en la materia.

e. Ahora bien, debe apostillarse dos aspectos más, uno es que, en estas investigaciones se debe partir con la responsabilidad institucional de imputar hechos de criminalidad organizada a supuestos delictivos que encajen precisamente en el concepto de organizaciones criminales, para ello debe atenderse al concepto de crimen organizado que se establece en la ley especial de la materia, teniendo claro los limites verdaderos de tal significación194; lo anterior porque una errónea calificación sobre el significado del concepto de crimen organizado, y por ende el uso del plazo de larga duración, generaría que al determinarse que los hechos no son delitos atribuidos al crimen organizado, el plazo ordinario para promover acción penal haya caducado y por ende se presenten problemas de conversión respecto del tipo de acción penal, que recuérdese cuando alcanza la totalidad del plazo legal, genera una transformación automática por imperio de ley de la acción penal pública a privada, con las consecuencias de su forma de persecución195.

14. Las cuestiones problemáticas de la aplicación del criterio de oportunidad. Requisitos de procedencia. Efecto del criterio de oportunidad en general. Cuestiones sobre el criterio de oportunidad para autores y participes. La cuestión importante de los acuerdos. El control formal por los jueces del criterio de oportunidad, las cuestiones de la apelación. Art. 18, 19, 20, 22.

a. Respecto del criterio de oportunidad de la acción pública, ha sido fundamental en la experiencia práctica del proceso, penal, pero no en toda su extensión, sino que de manera más incidente, ha tenido relevancia, en lo que respecta, al denominado

194 El art. 1 de la Ley Contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja, define lo que debe de entenderse por crimen organizado y delitos de realización compleja, pero tal significación ha sido objeto de una interpretación de sentido por la Sala de lo Constitucional con lo cual, el concepto de crimen organizado debe ser objeto de adecuación a organizaciones que presenten las características requeridas usualmente para el crimen organizacional y no para otro tipo de criminalidad. Sobre ello: Proceso de Inconstitucionalidad Ref. 6-2009 Sentencia de la Sala de lo Constitucional de las dieciséis horas del diecinueve de diciembre de dos mil doce. En igual sentido, son importantes la interpretación que del concepto de crimen organizado ha realizado la Corte Suprema de Justicia en conflictos de competencia negativos. Ref. 4-2010 Sentencia de las catorce horas y cincuenta minutos del ocho de junio de dos mil diez; Ref. 6-2013 Sentencia de las diez horas y cuarenta y cinco minutos del nueve de julio de dos mil trece; Ref. 48-2012 Sentencia de las doce horas y ocho minutos del veintitrés de julio de dos mil trece; Ref. 34-2012 Sentencia de las doce horas y cinco minutos del veintitrés de julio de dos mil trece; Ref. 7-2013 Sentencia de las doce horas y once minutos del veintitrés de julio de dos mil trece. 195 De ahí que debe hacerse una labor importante de adecuación por parte del ministerio fiscal de los hechos que son constitutivos propiamente de una forma de participación mediante criminalidad organizada, por cuanto los plazos de investigación son diferentes, y la forma de conversión de la acción penal ante el vencimiento total del plazo es por ministerio de ley, con lo cual, las erróneas calificaciones sobre la imputación de crimen organizado podrán generar efectos restrictivos sobre la titularidad de la acción penal, máxime cuando se haya utilizado los plazos máximos de investigación administrativa que se conceden en materia de crimen organizado, y resulte que los hechos no son imputables a esta forma de criminalidad.

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derecho premial, cuando se trata de arrepentidos o también llamados por un sector de la doctrina como testigos de la corona, y más comúnmente entre nosotros como “criteriados” pero en lo que se refiere a las otras manifestaciones de la oportunidad reglada, ésta no ha gozado en la praxis judicial de una positividad importante196.

La adopción de un oportunidad reglada de la acción, es necesaria, por cuanto si no se reconocen estas excepciones por ley, mediante la distribución de una política de persecución penal, de facto existirá está discriminación en cuanto a que perseguir penalmente, lo cual, ya no será bajo un parámetro legal, sino bajo la discreción del funcionario público, lo cual genera una mayor problemática, y ello se ha constatado, en estudios criminológicos y de medición de cifras, en otros sistemas, por lo cual, la oportunidad para el ejercicio de la acción penal, se vuele necesaria, para que el sistema procesal penal funcione adecuadamente197.

b.En cuanto a los supuestos concretos, por los cuales procedería prescindir del ejercicio de la acción penal pública, y promover ante la jurisdicción un criterio de oportunidad, los criterios generales se mantienen en su núcleo esencial, es decir una condición especial por la cual, resulta menos útil perseguir el hecho criminal, que dejar de perseguirlo, es decir, el acto de persecución genera ineficacia al sistema de persecución penal, por lo cual, debe ponderarse que debe ser objeto de persecución y que no será perseguible, aplicándose la oportunidad reglada según los casos dispuestos en la ley.

c. Conviene entonces examinar la generalidad de los supuestos de criterio de oportunidad con excepción de la oportunidad que tiene como fundamento la colaboración del imputado. En el caso del supuesto primero el cual tiene el fundamento de la insignificancia o de los delitos de bagatela, es de reconocer que la cuna de esta formulación, proviene de la legislación procesal alemana, (Artículo

196 La institución del criterio de oportunidad según se dijo supra es esencial, para el correcto funcionamiento de un sistema procesal como el adoptado por el salvadoreño, por cuanto aunque se reconoce de manera importante el principio de legalidad procesal, entendido como aquel, que ante el conocimiento de que se ha ejecutado un delito, se impone su persecución penal y su esclarecimiento, tal facultada, no se entiende actualmente como una obligación absoluta para el Estado, que no admite, excepciones, al contrario, de acuerdo a ciertos parámetros fijados por el legislador, el Ministerio fiscal, puede bajo ciertos supuestos, y en estricto control judicial, declinar la persecución penal, ello conforme a la ley, lo que permite también al ministerio fiscal gerenciar adecuadamente su carga de trabajo, y la forma en la que desarrollará la persecución penal, teniendo en cuenta los recursos con lo que cuenta para hacer un trabajo efectivo. 197 Precisamente, en nuestro sistema penal la sobresaturación de causas que no se ajustan a los parámetros de una investigación necesaria, causan malas investigaciones, y otras en las cuales no se promueve la acción penal, parte de un problema de saturación de casos, en manos del ente fiscal, y una de las razones es, el no adecuado diseño de una política fiscal, sobre el manejo de reglas claras, en los casos en que deba efectuarse la persecución penal, o hacer uso de la oportunidad reglada. De ahí que, la no implementación, de éste instituto jurídico, hace ineficiente al órgano requirente, por lo cual, es menester que el mismo se utilizado bajo una política clara y transparente de que será objeto de persecución penal y que no lo será en su generalidad a partir de la implementación de la oportunidad reglada.

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153 de la Ordenanza Procesal Penal Alemana “OPP198). Precisamente el modelo de esta norma es la que ha ejercido influencia en el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica de 1988 y de ahí a toda la reforma procesal latinoamericana.

d. La regulación del supuesto de insignificancia debe quedar condicionada a que la prescindencia de la persecución penal, no afecta esencialmente el interés jurídico de protección, es decir se trata de un acto que genera tan escasa lesividad al bien jurídico que no es razonable su persecución, por cuanto genera utilizar los recursos del Estado en conductas casi completamente inofensivas, ello también se manifiesta cuando la culpabilidad del autor sea escasa, o el aporte de lo cómplices sea exiguo.

Sin embargo, es fundamental que de este tipo de criminalidad que podría considerarse insignificante, quedan excluidos los delitos cometidos por funcionarios, autoridad o empleados públicos, agentes de autoridad o empleados municipales, es decir en general toda persona que realiza una función pública en nombre del Estado los cuales, aunque tengan un carácter insignificante, de exigua participación o de mínima culpabilidad no deben ser objeto, de un criterio de oportunidad, por la cuestión decisiva que se trata de un delito que atenta contra los deberes generales probidad de los funcionarios o empleados del Estado, la ética pública, y seria seriamente inconveniente, que debiéndose hacer por el Estado los máximos esfuerzos por enfrentar la corrupción se permita conceder la oportunidad de la acción en base al principio de insignificancia.

e. La reglamentación del siguiente supuesto, es conocido en la doctrina como de “poena naturalis” “pena natural”, con lo cual el llamado daño natural danno naturalis debe ser a consecuencia directa del hecho delictivo. De ahí que la propuesta sea que, cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, graves daños físicos o psíquicos, se podrá tener la facultad de prescindir de la persecución penal.

Según el texto el daño debe generar una incapacitación para el ejercicio de

las ocupaciones ordinarias, por cuanto éste aspecto, se encuentra unido al daño, por lo cual interesa que la persona por el hecho delictivo cometido, reciba como consecuencia, daños de tal entidad que afecten gravemente su integridad somática o psíquica; también se agrega el daño moral causado por el delito, pero únicamente, en infraccione penales culposas, que suponen para el autor un grave afectación emocional para su persona199.

198 Por su sentido: Strafprozessordnung StPO199 En estos casos, el ejemplo más típico, es el de conductas descuidadas, negligentes, imprudentes, por las cuales la persona por acción u omisión provoca un resultado fatal, para un ser querido, esposa, hijos, padres, cuyo daño le

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f. El otro supuesto, se encuentra vinculado a una cuestión de simple eficiencia, en el sentido que si la persona del justiciable , ya ha sido condenada a una pena de largo alcance o podría serlo a consecuencia de la multiplicidad de hechos criminales que se le imputan, es razonable, que en estos supuestos, la persecución penal, pierda todo sentido, por cuanto, las posibles penas a alcanzar no tendrían ninguna eficacia práctica, respecto de una persona que, está sujeta ya al cumplimiento de una larga condena, o de aquella persona que debido a la gravedad de algunas de las imputaciones que le formulan, otros hechos con penas menores, carecerían de relevancia concreta, con lo cual, los esfuerzos de investigación y enjuiciamiento significan más sub utilización de los recursos del Estado.

g. El otro aspecto que se presenta como una opción para el criterio de oportunidad es el hecho de que la persona sufra una enfermedad mortal incurable, en período terminal, el fundamento de ello, es que el ámbito penal sustantivo, es posible que a una persona que se encuentre condenada, y sufra una patología de las características señaladas, se le declare extinguida la pena; precisamente ese mismo supuesto se traslada al proceso penal, en el sentido que, si la persona que será sometida a procesamiento, adolece de una enfermedad de estas características, es una cuestión de insuficiencia someterla a la persecución penal, y los costos que ello implica, no sólo en recursos, sino además en calidad de vida, por lo cual, es una mejor opción poder ponderar en el caso particular, si resulta más proporcional y eficiente conceder el criterio de oportunidad.

h. Ahora conviene examinar las cuestiones propias de la oportunidad por colaboración del imputado con las autoridades para evitar delitos o para esclarecerlos, que dicho sea de paso, es la figura que más se utiliza del criterio de oportunidad.

El criterio de oportunidad se vuelve necesario como mecanismo extraordinario, puesto que no obstante los amplios esfuerzos de investigación que se realicen por las agencias del sistema penal, hay cierto tipo de criminalidad que es casi imposible de ser satisfactoriamente enfrentada, por cuanto operan como verdaderas sociedades o empresas criminales, cuyas organizaciones hacen casi imposible la investigación de los múltiples delitos que comenten, en atención a la complejidad operativa de las mismas.

Precisamente el criterio de oportunidad como una forma del derecho procesal premial, debe ser excepcionalísimo, y debe estar regido por el principio de proporcionalidad, de tal manera que la concesión de un criterio de oportunidad es

genera un inmenso sufrimiento y una pena moral que suple la función de la pena jurídica, en esos casos, procede este tipo de oportunidad al ejercicio de la acción penal.

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la última opción a la cual debe acudir quien tiene el peso de la investigación penal, sólo cuando todas las investigaciones realizadas sean infructuosas para poder desarticular las redes de organizaciones criminales, tanto las denominadas como crimen organizado como las vinculadas al crimen asociado, puede optarse por un criterio de oportunidad200.

Beneficiarios del criterio de oportunidad pueden ser los autores o los partícipes del hecho, pero en cada caso deberá ponderar la procedencia de la utilidad del criterio, por ejemplo no se pueden perseguir a los cómplices del hecho, concediendo un criterio a quien es autor o coautor, tampoco se puede conceder el criterio de oportunidad, para aquellos que han tenido una participación más grave, de los que se pretende perseguir, este es un requisito de proporcionalidad que la norma impone en cuanto a su procedencia según el caso particular201.

Otra limitación importante es que en los casos específicos de criminalidad organizada, por regla general está prohibido conceder criterio de oportunidad, a los jefes de las organizaciones, salvo que esta sea la única forma de desarticular, perseguir y procesar a los restantes miembros de la cúpula de la organización, en los cuales los niveles máximos de jefatura, son desconocidos para los miembros intermedios y operativos de la organización, sólo en estos casos es plausible que se considere necesario otorgar un criterio de oportunidad a uno de los grandes jefes de la organización, que en todo caso no puede ser el principal.

i. En cuanto a la implementación práctica del criterio de oportunidad la autorización del mismo, tiene una forma diferente de ser tratado, la primera opción es que el criterio de oportunidad se conceda por el fiscal, pero debe controlarse por una decisión de autorización del juez, el cual debe controlar que se cumplan todos los requisitos legales para que el criterio de oportunidad fuera concedido202; pero

200 Este aspecto de excepcionalidad en el sentido que se requiere una investigación previa sobre los hechos, se establece en el inciso primero que señala: “El fiscal podrá de acuerdo a los elementos recabados en la investigación […]”. 201 Lo anterior se ve claramente expuesto cuando el precepto dice: “[…] o haya contribuido decisivamente al esclarecimiento de la participación de otros imputados en el mismo hecho o en otro más grave. En los casos de colaboración con la investigación la conducta del colaborador deberá ser menos reprochable que la de los autores o participes cuya persecución facilita”. 202 En este caso, el juez debe controlar la legalidad del acto, no su conveniencia en el sentido de oportunidad, por ello, lo que es objeto de control son “[…] los requisitos formales establecidos por la ley […]”; ese será el objeto de control que realice el juez; y tales requisitos son integrales, es decir se derivan de un conjunto de disposiciones legales, por ejemplo, debe constatarse que la información ha impedido la ejecución de un hecho, o interrumpido un delito, o que se ha contribuido al esclarecimiento de la participación –ello según los atestados que se presenten al momento del caso–; que el hecho por el cual se solicita no es más grave que los otros hechos en los cuales facilitará la colaboración; que si se trata de jefaturas de organizaciones criminales la información que brinda involucre a la cúpula; que se pida ante la autoridad judicial que corresponde, es decir el juez competente; que se aporten los acuerdos que es un aspecto de legalidad fundamental para poder determinar el alcance del criterio de

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en este caso, la oposición del juez de autorizar el criterio de oportunidad tiene una especial forma de control, el de la disconformidad que lo resuelve según la ley el fiscal superior, pero es menester que esa solicitud de criterio de oportunidad se presente antes del auto de instrucción formal, lo cual significa que debe ser presentado en un juzgado de paz, antes de que la causa en la cual se utilizará haya pasado a la etapa de instrucción formal, solo en este caso procede la disconformidad como forma de resolver la oposición del juez ante el criterio de oportunidad solicitado203.

En tal sentido, la segunda forma de control requiere ya una doble intervención

del poder judicial, tanto en la autorización del criterio de oportunidad, como en la decisión definitiva del mismo, en caso que el juez de primera instancia lo deniegue; bajo esta modalidad debe señalarse que si bien es cierto la promoción de la acción penal corresponde a la Fiscalía General de la República, la decisión sobre la procedencia de la misma, ya no le corresponde a ella, cuando se solicita en la etapa de instrucción, pues ejercida la acción penal, la misma en este caso se somete a la jurisdicción por una doble vía de control, y en tal caso corresponde a los jueces y magistrados, determinar si procede la aplicación del criterio de oportunidad conforme a los requisitos que la ley ha establecido; el control siempre sigue siendo legal, no de conveniencia de la oportunidad, pero la decisión final corresponde al poder judicial204.

La cuestión del control de legalidad se explica porque aunque al fiscal le corresponde valorar la conveniencia del criterio, al poder judicial le corresponde controlar la legalidad del acto, por lo cual se puede denegar un criterio de oportunidad, cuando el otorgamiento del mismo contradiga el texto de la ley, o no cumpla con los requisitos legales previstos para su otorgamiento por el fiscal.

j.Teniendo en cuenta que se trata de un criterio de oportunidad que se otorga a una persona que dice haber participado en la ejecución del delito, no sólo se

oportunidad que se brinda, según los requisitos establecidos en el art. 22 CPP; así las cuestiones de legalidad, deben ser las que controle el juez competente a quien se le solicita se pronuncie sobre la autorización del criterio de oportunidad por colaboración. 203 En este caso, la opción del legislador, fue que presentado el criterio de oportunidad al inicio de la investigación, su control correspondería al juez competente del control de los actos de inicio del procedimiento, y por ello, el límite que se determinó entre la disconformidad para ser resuelta por el fiscal superior o por el órgano jurisdiccional fue el momento de presentación de la solicitud, según la fase del procedimiento, en este caso, tal limite lo marca el auto de instrucción formal, que pronuncia precisamente el juez de instrucción art. 302 CPP, en estos casos, la solicitud del criterio de oportunidad, presentada ante el juez de instrucción o de sentencia, sigue un ámbito de control distinto al de la disconformidad, y es el de la apelación. 204 En tal sentido el acuerdo entre el fiscal y el imputado –asesorado por su defensor– debe ser sometido a los jueces para que estos determinen su procedencia, en caso de denegatoria, se suprime el reenvió al fiscal superior, y el mismo será objeto de decisión de una Cámara de Segunda Instancia, por cuanto, ejercida la acción penal, en esta modalidad de doble control, su procedencia ya no puede quedar supeditada a la decisión del Fiscal General de la República y de sus auxiliares, sino que tiene que ser decidida por la judicatura.

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establece el régimen de la prescindencia de la persecución penal, sino que además se establece la alternativa del régimen especial de penas, para ello, se acude al previsto en el procedimiento abreviado, de tal manera que el fiscal, tendrá una serie de opciones para decidir en cuanto al criterio que ofrecerá, en relación a lo decisivo de la información que brinde el imputado ya según la gravedad de su participación en los hechos; ello es importante porque reduce márgenes de impunidad, lo cual es sano, en una eficaz gestión del crimen, de tal manera que según los hechos, se podrá ponderar si al imputado se le brinda un régimen absoluto de no persecución penal –solo cuando fuere verdaderamente necesario e imprescindible para los fines de la justicia– y cuando conviene conceder un régimen atenuado de persecución penal, con penas reducidas.

También debe ponderarse que respecto del beneficiado, cuando el régimen es de colaboración, se establece la obligación que el imputado tiene de testificar respecto de los hechos que él ha convenido en los acuerdos; es por ello que, para garantizar que el acusado testificará, es que se ha condicionado de manera sui generis, tanto la extinción de la acción penal, como el dictado de la sentencia en el procedimiento abreviado, la cual se tendrá por no validada, si el acusado posteriormente decide no testificar según los términos del convenio; es decir en este caso la oportunidad de la acción puede ser retirada, se trata de una oportunidad del ejercicio de la acción condicionada a la colaboración pactada con el imputado205.

k. Acuerdos. Se determina una reglamentación detallada sobre el convenio, y la negociación para el criterio de oportunidad, ciertamente este aspecto es medular, por cuanto sólo de esa manera se puede saber cuál ha sido el aspecto que se pactó en la llamada justicia premial.

Las necesidades de explicitar los acuerdos que se pactan entre el ministerio fiscal y el imputado deben ser conocidos por al menos cuatro razones: a) la primera es el estricto control al cual deben estar sometidos todos los actos que impliquen ejercicio del poder, mucho más cuando el Estado, ha decidido no perseguir penalmente a una persona; b) la segunda se vincula a la necesidad de seguridad jurídica del propio justiciable; c) la tercera es posibilitar un adecuado mecanismo de defensa para los imputados que se verán afectados por la colaboración del

205 No tomar esa opción significaría dar la oportunidad para que los imputados tuvieran acceso a la extinción de la acción penal, sin que pueda controlarse efectivamente su colaboración que en todo caso debe ser la pactada, ya la cuestión de la valoración que el juez del caso haga de la declaración del imputado, no alcanza los acuerdos, puesto que ello, es un ámbito que no puede pactarse, el beneficiado debe comprometerse y cumplir con la colaboración que había descubiertos a la acusación, y que fue objeto del pacto de acuerdos. Para evitar ello tanto la resolución que declara extinguida la acción penal, quedan suspendidas hasta que el imputado haya cumplido con la colaboración. Ciertamente la colaboración del acusado se encuentra limitado al deber de prestar declaración, independientemente del resultado que se alcance en el juicio que se siga a los otros imputados contra los cuales declarará el encartado sometido al criterio de oportunidad.

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arrepentido; d) Una cuarta se vincula a la posibilidad de que el juez pueda controlar la legalidad del acuerdo, para lo cual tiene que conocer el mismo en detalle, puesto que ello es objeto del control de legalidad.

Se exigen como condiciones necesarias e imprescindibles del acuerdo las siguientes: (1) Que el acuerdo conste en acta;(2) que se identifiquen las personas que realizan el acuerdo, ello significa asentar el nombre y apellido de las personas que negociaron el acuerdo; (3) el resumen de las negociaciones previas, es decir de las propuestas iniciales en caso de haberse tenido lugar ; (4) La relación de los hechos en los que el imputado que será beneficiado dice haber participado, es decir la información relevante que detalla el imputado respecto de los hechos y de las otras personas que han participado, los hechos son relativos a los constitutivos de delitos, en los cuales ha participado el imputado; (5)La determinación de declarar como testigo en los hechos respecto de los cuales se haya acordado el criterio de oportunidad;(6) la redacción completa del acuerdo, la cual contendrá los beneficios solicitados por el imputado, los ofrecimientos de la Fiscalía; y los beneficios acordados206.

15. La suspensión condicional del procedimiento. Casos de procedencia. Imposición de reglas, cuestiones sobre la revocatoria de la suspensión condicional del procedimiento, aspectos de prescripción. Art. 24, 25 y 26.

a. El instituto de la suspensión condicional del procedimiento, en cierta medida se reconoce como uno de los mecanismos alternativos para la solución del conflicto penal, independientemente que se considere una especie de Probatiom o de Diversión por la distinción que respecto de estos institutos se hacen en los modelos angloamericanos. Lo cierto, es que entre nosotros, la suspensión condicional del procedimiento, está sustentada sobre la base de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, con importantes beneficios, para todo el sistema penal, en tanto se obtiene el control judicial, sobre una persona acusada por un delito, se minimizan los gastos respectos de la persecución del delito, se obtienen menos niveles de reos encarcelados sea en prisión preventiva o en prisión207.

206 Precisamente, estos aspectos son los que serán también objeto de control por el juez que tenga que autorizar el criterio de oportunidad, sea juez de paz, de instrucción o de sentencia, según la fase en la cual se pida el criterio, los acuerdos integran parte de los requisitos legales que la autoridad judicial debe controlar su ausencia significaría el rechazo del criterio de oportunidad. 207 Con ello se permite una mejor distribución del sistema carcelario, y se evita el problema criminológico de la prisionalización y de las sub-culturas carcelarias sobre todo en reos acusados por delitos, que no representan una mayor gravedad, y a quienes en su momento, podría concedérseles el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Es importante seguir manteniendo el parámetro de penalidad para los hechos por los cuales se concede esta medida, porque la esencia del instituto es precisamente ese, presentar una alternativa de solución al conflicto penal, que no sea la cárcel, pero para hechos que no tienen una mayor dimensión de gravedad.

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b.La utilización del mecanismo de la suspensión condicional del procedimiento, puede significar, la reducción de un buen número de casos de no mayor gravedad, para los cuales se obtiene una solución eficiente, por una parte, se responde ante el delito, se mantiene controlada a la persona imputada de cometerlo, la víctima no queda desprotegida, en cuanto a los daños causados por el delito que se imputa, pues se asegura el cumplimiento de la responsabilidad civil, por cuanto aunque la víctima tenga una gran importancia, ella no tiene finalmente la facultad del ius puniendi la cual se encuentra reservada para el Estado, el cual sólo en ciertos casos dispone que la víctima tenga un protagonismo mayor en cuanto a decidir sobre la persecución penal, son los casos de conciliación, delitos de acción pública previa instancia particular y delitos de acción privada208.

c. Sobre las cuestiones problemáticas se considera: Casos de procedencia. La suspensión condicional del procedimiento, tiene lugar por dos posibles manera, la determinación abstracta de la pena, o su posible merecimiento concreto, ambas tienen un tratamiento diferente. En cuanto a la primera lo que debe de determinarse, es que el delito en el tipo penal correspondiente, tenga una pena que no supere los tres años de prisión, por cuanto el régimen de extensión está basado en la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y este beneficio procede cuando la pena de prisión no excede de tres años209; también procedería cuando la pena del delito es no privativa de libertad210.

En relación a la segunda manera, que es el límite concreto de pena que podría ser imponible, esta se califica de acuerdo a la pena concreta que podría imponerse, con lo cual, el límite superior del delito podría exceder de tres años, pero la pena concreta que se solicitaría sería la de tres años por lo cual, en caso de condena hubiese procedido la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y por ende al ser procedente, también resulta posible suspender el procedimiento; pero a diferencia del supuesto anterior, en este caso, la decisión de suspender el procedimiento, si requiere necesariamente un acuerdo con el fiscal del caso, por cuanto la posibilidad de pena concreta, sólo sería admisible en el caso que el fiscal expresamente expusiera que esa sería la pena que hubiese solicitado en

208 De ahí que, el instituto en comento, discurre sobre otras bases, que no olvida a la víctima, pero que da enfoque a unos aspectos más necesarios para el correcto enfrentamiento del delito, es por ello que, la suspensión condicional del procedimiento, tiene en su esencia, claros fines de prevención especial positiva, que destacan en los ámbitos de la prevención terciaria, y que son compatibles con el instituto al cual se encuentra identificado, la suspensión condicional de la ejecución de la pena.209 El artículo 77 del Código Penal dice al efecto: “En los casos de pena de prisión que no exceda de tres años […]”. 210 En ambos casos, pena que no excede de tres años de prisión en su límite abstracto, o pena que no es privativa de libertad, entendiéndose por ella, la prisión estricto sensu la diferencia sustancial, es que el acuerdo de suspensión condicional del procedimiento se puede realizar únicamente con el pedido del imputado o el defensor, aunque el fiscal este en desacuerdo, porque en estos casos, no se necesita de manera vinculante por ley el acuerdo del fiscal, es decir su anuencia para el procedimiento, pero ello, únicamente vale, si la pena no excede en su límite abstracto de tres años de prisión, o se trata de una pena no privativa de libertad.

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caso de condena, con lo cual, al ser tres años, permite aplicar la suspensión del procedimiento211.

d. Imposición de reglas. En cuanto a la imposición de reglas, debe señalarse, que estas no son una sanción penal en el sentido estricto del concepto, es decir no se trata ni de una pena ni de una medida de seguridad; se trata entonces de normas de control estatal, que pueden ser asumidas, por cuanto el imputado en su libertad consiente la aplicación del procedimiento de suspensión del proceso, y además da su anuencia para someterse al régimen de medidas previstas en el art. 25 CPP; el juez puede utilizar cualquiera de las medidas determinadas por la ley, según las particularidades del caso de que se trate, es decir teniendo en cuenta el contexto del hecho que admitió el procesado, inclusive pueden ser varias medidas en cuanto no sean excesivas, y razonablemente se vinculen al hecho imputado al justiciable, es decir sean útiles para mejorar la conducta del procesado.

También se adicionó la medida de control de trabajo de utilidad pública en favor del Estado o de instituciones de beneficencia, con la condición de que sea fuera del horario habitual de trabajo del justiciable, esta medida de control, tampoco se impone como una pena, es decir como una consecuencia jurídica del delito, su adopción se funda en la libertad del imputado de aceptar el procedimiento y su conformidad con el mismo, puesto que en el régimen de probatiom se utiliza como medida de control de conducta y no como sanción jurídico-penal212.

e. Cuestiones sobre la revocatoria de la suspensión condicional del procedimiento. En cuanto a la revocatoria de la probatiom debe señalarse que la misma únicamente procede según causa legal, es decir, el juez competente que en este caso, es el Juez de Vigilancia Penitenciaria y de Ejecución de la Pena,

211 Sobre lo anterior debe señalarse nuevamente, que en esta caso, si se requiere necesariamente acuerdo del fiscal, y en contra de su opinión no es posible proceder, sencillamente porque el tipo penal tiene una dosimetría que si bien en sus grados mínimos podría llegar hasta tres años, en los grados superiores rebase ese límite, que es precisamente el límite para que proceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena; por ello, es requisito sine quanom en esta modalidad que el ministerio fiscal este de acuerdo, porque solo con su venia, podría alcanzarse el rango de pena exigido por la suspensión condicional de la ejecución de la pena que son tres años; en ese caso, si el fiscal expresa que la solicitud de condena en caso se probara sería de tres años, el límite del beneficio penitenciario se alcanzaría, por cuanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se centra en tres años de prisión, y la solicitud futura de pena concreta, determinaría el cumplimiento de este requisito, por lo cual procede la aplicación de la probatiom pero con acuerdo necesario del fiscal. 212 Por ello, es que una vez decidida la medida por el juez competente, sea el de paz, el de instrucción o el de sentencia, y no recurrida tal medida por el imputado, único que podría hacerlo, por la condición de legitimación personal del recurso, la resolución se encuentra firma y no podría ser objeto de revocación por el juez de vigilancia penitenciaria y de ejecución de la pena, puesto que la ley no le faculta para ejercer el control de resoluciones de otros jueces que hayan adquirido firmeza –es más la prohibición es de avocarse a ellas–; en tal sentido, el juez de ejecución no puede hacer un control posterior de tal resolución, el control que si puede hacer por mandato de ley, es cuando el imputado no cumple con el régimen de la medida de control impuesto, tal como lo señalan los arts. 25 inciso tercero y 26 CPP.

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únicamente puede proceder a la revocatoria de la suspensión del procedimiento, por las causas que específicamente ha reconocido la ley como motivo de suspensión, es decir las previstas como motivos de revocación según el art. 26 CPP, en estos casos, no se pueden agregar otros motivos que no sean los legalmente previstos, quedando limitada la discreción del juez, puesto que no se trata de un sistema abierto de potestad revocatoria sino de uno que es cerrado, únicamente procedente en los casos previstos legalmente213.

f. Aspectos de prescripción. Por último, corresponde señalar que la causa que se encuentran bajo suspensión condicional del procedimiento, tiene suspendido el computo de la prescripción214, pero ello sólo puede afirmarse dentro del plazo que corresponde al período de prueba que se fijó, se haya realizado efectivamente o no este período de prueba respecto de la medida de control215; caso contrario, si se rebasó el plazo general del periodo de prueba, la prescripción del procedimiento vuelve a correr, por cuanto no pueden haber delitos de carácter imprescriptible salvo por mandato de ley, lo que significa que también el régimen de suspensión del procedimiento no puede quedar indefinido y habiendo transcurrido dicho plazo, se haya realizado o no el período de prueba el delito prescribe según las reglas generales de prescripción durante el procedimiento.

213 Tales casos de revocación según el precepto legal serán: a) el apartarse considerablemente e injustificadamente del cumplimiento de las reglas impuestas; b) el incumplimiento sobre los acuerdos de reparación para la víctima según lo pactado; c) el cometimiento de un nuevo delito. Debe señalarse que la norma presenta una modalidad diferente de control e cuanto al incumplimiento, pues en uno de los casos, permite al juez de ejecución, no necesariamente revocar la suspensión, sino extender el plazo de control, ello es únicamente para cuando el imputado se ha aparatado considerablemente e injustificadamente del cumplimiento de las reglas impuestas, con lo cual, el tiempo de prueba puede modificarse por decisión de la ley respecto del plazo original de cumplimiento sin que se exceda de cinco años; en los otros, la ley determina la revocatoria de la suspensión. 214 Efectivamente, sólo durante el plazo del periodo de prueba es que surge efectos la suspensión del término de prescripción, el art. 35 dice a esos efectos: “El término de la prescripción se suspenderá: 6) Por el periodo de prueba en la suspensión condicional del procedimiento”. Lo anterior debe entenderse en el sentido estricto del plazo fijado para el periodo de prueba, independientemente de que el periodo se haya ejecutado, es decir, que efectivamente se haya realizado las medidas de control impuestas; porque de lo contrario, se tendría un plazo muerto indefinido, con afectación del derecho de seguridad jurídica, en tal sentido es el límite temporal de prueba de la medida impuesta –y no su cumplimiento– lo que determina el periodo de suspensión, rebasado ese periodo, comenzara a correr el término de prescripción general del procedimiento, según las reglas fijadas en el art. 34 CPP en relación a la pena dispuesta para cada delito. 215 A estos efectos debe señalarse, que por disfunción del sistema de administración de justicia, en casos de suspensión del procedimiento, respecto del cumplimiento de la medida de control impuesta, en la práctica, se ha desarrollado el llamado “plazo muerto”, es decir, una prolongada inactividad de la causa, en la cual no se realizan los actos que deben ejecutarse, no hay ejecución de la regla de control, ni control, durante el plazo del periodo de prueba, es decir las reglas no se ejecutan por razones de inefectividad de los órganos de control –sea el Departamento de Prueba y Libertad Asistida o el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria– y la causa permanece inactiva. Se trata aquí, de una dilación indebida, que al alcanzar el termino previsto en el plazo señalado por la resolución que impuso la medida según la suspensión del procedimiento, genera que cese la suspensión de la prescripción y comience a contarse el término de la prescripción durante el procedimiento, alcanzado el cual, la pretensión penal prescribirá, y procederá su extinción conforme a las reglas de prescripción, solo que aplicando el precepto del art. 34 CPP.

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16. Cuestiones problemáticas de la instancia particular. Forma de expresión de la instancia particular, consentimiento, menores de edad. Art. 27.

a. Forma de expresión de la instancia particular. El aspecto que debe resaltarse, es que la instancia particular, requiere de la anuencia de la víctima, para que el ministerio fiscal pueda ejercer válidamente la acción penal, se trata siempre de una acción pública pero condicionada a que sea la víctima la que autorice la persecución penal, dando la instancia para que se ejerza válidamente la misma; sobre ello debe señalarse, que la instancia no debe verse como una cuestión estrictamente formal, en el sentido que tenga que documentarse específicamente una autorización de la instancia –instancia explicita–; sino que la expresión de voluntad de la víctima denunciando el hecho, o dando aviso del hecho, configura legalmente la autorización de la instancia –instancia implícita– y ello es suficiente para tener por acreditado el requisito de la instancia particular por la víctima216.

b. Consentimiento, menores de edad. El otro aspecto de relevancia es el caso de los menores de dieciocho años, en el sentido que siendo ellos las víctimas del delito que es sujeto de acción previa instancia particular, su persecución dependería de la voluntad del titular del derecho afectado directamente por el delito, aunque fuera menor de edad217; sobre lo anterior, debe señalarse, que la nueva normativa de protección de los niños, niñas y adolescentes, fortalece este aspecto, en el sentido que si la niña, niño o adolescente, tiene la capacidad cognitiva suficiente para decidir la autorización de persecución del delito de instancia particular cometido en su contra, nada obsta para que él sea la persona que brinde la autorización, sólo si por el desarrollo de sus facultades mentales, no pudiese comprender completamente y de manera adecuada este acto, entonces tal facultad correspondería a sus representantes legítimos.

En tal sentido, las niña, niños o adolescentes, son personas aptas para brindar la instancia particular, si el uso de sus facultades mentales les permite comprender este acto, puesto que ahora aparecen como sujetos plenos de derecho, y a ellos correspondería en principio la decisión de autorizar la persecución penal, con lo cual, el inciso tercero del artículo 27 debe interpretarse en sentido integral con las

216 Sobre lo anterior debe de señalarse, que la instancia es necesaria para la correcta persecución penal, del delito, por cuanto el incumplimiento de la forma prevista generaría una nulidad absoluta por falta del ejercicio correcto de la acción penal, art. 346 N° 3 CPP, empero como se expresó la instancia que una forma pensada en garantizar a la víctima, se cumple con la voluntad expresada por ella mediante la comunicación a las autoridades del hecho delictivo, de ahí que interpuesta por la víctima, la denuncia, una querella o el aviso, se entiende que el ofendido por el delito, ha autorizado la persecución penal; eso sí, es la víctima quien debe dar la instancia, es decir se debe ostentar dicha calidad para autorizar la instancia, o hacerlo por medio de su representante o apoderado. 217 Aquí debe decirse que una práctica inveterada en las agencias del sistema penal, era que los menores de dieciocho años no podían actuar como denunciantes, y se exigía para cursar una denuncia, que lo hiciese su representante legal, es decir su padres o familiares que los tuvieran bajo su cuidado de manera legal, en ese caso la instancia particular también se vinculaba a que el menor no podía prestarla sino su representante, este aspecto ha quedado superado con la aprobación de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia.

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normas habilitantes de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, en el sentido que determina la autonomía de los niños, niñas o adolescentes, reconoce su desarrollo progresivo, y les permite ejercer sus derechos ante las autoridades218.

c. El último aspecto estaría vinculado a un ejercicio supletorio de la instancia en casos especiales en los cuales el titular del derecho afectado, que tiene la condición de víctima, no puede ejercer plenamente la decisión de autorizar a las autoridades para que persigan el delito, con lo cual, la ley, es quien determina que sea el Ministerio Fiscal el que proceda a la investigación del hecho, sin necesidad de que se materialice por la víctima la autorización para dar inicio a la persecución penal.

17. Aspectos esenciales del ejercicio de la acción privada. Reforma incluida. Art. 28.

a. El régimen de delitos de acción privada, es importante, por cuanto representa el reconocimiento del derecho de la víctima a participar directamente en el proceso penal, lo cual es compatible con las tendencias modernas del Derecho Procesal Penal y del Derecho Internacional, así como del Derecho Internacional de los derechos humanos. Se reconoce a la víctima un espacio de poder para decidir la persecución penal, así como cuando ésta debe cesar, de acuerdo a sus particulares, satisfacciones, lo cual es más compatible con la garantía de tutela judicial efectiva y de acceso a la justicia de la víctima, sobre todo porque en los delitos de acción pública el querellante se encuentra articulado como un querellante, adhesivo.

De ahí que el proceso penal, equilibre dos garantías de orden constitucional, por una parte, la persecución penal en manos del Estado, conforme al mandato del artículo, 193 Cn. por otro la garantía de acceso a la justicia, y de tutela judicial efectiva, lo cual se potencia aún más, cuando la víctima tiene el poder sobre la persecución penal. La característica esencial de los delitos de acción privada, es que son de exclusividad de la víctima, quedando excluido el Ministerio Fiscal de su persecución.

b. Es importante reconocer que dentro del catálogo de delitos que tenía el ejercicio de acción privada, ahora resulta sumamente ampliado, por el sistema de conversión de la acción penal pública a privada, por cuanto este sistema es general, por cuanto, permite asegurar a la víctima la persecución penal del delito, que el Ministerio Público Fiscal haya decidido no perseguir, en tal sentido, la conversión es general para cualquier delito, siempre que se hayan cumplido los presupuestos de ley, y en tal caso, la acción que era pública se vuelve privada y permite a la víctima en un tiempo determinado por ley, decidir si perseguirá penalmente el delito por el régimen de acción privada.

218 Sobre ello pueden verse los artículos 5, 10, 50, 51, 52 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia.

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18. Lo relativo a la cuestión de la conversión de la acción penal de pública a privada. Casos en que procede. Procedimiento de conversión. Ejercicio de la acción penal privada y regla de caducidad. Art. 29.

a. La cuestión de la conversión de la acción penal de pública a privada. El instituto en comento, es acorde con aquellos sistemas penales, que tienden a darle un mayor protagonismo a la víctima en cuanto a la persecución penal de los delitos, o en cuanto a la mejor manera en la cual la víctima, pueda solucionar su conflicto con el imputado, alcanzando una mejor resolución del mismo que la que podría concederle el Estado mediante el ejercicio del ius puniendi. De ahí que, la institución en comento, según doctrina y fallos de altos tribunales de lege ferenda, señalan que por una parte que, se potencia la persecución penal por parte de la víctima, cuando esta quiere perseguir por sí misma, el delito que se dice se ha cometido en contra de ella, o cuando decide buscar una mejor solución de acuerdo a sus pretensiones219.

Por una cuestión de seguridad jurídica, y para evitar que los procesos penales, se mantengan en los tribunales o en la Fiscalía en una especie de limbo jurídico, sin que se sepa, si la víctima perseguirá penalmente o no al o los justiciables, se le fija a la víctima un plazo para la persecución penal, si en ese plazo, la víctima no presenta la respectiva acusación, la acción penal se tiene por extinguida por vía de caducidad.

b. Casos en que procede. Los casos de procedencia del sistema de conversión son diferenciados y en algunos de ellos se requiere una explicación de sentido. Por ejemplo, en el caso de archivo, lo primero que ha de señalarse, es que procede cuando realizada la investigación inicial por el fiscal sobre el hecho que denunció la víctima, se ha individualizado a quien se señaló como imputado, pero de la investigación el fiscal no determina que los elementos de prueba incriminen a la persona imputada por la víctima respecto del delito220; ello se justifica porque el fiscal se rige por el principio de objetividad mediante el cual, si realizados los actos más importantes de la investigación administrativa, la obtención de los elementos de prueba no vinculan –en opinión del fiscal– al imputado señalado, no tiene el fiscal la obligación de presentar requerimiento, pero para garantizar el acceso de la

219 Por ejemplo voto 2326-2002 del 6 de marzo de 2002 por la Sala Constitucional de Costa Rica. Siendo la clave de este instituto, que el delito no haya representado una grave afectación del interés público, porque en ese caso, la intervención penal le corresponde al Estado.220 Lo dicho significa que no se trata de los casos de imputados no individualizados, en estos casos no procede la conversión, se trata de aquellos casos, en los cuales, el imputado se encuentra ya individualizado, pero el fiscal entiende que no hay elementos de prueba que lo incriminen; por lo cual deja a la víctima la decisión de perseguirlo por la vía privada, puesto que la víctima podría ser de otra opinión respecto a la participación del imputado, pero si el fiscal después de un análisis responsable determina que no hay elementos de prueba que lo vinculen a la imputación, no está obligado a perseguirlo, por lo cual, para garantizar el acceso a la justicia procede la conversión de la acción penal para que la víctima decida la persecución penal por su propia cuenta.

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víctima a los tribunales, debe procederse a la conversión de la acción penal, es un caso entonces de insuficiencia de prueba respecto de la imputación221.

El otro supuesto tiene un claro fin instrumental, se permite a la víctima que solicite la conversión de la acción penal de pública a privada en los delitos patrimoniales222, pero se establecen unos límites que le interesan al Estado preservar respecto de la persecución penal, respecto de los cuales no se considera conveniente que se dé la transformación de la acción penal pública a una particular; estos aspectos limitativos, vienen marcados por delitos patrimoniales que se cometan en la modalidad del crimen organizado223; o cuando el interés público224 de la persecución penal se encuentre en una situación que requiere mantener el ejercicio de la acción penal pública, puesto que la imputación penal se determina como importante para los fines de persecución del Estado respecto del delito cometido.

c. Procedimiento de conversión. En cuanto al modo en el cual se presenta la conversión de la acción penal, debe considerarse, que dicha conversión solo procederá si la víctima lo solicita expresamente225, por lo cual, es la víctima, la figura

221 Debe señalarse que la insuficiencia de prueba sobre la imputación presenta un variación de situaciones, por ejemplo, que el hecho denunciado, una vez investigado se determine que no ha existido, que el hecho a pesar de existir, no reúna los elementos típicos de una conducta delictiva, es decir es atípico, que no obstante ser aparentemente típico, los elementos de prueba no vinculan la participación delictiva del imputado, en todos estos casos, el fiscal que entienda que es así, debe declararlo por resolución fundamentada, y proceder el archivo, y si la víctima lo pide procederse a su conversión, con lo cual, también debe mediar en estos supuestos expresa petición de la víctima, al notificársele la resolución fiscal. 222 El sentido de declinación de la acción penal pública, lo marca el tipo de bien jurídico que se protege por la infracciones penales, que es el patrimonio, es decir la concreción de un derecho marcadamente individual del cual la víctima puede disponer como mejor le convenga; si embargo se protegen formas radicales de afectación de dicho bien, en el cual tanto la infracción normativa como la protección del interés jurídico determinan un marco distinto de protección, porque de no hacerlo, la norma se volvería permisiva en cuanto a su funcionalidad y por ello, se protegen de manera distinta áreas más sensibles, como las de actuación del crimen organizado o las de especial violencia, en las cuales las víctima pueden ceder a espacios de conversión no para garantizar o ejercer mejor sus derechos sino que conminando hacia esa forma de disposición de la acción penal, lo cual se trata de evitar con las restricciones añadidas. 223 Para la cuestión del crimen organizado, y su conceptualización debe estarse a lo que se afirmó supra en relación a la significación de tal concepto de acuerdo a la ley y la jurisprudencia, en tal sentido si el delito proviene de ejecución en modalidad de crimen organizado no es procedente la conversión, y para ello, basta que concurran indicios bastantes de que el delito se ha cometido en esa modalidad de intervención delictiva, no siendo necesario sentencia firma que acredite que es una modalidad de criminalidad organizada, basta que los elementos de convicción recolectados en la investigación reflejen de manera objetiva ese actuar en grupo organizado del crimen. 224 Respecto del concepto de interés público se ha dicho que es la: “Actividad tan relevante que el Estado la titulariza, incluyéndola entre los fines que debe perseguir necesariamente”. FERNÁNDEZ VÁSQUEZ Emilio “Diccionario de Derecho Público”. Astrea. Buenos Aires. Argentina. 1981 p 437. Por eso mismo, atentando el delito siempre contra un interés público de protección respecto de los bienes jurídicos, la exigencia que es que dicho interés se vea gravemente comprometido, con lo cual, se sustrae del ámbito de la conversión de la acción penal, y el Estado mantiene siempre su titularidad, su persecución y los fines de la posible pena en caso demuestre la culpabilidad de la persona sobre el delito cometido. 225 Lo anterior determina que el Estado ha determinado no perseguir esa infracción penal, pero su decisión no puede generar afectación del derecho de la víctima de acudir ante los tribunales, por ello, es que se permite la conversión, dado que el Ministerio Fiscal, ante determinadas situaciones tiene la potestad de decidir en los casos

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clave para la conversión de la acción penal, puesto que solo a petición expresa de la misma el Estado se despojará del ius persequendi y lo cederá a la víctima que pide ejercerlo. La petición de la víctima tiene un plazo perentorio inicial, para que se resuelva que es de cinco días que se han de estimar hábiles, si en ese plazo la petición no este decida, la víctima puede abocarse al fiscal superior para que decida sobre la conversión en caso que el fiscal inicialmente requerido no presentase el requerimiento respectivo226.

La petición de la víctima al fiscal superior también genera un plazo extintivo para la acción penal pública, puesto que el superior tiene plazo perentorio –cinco días– para decidir si convierte la acción penal o presenta requerimiento, en este último caso, decae la posibilidad de que la acción sea transformada; por el contrario si el fiscal superior no resuelve nada, la ley da un efecto positivo a su silencio, y se estima la acción penal convertida de pública a privada de pleno derecho, con lo cual el ministerio fiscal pierde la titularidad de la misma227.

d. Ejercicio de la acción penal privada y regla de caducidad. Por último, la víctima a quien se le ha comunicado la conversión de la acción penal pública a privada, por las normas generales de notificación, tiene un plazo de cinco meses para presentar la acusación privada ante los tribunales de sentencia; dicho plazo es perentorio, y en caso de incumplirse trae como consecuencia la caducidad de la acción penal, con lo cual, no presentada en tiempo la acusación privada de la acción penal que se ha convertido de publica a privada, sea por resolución expresa o por declinatoria de la fiscalía del ejercicio de la acción que se concreta en no requerir ni resolver la petición de conversión, la acción penal caduca, y ello genera extensión de la acción penal para perseguir el delito228.

previstos en la ley, la no persecución del delito –archivo, criterios de oportunidad, delitos patrimoniales, instancia particular– pero para dar cumplimiento al principio de acceso a la justicia, la acción penal puede ser transferida a la víctima, pero aquella que lo solicite; por lo cual será menester entender que la víctima debe ser notificada de la decisión para que libremente pueda decidir si va a pedir la conversión de la acción penal. 226 Precisamente si el Estado tiene interés en mantener la persecución penal, bastará que el fiscal del caso presente el requerimiento respectivo, con lo cual inicia la persecución penal, y desaparece la posibilidad que la acción se transformada de pública a privada. 227 Es una especie de silencio administrativo con efectos positivos que permite que la víctima no pase demasiado tiempo esperando una resolución, el transcurso del plazo sin resolver la petición de la víctima ni presentarse requerimiento genera imperio legis que la acción pase de pública a privada. En esos casos, o cuando la acción se convierte por resolución fiscal, a la víctima deben entregársele las certificaciones correspondientes de la investigación administrativa, para que con ellas puede plantear la acción privada ante los tribunales, además porque será requisito de admisión de la acción privada la resolución fiscal de la conversión o de la autorización de la conversión por falta de pronunciamiento oportuno por parte de los fiscales. 228 Aquí opera la regla contenida en el art. 31 N° 13 CPP “La acción penal se extinguirá por los siguientes motivos: Caducidad de la acción en los casos de conversión”. Sin embargo para ello, es menester que la víctima se encuentra notificada, es decir sabedora de la conversión, sea por que se la ha notificado que se convirtió la acción penal de pública a privada; sea porque aunque no se resolvió su petición, ni se presentó requerimiento, una vez vencido el plazo de cinco días del fiscal superior, la acción penal de pleno derecho pasa a ser privada, acto que debe ser notificado a la víctima, la cual a partir de dicha notificación, un día después tendrá corriendo el plazo de cinco meses para presentar la acusación privada pena de caducidad.

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19. Cuestiones importantes sobre los obstáculos procesales. Formas de configuración legal de los obstáculos. Art. 30.

a. La determinación del texto legal, corresponde al clásico instituto procesal denominado obstáculo, pero incluyendo también la cuestión de la prejudicialidad, el cual así es reconocido, en materia procesal; estos mecanismos son excepcionales e implica que si no se ha resuelto dichas cuestiones, el proceso penal no puede iniciarse ante los tribunales y, si se ha iniciado, el mismo no puede ser continuado, hasta que se resuelva dicho evento de prejudicialidad, Los efectos que puede generar son diversos, según el caso de obstáculo o de prejudicialidad, puesto que en algunas situaciones lo que se producirá será una nulidad absoluta del procedimiento iniciado sin haber superado el obstáculo, o en otros únicamente generará la paralización del procedimiento hasta que se salve el impedimento o se resuelva la cuestión prejudicial.

b. Los obstáculos pueden presentar diversa naturaleza, específicamente se mencionan: a) las cuestiones prejudiciales229; b) las condiciones de procesabilidad230; c) los requisitos expresos para proceder a ejercitar la acción231. Todos los anteriores conforman obstáculos jurídicos, que de manera distinta según su propia naturaleza afectan el ejercicio de la pretensión penal que se ha ejercido sin tenerlos en cuenta.

c. Las características fundamentales de los obstáculos en su generalidad son: a) la determinación expresa de ellos la ley, con lo cual, es una excepción a la competencia de los jueces, únicamente puede ser establecida por el legislador o incluso por la misma Constitución; b) el organismo que ha de resolver la cuestión de impedimento que obstaculiza a la acción, puede ser un funcionario del poder

229 Se entiende por ella, aquel procedimiento que debe ser decidido previamente o con anterioridad a la sentencia principal, en razón de constituir un hecho o fundamento determinante para la resolución final. También se define como “La resolución de otro fuero que es requisito indispensable para que el dictamen de la sentencia por el juez ante el cual se halla radicado el pleito que tiene relación con la resolución que se espera de aquel”. En tal sentido la llamada Vorfrage –cuestión prejudicial– es una condición procesal que necesariamente debe estar resuelta antes del ejercicio de la acción penal, y dependerá del rango que tenga, para generar los efectos impeditivos del ejercicio de la acción penal; por ejemplo, en el caso de un antejuicio que es un procedimiento previo para juzgar a cierta clase de funcionarios, el desconocimiento de este requisito de prejudicialidad trae como consecuencia la anulación absoluta del procedimiento penal. Art. 346 N° 2 CPP. 230 Por condición de procesabilidad o condición objetiva de procesabilidad se entiende: “exigencias legales de orden estrictamente procesal de cuya satisfacción depende que la persecución de determinados delitos sea posible realizar mediante el ejercicio de la acción penal, una vez cumplida la condición fijada por la ley. Resta indicar que aunque las condiciones objetivas de procesabilidad tienen un carácter estrictamente procesal, el legislador las utiliza inadecuadamente y en ocasiones la inserta en las normas penales. Como quiera que sea, dicha condición mantendrá su carácter procesal, con lo cual debe distinguirse de las llamadas condiciones objetivas de punibilidad, que tienen un tratamiento distinto por pertenecer al injusto penal. 231 Los requisitos de procedencia, constituyen la última de las figuras que pueden generar un obstáculo y tienen un matiz diferente, puesto que su regulación no es típicamente del orden penal, sino que se encuentran regulados específicamente en otros órdenes normativos, pero que por la natural interrelación normativa, generan efectos de impedimento respecto del ejercicio de la acción penal, más aún, cuando son de predominante jerarquía por ejemplo el proceso de Amparo.

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ejecutivo, el mismo poder legislativo o la Corte Suprema de Justicia, cuando actúa dentro de la competencia que le concede la misma Constitución; c) que si no se cumple positivamente con la superación del obstáculo, la acción penal no puede ser proseguida, en caso que su efecto haya sido únicamente paralizante.

De ahí que al citar el texto que, si el ejercicio de la acción penal, depende de una cuestión prejudicial, de una condición de procesabilidad o de un requisito para proceder en la sistemática procesal, se entiende que tales cuestiones ya están incluidas, aquellos procedimientos pre-procesales, o en situaciones de carácter normativo que es necesario agotar para poder cumplir adecuadamente con el ejercicio de la acción penal, caso contrario el procesamiento se vería afectado según la modalidad de obstáculo que se tenga que resolver.

20. Algunos aspectos sustanciales de las causas de extinción de la acción penal. Procedencia, resolución, efectos de la extinción de la acción penal. Art. 31.

a. El precepto contiene diversas formas que afectan la existencia de la acción penal, aquí solo conviene resaltar un aspecto que había generado una especie de disfunción en el manejo de las formas de extinción de la acción penal y es el resolverlos de manera autónoma, sin pronunciar la resolución que necesariamente se corresponde con ellos, que es precisamente el dictado de un sobreseimiento definitivo, lo cual permite un adecuado control por parte de los justiciables mediante el sistema de recursos, a efectos de que los tribunales superiores controlen las decisiones sobre la extinción de la acción penal.

b. En efecto, alguna práctica de los tribunales llevaba a resolver sobre la extinción de la acción penal, declarándola fenecida, por cualquiera de los motivos que tiene previsto el artículo 31 CPP, pero sin dictar el sobreseimiento definitivo, cuestión que afecta sistemáticamente el régimen de control previsto por el Código Procesal Penal, por cuanto la declaratoria de la extinción de la acción penal, trae aparejada como consecuencia necesaria, que se dicte un sobreseimiento definitivo con fundamento en la causal de extinción de la acción penal232.

Lo anterior generaba desmedro en la tutela de los derechos del justiciable que se consideraba afectado por la resolución que declaraba extinguida la acción penal, por cuanto no podía válidamente recurrir de la resolución, pues la sola extinción de la acción penal no es apelable, puesto que, lo que resulta por ley recurrible mediante apelación, no es la declaratoria de la extinción de la acción penal, sino el sobreseimiento definitivo que se pronuncia como consecuencia de aquella233 y,

232 Ciertamente, el art. 350 N° 4 dice: El juez podrá dictar sobreseimiento definitivo en los casos siguientes: 4) Cuando se declare extinguida la acción penal [….]”. 233 En efecto, en el art. 31 CPP no se encuentra ningún supuesto que diga que la declaratoria de extinción de la acción penal es apelable; pero en cambio el en art. 354, inciso primero, se dispone: “El sobreseimiento definitivo o

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en tal sentido, al resolver únicamente extinguida la acción penal, sin pronunciar el sobreseimiento definitivo que correspondía, se impedía que quien se sintiese agraviado por la resolución pudiese presentar un recurso de alzada efectivo, puesto que la consecuencia era declarar inadmisible la apelación respecto de la resolución que declaraba extinguida la acción penal234. En tal sentido, el pronunciamiento de la declaratoria de extinción de la acción penal, debe ir acompañado del dictado del sobreseimiento definitivo que corresponde.

21. Aspectos problemáticos del Régimen de prescripción de la acción penal. Modelos de la prescripción: Forma de inicio del tiempo de prescripción. Conteo de la prescripción según el delito. La función de la prescripción durante el procedimiento. Interrupción de la prescripción. La cuestión de la aplicación retroactiva de la prescripción y sus formas y de la irretroactividad. Art. 33. 34. 35. 36.

a. Sobre estos puntos será necesario, por lo importante de cada una de las disposiciones que tienen relación con la prescripción que sean examinadas por separado, comenzándose por un análisis general de la prescripción, que es fundamental para poder comprender a cabalidad este instituto jurídico que limita la posibilidad de ejercer el poder de persecución penal en razón del transcurso del tiempo.

b. Pues bien, la prescripción como institución jurídica, goza de su propia sustantividad, aunque no sea declarada oportunamente, es decir la prescripción alcanza su perfección por el mero transcurso del tiempo, independientemente de su declaración. Un hecho está prescrito, porque ha transcurrido el tiempo previsto para que prescribiera, conforme a una legislación determinada, sin necesitar para que alcance ese grado de perfección que se declare judicialmente, prescriben los hechos en el tiempo conforme a las reglas aplicables según la ley vigente en el tiempo, sin que tal prescripción se encuentre sometida a una declaración previa.

Por eso precisamente, es que el legislador estableció la prescripción de la acción penal, es decir de la pretensión punitiva de perseguir, la cual se ve afectada absolutamente, cuando se inicia respecto de hechos ya prescritos en el tiempo; si no fuera así, si nuevas legislaciones pudiesen alterar el estado de hechos ya prescritos, volviéndolos no prescritos, los delitos en su generalidad serían imprescriptibles, por

el provisional serán apelables”.234 La declaratoria de inadmisibilidad era una resolución que no podía dejar de pronunciarse porque en materia de recursos, por el principio de objetividad o especificidad, únicamente son recurribles las resoluciones que la ley prevé como sujetas a impugnación; en lo relativo a la apelación, sería que solo son apelables las resoluciones que expresamente la ley ha señalado como apelables; al no ser apelable la resolución que declaraba únicamente extinguida la acción penal, tal resolución no podía legalmente ser objeto de conocimiento por una Cámara de Segunda Instancia, puesto que su competencia se abre únicamente cuando la resolución por ley está sujeta a apelación.

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cuanto bastaría una nueva legislación, para derrumbar la prescripción en el tiempo de los hechos sucedidos con anterioridad, ello es destructivo de la seguridad jurídica.

c. Así, los hechos que han alcanzado un estado de prescripción se encuentran prescritos, y son inmodificable en cuanto a su estatus de prescriptivo, siendo indiferente las leyes procesales que regulen aspectos diferentes en materia de prescripción, estas leyes obviamente regirán para los hechos futuros, pero no tienen el poder de alterar los hechos ya prescritos, es decir no tienen la fuerza normativa de volver no prescrito un hecho que conforme a otra legislación ha alcanzado ya ese estado, independientemente de que tal prescripción no se haya declarado mediante resolución judicial.

Precisamente, lo anterior es fundamental en materia de prescripción, los hechos prescriben por el simple transcurso del tiempo, y en materia penal, ello significa que los hechos históricos atribuidos como delictivos, prescriben en el tiempo, si conforme a la ley aplicable cuando sucede el hecho, éste alcanza su prescripción, sin que se haya ejercido oportunamente la acción penal correspondiente.

d. La no incoación de la acción penal alcanzado el tiempo fijado por la ley para que el hecho prescriba, hace alcanzar a éste el estatus de prescrito, aunque no medie declaración judicial este acto declarativo de la prescripción lo será, cuando con posterioridad se inicie la persecución penal, pero tal cuestión meramente declarativa, no añade nada a las prescripción de los hechos, más que su reconocimiento formal por imperio de la ley.

Lo anterior es así, que uno de los motivos destructivos de la acción penal en cuanto a su ejercicio, es precisamente la excepción perentoria de prescripción, dicho instituto jurídico procesal sólo se explica lógicamente, si la prescripción tiene un sentido material, por el transcurso del tiempo, es decir, los hechos prescriben conforme a la ley por el paso del tiempo, y su declaratoria de prescritos, sólo es posterior al ejercicio de la acción penal, como reconocimiento formal declarativo de su estado de prescritos235.

Conforme a lo anterior, queda claro que la prescripción como forma de

235 Por ello, es que en materia de excepciones perentorias se establece por el legislador la extinción de la acción penal, ello es así en ambas normativas procesales, tanto en el Decreto Legislativo 904 se establece en el artículo 31 Número 4 como motivo de extinción de la acción penal, la prescripción, y ella puede ser alegada como excepción conforme al artículo 277 N° 3; y el Decreto Legislativo N° 733 establece lo mismo, la extinción de la acción penal por motivos de prescripción, artículo 31 N° 2, y el derecho de alegarla como mecanismo defensivo de excepción perentoria, en el artículo 312 N° 3.

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extinguir el posterior ejercicio o prosecución de la acción penal, sólo depende del transcurso del tiempo, según la ley que la regía al momento de alcanzar ese estado de prescripción, el cual no puede ser revertido por leyes posteriores en cuanto al ámbito de las reglas de prescripción.

e. También es oportuno señalar que la prescripción no es una mera forma procesal, un mero rito, una mera consecuencia jurídica; la prescripción constituye un hecho, y uno de carácter jurídico, con el estatus de situación jurídica respecto del justiciable a quién beneficia o perjudica. Tras la prescripción, se oculta el derecho fundamental de la seguridad jurídica y la prescripción se encuentra formulada como un impedimento para iniciar o continuar con la persecución penal, estando integrada al carácter de materia penal236.

Pero además, la prescripción es una forma que se vincula a la protección de otro ámbito esencial, la seguridad jurídica; respecto de ella, debe indicarse que la seguridad jurídica, resguarda el imperio de la ley que regula la determinación, protección y afectación de derechos, imperio que a su vez, obliga al Estado a respetarlos, tal como han sido establecidos por ley, los cuales únicamente pueden ser afectados por leyes de carácter previo, y ello, es así, aun desde la ratio legis de la formación de este derecho constitucional, puesto que este sentido es el que se le acordó a la seguridad jurídica237; en resumen la prescripción es una norma jurídica

236 Ello se encuentra afirmado por la doctrina constitucional que sobre este aspecto ha señalado: “Por otra parte, la prescripción de la acción penal es entendida como la imposibilidad de realizar el juzgamiento penal de un hecho delictivo por el transcurso de determinados plazos señalados en la ley a partir de su comisión, durante los cuales el procedimiento no se ha seguido contra el culpable o, cuando dirigido contra una persona determinada, se ha paralizado por el tiempo igualmente señalado en la ley. Al respecto y sobre la interpretación de la disposición constitucional referida, la jurisprudencia de esta Sala, ha determinado según la sentencia pronunciada en el amparo N° 342-00 de fecha veintiséis de junio de dos mil dos, que la conjunción materia penal a que se refiere el inciso 1° del art. 21 Cn, se entiende como aquel grupo de ramas del derecho relacionadas entre otras cosas con las conductas delictivas, el procedimiento para su juzgamiento, la consecuencia del ilícito y las fases de ejecución de aquéllas; es decir, con el delito, el proceso, las penas y sanciones, los eximentes de responsabilidad, así como la internación provisional y definitiva”. (Ref. 174-2003. Sentencia de Habeas Corpus de la Sala Constitucional de las doce horas y quince minutos del dieciséis de junio de dos mil cuatro.).237 Ello claramente lo señala el Tribunal Constitucional cuando razona: “Para determinar el contenido del derecho a la seguridad jurídica, es imprescindible tener presente lo indicado en el Informe Único de la Comisión de Estudio del Proyecto de la Constitución y en el cual se puntualiza que el artículo 2 del proyecto consigna que toda persona tiene derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, la propiedad y posesión, y a ser protegida en la conservación de los mismos. El concepto de seguridad aquí incluido es, en opinión de la Comisión, algo más que un concepto de seguridad material. No se trata únicamente del derecho que puede tener una persona a que se le garantice estar libre o exenta de peligro, daño o riesgo que ilegítimamente amenace sus derechos, sino también se trata de la seguridad jurídica como concepto inmaterial, que consiste en la certeza del imperio de la ley, en el sentido que el estado protegerá los derechos de las personas tal como la ley los declara. Así pues, este principio impone al Estado el deber insoslayable de respetar y asegurar la inviolabilidad de los derechos constitucionales; delimitando de esta manera, las facultades y deberes de los poderes públicos. Al respecto, la Sala de lo Constitucional ha expresado su posición en anteriores resoluciones sosteniendo que la seguridad jurídica es la certeza que el particular posee que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares y autoridades competentes, ambos establecidos previamente” (Referencia 168-2006. Sentencia de Amparo de la Sala de lo Constitucional de las trece horas cuarenta minutos del dieciséis de febrero de dos mil siete).

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que contiene un ámbito de protección al derecho fundamental de la seguridad jurídica. f. Modelos de la prescripción. El código ha adoptado diferentes modelos de

prescripción, pero ello es necesario, para salvaguardar la entidad del derecho a la seguridad jurídica de las persona que se desarrolla a partir de la estructuración de la figura de la prescripción, por ello, y para fines estrictamente sistemáticos238 ha sido menester, desarrollar por separado, tres formas de prescripción del derecho de persecución penal, dos de ellos estructurados en el Código Procesal Penal, y uno más en el Código Penal.

En tal sentido, se tiene previsto como régimen unificado de prescripción: a) la prescripción de la acción penal antes del inicio del procedimiento –arts. 32 Código Procesal Penal–; b) la prescripción del ejercicio de la acción penal durante el procedimiento –art. 34 Código Procesal Penal–; c) la prescripción de la pena –art. 99 del Código Penal. Los tres sistemas generan consecuencias diferentes, los dos primeros se vinculan directamente al ius persequendi en su formulación de inicio y prosecución; el último a la aplicación del ius puniendi en cuanto al cumplimiento de la ejecución de la pena, pero todos tienen en común que el transcurso del tiempo, según los plazos fijados, impide al estado aplicar al justiciable las consecuencias del poder penal, es decir ser enjuiciado, y cumplir sanciones penales.

g. Forma de inicio del tiempo de prescripción en cuanto al ejercicio de la acción penal. Este régimen de la prescripción, surte efecto para aquellos hechos respecto de los cuales no se había iniciado la persecución penal; por cierto, la persecución penal se materializa en la presentación del requerimiento fiscal, que el mecanismo que acciona el procesamiento de una persona, es decir, el sometimiento de esta a los tribunales de justicia, se inicia la persecución penal, cuando se presenta el respectivo requerimiento fiscal, puesto que no puede haber audiencia inicial sin requerimiento fiscal239.

En tal sentido, el inicio de la persecución penal, lo marca la presentación del requerimiento fiscal, ese es el acto que interrumpiría el transcurso del tiempo respecto de aquellos hechos delictivos, que se cometieron en una época determinada, y de los cuales aunque investigados administrativamente, no se ha presentado ante los juzgados competentes el respectivo requerimiento fiscal240.

238 Es decir de relación de normas entre si y su adecuado funcionamiento en su campo de aplicación.239 En efecto, el art. 297 inciso primero CPP dice: “No podrá realizarse audiencia inicial ni iniciarse la instrucción formal sin el respectivo requerimiento fiscal”. 240 Lo anterior significa que las investigaciones administrativas, que se sigan por la policía o la fiscalía, no detienen el paso del tiempo para los efectos de la prescripción, el plazo sigue corriendo y el tiempo contando, hasta que se presente el requerimiento fiscal, acto por el cual, se interrumpe la prescripción de la acción penal; de manera que si el requerimiento se presentó antes del tiempo fijado por la ley para que el delito prescribiera, la persecución penal es legal, el hecho no está prescrito y puede ser procesado, juzgado y sentenciado, sin que se vea afectado por la

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El sistema de plazo de cómputo de la prescripción penal para cuando no se ha dado inicio a la persecución penal, es un sistema de gravedad de la pena, con límites de cumplimiento, para ello determina un triple sistema, para la pena de prisión fija el límite de gravedad máximo con interferencia; para las penas no privativas de libertad fija un periodo determinado de tiempo –tres años– y en igual sentido hace con las faltas –un año–.

En el caso de las penas privativas de libertad, ello significa que el legislador opta, para que un hecho alcance el tiempo de la prescripción, fijando el grado máximo de desvalor del delito cometido, es decir, el máximo de la pena; ese es el límite general de prescripción, el cual se vincula a cada delito en particular según la gravedad de su pena máxima; pero se señalan dos límites irrebasables hacia arriba y hacia abajo, con lo cual, aunque la prescripción en principio tenga como limite el máximo de la sanción penal, no puede exceder el tiempo de prescripción de quince años, ni ser menor a tres años, que son los límites de interferencia de la pena máxima241.

h. Conteo de la prescripción según el delito. Este aspecto es fundamental, y en él, se expresa la cuestión material de la prescripción como integrante de las normas penales sustantivas; la forma en la cual se cuenta el tiempo de la prescripción en relación a cada forma delictiva, dependerá de la concreción del resultado según la particular estructura típica que tenga el delito, así para los delitos consumados, el conteo inicia desde que alcanzaron su consumación, para los delitos que son en grado de tentativa, desde el día en el cual se realizó el acto último de ejecución; para la llamada continuidad delictiva, desde el día en que se realizó la última conducta delictiva que integra el delito continuado242; y respecto de los delitos de carácter

prescripción: pero al contrario, si el requerimiento se presentó habiendo alcanzado el hecho el plazo de prescripción fijado por la ley, la persecución penal, no es legal, y la prescripción de la acción penal debe ser declarada de oficio o a petición de parte, puesto que como se dijo la prescripción involucra la tutela del derecho de seguridad jurídica. 241 Es decir, la prescripción en principio se computa de conformidad a la pena máxima de cada delito, pero no puede ser mayor de los quince años, ni puede ser menor de tres años. Por ejemplo, en un delito de homicidio agravado cuya pena es de treinta a cincuenta años de prisión, como la pena excede de quince años, el límite son los quince años; en cambio en un delito de robo cuya pena es de seis a diez años, el tiempo de prescripción serían tres años; mientras que en delito de lesiones culposas cuya pena es de seis meses a dos años, como el límite máximo es menor de tres años, el límite serían tres años. 242 La cuestión es compleja por cuanto las estructuras típicas son de distinta naturaleza, por ejemplo respecto de ciertos delitos debe diferenciarse, entre delitos de resultado instantáneo que genera efectos permanentes de estado, que son diferentes al común delito llamado permanente. En tal sentido, el delito continuo significa que los efectos del mismo no han cesado, por ello se la ha caracterizado también como delito permanente. Ahora bien, en la dogmática pena se distingue claramente entre los delitos de resultado instantáneo y aquellos que son de carácter permanente; esa distinción, obedece a determinar si la acción puede quedar agotada en un solo momento o si puede extenderse en un ámbito de solución continua, generando una actividad perdurable de consumación, por la repetición de la conducta típica. Así, resultan ser delitos con caracteres instantáneos, aquellos que al realizarse la conducta generan una afección al bien jurídico en un solo momento, quedando entonces consumado. Al contrario de estricta dogmática, y no de manera profana, serán delitos permanentes aquellos en los cuales la acción se extiende en el ámbito de su duración de manera indisoluble al estado mismo de consumación. Al

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permanente, desde el último acto por el cual ceso la ejecución permanente del delito243.

Por último para los delitos o faltas oficiales, desde que el funcionario haya cesado en sus funciones, siendo esta una norma especial de cómputo en atención a la configuración del delito oficial como delito especialmente sancionado en la Constitución, sobre la base de la infracción del deber del funcionario, pero en todo caso, el delito debe constituir un delito de carácter oficial244.

analizarse los delitos configurados a partir de cómo se expresa el resultado se diferencia entre delitos instantáneos y permanentes, empero, debe tenerse en cuenta que la doctrina distingue entre los delitos de efectos permanentes y los delitos permanentes. Los primeros se denominan delitos instantáneos de efectos permanentes, según los cuales, la acción que produce el resultado, consuma el delito en un solo momento, aunque persistan determinados efectos, pero que no tienen relevancia respecto del ámbito de consumación, puesto que en ellos no se extiende la acción consumativa, sino únicamente se derivan consecuencias dañosas que no tienen la virtud de reputar la permanencia de la actuación, es decir la conducta ha quedado agotada, con el resultado típico, y no se extiende ya en una actividad permanente. 243 Cabe agregar que sólo los delitos permanentes, dada su perduración de actividad consumativa en todo momento permiten, diferentes efectos en el orden penal, como la participación delictiva posterior al inicio de su ejecución, la concurrencia de circunstancias intensificadoras de la responsabilidad penal, y por supuesto –entre otras derivaciones dogmáticas– la continuidad del tiempo de prescripción de la acción penal hasta que se ponga fin al estado de permanencia; ello no sucede con los delitos instantáneos de efectos permanentes, por cuanto al agotarse la conducta sea mediante acción u omisión, se consuma el resultado, y ninguno de los dos elementos –conducta y resultado– se extiende permanentemente en el tiempo, como si el delito se estuviera ejecutando siempre; al contrario lo que se permanece es nada más el efecto de esa permanencia –pero ya no en un sentido de renovación continua del acto delictivo, sino únicamente de un estado o situación de resultado determinado, por eso es que –particularmente– a este tipo de delitos también se les denomina como delitos de “estado permanente”, pero ello no implica que sean delitos permanentes en el sentido de que extienden siempre el acto y el resultado delictivo, es decir no lo son en los términos del artículo 33 N° 4 del Código Procesal Penal. Otro aspecto a considerar es que precisamente nuestra legislación se refiere en los últimos dos artículos precitados, al delito permanente, de ahí que, ha de entenderse estrictamente en ese sentido, delitos permanentes, no a los delitos que puedan tener efectos permanentes, como el caso de los de resultado instantáneo con efectos permanentes, la interpretación en este aspecto debe de ser restrictiva, por cuanto adviértase que se hace respecto de una institución, que es la prescripción, con lo cual la voluntad legislativa, es que pasado el tiempo que la ley determina, los delitos prescriban para efectos penales, y la única excepción a esa regla, son los delitos imprescriptibles, por ello es que la excepción de los delitos permanentes debe ser interpretada de una manera restrictiva y no extensiva, comprendiendo únicamente a los de carácter permanente en el sentido de que extiende indisolublemente conducta y resultado en el tiempo, constituyendo una verdadera continuidad de ejecución, y por ello no alcanzan consumación en el sentido de resultado final, porque éste se sigue extendido, conjuntamente con la repetición continua de la conducta; y al contrario aquellos que agotan el resultado de manera instantánea, ya no son delitos permanentes, aunque los efectos propios del resultado permanezcan en el tiempo –como es lo normal– por cuanto esta clase de delito si alcanzó una consumación sólo que de carácter instantáneo, es decir inmediata a la ejecución de la conducta. Como se expresó, al referirse el artículo 35 N° 4 CPP únicamente a los delitos permanentes, no se encuentran comprendidos los de efecto permanente, con lo cual, para ellos por ser delitos de resultado instantáneo con efectos permanentes, rige la regla del artículo 35 N° 1 CPP, en el sentido que el tiempo de prescripción es desde el día de su consumación. 244 Este aspecto si es esencial, puesto que no se trata de cualquier delito, ni aun de los llamados delitos especiales, en su sentido estricto, la norma hace alusión al delito oficial, que es una categoría especial diseñada por la Constitución que determina específicamente la calidad de funcionario de la persona actuante, la cual según su rango como funcionario del Estado permite únicamente respecto de esa especial función imputarle delitos en calidad de oficiales.

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La regla final, está vinculada a las personas menores de dieciocho años, en un año más de extensión del plazo, hasta alcanzar la mayoría de edad, no el que el plazo comience a contar integro, desde la mayoría de edad de la víctima, sino que únicamente se amplía por un año más, a partir de que cumpla los dieciocho años.

i. La función de la prescripción durante el procedimiento. El otro aspecto relevante es el reconocimiento de la prescripción, ya no respecto del ejercicio inicial de la acción penal, sino desde su prosecución en el procedimiento, con lo cual, el problema de prescripción no se plantea desde su promoción inicial, la cual es válida, y la pretensión penal se ha ejercido dentro del término legal sin que concurra la regla de prescripción de la acción penal, es decir la prevista en el art. 32 CPP.

Aquí se trata de otra forma de prescripción, aquella que se determina porque

la acción penal, ejercida, se extingue durante la fase del proceso penal, es decir ya durante el procedimiento; tal forma de prescripción era necesaria, por cuanto, genera efectos sistemáticos correctos para aplicar adecuadamente el régimen de prescripción como un sistema integral245 atendiendo a la fase en la cual se presente la cuestión del efecto prescriptivo de la acción penal, es decir antes de iniciarse o ya habiéndose iniciado el procedimiento penal.

El elemento especial que la configura es la inactividad del proceso, que hace decaer realmente la prosecución de la pretensión penal que fue ejercida; en tal sentido el proceso debe encontrarse en una situación material de inactividad, lo cual, hace precisamente prescribir la persecución penal, puesto que se trate de una acción ejercitada, por ello lo que cesa es el carácter persecutorio de la pretensión penal, y ello puede ser declarado de oficio o a petición de parte.

Sí es importante señalar a estos afectos, que el cómputo de la prescripción, es decir el cese del procedimiento, dependerá de la última actuación relevante que haya realizado el juzgado o tribunal, no se trata entonces de cualquier tipo de actuación de mera sustanciación o trámite general, debe ser un acto de tal entidad que por su transcendencia marque la cesación de la actividad del procedimiento, lo cual genera precisamente la inactividad del mismo y es a partir de ese acto procesal relevante que se contará el termino de inicio de la prescripción246.

245 De lo contrario, pasaría el fenómeno del Código Procesal Penal anterior, en el sentido que al derogarse las normas de prescripción del procedimiento, se tuvo que acudir a la regla general de prescripción para poder computar el tiempo en el cual los hechos delictivos prescribirían, y ello puede generar efectos disfuncionales, en razón de lo cual, era una mejor opción contar con un término de prescripción durante el procedimiento, aunque los plazos fueran más extendidos para hacer prescribir la acción penal que se había ejercido. 246 Por ejemplo, el auto que declara rebelde al imputado, con todas sus consecuencias, librar ordenes de captura, archivar el expediente, arts. 86, 87, 88 CPP, es un acto relevante que marca la cesación del proceso y, desde ese auto de rebeldía, es posible contar el inicio de la prescripción durante el procedimiento, según el plazo fijado legalmente.

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Los plazos se han fijado, de manera similar a las forma de prescripción, acudiéndose a la gravedad del delito en su enunciado máximo, el cual se reduce a la mitad cuando se trata de pena privativa de libertad, teniendo igual que en las otras formas, unos plazos máximos y mínimos de extensión y reducción que no puede rebasarse, los cuales son diez años y tres años247; mientras que en los restantes son tres años, para los delitos sancionados con penas no privativas de libertad, y al año en las faltas.

j. Interrupción de la prescripción. En este aspecto, lo más importante, es que a diferencia del Código Procesal Penal anterior, el estado de interrupción de la prescripción no queda indefinido en el tiempo, puesto que siendo la prescripción una forma de salvaguarda del derecho fundamental a la seguridad jurídica, la misma no podía quedar indefinida, cuestión problemática que sí presentaba la normativa anterior; por ello se establece un plazo secuencial para las situaciones en las cuales la prescripción se ve interrumpida248.

En tal sentido, se optó por un plazo endurecido, especialmente para la prescripción que operaría como consecuencia de la interrupción de la rebeldía, lo anterior significó una decisión legislativa de no privilegiar la rebeldía del imputado que se sustrae de la persecución penal, pero a la vez la de determinar un plazo concreto para que al final la persecución penal del Estado puede cesar y no quedar indefinidamente interrumpida, lo cual afecta la seguridad jurídica; el sistema adoptado es el de combinación, por lo cual, primero se fija un plazo especial para que se desarrolle la interrupción, este es de tres años; alcanzado el mismo, cesa la interrupción y se libera el mecanismo de la prescripción, pero es una forma especial de prescripción –como lo dice el precepto, no es el plazo de la prescripción durante el procedimiento– sino la prescripción más severa por su plazo residual, es la prescripción de la acción penal –art. 32 CPP– y aun así se aumenta un tercio de la misma, vencido el cual, habrá prescrito la pretensión punitiva del Estado249.

247 Por ejemplo, en un delito de hurto agravado que tiene como máximo de pena ocho años de prisión, el plazo de prescripción durante el procedimiento serian cuatro años, que es la mitad del máximo; mientras que en el homicidio serán diez años, también mitad del máximo de veinte; en un delito de violación agravada e menor que tiene pena de veintiséis años ocho meses de prisión, la mitad del máximo serían trece años cuatro meses, por ello la regla que aplica es la del máximo reducido como límite que serían en todo caso diez años. 248 Las causas de interrupción de la prescripción son: a) la rebeldía del imputado; b) el dictado de la sentencia aun no declarada ejecutoriada, es decir la sentencia firme. Ello es así, por cuanto la interrupción de la prescripción es una figura que tiene íntima relación con la prescripción del procedimiento, y en tal sentido, era menester para hacer operar a la prescripción durante el procedimiento que la interrupción tuviese una forma determinada de cesamiento, y no estar configurada como un periodo indefinido, por ello se adoptó un modelo secuencial, por el cual, primero se cuenta el plazo de interrupción, y alcanzo este cesando la interrupción, comienza a contarse ya la prescripción durante el procedimiento. 249 Para ejemplificarlo, en un delito de robo, donde el imputado ha sido declarado rebelde, si tal declaración fue en el años dos mil doce; deben transcurrir primero tres años, para que cese la interrupción la cual se alcanzaría en dos mil quince; a partir de ahí, debe contarse el término de la prescripción que sería el máximo de la pena, que serían diez años, pero a ello debe sumarse un tercio, es decir tres años cuatro meses, con lo cual, el plazo final

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k. La cuestión de la aplicación retroactiva de la prescripción y sus formas y de la irretroactividad.

Este aspecto, es una cuestión fundamental, puesto que como se expresó supra, por regla general las normas procesales penales son irretroactivas, es decir rigen únicamente hacia el futuro, y se aplican según el procedimiento actual que se desarrolle. Pues bien, en materia de prescripción por ejemplo, no rige esa regla de manera absoluta, de ahí la prescripción como institución jurídica, que goza de una mixtura de contenido penal material y procesal queda sustraída de la regla general de lexregis tempus actus.

Lo anterior significa que en materia de prescripción, y de las normas que la integran, cómputo de plazos, suspensión de la prescripción, interrupción de la prescripción, rebeldía, los efectos de las normas en el tiempo, siguen la aplicación general de las normas penales, por lo cual, resulta que las normas favorables posteriores en materia de prescripción, se aplican por su favorabilidad retroactivamente; que las normas posteriores en materia de prescripción que son perjudiciales, no se aplican retroactivamente, al contrario son irretroactivas; y que las normas anteriores, si fueron vigentes al momento del hecho, y son más favorables, que las posteriores en materia de prescripción, a pesar de la derogatoria de la normativa, cobren vida de manera ultractiva, para poder ser aplicadas.

Lo anterior también tiene una plausible explicación con el principio de seguridad jurídica, por cuanto la irretroactividad desfavorable y la retroactividad favorable, encuentran un aseguramiento importante de este derecho fundamental; en atención a ello –nuevamente– es oportuno resaltar el carácter fundamental del derecho a la seguridad jurídica, tal como lo declara la Sala de lo Constitucional, pues expresa las limitaciones restrictivas que tienen las leyes secundarias, para su afectación, y en tal sentido, la retroactividad desfavorable, prohibida expresamente por la Constitución, adquiere una significación de mayor dimensión, puesto que la prescripción no es una simple forma, no es una norma procesal de mero rito, sino que entraña el carácter material de la seguridad jurídica, en el sentido que sólo por un tiempo determinado podrán perseguirse los delitos, tiempo que previamente ha definido el legislador, la alteración de las normas que en su vigencia reglamentan el tiempo y la forma de la prescripción afectan la seguridad jurídica, no sólo como derecho, sino en su carácter fundamental, sobre la calidad primaria de este derecho250.

de prescripción para el rebelde, sería trece años cuatro meses, con lo cual el procedimiento prescribiría en el año, dos mil veintiocho. 250 Sobre ello ha dicho el alto tribunal: “Se ha sostenido en abúndate jurisprudencia de esta Sala, que el derecho a la seguridad jurídica constituye un derecho fundamental, que tiene toda persona frente al Estado y un deber primordial que tiene el mismo Estado hacia el gobernado, entendido como un deber de naturaleza positiva, traducido, no en un

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Conviene aquí reforzar un aspecto ya antes sustentado, en el sentido de cuál es la dimensión que tiene la aplicación del principio de prohibición de retroactividad de la ley, en relación a las normas de carácter procesal penal, es decir al procedimiento, sobre la base de la sustentación que en materia procesal rige el principio de tempus regis actum, con lo cual se sostiene que la norma procesal resulta aplicable al momento del proceso, ello bajo la intelección de que la norma procesal rige el hecho jurídico procesal, no así el hecho jurídico material, esta intelección se apoya en la erudita comprensión del Derecho de Carnelutti, y es asumida con matices, por nuestra Sala de lo Constitucional251.

Sobre este aspecto, conviene primero citar la doctrina de la sala en los supuestos permitidos, los de estricto hecho procesal, por cuanto este aspecto es clave para determinar que la prescripción como situación de hecho y de contenido, material, sí permite la retroactividad cuando es favorable252.

mero respecto o abstención, sino en el cumplimiento de ciertos requisitos, condiciones, elementos o circunstancias exigidas por el propio ordenamiento jurídico, a fin de que la afectación de la esfera jurídica del gobernado, sea válida, esto quiere decir, que éste tenga el goce efectivo de sus derechos”. (Ref. 332.2006 Sentencia de Amparo de la Sala de lo Constitucional de las catorce horas con cincuenta y cuatro minutos del diecinueve de julio de dos mil siete).251 Y precisamente en la cuestión del matiz, está la esencia de la comprensión de la tesitura del alto Tribunal, pues la regla de regresión de normas procesales, admitida por la Sala, no es absoluta, ella se encuentra ceñida íntegramente al hecho jurídico procesal puro, pero no al hecho de contenido material, es más, la Sala es categórica en reconocer la vigencia como regla general de la prohibición de retroactividad de la ley, y por ende la garantía de irretroactividad de la ley. Conviene aquí citar expresamente uno de los principales precedentes del Tribunal constitucional, ciertamente la sentencia de Inconstitucionalidad 15-96/16-96/17-96/19-96/20-96/21-96/23-96 acumuladas de las quince horas del catorce de febrero de mil novecientos noventa y siete, y matizar ambos aspectos, cual es la noción del hecho jurídico procesal y dentro del cual se permite la aplicación de una ley de carácter procesal posterior, y cuáles son los ámbitos prohibidos de aplicación en los cuales no es posible aplicar retroactivamente la ley procesal. 252 Al respecto se dijo: “La idea fundamental para comprender la aplicación de las normas jurídicas cuando se presenta un cambio en el texto legal –y así determinar en definitiva si existe o no aplicación retroactiva–, consiste en precisar si la situación jurídica a regular se ha constituido durante la vigencia de la norma anterior o bien durante la nueva norma; y –ya que una situación jurídica no se manifiesta sino cuando se realizan los hechos al que se ligan los efectos jurídicos– en determinar si en uno o en otro periodo de vigencia se ha realizado el hecho cuyo efecto jurídico ha de ser establecido. Esto significa que una ley es retroactiva si pretende regular situaciones producidas con anterioridad a su entrada en vigencia, pero no lo es cuando regula a posteriori o pro futuro los efectos de situaciones nacidas bajo su vigencia. La aplicación de la anterior noción a las normas procesales no presenta dificultad alguna, pero sí exige distinguir entre –utilizando terminología carneluttiana– hecho jurídico material y hecho jurídico procesal; ya que la norma procesal regulará el último –hecho jurídico procesal– y no el hecho jurídico material. Dicho con otras palabras, la aplicación de la nueva norma procesal no queda excluida por la circunstancia de que los hechos sobre cuya eficacia jurídica versa el proceso haya ocurrido mientras regía una norma procesal distinta; y esto es así porque la nueva norma procesal regirá los hechos procesales, pero no los hechos de fondo, que se analizan en el proceso; o para decirlo siempre en términos carneluttianos la norma procesal rige el proceso no el litigo”. Al respecto puede decirse, que si se trata simplemente de una cuestión meramente procesal, o de hecho procesal, de simple forma, de meros efectos jurídicos no se afecta la garantía de irretroactividad, al contrario, si se trata del hecho jurídico material, sino es simplemente una cuestión de rito, de mera forma procesal, si es una cuestión de situación jurídica, y no de sus efectos, entonces no es posible aplicar retroactivamente la ley, conviene aquí indicar que la cuestión de la situación jurídica, es compleja, pero ella se entiende en resumen como derecho o expectativa de un derecho, si se sigue a Carnelutti, la situación jurídica se entenderá como el interés jurídicamente protegido o jurídicamente subordinado; así cuando es protegido, dicho interés entraña un derecho –situación

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De lo anterior, la prescripción como institución jurídica que es, genera aspectos fácticos o concretos de hechos determinados; la ejecución y consumación de un hecho delictivo, en un tiempo determinado, que prescribirá, si en un tiempo específicamente determinado por ley, no se inicia el ejercicio de la acción penal, es decir tratase la prescripción de una situación jurídica, concreta, no abstracta, de un derecho o expectativa para el justiciable –según el énfasis doctrinario que se le quiera dar– y que por ello no puede ser modificado por la ley procesal, o para decirlo en otras palabras a la manera del alto tribunal, la prescripción, no es un efecto procesal, es un hecho que genera situaciones jurídicas de derecho253.

De lo anterior debe sostenerse –como ya se expresó– que en principio de las leyes procesales no puede predicarse una retroactividad general, que tal aspecto bajo la doctrina del hecho jurídico procesal, como le llama la Sala de lo Constitucional, o de los efectos jurídicos como también le denomina de índole procesal, sí podría

jurídica activa– y cuando es subordinado, entraña obligación –situación jurídica pasiva– . Si se sigue a Guasp, se entenderá más que derecho o deber, como expectativa, carga o posibilidad; en relación a la situación jurídica relativa al proceso, es aleccionadora la ilustración de Bonnecasse, indica: “La situación jurídica concreta es, por oposición a la abstracta, una manera de ser derivada para una persona determinada de un acto o un hecho jurídico que pone en movimiento, en su provecho o en contra de ella, las reglas de una institución jurídica, y de plano, le confiere efectivamente las ventajas y las obligaciones inherentes al funcionamiento de la institución. O dicho de otra manera, mientras que la situación jurídica abstracta, es una simple manera de ser teórica, una vocación para ser beneficiado eventualmente por una ley, la situación jurídica concreta es una realidad positiva. La ley nueva no puede retrotraer respecto de las situaciones jurídicas concretas, pero sí puede hacerlo en lo concerniente a las abstractas”.253 Ahora, dicho lo anterior, conviene contextualizar la sentencia de Inconstitucionalidad 15-96/16-96/17-96/19-96/20-96/21-96/23-96 acumulada, pronunciada por la Sala de lo Constitucional en los ámbitos en los cuales no se encuentra permitida la retroactividad de la ley por mandato expreso del constituyente, sobre ello se expresó: “El principio de irretroactividad de la ley puede comprenderse fácilmente si partimos del análisis de su contrario, es decir, la retroactividad de la ley. Esta significa una extensión de la vigencia de la ley hacia el pasado, en cuanto implica subsumir ciertas situaciones de hecho pretéritas, que estaban reguladas por normas vigentes al tiempo de existencia, dentro del ámbito regulativo de las nuevas normas creadas. La retroactividad, entonces, significando una traslación de la vigencia de una norma jurídica creado en un determinado momento histórico, a un momento anterior al de su creación, sólo puede ser utilizada –en los supuestos que la Constitución autoriza y cuando ciertas necesidades sociales lo justifican– por el legislador. Esto es evidente por cuanto la retroactividad se utiliza como un recurso técnico de producción normativa, esto es, como parte de la expresión del acto de voluntad de la ley, lo que implica, indefectiblemente, que sólo puede ser utilizada por el órgano que crea la ley. Teniendo en cuanta las anteriores premisas históricas y teóricas, es factible precisar el alcance del principio de irretroactividad de la ley en nuestro sistema constitucional: Importante es destacar aquí que el principio de irretroactividad de las leyes se aplica, por regla general, a cualquier ámbito del ordenamiento jurídico, esto es, dicho principio es predicable tanto respecto de las leyes materiales como de las leyes procesales. Significa lo anterior que, no obstante el carácter público de las normas procesales, éstas no deben transgredir el principio mencionado, ni mucho menos puede darse por supuestamente retroactivas, ya que –como lo expresaron anteriores Salas de lo Constitucional– “el carácter de orden público de una ley, no le concede a ésta ipso jure efecto retroactivo; aunque sea creencia generalizada lo contrario (…). Debemos además entender que por el solo carácter de orden público de una ley, manifestado o no en ella, no debe aplicarse retroactivamente, pues implicaría un exceso de permisión constitucional, y crearía mayor inseguridad jurídica en perjuicio del orden público que se invoca”. Se insiste en este punto, porque numerosos tratadistas foráneos –inter alia: Niceto Alcalá Zamora y Castillo, Ricardo Levene H, Francisco Antolisei, Eugenio Florian– sostienen que las leyes procesales tienen carácter retroactivo, lo que puede originar la idea que ello es indefectiblemente así; sin embargo, esta consideración no es aplicable a nuestro sistema constitucional, en el que –como ya se dijo– el principio de irretroactividad rige tanto para las leyes materiales como para las leyes procesales”.

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predicarse retroactividad, pero no de aquellos hechos que constituya una situación jurídica como la misma Sala le denomina. Pues bien, la prescripción, es una situación de hecho, es decir es una situación jurídica, que establece –como se quiera según la posición teórica– derechos, expectativas o un hecho concreto, y por ende ella, como situación jurídica de un hecho, no puede ser desarrollada bajo la doctrina de la retroactividad de la ley, pues esta se encuentra prohibida, y sólo sería permitida digámoslo, hacia formas procesales que no generen limitaciones a los derechos fundamentales, es decir que no sean más desfavorables, respecto de un derecho de orden constitucional, pero no sería permitida cuando la nueva ley, afecta situaciones de hecho, es decir, situaciones jurídicas concretas, como lo es la prescripción254.

Así, la retroactividad desfavorable de una ley se encuentra prohibida en general y más en materia penal, con lo cual no es posible aplicar una ley retroactivamente cuando la misma es desfavorable; en materia de prescripción, ello se reduce a que hechos prescritos conforme a una ley anterior, no pueden volverse no prescritos por una ley posterior, aunque la prescripción no se haya declarado conforme a la ley anterior, porque no se inició bajo su régimen de aplicación la persecución penal, en tal sentido rige en materia penal el principio de irretroactividad de la ley255.

Este aspecto de la retroactividad de la ley de carácter procesal, es nuevamente abordado por la Sala de lo Constitucional, manteniendo la doctrina sentada, en el sentido que las normas procesales podrían no verse afectadas por la retroactividad, en cuanto no afecten derechos fundamentales, pero si la norma procesal es de aquellas que afecta el contenido de derechos de rango constitucional –como en este caso la seguridad jurídica que es inmanente a la figura de la prescripción– entonces la normativa procesal penal no puede tener efectos retroactivos, o en otras

254 Así, una nueva ley procesal no puede aplicarse retroactivamente respecto de la materia de prescripción, si ella ocurrió en la vigencia de la ley anterior, y más aún cuando durante la vigencia de esa ley, el hecho ha prescrito por cumplir con los presupuestos que el legislador había previsto para que prescribiera, en tal sentido una nueva ley procesal posterior no tiene el poder de volver perseguible, un hecho ya prescrito, es decir de volverlo no prescrito, cuando el mismo lo está, por haber prescrito por el transcurso del tiempo conforme a la ley de su vigencia, y ello aunque esa ley haya sido sustituida por otra, que sea la vigente, el hecho de la prescripción como situación jurídica que es, se mantiene inalterable, es decir prescrito, y sólo necesita que se intente perseguir para que opera la extinción de la acción penal, que ha sido promovida respecto de un hecho prescrito. 255 Y el mismo lo afirma el Tribunal Constitucional al expresar: “El artículo 21 de la Constitución de la República, establece en su tenor literal: “Las leyes no pueden tener efecto retroactivo salvo en materias de orden público, y en materia penal cuando la nueva ley sea más favorable al delincuente”, como se advierte dicho precepto prohíbe a ultranza la retroactividad de las leyes, es decir la incidencia de una nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos en situaciones anteriores –salvo que la ley penal sea más favorable al imputado– pero no. La incidencia de la nueva ley en los derechos en cuanto a su proyección hacia el futuro”. (Ref. 75-2005 Sentencia de Habeas Corpus de la Sala de lo Constitucional de las doce horas quince minutos del dos de marzo de dos mil seis); aspecto reiterado nuevamente en referencia 596-2005 Sentencia de Amparo de la Sala de lo Constitucional de las doce horas treinta y dos minutos del dos de octubre de dos mil siete.

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palabras, ella debe interpretarse en el sentido de prohibición de irretroactividad, lo cual significaría para el caso, que en materia de prescripción, la normativa posterior no podría alterar la regulación anterior de las normas de prescripción, y menos afectar un hecho ya prescrito conforme a la normativa anterior que estuvo vigente, aunque ésta se encuentre derogada y se encuentre vigente otra normativa, en la cual se promueve la persecución penal256.

l. Conforme a todo lo expresado, debe señalarse que las reglas de prescripción de la acción penal en su conjunto puede aplicarse retroactivamente, siempre que las mismas sean más favorables, pero no pueden aplicarse con

256 Sobre esta forma de considerar la irretroactividad de la ley, el Tribunal Constitucional expresó: “Entonces la retroactividad de la ley significa una extensión de su vigencia hacia el pasado pues subsume situaciones de hecho pretéritas –reguladas por normas en vigor al tiempo de su existencia– dentro del ámbito de nuevas normas creadas con posterioridad al evento sometido a control. Así, la posibilidad de aplicar retroactivamente las leyes tiene un carácter excepcional, delimitado expresamente por el artículo 21 de la Constitución. Por tanto, las leyes en sentido general, no tienen aplicación retroactiva, salvo en los supuestos especificados por la norma fundamental. Ahora bien, el desarrollo de un proceso supone el transcurso de determinado especio temporal, en el cual las leyes pueden cambiar por decisión del legislador; de manera que el control constitucional efectuado por esta Sala, debe ejercerse sin constreñir indebidamente la función del legislador, quien está habilitado para modificar la normativa vigente, y optar por la que mejor estime, debiendo acatarse de inmediato los mandatos legales establecidos por la norma creada conforme a la Constitución. Por tanto, el legislador tiene plena habilitación para regular, modificar, derogar, entre otras, normas como la relativa a la conversión de la detención provisional. Sin embargo, la derogación de una ley o precepto normativo puede suscitar un conflicto en cuanto a su aplicación en el tiempo. En tal caso, ha de determinarse hasta dónde llegan los efectos de la norma derogada. Y sobre el mismo aspecto sigue diciendo la Sala de lo Constitucional “Por otro lado, bajo ciertas circunstancias, la derogatoria de un precepto normativo podría reñir con la seguridad jurídica, que, desde la perspectiva del Derecho Constitucional, implica una garantía para los derechos fundamentales de la persona, y, a la vez, una limitación a la arbitrariedad del poder público, en el sentido que el destinatario del Derecho tenga la certeza de que su estatus jurídico podrá ser modificado exclusivamente a través de procedimientos regulares y autoridades competentes, ambos establecidos previamente. Así, a la vista, de la seguridad jurídica implica una actitud de confianza en el derecho vigente y una razonable previsibilidad sobre su futuro, que permite anticipar las consecuencias jurídicas de las acciones del ser humano, y las garantías de orden constitucional de que gozan tales actos. Consecuentemente, si bien la regla general es la aplicación inmediata de las normas, y sus efectos serán desplegados hacia futuro; en algunos casos, surgen circunstancias que, en aras de garantizar de manera óptima los derechos fundamentales de los justiciables, precisan efectuar un análisis particular en cuanto a la norma que ha de aplicarse para resolver la cuestión, pues en algunos supuestos la aplicación de una nueva norma puede reñir con otros intereses constitucionales, cuya preservación requiere de una ponderación específica, a efecto de escoger la norma que resguarde de mejor manera todos los intereses constitucionales concernidos. De lo anterior se colige que, si bien el legislador posee plena facultad de configuración normativa, y por tal razón, cada supuesto de hecho a resolver por las autoridades, ha de dirimirse conforme a la normativa vigente al momento de su ocurrencia; los dictados legislativos no pueden afectar situaciones de hecho consumadas con anterioridad a la modificación de la norma; e incluso tampoco pueden extenderse a aquellas situaciones jurídicas no consolidadas pero que objetivamente estén prontas o inmediatas a consumarse; pues la seguridad jurídica se ve afectada cuando la nueva ley incide en la adquisición de un derecho cuya situación jurídica presentaba un razonable nivel de proximidad o inminencia. Por tanto, en caso de suscitarse un conflicto de leyes en el tiempo debido a la derogatoria o modificación de una o varias normas, la autoridad correspondiente deberán aplicar la norma vigente al momento de resolver el asunto en concreto, siempre que, a partir de los términos acotados arriba, ello no afecte la seguridad jurídica de los involucrados. A ese respecto, ha de insistirse en que la afectación derivada de la derogatoria de una norma podría colisionar con la seguridad jurídica, únicamente en caso de haberse consumado materialmente el supuesto contemplado por la norma que pierde vigencia, o bien cuando se esté muy próximo a su acaecimiento; pues en materia de protección constitucional, se salvaguardan aquellas situaciones jurídicas definidas y no aquellas que tan solo configuran meras expectativas –v. gr. Resolución HC 130/2005 de fecha 4/11/2209”. (Ref. 152-2009 Sentencia de Habeas Corpus de la Sala de lo Constitucional de las doce horas con cincuenta y tres minutos del siete de mayo de dos mil nueve).

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retroactividad, si las disposiciones de la nueva normativa en materia de prescripción resultan más desfavorables, puesto que en tal caso, rige la regla general de que las normas son irretroactivas cuando son desfavorables, por lo cual, solo aquellas que generan un parámetro de favorabilidad –menos restrictivas, más aseguradoras del derecho fundamental– pueden ser aplicadas hacia atrás, con lo cual, normas del Código Procesal Penal aprobado mediante Decreto Legislativo Número 733 del años dos mil nueve, pueden ser aplicadas si son más favorables, al Código Procesal Penal aprobado mediante Decreto Legislativo Número 904 del año mil novecientos noventa y seis257.

22. Cuestiones esenciales sobre la conciliación y mediación. Supuestos de aplicación y control. Extinción por caducidad de no aviso de cumplimiento. Reglas de apelación. Art. 38 y 39.

a. Cuestiones esenciales sobre la conciliación y mediación. El instituto de la conciliación, es de aquellos mecanismos que permiten una solución rápida y efectiva para la víctima, siendo ambos clásicos instrumentos de los llamados “mecanismos alternos de resolución de conflictos”, que un sector de la doctrina procesal, vinculada a las políticas globales de administración del sistema de justicia penal califica como mecanismos de justicia reparadora, o restitutiva y que en los ámbitos de la dogmática penal, se le conoce según lo postulan algunos autores como la tercera vía del Derecho Penal258.

En la conciliación, no requiere necesariamente, de una compensación de índole económica, y que precisamente por ello es mucho más simplificada, pudiendo cumplirse de muy diversas formas, siempre que la víctima se vea satisfecha. Su aplicación para sistemas de juicios orales, es clave, para descongestionarlos, y permitir fluidez en la decisión de los problemas que aquejan a las víctimas de los delitos y a los posibles responsables de los mismos; con ello se persigue una meta fundamental, para todo el sistema de administración de justicia penal –policía, fiscalía, defensoría, tribunales, organismos penitenciarios– que es su mejor rendimiento en sus propias áreas y por ende, el alcanzar una solución rápida de conflictos penales.

257 Sobre ello por ejemplo: Sentencia de Amparo Ref. 342-2000 de la Sala de lo Constitucional del veintiséis de julio de dos mil dos; Sentencia de Inconstitucionalidad Ref. 4-2010/6-2010/13-2010/16-2010 de la Sala de lo Constitucional de las catorce horas con cuarenta y dos minutos del dieciocho de marzo de dos mil once; y Ref. 264-SD-2013 Sentencia de la Cámara Primero de lo Penal de la Primera Sección del Centro de las ocho horas del cuatro de diciembre de dos mil trece. 258 Las bondades de estos mecanismos de solución del problema penal, sin tener que agotar el proceso o de acudir a la pena, son importantes, y las reflexiones que se dieron para la reparación como justificación son válidas para la conciliación, aunque media una distinción, la reparación integral es un instituto que por su propia naturaleza, persigue la reparación de la víctima, tanto material como moral, de ahí su calificativo de integral.

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Lo anterior genera credibilidad en el sistema por parte de los gobernados, legitimación del sistema penal, como un mecanismo que rápidamente resuelve conflictos, y una mejor optimización de los recursos de cada agencia que ante lo raudo de la solución del problema, puede destinar con mejores fines, toda su logística y el recurso humano con que cuenta, sabiendo ya que el conflicto generado por el delito imputado se ha resuelto.

b. Esta visión de sistema penal, con unas formas de solución del conflicto que son simplificadas y alejadas del formalismo extremo, es importante que sea reconocida como útil, siendo la conciliación, unos de los mecanismos más utilizados, pero además se une otro mecanismo importante, el de la mediación, en la cual la solución del conflicto ya no se realiza por el juez, sino por las partes materiales, con el concurso de una persona especializada –el mediador– quienes tratan de dar una solución diferente al problema de índole penal suscitado.

El sistema de mediación o conciliación genera la extinción de la acción penal, y es un sistema numerusclapsus, es decir opera única y exclusivamente por los delitos que expresamente la ley determina como objeto de conciliación o mediación259; también concurre una norma de prohibición para conciliar determinadas formas de expresión criminal, con lo cual se pretende no favorecer un ciclo criminal que permita delinquir y conciliar reiteradamente260. Pero también, se limita la conciliación y la mediación a los delitos específicos conciliables de carácter doloso dentro de un periodo determinado de cinco años, es decir la conciliación por un delito intencional de los comprendidos en los supuestos pertinentes del artículo precitado, genera la consecuencia que no se pueda volver a conciliar261.

c. También concurre una restricción para conciliar, delitos que afecten a menores de dieciocho años, pero no es una limitación absoluta, se prohíbe la conciliación solo cuando en el caso concreto, el menor puede verse más afectado que reparado como consecuencia de la mediación o conciliación; solo cuando sea

259 En estos casos, los delitos comprenden todas las figuras que se puedan desarrollar a partir del delito genérico, por ejemplo en caso de los delitos que tienen restricción para ser objeto de conciliación o mediación, como el robo, no solo la prohibición concurre sobre la figura consumada, sino también sobre la imperfecta, es decir el robo tentado tampoco es conciliable, no solo para los autores, sino también para los partícipes –en sentido estricto– es decir no únicamente se encuentra prohibida para el autor material o los coautores, sino también para los cómplices. 260 Por ello, se encuentran limitada la conciliación y la mediación a formas delictivas, como la reincidencia, la habitualidad, las personas que delinquen bajo la forma de una agrupación ilícita. 261 En esto debe tenerse el cuidado de distinguir que se trata de una concurrencia delictiva posterior, no se trata de prohibir la conciliación que medie entre un concurso ideal o real de delitos, tampoco de conciliaciones en sucesión de leyes, es decir conciliaciones realizadas conforme al Código Procesal Penal derogado, y aquéllas realizadas conforme a esta nueva normativa; no los límites de prohibición alcanzan a la conciliación que se da en un proceso separado e independiente, en el cual se imputaba una conducta dolosa que es objeto de conciliación y posterior a ello, en un nuevo hecho sobreviniente la persona comete otro delito, que en este caso, ya no podrá ser conciliado, por no haber transcurrido los cinco años de plazo entre una conciliación y otra.

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verdaderamente perjudicial para el menor no podrá conciliarse, en cambio si el acto de mediación o conciliación ayuda a reparar el daño sufrido, debe autorizarse, en todo caso, la opinión del menor es fundamental, por cuanto se respeta en este el principio del desarrollo progresivo de las facultades cognitivas, con lo cual, el menor que pueda ejercer este derecho podrá conciliar si así lo decide, y ello le es más beneficioso que perjudicial, respecto de la protección y restitución de los derechos afectados por el delito.

d. Supuestos de aplicación y control. La conciliación y la mediación, es un acto de entera voluntad entre la víctima y el imputado, de tal manera que se requiere de un acto de voluntad pleno para conciliar, aunque los sujetos materiales, pueden conciliar por medio de apoderados siempre que el apoderado tenga facultades especiales para conciliar o mediar en nombre de su representado; inclusive víctima e imputado pueden designar por escrito o de palabra –mediante acta– a una persona que los represente para conciliar o mediar ante los tribunales o la Fiscalía. La conciliación o la mediación pueden celebrarse en cualquier momento del procedimiento, teniendo como única limitación el cierre de los debates en la vista pública262.

También es importante señalar que tanto la conciliación como la mediación se pueden realizar en sede administrativa del ministerio fiscal, ello es particularmente relevante, puesto que inclusive se puede conciliar por terceras personas en nombre del imputado, es decir, aquí se impone una norma de protección victimal, el procurar que los efectos lesivos del delito, sean lo más prontamente resarcidos, por ello se faculta a que otra persona en nombre del imputado, satisfaga los perjuicios que causó el delito y por ende, tenga legitimación para poder conciliar; la conciliación en sede fiscal también genera el efecto que el fiscal puede ordenar la inmediata libertad del imputado, limitándose posteriormente a remitir el acuerdo de conciliación o mediación a sede jurisdiccional para que sea homologado263.

Se tiene previsto además que víctimas e imputados puedan acudir a los centros de mediación y conciliación para que en estos lugares especializados puedan resolver sus conflictos, en este caso no hay concurso de fiscal y jueces en el acto de resolución alterna del conflicto, sino únicamente las partes materiales interesadas y el mediador; pero el acto no carece de control, por cuanto, los acuerdos que se alcancen deben ser remitidos al fiscal para que verifique su conformidad, y en caso

262 En tal sentido clausurados los debates, las partes ya no pueden presentar conciliación, el cierre de debates se encuentra previsto en el art. 391 inciso final CPP. 263 La norma persigue distintos fines, uno hacer más fácil los actos de conciliación, otro reducir el tiempo de la privación de libertad, uno más, permitir que el fiscal pueda ordenar la libertad del imputado que ha conciliado; en todo caso, se debe someter a control del juez el acto, para que determine su legalidad mediante la homologación, lo cual significa constatar los requisitos genéricos de la conciliación y si concurren homologar el acuerdo con sus respectivos efectos, entre ellos cuando proceda la extinción de la acción penal, y el dictado del sobreseimiento definitivo.

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de la misma, es decir que la conciliación o mediación fue conforme al supuesto de ley, pedirá al juez la homologación de los acuerdos, con lo cual, a la autoridad judicial le corresponde nuevamente determinar la legalidad de los actos conciliados o mediados, en cuyo caso resolverá homologándolos.

e. Extinción por caducidad de no aviso de cumplimiento. Una forma importante de control, es aquella en la cual, la conciliación o mediación son condicionales o sujetas a plazo. En este caso, la extinción de la acción penal queda diferida hasta que se cumplan los acuerdos respectivos por parte del imputado, pero ello tiene una forma especial de concreción que significa la adopción por la ley de una carga procesal para la Fiscalía y las víctimas en su caso, y es que sobre los incumplimientos de los acuerdos, es deber del ministerio fiscal o en su caso de las víctimas, el informarlo en tiempo al juez o tribunal de la causa; si no se informa del incumplimiento y el plazo finaliza, la acción penal por ministerio de ley se tiene por extinguida264.

Eso sí, cuando se trata de imponer a las víctimas esa carga procesal, para que opere válidamente, el juez debe hacer saber a la víctima el deber de informar y explicarle en qué consiste tal deber de informar y sus consecuencias, además ello debe de constar en el acta de conciliación o mediación; si no consta en el acta, y la víctima no fue informada –como parte de sus derechos art. 106 N° 1 y 2 CPP– del deber que tenia de hacer saber al tribunal dentro del plazo de la conciliación de que no se estaba cumpliendo los acuerdos, no podría válidamente en ese caso, aplicar la regla de extinción automática, puesto que ella supone que a la víctima se le ha hecho saber con precisión del deber de informar los incumplimientos265.

f. Reglas de apelación. En lo que resta, debe señalarse, que se tiene también previsto un procedimiento específico, para realizar la conciliación cuando la denuncia se cursa ante los juzgados de Paz. En estos casos, el juez puede sin el concurso del fiscal, proceder a realizar una conciliación u ordenar una mediación que se realizará en el procedimiento judicial; sin embargo, el acto no está exento de control, una

264 Como se expresó, en este caso se trata de una carga procesal, tanto para la víctima como para el fiscal según se decida por el tribunal, dicha carga o deber, consiste en que el obligado, debe hacer saber al tribunal en tiempo de que los acuerdos no se han cumplido, ese deber de informar, genera efectos jurídicos, puesto que si no se informa del incumplimiento y se alcanza el plazo final del acuerdo; la autoridad judicial, sin más y por imperio de ley, ante la constatación de que no obra informe de las víctimas ni de la fiscalía sobre el incumplimiento de las condiciones, procederá a extinguir la acción penal, y dictar un sobreseimiento definitivo; por ello, la carga procesal de informar, es un deber que deben cumplir las personas obligadas, para que ante el incumplimiento el juez resuelva sobre la continuación o no de la conciliación, puesto que el no informar dentro del plazo de verificación de los acuerdos de conciliación, hacer operar la causa de extinción de manera automática, sin que el juez tenga el deber de citar a las partes, puesto que la ley ha dispuesto que sobre el fiscal o la víctima concurra esta carga procesal, de informar de los incumplimientos. Sobre ello: Ref. 31-SD-2013 Sentencia de la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro de las ocho horas con cuarenta y un minutos del 15 de febrero de dos mil trece. 265 En tal sentido Ref. 263-SD-2013 Sentencia de la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro de las ocho horas del 3 de diciembre de dos mil trece.

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vez alcanzados los acuerdos, el juez debe remitir al fiscal el acto de conciliación o mediación, el cual el fiscal estudiará para determinar si muestra su conformidad con el acto;266 en caso concurrir conformidad, solicitará la extinción de la acción penal267; pero si el fiscal está en desacuerdo con la mediación o conciliación porque no se han cumplido en su opinión los requisitos de ley, solicitará al juez que deje sin efecto la conciliación acordada, en tal caso la negativa del juez a revocar la conciliación o mediación es el acto que expresamente se consigna como apelable268.

III. Cuestiones problemáticas relativas a los sujetos procesales.

23.Cuestiones propias de la competencia por materia por función y por territorio. Art. 49.

a. Lo que aquí debe señalarse es que la competencia es un atributo del juez regular y predeterminado por ley, es decir integra la garantía del juez natural, no se trata de cualquier juez, sino únicamente del juez que según la ley tiene competencia para conocer del asunto penal sujeto a su jurisdicción.

En tal sentido, conforme a la ley se establecen tres criterios de competencia, y uno que es residual, el criterio de competencia por la razón de la materia269, el

266 En este caso, si el juez ha procedido conforme a la ley, es decir el delito es conciliable y se han cumplido los requisitos legales, el fiscal debe mostrar conformidad con el acto, precisamente por haberse realizado de acuerdo a las previsiones legales. 267 Si el caso ha sido tramitado conforma a la ley, la conformidad del fiscal general que se solicite la extinción de la acción penal, siempre que la conciliación no se condicional, es decir no esté sujeta a plazo, porque si está sujeta a un periodo de cumplimiento, debe además de verificarse la conformidad, que se cumplan las condiciones, con lo cual, en este caso, aunque muestre el fiscal conformidad, no debe pedir la extinción precisamente porque la conciliación o mediación es condicionada al cumplimiento de actos posteriores. 268 En este caso, se trata de una apelación específica, es para este único caso, no comprende las otras situaciones, sino únicamente la negativa del juez de revocar la conciliación cuando ésta ha tenido lugar en sede judicial y sin participación del fiscal, quien posteriormente al ser informado de la mediación o conciliación indica su no conformidad con la decisión y pide su revocatoria de conformidad con el inciso final del art. 39 CPP. La negativa del juez de revocar la conciliación o mediación y su decisión de mantenerla, es lo que la ley expresamente señala como apelable, alzada que únicamente se encuentra prevista para el fiscal. 269 El criterio de competencia por razón de la materia o de ratio materia significa que el tribunal o juez penal, tiene limitada su competencia exclusivamente al área penal especifica que el legislador le ha determinado como parte de su jurisdicción, por lo cual, no puede extender su ámbito de competencia más allá de las previsiones legales. Concurre competencia por materia interna y externa. En la externa el juez penal ordinario no tiene competencia para conocer de los asuntos de jurisdicciones especiales, por ejemplo, de los casos sometidos al conocimiento de los jueces de menores; de los casos sometidos a los jueces especializados contra el crimen organizado y delitos de realización compleja; de los casos sometidos a los jueces de vigilancia penitenciaria y de ejecución de la pena; de los casos sometidos a la jurisdicción militar. En el criterio de la competencia por materia interna, por ejemplo, un juez de instrucción o de sentencia no tiene competencia para conocer de un delito sometido a procedimiento sumario; un juez de paz o uno de instrucción no tiene competencia para sentenciar un delito sometido a la competencia de los tribunales de sentencia, salvo el caso del procedimiento abreviado; un juez de paz o de instrucción no tienen competencia para conocer de la vista pública para imponer medidas de seguridad etc.

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criterio de competencia por razón de la función que el juez desarrolla270, y el criterio por razón del territorio271; residualmente se fija el criterio de la conexidad que permite cuando la ley lo permite unir reglas de competencia, excepcionado la operatividad de las otras, y permitiendo que un juez que en principio no es competente, adquiera por voluntad de la ley una competencia de extensión, con lo cual, puede conocer válidamente de un asunto para el cual al principio, no tendría competencia de decidir sobre el mismo.

24. Competencia exclusiva de los tribunales superiores. Sala de lo Penal y Cámara. Art. 50 y 51.

a. Un aspecto importante a determinar es el ámbito de actuación de los tribunales superiores que actúan en segunda instancia o en su caso que conocen en grado de determinados recursos. Pues bien, dichos tribunales superiores –Sala y Cámaras de Segunda Instancia– únicamente se encuentran facultadas por la ley

270 En este caso, el criterio de competencia se encuentra determinado por la propia función que la autoridad judicial desarrolla, dicha función no puede ser desarrollada por otros jueces, sino que únicamente por el juez que la ley predeterminó que realizara esa especifica función, excluyendo con ello, la realización de tal función por otros tribunales. Específicamente, tal función se encuentra regulada en las atribuciones específicas de competencia de cada tribunal, según la ley ha determinado cada área de competencia, este regla se encuentra íntimamente relacionada a la competencia por materia interna –arts. 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56 CPP–; y determina que cada juez o tribunal de manera específica realiza una actuación preservada solo a él en una etapa determinada del procedimiento, así solo al juez de paz, le corresponde realizar la audiencia inicial en el procedimiento común; únicamente al juez de instrucción le corresponde dictar el auto de instrucción formal, o realizar la audiencia preliminar, o dictar el auto de apertura a juicio; únicamente a los jueces de sentencia les corresponde conocer del plenario y realizar la vista pública en los casos de delitos sometidos a procedimiento común. Únicamente a las cámaras de segunda instancia les corresponde conocer del recurso de apelación de autos o sentencias definitivas; únicamente le corresponde a la Sala de lo Penal conocer del recurso de casación; los tribunales superiores no pueden actuar realizando actos procesales asignados en primera instancia a los jueces o tribunales de primera instancia, y viceversa los jueces de primera instancia no pueden actuar en la esfera de competencia de los Tribunales de Segunda Instancia. En el marco de desarrollo del procedimiento, concurren otras actuaciones que por su función únicamente la pueden realizar, o el juez de paz, o el juez de instrucción o el juez de sentencia, o las cámaras de segunda instancia, pero la ley señala expresamente o de manera sistemática funcional este tipo de actuación que tiene que ser natural con la competencia de la instancia y de la etapa que corresponde a cada juez o tribunal. 271 En este caso, la llamada competencia por el territorio, determina que el juez que ejerce competencia sobre un caso determinado, es el que tiene por ley predeterminada su competencia al lugar donde sucedió el hecho delictivo, competencia por ratio forum commissi delicti lo cual tiene diversas reglas residuales según la manifestación del resultado delictivo en el espacio, ello genera la posibilidad de que un solo juez, o varios jueces puedan tener competencia, según las reglas específicas establecidas previamente por el legislador. Como quiera que sea, este criterio de competencia, es el más flexible de todos, en cuanto a los efectos que produce, y el que de manera excepcional según las previsiones legales, puede generar una extensión de la competencia, por lo cual, un juez que no era competente por el territorio podrá prorrogar su competencia, si en tiempo no se presentó la excepción correspondiente, o el juez no declinó en el momento oportuno su competencia. Huelga decir, que concurren circunstancias sobre todo con la competencia territorial, en la cual se ha señalado que el juez no puede declinar su competencia, aunque no la tenga, y debe resolver el asunto por la urgencia del caso, y después remitir la causa al juzgado que es competente, ello se manifiesta por ejemplo tratándose de imputados detenidos, casos en los cuales, el término para resolver la detención por inquirir es sumamente corto, y no permite plantear un conflicto de competencia por razón del territorio, con lo cual, el juez que recibe el expediente debe de resolverlo, y si se considera no competente en razón del territorio, resuelta la cuestión del termino de inquirir remitir la causa al juez que estime competente.

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para decidir sobre las cuestiones que se plantean en el recurso de apelación o casación según el caso, y sus consecuencias derivadas, no pudiendo extender su conocimiento a otros ámbitos, puesto que, la competencia de los tribunal superiores es estrictamente revisora, limitándose al conocimiento en una instancia o grado diferente, respecto de las cuestiones que se plantean en las apelaciones o las casaciones, sin que se pueda extender su conocimiento a otros asuntos, lo cual significaría exceder el marco de la competencia fijada normativamente, y entrar a considerar y resolver otros asuntos que la ley no ha conferido a dichos tribunales272.

b. En tal sentido, la segunda instancia y el grado de Casación a diferencia de la primera instancia, tiene limitados sus aspectos de competencia únicamente a las cuestiones de revisión que le faculta el recurso de Apelación o Casación en cuanto a los motivos que se le plantean por los recurrentes; no es una tribunal que funcione como los de primera instancia, que pueden resolver cuestiones propias del procedimiento según las facultades legales, sino que para los tribunales superiores el conocimiento del proceso penal, es de control y revisión de lo actuado por los jueces de primera instancia, según los motivos argüidos por los justiciables, y únicamente en relación a los recursos que se interponen respecto de determinadas resoluciones. En otras palabras, la competencia del tribunal superior en la estructura del Código Procesal Penal, es limitada, y solo se tienen las facultades de conocimiento conforme a los respectivos recursos273.

c. Las cuestiones de competencia señaladas son las que determinan legalmente la actuación de los tribunales de segunda instancia o de grado, quienes

272 Los tribunales superiores como cualquier órgano de poder y como funcionarios del gobierno respecto del Órgano Judicial, no tienen más facultades legales que las que expresamente les determina la ley, Art. 86 de la Constitución de la República, por lo cual no pueden atribuirse otras competencia o facultades, que las que expresamente la ley la haya conferido en la competencia delegada por la vía del recurso; de ahí, una errónea interpretación es entender que cualquier facultad en sentido general concedida a los jueces o tribunales de primera instancia, le está concedida en el mismo sentido a los tribunales de segunda instancia o grado, cuando la función de actuar de cada tribunal es completamente diferente, y debe ser ejercida en la sistemática del Código Procesal Penal, es decir en una forma ordenada respecto de cada instancia. 273 Tal competencia se encuentra reconocida en distintas normas: en el art. 172 Cn se reconocen la facultad jurisdiccional de las cámaras de segunda instancia para juzgar según lo determine la ley; precisamente en materia penal la competencia de las cámaras de segunda instancia se encuentra fijada legalmente conforme al artículo 49 inciso primero CPP, que las reconoce como organismos ordinarios comunes que ejercen permanentemente competencia penal; y esa competencia se limita por la ley según el artículo 51 a determinados aspectos de conocimiento, indicando el precepto: “Las cámaras de segunda instancia con competencia penal conocerán: a) Del recurso de apelación; b) Del recurso de revisión cuando hayan pronunciado el fallo que lo motiva; c) De los casos especiales en que actúan como tribunales de primera instancia; d) De los demás asuntos que determine este Código y otras leyes”; y en materia de apelación, las cámaras de segunda instancia únicamente pueden conocer: de la apelación de autos, conforme al art. 464 que dice: “El recurso de apelación procederá contra las resoluciones dictadas en primera instancia, siempre que sean apelables, pongan fin al proceso, o imposibiliten su continuación y además causen un agravio a la parte recurrente; y de las sentencias definitivas conforme al art. 468 CPP que dice: “El recurso de apelación procederá contra las sentencias definitivas dictadas en primera instancia”. En casación dice el art. 50 CPP La Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia conocerá: Del recurso de casación penal. Y el art. 478 reza: El recurso de casación procederá por inobservancia o errónea aplicación de preceptos de orden legal, exclusivamente en los casos siguientes […]”.

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no tienen otras facultades de conocimiento en cuanto a su competencia, con lo cual, su esfera de decisión se limita al conocimiento del recurso de apelación en segunda instancia, no teniendo otras facultades, y menos las previstas en la ley para los tribunales de primera instancia, que tienen una competencia y un conocimiento diferente y más amplio; en tal sentido, la competencia de las cámaras de segunda instancia o de la Sala de lo Penal se encuentra limitada cuando actúa como tribunal de apelaciones o de casación al control de las cuestiones del recurso274.

25. Competencia de los tribunales de sentencia en forma colegiada. Interpretación de las reglas de competencia. La garantía del colegio judicial. Forma progresiva. Art. 53.

a. Competencia colegiada de los tribunales de sentencia. El tribunal de sentencia se encuentra integrado por tres jueces de primera instancia, es una integración rígida por cuanto los jueces que conforman el tribunal tienen una designación permanente como miembros del mismo, sin que lo pueda integrar otro juez, salvo motivo legal275; esta forma rígida de integración determina que se pueda optimizar el recurso humano del tribunal, colegiándolo cuando es necesario, y permitiendo que conozca cada juez de manera unipersonal en casos en los cuales no se presenta esa situación de necesidad; se trata de una regla de razonabilidad que debe combinar tanto el conocimiento unipersonal como el colegiado del tribunal, ambos aspectos, significan una determinación del juez regular previo y determinado, y en tal sentido, los jueces no pueden integrar el tribunal colegiado o el unipersonal a su antojo, sino únicamente de acuerdo a las reglas de integración que ha fijado la ley como forma de competencia unipersonal o colegiada, la transgresión de ello, significa la vulneración del principio del juez predeterminado conforma a la ley276.

b. Interpretación de las reglas de competencia. El primer aspecto a señalar es que el tribunal de sentencia tiene competencia para conocer de manera colegida o

274 Pero además, aun dentro del conocimiento del recurso de apelación, la actuación de las cámaras de segunda instancia se encuentra limitada a los motivos planteados en el recurso, sin que pueda extender, su conocimiento a otros asuntos, para los cuales la ley no ha facultado a los tribunales de segunda instancia. En efecto, dice el artículo 459 inciso primero CPP como norma general de los recursos: “El recurso atribuye al tribunal que lo resolverá el conocimiento del procedimiento sólo en cuanto a los puntos de la resolución a que se refieren los agravios” en otras palabras, el tribunal solo tiene competencia para conocer de las cuestiones del procedimiento que plantean los recurrentes. Dice además el art. 475, inciso primero: “La apelación atribuye al tribunal dentro de los límites de la pretensión, la facultad de examinar la resolución recurrida tanto en lo relativo a la valoración de la prueba como de la aplicación del derecho. En otras palabras la función de revisión del tribunal de segunda instancia se limita a las cuestiones planteadas, por los recurrentes dentro de sus pretensiones; y ello es un mandado legal, que limita el poder de los magistrados de segunda instancia y que debe ser reconocido, por seguridad jurídica, la competencia no se puede extender más allá de los casos determinados por la ley; y el art. Y el art. 478 reza: El recurso de casación procederá por inobservancia o errónea aplicación de preceptos de orden legal, exclusivamente en los casos siguientes […]”.275 Por ejemplo, impedimentos, licencias, ascensos etc. 276 Sobre ese particular Ref. 90-SC-2013 Cámara Primero de lo Penal de la Primera Sección del Centro sentencia de las quince horas y cincuenta y tres minutos del catorce de junio de dos mil trece.

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unipersonal, en el sentido de definir la decisión final, con exclusión de las causa que le corresponden al jurado, en el cual aunque el juez de sentencia conduce el debate, no tiene a cargo, la decisión de absolución o condena, cuestión que corresponde al jurado, y sobre la base de ese veredicto, el juez del tribunal en carácter unipersonal dicta la sentencia277.

Le corresponde al tribunal en pleno conocer: a) de los delitos cometidos mediante la forma de crimen organizado pero con anterioridad a la vigencia de la Ley contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja278; b) de los delitos de realización o investigación compleja no comprendidos en la referida Ley contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja; con lo cual, la forma de competencia la integra la complejidad.

El criterio de competencia lo marca entonces el hecho complejo, tanto en su realización como en su investigación; se trata de dos cuestiones de diferente complejidad279, una de ellas alude a la complejidad típica, es decir los delitos que presentan dificultades inusuales de resolución por su particular forma de concretarse que presenta diversas dificultades a ser valoradas280; el otro criterio es meramente numérico, es decir la complejidad se vincula a acumulación de intervinientes en el juicio, sea en razón de las personas a quien se incrimina el delito –multiplicidad de imputados– sea por la cantidad de víctimas o perjudicados –multiplicidad de sujetos pasivos– o sea por la multiplicidad de pruebas –periciales, testimoniales, documentales– que generan una gran cantidad de prueba que debe ser incorporada, examinada y valorado, lo cual también determina que la complejidad

277 Esta es por lo menos la regla general, por cuanto, por una regla residual de competencia el juez unipersonal si podría conocer y decidir el asunto de mero derecho. Art. 64 inciso cuarto CPP. 278 Esta forma de competencia es de carácter segmentado, se encuentra referido a todos aquellos hechos que se cometieron antes de la vigencia de la nueva ley, para lo cual debe fijarse el periodo de vigencia en cuanto a la ley especial, que fue aprobado por Decreto Legislativo Número 190 del veinte de diciembre de dos mil seis y fue publicada en el Diario Oficial N° 13 Tomo 374 del veintidós de enero de 2007; pero su vigencia se fijó en el art. 23 para el uno de abril de dos mil siete. 279 Debe señalarse que lo complejo alude según su sentido usual, a la composición de un todo por diversos elementos, y en un segundo sentido a cuestiones que resultan complicadas o difíciles de resolver; pues bien en la idea de complejidad ambas significaciones son correctas, la que alude a que el hecho delictivo es difícil de resolverlo de acuerdo a su particular forma de realización, es decir de acaecimiento, lo cual se denomina complejidad típica en el delito; mientras que la otra de complejidad es por el conjunto de elementos que componen el suceso criminal, victimas, imputados, testigos que hacen que la causa sea compleja en virtud de esta integralidad diversa que requiere por su número de composición, un mayor análisis y esfuerzo lo cual aconseja un trabajo en equipo, para lo cual es recomendable el colegio de jueces. 280 La dificultad de análisis se da en varias áreas, la jurídica, la probatoria, la de investigación, la argumentativa, puesto que estos delitos de realización compleja, añaden cuestiones dificultosas de ser apreciadas, lo cual requiere un arduo trabajo en la realización de la vista pública y su manejo, pero también en el dictado de la sentencia, por ello, la complejidad de realización del delito, es un criterio que permite colegiar al tribunal de sentencia, por ejemplo delitos económicos, delitos ambientales, delitos contra bienes jurídicos universales, serían claros ejemplos de esta forma no convencional de criminalidad que genera complejidad delictiva.

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en la investigación y posterior conocimientos de los elementos obtenidos para el juicio permita la colegiación del tribunal sentenciador281.

c. La garantía del colegio judicial. Forma progresiva. Aquí corresponde considerar que el colegio de jueces se estructura tradicionalmente como una norma de garantía282, por lo cual debe ampliarse su forma de conocimiento; ello genera que también la conexidad delictiva, sean objeto del tribunal de sentencia colegiado, dicha conexidad supone los delitos que sin ser de propia expresión del crimen organizado –en el caso de la letra “a” se comentan conexamente con ellos; y de igual manera la conexidad de delitos que se integren a las formas complejas de criminalidad, en estos casos, delitos que podrían corresponderse al tribunal unipersonal o al jurado, pasan a ser competencia del tribunal en pleno en virtud de la conexidad que aquí es un regla especifica de competencia interna.

26. La cuestión de la unificación de penas. Alcance y contenido. Art. 62.

a. Alcance y contenido del sistema de unificación de penas. Sobre este particular debe señalarse que la unificación de penas, es una cuestión que determina la competencia por conexidad, es decir es una forma de manifestación de la competencia por conexión; en tal sentido, la competencia para acumular las penas, o refundirlas, nace precisamente de una situación de conexidad, la cual se deriva del típico caso de la competencia por conexión, el significado de este tipo de conocimiento en el ámbito del derecho procesal, atañe a la circunstancia de tener dos o más procesos elementos comunes, tales como las partes, el objeto o la misma pretensión.

En este caso, partiendo de la tradicional forma de conexidad, la competencia por conexión en materia de unificación de penas, tendría sentido sobre la base de tratarse del mismo imputado condenado a diversas penas; pero estas penas están sobre la base de las reglas de acumulación de penas que se debieron haber dictado

281 La complejidad de investigación supone un criterio cuantitativo, es decir numérico de muchos aspectos que deben ser objeto primero de investigación y luego de prueba, lo cual, supone que la producción de todo ese cúmulo de pruebas, que supuso una investigación compleja, tornara complejo el juicio; sea por el número de intervinientes, o por el número de elementos de prueba a incorporar; pero también puede asumirse una complejidad cualitativa de la investigación, es decir delitos que requieren mecanismos complejos de comprobación que generen un marco de conocimiento más dificultoso respecto a lo problemático de ciertas pruebas. Una regla de complejidad complementaria en cuanto a la interpretación la brinda el art. 310 N° 1 CPP. 282 Lo cual significa, que el tribunal colegiado genera más garantías, en cuanto al debate jurídico y probatorio, permitiendo un análisis más crítico y controlado de los aspectos que se deben tratar; también significa una mayor capacidad de control respecto de prácticas anti-éticas o de corrupción –sería más difícil corromper tres jueces que solo a uno–; y también resulta una mejor garantía contra los abusos o usos discrecionales del ejercicio del poder, en resumen es una forma más democrática de ejercer el poder judicial y de controlar los ámbitos del ejercicio del poder de administrar justicia; por último, al ser un tribunal colegiado se reducen los efectos disfuncionales de la interpretación de la ley o inclusive de interpretaciones patológicas de las normas que se pueden difuminar más al ser diferentes jueces y sin mayores formas de control como las que presenta el colegio de jueces.

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en un concurso real y que por alguna razón no alcanzaron esta forma especial de imposición de penas283.

En tal sentido, el sistema de unificación de penas, se aplica únicamente cuando se trata de un concurso de delitos; cuando dicho concurso se ha rebasado, porque el hecho delictivo anterior a la sentencia firme no fue juzgado oportunamente para ser unificado en el concurso de penas en sentido material; por ello, siendo el hecho criminal anterior a la condena, debe proceder la unificación de penas; lo cual también determina que si la condena por el nuevo delito es posterior a la sentencia condenatoria firme, es decir se trata de un delito sobreviniente a la sentencia ejecutoriada, ya no hay concurso de delito, ni tampoco puede entonces corresponder unificación de penas.

b. La unificación de penas, la puede realizar el juez que dicta sentencia sobre la última condena, pero para ello, el juez debe conocer que el imputado tiene condenas anteriores a la que dictará y que ellas forman una unidad de concurso real, que se ha quebrantado únicamente porque el imputado por alguna razón no pudo ser juzgado en conexidad por todos los delitos284. Por ello, la otra opción es que la unificación de penas que no se acumularon en la regla del concurso real, la dicte con posterioridad el juzgado de vigilancia penitenciaria y de ejecución de la pena y se procede en una especie de conocimiento a prevención en el sentido que el juez de vigilancia a quien correspondería la ejecución de la primera condena dictada, es el que atrae la competencia por conexión respecto de las distintas condenas que deben ser unificadas integrando un concurso real de penas, y él debe proceder a acumularlas, quedándose con el conocimiento de ese conjunto de penas285.

283 El concurso real de penas, en su implementación como acumulación material de penas, pretende no generar penas que materialmente signifiquen una cadena perpetua, por ello no obstante la multiplicidad de penas impuestas, todas se refunden en una solo para los efectos de la ejecución, cumpliéndose sucesivamente en orden a su gravedad, teniendo un límite máximo que no se puede traspasar. El límite del concurso real lo marca el dictado de la sentencia definitiva de condena firme a esos efectos, dice en el art. 41 del Código Penal: Hay concurso real cuando con dos o más acciones u omisiones, independientes entre sí, se cometen dos o más delitos, que no hayan sido sancionados anteriormente por sentencia ejecutoriada; el art. 71 del Código Penal “En caso de concurso real de delitos se impondrá al culpable todas las penas correspondientes a los delitos que haya cometido, a fin de que las cumpla sucesivamente por el orden de su respectiva gravedad, comenzando por la pena mayor, pero el conjunto de penas impuestas en ningún caso podrá exceder de sesenta años.” 284 Las razones pueden ser variadas, su origen en verdad presenta poco interés, no se juzgó a tiempo, se separaron causas, unas causas se atrasaron por tener procesamientos distintos o ser objeto de pronunciamientos que admitían recurso que modificación la decisión inicial y ordenaron la continuación del proceso, porque no se sabía de ese hecho, que es posteriormente investigado, procesado y sentenciado etc., puede ser distintas las razones de la separación de causas, lo que interesa, es que el delito en cuanto a la época de haber ocurrido como hecho, sea anterior a la primera sentencia que dictó la condena, y que habría unificado de conocerse todos los hechos en un solo conocimiento de concurso real de delitos. El problema se presenta cuando el juez no tiene conocimiento de las condenas anteriores, y por la disfunción que presentan los sistemas de registro ello puede ser bastante usual; por ello, si el juez sentenciador que dicta la última condena ignora la situación de penas anteriores que deberían acumular un concurso no podrá unificar dichas penas. 285 En este caso, la unificación de penas sigue siendo con exclusividad sobre la base de las penas que se hubiesen acumulado en un concurso real, es decir, los delitos deben haberse cometido, antes del pronunciamiento de la

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27. Conflictos de competencia. Formas de promoción y alcance de las reglas de conflicto. Arts. 63, 64 y 65 CPP.

a. Formas de promoción y alcance de las reglas de conflicto.

Las cuestiones de competencia son de tal importancia, por cuanto, resguardan una faz de la garantía del juez natural, predeterminado y legal, en el sentido, que del hecho delictivo únicamente puede conocer el juez que es competente según las reglas establecidas por la ley, en virtud de lo cual la competencia por regla general es improrrogable286, únicamente se puede extender la competencia cuando el legislador excepciona la regla general y permite que un juez que en principio no tendría competencia la tenga, pero son casos específicos de previsión legal.

b. Como se hubiera expresado anteriormente, en cuestión de competencia territorial287, su declinatoria de la competencia únicamente puede ser resuelta a partir del auto de instrucción formal288, de ahí que, el juez de paz cuando tiene imputado presente aunque no tenga competencia por razón del territorio, debe resolver lo relativo al término de inquirir, celebrar la audiencia inicial y pronunciarse sobre la libertad o detención del imputado289. Una cuestión excepcional de prórroga de competencia es que una vez iniciada una vista pública, no se puede declinar la competencia, ni a petición de parte, ni tampoco oficiosamente por el juez o tribunal que haya dado comienzo a la vista pública290.

c. El tratamiento de la incompetencia por razón de la materia291 tanto externa como interna –dentro de la cual se genera la materia funcional o la función– en

primera sentencia que los habría resuelto todos con una pena concursada; por ello es que se permite su unificación posterior; pero no se unifican las penas de los delitos cometidos con posterioridad a la primera condena, porque estos jamás pudieron integrar un concurso real de delitos y por ende de penas. 286 Tan importante es la cuestión de la competencia que la ley sanciona con nulidad absoluta las violaciones a las reglas de competencia, art. 346 N° 1 CPP. 287 Sobre competencia territorial Ver Ref. 705-CAS-2007 Sentencia de la Sala de lo Penal del treinta de marzo de dos mil once. 288 El auto de instrucción formal lo provee el juez de instrucción de conformidad al art. 302 CPP, de ahí que solo este juez, en un procedimiento común, pueda declinar la competencia por no ejercerla de acuerdo al lugar donde se cometió el delito. 289 Este aspecto ha sido una constante en los precedentes de Habeas Corpus, en los cuales se ha insistido que por la urgencia del termino de inquirir, los jueces aunque no tengan competencia deben resolver lo relativo a la situación jurídica del imputado y, posteriormente, promover el conflicto respectivo, remitiendo la causa a quien consideren competente. 290 En tal sentido, por ejemplo, para los tribunales de sentencia, la oportunidad de declinar la competencia, y remitir la causa a quien estimen competente por razón del territorio, planteando el conflicto respectivo, es en el plenario, hasta antes de que se inicie la vista pública, si se da inicio a la misma, ya no es posible declarar la incompetencia territorial y ésta se prorroga por ministerio de ley. 291 Sobre competencia de materia ver. Ref. 144-CAS-2009 Sentencia de la Sala de lo Penal del catorce de enero de dos mil once.

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cambio, debe ser promovida siempre, no pudiendo extenderse, regla que es absoluta para los casos de incompetencia por materia externa, es decir, cuando el juez o tribunal no tiene asignada una determinada área de conocimiento que le está expresamente vedada, lo cual, usualmente se indica por reglas especiales de competencia específica que en las respectivas leyes se reconocen de manera expresa y excluyente292. En estos casos de incompetencia por la materia, el juez debe obligatoriamente declinar la competencia para remitirlo al juez que estime competente y dependerá del juez requerido si acepta la competencia formulada293.

d. La restante regla es la de extensión expresa de la competencia y determina situaciones de prórroga de la competencia funcional –o de materia interna por función294– en estos casos, el juez no sería competente, pero la ley extiende de manera excepcional su competencia atendiendo a la concurrencia de determinadas circunstancias, esos casos son: a) la constitución al juicio del tribunal unipersonal no se modifica aunque los hechos varíen en la vista pública a un delito de conocimiento colegiado; b) la constitución al juicio del tribunal colegiado no se modifica, aunque los hechos varíen en la vista pública a un delito de conocimiento unipersonal; c) la constitución al juicio del tribunal colegiado no se modifica, aunque los hechos varíen en la vista pública a un delito de conocimiento del jurado; d) la Constitución al juicio del tribunal unipersonal no se modifica, aunque los hechos varíen en la vista pública a un delito de conocimiento del jurado295.

292 este tipo de competencia, no puede haber prórroga de la misma, por ser materias especialmente reservadas, las cuales están excluidas del conocimiento de los otros jueces y únicamente reconocidas para el juez de la materia, lo cual acontece de manera específica, por ejemplo: Ley Penitenciaria art. 35 “A los jueces de vigilancia penitenciaria y de ejecución de la pena les corresponde vigilar y garantizar el estricto cumplimiento de las normas que regulan la ejecución de las penas y medidas de seguridad. Les corresponde asimismo vigilar y garantizar el respeto de los derechos de toda persona mientras se mantenga privada de libertad por cualquier causa. Ley contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja. Art. 1 inciso primero “La presente ley tiene como objeto regular y establecer la competencia de los tribunales especializados […]”. Ley Penal Juvenil art. 42 Los jueces de menores tienen competencia para: a) Conocer de las infracciones tipificadas como delitos o faltas por la legislación penal, atribuidas al menor sujeto a esta ley […]”. 293 Si debe advertirse un aspecto importante respecto del conflicto de competencia sea por territorio o por materia, el juez que declina la competencia, es decir el que se reconoce incompetente, declara por auto su no competencia, y lo remite al juez que estima que tiene competencia, este puede aceptar la competencia, con lo cual, el problema se encuentra resuelto, pero si el juez requerido de competencia, se inhibe de conocer, debe entonces proveer por auto también su incompetencia, pero él deberá seguir conociendo del asunto y únicamente debe remitir las copias necesarias a la Corte Suprema de Justicia para que resuelva el conflicto de competencia que se ha planteado, puesto que ese es el procedimiento dispuesto por el art. 66 CPP. 294 Ver Ref. 295-CAS-2010 Sentencia de la Sala de lo Penal del doce de octubre de dos mil once. 295 La ley mantiene la competencia del tribunal que originalmente se constituyó el cual debe seguir conociendo por habérsele prorrogado la competencia, de tal manera que no se debe integrar o desintegrar de una manera diferente, sino que una vez constituido e iniciada la vista pública ya no es posible dejar de conocer teniendo competencia por extensión de conformidad con la ley , la cual reza en el apartado pertinente: “[…] será competente el juez o tribunal que se haya constituido a iniciar la vista pública. El caso en el cual no se prorroga la competencia, y por lo cual si debe de desintegrarse el tribunal es cuando la vista pública se inicia sometiendo el caso a jurado, pero el delito según los hechos desfilados en la vista pública no es calificado como de competencia de jurado, sino del tribunal de sentencia en manera unipersonal o colegiada; en tal caso, la ley no habilita que se prorrogue la

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Por ultimo en caso de las faltas, también se determina que si el hecho varia de delito a falta y se ha iniciado ya la vista pública, no es posible realizar la declaratoria de falta y remitirlo al juez de paz, que es el juez natural para que sentencie la faltas, sino que en ese caso, deberá el juez o tribunal que conozca del hecho y que haya instalado la vista pública terminar el juicio y el juzgamiento de la falta296.

28. Los aspectos esenciales de la configuración de los motivos de impedimento. Determinación del alcance de la regla. Necesariedad de inclusión de motivos nuevos. Requiere reforma. Art. 66.

a. Determinación del alcance de la regla. En materia de impedimentos, deben al menos considerarse los presupuestos esenciales que legitiman que un juez no pueda conocer válidamente de una causa, y que tenga que ser separado de ese conocimiento; para garantizar la imparcialidad, pero a su vez debe de considerarse que los impedimentos no pueden ser manejados de manera discrecional, puesto que, los mismos al configurarse de una manera específica, preservan la garantía del juez predeterminado por ley.

b. Debe indicarse en el contexto anterior, que los motivos de impedimento del artículo 66 CPP son taxativos y específicos sin que puedan asimilarse otros, en tal sentido, si el motivo invocado no se encuentra dentro de la lista taxativa de impedimentos que establece el precitado artículo, resulta que no concurriría motivo alguno de impedimento, puesto que se tratan de supuestos de configuración legal específicos, siendo el legislador quien ex ante ha determinado los motivos por los cuales los jueces se encuentran impedidos de conocer de una causa penal.

Lo anterior significa, que las causales previstas por el legislador en cuanto la separación de un juez por motivo de recusación o impedimento, se encuentran taxativamente predeterminadas por la ley, de tal manera que es la voluntad del legislador, la que determina por qué motivos es que un juzgador puede ser separado del conocimiento de un proceso penal; ello es fundamental, por cuanto la garantía de imparcialidad, no es un instrumento que pueda permitir separar jueces o magistrado a la voluntad de las partes intervinientes, porque ello afectaría la garantía del juez predeterminado por ley297.

competencia, lo cual significa el jurado debe de disolverse, de lo contrario el veredicto que pronuncie estaría afecto de nulidad –art. 415 N° 1 CPP–; en estos casos, la regla de habilitación para que siguiera conociendo el juez sólo se daría si el delito pasa a ser de competencia unipersonal, por cuanto, en ese caso, al presidir uno solo de los jueces, puede seguir conociendo puesto que él ha inmediado todo lo ocurrido en la vista pública; en cambio, al ser un delito sometido a tribunal colegiado, debe además de disolverse el jurado, volverse a instalar la vista pública, con la concurrencia del tribunal en pleno. 296 También en este caso se trata de una extensión de la competencia por prórroga de la misma en materia interna, con lo cual la ley excepciona este caso particular, no teniendo ya competencia el juez de paz para resolver la falta como lo establecería la regla general del art. 56 “d” CPP. 297 De ahí que los únicos motivos que podrían permitir inhibir a un juez del conocimiento de una causa, son los

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c. En el sentido anterior, debe reafirmarse que los impedimentos, no solo pretenden salvaguardar la imparcialidad del juez de la causa, sino que también aseguran la garantía del juez regular, en el sentido que sin causa legal, el juez que conoce de un asunto no puede separarse o ser separado de su conocimiento, puesto que ello sería atentatorio contra la garantía del juez predeterminado legalmente298. En tal sentido, la interpretación que debe de corresponder a un impedimento de esa naturaleza es aquella que no sólo se dirija a preservar la imparcialidad, sino que además asegure la garantía del juez natural, por cuanto la independencia e imparcialidad son integrantes de la misma299.

29. La cuestión de la incapacidad sobreviniente. Ámbito de aplicación. Diferencia con la inimputabilidad por estado de defecto en el delito. Art. 85.

a. Ámbito de aplicación. El aspecto a determinar, es relativo a lo que se conoce como incapacidad sobreviniente, marco en el cual, la persona cuando comete los delitos se encuentra sano mentalmente, es decir es capaz de culpabilidad penal, pero ya en el proceso penal, se ve afectado por padecimientos de índole mental, en cuyo caso, debe determinarse su capacidad mental, para afrontar el juicio, puesto que si se determina su insanidad mental para comprender lo que sucede en el procedimiento, no es posible someterlo a juicio, puesto que en este caso, al ser imputable al momento de cometer el delito, es sujeto en caso de ser encontrado culpable de pena y no de imposición de medidas de seguridad.

Conforme a lo anterior, si se determina que el imputado en el procedimiento penal, se ha vuelto insano mentalmente, lo que corresponde es agotar la instrucción y la suspensión del procedimiento; previo a ello, es requisito necesario que se haya diagnosticado por peritos el padecimiento mental del imputado, y su no capacidad mental para afrontar el juicio, por tal razón, en este caso se requiere de un periodo de observación especial, por lo cual la ley expresa la facultad legal de internar al imputado, para observarlo, y que los peritos puedan diagnosticar si efectivamente padece de una enfermedad mental que le incapacite de comprender, o si se trata

motivos expresamente regulados en la ley, que son precisamente los impedimentos, siendo los motivos, expresos y determinados, por lo cual fuera de esos motivos no pueden apreciarse otros, por una invocación similar o genérica de imparcialidad, así, sólo los motivos determinados como impedimentos previsto en el Art. 66 CPP.298 tal sentido Ref. 283-REC-2013. Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro. Sentencia de las dieciséis horas del siete de diciembre de dos mil trece. 299 De tal manera que siempre es importante salvaguardar la imparcialidad de los Jueces, pero en igual sentido es importante salvaguardar la garantía del juez legal, no del juez que las partes quieran sino del Juez determinado por la ley, esta garantía del juez legal o del juez natural también tiene rango constitucional -art. 15 Constitución– por lo cual, los impedimentos como fórmulas predeterminadas legalmente, son formas que aseguran no sólo la imparcialidad del juez, sino también la irrevocabilidad del conocimiento del juez de la causa que por jurisdicción y competencia se le asigne, salvo motivo que conforme a la ley –no a supuestos no previstos– concurra y además se compruebe para separarlo del conocimiento de la causa. De tal manera que una recusación solo procede cuando se configura el supuesto de ley específicamente previsto por el legislador.

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solo de una simulación, o que teniendo la patología mental, está no lo incapacita para comprender la realidad que lo circunda, incluido un juicio de carácter penal300.

b. El procedimiento anterior, es el que regla lo concerniente a una enfermedad mental sobreviniente en un imputado, es decir en una persona que no teniendo un diagnóstico de padecimiento mental anterior al delito, sufre una patología de índole mental, y las consecuencias de lo anterior son entre otras: I) Sí la persona presenta sintomatología de un padecimiento mental debe ordenarse su evaluación pericial psiquiátrica, o psico-psiquiátrica; II) Debe nombrarse el perito respectivo; III) La evaluación pericial debe determinar si la persona padece o no una enfermedad mental, y en caso de padecerla, si tal enfermedad le impide comprender la realidad y lo que significa enfrentar un juicio penal; IV) Si el perito determina la necesidad de internar al imputado para evaluarlo, y así poder diagnosticar de mejor manera el padecimiento de una enfermedad mental, y su incidencia en las facultades mentales del imputado, se podrá internar durante un mes al imputado para observación y diagnóstico pericial; V) Concluido ese periodo, se determinará si el imputado es incapaz mentalmente para enfrentar el juicio, o caso contrario, se determinará su capacidad mental.

También las siguientes: VI) En caso de determinarse su incapacidad mental, se suspenderá el procedimiento y mientras persista la incapacidad mental no podrá celebrarse el juicio; VII) Mientras se determina el carácter de la enfermedad mental –transitoria o permanente– si se dan los presupuestos de la internación provisional (existencia del delito, participación delictiva, delito grave) el imputado puede ser internado provisionalmente como medida cautelar, en un establecimiento adecuado para su padecimiento, y deberán realizarse evaluaciones trimestrales, mientras no se determine el carácter permanente de la patología mental; VIII) En caso de que durante la internación provisional el dictamen establezca, que la enfermedad mental incapacitante es de carácter permanente, cesará la internación provisional, y corresponderá a la autoridad jurisdiccional en materia de familia, decidir sobre la

300 A esos efectos, dice el artículo 84 del Código Procesal Penal: “Cuando se presuma la enfermedad mental del imputado, sus derechos dentro del proceso penal serán ejercidos por su tutor, o en su defecto, por un representante nombrado por el juez, sin perjuicio de la intervención de sus defensores”. Y el artículo 85 determina “Incapacidad sobreviniente”. Si durante el procedimiento sobreviene una enfermedad mental, que excluya la capacidad de entender o disponer del imputado, en cuanto a los actos del proceso, el juez previo dictamen pericial, ordenará la suspensión del trámite del procedimiento hasta que desaparezca la incapacidad. Esta suspensión impedirá la declaración indagatoria y el juicio, pero no que se investigue el hecho o que continúe el procedimiento con respecto a coimputados. Si para determinar la incapacidad mental sobreviniente del imputado es necesario su internamiento para su observación, el mismo podrá ser ordenado por el juez, a solicitud del perito; dicha medida sólo se adoptará cuando exista sospecha fundada de que el imputado es autor o participe del hecho que se le imputa, y tal medida no sea desproporcionada con la pena que se podría imponer. El internamiento en este caso no podrá exceder de un mes, y si se determina que el imputado es incapaz para enfrentar el juicio, se declarará así. Sólo en el caso de que concurran los requisitos de la internación provisional se dispondrá la misma, debiendo el imputado ser trasladado a un establecimiento adecuado; en este caso se revisará su estado de salud mental, trimestralmente, para lo cual el juez requerirá de los informes respectivos. Si la incapacidad es permanente se certificará al juez de familia y al procurador auxiliar correspondiente para que se proceda conforme a la normativa familiar.

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incapacitación de carácter privado; IX) La acción penal en cuanto a su prosecución seguirá las reglas de los artículos 35 N° 5 CPP en cuanto suspensión; y en todo caso deberá ponderarse el alcanzar el plazo máximo de prescripción durante el procedimiento; X) Si por el contrario, se determina que la persona no adolece de enfermedad mental, o padeciéndola, ésta no lo incapacita para comprender, y por ende para enfrentar el juicio, se continuará con el procedimiento.

c. Diferencia con la inimputabilidad por estado de defecto en el delito. Sobre este punto, debe señalarse respecto de las personas que son imputadas de delitos pero a quienes se diagnostica con padecimientos de patologías mentales dos grandes aspectos que son diferenciales: a) Por el primero, debe determinarse si la persona que sufre una patología mental, al momento de cometer el hecho punible, era imputable, o por el contrario si adolecía de una enajenación mental, como se establece en el artículo 27 N° 4 letra a, del Código Penal, tal cuestión sólo puede determinarse después de las respectivas pericias psiquiátricas, que determinen tal condición, lo cual, no necesariamente significa exclusión de responsabilidad penal301; b) por la segunda, si la persona resulta capaz mentalmente, es decir se determina que al momento del hecho era imputable, puede afrontar un juicio; pero la incapacidad mental sobreviniente de la persona en el sentido supra citado anteriormente, hace imposible que sea sometida a una vista pública, puesto que si el padecimiento mental que lo afecta no remite, será incapaz de comprender el juicio, la pena que se le podría imponer y su ejecución, y en este caso no es posible imponer medidas de seguridad como consecuencia jurídicas del delito302, por cuanto al momento del hecho era imputable303.

30. Aspectos básicos de la rebeldía. Arts.86 77 y 88.

a. Cuestiones básicas. Lo primero que debe de indicarse es que la rebeldía es un estado de hecho, que propicia el mismo imputado, al no presentarse para enfrentar una imputación penal y someterse a procesamiento y a juicio en su caso304, de ahí que la ausencia del imputado –fuera de los casos no permitidos por la ley– de manera no justificada a las audiencias o actos que requieren de manera

301 Por cuanto, si la persona resulta inimputable por razón de enajenación mental, el procedimiento puede continuar, para determinar si se imponen medidas de seguridad, conforme a los artículos 27 N° 4 letra a, inciso segundo del Código Penal, 350 Número 3 CPP y 436 y siguientes del Código Procesal Penal. Lo que sí debe asegurarse, es que si la persona es declara inimputable, no se puede declarar su culpabilidad, ni imponérsele pena, puesto que la imputabilidad es presupuesto de la culpabilidad y sólo a los culpables se les puede imponer pena; mientras que a los inimputables, que sean peligrosos, se les pueden imponer previo procedimiento y juicio, medidas de seguridad. 302 Es decir las medidas de seguridad post-delictuales a las que se refiere el Título V “Medidas de Seguridad del Código Penal. 303 Sobre ello Ref. 04-SC-2013. Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro Sentencia de las ocho horas y cincuenta y dos minutos del seis de febrero de dos mil trece.304 Sobre ello ver. Ref. 432-CAS-2008 Sentencia de la Sala de lo Penal del veinte de agosto del dos mil diez.

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necesaria su presencia305 lo hace incurrir en rebeldía, para ello se requiere que el imputado sea debidamente citado o notificado de las audiencias o actos en los cuales debe participar. El caso de evasión del lugar donde guarda detención genera una situación de rebeldía, con lo cual, únicamente debe constatarse la fuga del imputado para estimarlo rebelde procediendo a dictar el auto correspondiente.

b. El dictado de rebeldía trae como consecuencia automática, el libramiento de las ordenes de captura del imputado para que pase a guardar detención provisional; los efectos de la rebeldía más importantes se encuentran vinculados, la paralización del proceso, quedando interrumpida la persecución penal, y alcanzado el plazo máximo de interrupción deberá procederse al inicio del término de la prescripción especial en caso de imputado rebelde, la cual es una forma de prescripción rigurosa.

En el plenario, la rebeldía impide de manera general la prosecución del juicio; no así respecto de los otros imputados rebeldes, con lo cual, el procedimiento deberá ser separado; pero concurre una excepción a la rebeldía en el plenario, si la no presentación del imputado acontece iniciada la vista pública, y cuando ya se haya desfilado prueba –inicio de la fase de prueba– el juicio seguirá su curso, y la no asistencia del imputado, es decir su evasión del juicio, no lo paralizará, el mismo continuará hasta que se dicte sentencia. Tampoco afectará la tramitación de los recursos ni la pena impuesta306.

31. El abandono de la defensa. Art. 104.

a. El único aspecto a comentarse es el relativo al abandono del defensor, puesto que los otros aspectos son propuestas de reforma. En cuanto al abandono, esta es una figura especial, que tiene como objeto sancionar al abogado que materialmente no se presenta a ejercer el derecho de defensa respecto de su representado, por ello, es que el defensor respecto de quien se determina abandonada una representación

305 A estos efectos debe señalarse, que la presencia del imputado es necesaria para diversas audiencias, en general, la inicial, la preliminar, la de vista pública; si el justiciable se encuentra en libertad, debe comparecer a esas audiencias, aunque su tratamiento puede ser diferente, por ejemplo en la audiencia inicial si tuviese causa justificada podría no comparecer y la audiencia celebrarse solo con su defensor, debido al motivo justificado del imputado –enfermedad etc.,–; pero también debe comparecer a ciertos actos en los cuales se ordene su presencia para realizar actividades de prueba, como reconocimientos, pericias, reconstrucciones, inspecciones etc,; su inasistencia injustificada a las mismas, también lo hace incurso de rebeldía. 306 En este sentido se trata de una sanción jurídica por estado de rebeldía al imputado, que estando en libertad en la vista pública ya no comparece posteriormente al juicio, cuando se ha iniciado la incorporación de la prueba; en este caso se ha ponderado la voluntad del imputado de no asistir al debate, y evadirse del mismo y de sus posibles consecuencias, por lo cual, no concurre estado de rebeldía alguno que cause indefensión a quien voluntariamente se ha puesto en esa misma situación de manera estratégica, al haberse ya iniciado el juicio y el desfile de prueba. En tal caso, la sentencia definitiva que se dicte, es legítima, el juicio continuará con la defensa del imputado por su abogado, y si mediare condena, y ésta al final queda firme, comenzará el computo de la prescripción de la pena, según las normas generales previstas en el Código Penal, de manera que si el imputado fuese habido con posterioridad, deberá pasar a cumplir la pena legítimamente impuesta. En estos casos no se declara rebelde y únicamente se libraran las órdenes de captura correspondientes.

de defensa, no puede ser nombrado nuevamente.

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b. Ahora bien, la declaración de abandono, significa la ausencia intencional y deliberada del defensor del imputado. No presentarse a un acto procesal determinado, en el cual su comparecencia es imprescindible, no se trata de cualquier acto de procedimiento, que no genere verdadera afectación al derecho de defensa, sino a cuestiones que tienen trascendencia respecto del ejercicio de la defensa como representación, por ello es que a título de ejemplo, el precepto refiere la actuación más relevante de todas como lo es la vista pública, pero pueden ser otras audiencias de importancia al ejercicio de la defensa307.

Por último, conviene indicar que la ausencia al acto procesal debe ser injustificada, con lo cual el abandono que es una decisión transcendental, no puede decidirse sin antes mandar oír al abogado a quien se imputa abandono para que justifique si le es posible su no presentación a la audiencia señalada, por lo cual deberá ser escuchado y valorado los aspectos de justificación que presente. El abandono de la defensa es causal del inicio de un procedimiento disciplinario308 por lo cual, si no se justifica la ausencia, es posible iniciar el procedimiento de sanción.

32. La determinación del concepto de víctima del delito. Art. 105.

a. Para el ejercicio de los derechos de la víctima, es fundamental determinar quién tiene calidad de víctima, por cuanto a partir de la afirmación de esa calidad de víctima, es que se podrá ejercer determinados derechos previstos específicamente en el ámbito procesal. En el artículo 105 CPP se incorporan diversos supuestos en los cuales una persona pueda quedar comprendida como víctima de un delito; la noción conceptual de víctima tiene una vital importancia de cara al ejercicio de determinados derechos que sólo se le conceden a este sujeto procesal, por lo cual es importante su determinación.

Ciertamente el código adopta respecto de las víctimas una construcción restringida en cuanto a la titularidad de ese estado ante el proceso penal, por cuanto limita esa calidad a las personas directamente ofendidas por el delito, ello indica en principio una tutela personal de la víctima en relación a la ofensa del delito por derechos individuales personales309.

307 Por ejemplo, la audiencia inicial, la audiencia preliminar, una audiencia de revisión de medidas cautelares, una audiencia de anticipo de prueba etc. 308 Así lo regula el art. 132 N° 2 CPP que dice: Se considerarán infracciones disciplinarias: 2) Las conductas dilatorias como el abandono de su representado […] 309 Respecto de los niños, niñas y adolescentes tendría un nivel adecuado de protección, en relación a la tutela de sus bienes jurídicos de carácter individual, por cuanto la ofensa del hecho punible respecto del derecho afectado, genera la calidad de víctima del menor, independientemente de su edad; ello supone en el ámbito del ejercicio de sus derechos, una apertura de protección, por cuanto siendo el menor víctima del delito puede ejercer todos los derechos que la ley le reconoce, tanto si tiene capacidad suficiente para ello en razón del reconocimiento del ejercicio progresivo de sus facultades y de los derechos de participación –arts. 10, 92, 94 por ejemplo de LEPINA– o por representación cuando sus facultades mentales o cognitivas no le permitan hacer uso pleno de esos derechos.

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c. El código diseña un sistema diferenciado de ejercicio de derechos, uno de ellos se erige sobre el concepto de víctima y los concretos derechos que éstas tienen, diferenciando entre adultos y menores, pero respecto de estos últimos se erige una serie especial de derechos que permite un ámbito de mayor protección sobre todo dirigido a reducir los niveles de victimización secundaria y terciaria310. Este sistema diferenciado permite generar un ámbito de mayor protección para los menores311.

Respecto de quién es víctima, la interpretación del concepto de directamente ofendido por el delito, debe ser interpretado adecuadamente, no sobre la categoría de la titularidad del bien jurídico, lo que llevaría a una intelección de victima sobre el objeto de protección, lo cual no es adecuado, sino más a considerar a la víctima sobre la base de daño causado por el delito, el cual el precepto procesal acuña mediante la categoría especial de ofendido, puesto que titularidad del bien jurídico y ofendido por el delito, pueden no coincidir necesariamente312 pero en esos casos, si la persona es la directamente afectada por el delito tiene calidad de víctima.

33. El alcance de los derechos generales de las víctimas. Art. 106. Numerales del uno al diez.

a. Derecho importante para las víctimas, es que si lo quiere, pueda intervenir en las diferentes áreas de desarrollo del procedimiento, tanto en el ámbito policial, fiscal o judicial, y la máxima concreción de ello, es saber el resultado final de las decisiones que se adopten.

b. Al igual que el imputado, la víctima debe ser informada de sus derechos, para que los conozca, los cuales deben serle explicados para que los comprenda. Se trata de una cuestión de información comprensiva del cúmulo de derechos que la persona tiene como víctima, puesto que solo conociendo y comprendiendo sus derechos podrá ejercitarlos y también cumplir con los deberes que impone el

310 Sobre ellos CORTEZ DE ALVARENGA Alba Evelyn “El proceso penal con niñez víctima de delito”. Versión explicada conforme a las disposiciones del nuevo Código Procesal Penal de El Salvador. UNICEF. San Salvador El Salvador. 2009 p 34 y ss.311 Digamos que en este aspecto se cumple con lo prescrito en los artículos 5 y 11 de LEPINA, que establecen el marco de aplicación de los derechos teniendo a los niños y adolescentes como sujetos de los mismos, y el principio de igualdad, con la prohibición de no discriminación. 312 Debe distinguirse en este aspecto, que aunque la víctima no sea titular del bien jurídico afectado por el delito en su sentido general, ello no significa que ella no sea la directamente ofendida por la ejecución del delito. Y es que bien jurídico –que es un concepto abstracto sobre el objeto de protección pena– es distinto al concepto de ofendido, que genera concreción en una persona determinada, que aunque no sea titular del bien jurídico, es quien ha resultado ofendida, es decir dañada directamente por el delito; para el caso, respecto de la denuncia o acusación calumniosa, el bien jurídico que se protege es la administración de justicia, pero la persona que sufre la lesión en su honor es la víctima; en tal sentido, aunque el bien jurídico no le pertenezca, ello no significa que no es la dañada directamente por el delito y que tiene calidad de víctima; esta interpretación de sentido del concepto de víctima, se adapta mejor al principio de acceso a la justicia.

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proceso penal313; tiene además derecho a ser representada por la fiscalía o por un abogado de su confianza.

c. La victima tiene derecho además a que se le nombre un traductor o intérprete en caso de no conocer el idioma castellano, o en caso de presentar alguna disminución de sus facultades o sentidos que le impidan comprender a plenitud el acto; también se adiciona por reforma legislativa según Decreto Número 1010 que debe notificársele a la víctima la decisión de aplicar un criterio de oportunidad y el derecho que le asiste a recurrir de esa resolución.

d. También se desarrolla el derecho de la víctima a ser escuchada, cuando se realice una solicitud favorable al imputado, es decir, de las mociones que se puedan presentar en favor del imputado, debe mandarse a escuchar a las víctimas, derecho que cede cuando la víctima no comparece a la audiencia no obstante la cita judicial314.

e. Aspecto que sí resulta fundamental, es que a la víctima se le reconoce el derecho de impugnar la decisión que de manera decisiva favorezcan al imputado, haciendo precluir la persecución penal, en este caso la víctima debe ser notificada de la resolución para que pueda impugnar la decisión, tal notificación puede realizarse también a la Fiscalía que es quien representa los intereses de la víctima o a su abogado ha nombrado representante particular.

f. De manera particular en la legislación se adopta que en caso de los beneficios penitenciarios, o de permisos de salida, la víctima sea escuchada; este aspecto debe abordarse con visión práctica, ello significa que en fase de ejecución ese derecho debe garantizarse siempre que se conozca debidamente el lugar en el cual la víctima reside, para comunicarle esta situación y escuchar su opinión por escrito u oralmente315.

313 Sobre ello ver Ref. 167-SD-2013 Sentencia de la Cámara Primero de lo Penal de la Primera Sección del centro de las catorce horas y treinta minutos del treinta y uno de julio de dos mil trece; y Ref. 263-SD-2013 Sentencia de la Cámara Primero de lo Penal de la Primera Sección del centro de las ocho horas del tres de diciembre de dos mil trece. 314 Sin embargo, este derecho puede presentar cuestiones problemáticas, practicas, una de ellas, es que mociones en favor del imputado pueden presentarse constantemente, con lo cual la víctima tendría que estar compareciendo asiduamente a los tribunales, cuestión que afecta a la víctima en el plano de la victimización y de la disposición de su propio tiempo, por ello debe ponderarse este aspecto a cuestiones decisivas, en todo caso, la resolución favorable que se adopte respecto del imputado si debe de comunicarse a la víctima. 315 Este aspecto debe de remarcarse, se trata de víctima de las cuales se tenga conocida el lugar donde puede notificársele o citársele, adviértase que el proceso de ejecución de penas, puede ser largo debido a condenas de un periodo prolongado de prisión, con lo cual, las victimas pueden cambiar de domicilio o residencia e ignorarse su paradero, en tal caso, se entorpecería las cuestiones de los beneficios penitenciarios de los permisos, estos últimos que pueden tener carácter de urgencia, en tal sentido la interpretación ha de ser de aquellas victimas que se sepa su lugar de residencia o trabajo, donde comunicarles la solicitud de beneficio penitenciario.

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g. A la víctima que al igual que el imputado se hace representar por abogados en el ejercicio de sus derechos, se le reconoce la opción de que sea notificada cuando los abogados que la representan han sido declarados en situación de abandono, o cuando ellos han desistido de la acusación o querella. En este último caso de desistimiento, debe notificársele a la víctima, salvo que conste expresamente que el desistir de la persecución penal se hace con expresa voluntad de la víctima.

h. También se reconoce a la víctima a que pueda ella personalmente o su abogado representante –en este caso no el fiscal– el ofrecer pruebas respecto de los hechos que afirma, pero el ejercicio de este derecho se limita a un ofrecimiento oportuno de las pruebas según las reglas establecidas en el Código Procesal Penal; también debe cumplirse con todos los requisitos establecidos para ofrecer cada medio de prueba en particular, según las disposiciones legales determinadas para ese fin316.

i. Un derecho fundamental de las víctimas, es que ellas sean reparadas de los perjuicios causados por el delito, pero para ello, deben cumplirse los requisitos necesarios para ejercer válidamente la acción civil y aportarse las pruebas que permitan determinar la cuantificación de los daños causados a las víctimas317.

34. Reglas especiales de derechos para víctimas menores de edad. Cuestiones de protección. Derecho a no declarar en ambientes no formales ni hostiles, a no ser confrontado con el imputado; a que se grabe el testimonio como mecanismo de anticipo de prueba. Art. 106. Numeral diez y apartados a, b, c, d.

a. Reglas especiales de derechos para víctimas menores de edad. Cuestiones de protección. Ciertamente el código adopta respecto de las víctimas una construcción restringida en cuanto a la titularidad de ese estado ante el proceso penal, por cuanto limita esa calidad a las personas directamente ofendidas por el delito, ello indica en principio una tutela personal de la víctima en relación a la ofensa del delito por derechos individuales personales318.

Sin embargo, para garantizar una mejor protección de los derechos de infantes y adolescentes, el código diseña un sistema diferenciado de ejercicio

316 En tal sentido el derecho de ofrecer prueba, únicamente le permite a la víctima la posibilidad de ofrecer determinados elementos de prueba, pero debe hacerlo en tiempo y conforme a los requisitos legales, además la prueba de cumplir los parámetros generales de admisión, es decir ser licita, pertinente, útil, necesaria etc. 317 Sobre la base de este derecho, si la víctima así lo quiere debe de privilegiarse la reparación de los daños mediante arreglos conciliatorios según las previsiones legales. 318 Ello supone en el ámbito del ejercicio de sus derechos, una apertura de protección, por cuanto siendo el menor víctima del delito puede ejercer todos los derechos que la ley le reconoce, tanto si tiene capacidad suficiente para ello en razón del reconocimiento del ejercicio progresivo de sus facultades y de los derechos de participación –arts. 10, 92, 94 por ejemplo de LEPINA– o por representación cuando sus facultades mentales o cognitivas no le permitan hacer uso pleno de esos derechos.

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de derechos, uno de ellos se erige sobre el concepto de víctima, y los concretos derechos que éstas tienen, pero respecto de los menores se erige una serie especial de derechos que permite un ámbito de mayor protección, sobre todo dirigido a reducir los niveles de revictimización y multi-victimización; no obstante, para garantizar de mejor manera la tutela de los derechos de los menores, aun para aquellos que no tengan calidad de víctima, cuando tengan que comparecer a prestar declaración como testigos, se establece una forma especial de interrogatorio, que ya no se encuentra fundado en la calidad únicamente de las víctimas, sino en atención a la minoridad de la persona, la cual comprende tanto a los niños como a los adolescentes319.

En tal sentido, la adopción de un sistema diferenciado permite generar un ámbito de mayor tutela para las niñas, niños o adolescentes, por cuanto no obstante que alguno de ellos, no pudiese ostentar la calidad de víctima del delito por la determinación directa que establece el artículo 105 del Código Procesal Penal, no por esa razón en lo tocante a los interrogatorios se encuentra menos protegido, porque la esencia de la tutela en los interrogatorios no radica en la calidad de ser víctima del delito, sino en la de que el testigo es una persona menor de edad, y por ello, su tratamiento es diferenciado en atención a la mayor protección que debe concedérsele320.

b. En cuanto a la conceptualización del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, tal principio es identificado como rector y se utiliza como criterio de interpretación para la ponderación de otros derechos y de otras normas321, inclusive algún sector de la doctrina ha entendido que el principio del interés superior constituye una especie de “principio general de discriminación inversa” lo cual refleja una posición especial del menor ante el Estado que asume un ámbito de responsabilidad subsidiaria para el cumplimiento de sus derechos322.

319 Así el artículo 213 CPP que tiene acuñado una especial forma de interrogatorio bajo el epígrafe de “Interrogatorio de personas menores de edad”. 320 Ver artículos 5 y 11 de LEPINA que establecen el marco de aplicación de los derechos teniendo a los niños y adolescentes como sujetos de los mismos, y el principio de igualdad, con la prohibición de no discriminación o de un tratamiento desigual para genera igualdad por diferenciación. 321 Ello se ha interpretado así, respecto de la normativa sobre los derechos del niño: “Se trata de asegurar por parte de los Estado que, en cualquier proceso de toma de decisiones que afecte a la infancia y adolescencia, han de tenerse en cuenta de forma prioritaria sus intereses” OCHAITA Esperanza “Necesidades y Derechos de la Infancia y la Adolescencia”. Universidad Autónoma de Madrid. España. 2000 p 433. En cuanto a LEPINA la exposición de motivos indica sobre el punto: “Este es un principio de interpretación y aplicación de la ley, de obligatorio cumplimiento y significa que la niñez y adolescencia están primero. Cuando existe conflicto entre derechos e intereses de niñas, niños y adolescentes frente a derechos e intereses igualmente legítimos de los adultos, prevalecerán los primeros. 322 En tal sentido se sostiene: “Se trata del principio del “interés superior del niño” que convierte al Estado en responsable subsidiario de la satisfacción de los derechos del niño cuando los padres, tutores o responsables incumplen estos deberes y que se enuncia como principio inspirador de las conductas de las instituciones privadas o públicas, de los tribunales, de las autoridades administrativas e incluso de los órganos legislativos”. HIERRO Livorio L. “¿Tienen los niños derechos?”. Comentarios a la Convención sobre los Derechos del Niño. Revista

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Sí es importante indicar, que el interés superior de los niños y adolescentes, reconocido como insertado en los derechos de ellos cuando concurren como víctima del delito, significará un aspecto a apreciar en las decisiones que las autoridades del Estado tomen en relación al ejercicio de los derechos de aquellos323, y en tal sentido se debe priorizar la mejor tutela para el cúmulo de derechos que se reconocen a los menores como seres humanos, respecto del ejercicio de derechos de otros intervinientes en el proceso penal, cuestión que además es obligatorio para la autoridad incluida la jurisdiccional que tenga que tomar decisiones en relación a la niñez o adolescencia.324

c. Derecho a no declarar en ambientes no formales ni hostiles, a no ser confrontado con el imputado.

Debe señalarse como primer aspecto que el interrogatorio de las niñas, niños o adolescentes ha sufrido importantes cambios en el nuevo Código Procesal Penal, modificaciones que tienen el sentido de generar un ámbito de mayor protección a los derechos de la infancia y adolescencia, tratando sobre todo de minimizar los múltiples aspectos de revictimización que presentan el rito del proceso penal, y en este caso del interrogatorio de las personas infantes o adolescentes que son víctimas de delitos según los hechos acusados.

Derivado de lo anterior, es el reconocimiento de especiales derechos para la niñez que aparece como víctimas de conductas criminales; a esos efectos, el artículo 106 CPP destina una preferente forma de reconocimientos de derechos para los infantes y adolescentes en el marco del proceso penal a efectos de ser ejercitados de una manera más plena para la protección de sus derechos, destinando una especial regulación a partir del número diez, en cuanto la víctima sea menor de

Educación. Número 294. Madrid. España. 1991 p 232. Precisamente, la consideración de principio guía, se estructura sobre una visión del niño como sujeto de derechos, es decir como persona moral con un contenido independiente de intereses; es más, la posición originaria del interés superior según el Comité de los Derechos del Niño, es que éste constituye uno de los principios guías del acuerdo y por ello se deriva de él su carácter de rector de la interpretación de otras disposiciones.323 Una buena propuesta de tratamiento de las niñas, niños y adolescentes sobre la base de este principio y de otros en CEMUJER “Hacia una intervención no revictimizante con niñas, niños y adolescentes víctimas de explotación sexual comercial en el sistema judicial: Aportes desde El Salvador” Op. cit. pp. 64/67324 Es más, la forma que en LEPINA se determinan los ámbitos de ponderación para una aplicación más concreta del interés superior nos parece una buena guía, para mejorar su aplicación al efecto, el artículo 12 expresa: “Para ponderar el principio del interés superior en situaciones concretas, deben ser considerados en forma concurrente los elementos siguientes: a) La condición del sujeto de derechos y la no afectación del contenido esencial de los mismos; b) la opinión del niño o adolescente; c) su condición como persona en las diferentes etapas de su desarrollo evolutivo; d) el bienestar espiritual, físico, psicológico, moral, material y social del niño niña o adolescente; e) el parecer del padre y madre o de quienes ejerzan la representación legal según el caso; y ) f) La decisión que se tome deberá ser aquella que más derechos garantice o respete por mayor tiempo, y que menos derechos restringe por el menor tiempo posible. La consideración de este principio es obligatoria para toda la autoridad judicial, administrativa o particular.

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edad y a los efectos que aquí conviene en cuanto al desarrollo de medidas procesales menos lesivas para los derechos del menor325.

Debe entonces realizarse una aproximación conforme a la regulación del artículo 106 N° 10 letra “e” se instaura como un “derecho” del menor, lo cual implica que como derecho –la prerrogativa que tiene la persona para ser protegida en la forma que la ley determina– debe asegurarse en la mayor medida posible su eficacia, en la forma en la cual se encuentra establecida326.

En tal sentido, el precepto entonces utiliza una significación amplia en cuanto al lugar donde se pueda rendir el testimonio del menor, el cual tiene que gozar de la cualidad de no ser un ambiente formal o excesivamente formal, y menos un lugar hostil respecto de la incidencia que tenga en el menor en el ámbito emocional del mismo, al momento de rendir su declaración e inclusive respecto de los momentos previos al recibo del testimonio, ello para los efectos de causarle a la niña niño o adolescente la menor revictimización posible327.

Así, las Cámaras Gesell, constituyen espacios especialmente diseñados para no ser formales ni hostiles al niño, niña o adolescente y perfectamente quedan comprendidas en el supuesto legal que manda que a los menores se le brinda las mayores facilidades para rendir su testimonio y que este se reciba: ““[…] en ambientes no formales ni hostiles […]”; precisamente las Cámaras Gesell, constituyen medios de facilitación para que el menor brinde su testimonio en lugares menos incómodos, a su percepción del lugar donde tendrá que declarar y de esta manera reducir lo más posible la aflictividad derivada de relatar los hechos que afirma le sucedieron; con lo cual, el uso de las Cámaras Gesell, se encuentra comprendido dentro del precepto legal que establece el derecho de la niña, niño o adolescente para rendir

325 “[…] a) Que en las decisiones que se tomen en el procedimiento se tenga en cuenta su interés superior; b) Que se reconozca su vulnerabilidad durante el proceso; e) A que se le brinden facilidades para la rendición de su testimonio en ambientes no formales ni hostiles y de considerarse necesario por medio de circuito cerrado o videoconferencia; y que se grabe su testimonio para facilitar su reproducción en la vista pública cuando sea necesario y a que no sea interrogada personalmente por el imputado ni confrontado con él, cuando fuere menor de doce años”. 326 La determinación de ambientes no formales ni hostiles, tiene por finalidad que los infantes y adolescentes en su caso, rindan sus deposiciones en lugares que por sí mismos, es decir por su estructura física y diseño, no les causarían afectación emocional; es decir lugares y estructuras físicas más asimilables al entorno de comprensión del menor y del mundo en el cual se desarrolla, lo cual precisamente no reflejan las tradicionales salas de audiencia que por su diseño arquitectónico –necesariamente– simbolizan de alguna manera –con más o menos énfasis– el poder del Estado en el acto de administrar justicia, cuestión que visualmente puede ser revictimizante para los menores como entorno en el cual prestaran su declaración. 327 Las Cámaras Gesell en consecuencia, son una de las modalidades que permiten obtener lugares menos formales y hostiles para los infantes, pues suponen un ambiente más tranquilo y relajado donde la victima menor de edad, pueda rendir su declaración sin aprensiones innecesarias –ansiedad, miedo, angustia temor, nervios, etc.– o reducidas en todo lo que sea posible; así tales espacios especiales por su diseño arquitectónico estructural tratan de generar un entorno menos aflictivo al infante o adolescente al momento de rendir su declaración como testigo.

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su testimonio en espacios no formales ni hostiles328.

De lo dicho, debe entonces sostenerse que el uso de la Cámara Gesell, en nuestro sistema legal, tiene por fundamento, mejorar el entorno en el cual declaran los menores volviéndolos menos hostiles y reduciendo los efectos de la revictimización, con lo cual, tal aplicación es completamente compatible con el precepto del artículo 106 N° 10 letra “e” cuando establece como derecho de los menores –lo cual debe de tratar de cumplirse en la mayor medida posible por el sistema de administración de justicia penal– el rendir sus testimonios en ambientes no formales ni hostiles, siendo la Cámara Gesell compatible con este entorno de reducción de víctimidad de los menores, protegiendo en mejor medida el derecho fundamental a la integridad personal, en este caso en su sentido síquico329. El uso de este dispositivo ayuda a reducir la revictimización de los niños, y es compatible normativamente con el derecho del menor a declarar en ambientes no formales ni hostiles330.

d. A que se grabe el testimonio como mecanismo de anticipo de prueba. Este aspecto incorpora otro derecho de los niños, niñas y adolescentes tendiente a evitar su revictimización, sobre todo en el aspecto de hacerlos declarar nuevamente,

328 Ahora bien, las Cámaras Gesell –su nombre por el creador de dichas formas –Lucius Gesell– pueden presentar según el caso diversos diseño, pero como quiera que sea, su finalidad es perturbar lo menos posible a los niños y niñas que rinden una entrevista, es decir generarle menos aflictividad; precisamente esa es la esencia de las Cámaras Gesell, el de utilizar espacios en los cuales hay vidrios especiales que permiten la observación de los niños, mirando hacia una sola dirección con lo cual, los niños pueden ser objeto de observación sin ser perturbados –de ahí su nombre de –Gesell dome– en su forma estructural la Cámara Gesell es un cuarto compuesto por dos partes separadas por una estructura divisoria en la cual se inserta un vidrio especial de gran tamaño que permite ver hacia una de las habitaciones lo que ocurre en la otra –en esta se sitúan las partes– pero que no permite la visión hacia la otra –desde donde está la niña o el niño– (Océano “Enciclopedia de Psicología”. 2011 p 94). Usualmente la Cámara Gesell presenta de su versión original adaptaciones de diseños tecnológicos útiles para la recepción de una declaración en el sentido de interrogatorio con lo cual se permite una inter-actuación en tiempo real con el menor aunque sin confrontación directa con el mismo, pero pudiéndolo apreciar al momento de rendir el testimonio, por ello, se han definido como: “[…] una habitación acondicionada para permitir la observación con personas. Está conformada por dos ambientes separados por un vidrio de visión unilateral, los cuales cuentan con equipo de audio y video para la grabación de los diferentes experimentos”, y en tal sentido se sostiene por la doctrina que dichas cámaras son medios de efectos especiales para percibir de manera audiovisual, y que su utilidad es importante porque permite la entrevista de los infantes, por personal técnico especializado, pero con la presencia de jueces y partes, sin que el infante sea entrevistado en presencia directa de todos ellos, es decir sin que se perciba ser visto por todos ellos (Cafferata Nores José I., Holzwarth Adriana María “Eficacia del Sistema Penal y Garantías Procesales.¿Contradicción o equilibrio?¨ 2002 p 139). 329 Con lo cual, esta mayor necesidad de protección del menor como persona más vulnerable, es decir en una situación diferente al justiciable, hace que su derecho más necesitado de protección, prevalezca por sobre el interés de que los interrogatorios del testigo se realicen de la manera usual prevista para la generalidad de casos, lo cual debe variar excepcionalmente en atención al derecho preferente de protección que debe darse al infante o adolescente en una situación de mejora de protección para generar la equiparación de tutela de sus derechos, teniéndose en cuenta que el imputado puede presenciar la declaración y su defensor presentar las preguntas correspondientes según lo normado para estos casos, con lo cual, se asegura en la medida necesaria el derecho de defensa del imputado, y este aspecto del motivo debe ser desestimado. 330 Sobre ello ver Ref. 113-SC-2013 Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro sentencia de las quince horas y cincuenta minutos del once de julio de dos mil trece.

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puesto que múltiples declaraciones de los menores generan efectos de sufrimiento emocional reiterativo, volviendo a revivir el daño traumático sufrido y sus efectos, por lo cual, se ha establecido como un derecho excepcional de todos los menores, que su declaración sea grabada para que sea reproducida en la vista pública.

Este aspecto significa que si lo que se pretende es evitar la revictimización de los menores, evitando nuevas declaraciones, la grabación de su testimonio, suplirá su declaración en la vista pública, es decir el menor ya no debe volver a declarar, puesto ese es el sentido de grabar su testimonio, cuando éste se recibe de manera anticipada.Esta forma extraordinaria de tratamiento, debido a la especial vulneración de los menores, y a una tutela especial respecto de los efectos nocivos de la revictimización, genera un clara excepción a la regla general de que en los anticipos de prueba testimoniales, el testigo puede llegar si es posible a declarar a la vista pública331; pues bien, en caso de los niños, niñas y adolescentes, esta regla es diferente, y por ello, el menor que ha declarado ya anticipadamente, y si su testimonio fue grabado, no debe ser llevado declarar al juicio, debiéndose incorporar como prueba testimonial a ser desfilada en el debate, su testimonio oral que fue objeto de grabación.

IV. Cuestiones problemáticas sobre los actos procesales.

35. Resoluciones. Cuestiones explicativas. Art. 143.

a. Las cuestiones que deben señalarse son a manera de diferenciación, el sentido de sentencia, en este caso es estricto, alude a la sentencia con carácter definitivo, es decir aquel acto procesal emanado de los órganos de la jurisdicción mediante el cual éstos deciden la causa sometido a su conocimiento; cuando con la sentencia finaliza la resolución del caso, en la instancia, la sentencia adquiere el carácter de sentencia definitiva332.

b. En cambio, los autos resuelven bien o un incidente333 o una cuestión

331 Regla especifica según el art. 372 N° 2 CPP. 332 Es decir, la sentencia definitiva sería la que resuelve de manera completa la instancia, por ejemplo la que dicta el juez de paz al final del procedimiento sumario, la que dictan los jueces de paz o de instrucción al final de la vista pública por procedimiento abreviado, la que dicta el tribunal de sentencia después de concluida la vista pública, la sentencia pronunciada por la cámara de la apelación de la sentencia definitiva que no constituya inadmisibilidad; la sentencia dictada por la Sala de lo Penal respecto del recurso de casación que no constituya inadmisibilidad. 333 Por incidente usualmente se entiende: “Litigio accesorio que se suscita con ocasión de un juicio, normalmente sobre circunstancias de orden procesal y que se decide mediante una sentencia interlocutoria”; aunque pueden haber mucha clase de incidentes –según el tipo de proceso– interesan los llamados de previo y especial pronunciamiento que son aquellos que: “[…] suspenden la tramitación del juicio principal hasta tanto sea decidido por sentencia interlocutoria propia”. COUTURE Eduardo J. “Vocabulario Jurídico. Tercera edición actualizada y ampliada. Editorial¨. B de F. Montevideo. Uruguay. 2006 pp 397 a 398. El caso sería de las excepciones que se tramitan por escrito; o de la recusación.

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interlocutoria334 y en algunos casos aun siendo autos pueden dar por finalizado el procedimiento335; mientras que los decretos son decisiones de puro trámite que impulsan la prosecución del proceso, no resuelven cuestiones principales, y sirven únicamente para ir sustanciando la causa336.

V. Cuestiones problemáticas sobre la Prueba. 36. Aspectos esenciales sobre la prueba, la legalidad de la prueba. Prueba

ilícita. Regla de exclusión. Excepciones a las reglas de exclusión. Alcance del modelo de incorporación de prueba sin cumplimiento de formas no esenciales. Art. 175.

a. Prueba ilícita. Regla de exclusión. Excepciones a las reglas de exclusión.La llamada regla de exclusión probatoria que regula en el marco del proceso penal la legalidad de la prueba se encuentra establecida en el inciso primero del artículo 175 del Código Procesal Penal, así procede aplicar la regla de exclusión–exclusionary rule– cuando se obtiene ilícitamente prueba, la regla para la prueba ilícita solo tiene lugar cuando la obtención de la prueba se realiza con violación de garantías o derechos fundamentales337; también puede constituir prueba ilícita, la incorporación de la prueba con violación sustancial de reglas legales o del derecho de defensa338.

La cuestión de la prueba ilícitamente obtenida, y las formas de exclusión de la misma, respecto de los actos de prueba que deban ser suprimidos o no valorados para establecer hechos en juicio, encuentran amparo en la regla procesal que determina la legalidad de la prueba –Art. 175 CPP– con sus diferentes supuestos y las excepciones a la regla de exclusión pueden sintetizarse de la manera siguiente: a) determinación de la prueba ilícita, art. 175 inciso primero; b) la regla de exclusión

334 El auto o sentencia interlocutoria también tiene diferentes clasificaciones, empero, aquí lo importante es distinguirla de la sentencia definitiva, y de la sentencia interlocutoria se ha dicho: La palabra interlocutoria proviene de inter y locutio que significa decisión intermedia, según Caravantes, porque la sentencia interlocutoria se pronuncia entre el principio y el fin del juicio. Los clásicos distinguían tres clases de interlocutoria a saber: La pura y simple, la interlocutoria con gravamen irreparable para la definitiva y la interlocutoria con fuerza de definitiva. 335 Sería el caso típico del dictado de sobreseimiento por ejemplo. 336 La cuestión de la naturaleza de las resoluciones tiene trascendencia por ejemplo en materia de recursos, por cuanto no todas las resoluciones son impugnables, sino solo alguna de ellas, según el legislador la determine como recurribles; también en materia de impedimentos, por ejemplo, la sentencia a la cual hace relación el art. 66 N° 1 CPP cuando se refiere a sentencia, es la sentencia definitiva y no otro tipo de resolución, por lo cual, los jueces y magistrados únicamente se encuentran impedidos de conocer por este motivo, sin han pronunciado en su instancia respectiva sentencia definitiva sobre el asunto, por ejemplo la sentencia de cámara que se dicta sobre la apelación de la sentencia definitiva de primera instancia, no así respecto de la apelación de autos, que no es sentencia definitiva en el sentido estricto. 337 Por ejemplo actos de allanamiento, confesiones, requisas, intervenciones corporales, quebrantándose las normas previstas para la obtención de la prueba pero además, vulnerándose derechos fundamentales de las personas o las garantías primerias que aseguran aquellos. 338 Ver. Ref. 308-CAS-2008 Sentencia de la Sala de lo Penal del dieciocho de octubre de dos mil once.

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de prueba –artículo 175 inciso primero CPP; b) la doctrina de la teoría del árbol del fruto envenenado o de los frutos venenosos o ponzoñosos –la llamada fruits of the poisonous tree o fruits doctrine– o regla de conexión de antijuridicidad para el derecho continental –artículo 175 inciso segundo parte primera– ; c) las excepciones a la regla de exclusión de prueba, constituida por la buena fe, el hallazgo inevitable, y la de fuente independiente–artículo 175 inciso segundo parte segunda–.

Cuando se trata de excluir prueba para su valoración –o en su caso para su admisión– el régimen establecido, es precisamente el del artículo 175 CPP “Legalidad de la prueba”, y no tiene aplicación el régimen de nulidades que tiene un sentido diferente como instituto procesal. De tal manera que en lo relativo a las pruebas y a su licitud o ilicitud, ellas deben ser consideradas en relación a su exclusión para acreditar hechos mediante la regla de exclusión (art. 175 inciso primero CPP) a la vinculación de los efectos ilícitos de prueba de esa naturaleza a pruebas lícitamente obtenidas, pero que en virtud del defecto originario constituyen siempre una prueba ilícita (inciso segundo parte primera del art. 175 CPP) que es lo que constituye la doctrina de los frutos envenenados.

Y respecto de los casos en los cuales, no obstante que la prueba sea de carácter ilícito, no aplica la regla de exclusión, ni la doctrina de los frutos ilícitos, y por la tanto la prueba resulta legitima para su admisión y valoración, lo que constituye las llamadas excepciones a la regla de exclusión (inciso segundo parte final del art. 175 CPP), lo cual significa que aunque la obtención de la prueba presente una situación defectuosa, la misma no será objeto de exclusión y se valorara a efectos de fijar su estimación probatoria, en resumen la prueba no obstante el defecto que se presenta, no se excluye de la valoración no siendo entonces prueba ilegal.

b. Alcance del modelo de incorporación de prueba sin cumplimiento de formas no esenciales.

El artículo 175 del Código Procesal Penal, en el cual se regula la “legalidad de la prueba”, presenta diferentes gradualidades de control sobre la legalidad que puede ser vulnerada, por los sujetos procesales, por los órganos de investigación, por los particulares, o por las autoridades judiciales; de tal manera que para preservar el derecho a un juicio con todas las garantías, conforme a la legalidad procesal, se determina una regla de interdicción respecto de actividades de prueba.

Tal regla tiene diversos supuestos, el último de ellos, es una regla de carácter residual para habilitar prueba, pero su carácter, precisamente es excepcional, no configura una regla genérica de aplicación, sólo se admite extraordinariamente y jamás puede ser utilizada, cuando aspectos esenciales respecto de la prueba se han incumplido, puesto que ello llevaría sin duda a la ilegalidad masificada, así como a la anarquía judicial, con lo cual, la regla de legalidad del proceso –a ellas

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pertenece la regla de legalidad de la prueba– quedaría pulverizada, y el proceso, a merced de partes y jueces, cuando son estos los que tienen que estar sujetos a la ley.

De ahí que la regla de imposición categórica que campea, como regla general, es que la prueba solo puede tener valor probatorio, si ha sido obtenida lícitamente e incorporada legalmente al procedimiento, esto último significa incorporada conforme a las previsiones legales, y ello implica nada más y nada menos que el desarrollo del principio constitucional de legalidad del proceso, o del proceso sometido a la ley, reconocido en el artículo once de la Constitución que manda: “Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos, sin ser previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes […]”.

Así, debe señalarse que la legalidad de la prueba como regla de sujeción a la forma del proceso probatorio –búsqueda, ofrecimiento, admisión, producción y valoración de la prueba– priva totalmente sobre la regla residual de habilitación prevista en el inciso final, puesto que esta última no se requiera a convalidar los yerros esenciales que se cometan en la cuestión de la obtención y producción de la prueba, sino únicamente como el texto del precepto lo indica a sus formalidades, lo que habrá de entenderse como los aspectos meramente formales de un acto, que no quitan la esencia protectora y garantizadora del mismo, y que son meramente accesorios, por lo cual, precisamente ante esa residual formalidad o ritualidad, es que puede dispensarse sin perjuicio su no cumplimiento, pero ello no ocurre con las formas esenciales previstas para el acto de prueba en todas sus manifestaciones339.

En tal sentido, dos aspectos deben distinguirse respecto del supuesto del inciso final del artículo 175 CPP. El primero de ellos, es que el legislador hizo referencia, específicamente al elemento de prueba, no al medio de prueba en sí, y sabido es la diferencia teórica conceptual de ambos, puesto que el elemento de prueba, no es, ni debe confundirse con el medio de prueba, para citar la ilustrada opinión de un ínclito procesalista, se distingue entre ambos de la manera siguiente: Es medio de prueba “[…] el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso”; es elemento de prueba: “[…] todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva”340.

De ahí que, la regla residual de habilitación, está referida exclusivamente al elemento de prueba, pero no al medio de prueba; y es que interpretar lo contrario sería una insensatez, puesto que si el procedimiento probatorio en su aspecto

339 Sobre ello ver Ref. 83-SC-2013 Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del centro Sentencia de las dieciséis horas del siete de junio de dos mil trece. 340 CAFFERATA NORES José I “La prueba en el Proceso Penal”. Op cit p 16 a 23.

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esencial, fuera abarcado por tal regla, desaparecería prácticamente la forma como medio de legalidad para garantizar la prueba, con lo que, a su libre arbitrio, discreción y abuso –volviéndose verdaderos legisladores– las partes o los jueces, decidirán cómo, cuándo y de qué manera se incorpora la prueba, lo cual arrasaría la legalidad, y predecibilidad del procedimiento, el cual busca generar seguridad jurídica, lo cual significa que la forma debe respetarse, es decir el tipo procesal creado por voluntad legislativa debe ser acatado, y ello trasladado a la prueba, significa que las formas previstas por el legislador para incorporar un aspecto tan trascendental como la prueba deben significar respeto para los sujetos del proceso penal, es decir, apegarse al procedimiento establecido para el medio de prueba en cuanto a su obtención, admisión, producción, para que el mismo pueda ser objeto de una legitima valoración, legitimidad que comienza con el respeto a la ley341.

37. Pertinencia y utilidad de la prueba. Sistema de recurso sobre los actos urgentes de comprobación. Necesidad de reforma. Art. 177.

a. Pertinencia y utilidad de la prueba. El primer aspecto para ser abordado es determinar el sentido de pertinencia de la prueba; se dice que una prueba es pertinente, cuando hace de alguna manera referencia al hecho constitutivo del objeto del proceso, en una primera distinción la prueba pertinente se referirá al objeto principal, es decir al hecho delictivo o a las personas que han intervenido en el mismo, y puede vincularse a tratar de demostrar la existencia de ese hecho, su inexistencia, su acaecimiento de forma diferente, o referirse a la participación de las personas a quienes se atribuye el delito342.

Sin embargo, debe señalarse que la pertinencia tiene un ámbito de mayor aplicación no solo referida al hecho delictivo en concreto343, sino además puede vincularse a otros aspectos circunstanciales que se quieran demostrar en el

341 El restante aspecto de la cláusula residual, también genera una interpretación restrictiva en su uso, la norma después de referirse al elemento de prueba –no al medio de prueba que sigue incólume– hace alusión a la formalidad, la referencia expresa es: “[…] con las formalidades previstas […]”; adviértase entonces que no se encuentra referido a la forma en su sentido general, sino a una de sus características, la formalidad, es decir una expresión accesoria de la forma principal; precisamente en la doctrina se distingue entre formas intrínsecas y extrínsecas; las primeras resguardan aspectos nucleares, del acto que se practica; y no pueden ser vistas precisamente como meros ritos, formalidades o tecnicismos, puesto que la esencia del acto practicado, radica en el cumplimiento del modo previsto para su realización, así, el medio de prueba, es la forma intrínseca prevista por el legislador para la realización del acto, el mismo, no es una formalidad y no queda comprendida en el supuesto residual de habilitación del inciso final del artículo 175 CPP; con lo cual, su inobservancia, genera imposibilidad de valoración, prueba ilegal si la misma se valora positivamente. Y no puede ser objeto de valoración como indicio, ante el incumplimiento de una formalidad, porque se trata, de la esencia del tipo procesal en el sentido tradicional que lo configuraba Beling, el cual conforme a la legalidad –al igual que en el derecho penal– debe ser objeto de respeto.342 Este aspecto, se conoce usualmente como pertinencia directa y es la que se relaciona de manera específica con el hecho delictivo y sus partícipes, entendiéndose que es el objeto central del proceso penal. 343 En cuanto a los extremos del mismo, es decir, existencia o cuerpo del delito y de la participación criminal.

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procedimiento, por ejemplo el uso de prueba para demostrar que un hecho se ha realizado como debía.344.

b. Otro aspecto que debe señalarse como integrante de la pertinencia, es cuando la demostración de hechos o circunstancias se dirigen específicamente a verificar la idoneidad de otro elemento de prueba que se encuentra relacionada directa o indirectamente con el hecho principal, así las prueba que se dirigen a dar corroboración, a refutar la idoneidad o credibilidad de un medio de prueba también quedan cubiertas por la regla de la pertinencia, aunque en este caso se le denomina pertinencia periférica o de la indirecta345. En resumen tanto la pertinencia directa como la indirecta justificaría la admisión de la prueba, puesto que el precepto admite ambas formas de pertinencia346.

En cambio la utilidad de la prueba, se encuentra relacionada con la relevancia que tenga el elemento de prueba que se ofrece respecto del tema que se quiere probar, es decir dice de la importancia y eficiencia de la prueba para demostrar de mejor manera un determinado hecho; en tal sentido la prueba además de pertinente debe ser de utilidad según la proyección de la prueba, se trata de un principio de optimización que categoriza mejor la prueba por la idoneidad que presenta para mejor demostrar los hechos.

c. Sistema de recurso sobre los actos urgentes de comprobación. En cuanto al sistema de recursos sobre la admisión o no admisión de prueba, debe señalarse que el código en el artículo 177 inciso segundo, asume un modelo restringido de control, únicamente limitado a los actos urgentes de comprobación, y a la prueba anticipada, no extendiéndolo a otros supuestos de prueba, debiéndose considerar que los actos urgentes de comprobación son únicamente los que se expresan de esa manera en la reglamentación probatoria.

En tal sentido, debe señalarse que los actos urgentes de comprobación sólo están constituidos por los medios de prueba integrados en el Capítulo II “Actos Urgentes de Comprobación” del Título V “De la Prueba”, y sólo ellos habilitan la interposición de Recurso de Apelación por su denegatoria, además del anticipo de prueba, el cual se limita exclusivamente al supuesto previsto en el Art. 305 CPP; en ese sentido es procedente señalar que los actos urgentes de comprobación

344 Se trata aquí por ejemplo de la demostración de formas, que en algunos casos si podría tener un efecto relevante, en cuanto al cumplimiento de ciertos aspectos requeridos por ley en el sentido que se practiquen de un determinado modo, en este caso la prueba también sería pertinente. 345 Ciertamente esta clase de pertinencia es fundamental, por cuanto la corroboración o refutación de una prueba es un aspecto esencial en el contradictorio de la prueba, y más en sistemas adversariales, por ello, el ofrecimiento de un documento o un testigo, para refutar a otro testigo o para fortalecer su dicho, es pertinente por vía periférica, siempre que la información sea esencial y necesaria. 346 En efecto, dice el art. 177 inciso primero “Será admisible la prueba que resulte útil para la averiguación de la verdad y pertinente por referirse directa o indirectamente a los hechos y circunstancias objeto del juicio […]”

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son aquellas actuaciones de realización de actividades de pruebas urgentes –cuya calificación ha determinado previamente el legislador– que usualmente se realizan inmediatamente después de cometido el delito o un período muy cercano347.

En tal sentido, la ley solo ha franqueado posibilidad de recurrir de la denegatoria de la realización de un acto urgente de comprobación, que son los que se encuentran reglamentados en el Capítulo Segundo “Actos urgentes de comprobación” del Título V “De la prueba” sin que puedan entenderse otros actos de prueba como urgentes de comprobación348, por cuanto no son los mismo, y la apelación únicamente se encuentra concedida para los actos urgentes de comprobación y no para otro tipos de prueba; además de referirse al anticipo de prueba, pero que no es un medio de prueba en si mismo, sino un mecanismo especial para anticipar la rendición de una declaración de testigo o perito; en resumen apelables solo sería la resolución del juez que deniega la realización de un acto urgente de comprobación, puesto que en materia de recursos priva el principio de especificidad349.

38. Alcance de las estipulaciones probatorias. Art. 178.

a. El aspecto esencial que debe tratarse es el relativo al uso de las estipulaciones probatorias y al alcance interpretativo que tiene este precepto; la estipulación probatoria, no es un mecanismo que abrevie la valoración de la prueba, ni que signifique que las partes posteriormente a la estipulación de la prueba no podrán objetarla, criticarla, hacer notar en resumen los defectos que en su opinión presenta la prueba que se ha estipulado.

b. El alcance de la estipulación de la prueba, es únicamente el de abreviar su admisión o producción, es decir es una especie de extensión del principio de economía procesal, por medio del cual las partes de común acuerdo deciden que la admisión de una prueba o la producción de la misma se realice de manera resumida350, pero sin comprometer para las partes el cuestionamiento sobre la

347 Por regla general, en esa actividad no interviene el juez, ya que la investigación se encuentra aún en sede administrativa y sólo cuando se requiera, de acuerdo a la ley, la autorización del juez competente podrá intervenir la autoridad judicial; en razón de ello es que esos actos con carácter probatorio se practican por policías y fiscales, y éstos en su momento podrán ser incorporados como prueba al debate, de conformidad al Art. 372 CPP, si es que fueron practicados de conformidad a la ley.348 Sobre ello Ref. 232-AU-2013 Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro Sentencia de las catorce horas del diecisiete de octubre de dos mil trece. 349 En tal sentido: Ref. 169/AU/2011 Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro Sentencia de las doce horas del trece de septiembre de dos mil once. 350 Nótese que la ley dice: “Las partes podrán acordar, total o parcialmente la admisión y producción de la prueba […].” Primero debe señalarse que la estipulación puede ser en cuanto a su admisión o producción de una manera completa o solamente estipular partes de ella, la estipulación es completa cuando se acuerda la admisión o incorporación de todo el elemento de prueba y es parcial, cuando únicamente se estipula un segmento del mismo; pero adviértase que lo que se estipula, únicamente es la admisión o la producción de la prueba, por ende su valoración por las partes y el juez no se puede estipular, queda siempre a salvo, y las partes pueden en sus

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prueba, ni menos la valoración que deberá realizar el juez sobre la suficiencia probatoria del medio de prueba que se estipula351.

39. Aspectos básicos del régimen de valoración de prueba. Art. 179.

a. Al respecto, debe considerarse algunas breves apostillas sobre un aspecto que es decisivo en la valoración de la prueba, es decir el método que se utiliza por ley para su valoración, en tal sentido debe decirse que de conformidad a los Arts. 144 Inc. 1° y 2°, 179 y 394 Inc. 1° Pr. Pn., la valoración probatoria debe regirse por las reglas de la sana crítica, sistema de valoración que, si bien establece la más plena libertad de convencimiento, exige que las conclusiones a que se llegue sean el fruto razonado de las pruebas en que se las apoye352.

b. Así, la sana crítica se encuentra integrada por regla general conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos. En principio, la sana crítica significa libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia. Implica que en la valoración de la prueba el juez adquiere la convicción observando las leyes lógicas del pensamiento, en una secuencia razonada y normal de correspondencia entre éstas y los hechos motivos de análisis. El criterio valorativo debe basarse en un juicio lógico, en la experiencia y en los hechos sometidos a su juzgamiento, y no debe derivar solamente de elementos psicológicos desvinculados de la situación fáctica. Más que reglas específicas, los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos constituyen criterios racionales adecuados para que el juez forme su convicción sobre los hechos.

c. Conforme a ello, en primer lugar respecto del primer elemento principal que se corresponde con los principios o reglas básicas de la lógica aplicables en el juicio de valoración son: a) El Principio de Identidad: cuando en un juicio, el concepto-sujeto es idéntico total o parcialmente al concepto-predicado, el juicio es necesariamente verdadero; b) El Principio de Contradicción: no se puede afirmar y negar respecto de algo una misma cosa al mismo tiempo, se viola este principio cuando se afirma y se niega conjuntamente una cosa o una característica de un mismo objeto; c) El Principio del Tercero Excluido: de dos juicios que se niegan, uno es necesariamente verdadero, este principio es similar al de contradicción, enseña

alegaciones presentar los defectos de la prueba que estimen que concurren; el juez está obligado a fijar el valor estimativo de la prueba aunque ella se haya estipulado, es decir determinar si tiene o no tiene suficiencia probatoria para acreditar el hechos sobre el cual versa. 351 En tal sentido la estipulación de una prueba que únicamente puede ser las que la ley permite, no supone eficiencia probatoria de manera anticipada, o que la prueba por el hecho de ser estipulada tenga acordada por la partes un valor positivo, es decir que sea suficiente; la estipulación sobre abrevia el rito de la admisión de la prueba y sobre su producción, pero nunca presupone su valor probatorio, el cual las partes quedan en libertad de estimar en sus informes finales y el juez en la obligación de fijarle su respectivo valor probatorio352 Cafferata Nores, José I. "La Prueba en el Proceso Penal”. Págs. 45 a 46.

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que entre dos proposiciones contradictorias, necesariamente una es verdadera y la otra es falsa, y que ambas no pueden ser verdaderas y falsas a la vez; d) Principio de Razón Suficiente353.

d. En cambio, la referencia a las reglas o máximas de la experiencia, nos encontramos ante un conjunto formado por el número de conclusiones extraídas de una serie de percepciones singulares, pertenecientes a los más variados campos del conocimiento humano (técnica, moral, ciencia, conocimientos comunes, etc.), consideradas por el juez como suficientes para asignar un cierto valor a los medios probatorios. Son reglas contingentes, variables en el tiempo y en el espacio; y están encaminadas a argumentar el valor probatorio asignado a cada medio probatorio en particular, como primordialmente a su conjunto. Según Stein, las reglas de la experiencia cumplen las siguientes funciones: a) Para hacer valoración de los medios probatorios; b) Para que se puedan indicar hechos que están fuera del proceso, por medio de otros (lo que se conoce como indicios); y c) En todo lo que tiene relación con el miramiento de si un hecho es imposible354.

e. Finalmente, al referirse a las reglas de la ciencia o los conocimientos científicos, hay que considerar que las exigencias de racionalidad, de controlabilidad y de justificación del razonamiento probatorio del juez, determinan que deba recurrir a la ciencia, o sea, a conocimientos que se forman por fuera del derecho y que se caracterizan por la peculiar aceptabilidad debida al hecho de que resultan las investigaciones y búsquedas de carácter científico. Dado el avance vertiginoso de los descubrimientos científicos, el juez sólo puede emplear para la valoración de la prueba aquellos conocimientos científicos cuya aceptabilidad resulte segura. Dicho de otro modo, deberá aplicar las reglas de la ciencia o conocimientos científicos asentados, conocidos por la generalidad, según la particular apreciación de los hechos sometidos a valoración.

f. Debe considerarse que este sistema de valoración probatoria se caracteriza, en primer lugar, por la posibilidad de que el juzgador logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa valorando la eficacia conviccional de la prueba con total libertad, pero respetando las reglas y principios antes señalados. La otra característica de este sistema es la necesidad de motivar las resoluciones, o sea, que se impone a los jueces la obligación de proporcionar las razones de su convencimiento, demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a que llegó y los elementos

353 Este es el principio entre las reglas de la lógica y las reglas de la experiencia, la ley de la razón suficiente se formula así: para considerar que una proposición es completamente cierta, ha de ser demostrada, es decir, han de conocerse suficientes fundamentos en virtud de los cuales dicha proposición se tiene por verdadera; este principio permite controlar o verificar si la motivación de la decisión en general, el juicio de valor emitido sobre los medios probatorios y el material fáctico en particular, están lo suficientemente fundados para que la motivación y la valoración se consideren correctas.354 STEIN Friederich. "El Conocimiento Privado del Juez". Universidad de Navarra. Pamplona, 1973. Pág. 30.

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de prueba utilizados para alcanzarlas. Lo anterior requiere la concurrencia de dos operaciones intelectuales: la descripción del elemento probatorio, precisando el contenido de la prueba, enunciando, describiendo o reproduciendo concretamente el dato probatorio -fundamentación descriptiva-, pues sólo así será posible verificar si la conclusión a que arriba deriva racionalmente de esas probanzas invocadas en su sustento. La segunda operación es la valoración crítica, tendiente a evidenciar su idoneidad para fundar la conclusión que en él se apoya –fundamentación analítica o intelectiva–355. La prueba debe ser valorada en su conjunto o integralidad356.

40. Determinación del significado de actos urgentes de comprobación. Capítulo II. Título V.

a. Un primer aspecto que debe señalarse con toda precisión es que los actos urgentes de comprobación se rigen por un sistema de número cerrado, por lo que no cualquier diligencia constituye un acto urgente de comprobación; son de esta clase únicamente aquellos actos a los que la ley les concede tal naturaleza, y específicamente lo son los que se encuentran agrupados en el Capítulo Segundo “Actos urgentes de comprobación” del Título II “De la Prueba”, no reconociendo fuera de ellos, la ley otros actos urgentes de comprobación357.

b. Es importante denotar que sobre la prueba concurren al menos tres aspectos que requieren cierta determinación: a) Los actos urgentes de comprobación son medios de prueba, ciertamente especiales por la forma de la necesidad apremiante de su recolección, ello hace que la práctica de los mismos, que se encuentra más cercana a la fase administrativa, en la que usualmente no intervienen los jueces, sea confiada en cuanto a su práctica a policías y fiscales, sólo cuando se requiera la autorización judicial intervendrá el juez como autoridad habilitante y únicamente de su denegatoria, es posible interponer recurso de apelación: b) El anticipo de prueba no es una “prueba en sí misma”, sino una especial forma o mecanismo de incorporación de aquella, que se encuentra referida a los testimonios y que, como su nombre lo indica, anticipa su producción -Art. 305 CPP., y la denegativa de la misma también es apelable, conforme a lo dispuesto en el Inc. 2° del Art. 177 CPP.;

355 CAFFERATA NORES José I. "La Prueba en el Proceso Penal”. Op cit Págs. 46 a 47.356 Ver. Ref. 628-CAS-2009 Sentencia de la Sala de lo Penal del veintisiete de abril de dos mil once. 357 Los actos urgentes tienen una naturaleza especial que precisamente se caracterizan por su premura para ser realizados, y usualmente se desarrollan al inicio de la fase de investigación, es decir la práctica de las diligencias iniciales de investigación, pero debe diferenciarse, tales diligencias no constituyen por esencia actos urgentes de comprobación, que por el contrario son medios de prueba de naturaleza urgente, solo que se practican en las diligencias de inicio de la investigación penal, según el Código son actos urgentes de comprobación a partir de la sistemática adoptada para la clasificación de los medios de prueba: La inspección, art. 180 y siguientes; la reconstrucción del hecho art. 185; la identificación de cadáveres art. 188; la autopsia art. 189; la exhumación art. 190; el registro y allanamiento arts. 191 y 192; la requisa art. 196; el registro de vehículos, muebles y compartimientos cerrados art. 197; la inspección corporal, art, 189; la intervención corporal art. 200; la obtención y resguardo de información electrónica.

y c) Los actos de prueba, medios de prueba o prueba simplemente dicha.

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c. A efectos de clarificar lo apuntado, debe decirse que los actos de prueba son éso, actividades de prueba; los constituyen los diferentes medios de prueba que se establecen en el Título V “De la Prueba”.Así, son actos de prueba: la pericia (Art. 226.); la prueba mediante objetos (Arts. 242); el reconocimiento de personas (Art. 253); dichos actos de prueba no constituyen actos urgentes de comprobación, pero son medios de prueba que se practican durante el procedimiento; tales actos o medios de prueba deben de distinguirse de los actos urgentes de comprobación, puesto que no integran estos últimos.

d. La práctica de estos actos de prueba no se realiza mediante el mecanismo de anticipo de prueba –sólo cuando se trata de declaraciones en el sentido de testimonio– sino que su práctica obedece al mecanismo que en su propio capítulo se ha diseñado para que pueda desarrollarse la producción de este tipo de pruebas; verbigracia, la prueba pericial conforme a las reglas previstas en el capítulo IV, la prueba mediante objetos en el capítulo V, la prueba de reconocimientos en el capítulo VIII; entonces, la realización de estas actividades como medios de prueba se lleva a cabo en la forma prevista en cada uno de sus apartados; y ellos no constituyen actos urgentes de comprobación358.

41. Intervenciones corporales. Art. 200.

a. El aspecto de la voluntad del imputado.

La cuestión critica de este aspecto, es que, en la restricción de los derechos fundamentales, tiene vigencia –o debería tenerla– el principio de jurisdiccionalidad, que de manera simple se resume en la valoración del juez respecto de un derecho fundamental de las personas, que debe ser en alguna medida limitado; el acudir a la voluntad del imputado para concretar una intervención corporal significa una reducción grave del principio aludido359; sin embargo, la medida es incluso en la práctica cuestionable, por cuanto si el imputado remite su consentimiento la diligencia no podrá practicarse y entonces deberá acudirse al juez para que autorice la intervención corporal360.

Por ello, para una mejor aplicación del precepto –y que además respeta la jurisdiccionalidad– la mejor opción es acudir directamente al juez, a efectos que sea

358 Sobre ello Ref. 133-UAC-2013 Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro. Sentencia de las quince horas y tres minutos del veinte de junio de dos mil trece. 359 Debe recordarse a estos efectos, que el texto original aprobado por la Asamblea Legislativa, no tenía esta forma de intervención, sino que se estructuraba sobre la base del principio de jurisdiccionalidad; el cambio del texto ha sido por una observación presidencial, que la Asamblea Legislativa después aprobó, tal como se había formulado. 360 Por ello, la medida es ineficiente, puesto que si el imputado consiente la práctica pero después retira su consentimiento, nadie excepto un juez puede habilitar la práctica de la medida, y en algunos esa pérdida de tiempo puede ser vital para la obtención eficaz del elemento de prueba que se pretende obtener; por ejemplo en los casos de intervención corporal mediante la extracción de sangre para una alcoholemia.

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la autoridad judicial quien valore la procedencia del acto de intervención corporal de acuerdo a los criterios de proporcionalidad para la medida y autorice dicha intervención, la cual habrá de practicarse por peritos.

b. La cuestión del tratamiento de la víctima en la intervención. El caso de la víctima todavía es más complicado, por cuanto el forzar a quien es perjudicado por el delito a soportar un acto de intervención corporal no consentido, es un desequilibrio gravísimo respecto de los derechos de la víctima que se deberían tutelar361; pero además ello se complica, por cuanto en el aspecto meramente formal, la negativa de la víctima a soportar la medida la pondría en una situación peor a la que el imputado362.

Por ello, como una concreción especifica del principio de dignidad humana, tendría que aceptarse que la víctima no puede ser compelida a soportar una intervención corporal en contra de su voluntad, que tal obtención en esencia sería una prueba ilícita, puesto quebrantaría gravemente la dignidad personal de la víctima y contrariaría el principio de proporcionalidad para adoptar la medida; la opción es realizar un trabajo personalizado con la víctima para obtener su consentimiento y que se realice la medida, no siendo procedente el obligarla a tolerar la intervención corporal.

42. Allanamiento sin orden judicial. Art. 195.

a. El aspecto que debe examinarse es el ámbito de aplicación del allanamiento sin orden judicial, puesto que el mismo es un supuesto excepcional. Conviene entonces examinar el supuesto habilitante que dispone el artículo 195 N° 2 CPP y que se reduce a permitir el ingreso de la autoridad sin orden judicial cuando: […] se tenga conocimiento que dentro de una casa o local se está cometiendo un delito […]”.

El supuesto exige primero conocimiento de la autoridad, ello supone que directamente la autoridad perciba el suceso que acontece –ello se vincula a la cuestión del flagrante delito363– pero lo que no exige la ley, que dicho conocimiento sea por el sentido de la vista, entendiendo una visualización inmediata del crimen,

361 En este caso, la víctima tiene una posición distinta a la del imputado, quien aunque no quiera puede ser obligado a soportar la medida de intervención como manifestación de la coerción procesal, su posición de presunto infractor de bienes jurídicos y de las normas penales que los tutelan, lo pone en una situación de mayor sacrificio para soportar la medida y la averiguación de la verdad de los hechos; esa posición, empero, no puede adjudicársele a la víctima quien no estaría obligada a tolerar semejante injerencia en su cuerpo, lo cual provocaría serios efectos revictimizantes, puesto que en este caso de trata de una medida en contra de su voluntad. 362 Si se parte, que el texto autoriza al juez a ordenar la realización de la intervención, aun en contra de la voluntad de la víctima, quien en esas circunstancias se niega a colaborar, formalmente significaría la imputación de un delito de desobediencia, con lo cual la víctima ya afectada por el delito lo sería más, en un contexto de normas que en lugar de protegerla, la criminalizan. 363 Sobre ello ver. Ref. 192-CAS-2008 Sentencia de la Sala de lo Penal del tres de noviembre de dos mil diez.

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por ejemplo: Ve que le mate, que le lesiona, que le golpea364.De ahí que la ley no exige siempre como requisito para el ingreso a la morada sin orden judicial, una percepción visual directa del cometimiento del delito, entendida como acto de conocimiento, es decir, de aprehensión de un fenómeno de manera sensitiva visual en relación al corpus criminis, lo que se requiere es conocimiento personal del suceso, en el sentido de cometimiento del delito, pero no percepción directa de todo el hecho delictivo como mero acto físico.

b. Si se repara en la descripción del tipo procesal la norma prescribe “Cuando se tengan conocimiento que dentro de una casa o local se está cometiendo un delito”; ahora bien, el texto no debe ser interpretado en el sentido más lato, es decir, siempre en el sentido de cuando se ve que dentro de una casa o local se está cometiendo un delito, la ley exige conocimiento, tal conocimiento debe ser personal, pero tal conocimiento no debe ser entendido en el sentido que los agentes de policía necesariamente tenga que percibir el cometimiento del delito, entendido como percepción visual directa de la conducta delictiva; si esa fuera la exigencia sería bastante imposible de cumplirse, por cuanto las casas o locales por su naturaleza son espacios cerrados, a los cuales el acceso usualmente visual de lo que ocurre se encuentra vedado365.

Precisamente por ello, la ley se ha limitado a exigir cuando procede allanamiento sin orden judicial, el conocimiento personal del agente de policía; ese conocimiento si debe ser actual de las circunstancias que indican razonablemente que en esa casa o local se está cometiendo un delito; el conocimiento alude a facultades aprensivas de la realidad por parte de una persona mediante sus sentidos, pero ello no significa estimar que dicho conocimiento tenga que manifestarle a la persona de manera directa y visual, el acto del delito (ver que se mata, ver que se lesiona, ver que se tiene un arma) si ello fuera así, el alcance de la norma sería demasiado limitado, pues obligaría a situar al observador al interior de la vivienda o local lo cual no es razonable366.

364 La ley exige conocimiento, y él debe ser percibido por la autoridad que allana, pero tal acto de aprehensión de la realidad que se presenta, puede manifestar el suceso del cometimiento de un delito, de manera personal pero no revelando directamente la conducta criminal365 Por ello es que la exigencia no es visual-sensitiva, en el sentido de una percepción directa del suceso, sino del conocimiento del agente de policía de que en el lugar se está cometiendo un delito, conocimiento que sí debe ser personal, pero no limitado al sentido visual, ni a la observancia directa e inmediata de la conducta que aparecería como delictiva, basta que el agente observe de manera personal circunstancias que a una persona juiciosa, le permitirían inferir que razonablemente en ese lugar se está cometiendo un hecho criminal, es decir, un delito.366 De ahí que no sea un conocimiento de esa naturaleza el que habilita necesariamente el precepto, sino uno más genérico vinculado a que el agente de policía por el mismo, percibe determinadas circunstancias que le indican razonablemente que en un lugar se está cometiendo un delito y ese conocimiento puede ser construido no sólo por la apreciación directa y manifiesta del delito –en algunos casos así sucederá– sino también cuando el agente perciba personalmente un conjunto de situaciones que le permitan entender que en una casa o lugar se comete un delito, y que ante esa manifestación delictiva de sospecha, es procedente allanar la vivienda aun sin orden judicial

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c. Así planteado el asunto, y si se entiende conocimiento, en su sentido más característico como el acto síquico que permite a la persona aprehender un objeto y representárselo, deberá considerarse que este acto no necesariamente se agota en el conocer visualmente el delito como fenómeno total; el conocimiento no sólo es sensitivo, sino que implica un acto de subjetividad de la persona, o de manera sencilla un acto del pensamiento dirigido hacia la comprensión de cierta realidad determinada367.

Entre otros aspectos más deben considerarse pueden señalarse: a) La exigencia de conocimiento de que se está cometiendo un delito, es en general a cualquier delito, y no necesariamente debe ser confundida con el supuesto siguiente “o cuando en su interior se oigan voces que anuncien que se está cometiendo”. Una cosa es el conocimiento de estarse cometiendo un delito y otro el supuesto que alude a voces que lo anuncian368. b) Debe entonces afirmarse que a partir de la redacción del supuesto que dice: “Cuando se tenga conocimiento de que dentro de una casa o local se está cometiendo un delito” no debe entenderse que ese conocimiento debe ser asociado a ver de manera directa cometer un delito, sino que el supuesto se satisface con conocer de manera directa y personal diferentes circunstancias que razonablemente hagan entender al agente de policía que en ese lugar se está cometiendo o ejecutando un delito.

c) El conocimiento de estarse cometiendo un delito, dependerá de las variadas circunstancias que se puedan presentar al agente de policía que percibe esos hechos, y dependerá de cada modalidad delictiva y de la forma en la cual se esté ejecutando369; d) El conocimiento que el agente tuvo del suceso, que lo lleva a entender que se está cometiendo un delito, exige nada más un nivel de

367 De ahí que, la ley no exigió ver que se cometa un delito, acto por si limitado, sino exigió conocimiento de estarse cometiendo un delito y adviértase que ello dentro de una casa o local, lo cual permite afirmar lo sostenido por este tribunal, no se trata exclusivamente de percibir el delito de manera directa como acto de conducta ejecutivo –insistimos ver que se mata, que se tiene un arma, que se lesiona– sino de tener conocimiento del cometimiento de un delito aunque puede ser de manera directa, también puede conocerse que posiblemente se comete un delito de acuerdo a la percepción de diversas circunstancias que el sujeto aprecia que suceden, y ello encaja dentro del precepto que establece que: “la policía procederá al allanamiento sin orden judicial únicamente en los casos siguientes […] Cuando se tenga conocimiento de que dentro de una casa o local se está cometiendo un delito”.368 Así la parte primera del artículo que hace referencia a: ” […] Cuando se tenga conocimiento de que dentro de una casa o local se está cometiendo un delito”; indica una forma de conocimiento que más que supeditarse a una forma determinada de percepción como la visual o auditiva, alude por el vocablo que se utiliza por el legislador –conocimiento del griego gnosis– a una comprensión juiciosa de determinadas circunstancias que el sujeto directamente percibe, ese conocimiento es el que debe ser directo y personal, no la integralidad del delito como fenómeno material, y ese conocimiento de diversas situaciones es lo que permite representarse al agente de policía que se está cometiendo un delito o hay peligro inminente de su perpetración y por ello se encuentra habilitado para allanar una casa o local, sin orden de juez competente;369 Por ello es incorrecto la argumentación que reduce el conocer el delito, a una percepción directa de sus actos ejecutivos esenciales, puesto que como se ha expresado, la noción de conocimiento implica algo más que sólo las facultades sensoriales y, por ello, permite abarcar situaciones más comprensivas que la mera observación visual del cometimiento de un delito.

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sospecha razonable, es decir, una valoración de una persona medianamente juiciosa, que permita entender que ante determinadas circunstancias que se conoce, posiblemente se deduciría que se perpetra un delito370.

42. Requisa personal. Art. 196.

a. Lo más importante respecto de la requisa personal, es considerar que este acto urgente de comprobación implica un registro superficial de la persona a quien el policía interviene porque sospecha de manera razonable de una situación presuntivamente delictiva respecto de la persona que es objeto de la requisa371; la requisa debe diferenciarse de la inspección corporal, en el sentido que esta última supone un acto de intervención desarrollado sobre una investigación ya en marcha, en la cual se sospecha que la persona tiene superficialmente en su cuerpo objetos o evidencia, que podrían ser constitutiva de delito; mientras que la en la requisa la sospecha es situacional, se da en la circunstancia inmediata y genera la actuación de la autoridad para proceder a registrar a la persona.

b. El otro aspecto importante, es que, siendo la requisa un acto urgente de comprobación, la misma debe documentarse en acta, es decir el acto de la requisa de la persona, se hace constar en acta, en el cual se deben relacionar los detalles, de la requisa, solo que, en la generalidad de casos, la requisa coincide con la detención del imputado, por lo cual el acto de requisa se hace constar en el acta de privación de libertad –o de captura como coloquialmente se le llama– por lo quel, dicha acta, constituye al incorporar la requisa un acto urgente de comprobación documentado que tiene valor para ser incorporado al juicio según la regla específica para los actos urgentes de comprobación372.

43. Obtención y resguardo de información electrónica. Art. 201.

a. La cuestión de la obtención de la información electrónica determina valorar los siguientes aspectos: I) que debe tratarse de información que se encuentre almacenada o guardad en un soporte de carácter tecnológico, el aspecto clave de la cuestión radica en que la información que se quiere obtener se sospecha que se encuentra resguardada en un equipo o instrumento que permite utilizar ese tipo de

370Se advierte que es necesario un conjunto de circunstancias, el carácter objetivo de las mismas y la percepción directa y personal de dichas circunstancias, lo cual permite valorar ex ante, sí el agente ha procedido razonablemente con esa información conocida, a realizar dentro del parámetro legal el acto de allanamiento sin orden judicial.371 En el supuesto también pueden quedar comprendidos las requisas meramente preventivas que se desarrollan por autoridades para generar un control disuasivo de actividades delictivas, con lo cual, lo que se encuentre en la requisa de una persona como acto de prevención, no tiene problemas de legitimidad de prueba al menos como regla general. 372 Sobre ello el art. 372 N° 1 dice: “Solo pueden ser incorporados al juicio por su lectura: 1) Los actos urgentes de comprobación practicados conforme a las reglas de este Código”.

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tecnología373; pero además dicha información puede ser constitutiva de la ejecución de una conducta delictiva, o puede ser útil para la investigación de un delito que se indaga.

II). El otro aspecto esencial a determinar es el alcance del vocablo “persona” en los términos usados por el Artículo 201 CPP como acto de comprobación inmediata, que necesita autorización judicial, por tratarse de un objeto que guarda información privada, dentro de la cual podría contenerse información relacionada con la ejecución o comisión de un delito, o para una investigación penal374. A tales efectos habrá de entenderse que la referencia: “[…] una persona posee información constitutiva de delito o útil para la investigación […]” comprende tanto a personas que se encuentren plenamente identificadas y a personas que todavía no se hayan podido individualizar nominalmente –es decir mediante su nombre y apellido–375.

b. El otro aspecto que es esencial, es diferenciar entre el acto urgente de comprobación de obtención y resguardo de información electrónica, y otro medio de prueba completamente diferente como los son los actos de intervención a las telecomunicaciones que se rigen por una ley especial376.

c. La diferencia esencial estriba en que en la obtención y resguardo de información electrónica, como acto urgente de comprobación, se trata de información que se encuentra almacenada o resguardad en la memoria del equipo

373 En este caso, los tipos de instrumentos o equipos tecnológicos, pueden ser variadísimos, desde una cámara video, una cámara de vigilancia, un teléfono celular, una tablet, una computadora, etc., lo importante es que se trata de un equipo que funciona a base de tecnología electrónica. 374 Como se trata de dos supuestos diferentes, el primero relacionado directamente a la ejecución de un hecho delictivo, la segunda relativa a información sobre un delito ya cometido, pero sujeto a investigación. En ambos casos si median razones sustantivas para relacionar a una persona con cualquiera de esas formas de intervención es admisible la obtención y resguardo de la información contenida en equipos o instrumentos de carácter electrónico, que se encuentren en posesión de aquél o sean de su propiedad. 375 Lo anterior puede presentar las situaciones siguientes: Cuando de la ejecución del hecho delictivo, por la información de la investigación inicial que se tenga, se pueda identificar con su nombre y apellido a la persona objeto de la medida de restricción, el fiscal solicitante deberá proporcionar la misma, junto con las diligencias que lo acrediten, es decir a partir de su identificación plena y vinculación como participante de un delito, en los términos del inciso primero del artículo 80 CPP, en tal caso, es necesario como se dijo para que se acceda al acto, que el fiscal presente los datos de identificación de la persona que ha obtenido. Pero puede suceder según las características del delito que se está cometiendo –la extorsión es uno de los supuestos dado algunas forma de su desarrollo ejecutivo– que la persona que está participando en el hecho criminal, no sea conocida en cuanto a su identidad, porque la misma se desconoce, al recibirse únicamente los actos coactivos de la extorsión mediante comunicación telefónica, cuando se trata de este supuesto de desconocimiento de identidad de la persona, porque el participante del delito se mantiene en el anonimato, no concurre el supuesto de identificación de la persona, porque ello es imposible, debiendo concurrir únicamente, los motivos fundados para realizar la solicitud del acto de intervención inmediata, es decir elementos de juicio objetivos que determinen razonablemente que se está cometiendo un delito, y que los participantes pueden ser objeto de la medida solicitad, es decir de sus equipos o instrumentos electrónicos o tecnológicos, puedan ser intervenidos para captar la información resguardada en los mismos.376 En este caso se trata de la Ley Especial para la Intervención de las Telecomunicaciones aprobada mediante Decreto Legislativo 285 de fecha dieciocho de febrero de dos mil diez.

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o instrumento, pero no se trata de un acto de comunicación en tiempo real, es decir una comunicación en desarrollo efectivo, que enlace a las personas que ese momento realizan por medios tecnológicos un acto comunicativo, en este caso, para obtener dicha información que fluye en tiempo real, sólo es posible mediante la intervención de las telecomunicaciones, pero ello no sucede cuando la información se encuentra ya archivada o resguardada en el equipo electrónico, caso en el cual si se incauta el equipo si es posible solicitar el acto urgente de comprobación el cual no es por naturaleza un acto de intervención a las telecomunicaciones377.

377 Sobre ello se ha dicho: Número 3. Al respecto, debe considerarse que la Ley Especial para la Intervención de las Telecomunicaciones, es una ley especial y por lo cual su rango de aplicación es limitado, tan es así, que su aplicación ha sido conferida única y exclusivamente a los jueces de instrucción de San Salvador –Art. 8 inc. 1°– sin embargo, esta limitación, no solamente se aplica a los funcionarios judiciales a quienes se les ha conferido la facultad de ordenar una intervención de las telecomunicaciones que ampara esa ley, sino también a la modalidad de las telecomunicaciones, puesto que la intervención no se centra de manera esencial en el aparato por el cual se realiza la telecomunicación –teléfono fijo, celular, computadora, tableta etc.– sino en el acto mismo de la comunicación que mediante él se realiza, de tal manera que lo medular para la intervención de las telecomunicaciones es que ésta ocurra cuando de manera actual se realiza el acto de la comunicación, es decir cuando sucede en tiempo real; por lo cual, el acto sobre el que recae la intervención de aparatos de telecomunicación, es un acto dinámico, es decir una comunicación en curso, y no eventos pretéritos, con la modalidad de que tal intervención es sin el consentimiento del emisor y del receptor de la comunicación; tal es la inteligencia que debe hacerse del concepto de “intervención” que da la ley especial cuando dice en al artículo 4 letra b: “Intervención: Mecanismo por el cual se escucha, capta y registra por la autoridad una comunicación privada que se efectúa mediante cualquier forma de telecomunicación sin el consentimiento de los participantes”. Número 4. Lo anterior implica, que se trata de una comunicación que se está suscitando de manera presente, y no de actos sucedidos con anterioridad y que han cesado, lo cual se pone de manifiesto con la exigencia del precepto procesal cuando dice “[…]una comunicación privada que se efectúa mediante cualquier forma de telecomunicación[…]; en tal sentido, para que se trate de un acto de intervención a las telecomunicaciones de las prevista en la letra a del artículo 4 de la L.E.I.T. debe tratarse de una con carácter de actualidad, es decir que esté sucediendo en tiempo real, o como lo dice el precepto que se esté efectuando; con lo cual, el acto urgente de comprobación previsto en el artículo 201 CPP no se refiere como su texto lo indica a comunicaciones actuales o reales, sino a información que se encuentra almacenada, es decir, guardada en equipos o instrumentos tecnológicos –incluidos los aparatos de telefonía que tienen capacidad para almacenar información o datos–; en consecuencia el precepto refiere a información que aconteció, y que ha sido objeto de resguardo, no habiendo una comunicación activa entre emisor y receptor; trátase de información que ha sido objeto de archivo en el aparato electrónico, con lo cual, no se trata de un acto de telecomunicación que ocurre en tiempo real; ni se trata de un acto de intervención sobre esa telecomunicación también en tiempo presente; se trata nada más de extraer y resguardar información ocurrida anteriormente y que se entiende se encuentra guardada por los mecanismos digitales que permiten ese forma de almacenamiento de información. Número 5. En el caso de autos, lo que ha solicitado la representación fiscal es la obtención y resguardo de Información Electrónica, de conformidad al Art. 201 CPP., ante lo cual, debe indicarse que el juez instructor –en opinión de esta Cámara– ha realizado una errónea aplicación de la Ley Especial para la Intervención de las Telecomunicaciones, es decir de los artículos 8, 10 47 de la citada ley, así como del supuesto establecido en el artículo 201 del Código Procesal Penal, dado que, en el caso de autos, en ningún momento, la representación fiscal ha solicitado la intervención de una telecomunicación por cualquiera de los medios que regula el Art. 4 letra a) de la citada ley especial, y en la modalidad que impone la letra b del mismo cuerpo legal; sino, lo que ha solicitado es la extracción de la información que pudiera contener el dispositivo de almacenamiento electrónico –USB– que le fuera incautado al imputado al momento de su captura, con la finalidad de recabar elementos que sean útiles para la investigación del delito que se le atribuye, lo cual es razonable, pues el imputado se desempeña o desempeñaba al momento de su detención, como colaborador administrativo del centro penal en donde fue detenido, aunado que no solamente se le decomisó la USB, sino también treinta chips para teléfono. Ref. 133-UAC-2013. Sentencia de la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro de las quince horas y tres minutos del veinte de junio de dos mil trece.

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44. Interrogatorio de Personas menores de edad. Alcance de las reglas de aplicación y formas de la declaración. Art. 213.

a. El primer aspecto que debe considerarse, es que el niño no puede ser sometido a presiones para contestar al interrogatorio o el contrainterrogatorio378; este un aspecto esencial que diferencia el interrogatorio del infante o adolescente respecto de una persona adulta, y tal limitación se encuentra reconocida legalmente a partir de lo establecido en el artículo 213 (a) del Código Procesal Penal379 y además encuentra otros dos complementos importantes, uno el previsto en un sentido más general por el artículo 106 N° 10 (b)380 en el sentido que el menor debe ser visto como una persona vulnerable, precisamente por esa razón de vulnerabilidad, es que el interrogatorio clásico o cross examination 381 no puede ser utilizado para la obtención de su testimonio, por cuanto todo examen directo y un contrainterrogatorio, implican un cierto grado de presión del cual debe de protegerse al menor382.

378 En la generalidad de los testimonios, una de las técnicas utilizadas y permitidas por la ley, es el someter al testigo a presiones debidas o razonables, para saber cuál es la manera por la que sabe la información que declara, o sobre intereses particulares que pueda tener que afecten individualmente la credibilidad de su testimonio. Esta generalidad de constreñimiento sobre el testigo que es necesaria en un sistema adversativo para que las partes puedan litigar su caso y para conceder completa confiabilidad al dicho del testigo, se reduce sensiblemente cuando se trata de menores de edad, tanto niños como adolescentes, en estos casos no rigen en su generalidad la formulación que se ha diseñado en el interrogatorio y en el contra-interrogatorio para la declaración del común de los testigos, estas formas cambian cuando se trata de los sujetos previstos en el artículo 213 lo cual queda claramente señalado cuando en el inciso primero la ley expresa que el interrogatorio de una persona menor de edad, estará sujeto a especiales modificaciones . 379 En lo pertinente el texto dice: “El interrogatorio de una persona menor de edad estará sujeto a las modificaciones siguientes: a) Las partes harán las preguntas de manera clara y sencilla, resguardando la integridad psíquica y moral de la persona menor de edad […]”; 380 El artículo 106 N° 10 (b) expresa: “Que se reconozca su vulnerabilidad durante el proceso”381 El artículo 209 CPP en lo pertinente dice: “Las partes interrogaran separadamente a los testigos propuestos. El juez moderará el examen del testigo y resolverá sobre las objeciones que las partes formulen. El juez le concederá la palabra a la parte que presenta al testigo, para que formule el interrogatorio directo; si la parte contraria manifiesta que desea contrainterrogar al testigo, le concederá la palabra al efecto. La parte que lo sometió al primer interrogatorio, podrá interrogarlo nuevamente, después del contrainterrogatorio; así como también la parte contraria podrá someterlo a nuevo contrainterrogatorio a continuación del precedente. […] El juez que preside moderará el examen del testigo y evitará que conteste a preguntas capciosas e impertinentes, procurando que el interrogador no ejerza presiones indebidas ni ofenda la dignidad del declarante. En el interrogatorio directo, por regla general, estarán prohibidas además las preguntas sugestivas; sin embargo quien preside podrá permitir la sugestividad en el interrogatorio directo cuando el testigo sea hostil, cuando se interrogue a la parte contraria, al testigo identificado con ésta, a una persona que en virtud de su mayor edad, limitada educación o causa semejante tenga dificultad de expresión, o que por razones de pudor esté reacio a deponer libremente”. 382 Ciertamente, el interrogatorio clásico en un sistema adversativo se distingue por su calidad de contradicción, esta es la esencia de los interrogatorio, sobre todo cuando se formula el contrainterrogatorio, en el cual las presiones naturales, la sugestividad, el formular preguntas cerradas, el hacer un interrogatorio disperso, el exigir perentoriamente la respuesta, el volver a preguntar sobre un mismo aspecto, son presupuestos necesarios para enfrentar al testigo adverso o de la parte contraria, mediante una técnica de estricto ataque. Sobre ello por ejemplo: BAYTELMAN Andrés A.; DUCE J. Mauricio “Litigación penal. Juicio oral y prueba¨. Universidad Diego Portales. Santiago de Chile. 2004 p 151 y ss.

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b. Así, el interrogatorio de los niños y los adolescentes se debe caracterizar por su sencillez y claridad y además porque en ningún caso se permite que el menor pueda resultar, como fruto del interrogatorio, afectado en su integridad personal, abarcando el ámbito de protección no solo el aspecto psíquico del menor si también su dimensión moral, de ahí que un interrogatorio para menores, no puede estar erigido desde las mismas bases en las cuales se cimienta el interrogatorio de los adultos383, pues lo que se pretende es obtener la información necesaria para tratar de encontrar la verdad, pero con absoluto respeto a los derechos de los menores384.

c. Se tiene previsto que en el interrogatorio del menor pueden estar presentes sus padres, un pariente de su elección, su representante legal o un profesional en ciencias de la conducta, para que brinden apoyo al menor y facilidades al rendir su testimonio; esta norma tiene un sentido general, de ahí que los adolescentes pueden ser asistidos por todas los intervinientes nominados, desde sus padres, hasta un profesional de la ciencias de la conducta, empero en estos casos de jóvenes, es una decisión que tiene que ser autorizada por el juez385.

d. En cambio, cuando de se trata de infantes, es decir de menores de doce años de edad, la regla prevista por la ley cambia en cuanto a la asistencia de los niños, por cuanto por ministerio de ley, se establece que ellos cuando declaren deben estar siempre acompañados de cualquiera de los nominados en el precepto, lo importante de este punto, es que la decisión ya no queda bajo la discreción interpretativa de los jueces en el sentido de si deben permitir o no el auxilio de padres, familiares, etcétera, sino que por ley se establece que así sea, ello se entiende de la parte del artículo in fine citado que al punto dice: “[…] en los casos de declaración de menores de doce años, esta disposición será de aplicación imperativa386.

e. Al menos dos aspectos son importantes a comentar del contenido del precepto que se examina, una atañe al punto siguiente: La figura del auxilio está determinada para dar apoyo emocional al menor que prestará la declaración, no se trata entonces de otro tipo de actuación que no sea acompañar al declarante,

383 Y adviértase que aún respecto de los adultos concurre un margen de protección derivado de su propia dimensión de ser humano y de su dignidad que impide que los interrogatorios afrenten al testigo, pues se proscriben las presiones indebidas y la ofensa a la dignidad del declarante, por eso mismo, si así resulta con testigo adultos, mucho más extenso es el ámbito de protección respecto de los niños y adolescentes. 384 Y en este aspecto también el rol del juez cambia, por cuanto en los interrogatorios tradicionales en los cuales puede esperarse una mayor pasividad respecto del juez, tal actitud, no es un forma de control que pueda ejercer de la misma manera respecto de los menores, ante los cuales el juez tiene una especial actividad de tutela, por lo cual ante la violación de las normas de control del interrogatorio cuando este se realice por las partes, el juez debe intervenir haciendo cumplir el mandato de la ley, en cuanto a la forma en la cual se ha prescrito que el mismo se desarrolle. 385 Precisamente, en lo pertinente el artículo 213 (a) dice: El juez que preside podrá valerse del auxilio de los padres o del representante legal del menor o en su caso de un pariente de su elección o de un profesional de la conducta […]386 Sobre el particular ver CORTEZ DE ALVARENGA Alba Evelyn “El proceso penal con niñez víctima de delito” Op. cit. p 48.

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para que el acto de su testimonio, sea menos problemático para él, por ende, la figura del acompañante, tiene que tener empatía respecto del menor, este aspecto es más importante de tener en cuenta cuando el auxilio lo presta un experto de la conducta387; la otra es atingente a la intelección de lo que significa el auxilio en la declaración de los menores, ello es una cuestión importante, por cuanto aunque una de las funciones del acompañamiento de otras personas, es brindar sosiego, confianza y estabilidad al menor en cuanto al acto de la declaración, la figura del auxilio para declarar tiene otras dimensiones que se deben considerar, cuando tal auxilio es brindado por profesionales de la conducta388.

f. El conjunto de todas estas formas –ambiente no formal ni hostil, intervención del profesional, resguardo de la integridad del menor, vulnerabilidad, no actuación directa de las partes– implica una nueva modalidad de testimonio en cuanto a la forma en la cual se realiza, precisamente en atención a la especial posición de los menores y permite sostener la utilización de otra herramienta –las llamadas cámaras Gesell389– para la obtención del testimonio de los niños y adolescentes con fines de evitar la victimización secundaria y realizar una nueva forma de interrogatorio, en el cual se respetarán como lo establece el legislador,

387 Debe aquí considerarse, que la persona que acompañará al menor en su declaración tiene que ser muy preferentemente aquella que le ha asistido profesionalmente, y con la cual el menor ya ha tiene un grado suficiente de confianza, precisamente para sentir apoyo en la misma, no sería de mayor utilidad la asistencia de una persona a la cual el menor no conoce, pues sería solo una persona extraña para él, por ello debe procurarse que la asistencia sea de psicólogos, educadores, etcétera que hayan asistido anteriormente al declarante, y de ser posible con quien tenga suficiente empatía. 388 Ciertamente el ámbito del auxilio, también comprende cuando la asistencia es del profesional, una modalidad de la recepción de la declaración, por la cual le corresponde al experto de la conducta canalizar las preguntas que habrán de formularse al menor y obtener la respuesta del mismo, en un ambiente diferente al tradicional de las salas donde se realizan los juicios; lo anterior significa que aquí convergen derechos reconocidos al menor con la práctica propiamente dicha del interrogatorio, de ahí que la relación con la procuración de que el menor declare en un ambiente que no sea hostil ni formalizado, y a que se reconozca su vulnerabilidad, así como la limitación al derecho de confrontación, complementan el supuesto del artículo 213 (b) en el sentido que el interrogatorio del menor puede ser obtenido utilizando medios electrónicos o de teletransmisión. Concurre entonces una complementariedad entre el supuesto de auxilio de persona cuando se trata de un experto en ciencias de la conducta –psicólogo, educador, trabajador social etcétera– y la forma especial de obtención del testimonio, no ya en la forma tradicional del interrogatorio mediante la práctica directa de las partes y del juez, sino mediante la intervención de una persona especializada que es la que en un entorno diferentes, no formalizado ni hostil, hará bajo ciertas técnicas las preguntas –que los abogados han elaborado– y obtendrá las respuestas del menor sujeto a esta forma de interrogatorio especial. 389 El contenido de las cámaras Gesell, es altamente complejo y la procedencia de esa forma especial de obtener una declaración de niños e infantes con fines de minimizar su revictimización, aspecto que también legalmente encontraría cobertura en lo dispuesto por los artículos 52 inciso segundo de LEPINA que dice: “En cualquier caso, la autoridad administrativa y judiciales deberá evitar las actuaciones que provoquen mayores perjuicios a las niñas, niños y adolescentes incrementado su victimización”; y art. 51 (d) “Facilidades para la rendición de su testimonio en ambientes no formales ni hostiles; y de considerarse necesario por medio de circuito cerrado o teleconferencia y grabación de su testimonio para facilitar su reproducción en audiencia administrativa o judicial cuando sea posible y necesario”.

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los principios de la vista pública390, empero los mismos deben aparecer de una forma diferente al aseguramiento de ellos en un interrogatorio tradicional391.

g. Debe aquí señalarse que en muchos aspectos de los anteriormente tratados se ha enfatizado en los menores de doce años, por cuanto en determinados aspectos la ley de manera imperativa determina la aplicación de ciertas formas para aquellos, aquí deben puntualizarse algunos aspectos relativos a los adolescentes en relación a la práctica de la rendición de su declaración como testimonio. El primer aspecto que debe señalarse, es que por regla general, los mayores de doce años, tienen el mismo ámbito de protección que los menores de esa edad, las diferencias estarán determinados por el alcance de la aplicación de la norma a los supuestos particulares a los cuales se tenga que adaptar, empero la aplicación de las normas de tutela surten efectos para todos los menores que requieran de su aplicación392.

h. En segundo lugar, a los menores de doce años, les corresponde también por ley a ellos, la valoración de no declarar en ambientes formales ni hostiles, y además que cuando se considera necesario la declaración de los mismos pueda ser rendida mediante el mecanismo de circuito cerrado o de la videoconferencia, además de que su declaración puede ser grabada para los efectos de su reproducción en la vista pública, con lo cual también puede anticiparse la prueba testimonial en este sentido; así mismo tiene derecho a que las preguntas formuladas sean de una manera clara y sencilla, y que en el interrogatorio que se le formule la parte que lo haga respete su integridad psíquica y moral393; además a que, si el caso lo amerita, que el juez

390 Sobre este punto se ha indicado: “Por ello los juzgadores tienen el control de este acto procesal, aunque para atemperar el impacto emocional en el menor de doce años de edad, la disposición legal establece el imperativo en cuanto a que no sean ellos, quienes realicen directamente el interrogatorio, sino un profesional en psicología clínica-forense. La variante normativa y la utilización de las cámaras Gesell para la ejecución de tal acto no significa un quebrantamiento del Principio de Juez Natural, y con ello del principio de inmediación por cuanto el juez presencia la declaración, tiene control en la diligencia, por lo cual es quien tendrá contacto a través de un sistema de audio con dicho profesional de la piscología que realiza el interrogatorio, el cual se realiza en un contexto diferente, es decir no formal ni hostilizado. 391 Debe señalarse, que las cámaras Gesell, únicamente son una forma o modalidad distinta de obtener el testimonio de una persona, tampoco se trata de aquí de un medio de prueba nuevo o diferente, la prueba es siempre el testimonio del menor, lo que cambia es las reglas que imperan para que ese testimonio sea rendido y ellas implican que el menor pueda rendir su declaración en un ambiente de menor hostilidad, lo cual hace necesario que el rol de los sujetos procesales también se modifique, aunque se mantenga el núcleo esencial de las garantías propias del juicio, sólo que en un sentido de aplicación diferente, dadas las condiciones especiales de los menores que requieran esta forma de rendir su declaración como testigos. 392 Sí debe señalarse, que el ámbito de protección dispuesto en el artículo 106 número 10 del Código Procesal Penal, se encuentra destinado a menores que ostentan una calidad especial, la de víctimas, a lo cual se suma además el hecho de que en el proceso penal tengan que deponer como testigos; pues bien, también respecto de los adolescentes debe valorarse lo atinente a la regla interpretativa del interés superior de ellos, también deberá reconocerse su vulnerabilidad, también concurre el derecho de que se proteja su intimidad y que en el proceso deban adoptarse las reservas que correspondan sean parciales o totales.

393 Sobre lo anterior: Ref. 113-SC-2013 Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro Sentencia de las quince horas cincuenta minutos del once de junio de dos mil trece.

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pueda conducir el interrogatorio; así como si es necesario, la declaración se reciba mediante el mecanismo especial de medios electrónicos o de teletransmisión –con lo cual también es posible recibirlo mediante el mecanismo de cámara Gesell– y además a que el interrogatorio pueda ser objeto de reserva, tanto total o parcial394.

45. Testimonio de referencia. Requisitos de admisión. Ofrecimiento de la prueba. Art. 220, 221 223.

a. Sobre este tópico debe señalarse que en el Código Procesal Penal, la prueba de referencia es declarada en un sentido general como inadmisible; lo anterior significa que por su naturaleza, este medio especial de prueba de carácter testifical, no puede ser utilizado para probar los hechos en la vista oral y publica, a menos que se cumpla con todos los requisitos que escrupulosamente ha determinado el legislador en la codificación procesal para su excepcional admisión. Así debe concluirse en primer que la prueba de referencia de testigos, en principio se encuentra determinada por ley como inadmisible395.

Dicho lo anterior, es necesario señalar que, para poder valorar válidamente y conforme a la legalidad de la prueba un testimonio que es de referencia, el mismo debe ser ofertado previamente, en ese particular sentido por quien pretende utilizar una prueba de esa naturaleza, no basta bajo esas circunstancias, que se dé el supuesto de contenido de la prueba de referencia, es decir el motivo legal previsto por el legislador como supuesto de hecho concreto, los cuales son las diferentes previsiones del artículo 221 CPP que establece diversos motivos de procedencia; puesto que para que se admita en alguno de ellos, es requisito indispensable e imprescindible, que la parte que utilizará como medio de prueba el testimonio de referencia, lo ofrezca en tiempo y bajo las condiciones completas que la ley establece para su admisión; caso contrario, como la misma ley ha preceptuado,

394 La diferencia estriba en cuanto al derecho a ser interrogado personalmente por el imputado o a declarar en una situación de confrontación respecto de él; o cuando se trate del auxilio de padres, familiares, representantes legales o de profesionales de la conducta, para la rendición del testimonio, en estos casos la aplicación de la norma de protección no es por ministerio de ley, sino que el juez debe de ponderar cuando procede el ámbito de protección que se ha diseñado por el legislador para evitar una mayor víctimidad del testigo y causarle un perjuicio a su integridad personal. Lo anterior no significa que el mecanismo no se aplique, sino que el mismo debe ser una decisión de ponderación del juez, es decir si el adolescente independientemente de su edad, necesita cualesquiera de estos mecanismos de protección, es obligación de la autoridad judicial, conceder el régimen normativo de tutela, para salvaguardar de manera preferente el derecho de quien tienen una posición diferente en el marco de las relaciones del proceso penal, sólo cuando el menor no requiera dicha protección, entonces la misma no se adoptará o se adoptará de una manera gradual, no aplicando toda la dimensión de la restricción. 395 Art 220 inciso primero que dice: “Por regla general no será admisible la práctica de prueba testimonial de referencia, salvo que sea necesaria y confiable”; el artículo 221 inciso primero dice: “Será admisible la prueba testimonial de referencia en los casos siguientes”; el artículo 223 dice: “El ofrecimiento de testigos de referencia se efectuará bajo pena de inadmisibilidad, de manera expresa y justificada, cumpliéndose los presupuestos indicados en los artículos anteriores”. En conclusión, la prueba de referencia, es de aquellas que tienen previstas cláusulas específicas para su admisibilidad, inclusive señala expresamente bajo la sanción de inadmisibilidad, lo cual, remarca, el carácter excepcional de esta prueba, y la excepcionalidad de su admisión, para lo cual, habrán de cumplirse los requisitos contemplados en la ley, en la forma en la cual ella lo indica.

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la consecuencia prevista legalmente, es la pena de inadmisibilidad de testimonios de esta clase, lo cual genera la indefectible imposibilidad legal –bajo motivo de infracción de ley procesal– de valorar positivamente un testimonio de referencia que no ha sido ofrecido legalmente, y admitido conforme a los presupuestos previstos en la ley.

b. Ahora bien, si la ley ha prohibido expresamente, que se utilicen testimonios de referencia bajo la figura de la inadmisibilidad general, expresamente determinada, salvo que oportunamente la prueba de referencia se ofrecida por quien la pretenda utilizar, y se hayan cumplido todos los requisitos legales, debe concluirse, que su utilización cuando no ha sido admitida como prueba de referencia, se encuentra vedada para el juez, quien no tiene más facultades que las previstas positivamente en la ley; con lo cual, si utiliza prueba de referencia que no se encuentra legalmente admitida, utiliza prueba contrariando la voluntad de los preceptos destinados a regir la regulación de la prueba, o dicho en otras palabras, utiliza prueba contrariando el procedimiento legal previsto, lo cual no puede realizar, puesto que sus facultades son legales y nos discrecionales respecto de las regulaciones del proceso penal396.

Conforme a lo anterior, resulta que testimonios que son de referencia, pero que no han sido ofrecidos de esa especial manera, mediante un ofertorio previo, no pueden ser objeto de valoración, puesto que su admisión se encuentra prevista de manera general como inadmisible, y al contrario, su admisión es el supuesto excepcional, para lo cual, la parte que lo utilizaría debe ofrecerlo previamente al juez competente, para que tal funcionario en el momento previsto por la ley, se pronuncie sobre su admisión o declare conforme a la misma su inadmisibilidad al no cumplirse los requisito legales397.

c. Así, integrando los artículos relativos a la admisión de la prueba de referencia, con las disposiciones previstas para la audiencia preliminar, resulta

396 En tal sentido al trasgredir la ley, el elemento de prueba carece de todo valor, según la previsión de ilicitud del artículo 175 inciso primero parte final que dice: […] Los elementos de prueba sólo tendrán valor […] e incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones de este código. Precisamente el código establece bajo qué reglas –y no otras– deberá admitirse para ser objeto de valoración la prueba de referencia, y en ese caso, el ofrecimiento anticipado es una regla no discrecional, puesto que se encuentra especialmente sancionada con inadmisibilidad al tenor del artículo 223 que expresamente dice: “El ofrecimiento de testigos de referencia se efectuará bajo pena de inadmisibilidad, de manera expresa y justificada, cumpliéndose los presupuestos indicados en los artículos anteriores”.397 En tal sentido, la ley prevé que el ofrecimiento de prueba ocurra en una particular fase del proceso, que es la etapa instructoria y, precisamente mediante el mecanismo del ofrecimiento de prueba en la acusación, cuando quien la ofrece es el acusador, dice a esos efectos, el artículo 356 en lo pertinente: “La acusación contendrá bajo pena de inadmisibilidad (5) Ofrecimiento de prueba, tanto en el orden penal como en el civil para incorporar a la vista pública”; dice el artículo 359 inciso final CPP “Toda clase de prueba será ofrecida con indicación de los hechos o circunstancias que se pretenden probar, bajo pena de inadmisibilidad; y dice el artículo 362 N° 10 CPP: “Inmediatamente después de finalizar la audiencia, el juez resolverá todas las cuestiones planteadas y en su caso: Admitirá o rechazara la prueba ofrecida para la vista pública, también podrá ordenar prueba de oficio cuando lo estime imprescindible”.

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que la prueba de referencia tiene que ser ofrecida expresamente como prueba de referencia, reuniéndose todos los requisitos previstos en la ley, en el momento de la audiencia preliminar, y si se trata del acusador, debe hacerlo en la acusación; con lo cual, será el juez de instrucción, al que le corresponda decidir sobre la admisión o no de la prueba de referencia legalmente ofertada398.

46. Prueba pericial. Aspectos esenciales. Practica de pericias en diligencias iniciales de investigación. Art. 226.

a. En sistema procesal penal vigente, la prueba pericial tiene una doble configuración, sea que se realice por orden fiscal o por orden judicial, en todo caso, una primera etapa de la prueba pericial concluye con el informe escrito del perito sobre los aspectos en que se requerido que dictamine conforme a su ciencia, técnica o disciplina, el acto pericial concluye en una primera etapa con el dictamen que por escrito y observando los presupuestos fijados por la ley debe rendir el perito399.

Sin embargo, la prueba pericial conforme a nuestra ley, no se reduce al dictamen escrito –como se dice supra– éste solo es una de las etapas de la prueba pericial; el otro aspecto se encuentra configurado por la declaración del perito en juicio, lo cual hace concluir la pericia como medio de prueba, alcanzando en el caso que el perito declare porque así lo requieren ambas partes o alguna de las partes –en virtud de la comunidad de prueba– su total plenitud; en tal sentido la prueba pericial cuando el perito declara en el juicio, alcanza su perfección como medio de prueba, por cuanto, las partes interrogan en ese oportunidad al perito –momento en el que se manifiesta su derecho de defensa– sobre el informe escrito que este rindiera en su oportunidad400.

398 Y si resulta que su admisión es conforme a lo que la ley tiene previsto, entonces, tal prueba de referencia, sí puede ser objeto de valoración en la vista pública, para probar determinado hecho respecto del objeto del juicio, sea en un sentido directo o indirecto; caso contrario, si no se ha ofrecido prueba de referencia de manera expresa y terminante; y las declaraciones que se presten por los testigos, signifiquen en lo esencial, un testimonio de referencia, en el ámbito de la valoración, tal declaración no puede ser objeto de estimación positiva para probar determinados hechos, y al contrario, debe ser desestimada en el juicio valorativo, puesto que la prueba de referencia únicamente resulta utilizable si ha sido, previamente ofrecida y admitida conforme a los requisitos que la ley ha establecido para su adecuada admisión legal. 399 Tal es lo que preceptúa el artículo 236 CPP que dice: “El dictamen pericial se expedirá por escrito o se hará constar en acta y contendrá en cuanto sea posible: 1) La descripción de la persona, objeto, sustancia o hecho examinado, tal como han sido observados; 2) Las cuestiones objeto del peritaje y una relación detallada de las operaciones, de su resultado y le fecha en que se practicaron; 3) Las conclusiones que formulen los peritos; 4) Cualquier otro dato útil de la pericia y las investigaciones complementarias que recomienden la profesión, ciencia, arte u oficio, dentro de cuya especialidad se ha realizado”. Queda claro entonces, que el informe pericial en un primer momento se expide por escrito mediante dictamen o acta en el cual conste el dictamen. 400 Estas cuestiones se encuentre previstas específicamente en la ley, al estatuirse en el artículo 372 N° 1 y 2 CPP 1) “Los acto urgentes de comprobación practicados conforme a las reglas de este código; testimonios que se hayan recibo; 2) Los testimonios que se hayan recibido conforme a las reglas de la sana crítica anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o del perito […]; y el artículo 387 CPP que regla la declaración del perito en el juicio y que determina: “La declaración del perito estará referida al contenido

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b. Las implicaciones que se derivan de lo anterior, son dos esenciales: I) El dictamen escrito, y la declaración del perito constituyen diversas etapas de un solo acto, debe sostenerse que se trata de una prueba unitaria, no se trata de dos o más pruebas, en el sentido que el informe escrito constituye un medio de prueba y que la declaración del perito constituye otro acto de prueba de distinta naturaleza, sino que ambas fases del acto pericial se integran en uno solo la prueba pericial –que es el medio de prueba– rendida en este caso por el órgano de prueba –que es el perito– sobre el objeto, cosa o persona respecto de la cual recae la pericia –que es el objeto de la pericia– y sobre la información concreta que arroja la pericia –que es el elemento de prueba–; todo ello constituye la prueba pericial como acto único de prueba.

II) Conforme a lo anterior, para fines prácticos de oferta de prueba y su admisión, ofrecida la declaración del perito debe entenderse ofrecido el dictamen escrito de la pericia, puesto que, el perito ira a declarar precisamente sobre el dictamen que emitió; y viceversa, ofrecida la declaración del perito, se entiende ofrecido el dictamen escrito, puesto que ambas constituyen un única prueba401; no debe entenderse que el informe escrito del perito es un acto pericial individual, y que la declaración del perito en el juicio es otro tipo de prueba pericial, al contrario, ambas integran una sola prueba, la pericia, solo que puede ocurrir que las partes se conformen con el contenido del informe pericial escrito y no soliciten la declaración del perito, pero esa particularidad no vuelve al informe escrito y a la declaración del perito en el juicio, pruebas autónomas y diferentes.

47. Aspectos esenciales de la cadena de custodia. Art. 250 y 252.

a. Respecto de este tema debe considerarse como cuestiones esenciales en cuanto a la valoración normativa de la aplicación de las reglas de cadena de custodia402, que un primer aspecto fundamental para la aplicación de las

del dictamen y a sus conclusiones, en forma de opinión”. Previo a que el perito declare, si es necesario, se dará lectura al respectivo informe escrito”. Con lo anterior queda claro también, que la declaración del perito en el debate cuando así es requerido, integra en una sola la prueba pericial, no siendo actos diversos, sino un único acto regido por el principio de unidad, es decir, el de integrar la prueba en una singular acto, que no es diverso, ni sino que constituye una sola prueba. 401 En tal sentido, debe señalarse que un dictamen pericial es un acto único, regido por el principio de unidad de la pericia –cuando lo practica al menos el mismo facultativo– y aunque se emitan uno, dos o tres informes escritos, si lo hace el mismo perito, se debe entender como una sola pericia, y no actos distintos, o pericias distintas; a las cuales por el mismo principio de unidad, se integra, la declaración del perito, cuando es ofrecida para la vista pública, y cuando declara en juicio, alcanza la pericia su perfección plena para probar los hechos en juicio a los cuales se refiere. Con la afirmación anterior debe de señalarse entonces, que cuando se ofrece la declaración del perito, se debe entender ofrecida también el o los dictamines que el mismo ha practicado; y a la inversa cuando se ofrece el o los dictámenes escritos, se entiende ofrecida la declaración del perito, y es que no otra intelección tiene el precepto del artículo 387 CPP que regla la declaración del perito en el juicio y que determina: “La declaración del perito estará referida al contenido del dictamen y a sus conclusiones, en forma de opinión”. 402 Sobre ello ver. Ref. 582-CAS-2008 Sentencia de la Sala de lo Penal del diez de agosto de dos mil once.

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reglas sobre la exclusión de prueba por violación a la cadena de custodia, es la determinación de que no se tiene certidumbre razonable, sobre la identidad de la evidencia, precisamente como consecuencia de la indebida aplicación de la custodia de la prueba403.

b. Sobre este aspecto debe de señalarse que en los procedimientos policiales, las actividades de procesamiento de evidencia e indicios –en su sentido criminalístico– pueden tener una diferente materialización en cuanto a la forma en la cual se realizará y documentará su incautación y recolección, de ahí que, dependiendo de la forma de intervención policial, podrán presentarse variantes en cuanto a la manera en la cual se recolección de los objetos; para ello deberá tenerse en cuenta que la finalidad de las reglas sobre cadena de custodia, es la preservación de la autenticidad de los objetos o documentos relacionados con un hecho delictivo, de ahí que, el cumplimiento de los requisitos, diversos según sean los objetos o cosas intervenidas y recolectas, pero como quiera que sea, la razón de tal forma es garantizar la autenticidad de los mismos404.

c. De acuerdo con lo anterior, las reglas de la práctica de la inspección, no pueden asimilarse en su totalidad a las reglas de un acto de requisa, pues las condiciones de ambos procedimientos son diferentes; en tal sentido, no resulta

403 De tal manera que son dos los aspectos que deben concurrir en este ámbito, el primero alude a la transgresión de las reglas técnicas que se establecen para la custodia de la evidencia, las cuales ciertamente pueden variar de acuerdo al tipo de intervención que se esté realizando sobre un indicio –concepto utilizado en su sentido criminalístico– y respecto del cual, debe procederse a su identificación, procesamiento y resguardo; el segundo aspecto alude necesariamente a que como producto de una mala práctica en la custodia del indicio, de manera razonable, ya no se pueda sostener la individualidad del objeto o cosa, con lo cual se genera incertidumbre respecto del indicio, por no poderse sostener que se trata del mismo, que fue objeto de intervención, si concurren en grado de razonabilidad ambos aspectos, entonces se entenderá afectada la custodia del objeto, y ante esa situación de incertidumbre de la evidencia, procederá su exclusión; pero si al contrario, respecto del objeto o cosa que fue ocupado como indicio, se logró establecer la integridad y autenticidad de los mismos, en el sentido que los que fueron incautados y se encuentran relacionados con los delitos que se le atribuyen a la persona, no han sufrido afectación en su originalidad, es decir en su identidad, entonces no concurre afectación a la cadena de custodia, puesto se genera, por el contrario una situación de certidumbre razonable, respecto de la cosa u objeto intervenida como indicio y posteriormente objeto de una actividad probatoria. 404 El procedimiento policial de incautación y preservación de indicios o evidencias, que significan en sentido procesal, de aseguramientos de los rastros, huellas o señales del hecho delictivo –artículo 180 CPP– tiene como se expresó modalidades distintas, cuando se practican inspecciones como actos urgentes de comprobación, la forma de aseguramiento se encuentra establecida en el artículo ut supra citado, y el mismo se complementa por el aseguramiento de los rastros y evidencias materiales, aplicando las reglas de cadena de custodia –art. 184 CPP y 250 y siguientes CPP–; pero no todas las intervenciones policiales se realizan mediante actividades de inspección; la policía también realiza actos de intervención personal, para el caso, la pesquisa o requisa de personas que por algún motivo razonable los agentes de policía proceden intervenir y registrar, tales actos de coerción se encuentran habilitados legalmente, por los artículos 19 de la Constitución y 196 del Código Procesal Penal, y en tal sentido los agentes de policía cuando concurren motivos suficientes pueden realizar requisas personales, estas actuaciones usualmente ocurren en tareas de seguridad pública, es decir de patrullajes policiales de prevención de hechos delictivos, y en estos casos, la forma de realización de la custodia de evidencias o rastros del delito, se materializara de una manera diferente, por cuanto, el ámbito en el cual ocurre una requisa personal, es distinto –y aun puede presentar múltiples variaciones– al del procesamiento de un escenario del delito, mediante la realización de la inspección como acto urgente de comprobación.

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exigible de manera absoluta en cuanto a su forma, las reglas de incautación, preservación y custodia de los objetos o cosas, que constituyendo rastros del delito se recolectan en un acto de inspección, de la que se realiza en las actividades de requisa; por ejemplo en las actividades en las cuales se desarrollan actos urgentes de comprobación, como lo es la inspección, debe procederse a una forma de obtención de la evidencia, en el sentido que establece el artículo 180 inciso primero CPP, desarrollando los actos de custodia debida, tal como lo prescribe el artículo 184 CPP405.

d. Precisamente ha de señalarse, que las condiciones de cadena de custodia varían según los objetos o cosas que se intervienen en una actividad de investigación o de intervención delictiva, la regla general cuando se cuenta con todos los instrumentos necesarios para el procesamiento del escenario del delito406; es decir las reglas de cadena de custodia que deben aplicarse a la evidencia para no degradarla, confundirla o afectarla, variaran según las condiciones y circunstancias de los objetos, cosas o evidencias a las cuales se tenga que aplicar, en todo caso lo más relevante es que la cadena de custodia persigue mantener la identidad de la prueba, lo cual significa que lo que se incautó o decomisó sea el mismo objeto que después es sujeto a pericia u otro tipo de prueba407.

e. Dos últimas cuestiones deben ser señaladas, la primera es el quebrantamiento de la cadena de custodia, no siempre significará la exclusión de la prueba o la pérdida de su valor probatorio, deberá estimarse en concreto, si sobre la evidencia especifica o sobre el elemento de prueba se ha perdido ya la capacidad de certidumbre408; el otro aspecto, es que cadena de custodia y secuestro

405 Por lo cual, resulta que el personal que participa de una inspección, como son los recolectores de evidencias, lleva consigo el equipo y logística idóneos para recolectar esa evidencia, y que de no hacerlo en estas circunstancias, ciertamente el acto se torna irregular y dudosa la autenticidad de las evidencias; en tal sentido, si concurre afectación en la originalidad de los elementos que deben ser preservados, haciendo dudar razonablemente de la pérdida de los mismos, es viable determinar una afectación a la cadena de custodia.406 Es decir, cuando se practica una inspección bajo la modalidad establecida en el artículo 180 CPP, siguiendo los pasos usuales de cadena de custodia para la preservación de rastros o huellas del delito, que en este caso se encuentran enunciadas de manera ejemplificativa en el artículo 251 CPP, cuando indica, la recolección, embalaje, transporte análisis y custodia, cabe agregar, que estas fases también pueden dividirse en otras, según se trate de la evidencia que debe ser procesada y resguardada; empero, no en todos los casos podrán seguirse las diferentes etapas, como sucede cuando se da una intervención de requisa; en tal caso, lo que resulta fundamental es que el agente policial, puede garantizar el cuidado debido sobre la evidencia, aun desarrollando formas rudimentarias de custodia, lo cual será efectivo, siempre que la evidencia no resulte confundida, afectada o desnaturalizada y se pueda sostener razonablemente su individualidad concreta.Si sucede de esa manera, la custodia de objetos aun en condiciones precarias, no se verán afectadas en su originalidad, y por ende tampoco habrá razón para entender afectada la cadena de custodia, que tiene como finalidad determinar razonablemente que la evidencia que se intervino en una determinada circunstancia es la misma sobre la cual se realizaron los posteriores actos de prueba. 407 Lo que se persigue al final, es la certidumbre sobre la prueba que se utiliza para demostrar cierto hecho en juicio, por ello, la afectación de la cadena de custodia significara incertidumbre respecto de cierto elemento de prueba, que si es tan decisivo influirá en el resultado del pronunciamiento judicial. 408 Precisamente por ello el art. 252 inciso final CPP dice: “La interrupción de la cadena de custodia será valorada por el juez¨.

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de objetos409, son dos aspectos completamente diferentes, la cadena de custodia se dirige a la preservación y conservación de la evidencia para evitar deterioro, cambio alteración o confusión de la misma; en cambio el secuestro es una medida cautelar que tiene como finalidad motivar la restricción de un objeto con contenido patrimonial relevante, pero la cadena de custodia no requiere como conditio sine qua non para su legitimidad o validez del secuestro, aunque en algunas ocasiones puedan coincidir.

48. Reconocimientos. Aspectos fundamentales. Art. 253 y 257.

a. Lo primero que debe señalarse es que el reconocimiento de personas, sea por exposición personal o por fotografía, es un medio de prueba completamente autónomo e independiente de otros medios de prueba410, no se trata de un acto de testimonio, sino de identificación positiva de personas respecto a determinados hechos en las cuales se les menciona por quien realizará el reconocimiento; se trata entonces de un acto de prueba, y no constituye un acto urgente de comprobación, sino como se expresó un medio de prueba que debe realizarse en la forma que el Código Procesal Penal prescribe.

b. En el contexto anterior, el reconocimiento de personas es actividad de prueba, e integra parte de los diferentes medios de prueba que se establecen en el Título V “De la Prueba”. Así, son actos de prueba: la pericia (Art. 226.); la prueba mediante objetos (Arts. 242); el reconocimiento de personas (Art. 253); dichos actos de prueba no constituyen –como se dijo– actos urgentes de comprobación, sino medios de prueba que se practican durante el procedimiento411.

c. Ahora bien, debe señalarse que, si el acto de prueba de reconocimiento de personas o de fotografías procede conforme a lo prescrito en los arts. 253 y 257, el juez de instrucción se encuentra obligado a practicarlos, en atención a la estricta legalidad, por cuanto la facultad potestativa que concede la primera de las disposiciones citadas, no debe ser confundida con la discrecionalidad en la actuación del juez, la frase “[…] podrá […]”; habrá de entenderse cuando la petición de reconocimiento que solicita no procede, porque no concurren los parámetros del supuesto de hecho establecido en la norma del mismo artículo 253 CPP, es decir no

409 La norma relativa al secuestro es la del art. 284 CPP. 410 Sobre ello ver. Ref. 777-CAS-2009 Sentencia de la Sala de lo Penal del doce de octubre de dos mil once. 411 También debe hacerse notar que la práctica de estos actos de prueba no se realiza mediante el mecanismo de anticipo de prueba -sólo cuando se trata de declaraciones en el sentido de testimonio-, sino que su práctica obedece al mecanismo que en su propio capítulo se ha diseñado para que pueda desarrollarse la producción de este tipo de pruebas; verbigracia, la prueba pericial conforme a las reglas previstas en el capítulo IV, la prueba mediante objetos en el capítulo V, la prueba de reconocimientos en el capítulo VIII; entonces, la realización de estas actividades como medios de prueba se lleva a cabo en la forma prevista en cada uno de sus apartados.

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se trata un acto para: “[…] identificar a una persona o para establecer que quien la menciona o alude efectivamente la conoce o la ha visto […]”412.

d. En tal sentido, el reconocimiento de personas tiene como finalidad identificar a una persona a quien el testigo o la víctima señalan, y a quien ha indicado que puede reconocer, por ello, si concurren los supuestos que exige el art. 253 CPP, el acto de prueba debe ser ordenado, puesto que en ese caso, se determina la necesidad de que se practique el reconocimiento de personas413. Por último, debe señalarse que el reconocimiento de personas como medio de prueba que se contiene en el Capítulo VIII del Título II respecto de los medios de prueba, es un acto completamente distinto al reconocimiento por medio de fotografías o video previsto en el artículo 279 CPP414.

VI. Cuestiones problemáticas de la instrucción.

49. La denuncia su forma y contenido. Art. 261 y 262

a. La denuncia es un acto importante, por ello debe señalarse que como noticia criminal debe ser realizada de la mejor manera posible, para documentar en todo lo que se necesario la información valiosa que posee quien denuncia, para poder investigar mejor un hecho. Con todo, la denuncia no es un testimonio ni puede suplirlo bajo ninguna circunstancia, es únicamente la comunicación del hecho criminal por una persona que informa circunstanciadamente sobre ese suceso.

b. Un aspecto que tiene relevancia es la denuncia de personas menores de dieciocho años; sobre ello, aquí solo corresponde afirmar que las personas que

412 Puesto que si se trata de un supuesto de identificación de la persona para determinar que es la misma a quien el testigo dice que ha conoce, la ha visto o a quien alude, es necesario que el acto de prueba se practique, porque para eso lo ha dispuesto la ley y, en tal caso, el juez instructor debe cumplir con lo mandado con la ley; puesto que una de sus funciones legales es precisamente, como lo dice el art. 301 CPP “La instrucción formal tendrá por objeto la preparación de la vista pública mediante la recolección de todos los elementos que permitan fundar la acusación del fiscal o del querellante y preparar la defensa del imputado”. Y Como lo dice el art. 306, en la instrucción se permiten los reconocimientos; siendo esa una de las solicitudes que las partes pueden formular art. 303 inciso primero CPP. Por lo cual, si el acto es procedente debe el juez practicarlo, puesto que esa es su función y un mandato legal, que de no cumplir, puede generar un vicio in procedendo del cual será responsable el juez, por su omisión. 413 Sobre ello Ref. 232-AUC-2013 Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro. Sentencia de las catorce horas del diecisiete de octubre de dos mil trece. 414 En efecto se tratan de actos completamente distintos, uno es un medio de prueba y este es una diligencia inicial de investigación que no tiene capacidad de prueba, por eso precisamente es que el acto de reconocimiento de personas, sea mediante exposición física o fotografía, debe ser realizado por el juez como un medio de prueba; también debe añadirse que el hecho de que se haya practicado antes un reconocimiento de los previstos en el art. 279 CPP, no afecta ni vuelve ilícito el reconocimiento de personas previsto en los arts. 253 y 257, el cual se puede practicar sin problemas de legalidad, por cuanto el reconocimiento de fotografías o video es una diligencia inicial de investigación que la misma ley permite, con fines de individualizar a la persona que la víctima o el testigo conoce de vista, pero de quien se ignora su identidad nominal de manera total o parcial.

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tengan menos de dieciocho años, pueden presentar una denuncia, siempre que el desarrollo progresivo de sus facultades mentales les permita ejercitar ese acto415.

Así, en el caso de las niña, niños o adolescentes, estas pueden ser personas aptas para formalizar una denuncia, si el uso de sus facultades mentales les permite comprender este acto, puesto que ahora aparecen como sujetos plenos de derecho, y a ellos correspondería también la decisión de cursar una denuncia416 puesto que pueden ejercer este derecho según su capacidad cognitiva417, es decir el hecho de ser menores no debe entenderse como una situación que los incapacite para denunciar.

50. Plazo de la investigación. Alcance del término de investigación. Art. 270-A.

a. La norma tiene una finalidad sistemática, es la de fijar el plazo general para la investigación en sede administrativa, es decir en aquellos casos en los que no media una detención en flagrancia del imputado, que obligue a requerir al ministerio fiscal en el término de setenta y dos horas; se trata entonces de actuaciones que se realizan como investigaciones de la Fiscalía General de la República, en la cual debe desarrollar las diligencias iniciales de investigación necesaria e imprescindible.

b. El término que refiere el artículo es de naturaleza compuesta, es decir suma el periodo ordinario y extraordinario al cual se alude en el art.17 inciso segundo CPP; pero no se trata de un periodo que tenga que desarrollarse siempre dentro de los siete meses418, ese tiempo, es el plazo máximo del cual no puede rebasar una investigación en sede administrativa; sí debe señalarse, que no se trata de que el ministerio fiscal agote la investigación, ello sería un error práctico en el diseño de la investigación fiscal419, sino lo que debe realizarse son la práctica de aquellas

415 Sobre ello, debe señalarse que la nueva normativa de protección de los niños, niñas y adolescentes, fortalece este aspecto, en el sentido que si la niña, niño o adolescente, tiene la capacidad cognitiva suficiente para decidir la autorización de persecución del delito de instancia particular cometido en su contra, nada obsta para que él sea la persona que brinde la autorización, sólo si por el desarrollo de sus facultades mentales, no pudiese comprender completamente y de manera adecuada este acto, entonces tal facultad correspondería a sus representantes legítimos.416 Con lo cual, el inciso tercero del artículo 27 debe interpretarse en sentido integral con las normas habilitantes de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, en el sentido que determina la autonomía de los niños, niñas o adolescentes, reconoce su desarrollo progresivo y les permite ejercer sus derechos ante las autoridades417 Confrontar artículos 5, 10, 50, 51, 52 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia. 418 En efecto, el plazo ordinario de la investigación administrativa es de cuatro meses, la prórroga de ese plazo acontece por autorización del fiscal superior en forma expresa, ante motivos justificados, en todo caso, deberá recordase que este plazo general aplica solo cuando se tiene víctima interesada, por cuanto lo que se requiere es garantizar un acceso a la administración de justicia en un plazo razonable, pero ello no resulta aplicable, a casos sobre-averiguar, o en los cuales no haya víctima que demuestre interés por un medio concreto, es decir, denuncia, aviso, querella. 419 Y es que el fiscal de la investigación ha de tener claro, que en la forma en la cual se encuentra estructurado el proceso penal, no se requiere que la investigación administrativa sea una fase de agotamiento, en la cual deban realizarse todas las actuaciones, porque el procedimiento tiene una fase propia de investigación –la instrucción

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actuaciones que son fundamentales para sostener un procesamiento y la imposición de medidas cautelares.

51. Formalidad de las diligencias policiales. Documentación de los actos Art. 276.

a. El aspecto esencial de las actuaciones policiales, es determinar su forma, pero además los aspectos valorativos de las mismas. El código adopta la forma de documentación de actas para todas las actividades que debe realizar la policía420, y ello vale para todas sus actuaciones, tanto aquellas que podrían tener aptitud de elementos de prueba, como aquellas que únicamente constituyen diligencias iniciales de investigación; en cualquier caso. la policía debe documentar sus actividades de investigación en acta.

b. Ahora bien, de estas actuaciones debe señalarse que las mismas no tienen por regla general, capacidad de prueba, al contrario solo de manera excepcional las actuaciones de la policía podrán tener función probatoria, y ello es expreso, a los actos urgentes de comprobación, que la misma ley dota de capacidad para probar hechos o circunstancias relacionadas con el delito421. De lo contrario, el código niega valor probatorio a las actuaciones policiales para demostrar los hechos en juicio422, con lo cual, las diligencias iniciales de investigación no pueden ser utilizadas en este sentido423.

En atención a lo anterior, habrá de añadirse que la naturaleza de las actuaciones policiales, esconstituir diligencias de inicio de la investigación, es decir actos de indagación o pesquisa, que no pueden tener un valor de prueba pre-

formal– en la cual el fiscal puede completar toda la investigación teniendo para ello, un plazo de seis meses como mínimo y doce como máximo; y de veinticuatro meses respecto de delitos cometidos bajo la modalidad de criminalidad organizada. 420 En este caso el inciso segundo del art. 276 en relación con los arts. 139 y 140 CPP. 421 Por ejemplo, la requisa, la inspección, el registro y allanamiento, etc. 422 En el caso concreto el art. 311 inciso segundo CPP dice: “Sólo los medios de prueba reconocidos en este código tendrán valor para probar los hechos en el juicio, las demás actuaciones dela instrucción carecerán de todo valor”. 423 Sobre ello por ejemplo: Fundamento Jurídico N° 8. De lo anterior, queda de manifiesto que la juez sentenciadora, ha valorado un acta del procedimiento, acta que no tiene ningún valor probatorio para poder probar los hechos en juicio, que no puede constituir bajo ninguna circunstancia, prueba, con lo cual al valorar actuaciones de la etapa de investigación, que expresamente por ley carecen de valor, y de tratarse de un acto que no constituye prueba legal, y que por ende no ha sido admitida como tal, para ser incorporada en el juicio, comete el funcionario el vicio señalado por la apelante, de valorar para acreditar hechos, elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio, con la particularidad de que una entrevista de la etapa de investigación, no constituye un elemento de prueba en estricto sentido, por ello, debe reconocerse el vicio cometido en la sentencia, puesto que se encuentra prohibido por ley, que el juez valore como prueba, actos que no han sido ofrecidos, admitidos y desfilados en el debate y por ende que tengan la calidad de medios de prueba según las reglas probatorias del Código Procesal Penal; así a la vista de tal defecto de la sentencia, en la cual se ha utilizado actos que no constituyen prueba para entender probada la conducta de hurto agravado en su forma consumada, debe anularse la sentencia venida en alzada. Ref. 68-SC-2012 Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro Sentencia de las ocho horas y diez minutos del diecisiete de abril de dos mil doce.

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constituido, dichos actos sirven para ir sustanciando la investigación pero no por ello, constituyen medios de prueba424.

c. Sí debe indicarse, que el conjunto de actuaciones policiales, que constituyen bajo la dirección del ministerio fiscal, las diligencias iniciales de investigación, tienen una capacidad probatoria a las fases preliminares del proceso, es decir a la fase de audiencia inicial y a la fase de instrucción e intermedia; dichas diligencias, pueden válidamente fundar como elementos de investigación o de indicios –en su sentido genérico–las decisiones del fiscal o del juez que tengan que adoptarse en estas etapas, que requieren únicamente de una convicción de posibilidad o de probabilidad en su caso, pero su valor se limita únicamente a esa fase instructiva425.

d. Por último, debe señalarse que aunque las actas se encuentren documentadas, es decir consten en determinados soportes, usualmente en folios de papel, ese acto de documentación no las vuelve un documento en el sentido estricto de la palabra, es decir en su significación jurídica de prueba documental, los actos documentados, no constituyen prueba documental, ni son documentos públicos, que tienen una naturaleza distinta, ni menos documentos privados; son lo que se ha dicho, actos documentados que constan en papel, pero esa naturaleza extrínseca de hacer constar el acto no los vuelve un documento, por ende, no constituyen prueba documental426.

52. Reconocimiento por medio de fotografías o videos. Legitimidad y utilización. Art. 279.

a. Sobre este aspecto debe señalarse que el reconocimiento de fotografías o videos, realizado en sede administrativa es un acto que persigue como finalidad única la individualización de una persona relacionada con el delito, pero respecto de quien no se tiene su identidad nominal, sino únicamente la posibilidad que el testigo o víctima individualice a la persona, por medios de imágenes respecto de la persona que él relaciona como participante del delito.

424 De lo contrario, el proceso pasaría de uno oral a uno escrito y fundado no en actuaciones del juez, sino de la policía o fiscalía; por ello, es que en el código se le niega valor a todas las actuaciones de la instrucción para probar los hechos en la fase decisiva del juicio, solo pudiéndose estimar, las actuaciones, a las cuales la ley expresamente les confiere capacidad de medios de prueba, en este caso, los actos urgentes de comprobación. 425 En tal sentido, con fundamento en esas diligencias, el fiscal puede fundar la detención administrativa, el juez puede fundar el procesamiento, la adopción de medidas cautelares, la apertura a juicio, cuando el conjunto de tales actuaciones y diligencias señalan aspectos de vinculación positiva para la imputación delictiva, pero lo que no puede fundar, es la demostración de hechos en juicio, ese valor se les niega expresamente, de tal manera, que ellas, no pueden ser fundamento de la sentencia; en todo caso, quien debe aportar la prueba es el agente de policía que realizó la actuación concreta, y que en ese caso declarará como testigo; las actuaciones documentadas únicamente podrían ser utilizadas para confrontar veracidad o no credibilidad de testigos, según la regla del art. 212 CPP. 426 Sobre ello Ref. 170-SDA-2012 Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro sentencia de las quince horas cuarenta minutos del treinta y uno de julio de dos mil doce.

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b. En tal sentido, no se trata de un acto de prueba como el reconocimiento de personas, previsto como tal en el respectivo capítulo sobre las pruebas, ni tampoco se trata de un acto urgente de comprobación; es únicamente una diligencia inicial de investigación que no tiene el valor de probar los hechos en juicio, y que pretende en caso de ser positivo que la víctima individualice la imputación que hace respecto de una persona; en tal sentido, posterior a esta diligencia habrá de practicarse el reconocimiento de personas en la forma que lo prescribe el art. 253 y siguientes CPP, y para ello no es obstáculo ni vicia el acto, el que se haya realizado el reconocimiento por fotografía o video en sede administrativa427.

427 Así se ha dicho: Número 8. De tal manera que el aspecto relevante del sobreseimiento radica en una individualización de los autores del hecho según los señala la víctima, la cual sostiene el juez que no se tienen elementos de prueba suficientes. Sobre este punto debe señalarse que ciertamente no se tiene en el procedimiento ni reconocimiento de personas ni reconocimiento de fotografías como acto de prueba judicial, pero la falta de este elemento no puede imputarse al ministerio fiscal, quien en su oportunidad lo solicitó, sino que es imputable al mismo juez instructor quien no obstante que la diligencia le fue solicitada la denegó basándose en el argumento de que sería un reconocimiento viciado porque el ministerio fiscal y la policía ya habían realizado en sede administrativa un reconocimiento de fotografías, y por ende ya no se podía practicar tal medio de prueba de reconocimiento de personas. Número 9. En efecto expresó el juez instructor en su resolución: “[,..] y existe un reconocimiento de fotografías cuya diligencia le corresponde al juez de acuerdo al Código Procesal Penal vigente, pero esta diligencia fue realizada únicamente por la fiscalía y agentes de la policía nacional civil, y este tribunal declaró sin lugar la solicitud de reconocimiento en rueda de personas porque ya le habían sido mostradas a la víctima las fotografías de los imputados y por lo cual cualquier reconocimiento hubiera estado viciado […]”. Sobre este aspecto debe señalarse que el argumento jurídico del juez instructor constituye un error de interpretación de normas procesales y que el acto de reconocimiento de personas en rueda de detenidos fue indebidamente denegado, puesto que la ley no establece la condición aludida para denegar como medio de prueba el reconocimiento de personas que establece el art. 253 y siguientes del Código Procesal Penal; y que por el contrario la diligencia inicial de investigación practicada por la fiscalía no es ilegal puesto que se encuentra amparada en la ley. Número 10. En efecto, la fiscalía o la policía pueden con amparo legal proceder a realizar una identificación de personas mediante fotografías, en el caso que la víctima o testigo de los hechos, manifieste poder reconocer a las personas pero no sabe quiénes son ellas, en esos casos para fines de individualización, el mismo Código Procesal Penal autoriza como diligencia inicial de investigación el reconocimiento por fotografía –la cual no tiene valor para probar los hechos en juicio, pues no es un medio de prueba sino un acto de investigación inicial– dicho reconocimiento es como se dijo, sólo con fines de individualización de la persona que se dice cometió el hecho y a quien el testigo o victima puede individualizar al ver su imagen en un determinado soporte, a tales efectos dice el art. 279 “Reconocimiento por medio de fotografías o videos”. Para individualizar a una persona relacionada con el delito, la policía con autorización del fiscal podrá como medida inicial de investigación mostrarle a la víctima o a los testigos, imágenes, fotografías o videos extraídos de sus archivos; sin perjuicio de que el juez realice el reconocimiento cuando esté disponible la persona de que se trate. Número 11. Conforme a la anterior disposición legal, la policía o la fiscalía tienen autorización legal para exhibir imágenes, fotografías o videos, a un testigo o víctima a efecto de que pueda ser individualizada la persona que ellas dice que cometió el hecho; como la misma norma lo dice es una medida inicial de investigación, y al no ser un medio de prueba, sino una diligencia inicial de investigación –se encuentra comprendida dentro del Capítulo II “Diligencias Iniciales de Investigación” no puede ser utilizada como medio de prueba para probar los hechos en juicio; y por ello es que también el mismo precepto indica que no obstante tal reconocimiento –sin perjuicio de– el juez debe realizar el reconocimiento de personas cuando el imputado se encuentre disponible. Número 12. En tal sentido, si la misma ley está autorizando dicha forma de reconocimiento en el art. 279 CPP como diligencia inicial de investigación y faculta a la policía y al fiscal para que la realicen; dicho acto de exhibición no puede ser catalogado por la autoridad judicial como ilegal o viciado, puesto que es la misma ley la que está autorizando la práctica de tal acto; por ende, por haberse practicado ese tipo de reconocimiento en sede administrativa como diligencia inicial de investigación, el juez no debe denegar la solicitud de reconocimiento de personas conforme al art. 253 y siguientes del Código Procesal Penal; puesto que el mismo art. 279 dice “[…] sin perjuicio de que el juez realice el reconocimiento cuando esté disponible la persona de que se trate. En tal sentido, es notorio que el juez instructor ha cometido un error de interpretación de las normas procesales, al denegar el reconocimiento de personas que solicitó el ministerio fiscal –siendo que

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53. Incautación de objetos. Procedencia de la incautación. Art. 283.

a. Respecto de la incautación de cosas u objetos, debe señalarse que esta modalidad de intervención sobre los objetos o cosas, distingue la otra modalidad restante que es la del secuestro; así la incautación es una decisión que tiene lugar en el desarrollo de las diligencias de inicio de la investigación penal, cuando cosas, objetos o documentos se encuentran relacionados con la investigación de un hecho delictivo, sea porque forman parte de la actividad delictiva según el modo de ejecución428, sea porque forman parte como evidencia de la ejecución del delito y pueden ser utilizados como elementos de prueba429, en estos casos el fiscal podrá ordenar que sean incautados430.

b. Como el proceso penal, da una nueva configuración a la actuación del ministerio público fiscal, esta actividad inicial de incautación se traslada hacia sus facultades, por ser la fiscalía quien dirige la investigación del delito y se encuentra inmediatamente relacionado con la investigación de los hechos criminales, debiendo desarrollar todas aquellas actividades que permitan determinar la existencia del hecho criminal e individualizar a los posibles participes del mismo; se establece una regla residual de incautación para la policía en el sentido que ejerza esa facultad en casos urgentes, pero debe de informarse al ministerio fiscal.

tal denegatoria no es apelable conforme al art. 177 CPP– pero ello no significa que el juez no haya cometido un error de interpretación improcedendo y es precisamente ese error el fundamento del sobreseimiento provisional, porque es la falta de dicho reconocimiento lo que genera la no oferta del elemento de prueba, basado en el medio de prueba “Reconocimiento de personas” en el sentido de que el testigo hubiese podido vincular a los imputados por medio de un reconocimiento que si tiene opción de ser ofrecido como prueba para la vista pública. Número 13. Como en este caso, el yerro es del juez instructor y no del fiscal, y siendo ese elemento necesario para determinar si procede sostener con fundamento la imputación de participación delictiva en grado probable, es necesario que se practique tal acto, que sería el fundamento de estar incompleta la investigación; por ello aunque se confirmará el sobreseimiento provisional, puesto que el reconocimiento de personas de la víctima respecto de los imputados es necesario tanto en sentido incriminatorio como exculpatorio –dependiendo si los reconoce o no los reconoce– deberá ordenarse que se practique ese acto de prueba conforme al art. 351 CPP; y dicho acto de prueba es conforme al medio de prueba “Reconocimiento de personas” el cual puede ser mediante reconocimiento físico de la persona –si está disponible– art. 253 y 255 CPP o como reconocimiento de personas por fotografía art. 257 solo que este acto deberá ser practicado no por el fiscal, sino por autoridad judicial, tal como expresamente lo manda el art. 253 CPP; acto que deberá realizarse durante en el plazo y modo que ordena el art. 352 CPP. Ref. 249-SP-2013. Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro sentencia de las quince horas cincuenta y tres minutos del catorce de noviembre de dos mil trece.428 En la clásica definición serían parte del llamado corpus delicti o cuerpo del delito, en el sentido de objeto directo del delito, es decir sobre el que recayó la conducta delictiva o del llamado corpus instrumentorum es decir los instrumentos o medios utilizados para la ejecución del delito. 429 En este caso se referiría al denominado corpus probatorium, que tiene como sentido determinar evidencias que pueden ser utilizadas para demostrar la ejecución o rastros dejados por el delito430 Ahora bien, si los bienes incautados, tienen relevancia patrimonial o persona titular por propiedad o posesión de los mismos, el fiscal debe solicitar el secuestro respectivo, en atención a que la incautación este limitando el derecho fundamental de propiedad o posesión y que su restricción posterior corresponde a la autoridad jurisdiccional en atención al principio de jurisdiccionalidad.

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c. El otro aspecto diferencial, radica en el decomiso, figura que se utiliza en un sentido distinto a la incautación por la calidad y naturaleza de los objetos o cosas que son intervenidas, refiriéndose a: a) los que sean nocivos para la salud; b) los que de tenencia prohibida; c) los que sean de naturaleza peligrosa; d) los de comercio no autorizado; e) los de ilícita procedencia; f) los objetos y documentos que no tengan significación patrimonial.

54. Secuestro de objetos. Dimensión del contenido del secuestro. Art. 284.

a. Respecto del secuestro, la notas distintivas con la incautación y el decomiso radican precisamente en la significación patrimonial que tienen esos bienes, cosas o documentos, los cuales tienen titular, sea a nivel de propietario o de tenedor que pueda reclamar y ejercer derechos legítimos sobre los mismos, por lo cual, la sustracción de la esfera de dominio o posesión de los mismos, le genera una afectación de su patrimonio, la limitación de ese derecho, y una desmejora económica respecto de los bienes de los cuales se ve privado, en razón de ello, es que el secuestro de objeto tiene por finalidad determinar que la restricción sobre las cosas u objetos será por un tiempo determinado y en la medida necesaria, razón por la cual la restricción debe ser –después de decida la incautación por el fiscal o el policía– tomada por el juez competente quien deberá determinar si los objetos siguen siendo restringidos respecto del derecho de propiedad de su titular, o de quien los tenia legítimamente.

b. El otro aspecto esencial, radica entonces en determinar que no son objeto de secuestro, la evidencia, en el sentido de cosas, objetos, sustancias, que forman parte de los medios del delito o de los rastros del delito, y que por sí mismos no tengan una dimensión patrimonial significativa; ellos únicamente requieren de incautación o decomiso según su naturaleza, y que se aplique la correspondiente cadena de custodia, respecto de ellos, no procede ni someterlo a secuestro por parte del fiscal, ni ordenar su secuestro por parte del juez o exigirlo para valorarlo como prueba; las cosas, objetos, documentos, que no tengan significación patrimonial sustantiva, no requieren de secuestro y para su valoración probatoria no debe exigirse este requisito; tampoco se requiera para la evidencia física o indicio –en sentido criminalístico–.

c. El otro aspecto, es determinar la naturaleza del secuestro. A tales efectos, se debe de considerar que el secuestro es una forma de medida cautelar, solo que destinada a bienes de carácter material. De lo anterior puede advertirse que si el secuestro de objetos, incluidos los bienes inmuebles, se constituye como una medida de carácter procesal, es necesario para que ésta se mantenga vigente y surtiendo sus efectos, que el proceso exista, es decir que se encuentre en trámite y haya fines procesales que perseguir, para los cuales se vuelve necesario que la limitación de derechos que entraña la medida cautelar se mantenga; pero sin

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perder de vista que el secuestro como medida cautelar, no constituye una medida definitiva, que por su naturaleza preventiva, precisamente se encuentra como toda medida cautelar sujeta a un tiempo razonable de duración, sin que pueda extenderse indefinidamente en el tiempo, ni tampoco adquirir materialmente la forma de una medida definitiva, es decir las consecuencias de una sanción jurídico penal, como lo sería la pérdida o el comiso de los bienes431.

d. En tal sentido, como toda medida cautelar, el secuestro limita el ejercicio de un derecho fundamental, en este caso específico, como se expresó afecta el derecho a la posesión -Art. 2 Cn.- y a la libre disposición de los bienes -Art. 22 Cn.-, y es que el secuestro limita provisionalmente la facultad de disposición de bienes muebles o inmuebles, por los distintos fines que se hayan adjudicado a la decisión de la medida cautelar, en este un secuestro con fines probatorios432.

55. Requerimiento fiscal. Cuestione aclaratorias. Art. 294.

a. Respecto del precepto que regula el requerimiento fiscal, una cuestión importante a tener en cuenta radica en que los hechos que relaciona el fiscal se encuentran limitados al nivel de investigación que se desarrolla; por ello, aunque se exige una relación de hechos, ésta todavía no puede estimarse completamente acabada, precisamente porque se realiza en la etapa inicial del procedimiento penal. No obstante ello, el fiscal –como lo dice el precepto– en la medida de lo posible debe presentar una relación de los hechos, que determinen tiempo, lugar y forma de ejecución del hecho delictivo, debe además indicarse que este aspecto de los hechos es de carácter fáctico y no jurídico, importa entonces describir el suceso que aconteció, en un lugar y tiempo determinado, respecto de unas persona o cosas y la forma en la cual ocurrió433.

b. El otro aspecto, es que el requerimiento debe cumplir con todos los requisitos previstos en el artículo 294 –aunque la estimación de ellos puede ser diversa– en tal caso, la concreción de los elementos que debe contener, se pueden evaluar

431 Por su propia naturaleza cautelar, las medidas de secuestro no se pueden extender de manera indefinida ni tener un tiempo imperdurable de duración, al contrario deben tener precisamente por su carácter transitorio un tiempo razonable de vigencia, dado que los derecho fundamentales que se afectan mediante las medidas cautelares no pueden estar siendo restringidos de manera indefinida. 432 En ese sentido tenemos que, para que la medida de secuestro ordenada en la etapa inicial del proceso continúe surtiendo sus efectos es necesario que el proceso en el cual fue ordenada, también tenga la posibilidad de alcanzar su instancia última, es decir la emisión de un fallo de carácter definitivo. Una vez alcanzado ese objetivo, o viéndose el proceso terminado de forma anticipada, la medida se vuelve no sólo improcedente, sino también innecesaria. Pero debe también ponderarse cuál es la finalidad de la medida cautelar del secuestro que se impone para decidir cuánto tiempo permanecerá vigente, por cuanto, como medida cautelar, está sujeta a la variabilidad, la necesidad, y la provisionalidad de la medida. 433 En verdad, se trata de un relato simple en manera descriptiva de cómo ha sucedido un hecho, es decir dónde sucedió, cuándo sucedió, cómo sucedió, quién lo realizó, a quién afectó.

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con un distinto sentido de cumplimiento, algunos de ellos son verdaderamente imprescindibles434; pero otros435, en caso de que no concurran afectaran la concreta pretensión sobre el aspecto que a decidir sin que necesariamente impliquen una decisión de inadmisibilidad436.

c. La declaratoria de la inadmisibilidad del requerimiento fiscal, cuando se ha presentado con imputado detenido, significará que en la audiencia inicial queda resuelta la cuestión de la situación jurídica de la libertad del imputado, sin que haya pronunciamiento de fondo sobre la imputación, por cuanto la inadmisibilidad significa el rechazo de la pretensión persecutoria del fiscal, la cual al tenerse por no admitida, hace cesar la detención de inquirir que pesaba sobre el imputado, con lo cual se resolverá la cuestión atinente a su detención o libertad como lo manda la Constitución437.

56. Audiencia inicial y convocatoria. Cuestiones principales. 297, 298, 299 y 300.

a. Sobre la audiencia inicial, debe señalarse que la misma es una función exclusiva del juez de paz, y su convocatoria obedece a la situación jurídica del imputado en el sentido si se encuentra detenido y debe permanecer en ese estado, o si no se encuentra detenido, o debe cesar su detención; a esos efectos, la permanencia de la detención del imputado, decretada aquí por el término de inquirir, implicará que la audiencia se celebre dentro de dicho termino y que la situación jurídica del imputado se resuelva dentro del término de inquirir438.

Por el contrario, si el juez no decreta la detención por el término de inquirir y pone en libertad al imputado, o si el fiscal solicita que no continúe detenido, y se pone en libertad, o el imputado comparece en libertad a la audiencia, o solo

434 Por ejemplo la identificación del imputado, la relación de los hechos, la indicación de los anticipos de prueba o actos urgentes de comprobación cuando procedan; el plazo solicitado para la instrucción formal. En estos casos la falta de estos requisitos podrían significar, si no se subsanan, la declaratoria de inadmisibilidad del requerimiento, si prevenido el fiscal no cumplió con la subsanación de los mismos. 435 Los referidos al ejercicio de la acción civil, de medidas cautelares o de anotaciones sobre documentos. 436 Es decir, la falta de estos requisitos no genera per se inadmisibilidad, sino que afectaría en todo caso la pretensión que posteriormente se quisiera ejercer. 437 Es decir, al resolverse la inadmisibilidad del requerimiento cuando el imputado está detenido, ello significa que se resuelve el término de inquirir, y sin imputación fiscal, el justiciable debe recobrar su libertad; el otro efecto, es que la inadmisibilidad del requerimiento, al no ser un pronunciamiento de fondo sobre la persecución penal, no genera efectos extintivos de la misma, puesto que la sanción procesal solo recae respecto de las formas esenciales del requerimiento, por lo cual, el fiscal puede volver a promover la acción penal cumpliendo debidamente los requisitos establecidos para requerir. 438 Este aspecto es fundamental, por cuanto la situación del imputado ha de decidirse dentro de las setenta y dos horas del término de inquirir, la prolongación de la audiencia o su suspensión puede darse siempre que no se rebase el término de inquirir, puesto que antes de que este venza el imputado tiene que tener resuelta su situación personal en el sentido que seguirá detenido ahora provisionalmente, o es puesto en libertad.

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comparece su defensor porque no ha podido ser habido el imputado, la audiencia se celebrará dentro de cinco días hábiles a la presentación del requerimiento.

b. Siendo la etapa más temprana del procedimiento, se ha generado una situación de flexibilidad en cuanto a la celebración de la audiencia para no entorpecer la misma, así se dispone que la audiencia se celebre solo con las partes que hayan concurrido a la misma, y solo en caso de que no concurra ninguna de las partes, o que el imputado ausente no ha nombrado defensor, se permite que la audiencia se celebre con solo la vista del requerimiento.

c. La audiencia debe caracterizarse por su sencillez, puesto que se trata de una audiencia de inicio, la regla de analogía a la vista pública no debería generar complejidades, puesto que dicha regla no significa que se tenga que realizar a la manera de todas las etapas de la vista pública, sino únicamente a las más esenciales, es decir la audiencia inicial solo debería significar la ejecución de los aspectos más decisivos de una vista pública y en un sentido abreviado439.

d. Por último, la audiencia tiene un sentido estrictamente oral, dado el inicio del procedimiento y los concretos hechos que se discuten; por ello, las decisiones que el juez puede adoptar constarán en el acta respectiva, y en la generalidad de los casos, lo que sucedió en la audiencia y la resolución del juez puede acordarse oralmente y constar en el acta; cuestión diferente es la aplicación del procedimiento abreviado –número 4 del art. 300– por cuanto, en este caso, dado que el abreviado requiere la garantía de juicio previo, la audiencia inicial mutará de una audiencia de inicio a una audiencia de vista pública con carácter abreviado; de acuerdo con la ley, la resolución se dictará oralmente constará en el acta y quedara notificada en el acto por su lectura lo cual es determinante para la cuestión de los recursos440.

439 Por ejemplo, la constatación de las partes asistentes, la solicitud de exposición de cuestiones incidentales, la intimación al imputado y hacerle saber que tiene derecho a declarar, en su caso recibir su declaración, un único alegato sobre la pretensión de las partes, comenzando por el fiscal, querellantes y defensores, sobre el hecho que se imputa, su calificación jurídica, y las medidas cautelares que solicitan, con lo cual se agotaría la audiencia, sin que concurra réplica, alegaciones finales y última palabra, que son cuestiones propias de la naturaleza de una vista pública por su extensión, pero no de una audiencia inicial, en la cual se discute únicamente la imputación en cuanto calificación jurídica de los hechos y las medidas cautelares que se impondrán; por supuesto este caso, es el de una audiencia en la cual se resuelve la cuestión del procesamiento del imputado –es decir la decisión del tránsito a la otra etapa– y las medidas que se impondrían. 440 Sobre este último aspecto, debe considerarse una variación debido a la complejidad de ciertas causas penales, que no obstante la sencillez de la audiencia inicial, por lo complejo de la imputación penal, respecto de los delitos, los hechos, los imputados o victimas intervinientes, la cantidad de información a analizar que conforman las diligencias administrativas, determinan una audiencia que se vuelve compleja; en esos casos, podría aplicarse la regla análoga de la vista pública, en el sentido que la audiencia se celebra, finaliza, el juez delibera y da a conocer su decisión oral de manera resumida; disponiendo después la resolución por escrito; en estos casos o en similares deben quedar tres cuestiones claras: a) es posible esa situación con lo cual, la resolución se dará de manera oral y escrita; b) pero en todo caso, cuando el imputado está detenido por el término de inquirir, la resolución de su situación jurídica debe hacerse dentro del término, nunca fuera del mismo, y ello es compatible con resolver el

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57. Auto de instrucción de formal. Alcance de los contenidos de la instrucción. Art. 302.

a. El dictado del auto de instrucción es una resolución importante, por cuanto es la que ordena toda la actividad en sentido genérico que se desarrollará en la investigación de la instrucción formal441; el juez de instrucción como su nombre lo indica sigue siendo un juez de indagación de carácter investigador442, sólo que, vinculado más al control del desarrollo de la instrucción, pero ello no impide que decida cuestiones de investigación propia, puesto como juez de instrucción la ley le concede facultades instructorias443, por cuanto se trata de investigar el hecho delictivo en cuanto la verdad de lo ocurrido.

b. Dentro de este marco, el juez instructor debe: (1) fijar el plazo de la instrucción, lo cual se hace con señalamiento de la fecha específica en el cual concluirá la instrucción; tal plazo la ley lo deja a la potestad del tribunal, pero no debe entenderse como una facultad discrecional del juez, puesto que el plazo ha de ser razonable, teniendo previsto todas las indagaciones y actos de prueba o de carácter urgente que deberán practicarse en tal sentido la fijación del plazo debería responder a: I) el número y naturaleza de actuaciones que se desarrollarán en la etapa de instrucción formal444; II) el plazo solicitado inicialmente por el fiscal requirente445; III) la complejidad del delito que se investigara, y de las partes materiales y formales que intervienen.

caso por la decisión oral, aunque después se expida la decisión por escrito; c) en caso de resolverse por escrito, es la entrega de la resolución por escrito a las partes en la fecha fijada por el tribunal para la lectura y entrega de la resolución, el acto que concreta la notificación para efectos de los recursos. 441 No es que todas las actuaciones se agoten con el dictado del auto de instrucción formal, ellas son las principales adoptadas en ese momento, según las circunstancias iniciales de la investigación instructoria, pero pueden irse presentado otras, en el desarrollo de la instrucción según convenga a la mejor investigación de los hechos, eso sí, su práctica debe ordenarse lo más oportunamente que se pueda, para no generar dilaciones indebidas, o dejar actuaciones para el final de la etapa instructoria que dificulten la misma. 442 En efecto, la finalidad de la etapa de instrucción marca este carácter de investigación como lo dice el art. 301 CPP “La instrucción formal tendrá por objeto la preparación de la vista pública mediante la recolección de todos los elementos que permitan fundar la acusación del fiscal o del querellante y preparar la defesa del imputado”. 443 Así por ejemplo, en la facultad segunda del artículo 302 CPP se le permite ordenar el señalamiento de los actos urgentes de comprobación que el mismo juez estime necesarios, lo cual indica no solo una función meramente controladora y pasiva, sino también cuando sea necesario en la averiguación de la verdad activa respecto de los actos de prueba que deban practicase, para esclarecer los hechos objeto de investigación penal. 444 Es decir, actos urgentes de comprobación, anticipos de prueba, actos de prueba, otras diligencias que puedan solicitar las partes, la medida cautelar que esté cumpliendo el imputado, la naturaleza del hecho delictivo que se investiga, el número de imputados o víctimas. 445 En este caso, el fiscal en la solicitud de requerimiento debe indicar qué plazo estima como necesario para la investigación instructoria, dicha solicitud no es vinculante, pero el juez debe ponderar el plazo que se solicita por el fiscal, en el sentido de evaluar su razonabilidad y determinar junto con las otras circunstancias la duración del plazo.

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(2) Si las partes, han solicitado actos urgentes de comprobación que no fue posible realizar en el término de inquirir, o han solicitado anticipos de prueba, ellos en caso de ser procedentes deben ser realizados por el juez de instrucción; también si se hubiesen solicitado la práctica de actos de prueba446; el juez en virtud de las facultades instructorias reconocidas por la ley, puede ordenar si lo estima necesario, los actos urgentes de comprobación, anticipos de prueba, o actos de prueba que sean pertinentes para la investigación de la instrucción.

(3) La facultad del juez de indicar los actos necesarios para la investigación del hecho delictivo, hace relación precisamente a los actos de prueba, estos no son actos urgentes de comprobación447, tampoco son anticipos de prueba448; el acto de prueba, es la otra forma en la cual se conocen a los medios de prueba, por lo cual, el juez puede de su propia iniciativa ordenar la realización de los actos de prueba necesarios a los fines de la instrucción o el que las partes le hubiese requerido realizar449.

58. Función del juez de instrucción. Explicación de la función instructoria requiere reforma legal. Art. 303.

a. Como se expresó, la función del juez de instrucción es fundamental en el proceso penal, por cuanto, es a dicho juez a quien le corresponde la realización y control de la etapa instructoria que es una etapa de investigación o indagación en el plano judicial del hecho que ha sido objeto de requerimiento fiscal, y que ya en el proceso debe ser objeto de un investigación equilibrada la cual conduce y controla el juez instructor, puesto que el proceso es de carácter judicial, y a la autoridad judicial le corresponde el control de ese proceso judicial sobre la investigación450.

446 En este caso, al estar el procedimiento en una etapa judicial, la práctica de los anticipos de prueba, de los actos de prueba, y de los actos urgentes de comprobación que necesiten autorización judicial deben ser ordenados y practicados por el juez, según el procedimiento establecido legalmente. 447 Los actos urgentes de comprobación únicamente son los comprendidos en el Capítulo II “Actos Urgentes de Comprobación” del Título V “De la Prueba”; fuera de esos no estima la ley otros actos urgentes como medios de prueba. 448 Los anticipos de prueba, no son un medio de prueba en el sentido tradicional de su significado como “[…] el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso”. CAFFERATA NORES José I “La prueba en el proceso penal” Op cit p 23. Los anticipos de prueba son mecanismos extraordinarios que permiten adelantar la recepción de un prueba si concurren los supuestos legales, pero no constituyen en sí mismos, medios de prueba. 449 En todo caso, debe señalarse que el juez instructor debe realizar los actos de prueba, puesto que ya se está en la fase judicial, y el director del proceso es el juez, en el sentido que garantiza de manera independiente e imparcial la práctica de los actos procesales de carácter esencial –como lo son los probatorios– por lo cual el juez no puede delegar en el fiscal sus actuaciones. Actos de prueba o medios de prueba son los diferentes que el Código Procesal Penal señala como tales en el título de la prueba, por ejemplo, la prueba pericial, los reconocimientos, la confesión, la documental, la de informes etc. 450 Lo anterior en nada riñe con la potestad fiscal de dirigir la investigación, es decir el fiscal decide sobre su pretensión de investigación, pero ello no significa que él dirija el proceso penal, o que lo controle, porque la dirección y control del mismo en la etapa jurisdiccional es una facultad exclusiva del juez, en este caso del juez

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b. Para estos fines el precepto determina cual es el ámbito de actuación del juez de instrucción siendo el siguiente de conformidad con la ley: a) realizar los anticipos de prueba451; b) la autorización de los actos urgentes de comprobación sujetos a control judicial452; c) corresponde también al juez instructor resolver sobre las excepciones que planten las partes, como mecanismo de defensa453; d) debe resolver sobre las demás solicitudes de las partes454; e) al juez le corresponde también controlar en la instrucción el equilibrio del proceso, ello lleva a tutelar los derechos y garantías establecidos en la Constitución y las leyes para las partes455.

c. Por último, que el juez puede realizar acto de prueba, es decir reconocimientos de personas, pericias, etcétera, lo dice el mismo inciso final del art. 303 CPP456 inclusive tiene la facultad de comparecer a otros lugares, donde inicialmente no ejercería competencia, pero la ley le concede la potestad de concurrir a cualquier lugar del territorio a efectos de realizar esos actos y solo de manera excepcional

de instrucción. Como lo indica la norma, al juez le corresponde la realización de todas la actividades de prueba, actos urgentes de comprobación, anticipos de prueba, actos de prueba, pero además le corresponde velar por el equilibrio entre las partes en el proceso, por cuanto la instrucción formal es una etapa contradictoria, y el juez debe asegurar los derechos y las garantías de las partes intervinientes, por ello, es que la actuación del juez en los actos procesales que se realizan es fundamental, puesto que el garantiza que los actos se ejecuten de manera imparcial y conforme a la ley, aspecto que no puede garantizar en la fase judicial ninguna de las partes adversarias, por ello, el juez no debe delegar su función de ejecución y control de los actos procesales en el fiscal, puesto que esa función es estrictamente jurisdiccional, menos puede delegar el fiscal la realización de actos urgentes de comprobación, anticipos de prueba y actos de prueba. 451 Los anticipos de prueba se encuentran referidos expresamente al art. 305 CPP siendo únicamente las declaraciones de testigos o peritos, no habiendo en la ley otros anticipos de prueba, en el sentido estricto de lo que significa tal instituto. 452 En este caso, el juez de instrucción debe autorizar aquellos actos que por su naturaleza propia requieran de la resolución del juez para practicarse, por ejemplo, la intervención corporal, el allanamiento etc. 453 Sobre ello, puede según lo requiera el caso, decidir si resuelve la excepción en el momento como incidente de previo y especial pronunciamiento o lo difiere a la audiencia preliminar según convenga. 454 Este aspecto es amplio, y debe ser interpretado en tal sentido, el tipo de solicitudes pueden ser variadas según el interés de cada parte contendiente pero dentro de ellas corresponden: a) la solicitud de realización de actos de prueba o medios de prueba, es decir pericias, reconocimientos, indagatoria o confesión del imputado etc.; B) solicitud de requerir informes o documentos; c) solicitud de audiencias específicas, por ejemplo de revisión de medidas; de embargo, de secuestro, de entrega de bienes; e) de práctica de diligencias encomendadas a la fiscalía por ejemplo entrevista de testigos; f) de actos urgentes de comprobación, por ejemplo, inspecciones, reconstrucciones, resguardo de información electrónica etc. 455 Este aspecto es fundamental, pues siendo la etapa de instrucción determinante para una buena investigación sobre los hechos, a efectos de preparar el juicio o excluir la responsabilidad del imputado, el juez debe de garantizar a las partes la igualdad de derechos en los actos que se practiquen; por ello, es que dichos actos en su generalidad deben de practicarse por el juez de instrucción, debido a la etapa en la cual se desarrollan; por ejemplo si se solicita en la inspección o reconstrucción de los hechos, dicha diligencia cuando la investigación está en sede administrativa le corresponde al fiscal; pero no en la etapa de instrucción formal, por cuanto, es al juez instructor quien debe garantizar la práctica de esos actos en los cuales intervendrán las partes, pero dichos actos únicamente pueden ser practicados por el juez cuando suceden en la etapa de instrucción, puesto que aquí el proceso ya es judicial.

456 En efecto, dice el artículo mencionado: “Cuando sea necesario realizar actos de prueba […]”.

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puede encomendarlos a otra autoridad judicial457, pero adviértase siempre se trata de la realización de un acto procesal que ejecuta el juez y que no es delegado en ninguna de las partes.

59. Anticipo de prueba. Alcance de la figura del anticipo de prueba. Requiere reforma legal. Art. 305.

a. El anticipo de prueba, es un mecanismo que se utiliza de manera excepcional para adelantar la realización de un prueba determinada, en este caso, el anticipo de prueba se ha limitado exclusivamente a las declaraciones de personas, comprendiendo la declaración de una persona que comparece como testigo458 y otra persona que comparece como perito459; es decir el anticipo de prueba se limita única y exclusivamente al anticipo de una declaración460.

b. Otro aspecto relevante, es que el anticipo de prueba puede ser solicitado por en cualquier fase del procedimiento, puede ocurrir durante el término de inquirir, o en la etapa de instrucción formal o inclusive en el plenario, hasta antes de instalada la vista pública, puesto que la oportunidad de requerir prueba anticipada, se deja para “cualquier momento del proceso”; el otro aspecto esencial es que debe concurrir una situación de necesidad para que se pueda habilitar la práctica de una prueba anticipada, el cual la ley lo ha considerado como un obstáculo de difícil superación, sin la concurrencia de este requisito el anticipo de prueba no se configura en su procedencia.

c. Ahora bien, la determinación de que habrá de considerarse “obstáculo difícil de superar” es de configuración legal, lo cual significa que las causas por las cuales procede la petición de anticipo de prueba, son taxativas y se encuentran determinadas específicamente por la ley, por lo cual no pueden concurrir otras

457 La regla general es que el juez que tramita el procedimiento realice el acto, ello para dar mayor cumplimiento al principio de inmediación, puesto estos actos servirán para resolver el caso al final de la instrucción; la excepción de que el juez pueda encomendar a otro juez la práctica de tales actos de prueba, no se funda en la comodidad del juez de no querer trasladarse a otro lugar para practicar el acto, sino en motivos de necesidad que impidan razonablemente al tribunal acudir a ese lugar, razón por la cual, es razonable que a efectos de que el acto de prueba no sufra demoras en su práctica, el juez lo comisiona a otra autoridad para que lo realice, pero ello como se dijo es excepcional. 458 En este caso se trataría de la declaración de un testigo, es decir de prueba testimonial. Art. 202 y siguientes del Código Procesal Penal. 459 En este punto debe aclararse, que el anticipo de prueba se refiere en estricto sentido a la declaración del perito como lo haría en el juicio, y no se está refiriendo a la práctica de una prueba pericial, en el sentido que se rinda un informe escrito del perito, sino a la declaración misma del perito, que no podría ser recibida en la vista pública por alguna de las situaciones previstas en los supuestos de habilitación, ello significa que en este caso, la pericia en su parte primera, es decir el informe escrito ya ha sido realizada, y que ahora lo que se necesita es recibir la declaración del perito, porque concurre un motivo que haga peligrar su recibo en la audiencia de vista pública, y por ello se pide el anticipo de su declaración.460 Precisamente eso es lo que indica el supuesto de ley al expresar el artículo 305 inciso primero CPP “En cualquier momento del proceso las partes podrán pedir al juez que reciba una declaración anticipada […]”.

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causales que no sean las previstas en los específicos supuestos que habilitan el anticipo de prueba, por ello, la petición fundada en otros motivos que no sean los previstos legalmente resulta improcedente.

d. Las causas determinadas son: a) la enfermedad grave del testigo o perito; b) que el testigo o perito se encuentre en una situación de peligro o riesgo para su vida o integridad, lo cual se hace extensible al núcleo principal de su familia, cónyuge, padres, hijos o hermanos; el peligro puede concretarse por violencia o amenazas sobre el declarante o su familia; c) cuando el testigo o perito no sea persona que resida en el país, o si se encuentra en una situación de salir fuera del país, por un tiempo largo, que abarque la posible rendición de su testimonio en juicio; d) cuando se haya decretado la rebeldía del imputado o se haya suspendido el procedimiento a causa de una incapacidad mental sobreviniente respecto del imputado461; e) cuando el testigo es menor de doce años, pero se requiere previamente dictamen sicológico o psiquiátrico que evalué la condición del testigo y determine la viabilidad de recibir en ese momento su testimonio462.

e. El acto debe llevarse por regla general reproduciendo las condiciones del juicio, puesto que lo se trata de anticipar precisamente son las característica que tendría la prueba cuando se recibe en la vista pública, por ello, todas las partes intervinientes tienen derecho a asistir al acto de recepción de prueba, se ha previsto que en caso que el defensor particular no concurra, el acto se realizará con la presencia de un defensor público; el imputado puede ser representado por su defensor, a menos que expresamente pida asistir, con lo cual la resolución debe notificársele y el imputado en ese momento u oportunamente debe hacer saber al juez o tribunal su decisión de asistir. También se prevé una regla especial de urgencia, en la cual, el juez puede realizar el anticipo de prueba sin el defensor nombrado y con la asistencia de un defensor público, pero debe comprobarse debidamente la situación que provoca esta circunstancia excepcional.

60. Derecho de asistencia. Explicación de actos instructorios específicos. Art.306.

a. Los actos instructorios son ciertamente importantes, puesto que por medio de ellos, las partes pueden ejercer sus derechos, y realizar en la fase de instrucción

461 En estos casos, el procedimiento sufriría una paralización por un tiempo que puede prolongarse bastante de tal manera que resulta aconsejable, obtener la prueba anticipadamente y resguardarla, porque al desaparecer el motivo que suspende o interrumpe el procedimiento no se sabría si se podría contar todavía con el testigo o perito para que rindiese declaración. 462 En el caso de los menores de doce años, la evaluación es importante en el sentido de determinar la aptitud en ese momento del menor en cuanto a su estabilidad psíquica y mental para rendir su declaración; pues podría suceder que el hecho sobre el cual el menor declarará haya generado afectación en su estado emocional, así que debe evaluarse que el testimonio que rinda no le genere más afectación en ese momento, y sí se encuentra en una condición estable y oportuna para rendir declaración; en caso de estarlo el dictamen pericial debe indicar la factibilidad que el menor pueda declarar sin perjuicio para su salud mental en ese momento, puesto que no le afectara de una manera grave.

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una intervención adversativa preparando sus propias pretensiones. Por ello, las partes no solo pueden solicitar los actos de actos de prueba que ahí se mencionan –reconocimientos, reconstrucciones, inspecciones– sino tienen el derecho a intervenir en los mismos, de manera contenciosa.

b. Los actos que se mencionan aparecen como una generalidad, pero reafirma, la cuestión de que es posible pedirlos y practicarlos en la instrucción; la asistencia de las partes en un sentido adversarial es decir de contención de partes contrarias, hace ver la necesidad de que esos actos los practique el juez instructor sin que pueda delegarlos, es decir no son actos que pueda realizar el fiscal, el hecho de que se practiquen en la etapa de instrucción formal y que a las partes se les garantice su asistencia, determina que el control de dicho actos, de la asistencia de las partes, del ejercicio de sus facultades legales, de las decisiones que se adopten y de la documentación del acto debe corresponder únicamente a la figura del juez como director y asegurador de los derechos y garantías de las partes en el proceso.

61. Proposición de diligencias. Ámbito de aplicación. Art. 308.

a. La proposición de diligencias complementa el sentido adversarial de la fase de instrucción, las partes tienen el derecho de solicitar la práctica de actos urgentes de comprobación, de anticipos de prueba, de actos de prueba, de informes, e incluso de otras diligencias de investigación a efectos de poder preparar la sustentación de la teoría de su caso. El juez debe proceder a autorizarlos y realizarlos siempre que se determine que procede la realización del acto urgente, del acto prueba, es decir siempre que se cumpla el parámetro legal de procedencia que la ley ha establecido para que se realice dicho acto463.

b. Si debe de señalarse que la petición de esos actos debe ser oportuna, puesto que la instrucción tiene plazo fijados que no pueden ser alterados, por ejemplo, cuando se solicita la práctica del acto ya en el final del plazo de instrucción, siendo que el acto demoraría y rebasaría el plazo fijado para el vencimiento, por lo cual, la petición de actos urgentes de actos de prueba, de informes o de diligencias, no puede ser utilizada como un mecanismo de prórroga de la instrucción; por ello, la diligencia debe pedirse oportunamente, y si se avista una extensión de la misma según su naturaleza, pedir en tiempo también la respectiva prórroga de plazo.

62. Prorroga de plazo. Alcance interpretativo de las modalidades de complejidad. Art. 309.

463 Este es un aspecto importante puesto que no se trata de una cuestión de discrecionalidad del juez en el sentido que, si quiere, lo concede y si no quiere lo deniega según su voluntad, sino que el precepto determina la habilitación de la práctica del acto de urgencia, del acto de prueba, del informe o de la solicitud a que proceda, es decir a que objetivamente la solicitud de lo que se pida, cumpla con el parámetro de ley para que proceda la realización del mismo, y si ello es así, el juez tiene la obligación de realizarlo, puesto que así se encuentra previsto en la ley, de lo contrario se cometería un vicio improcedendo.

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a. Debe considerarse que la ampliación de la instrucción procede si concurre uno o algunos de los supuestos legales determinados en el artículo 310 del Código Procesal Penal, y debe indicarse que tales supuestos son graduables según las circunstancias del delito que se investiga, la propia investigación que se realiza, y el tipo de elementos de prueba que se pretendan obtener, es decir no se trata de supuestos de uniformidad, sino que deben ser ponderados en caso, según las propias circunstancias que presente el hecho delictivo cometido y la investigación que sobre el mismo se realice464.

b. Aquí particularmente, debe considerarse los supuestos previstos en la ley como causa de habilitación de la prorroga; el aspecto fundamental es la complejidad, la cual puede vincularse a distintos supuestos, el primero de ellos alude a la cuestión de delitos de difícil realización lo cual hace compleja la investigación; el otro aspecto alude a la complejidad numérica, es decir, el delito es complejo debido al elevado número de imputados o victimas que son objeto del procedimiento465.

c. El restante supuesto establecido en el número dos del artículo 310 inciso primero N° 2 CPP que dice: “Que la investigación requiera el cumplimiento de actuaciones en el exterior, que deban practicarse pruebas de difícil realización o que no se hayan practicado por caso fortuito o fuerza mayor”. El supuesto de la práctica de pruebas de difícil realización, en el contenido de sentido, no sólo debe entenderse respecto de las dificultades técnicas de las pruebas que podrían presentar debido a ese carácter complicado de realización, sino que también puede extenderse a otros factores, como el de un tiempo mayor en la práctica de todas las actividades que permiten obtener el dato probatorio concreto, lo cual debe tenerse en cuenta, porque ello podría hacer difícil la obtención de la información de contenido de la prueba, y entre ellas, es razonable comprender la saturación de actividades que deben estimarse en dependencia que prestan servicio únicos y especializados que son objeto de una gran demanda y requieren de un tiempo más extendido para presentar los informes periciales que les son requeridos466.

464 Sobre ello Ref. 282-PP-2012 Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro Sentencia de las nueve horas y cincuenta minutos del diecinueve de octubre de dos mil doce. 465 Se trata de dos tipos de complejidades una relativa al hecho delictivo, el cual es difícil de investigarlo de acuerdo a su particular forma de realización es decir de acaecimiento, lo cual se denomina complejidad típica en el delito –obviamente ello requiere más tiempo de investigación– mientras que la restante complejidad se encuentra vinculada al conjunto de elementos que componen el suceso criminal, victimas, imputados, testigos, perjudicados, etc., que hacen que la causa sea compleja en virtud de esa diversidad que requiere por su número de composición, un mayor tiempo de investigación. La complejidad de investigación supone un criterio cuantitativo, es decir numérico de muchos aspectos que deben ser objeto primero de investigación y luego de prueba, lo cual, supone que la producción de todo ese cúmulo de pruebas, que supuso una investigación compleja, tornara complejo el juicio; sea por el número de intervinientes, o por el número de elementos de prueba a incorporar; pero también puede asumirse una complejidad cualitativa de la investigación, es decir delitos que requieren mecanismos complejos de comprobación que generen un marco de conocimiento más dificultoso respecto a lo problemático de ciertas, pruebas.466 Por ejemplo el Departamento de Genética Forense del Instituto de Medicina Legal Dr. Roberto Masferrer, en

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d. En tal sentido, la ampliación de la instrucción procede si concurre uno o algunos de los supuestos legales determinados en el precepto, y es esencial considerar que dichos supuestos son graduables según las circunstancias del delito que se investiga, la propia investigación que se realiza y el tipo de elementos de prueba que se pretendan obtener; es decir, no se trata de supuestos de uniformidad, sino que deben ser ponderados en cada caso, según las propias circunstancias que presente el hecho delictivo cometido y la investigación que sobre el mismo se realice467, para lo cual, es menester determinar la necesidad de prorrogar la instrucción; eso sí, la petición solo procederá si se ha realizado en el tiempo previsto por el legislador, puesto que ese plazo es de caducidad de la pretensión, de tal manera que si no se cursa en tiempo, ella será improcedente.

63. Las excepciones. Explicación del modelo de excepciones y situaciones particulares. Art. 312.

a. Primeramente es necesario considerar los aspectos básicos que definen a la excepción como una pretensión defensiva, en tal sentido se entienden como excepciones aquella oposición que, sin negar el fundamento de la demanda, trata de impedir la prosecución del juicio paralizándolo momentáneamente o extinguiéndolo definitivamente, según se trate de una excepción dilatoria o perentoria, respectivamente468.

b. En todo caso, las excepciones que contiene el Código Procesal Penal, no obstante la semejanza con la antigua usanza de orden civil, son estrictamente excepciones de carácter penal, tratan según su distinta naturaleza diferentes formas defensivas, respecto se dirijan a atacar el ejercicio de la acción penal, por dilación –en este caso serían excepciones de índole dilatorio– o atacando el fondo de la pretensión para generar un pronunciamiento de fondo extintivo –en ese caso serían de índole perentorio–.

c. Siendo de distintos contenidos las excepciones las primeras de ellas, se dirigen a cuestionar la competencia del juez469; la segunda hace relación al ejercicio

cuanto al examen de ADN, el Laboratorio de Investigación.467 Ref. 304-PP-2012 Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro. Sentencia de las ocho horas y treinta minutos del dieciséis de noviembre de dos mil doce. 468 Sobre las excepciones, puntualmente se ha dicho: “Se regula un procedimiento incidental que recuerda las excepciones características del proceso civil, pues en ambos casos han de proponerse con carácter previo a la oposición de fondo”. LÓPEZ ORTEGA Juan José en “Código Procesal Penal Comentado¨. Tomo II. Corte Suprema de Justicia. San Salvador. El Salvador. 2001 p 184. 469 En este caso pueden darse dos situaciones, si se ataca la competencia por materia, tendría que determinarse si se refiere a materia externa o interna; en relación a la primera, es decir una carencia de competencia absoluta del juez, por cuanto los hechos no constituyen delito, sino una infracción de otra índole, civil, administrativa penal, la consecuencia es que tal excepción es de carácter perentorio extintivo, con lo cual, derivaría en un pronunciamiento de sobreseimiento definitivo por atipicidad; en cambio si la cuestión es de incompetencia interna, lo que se preserva es la garantía del juez natural, por lo cual, la excepción es dilatoria, no impide la persecución penal, sino que

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o prosecución de la acción penal sea porque ésta no se debió haber promovido, porque no se inició de conformidad a los presupuestos legales o porque no es posible que prosiga470; la tercera alude a las clásicas formas de afectar la persecución penal por extinción de la acción penal que fue iniciada y está siendo promovida, y su carácter es perentorio471; por último, la cuestión especifica de excepción de cosa juzgada, determina un carácter perentorio que extingue la acción penal por concurrencia de la res iudicata y la protección de la garantía de non bis ídem472.

64. Detención en flagrancia y detención por la Fiscalía General de la República. Delimitación del ámbito de aplicación y forma de control. Eficacia de la detención. Arts. 323 y 324.

a. Dos son los aspectos que conviene señalar, el primero aunque es inveterado, debe siempre de recordarse, en el sentido que la flagrancia delictiva, respecto de la privación de libertad, es una institución que funciona en defecto de la orden escrita de captura, y es de carácter excepcional, puesto que permite la privación de libertad de un persona, ante el delito flagrante que se ve que se comete, caso en el cual, no puede expedirse orden escrita, y ello, la percepción del hecho criminal suple la garantía de ser detenido mediante orden escrita de autoridad competente, con lo cual la flagrancia habilita la privación de libertad473; el código añade la flagrancia temporal, que se vincula a un periodo de tiempo, durante el cual la persona puede ser privada de libertad.

b. El restante aspecto se encuentra vinculado a las consecuencias de la detención en flagrancia, la cual si bien es cierto habilita a la policía o a los particulares a privar de libertad a una persona que sorprendan en flagrante delito, no puede habilitar la postergación de la detención una vez que la persona ha sido puesta

únicamente su derivación a otra jurisdicción, pero ello solo opera para la incompetencia territorial; puesto que si se trata de una cuestión de competencia por materia con órgano especializado, entonces, la excepción que paraliza el procedimiento también derivaría en una cuestión de nulidad que debe ponderarse por sus efectos. 470 Aquí se presentan diferentes cuestiones que pueden ser señaladas, pero todas ellas vinculadas a la promoción de la acción penal, o a la prosecución de la misma, en tal sentido, pueden concurrir cuestiones como los obstáculos, con su triple vertiente, de impedimentos prejudiciales, de condiciones objetivas de procesabilidad o de cumplimiento de formas específicas para instar la acción; dependerá de cada caso, para estimar si la acción promovida, únicamente queda suspendida o paralizada por una consecuencia de nulidad. 471 En efecto, en este caso la regla de aplicación se vincula a los supuestos específicos comprendidos en el art. 31 CPP, que son generadores de causas de extinción de la acción penal. 472 Sobre ello Ref. 185-AE-2013 Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro. Sentencia de las diez horas veintiséis minutos del cinco de septiembre de dos mil trece. 473 Es también clásica, la diferenciación de la flagrancia entre pre-flagrancia, flagrancia estricto sensu y post-flagrancia; con ellas se indica en el orden señalado, el hecho delictivo, que está por ocurrir de manera inminente aunque no haya iniciado su ejecución, pero revela de manera directa el preludio del delito; la percepción directa del hecho delictivo mientras se está ejecutando; la última hace relación a la inmediata percepción después de cometido el hecho, por evasión del autor del mismo y su inmediata o actual persecución, así como las manifiestas señales de haber participado en un hecho criminal de manera inmediata.

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a la orden de las autoridades competentes474, las cuales tendrían que calificar la procedencia de la privación de libertad475.

65. Detención por el término de inquirir. Art. 328.

a. Lo que conviene señalar acá son dos aspectos que merecen destacarse, el primero de ellos es atinente, a que la detención por el término de inquirir, es de naturaleza cautelar, de una especie de inmediata imposición, pero no obstante ello, al ser una privación de libertad, es una medida que debe estar fundamentada, puesto que se trata de un acto de coerción que limita un derecho fundamental, en tal sentido, conviene que la adopción de la detención por inquirir se imponga cuando concurre sospecha fundada para que el imputado continúe detenido por ese término perentorio de setenta y dos horas, y debe tener una mínima fundamentación en su adopción476.

b. El otro aspecto, se encuentra referido a que, el término de inquirir es perentorio. precisamente por ello, el juez debe resolver la situación jurídica del imputado, dentro del término de inquirir, y no fuera de él, en tal sentido la audiencia inicial en su ejecución debe considerar que la detención por el término de inquirir requiere de una resolución judicial que decida la libertad del imputado o su detención antes de que venza el termino y este aspecto no puede ser postergado por ningún motivo477.

66. Detención provisional. Sistema de casos y cuestiones particulares. Art. 328, 329.

474 En otras palabras la detención por flagrancia únicamente permite según el texto de la Constitución –art. 13– capturar a la persona y ponerla a la orden de la autoridad competente; sin que pueda extender otros efectos como mantener la detención, por cuanto, será la autoridad la que debe decidir si continua la detención o si debe de cesar. El artículo precitado dice: “[…] Cuando un delincuente sea sorprendido infraganti puede ser detenido por cualquier persona, para entregarlo inmediatamente a la autoridad competente. 475 En tal sentido, la captura por flagrancia solo suple la falta de orden escrita para ser detenido, es decir el texto primero del artículo citado que dice: “Ningún órgano gubernamental, autoridad o funcionario podrá dictar órdenes de detención o de prisión si no es de conformidad con la ley y estas órdenes deberán ser siempre escritas. De lo anterior, resulta que la detención en flagrancia permite la captura de la persona, pero puesta a la orden de la autoridad no puede seguir ella, detenida en automático, sino que la autoridad debe de pronunciarse sobre su detención de manera inmediata posterior a ser entregado el detenido, por lo cual, si considera que debe continuar detenida, expedirá una orden administrativa de detención art. 324 CPP con lo cual el imputado continuara detenido; o si la autoridad considera que la detención no es correcta, porque no acontecía un hecho delictivo, es decir fue una falsa percepción de delito porque quien lo detuvo puede ordenar su libertad, puesto que aun inicialmente podría decirse que no hay flagrancia delictiva, porque el hecho que se relata como fundamento de la detención no determina sospecha de delito, con lo cual se resolverían adecuadamente la cuestión de las detenciones discrecionales o infundadas. 476 Sobre esto ha insistido con autoridad y de manera preclara y sesuda Tinetti, ver sobre ello: TINETTI José Albino “Ensayos N° 1. Tres Temas Fundamentales sobre la Fase de Inicio del Proceso Penal”. Op cit pp 512 a 516. 477 Sobre ello ver Ref. 237-MC-2013 Cámara Primero de lo Penal de la Primera Sección del Centro. Sentencia de las quince horas cincuenta y dos minutos del veintidós de octubre de dos mil trece.

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a. Respecto de las medidas cautelares, debe señalarse las siguiente cuestiones: En materia de medidas cautelares, éstas se sustentan en diversos principios –Legalidad, Utilidad, Necesidad, Proporcionalidad, Variabilidad– y además debe considerarse el Principio de Presunción de Inocencia que se regula en el Inc. 1° del Art. 12 de la Constitución de la República y Art. 6 CPP.; ya que éste exige que la persona sujeta a un proceso penal sea tratada como inocente durante el desarrollo del proceso478.

b. El Código Procesal Penal establece como presupuestos que habilitan la imposición de la detención provisional como medida cautelar, la existencia del fomus boni iuris o apariencia de buen derecho, establecido en el No. 1) del Art. 329 CPP., así como el periculum in mora, es decir la posibilidad de que una eventual sentencia condenatoria se vea limitada a su ejecución, lo cual regula el Art. 330 del mismo cuerpo normativo. Para decretar la detención provisional de una persona el Art. 329 CPP exige como requisitos: “1) Que existan elementos de convicción suficientes para sustentar razonablemente la existencia de un delito y la probabilidad de participación del imputado; y 2) Que el delito tenga señalada pena de prisión cuyo límite máximo sea superior a tres años...”; por lo cual deben concurrir dichos presupuestos, es decir una apariencia de derecho que soporte la imposición de la medida cautelar, los peligros procesales, y la razonabilidad de adoptar la detención provisional en lugar de otra medida menos lesiva479.

c. La determinación de los extremos de la imputación, lo que doctrinalmente se conoce como apariencia del buen derecho, es una cuestión que admite gradualidades, de acuerdo a la investigación realizada y la fortaleza de los elementos de convicción recolectados durante la misma; es por ello que pueden concurrir ciertos elementos de sospecha respecto a la existencia del delito y la intervención activa de los indiciados en el mismo, pero la acreditación de éste puede tener más o menos consistencia480.

478 En ese sentido, al solicitarse la imposición de la medida cautelar de detención provisional, debe ponderarse la necesidad de hacer uso de ella, teniendo siempre presente que esta decisión debe adoptarse atendiendo a la proporcionalidad que tenga el delito imputado, ello según lo previsto en el Inc. 1° del Art. 5 Pn., es en atención a esto que el principio de Proporcionalidad es de vital importancia al momento que el juez decide la imposición de la misma o se decanta por una medida alternativa.479 Los requisitos señalados en el numeral uno de la citada disposición hacen referencia al fomus boni iuris o apariencia de buen derecho, siendo necesaria la concurrencia de ambos requisitos para mantener la imposición de la medida cautelar privativa de libertad, y el segundo se refiere a la gravedad del delito; debiendo además concurrir algunos de los peligros procesales que se encuentran reconocidos en el No. 2) del Art. 330 CPP., es decir, peligro de evasión o peligro de afectación de la investigación. Se trata de presupuestos acumulativos, puesto que tienen que probado con posibilidad al menos los extremos de la imputación –existencia del delito y participación– concurrir de manera razonable alguno de los peligros procesales y además, la medida debe ser razonable es decir no desproporcional.480 Así pues, cuando la apariencia del derecho sea mayor, también será mayor la probabilidad de mantener la detención provisional como medida cautelar, y la segunda será menor cuando así lo sea la primera. Lo anterior significa, que los aspectos de la imputación están sujetos a una consideración de gradualidad, sobre la base

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d. Otro aspecto importante alude a la aplicación, de una forma automática, del contenido del Inc. 2° del Art. 331 CPP., se opone al Art. 12 C., pues supone la negación del estado de inocencia del imputado, como se ha expuesto supra, son los peligros procesales y no exclusivamente la gravedad del delito imputado y su naturaleza los parámetros a que debe atenderse para la imposición de la medida cautelar de ultima ratio. La contradicción con el principio de presunción de inocencia, debe ser superado por al menos un interpretación conforme con la Constitución, en el sentido que la detención provisional no puede proceder únicamente por ministerio de ley, es decir, porque se imponga normativamente en base a un imputación de delito, sin que concurran todos sus presupuesto481.

e. El último aspecto a considerar es que en la detención provisional pueden estimarse como fundamento de su procedencia, las cuestiones relativas a la calificación jurídica del delito u otros fundamentos esenciales para imponer la privación de libertad de detención provisional y ello es una cuestión que excepcionalmente puede ser controlada en la alzada de la decisión que impone la medida cautelar482.

67. Medidas alternativas y sustitutivas de la detención provisional. Ámbito de aplicación.331 y 332.

a. Las precisiones que deban hacerse sobre ellas son puntuales, la primera atañe a la naturaleza diferenciadora que debería mediar entre medidas sustitutivas

del mérito de las investigaciones iniciales –cuando la medida cautelar se adopta al inicio de la investigación– o respecto de la investigación instructoria -cuando se analiza la posibilidad de modificar o mantener dicha medida-, en todo caso, el fortalecimiento de los aspectos que sustentan la imputación y los peligros procesales determinará la procedencia de la privación de libertad en atención a la necesidad y razonabilidad de la misma. 481 Lo anterior obedece a que "el periculum in mora, se refiere a la posible ocultación de los medios de prueba y a un fundado riesgo de evasión por parte del imputado que entorpecería el curso normal del proceso penal, de tal forma si no existe una fundada sospecha que el inculpado se fugue, resultaría injustificable su detención provisional, en razón de que la finalidad primordial de esta medida cautelar consiste en asegurar mediante el ejercicio de la acción judicial las resultas del juicio." (Sala de lo Constitucional, Sentencia Definitiva de Hábeas Corpus, referencia 118-2007, de las doce horas con treinta y cinco minutos del día nueve de abril de dos mil ocho) Lo anterior debe integrarse con las características de la detención provisional, entre las que la Sala antes referida ha mencionado que esta medida cautelar además de jurisdiccional, excepcional y provisional, es Instrumental, porque no es un fin en sí misma, sino un mecanismo del que se sirve el proceso penal para garantizar la vinculación del imputado al mismo y asegurar la eficacia de la decisión definitiva que ponga fin a éste. (Sala de lo Constitucional, Sentencia Definitiva de Hábeas Corpus, 184-2008/132-2009 Ac, de fecha veintisiete de octubre de dos mil diez).482 Es decir, las cuestiones relativas a la imputación delictiva como calificación jurídica pueden tener trascendencia en la imposición de la medida cautelar, porque uno de los fundamentos de procedencia es la existencia del hecho delictivo, y ese hecho se adecua a una norma jurídico penal; en tal caso, una incorrecta calificación del delito puede tener repercusiones importantes respecto de la medida cautelar que se eligió imponer, en tal sentido puede ser revisable por apelación, si ese es el punto de alzada en relación a la imposición de la medida cautelar; también pueden comprenderse otros aspectos, como imposición de detención provisional sobre hechos ya prescritos. Ver Ref. 227-MC-2013 Cámara Primero de lo Penal de la Primera Sección del Centro. Sentencia de las ocho horas del catorce de octubre de dos mil trece; Ref. 231-MC-2013 Cámara Primero de lo Penal de la Primera Sección del Centro. Sentencia de las dieciséis horas del veintiuno de octubre de dos mil trece

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a la detención provisional y medidas alternativas a la misma. En relación a las medidas que sustituyen la prisión preventiva debe indicarse que estas proceden cuando no obstante concurrir apariencia de derecho sobre los extremos de la imputación penal –es decir cumplimiento del art. 239 CPP– no se impone porque no concurren los peligros procesales, es decir, no hay peligro de fuga, no hay peligro de obstaculización de la justicia y de manera objetiva y mínimamente razonable se han probado los arraigos del justiciable, o porque la medida no guarda proporcionalidad483.

b. En cuanto al otro aspecto, las medidas alternativas a la detención provisional, expresan que el fundamento de la apariencia de derecho no tiene un calado tal que soporte la imposición de la detención provisional, los elementos de convicción que concurren para justificar los extremos de la imputación son débiles, con lo cual, existe una imputación del delito y de la participación, pero ella no es consistente, es frágil, por lo cual, no puede adoptarse la imposición de la detención provisional, pero al haber un mínimo de fundamento sobre la apariencia de derecho –aun exiguo– ello justifica imponer medidas cautelares al imputado pero de manera alternativa a la detención provisional484. Si no concurre apariencia de derecho la imposición de medidas cautelares puede ser la más mínima o ninguna de ellas485.

68. Internación provisional. Aspectos de aplicación. Art. 333.

a. Respecto de la internación provisional debe de señalarse que la misma goza de las mismas características respecto de la procedencia de la detención provisional, se trata siempre de una medida cautelar y se encuentra sujeta siempre a los mismos principios incluido el de presunción de inocencia, por lo tanto deben concurrir los supuestos de apariencia de derecho y los peligros procesales como procederían para la imposición de la detención provisional.

b. La diferencia sustancial estriba en que la internación provisional es una medida que se adopta para personas que son inimputables, sea que la inimputabilidad

483 Para efectos prácticos, concurre la apariencia de derecho sobre el delito imputado, pero no los otros supuestos, con lo cual, privilegiando la presunción de inocencia, y la instrumentalidad de las medidas cautelares, se decreta la detención provisional, pero ésta se sustituye por una o varias medidas diferentes a la privación de libertad, menos lesivas, opera entonces una sustitución entre medidas 484 Es decir, las medidas cautelares se justifican, pero no como sustitutivas de la detención, por cuanto, esta no puede adoptarse dada la fragilidad de la apariencia de derecho, por lo cual, solo procede una imposición de medidas cautelares distintas a la detención, es decir que funcionan de manera alterna a ella. 485 Por ejemplo la mera citación a efectos de comparezca cuando sea convocado por el juez art. 321 inciso primero CPP o solo el juramento de presentación art. 332 inciso final CPP.

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sea concomitante al delito486, o que sea sobreviniente a la comisión del delito487; como quiera que sea, la medida se impone siempre a una persona que adolece de un trastorno psíquico o mental, lo cual lo vuelve insano en sus facultades cognitivas; en otras palabras la medida no puede ser impuesta a personas imputables sino únicamente a inimputable, y opera como medida cautelar, mientras la causa se instruye en el procedimiento o en el juicio, según el tipo de incapacidad mental anterior o sobrevenida al delito.

c. Otro aspecto relevante para la imposición de la medida es que pericialmente habrá de determinarse que el imputado sufre una grave alteración o disfunción de sus facultades mentales, pero además que este padecimiento lo vuelve peligroso respecto de las personas o del mismo; en tal sentido a los peligros clásicos de evasión o de obstaculización debe agregarse la situación personal del peligro del justiciable como consecuencia de la patología o disfunción mental que presenta; si ésta no concurre, aunque tenga un padecimiento mental o psíquico la medida no debe aplicarse solo por este padecimiento a menos que se trate de persona sin arraigo, lo cual unido a su patología mental o cognitiva podría suponer una situación de no arraigo suficiente al proceso488.

69. Apelación de las medidas cautelares. Cuestiones problemáticas. Art. 341.

a. La apelación de la imposición de medidas cautelares o de su denegatoria tiene un trámite especial, no es el de la apelación de autos, al menos en su sentido general, el legislador en ciertos casos ha determinado un procedimiento específico de apelación, con lo que se aparta de la regla general del trámite de las apelaciones, y regula un procedimiento diferente, ello ocurre usualmente cuando la cuestión que se impugna debe ser resuelta de manera más expedita489.

b. La otra cuestión se encuentra referida a cuál es la resolución impugnable, de conformidad con el precepto resulta apelables únicamente la resolución del juez que impone la detención o internamiento provisional, la que impone una medida sustitutiva o alternativa a la detención provisional; la que deniegue la imposición

486 En este caso se trataría de una persona que ha cometido el delito siendo inimputable, por lo que debería estimarse si procede la investigación y el juicio para imponer medidas de seguridad. 487 En este caso, se trataría de una incapacidad mental sobreviniente, con lo cual, la persona al momento del delito era imputable, pero al momento del procedimiento se encuentra afectada en sus facultades mentales.488 Sobre todo ello ver: Ref. 169-IP- 2012 Cámara Primero de lo Penal de la Primera Sección del Centro. Sentencia de las diez horas treinta minutos del cinco de julio de dos mil doce. 489 En este caso, el término para apelar es el de la misma apelación de autos, es decir cinco días, pero esa es la única regla de aplicación común, las modificaciones del recurso son que no hay emplazamiento, la ley no ordena como en la apelación general de autos que se emplace a la otra parte, con lo cual, presentado el recurso, el juez debe remitir la causa en las veinticuatro horas siguientes, el término para resolver es tres días, con lo cual la diferencia es la tramitación rápida del recurso.

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de la detención o internamiento provisional y la que deniegue la imposición de medidas sustitutivas o alternativas a la detención provisional, solo en esas medidas la resolución resulta apelable490.

c. Fuera de los casos señalados no procede presentar apelación, en tal sentido resultan que no son apelables otras medidas cautelares que se puedan imponer, tampoco es apelable la resolución que deniega la celebración de la audiencia para la revisión de medidas cautelares, por cuanto lo que la ley ha definido como objeto de la alzada, es la imposición o la denegatoria de las medidas pero no la denegatoria o procedencia de la audiencia que se fija para su revisión; por último tampoco resulta apelable, la resolución que ordena el cese de la medida cautelar de detención provisional, porque esa es una situación particular del vencimiento de plazo de prolongación de la detención provisional.

70. Sobreseimiento. Finalidad, y contenido. Petición fiscal. 350 CPP.

a. El sobreseimiento es la resolución judicial emanada del órgano competente mediante la cual se pone fin al proceso, provisional o definitivamente, sin actuar el ius puniendi estatal491; en tal sentido el auto que dicta sobreseimiento constituye la alternativa a la apertura del juicio oral, pues como ha destacado la doctrina es un acto que pone fin al proceso, guardando gran semejanza, en cuanto a los efectos que produce, con la sentencia absolutoria492.

b. En tal sentido, son dos los aspectos esenciales que corresponde intelegirse del concepto de sobreseimiento: a) Por un lado, es un acto procesal que se concreta en una decisión judicial; esta decisión, en cuanto que pone fin al proceso, al impedir el ejercicio de la acción penal, debe ser objeto de una fundamentación minuciosa, es decir, en ella deben quedar expresados los motivos que permiten considerar que se dan los presupuestos que impiden la apertura del juicio oral, cabe decir que estos motivos no se limitan a los extremos procesales del delito imputado, sino que pueden tener un carácter estrictamente procesal; y b) Por otro, el sobreseimiento

490 Empero para que proceda la apelación debe concurrir un requisito esencial, la parte que impugna la resolución debe haber pedido de manera concreta y especifica la resolución que el juez no dio con lugar, es decir quien se alza debe haber pedido que se impusiera la detención provisional, o que se impusieran medidas sustitutivas a la detención provisional, si la parte que apela no formuló ante el juez de instancia no podría configurar su recurso de manera procedente, porque faltaría el requisito del agravio verdadero en el sentido que el recurrente con su omisión ha concurrido a provocar su propio agravio y esa situación torna no admisible el recurso art. 452 inciso final491 Sobre ello GIMENO SENDRA, Vicente "Derecho Procesal Penal". Madrid. España. 1999. Pág. 564.492 Criterio que ha sido adoptado por la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia Ref. 79-CAS-2005 en Sentencia de la Sala de lo Penal de las nueve horas con treinta minutos del día trece de febrero de dos mil cinco, en la cual se expresó "[…] tomando en cuenta que el sobreseimiento definitivo hace concluir de manera anticipada un proceso penal, es necesario que el juzgador tenga un grado de convicción, cuando dicte un sobreseimiento definitivo, similar al que se le exige al momento de dictar una sentencia absolutoria, pues ambas resoluciones producen los mismos efectos […]".

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es una decisión de fondo, que permite equipararlo a la sentencia absolutoria, en cuanto que es capaz de producir los efectos de la cosa juzgada, impidiendo una nueva persecución por el mismo hecho; el valor de este pronunciamiento es, por tanto, el cierre del proceso de manera definitiva e irrevocable, que permite invocar la excepción de cosa juzgada en los casos de sobreseimiento definitivo.

c. Es común en la doctrina considerar el sobreseimiento como un acto conclusivo que se dicta, por regla general, en el curso de la llamada fase intermedia o de instrucción. Esta apreciación se corresponde con la consideración de la instrucción como una etapa procesal preparatoria, cuya función no es tanto preparar el juicio oral, haciendo posible el correcto ejercicio de la acción penal, como servir de filtro, evitando la realización de juicios inútiles e innecesarios. Desde esta perspectiva funcional es clara la consideración del sobreseimiento como un acto conclusivo equivalente en sus efectos a la cosa juzgada. Se dice que el sobreseimiento es definitivo porque desvincula totalmente al imputado de la relación procesal, absolviéndole anticipadamente de los cargos o imputaciones; por ello, los motivos que lo producen deben estar basados en la certeza, es decir en la ausencia, definitiva e irreversible, de los elementos de hecho o de derecho que hacen posible el ejercicio de la acción penal y, en consecuencia, el enjuiciamiento final de la causa.

d. En cuanto a la reforma debe señalarse, que con la modificación legal hecha al precepto, el juez de paz tiene la facultad de resolver sobre la continuación o cese del procesamiento, es decir puede calificar el merito de la investigación administrativa y decidir si la causa debe transitar hacia el juzgado de instrucción o por el contrario si sobresee en el procedimiento; en este caso la regla que establece que es a petición del fiscal no debe ser interpretada en el sentido de que es vinculante para el juez, puesto que el sujeto que ejerce la pretensión, no puede condicionar de manera obligatoria la decisión del juez, en tal sentido, el juez puede perfectamente ejercer un control sobre el requerimiento presentado por el fiscal, pida o no éste el sobreseimiento y es soberano para decidir la resolución que cree fundamente que en derecho corresponde, sobre ese aspecto que el fiscal como órgano requirente no puede condicionar la resolución del juez de una manera vinculante hay precedentes de índole constitucional que afirman ese punto, por lo cual la norma debe ser interpretada en ese sentido de no vinculatoriedad493.

e. Un aspecto más de efectos prácticos es menester indicar, y está basado en el control de la calificación jurídica sobre los hechos que ha tenido una práctica

493 Sobre ese particular por ejemplo: Sentencia Referencia 5-2001/10-2201/24-2001/25-2001/34-2002/40-2002/3-2003/10-2003/12-2003/14-2003/16-2003/19-2003/22-2003/7-2004 de la Sala de lo Constitucional de las nueve horas con cincuenta minutos del veintitrés de diciembre de dos mil diez; y Proceso de Inconstitucionalidad Ref. 6-2009 Sentencia de la Sala de lo Constitucional de las dieciséis horas del diecinueve de diciembre de dos mil doce.

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bastante disfuncional en el poder judicial; el juez tiene la potestad de controlar la calificación jurídica sobre los hechos, y de modificarlos al precepto penal que considere de correcta aplicación, es decir puede realizar las adecuaciones típicas que sean necesarias; lo que no es procedente, es que en esa operación de juicio de adecuación típica, el juez por la calificación anterior dicte sobreseimiento, por cuanto en este caso no solo estaría abarcando la calificación jurídica sino los hechos que la sustentan y que son la base para la otra calificación jurídica, porque por los efectos que provoca el sobreseimiento, si el auto no se recurriese la resolución al quedar firme generaría los efectos de cosa juzgada; por ello, los cambios de calificación de una figura delictiva a otra no dan paso a un dictado de sobreseimiento bastando únicamente el juicio de adecuación típica que pasa los hechos de una conducta delictiva a otra.

71. Auto de apertura a juicio. Cuestiones de contenido. Art. 364.

a. Solo indicar que el auto de apertura a juicio, debe incorporar todos los requisitos que establece el art. 364 CPP entre ellos también debe agregar la parte que se refiera a la prueba que resulta admisible para juicio; la admisión de la acusación también presupone que el juez se pronuncie sobre la prueba que sostiene la acusación y que ha sido objeto de pronunciamiento en la audiencia oral de la audiencia preliminar en el sentido planteado en el art. 362 Nª 10 que dice: Admitirá o rechazará la prueba ofrecida para la vista pública, en tal sentido en el auto de apertura a juicio, debe relacionarse específicamente la prueba que se admitido junto con la acusación, tanto la de cargo como la de descargo.

b. El otro aspecto, es que solo el juez de instrucción es la autoridad que debe pronunciar el auto de apertura a juicio, por ello, cuando el juez de instrucción ha sobreseído y se presentó apelación de dicha resolución y ella fue revocada por el tribunal de segunda instancia, ordenándose la elevación a juicio, es obligación del juez instructor dictar el correspondiente auto de apertura a juicio cumpliendo con los requisitos legales que se establecen para el mismo.

VII. Cuestiones problemáticas del Plenario.

72. Incorporación mediante lectura. Aspectos de interpretación. Art. 372.

a. La incorporación por lectura es la regla excepcional del juicio oral en cuanto a la inmediación directa de la prueba, supone un mecanismo necesario para ciertas actuaciones que se documentan por escrito y que deben ser objeto de incorporación por su reproducción mediante la lectura de la misma, y deben constar por escrito, es decir documentadas por cuanto en la sentencia que en nuestro sistema es escrita y no oral también deberán contar de manera documentada.

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b. El catálogo es cerrado y no abierto e involucra una casuística que permite que ciertos elementos de prueba que no pueden ser incorporados en tiempo real según el acto inmediato de su acaecimiento, puedan ser incorporados mediante la lectura de los mismos, así se tienen: a) los actos urgentes de comprobación que fueron practicados en su momento, de conformidad con la regulación legal que cada uno de ellos tenga; b) los testimonios o declaraciones de testigos o peritos que se hayan recibido bajo el mecanismo de prueba anticipada; en este caso si el testigo que ya declaró anticipadamente y se encuentra disponible para el juicio porque se superó el obstáculo que le impedía comparecer a declarar puede prestar declaración, con excepción de los menores de dieciocho años cuando son víctimas, quienes tienen una especial regla de no revictimización, por lo cual, si su testimonio fue grabado por cualquier medio es decir documentado, bastará su reproducción por lectura o por audiovisual si esa fue la forma de documentación494.

c. También se incorporan las declaraciones que se hayan recibido mediante la modalidad de comisión, si su recepción fue por medio audiovisual, debe agregarse la transcripción de la misma, igualmente el informe escrito del perito que constituye la primera parte del acto pericial, se incorporara por lectura, pero las partes pueden requerir que el perito comparezca a declarar en cuyo caso el informe será leído en lo pertinente y el perito prestara declaración oral sobre el contenido del informe.

d. Se incorporan por lectura de igual manera las declaraciones que se hayan recibido a una persona que tenía la calidad de coimputado y que por una situación de colaboración conforme al criterio de oportunidad, ha prestado declaración sobre los hechos delictivos en calidad de coimputado, si la declaración fue documentada por medios audiovisuales se realizará la exposición del video, pero la declaración debe documentarse además como transcripción para los fines del dictado de la sentencia según se ha dicho.

e. Por último se permite la incorporación por lectura del acta de denuncia, de la prueba documental, o de la prueba de informes, todos ellos actos documentados en un soporte escrito, serán leídos al momento del juicio.

f. La incorporación por lectura puede ser objeto de estipulación para que se reproduzca solo parcialmente o para que se incorpore solo por mención si la estipulación fue completa, pero ello como se expresó en su momento solo significa que se abrevia el rito, es decir la lectura para fines de incorporación, sin que ello signifique estipular el valor probatorio del medio de prueba que fue objeto de estipulación en tal sentido su valor probatorio tendrá que fijarse siempre independientemente que haya sido objeto de estipulación.

494 En este caso, si la declaración consta en una grabación audiovisual, ese será el mecanismo por el cual se reproduzca, pero además de ello, debe incluirse la transcripción escrita, porque será esta la que constara en la sentencia como parte de la fundamentación descriptiva, puesto que la sentencia es escrita y es en ese soporte en el cual debe constar documentadas las pruebas.

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Al final concurre una regla de incorporación residual, de incorporación de prueba documental o de informes que permite ofrecerlos e incorporarlos hasta el momento de la vista pública, con la formalidad de que se debe escuchar a la parte contraria a quien podría afectar tal incorporación, la cual en caso de admitirse el elemento de prueba, tiene derecho a pedir la suspensión de la vista pública para presentar, si fuere necesario, prueba de refutación que tendría que presentarse bajo la noción de prueba para mejor proveer.

73. Redacción y lectura de la sentencia. Art. 396.

a. Del precepto habrá de entenderse que el dictado de la sentencia definitiva se divide en dos aspectos esenciales, uno el dictado del fallo oral, en el cual se expone de manera verbal y sencilla cuáles son los fundamentos de la decisión a la cual el juez o tribunal ha arribado y de manera sintética se expone el fallo495; la otra modalidad se vincula al dictado de la sentencia escrita, la cual opera con un doble mecanismo, el primero alude a convocatoria para entrega material de sentencia dentro del término de diez días hábiles, en el cual a las partes que concurran se les entregara la sentencia escrita dictada; la parte que no comparezca se tendrá por notificada ese mismo día, aunque después pase a retirar la copia496.

b. La cuestión se modifica si al décimo, la sentencia no se encuentra redactada, en cuyo caso la ley habilita cinco días más, ello mediante resolución del tribunal; en este caso la notificación será efectiva, cuando en el quinto día se entregue la sentencia escrita y en igual sentido, entregada se tendrá por notificada a todas las partes hayan llegado o no a la nueva audiencia de entrega de sentencia.

74. Condena. Significación de los aspectos que cubre la condena. Art. 399.

a. Los aspectos que son relevantes sobre la sentencia condenatoria son los siguientes:

495 La relevancia de este acto, es hacer saber a las partes materiales, víctima e imputado, la decisión final de manera comprensible, para que sepan cuál es la sentencia sobre su caso, de tal manera que no se puede sostener razonablemente que tanto la víctima como el imputado ignoren la decisión del tribunal, puesto que el dictado oral de la decisión tiene este claro contenido, así que tanto el imputado como la víctima sabiendo la decisión, se encuentran en capacidad de instruir a quienes los representan para que recurran de la sentencia; además el dictado oral de la decisión pretende que el público asistente también de manera fácil sepa cuál es la razón de la sentencia que se pronuncia con lo que se cumple uno de los postulados de la publicidad del juicio. Por ello los precedentes de la Sala de lo Constitucional que sostienen que la no notificación personal de la sentencia al imputado genera un vicio de debido proceso, asumen una interpretación no sistemática ignorando el dictado del fallo oral. Por ejemplo ver. Ref. HC 87-2009 Sentencia de Habeas Corpus de la Sala de lo Constitucional del nueve de julio de dos mil diez. 496 Es decir para todos los efectos, el día de entrega de la sentencia es el día de la notificación para todas las partes, lleguen o no lleguen; si no llegaron igualmente quedan notificados, pudiendo después retirar copia pero el término de la notificación para interponer recurso comienza a correr desde el día de entrega de la sentencia.

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El primero hace relación a que debe precisarse lo relativo a la pena y medida de seguridad que se impone, ello tiene una doble dimensión, debe precisarse en cuanto a la fundamentación de la imposición de la consecuencia jurídica del delito que procede imponer y debe hacerse fundadamente en el apartado correspondiente a la determinación o individualización de la pena o de la medida de seguridad que se impone; pero además debe de hacerse específicamente en el fallo respectivo en el cual debe quedar definidos con máxima precisión las penas o medidas de seguridad impuestas497.

b. El otro aspecto relevante es el relativo a las consecuencias civiles del delito y a la responsabilidad que puede corresponder al imputado y al civilmente responsable. En tal sentido el código asume dos modelos de resolución respecto de la responsabilidad civil derivada del delito, el primero de ellos, es el pleno por el cual demostrado el delito y el daño civil, así como los perjuicios civiles del delito, es decir la cuantificación del daño, procede declarar la responsabilidad civil plenamente en toda su extensión498.

El restante es el modelo limitado, es decir aquel por el cual, se ha demostrado la responsabilidad penal de la persona, es decir se prueba, el delito cometido, se prueba la participación criminal, con ellos se prueba el fundamento de la fuente de la responsabilidad, es decir el delito, puesto que éste es el que genera el vínculo de obligación lesivo; pero lo que no puede acreditarse son los perjuicios económicos específicos por cuanto no se presentó la prueba pertinente para acreditar los perjuicios materiales y morales; pero como se ha establecido con certeza el hecho punible y la participación criminal del imputado, procede la condena civil pero únicamente en grado abstracto, es decir declarando los daños civiles y la responsabilidad civil del mismo, aunque la determinación concreta de los perjuicios económicos y morales se pueda probar después en otro procedimiento posterior.

c. Para tener un mejor contexto sobre lo anterior debe considerarse que el primer aspecto que debe de señalarse, es que en la jurisdicción penal, la responsabilidad civil, tiene un origen determinado, es decir no se trata de decidir sobre cualquier tipo de responsabilidad civil, sino únicamente de aquella que se deriva como consecuencia del hecho punible, es decir de una infracción de carácter penal, sea constitutiva de delito o de falta, ello lo informa el “Titulo VI del Libro Primero del Código Penal, que atiende a las “Consecuencias civiles del hecho punible”499.

497 El aspecto de variación de la pena que se funda en el contenido de la sentencia es decir en su parte expositiva como parte del obiter dictum de aquella que conste impuesta en el fallo o el resolutivo respectivo, es decir en el dictum debe ser apreciado con prudencia, para ponderar cuál de ellos es el correcto. La precisión de la pena y medidas de seguridad alcanza a todo tipo de procedimiento, sea común o especial, es decir debe cumplirse aunque se trate de un juicio sumario, de uno abreviado, de uno por faltas etc. 498 Sobre la responsabilidad civil ver Ref. 198-Cas-2008 del 19/09/2011; Ref. 622-CAS-2008 del 22/07/2011. 499 De ahí que no se trata de una responsabilidad general por el daño o la lesión cometida respecto de terceros,

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d. Como las conductas delictivas las cometen personas naturales, al menos en la estructura del código penal salvadoreño, se determina posteriormente qué personas son las que incurren en responsabilidad civil por el delito cometido. Así, presupuesto de la responsabilidad civil, es que una persona sea declarada culpable de haber cometido un hecho punible, ello es la regla general, y a afirma el artículo 116 del Código Penal cuando dice: “Toda persona responsable penalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, si del hecho se derivan daños o perjuicios, ya sean estos de carácter moral o material”, en tal sentido para ser responsable civilmente, debe primero concurrir responsabilidad penal, y por supuesto un daño que reparar a consecuencia de esa conducta culpablemente cometida, al contrario, en el ámbito penal, sino concurre responsabilidad penal –por regla general– no corresponderá responsabilidad civil, así es presupuesto de la responsabilidad civil, y de la condena civil, que una persona sea declarada penalmente responsable del cometimiento de un hecho delictivo500.

75. Vicios de la sentencia. Aspectos significativos de los supuestos de vicio. Art. 400.

a. Los vicios de la sentencia son un aspecto fundamental, tanto para la elaboración de la sentencia a fin de evitarlos, como para las partes a efectos de impetrar el recurso de apelación, y por supuesto para el tribunal de alzada que debe resolver la apelación presentada; es conveniente indicar desde ya, que se trata de un número cerrado de defectos, sin que puedan estimarse otros; además debe señalarse que los vicios de la sentencia son de aquellos defectos procesales que por tener carácter sobreviniente al debate, no necesitan reserva de apelación, como si la requieren la mayoría de vicios improcedendo. A continuación se desarrollaran brevemente los vicios señalados.

sino sólo aquella que se deriva de un hecho delictivo, precisamente por ello, el artículo 114 del Código Penal, es el que determina la fuente de la obligación civil, señalando como origen de tal obligación que genera consecuencias civiles, el delito o la falta, así dice el precepto citado: “La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta, origina obligación civil en los términos previstos en este Código”. El origen de la responsabilidad civil, en materia penal, es estrictamente el hecho criminal, es un delito o una falta, es decir el vínculo que genera la obligación, es la conducta descrita como delictiva, es decir los hechos incriminados en las figuras penales, de ahí que, la ejecución de esos hechos por parte de una persona, si causa consecuencias dañosas, generara obligación civil, y consecuencias civiles que se deben reparar, con ello se vuelve a destacar, que la única fuente de obligación es el delito, no se trata entonces de imputar y decidir sobre una ejecución del daño en general.500 El artículo 117 del Código Penal, es esencial, para determinar los límites en los cuales el legislador fijó el ámbito de la responsabilidad civil, es por así decirlo, la excepción a la regla general de que sólo se responde civilmente cuando se ha declarado la responsabilidad penal de una persona, en estos casos, aun no mediando responsabilidad penal, las personas pueden responder civilmente del delito cometido, pero del delito como injusto penal, no de un delito culpable, o inclusive del hecho que siendo típico se encuentra justificado para los participantes en el mismo, pero tal procedencia de la no exención de responsabilidad civil, aunque no concurra la penal, es por decisión del legislador que así lo tiene previsto expresamente.

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b. La identificación del imputado501, no alude a la cuestión de la individualización de la autoría o la participación criminal, es decir no es un vicio que tenga como consecuencia cuestionarse si está o no probada la participación delictiva del justiciable, esta clase de vicio alude específicamente a la identificación del imputado como persona natural con estatus jurídico, sino se encuentra suficientemente identificado en esa condición personal la sentencia adolecerá de ese vicio, esta identificación ha de conectarse precisamente al art. 83 CPP que es relativo a la identidad del imputado.

c. Este vicio es importante, la sentencia debe por una parte determinar el hecho objeto del juicio, es decir cuál fue el hecho objeto de la vista pública, que se refiere a los hechos acusados502; y también habrá de relacionar cual es el hecho que el tribunal estimado acreditado503; la relación del acusado y del hecho acreditado es esencial para la congruencia en la sentencia504.

d. El vicio radica en basar la sentencia en medios probatorios no incorporados legalmente al juicio y puede tener al menos una cuádruple dimensión: a) que el juez en la sentencia haya valorado como prueba, medios de prueba o actos documentados que nunca fueron ofrecidos como prueba, ni tampoco admitidos como prueba, y que constan en el expediente, pero al no ser ofrecidos, admitidos e incorporados como prueba no lo son; b) que se hayan incorporado como prueba al juicio, elementos de prueba que no fueron ofrecidos oportunamente, con lo cual se tiene un defecto de incorporación indebida de medios de prueba; c) que los medios de prueba hayan sido ofrecidos y admitidos debidamente, pero en el juicio en la forma de su incorporación se cometen vicios por no respetar las formas establecidas en la ley para incorporar la prueba al debate; d) que se incorpore prueba al juicio, que aunque estaba admitida, se trata de prueba ilícita.

e. Que la sentencia tenga vicio de fundamentación y aquí deben distinguirse tres aspectos que son diferenciales: a) una primera clase de vicio es la falta

501 Sobre ello ver. Ref. 105-CAS-2009 Sentencia de la Sala de lo Penal del seis de julio de dos mil once; y 449-CAS-2007 Sentencia de la Sala de lo Penal del 15 de julio de dos mil once. 502 Aquí corresponde determinar en la sentencia la relación de los hechos objeto de la acusación y admitidos por el auto de apertura a juicio, arts. 356 N° 2 CPP, 364 N° 1 CPP, 381 inciso primero CPP, 395 N° 1 y 3 CPP. 503 Ahora bien, sobre este punto debe señalarse que no se trata exactamente de una cuestión aritmética, y los tribunales pueden adoptar diferentes formas para hacer la relación de los hechos probados, lo importante es que si exista en la sentencia una relación específica sobre los hechos que se tuvieron por probado, la forma y el estilo es irrelevante para ello, siempre que se individualicen los hechos probados, inclusive es permitido hacerlo por remisión concreta, es decir remitir los hechos probados a los hechos acusados, diciéndolo expresamente con lo cual se entiende que los hechos probados fueron los mismos acusados sin variaciones sustanciales. 504 En efecto la necesariedad de que existan hecho acusados y hechos probados, permite el control sobre la congruencia de los hechos objeto del juicio, y la decisión del tribunal, para determinar que no han concurrido alteraciones esenciales respecto de los hechos enjuiciados, probados y acreditados, ello conforme al art. 397 CPP y que posteriormente implica un vicio diferente conforme a la regla nueve del artículo cuatrocientos del Código Procesal Penal.

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absoluta de fundamentación, es decir la sentencia no se encuentra fundamentada, en una de sus aspectos esenciales, vale decir, fundamentación fáctica o de hechos; fundamentación descriptiva o de relación de prueba; fundamentación valorativa de la prueba; fundamentación jurídica en cuanto a la valoración jurídica del delito y todos sus elementos desde la tipicidad hasta la culpabilidad; fundamentación de la determinación de la pena, es decir de la individualización de la sanción que se impone y fundamentación de la responsabilidad civil y penas accesorias. Si falta por completo alguno de estos aspectos de la fundamentación habrá ausencia de fundamentación.

La fundamentación incompleta alude a otra cuestión, aquí sí se han expresado motivos, pero son tan breves tan nimios, tan escasos que no constituyen una verdadera fundamentación, es decir no alcanza el rango de fundamentos mínimos, en cuanto entender la explicación de los motivos que expone el juez para justificar su decisión, siendo tan parca la decisión que no alcanza los niveles aceptables de una explicación, en este apartado aplica también la sustitución de la fundamentación por uso de meras formulas, de afirmaciones dogmáticas –sin contenido explicativo– de frases de rutina, o de simple relato de hechos, que al no explicar la decisión del juez, es decir al no dar los argumentos mínimos se vuelven motivos insustanciales y por ende fundamentación incompleta.

Ahora bien, ambas formas de vicio, ausencia de fundamentos o razones, y fundamentación o razones incompletas505, son totalmente distintas al vicio de fundamentación contradictoria, puesto que en este caso, el juez o tribunal sí ha explicado razones, sí ha brindado motivos suficientes, si ha motivado su decisión, si ha circunstanciado sus valoraciones, las ha hecho explicitas, ha dado en resumen a conocer los fundamentos o motivos de su decisión, pero resulta que argumentativamente desde el plano lógico, estos motivos o fundamentos resultan contradictorios entre sí; en este caso, el vicio no es propiamente de ausencia de fundamentos o de motivos incompletos, sino de una fundamentación que es errática por un vicio de contenido, es decir un vicio de contradicción, es decir de argumentación opuesta que no le brinda razonabilidad a la decisión y que debe ser atacado en ese sentido de fundamentos contradictorios.

f. Este vicio es especial, por cuanto alude a la errónea valoración de la prueba, la diferencia con el vicio anterior, sobre todo con el motivo de fundamentación contradictoria, es que el vicio de errática valoración de la prueba por infracción a las reglas de la sana crítica506, únicamente se configura respecto de la apreciación o

505 Sobre la falta de fundamentación y deber legal de fundamentar las decisiones ver. Ref. 6/C/2011 Sentencia de la Sala de lo Penal del veinte de julio de dos mil once. 506 Ver Ref. 549/CAS/2008 Sentencia de la Sala de lo Penal del veintiocho de enero de dos mil diez; Ref. 651/CAS/2007 Sentencia de la Sala de lo Penal del veinticuatro de febrero de dos mil diez.

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valoración de la prueba y no implica otros aspectos, es un vicio especial de estimación que se desarrolla únicamente sobre las cuestiones valorativas de la prueba, es decir infracción a las reglas de la experiencia común u ordinaria, infracción a las reglas de la lógica, infracción a las reglas técnicas o de la ciencia, incluida entre ellas, la psicología; infracción a la regla general de valoración conjunta de la prueba. Se trata entonces de un vicio que únicamente se comete, y debe concretarse en los aspectos valorativos de la prueba, es decir de la estimación probatoria en sentido general, tanto en la procedencia de la prueba como en su estimación especifica; eso sí, el defecto de errónea valoración de la prueba debe tener la regla de la relevancia, por ello se comete tal vicio cuando recae sobre pruebas de carácter decisivo, es decir de tal entidad, que afectan sustancialmente en conjunto la decisión del juez, si la prueba valorada no goza de este estándar de sustancialidad y relevancia, el vicio no concurre aunque haya habido una errónea valoración de la prueba, pero que no es relevante.

g. Esta clase de vicio, también debe presentar un sentido de relevancia, no se trata de cualquier defecto que recaiga sobre la parte dispositiva de la sentencia, sino de una cuestión de tal trascendencia que genere aspectos diferenciales sustantivos entre el contenido de la decisión, es decir la parte fundamentada de la sentencia –el obiter dictum–y las cuestiones específicas que se resuelven en la parte dispositiva del fallo –el dictum– con lo cual se genera una especie de contradicción –antítesis– entre el fundamento de lo resuelto y lo resuelto. Así la falta o la incompleta relación de la parte resolutiva, cuando es esencial, afecta la decisión y la vicia.

h. La falta de la fecha de la sentencia, siempre y cuando ella no se pueda fijar por estimación de época material, vicia la sentencia, la falta de firma de alguno de los jueces también vicia la sentencia, siempre que no se pueda determinar materialmente si ese juez ha participado en la deliberación, este aspecto es fundamental, puesto que si se puede acreditar que el juez cuya firma falta, participó en la deliberación y el contenido del voto de los jueces, no correspondería anulación de la decisión por ser fehaciente que el juez participó de la deliberación y voto, aunque se haya incurrido en el error de no firmar la sentencia507.

i. El vicio de inobservancia de las reglas para la deliberación y redacción es un vicio de reenvío especifico, ello porque, la deliberación establece para el tribunal ciertos aspectos esenciales que los jueces o el juez que decide debe de cumplir necesariamente considerándolos y además expresando su voto sobre

507 En este aspecto, también puede concurrir el error de que otro juez firme la sentencia, pero no participó ni del juicio ni de la deliberación, es decir firmó erróneamente la sentencia quien no debió haberla firmado; en ese caso, si se demuestra materialmente los jueces que estuvieron en la vista pública, los jueces que deliberaron, los jueces que votaron la decisión, y ello es completamente fehaciente, según el acta de la vista pública, el error de firma de otro juez, no necesariamente invalidaría la decisión, siempre que se pueda demostrar que el juez cuya firma falta, participó en el juicio, deliberó y voto respecto del caso sometido a consideración. Ver por ejemplo Ref. 755-CAS-2009 Sentencia de la Sala de lo Penal del once de abril del dos mil once

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ellos –cuestiones que se contienen en el art. 394 CPP–; empero la deliberación es secreta, y nadie excepto el secretario del tribunal puede estar presente –regla del art. 392 CPP– por lo cual, la forma de controlar que el tribunal haya cumplido los aspectos de la deliberación, se reenvían a los vicios de la sentencia, es decir, los defectos de la deliberación se tornan en vicios de control de la sentencia tal como se explicitan en el art. 40 CPP.

En igual sentido, los vicios de redacción de la sentencia, cuya exigencia se contiene en el art. 395 CPP se pueden ver explicitados en los vicios que se determinan para ser invocados como defectos sustanciales que contiene la sentencia art. 400 CPP; de tal manera que en ambos casos se trata de vicios de reenvío, así los defectos del proceso deliberativo o de la redacción de la sentencia se podrán constatar en la sentencia misma, y por ello ser atacados mediante la formulación de los restantes vicios que se contienen como expresiones de control, respecto de la sentencia que se pronuncia.

j. Por último, las reglas relativas a la congruencia determinan la importancia de salvaguarda del derecho de defensa, por ello, es que entre el hecho acusado y el hecho sentenciado, debe haber una similitud o paridad sustancial, aunque no se trata de una igualdad matemática, sino de una identidad sustantiva entre los hechos que se someten al juicio y los hechos que se tienen acreditados508; el imputado no puede ser condenado por hechos sustantivamente diferentes; tampoco puede ser condenado por un precepto penal sustancialmente diferente al inicialmente determinado, es decir la identidad del hecho y la identidad de la calificación jurídica son importantes y su modificación esencial, en el sentido que cause una verdadera indefensión transgrediendo las reglas de los art. 384, 385 y 397 darán paso a la estimación del vicio de congruencia509.

76. Acta de la vista pública. Valor del acta de grabación. Cuestiones explicativas. Art. 401 y 403.

a. En cuanto al valor del acta de la vista pública y de la grabación de la misma, debe considerarse lo siguiente: La grabación de la audiencia no es un mecanismo único y exclusivo para determinar una revalorización de la prueba o los vicios alegados, pues el examen de la grabación de lo ocurrido durante el debate debe entenderse como un mecanismo excepcional y, por ello, tiene primacía la otra forma de documentación, es decir el acta, la cual debe de contener todo lo sustancial ocurrido en el juicio, de conformidad al artículo 401 CPP; de ahí que el examen de la grabación sólo debe acontecer cuando el defecto no pueda determinarse de lo documentado en acta, que debe reflejar todos los actos procesales principales que

508 Sobre ello ver los precedentes de la Sala de lo Penal Ref. 587-CAS-2007 del 13/04/2011; y 761-CAS-2008 del 30/11/2011. 509 Ver. Ref. 249/CAS/2008 Sentencia de la Sala de lo Penal del cinco de julio de dos mil diez. Ref. 370-CAS-2010 del 16/12/2011; Ref. 638-CAS-2009 del 2/03/2011.

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se desarrollaron en el debate. Aunado al acta, sin duda, se debe tener en cuenta la sentencia misma, mediante la cual también se refleja lo acontecido en vista pública con sus incidentes, Arts. 394 y 395 CPP.

b. De lo establecido en el artículo 401 CPP, resulta que la grabación en audio y video, es supletoria a la documentación por acta de todo lo ocurrido, según lo indica el inciso segundo, después de establecer la obligatoriedad del acta: “En todo caso el tribunal deberá ordenar la grabación en audio y video de la audiencia”; por ello este tipo de comprobación de lo acontecido en el acto debe entenderse nada más como una forma de documentación supletoria de la obligación general de documentar por acta todo lo ocurrido en la audiencia (arts. 401 inciso primero y 139 CPP); y tal como lo establece el artículo 403 CPP las formas de documentación sólo demuestran en principio el modo en el cual se desarrolló la audiencia y la observancia de las formalidades que la ley establece para la realización de los actos procesales en la misma, las personas intervinientes y los actos que se realizaron.

c. Al igual que en el artículo 472 CPP, los artículos 139 y 403 CPP dan prelación al acta como forma de documentación, de ahí que el carácter de la grabación digital o aun sólo de audio, tienen un carácter subsidiario o supletorio de aquella, no constituyendo el mecanismo principal o el decisivo para examinar los defectos de procedimiento, pues ellos pueden determinarse, en un primer momento, a partir del examen de lo documentado en el acta de la vista pública y en la sentencia pronunciada, y sólo en defecto de ellos, es procedente, de ser necesario, examinar la grabación de la vista para elucidar un vicio de procedimiento alegado510. En tal sentido debe concluirse que el acta de la vista pública tiene prelación sobre la grabación, que esta únicamente es una forma más de documentación y no pretende generar una nueva revalorización de la prueba conforma a la grabación audiovisual511.

77. Vista pública de Jurado. Cuestiones explicativas. Art. 410.

a. Lo que conviene señalar es la regla de disolución del jurado, por medio de la cual, el juez que preside la audiencia, si determina que la prueba de cargo es completamente insuficiente, podrá proceder a la disolución del jurado, puesto que no concurría ni siquiera un mínima actividad probatoria de cargo para someter el

510 Así, cuando el vicio que se arguye, pueda ser determinado por el acta de la vista pública que documenta las actuaciones de las partes, o de la sentencia, no es necesaria ni la reproducción del audio o video para determinar los vicios esgrimidos y, por tanto, tampoco es necesaria la audiencia de prueba que con esa finalidad se establece para este tipo de vicios en el artículo 472 CPP. Y cuando se advierte de la lectura del acta de vista pública y la sentencia apelada el modo en el cual se desarrolló la audiencia y la observancia de las formalidades que la ley establece para la realización de los actos procesales en la misma, las personas intervinientes y los actos que se realizaron por las partes y los jueces, resulta innecesaria la realización de la audiencia de prueba que genera el ofrecimiento que han hecho las apelantes del record del audio íntegro del juicio, y en ese orden se declara sin lugar su petitorio en este aspecto.511 Sobre ello. Ref. 115-Sc-2013. Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro. Sentencia de las quince horas diez minutos del diecinueve de julio de dos mil trece.

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caso a una decisión; en tal sentido, después de disuelto el jurado, el juez dictará inmediatamente sentencia absolutoria sin escuchar alegaciones de parte y la sentencia absolutoria podrá ser recurrida como cualquier sentencia según las reglas generales de la apelación.

VIII. Cuestiones problemáticas de los procedimientos especiales.

78. Competencia del procedimiento sumario. La procedencia por delitos. Art. 445.

a. El procedimiento sumario se encuentra estructurado como un procedimiento de corta duración, pero en el cual se aseguran el contenido mínimo de la garantía del proceso y del juicio. Dicho procedimiento es exclusivo por cuestión de competencia de materia interna exclusivamente de los juzgados de paz, de tal manera que únicamente ellos pueden desarrollar ese procedimiento, y enjuiciar y sentenciar los delitos que se han considerado objeto del proceso sumario, se trata de una competencia excluyente.

b. Se procede a aplicar el sumario, únicamente por los delitos por los cuales se consignados en el artículo 455, sin que pueda el juez extender su competencia a otros delitos ni aun por conexidad, salvo que se trata de un concurso de delitos, entre los que el juez de paz ejerce competencia, es decir, que se trate de varios delitos de los establecidos como de procedencia del sumario512.

c. El proceso sumario, determina competencia para los delitos que integran el precepto en todas sus modalidades; es decir en sus figuras perfectas como en las imperfectas, tanto para los autores como para los cómplices; de tal manera que es la imputación del delito513 el primer criterio positivo de competencia en materia de procedimiento sumario514.

512 Así por ejemplo, que se impute al justiciable, delito de conducción peligrosa y tenencia ilegal o irresponsable de arma de fuego, o posesión y tenencia de drogas; o robo y hurto; etc., es decir la combinación de hechos concursados solo puede darse entre los mismos delitos por los cuales se puede conocer en el sumario. 513 Sobre esto debe decirse que lo que priva es el supuesto típico como tal, por ejemplo, respecto del delito de conducción temeraria de vehículos de motor como inicialmente era el nombre del delito tipificado en el art. 147-E del Código Penal, dicho precepto experimentó una reforma legal, aprobado mediante Decreto Legislativo 731 del nueve de mayo de dos mil trece y publicado en el Diario Oficial Tomo 399 N° 102 del 5 de junio de 2013, en dicha reforma, se le cambió el nombre al delito, siendo su epígrafe, el de “Conducción peligrosa de vehículos automotores”. Pues bien, ese cambio de nombre no genera una diferente competencia en el juicio sumario, en el sentido el 445 antes se refiere al delito de conducción temeraria de vehículos de motor; y ahora ese nombre ya no está en el art. 147-E del Código Penal; al contrario, el delito previsto en el art. 147-E siendo la misma conducta en términos generales, sigue siendo de competencia del juez de paz en proceso sumario, puesto que ha cambiado el nomen iuris del delito, pero no su contenido típico. 514 Debe insistirse que el procedimiento sumario es exclusivo de los delitos especificados en el art. 445 CPP; si por alguna razón, estos delitos se presentan al juez junto a otros delitos, ello impedirá que se pueda seguir conociendo del sumario, por motivo especifico de acumulación o conexidad de la competencia, por ejemplo, robo

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79. Procedimiento del Proceso Sumario. Ámbito de aplicación del sumario. Art. 445

a. Afirmado el criterio de competencia por cuestión de la imputación del delito, debe afirmarse, el restante, los delitos que se encuentran comprendidos en el art. 445 CPP. Para habilitar el sumario, debe la persona imputada ser detenida en flagrante delito, es decir bajo el criterio de ser ejecutados en plena flagrancia, solo si la persona imputada es sorprendida infraganti, es que procede la aplicación del sumario515.

b. No obstante que el delito se encuentre comprendido en los supuestos del art. 455 y que el imputado haya sido detenido en flagrante delito, no procederá el sumario cuando concurra cualquiera de las situaciones que inhabilitan el procedimiento, causas que son de diferente índole y aquí se comentan brevemente: a) cuando el delito se comete mediante la modalidad de crimen organizado516;b) si procediese la acumulación517 o el delito es de especial

con homicidio, hurto con extorsión; conducción peligrosa con homicidio culposo, etc. Empero si la conexidad se disolviera en la audiencia inicial, el juez de paz mantiene la competencia por el sumario, por ejemplo si en los delitos de conducción peligrosa, y lesiones culposas, se concilia por las lesiones imprudentes, el juez de paz queda habilitado para conocer del restante delito que sería el de conducción peligrosa. 515 Para la cuestión de la flagrancia, habría que remitirse al contenido del delito flagrante art. 323 CPP; aunque corresponde hacer una matización, el procedimiento sumario se estructura sobre un hecho sencillo de ser investigado y juzgado en un tiempo breve, y por ello se recurre al criterio de detención en flagrancia, puesto que estando el imputado cometiendo el delito, y siendo capturado en esas circunstancias, la facilidad para obtener la prueba se simplifica, puesto que en la generalidad, la prueba se reducirá a las circunstancias del hecho flagrante, por lo menos en la mayor parte de la investigación; precisamente por eso es que la complejidad rompe el criterio de habilitación del sumario; este sencillez es compatible con los tres modos usuales de flagrancia, es decir con pre-flagrancia, con la flagrancia en estricto sentido, y con la post-flagrancia; en cambio la flagrancia temporal o de veinticuatro horas podría presentar problemas respecto de la sencillez del procedimiento y requerir una mayor investigación, no obstante pareciera ser que pronunciamientos de tribunales superiores han habilitado el criterio de flagrancia temporal, comprendiendo también en una forma de procedencia del sumario. 516 Sobre este aspecto se deberá decir que el significado de crimen organizado debe ser el usual conforme a la ley de la materia, y con los precedentes que se tienen dichos en materia de criminalidad organizada por los tribunales superiores –Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia–; por ejemplo un robo de vehículo donde se captura a la persona en flagrancia, podría dar paso sumario; pero si ese robo, se ha cometido por una persona que integra una organización criminal, ya no se tendría competencia para que se conociera el caso de forma sumaria; como quiera que sea, de la investigación sobre los hechos y de los elementos de prueba y de convicción recolectados, deberá determinarse razonablemente si concurren índicos de que el hecho se ha cometido por una estructura criminal que es una organización delictiva de crimen organizado. 517 Se trata aquí de dos cuestiones diferentes, que no permiten conocer en sumario, porque el hecho dejó de ser sencillo. La primera es la acumulación o conexidad, es decir cuando al imputado o imputados se les atribuyan además del delito por el que procede el sumario, otra serie de delitos que generan una acumulación delictiva por conexidad, según las reglas de la misma, las cuales están previstas en el art. 59 CPP y provocan la conexidad entre los delitos según las reglas del art. 60 CPP. Como criterio de competencia la acumulación y la conexidad, tratan de mantener un solo objeto del proceso para generar economía en el conocimiento, manteniendo la unidad del mismo, y evitando cuando los hechos son relacionados, dictados de sentencia contradictorias. En tal sentido, si media conexidad, el delito ya no puede ser conocido por el juez de paz y debe seguir la acumulación interna hacia los restantes delitos, con los cuales se requirió, por ejemplo, se presentó requerimiento por delito de tenencia ilegal de arma de fuego, pero a su vez, por agrupaciones ilícitas, y por extorsión, esa conexidad de delitos atribuidos hacia una misma persona hace que el procedimiento sumario se excepcione no pudiendo ya el juez dictar sentencia en sumario, deberá conocer únicamente de la audiencia inicial, y si hay mérito pasar después el proceso al juez de instrucción.

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complejidad518; c) cuando procede aplicar medidas de seguridad a la persona tampoco procede el sumario519; d) en el caso de que el imputado sea miembro de un concejo municipal, es la misma Constitución quien genera una limitación a su juzgamiento, y como el sumario implica conocimiento en fase de juicio, no puede ser objeto de este procedimiento520.

80. Requerimiento en el sumario. Cuestiones explicativas. Art. 447.

a. La cuestión más trascendental del requerimiento fiscal, es que el mismo es una modalidad especial para habilitar el proceso sumario521; es importante la mención en el requerimiento de los actos urgentes de comprobación que se hayan realizado y de los que se deban realizar, en este caso esa mención se hace con oferta de prueba, es decir que en un primer momento la prueba el fiscal debe ofrecerla para ser incorporada al juicio ya en el requerimiento, al menos respecto de los actos urgentes que ya fueron efectuados.

b. Si faltan actos urgentes que practicar, debe necesariamente en el requerimiento mencionarse específicamente cuáles actos de urgencia faltan y por ende pedirse también en el mismo, la investigación sumaria, ello será necesario porque si solicita la práctica de actos urgentes de comprobación que no se han podido realizar, los mismos deben ejecutarse en la investigación sumaria.

c. Debe además expresarse en el requerimiento, lo relativo al ejercicio de la

518 En cambio la especial complejidad relaciona básicamente un criterio de complejidad numérico, es decir una elevada cantidad de imputados o victimas haría ya del sumario, un proceso más complejo que sencillo, y por ello la competencia se excepciona, la regla de complejidad puede ser asimilada al criterio establecido en el art. 310 CPP; debe tratarse de un número elevado de imputado o víctimas o inclusive de casos, por ejemplo diversos robos, que ya no permite razonablemente aplicar un proceso sumario. 519 En este caso, se está en presencia de una persona que es inimputable, y por ende, al haber cometido el delito en situación de defecto, es decir concurriendo un estado patológico o disfuncional de su capacidad mental, que no le permite ser capaz de culpabilidad penal, no puede predicarse del mismo, culpabilidad, y únicamente podrían aplicársele medidas de seguridad, pero ese procedimiento que es especial en cuanto al dictado de la sentencia, está exclusivamente deparado al juez de sentencia, por lo cual no habilita el sumario. 520 En efecto, la Constitución dice en el art. 239 inciso final: “Por los delitos oficiales o comunes que cometan los miembros de los concejos municipales, responderán ante los jueces de primera instancia correspondientes. 521 El fiscal, si se trata de un procedimiento sumario, debería consignarlo así en el requerimiento, cumpliendo con los requisitos establecidos para el mismo; en todo caso, aunque lo diga o no lo diga, corresponde al juez determinar si se trata de un procedimiento sumario el que debe aplicarse, en tal sentido pueden darse estas variantes, que el fiscal requiera para un procedimiento sumario, pero que no se dé ese trámite, sino común o de otro procedimiento: en tal caso el juez debe indicar en el auto en el cual da por recibido el requerimiento. de qué procedimiento se tratará, y hacer las prevenciones que correspondan, puesto que tratándose de requerimiento, los defectos son subsanables, tanto en el procedimiento común como en el sumario; pero puede ser que el fiscal requiera por un procedimiento común, pero el tramite no sea el ordinario, sino sumario, en tal caso se procederá de la misma manera, es decir controlando el requerimiento, indicando de que procedimiento se trata y si el requerimiento presenta problemas sobre sus requisitos, previniendo sobre ellos para que se subsanen, pena de inadmisibilidad que puede darse, tanto en el procedimiento común como el sumario, por cuanto la regla de inadmisibilidad debe entenderse común para ambos procedimientos.

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acción civil, y lo referente a la medida cautelar que se solicita respecto del imputado522. Por último, en el procedimiento sumario es posible desarrollar otro procedimiento especial, el abreviado, de tal manera que si las partes han dispuesto que en el sumario, se realice un juicio abreviado, y el imputado prestar conformidad para ello, nada impide que el sumario termine con una modalidad de juicio abreviado.

d. La investigación sumaria se realiza a petición de parte, de tal manera que debe ser el fiscal o el defensor los que soliciten de manera expresa que tienen la necesidad de que se abra la investigación sumaria, para ello deben además señalar los concretos y específicos actos de prueba que deben ser investigados, determinados y cuando proceda, recolectados, para ser incorporados a la vista pública, y se requeriría que tal petición de investigación sumaria se realice en la audiencia inicial.

e. Cuestión importante también es la admisión de la prueba, por cuanto el sumario no tiene prevista audiencia preliminar, y dictado de auto de apertura a juicio, como sí está definido en el procedimiento común; por ello, se presenta dos alternativas, una de ellas, es que la admisión de toda la prueba tanto la ofrecida por el fiscal o el defensor como la obtenida en la investigación sumaria, sea realizada en la parte incidental de la vista pública523; la otra opción es después de haber concluido la investigación sumaria, habilitar una audiencia especial para el ofertorio de la prueba y su discusión524.

IX. CUESTIONES PROBLEMÁTICAS DE LOS RECURSOS.

81. Explicación de los principios generales de los recursos. Art. 452

a. La primera regla sobre los recursos es que éstos constituyen un sistema cerrado de habilitación de la competencia; en tal sentido, solo el legislador es quien configura el caso y de qué resoluciones podrán las partes presentar un recurso

522 En este caso, si la medida cautelar que se imponga genera agravio para cualquiera de las partes es posible su apelación siguiendo las reglas especiales para la alzada de medidas cautelares. 523 Ello significaría que toda la prueba que se ha ofrecido, o la que se ofrece, se haría en los incidentes de la vista pública, como cuestión incidental de ofrecimiento de pruebas, debiendo en ese caso, el juez decidir únicamente si admitirá la prueba según las reglas generales, de pertinencia, licitud, utilidad necesidad etc.; con ello quedaría resuelto el problema puesto que la vista pública en general tiene precisamente un etapa para decidir cuestiones de índole incidental art. 380 inciso segundo CPP y art. 451 parte final CPP. 524 Esta modalidad tendría como amparo legal, el art. 166 CPP que permite fijar audiencias especiales, esta solución también es posible bajo una condición; si las partes han ofrecido ya su prueba, en el requerimiento el fiscal –como lo dice el art. 447 N° 3 CPP– o en la audiencia inicial, tanto el fiscal como el defensor; dicha prueba ya estaría legalmente ofrecida, y el juez no podría condicionar un nuevo ofrecimiento de pruebas, porque las partes han cumplido ya ese requisito y lo han hecho también amparados legalmente; el ofrecimiento de prueba entonces sería sobre aquella prueba no ofrecida anteriormente, y que se ha indagado precisamente en la investigación sumaria, la cual podría ser objeto de ofrecimiento en esa audiencia especial, y el juez decidir sobre la admisión de la prueba.

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determinado, este aspecto conocido desde antiguo como principio de taxatividad u objetividad de los recursos, es una limitación legal para el derecho de recurrir, de tal manera que no todas las resoluciones son recurribles525, ni aunque la parte entienda que le causan perjuicio, sino única y exclusivamente las que la ley determina como objeto de impugnación de manera expresa y especifica526.

b. El derecho al recurso requiere legitimación de parte, por ello, solo las partes que intervienen en el procedimiento y que han sido legitimadas de esa manera, pueden válidamente presentar un recurso, de ahí quien no es parte en el proceso no tiene derecho de impugnación527; pueden recurrir las resoluciones según el recurso específicamente previsto, todas las partes a quienes la resolución cause perjuicio528, a menos que el recurso tenga previsión expresa de recurrir, en ese caso, solo puede impugnar la parte a quien la ley específicamente reconoce es derecho529.

c. Por último, es condición esencial del recurso que éste cause agravio, es decir que la resolución objetivamente desmejore en alguna situación el derecho de la parte que se dice perjudicada, de ahí que no es suficiente el agravio subjetivo, sino que debe concurrir aun mínimamente un agravio de carácter objetivo sobre la base de un perjuicio ponderable, para que proceda el recurso; en todo caso, si la parte ha provocado su propio agravio o ha contribuido a provocarlo, no podrá configurarse un verdadero agravio y en tal sentido la decisión es desestimativa del recurso530.

82. Aspectos esenciales de las condiciones de interposiciones y consecuencias. Art. 453.

525 Específicamente dice el inciso primero del art. 452 “Las resoluciones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”. 526 17-CAS-2011 Sentencia de la Sala de lo Penal del dieciocho de noviembre de dos mil once. 527 El imputado principal parte material, tiene derecho natural a recurrir las decisiones que le perjudican, siempre que esté previsto el recurso; la víctima tiene reconocido igual derecho conforme al art. 106 N° 5 CPP. En cambio los abogados que los representan, para recurrir válidamente la resolución deben ser parte en el proceso penal, conforme a las reglas determinadas para ello. 528 Específicamente dice el art. 452 Inciso segundo CPP: El derecho a recurrir corresponderá tan sólo a quien le sea expresamente acordado. Cuando la ley no distinga entre las diversas partes, el recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de ellas. 529 Claro ejemplo de ello, es el art. 25 inciso cuarto CPP que dice: La suspensión del procedimiento será inapelable, salvo para el imputado cuando las reglas de conducta sean ilegitimas, afecten su dignidad o sean excesivas. 530 La regla es importante de ser determinada, puesto que, es una especie de sanción a quien provoca de manera intencional o negligente su propio agravio o de quien contribuye a provocarlo con su actuación, aun el caso de que ante la resolución no realiza ninguna actividad positiva para remediarlo, por ello, la parte que se dice agraviada por la resolución no debe participar en la concreción del agravio. Por ejemplo, una resolución del tribunal sobre la no admisión de una prueba, no es objeto de revocatoria, ni tampoco es objeto de una petición de estimación de prueba –arts. 455 o 366 inciso tercero, CPP– en ese caso la parte no puede después presentar apelación de la sentencia definitiva por vicio improcedendo, si ella misma se conformó con la resolución y no manifestó su remediación.

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a. Sobre este particular, debe señalarse que además de los criterios de admisión objetivos y subjetivos, que se han señalado, la ley fija otros que también son necesarios para la admisión de los recursos que se presenten, su inobservancia se sanciona con la no admisión del recurso531, y para ello, la ley prevé determinadas formas y tiempos para la presentación de cada recurso en particular532.

b. En tal sentido, es en cada recurso que se determinará cuál es la condición de su tiempo y su forma, que las partes tienen que cumplir para que el recurso deducido sea admitido y no recaiga sobre él un pronunciamiento de inadmisibilidad533, por cuanto expresamente la ley consigna que esa es la consecuencia del recurso que no es presentado en tiempo o en forma534.

c. Es requisito sustantivo para la admisión del recurso, que la parte especifique concretamente los puntos de la decisión que impugna, es decir es una exigencia de individualización de los aspectos de la resolución que generan perjuicio, y la necesidad de especificación de los puntos objeto del recurso, lleva a que el recurso sea motivado, es decir que la parte explique fundadamente cual es el aspecto que le perjudica de la resolución y en qué sentido le afecta, se trata de una fundamentación del motivo, que aunque breve le determina al tribunal del recurso, cual es el objeto sobre el que conocerá según la queja del peticionario del recurso, sin que pueda extralimitarse de ese conocimiento.

d. Como regla de subsanación para facilitar el acceso a los recursos, determina la facultad del tribunal, de prevenir a la parte que recurre, que subsane los vicios formales u omisiones que presenta el recurso, fijando un plazo para ello, de tres días contados, desde la notificación de la prevención, si los defectos no son subsanados o el escrito que se presenta no cumple esa función de salvar las omisiones o defectos anunciados, el recurso deviene en inadmisible; debe insistirse que la prevención solo es a título de vicios u omisiones formales, pero jamás de los presupuestos de procedencia objetiva, subjetiva, de tiempo o de formas esenciales que son constitutivos y esenciales para el recurso, los cuales son insubsanables535.

531 Sobre ello ver. Ref. 06-CAS-2011 Sentencia de la Sala de lo Penal del veinte de julio de dos mil once. 532 Regla del inciso primero del art. 453 CPP que habrá de integrarse a cada recurso en específico. 533 En tal sentido Ref. 04-CAS-2011 Sentencia de la Sala de lo Penal del dieciocho de noviembre de dos mil once. 534 Por ejemplo, en el recurso de revocatoria una condición de forma es presentarlo por escrito art 462 inciso primero CPP; otra condición de forma es que procede contra las resoluciones que resuelven un incidente o una cuestión interlocutoria –forma y objetividad–; mientras que la condición de tiempo exige que se presente dentro de los tres días siguientes al de la notificación. 535 En tal sentido, no pueden tener prevención ni ser objeto de subsanación, el tiempo en el cual se interponen los recursos, las formas esenciales que deben cumplirse al interponerlos, ni menos los puntos específicos de agravio o motivos que deben ser presentados por el recurrente de manera clara y especifica en relación al vicio que denuncian en la resolución y el sentido en el cual les afecta; errores como inexactitudes de nombre de identificación del tribunal, o de las partes, del caso, del tipo de recurso en cuanto a su nombre nominal, del tipo de resolución en cuanto sentido nominal, inclusive de una disposición normativa aislada, pueden ser prevenidos y subsanados.

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Se establece una regla genérica de admisión del recurso, en el sentido que solo el tribunal que es competente para resolver el fondo del recurso, es el habilitado para calificar su admisibilidad o inadmisibilidad, de tal manera que como aspecto resolutivo esa cuestión le está vedada a los tribunales en los cuales se interpone el recurso, quienes únicamente deben dar el trámite de ley al recurso, aunque este sea ostensiblemente improcedente, puesto que la calificación de admisión o rechazo corresponde a otro tribunal536.

83. Explicación básica de los efectos extensivo y suspensivo. Arts. 456 y 457.

a. En cuanto al efecto extensivo, debe de señalarse que este procederá bajo las condiciones siguientes: a) debe tratarse de varios imputados enjuiciados por los mismo hechos respecto de los que se presenta el recurso, siendo ello, las figuras de procedencia las de los coimputados o la acumulación o conexidad de causas; b) el motivo que se acoge del recurso y que afecta la resolución debe ser de aplicación general para todos, de tal manera que beneficiando al recurrente, esos efectos sobre la resolución que se recurre, también son aplicables a los restantes imputados que se encuentran en la misma condición de ser favorecidos por la consecuencia del recurso; c) no se estiman efectos extensivos sobre situaciones estrictamente personales o individuales del recurso, es decir aquellas que solo se pueden estimar como desintegradoras de la sentencia, respecto de la persona que recure y favorecedora para ella en una condición estrictamente individual.

b. En relación al efecto suspensivo, este es un mecanismo garantizador de la eficacia de la resolución que se pronuncie en segunda instancia537, por ello, la resolución pronunciada, no puede ser ejecutada por el juez o tribunal que la dictó en virtud del efecto suspensivo del recurso, a menos que expresamente la ley excepcione ese efecto, y permita que el juez no espere la presentación del recurso y proceda a ejecutar su resolución, pero en este caso, la misma ley específicamente excepcionará el efecto suspensivo del recurso538.

84. Competencia limitada del tribunal del recurso. Art. 459.

a. La regla especifica es que la resolución del tribunal del recurso queda estrictamente limitada a los puntos de agravio que se exponen en el respectivo

536 Regla final del art. 453 CPP. 537 Ver Ref. 259-CAS-2007 Sentencia de la Sala de lo Penal del trece de julio de dos mil once. 538 Por ejemplo, tienen excepción al efecto suspensivo, las resoluciones que impone la detención provisional o impone medidas sustitutivas, cuando se trata del juez de paz, es decir si ordena la libertad lo pondrá en libertad si ordena la detención lo pondrá en detención; pero esta excepción se niega al juez de instrucción o de sentencia para el cual la resolución sobre la revisión de medidas cautelares si tiene efecto suspensivo, art. 341 CPP. Tiene excepción al efecto suspensivo el dictado de la sentencia absolutoria en primera instancia art. 398 CPP; y el dictado de la sentencia absolutoria en segunda instancia art. 477 CPP. Tiene efecto suspensivo la resolución del juez de vigilancia penitenciaria que resuelve un beneficio penitenciario. Art. 49 de la Ley Penitenciaria.

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medio de impugnación que se utiliza, el tribunal no tiene competencia específica para resolver otros aspectos de la causa, que no sean los que expresamente le han sido deducidos en el recurso respectivo, este es un aspecto fundamental puesto que limita concretamente el ámbito de conocimiento del tribunal que habrá de resolver el recurso, limitando en consecuencia su competencia objetiva539.

b. Lo anterior se conecta, esencialmente con la prohibición de que el tribunal resuelva fuera de su competencia, por ejemplo desmejorando la situación específica del imputado, cuando éste es el apelante, es decir concurre una norma especial que prohíbe a los tribunales superiores resolver en perjuicio del imputado –reforma en perjuicio o reformatio in peius–; y únicamente se permite beneficiarlo con la resolución, aun cuando el recurrente no haya sido el imputado, sino el acusador –aplicación de la reforma en beneficio o reformatio in mellius– en tal sentido el tribunal de grado si puede modificar la sentencia siempre que beneficie al imputado aunque otro sea el recurrente540.

85. Resoluciones apelables. Explicación del alcance de la apelación especifica. Art. 464.

a. El aspecto esencial, es entender que la regla de especificidad de la apelación, es concreta y no genérica, así las resoluciones que son apelables, cuando se trata de apelación de autos deben aparecer como expresamente designadas con apelación por el respectivo precepto legal. Se trata en este punto además de una consideración integradora de diversas normas sobre los recursos que conviene precisar a continuación.

b. Cuando se trata de recursos, en ellos –como se expresó– rige el principio de taxatividad, lo cual significa que la competencia del tribunal del recurso únicamente se habilita cuando la ley ha previsto que una decisión judicial pueda ser revisada en segunda instancia, mediante la previsión específica y concreta de un recurso determinado, lo cual implica que cuando la ley no concede el derecho al recurso la competencia de los tribunales de segunda instancia se encuentra limitada, y no pueden conocer de la resolución pronunciada541.

539 Precisamente la regla de fijación de competencia por los motivos se encuentra explicitada en el art. 459 inciso primero que dice: “El recurso atribuye al tribunal que lo resolverá el conocimiento del procedimiento sólo en cuanto a los puntos de la resolución a que se refieran los agravios¨.540 Sobre ello Ref. 6/C/2001 Sentencia de Casación de la Sala de lo Penal del veinte de julio de dos mil once. 541 Ello, por cuanto la ley no ha previsto su control; a este aspecto de manera más específica en materia de recursos se le conoce como impugnabilidad objetiva, y ello significa que solo deben admitirse de las resoluciones los recursos que la ley ha previsto, y en materia de apelación, implica que cuando una determinada resolución no tiene prevista apelación no puede conocerse de la misma, por cuanto la ley no ha concedido a las partes el uso de dicho recurso.

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c. Lo indicado se encuentra previsto legalmente primero en el artículo 452 –en el capítulo que desarrolla precisamente las disposiciones generales– y el requisito de impugnación objetiva se desarrolla en el precepto cuando dice: “Las resoluciones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”con lo cual se determina que el derecho de recurrir queda limitado a los medios y a los casos que la ley designe formalmente, autorizando a recurrir de tal o cual resolución542.

d. En el contexto anterior el Art. 464 CPP, reza: “El recurso de apelación, procederá contra las resoluciones dictadas en primera instancia, siempre que sean apelables, pongan fin al proceso o imposibiliten su continuación y además, causen un agravio a la parte recurrente […]”. Ahora bien, cuando la resolución proveída, no se encuentra comprendida dentro de los casos que la ley señala que admiten apelación, no concurre el presupuesto de impugnabilidad objetiva (Arts. 452 y 464 CPP), puesto que los requisitos del Art. 464 CPP, son acumulativos, es decir deben cumplirse todos, comenzando por que la resolución debe estar expresamente determinada como apelable543.

e. De tal manera que el preceptuarse en el precitado artículo que: “El recurso de apelación procederá contra las resoluciones dictadas en primera instancia siempre que sean apelables, pongan fin al proceso o imposibiliten su continuación y además causen un agravio a la parte recurrente” se están determinando por ley, el cumplimiento, no de alguna de esas condiciones para recurrir, sino de todas de ellas, en conjunto, de tal manera, que para poder alzarse legalmente de una resolución, deben de concurrir de manera acumulada todos los requisitos, y ello significa que: a) la resolución debe ser por ley expresamente apelable; con lo cual es la ley en cada la que determinará que resoluciones son apelables; b) la resolución debe además de ser apelable poner fin al proceso o debe imposibilitar la continuación del proceso; c) siendo apelable y poniendo fin al proceso o imposibilitando su continuación, debe causar agravio al recurrente. Sólo cuando se dan todos los requisitos acumuladamente es procedente admitir la apelación, por estar así determinado en la ley544.

542 En tal sentido, si la ley no prevé recurso, la resolución no puede ser objeto de impugnación, en este caso, expresamente la resolución de la cual se alza el recurrente tendría que tener consignado recurso de apelación, para que ella fuera apelable. 543 Más precisamente el artículo 446 del Código Procesal Penal, no permite una apelación genérica cuando establece que procederá apelación de las resoluciones que pongan fin al proceso o imposibiliten su continuación; son apelables, por cuanto primero se exige la concurrencia del requisito que la resolución sea apelable, pues los requisitos que ahí se determinan por el legislador, en el sentido de la procedencia de la apelación, no son aislados, ni son autónomos, sino que todos ellos tienen el carácter de ser acumulativos, es decir deben de concurrir todos, en conjunto para permitir el recurso de alzada.544 Ahora bien ¿Qué resoluciones son apelables? únicamente aquellas que la ley expresamente ha considerado que sean apelables, no las que considere el juez, ni las partes, sino las que específicamente se consignen en el precepto procesal como sujetas al recurso de alzada, sólo en ese caso ha de entenderse que el legislador, por

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f. De tal manera, que es el legislador el que ha determinado expresamente en la ley cuando se trata de apelación de autos, qué resoluciones específicamente serán objeto de la apelación, y si no se encuentran ellas comprendidas dentro de las previsiones específicas de la apelación por expresa determinación de la ley, tales resoluciones no resultan apelables, aunque pongan fin al proceso o imposibiliten su continuación, y aunque causen agravio a quien se dice recurrente, es menester además que la resolución se encuentre específicamente comprendida dentro de las resoluciones apelables. Lo anterior, significa que, la disposición del artículo 464 inciso primero CPP, que es un tipo procesal, o un precepto legal de orden procesal, necesita ser completada por otras normas de carácter procesal, que son las que determinan cuando una resolución dictada en primera instancia es apelable, es decir se encuentra por ejemplo completada por los artículos 294 inciso final: “319, 347 inciso segundo 354 inciso primero todos del Código Procesal Penal545.

86. Aspectos esenciales de interpretación sobre el ofrecimiento de prueba. Art. 472.

medio de la ley, ha concedido a las partes el recurso de apelación. Debe además señalarse, que en este caso, se está en presencia de una apelación de autos, no se trata entonces de una apelación de sentencia definitiva; con lo cual, las apelaciones de autos se conceden por norma específica, y no por remisión general de resoluciones; así dice el epígrafe del artículo 464 “Resoluciones apelables” y el Capítulo I indica “Apelación de autos”; ahora bien, el recurso no se invoca por infracción genérica de cualquier resolución, no por todas los autos que pongan fin al proceso, ni de todos los autos o resoluciones que imposibiliten su continuación, sino únicamente como lo dice al inicio el precepto citado “[…] contra las resoluciones dictadas en primera instancia, siempre que sean apelables… […]” (el destacado es nuestro). Por lo cual, deberá de haberse determinado por la ley que la resolución, no de manera abstracta, sino específica y expresamente es apelable. Así, cuáles son esas resoluciones apelables, o autos que admiten apelación, pues, la que la ley expresamente determina como apelables, por ejemplo: a) Art. 294 inciso final: “En caso de declararse inadmisible el requerimiento, las partes agraviadas podrán interponer el recurso de apelación”; b) Art. 319: “El auto que resuelva la excepción será apelable; c) Art. 347 inciso segundo: “La declaratoria de nulidad a que se refiere el inciso anterior, admitirá recurso de apelación con efecto suspensivo cuando fueren proveídas en primera instancia”; d) art. 354 inciso primero: El sobreseimiento definitivo o provisional será apelable”. En todas estas resoluciones que ponen fin o impiden la continuación del proceso, se determina específicamente apelación, y por esa previsión expresa, es que tales resoluciones son apelables y pueden ser conocidas, por el tribunal de alzada, por cuanto cumplen el requisito objetivo de procedencia de los recursos, artículo 452 inciso primero CPP que dice: Las resoluciones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos; y art. 364 inciso primero CPP que dice: “El recurso de apelación procederá contra las resoluciones dictadas en primera instancia, siempre que sean apelables… […]”. 545 Así no toda resolución que pongan fin al proceso, imposibiliten su continuación y cause agravio a quien se dice recurrente, admitirá apelación –tal como lo entiende el recurrente interpretando aisladamente los requisitos del artículo 464 inciso primero CPP– sino que además, tal resolución ha de ser apelable, y ello significa, que la resolución expresamente determinada, debe admitir también expresamente el recurso de apelación. Para muestra de lo anterior algunos ejemplos: a) La suspensión condicional del procedimiento, imposibilita la continuación del proceso, art. 24, pero no por ello, es apelable, excepto para el imputado cuando las condiciones impuestas son excesivas o afecten su dignidad art. 25 inciso cuarto CPP; b) Una cuestión prejudicial genera suspensión del ejercicio de la acción penal, e imposibilita la continuación del proceso, art. 30 CPP, pero no por ello es apelable; c) Las nulidades declaradas en segunda instancia, Art. 347 ponen fin al proceso, pero no por ello, son apelables; d) la no admisión de la acusación imposibilita la continuación del proceso, art. 356 inciso primero, pero no por ello es apelable.

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a. Se debe señalar que la prueba en segunda instancia es una cuestión completamente excepcional y no procede por cualquier motivo, sino únicamente por aquellos que específicamente se prevén en los supuestos correspondientes y aun así solo cuando, para resolver el recurso, la prueba que se ofrece sea absolutamente necesaria. Se trata de motivos excluyentes, uno fundado en elementos de prueba que ofrecidos oportunamente y ejercido también oportunamente el derecho de remedio o de reserva del vicio para la apelación, se continuaron denegando; el otro alude a que en la sentencia se utilice prueba inexistente, ilícita o no incorporada legalmente al juicio; prueba incorporada pero cuya valoración se omitió y que ello se comprobable mediante el acto de documentación respectivo.

b. En tal sentido sobre lo primero se debe entender que:a) La audiencia a celebrarse en segunda instancia que responde al ofrecimiento de prueba, es de carácter extraordinario, no la regla general, y los motivos son únicamente los que habilita el artículo 472 CPP. Dentro de éstos, el tercer supuesto es la omisión de la valoración de los medios de prueba incorporados, y para que la audiencia de prueba proceda, es menester liminarmente que la misma tenga un carácter decisivo en la sentencia que se recurre, que el interesado de manera expresa, concreta e individual indique el defecto que pretende demostrar, y que se cumpla, cuando proceda, el requisito establecido para la apelación de errores de procedimiento previsto en el artículo 469 inciso segundo.

c. Pero como exigencia indispensable para la realización de la audiencia de prueba, se debe cumplir el requisito sustancial de la necesidad, es decir, que sea mediante ese mecanismo la única posibilidad de demostrar los vicios de procedimiento, ello se entiende de lo dispuesto en el artículo 473 inciso primero CPP que dice: “Recibidas las actuaciones, si el recurso se declara admisible y alguna de las partes ha ofrecido prueba y el tribunal la estima necesaria, convocará a una audiencia pública dentro de los diez días de recibidas las actuaciones”. De ahí que la audiencia sólo se habilitará cuando el tribunal la considere necesaria para decidir el asunto, pues de no tener ese carácter, no procede la habilitación de la misma, lo cual significa entonces que el motivo del vicio de procedimiento puede decidirse con lo que consta documentado en autos.

d. Precisamente por ello, la grabación de la audiencia no es un mecanismo único y exclusivo para determinar los vicios alegados, pues el examen de la grabación de lo ocurrido durante el debate debe entenderse como un mecanismo excepcional y, por ello, tiene primacía la otra forma de documentación, es decir el acta, la cual debe de contener todo lo sustancial ocurrido en el juicio, de conformidad al artículo 401 CPP, de ahí que el examen de la grabación sólo debe acontecer cuando el defecto no pueda determinarse de lo documentado en acta, que debe reflejar todos los actos procesales principales que se desarrollaron en el debate. Aunado al acta,

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sin duda, se debe tener en cuenta la sentencia misma, mediante la cual también se refleja lo acontecido en vista pública con sus incidentes, Arts. 394 y 395 CPP.

e. De lo establecido en el artículo 401 CPP resulta que la grabación en audio y video, es supletoria a la documentación por acta de todo lo ocurrido según lo indica el inciso segundo, después de establecer la obligatoriedad del acta: “En todo caso el tribunal deberá ordenar la grabación en audio y video de la audiencia”; por ello este tipo de comprobación de lo acontecido en el acto debe entenderse nada más como una forma de documentación supletoria de la obligación general de documentar por acta todo lo ocurrido en la audiencia (arts. 401 inciso primero y 139 CPP); y tal como lo establece el artículo 403 CPP las formas de documentación sólo demuestran en principio el modo en el cual se desarrolló la audiencia y la observancia de las formalidades que la ley establece para la realización de los actos procesales en la misma, las personas intervinientes y los actos que se realizaron546.

87. Aspectos fundamentales sobre las facultades resolutivas del tribunal de Segunda Instancia. Art. 475.

a. Un primer aspecto de gran importancia es que el tribunal de segunda instancia no obstante su potestad resolutiva, tiene estrictamente limitada su competencia a los puntos de agravio que el recurrente manifestó en el recurso, sin que el tribunal puede extender su competencia de control y revisora a otras cuestiones de la resolución apelada, que no sean las que objetivamente la parte que impugnó la decisión, somete a consideración del tribunal.

b. Los tribunales de apelaciones no pueden actuar fuera del límite que les determina el recurso de apelación según los agravios que plantea el recurrente, no se trata de una revisión general, completa y total, es decir no es una apelatio in totum la que se encuentra reglada en el Código Procesal Penal aprobado mediante Decreto Legislativo 733, sino al contrario una apelación limitada, en la cual las potestades resolutivas del tribunal se encuentran limitadas por la ley, al conocimiento de los agravios del apelante, sin que el tribunal de segunda instancia pueda excederse en su competencia en cuanto a la revisión de la sentencia547.

546 Al igual que en el artículo 472 CPP, los artículos 139 y 403 CPP dan prelación al acta como forma de documentación, de ahí que el carácter de la grabación digital o aún sólo de audio, tienen un carácter subsidiario o supletorio de aquella, no constituyendo el mecanismo principal o el decisivo para examinar los defectos de procedimiento, pues ellos pueden determinarse, en un primer momento, a partir del examen de lo documentado en el acta de la vista pública y en la sentencia pronunciada, y sólo en defecto de ellos, es procedente, de ser necesario, examinar la grabación de la vista para elucidar un vicio de procedimiento alegado. Así, cuando el vicio que se arguye, pueda ser determinado por el acta de la vista pública que documenta las actuaciones de las partes, o de la sentencia, no es necesaria ni la reproducción del audio o video para determinar los vicios esgrimidos y, por tanto, tampoco es necesaria la audiencia de prueba que con esa finalidad se establece para este tipo de vicios en el artículo 472 CPP. 547 A diferencia en el Código Procesal Penal de 1974, aprobado mediante Decreto Legislativo Número 450 del once de octubre de mil novecientos setenta y tres, las Cámaras de Segunda Instancia tenían una potestad resolutiva

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c. Es decir que conforme a la potestad resolutiva del tribunal, su competencia de revisión por vía del recurso de apelación, queda circunscrita únicamente a los motivos de agravio que los recurrentes impugnen en la alzada, no teniendo el tribunal de apelaciones facultades de revisar oficiosamente o de mutuo propio la sentencia objeto de apelación, puesto que la ley le determina su ámbito de competencia únicamente a los puntos de la resolución que se determinen en los motivos de agravio que el recurrente ha pedido se revise, y ello lo afirma categóricamente el artículo 475 inciso primero CPP, cuando limita la potestad resolutiva del tribunal superior a hacerlo dentro de los límites de la pretensión del recurrente548.

d. La potestad resolutiva del tribunal de segunda instancia que se establece en la potestad concreta del inciso segundo del artículo 475 CPP que dice: “Según corresponda puede confirmar, reformar, revocar o anular total o parcialmente la sentencia recurrida” no debe ser interpretada aisladamente del inciso primero del mismo artículo, que determina expresamente que la apelación atribuye al tribunal el examen de la resolución recurrida dentro de los límites de la pretensión, es decir los tribunales de segunda instancia no tienen la atribución de revisar la sentencia en todos los puntos resueltos, sino únicamente en aquellos que la apelación plantee como pretensión, es decir los recurridos según los motivos expuestos por el apelante549.

absoluta, no limitada, sino ilimitada, puesto que el artículo 548 Pr. Pn. “Potestad Resolutiva del Tribunal” decía: “El tribunal de segunda instancia, en las causas que conoce en apelación o en consulta, está obligado a examinar la sentencia en todos sus aspectos legales, sin estar limitado a los puntos presupuestos y alegados por el recurrente si hubiera apelación”. En el Código Procesal Penal vigente, tal potestad resolutiva se encuentra limitada en dos disposiciones legales específicas; la del artículo 459 inciso primero que dice literalmente: “El recurso atribuye al tribunal que lo resolverá el conocimiento del procedimiento sólo en cuanto a los puntos de la resolución a que se refieran los agravios. El artículo 475 inciso primero reza: “La apelación atribuye al tribunal dentro de los límites de la pretensión, la facultad de examinar la resolución recurrida, tanto en lo relativo a la valoración de la prueba, como a la aplicación del derecho”.548 Y es que los tribunales de segunda instancia en la vía del recurso, sólo tienen competencia para conocer de los puntos apelados, sin que pueda extender más allá de lo que la ley le permite, el conocimiento de la causa, no se tiene una potestad de revisar todo el procedimiento o toda la resolución, sino únicamente los puntos objeto de apelación, por ello, es que específicamente el artículo 459 inciso primero CPP determina que el recurso atribuye al tribunal de segunda instancia que lo resolverá, el conocimiento del procedimiento sólo en cuanto a los puntos de la resolución a que se refieran los agravios, sin que el tribunal pueda excederse en el conocimiento de otros aspectos que no han sido objeto de impugnación. 549 Y de igual manera, el artículo 459 inciso primero, es un límite para el tribunal de apelaciones, el cual sólo puede conocer del recurso en cuanto a los puntos a los que se refieran los agravios, sin poder extender el conocimiento a otros puntos no apelados, así la atribución de competencia es limitada a los motivos de agravio, y en tal sentido la facultad de confirmar, reformar, revocar o anular total o parcialmente la sentencia recurrida, no es una facultad absoluta o discrecional del tribunal, pues se encuentra limitada su competencia por los agravios que plantea la apelación, es decir por el inciso primero del artículo 459 CPP el cual es una disposición general para todos los recursos, incluida la apelación y debe ser observada por estar establecida legalmente, siendo que como dice el artículo 86 inciso final de la Constitución “Los funcionarios de gobierno son delegados del pueblo, y no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley”.

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88. Cuestiones básicas sobre la libertad del imputado. Art. 477.

a. Debe diferenciarse, los aspectos que corresponden al tribunal de segunda instancia en cuanto a la libertad del imputado y cuales corresponden a los otros tribunales. Una primera regla es la interdicción de ejercer facultades que el tribunal no tiene y, como se ha expresado, los funcionarios de gobiernos –los jueces y magistrados ejercen el gobierno judicial– no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley, en tal sentido, por el principio de legalidad y de interdicción de la discrecionalidad, deben sujetar su actuación únicamente a lo que la ley les prescribe; el cumplimiento de la Constitución, también reconoce el cumplimiento de la ley; puesto que la actuación de la autoridad judicial, solo se centra en las facultades que la ley le concede, tanto la norma constitucional, como la norma ordinaria, pero apegado a esas facultades legales, sin que pueda derivar más allá su actuación, porque de lo contrario no limita su poder ni genera auto contención de sus facultades; la limitación de la actuación del funcionario es la legalidad, constitucional y ordinaria, conforme a los preceptos establecidos en ambos órdenes.

b. Como se expresó supra la función de las cámaras de segunda instancia, es diferente a las atribuciones legales y competencias amplias que tienen los juzgados y tribunales de primera instancia; y aunque a los tribunales de segunda instancia les corresponde el control de las actuaciones de los juzgados de primera instancia, ello no significa que actúen como tribunales de primera instancia, y que las competencias y facultades que tienen éstos en primera instancia respecto del procedimiento penal, las tengan los tribunales de segunda instancia, lo cual resulta aplicable para el caso de las medidas cautelares en cuanto a su imposición, revisión, sustitución, o cesación. En otras palabras, las cámaras de segunda instancia como otros tribunales superiores, no tienen competencia para ordenar, revisar, sustituir o hacer cesar medidas cautelares, como las tienen los jueces de primera instancia, según el procedimiento ordinario de primera instancia regulado a partir del Capítulo VII “Medidas Cautelares”, las cámaras de segunda instancia –es obvio– no son juzgados de primera instancia, ni tienen sus mismas facultades, ni sus mismas competencias, de tal manera que cuando el Código Procesal Penal regula la cuestión de las medidas cautelares lo hace en relación al “procedimiento común” de primera Instancia, puesto que la cuestión de la medidas cautelares, sistemáticamente –es decir por ordenación procesal de funcionamiento– se encuentra supeditada al Libro Segundo del Código Procesal Penal, “procedimiento común”; el cual abarca dos grandes fases, la etapa de instrucción, conforme al Título Primero de ese libro, y la etapa plenaria conforme al Título Segundo de ese libro; estando delimitada la fase de los recursos, en un libro completamente diferente, el “Libro Cuarto. Recursos”; que determina la actividad procesal de la segunda instancia550.

550 Conforme a lo expuesto, la Segunda Instancia, es un procedimiento completamente distinto al de primera

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c. Precisamente en atribución expresa de las facultades legales de conocimiento por vía de apelación, que ha determinado la ley conforme al artículo 341 y 464 CPP, fuera de esos casos, las cámaras de segunda instancia no se encuentran facultadas por ley para disponer en segunda instancia, la revisión, imposición, sustitución o cesación de la medidas cautelares y al no estar facultadas por la ley no pueden realizar esa actividad, puesto que los funcionarios no tienen más atribuciones que la que la ley les concede, por ende solo pueden actuar conforme a la ley, y lo que la ley no dispone se los prohíbe, puesto que la actividad estatal es reglada, es decir es una actuación conforme a la estricta legalidad. Únicamente en otro tipo de resoluciones pueden como consecuencia de su resolución ordenar la libertad o que continúe la privación de libertad, pero ello es efecto o consecuencia del fallo, y no se trata de la forma tradicional de las medidas cautelares en cuanto a su modalidad y ejecución.

d. Que la privación de libertad puede extenderse por doce meses más para los delitos graves, durante o como efecto del trámite de los recursos de la sentencia condenatoria, no significa que tal decisión sea facultad y competencia de las cámaras de segunda instancia, por cuanto como tantas veces se ha señalado la competencia de los tribunales de segunda instancia que nacen únicamente del conocimiento de los recursos y en este caso del recurso de apelación, es completamente distinta a la de los tribunales de primera instancia, y no es competencia, ni la ley concede facultades a las cámaras de segunda instancia para que se pronuncien sobre la extensión de la privación de libertad, en un ámbito de revisión de la misma, puesto que de la apelación de la sentencia definitiva, se restringe el conocimiento del tribunal precisamente a las cuestiones apeladas respecto de la sentencia definitiva que se invocan como vicios in iudicando o in procedendo sin que se tenga facultades de control sobre la extensión, sustitución o cesación de las medidas cautelares551.

instancia, sin que conforme a la ley, las cámaras de segunda instancia puedan atribuirse competencias que no tiene legalmente establecidas, en este caso, proceder a imponer, sustituir, revisar o hacer cesar medidas cautelares como si fueran juzgados de primera instancia. La única competencia en materia de medidas cautelares, que tienen los tribunales de segunda instancia es el conocimiento en apelación de las mismas, ello de conformidad con la ley, puesto que el artículo 341 determina que la resolución que imponga la detención, internación provisional, una medida sustitutiva o alternativa o las deniegue será apelable. En tal sentido, solo cuando se trata de una apelación específica sobre medidas cautelares puede un tribunal de segunda instancia pronunciarse sobre las mismas en el sentido expresado. 551 En tal sentido el artículo 8 CPP debe ser interpretado sistemáticamente, con las normas sobre medidas cautelares, y especialmente con el artículo 477 que es norma expresa para los tribunales de segunda instancia y que limitan la consideración de libertad, del imputado únicamente cuando por efecto de la resolución que el tribunal de segunda instancia pronuncia debe cesar la detención y ordenarse la libertad, siendo estos casos, cuando el imputado es absuelto en segunda instancia, o cuando su estatus jurídico anterior, era la libertad. Y al contrario, hay norma expresa que inhibe al tribunal de segunda instancia de conocer de los asuntos que no estén vinculados con la impugnación lo cual son de exclusiva competencia del juez de sentencia, caso típico, la cuestión de las medidas cautelares en su sentido general, en cuanto revisión, sustitución o cesamiento de las mismas según las normas del capítulo respectivo.

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e. En efecto, el artículo 477 inciso segundo CPP expresamente no faculta a los tribunales de segunda instancia para que se ocupen de otros asuntos que no sean la impugnación de la sentencia definitiva, quedando con ello, interdicta la facultad de las cámaras de segunda instancia para conocer de otras cuestiones las cuales exclusivamente la ley las remite a la competencia del juez de sentencia, y en tal sentido se dice: “Durante el trámite del recurso, lo referente a asuntos que no estén vinculados con la impugnación serán de exclusiva competencia del juez de sentencia”. Y en materia de recursos, y de impugnación de la sentencia definitiva absolutoria o condenatoria, la cuestión de la impugnación se vincula directamente a los vicios de la sentencia de conformidad al artículo 469 que determina en su primer inciso los vicios in iudicando y en su segundo inciso los de carácter in procedendo; con lo cual, la cuestión de medidas cautelares, en cuanto a la privación de libertad, sea por imposición, revisión, sustitución o cesación es una cuestión que no es competencia por expreso mandato de la ley de los tribunales de segunda instancia, y se encuentra sustraído del pronunciamiento de los mismos552.

f. Otro aspecto debe señalarse sobre esta cuestión, la revisión, imposición, sustitución, extensión o cesamiento de medidas cautelares, tiene un procedimiento especial que se encuentra previsto para la primera instancia, pero no para la segunda instancia. La adopción de cualquiera de esas medidas requiere que se haga en audiencia con citación de partes –en la segunda instancia solo puede realizarse audiencia en los casos de los artículos 467 y 473 CPP– ; y cuando se trata de la imposición de medidas cautelares distintas a la detención provisional, debe hacer previa acta de aceptación, arts. 336; y en cuanto a fu forma y contenido, la resolución debe cumplir con los requisitos del artículo 334 CPP553.

552 Dicho de otra manera, el tribunal de segunda Instancia en recurso de apelación de la sentencia definitiva, no tiene por ley reconocida la facultad de imponer, revisar, sustituir o hacer cesar las medidas cautelares impuestas como si fuera un tribunal de primera instancia, es más tiene por ley excluida esa competencia, por lo cual una decisión en tal sentido serian contra legem no teniendo el tribunal de segunda Instancia facultades legales para pronunciarse en este punto, y por el contrario debe ceñirse al tipo procesal que le limita esa facultad y que solo la concede para el conocimiento del fondo del asunto de la apelación, y a la decisión de la libertad del imputado cuando sea consecuencia directa según el tipo de sentencia que se pronuncie en segunda instancia de conformidad al art. 477 CPP. En tal sentido la disposición genérica del artículo 8 CPP y de las medidas cautelares previstas en el Capítulo VII del Título I del Libro Segundo del Código Procesal Penal debe ser interpretada –en nuestra opinión jurídica– de conformidad con el artículo 477 con lo cual, resulta que la imposición, permanencia, o extensión de la privación de libertad, su revisión o cesación, no es por ley facultad de las cámaras de segunda instancia. 553 Pero es más, por disposición expresa de la ley, la resolución que imponga la detención, internación provisional, una medida sustitutiva o alternativa o las deniegue es apelable; con lo cual, claramente queda determinado que no pueden ser las cámaras de segunda instancia tribunales que revisen medidas cautelares, por cuanto dicha resolución es apelable, y son precisamente las cámaras de segunda instancia únicos tribunales competentes para conocer en apelación en el procedimiento común de la imposición o denegatoria de las medidas cautelares; de ahí que, por sistemática procesal –para quienes conocen del asunto en materia procesal– no es posible adjudicar competencia a los tribunales de segunda instancia para que actúen como tribunales de primera instancia, revisando o haciendo cesar medidas cautelares, posteriores a una sentencia definitiva; puesto que la misma cámara, es el tribunal al cual la ley le asigna competencia única para conocer de ese recurso, arts. 51 letras “a”, 341 y 464 CPP; con lo cual, el tribunal de segunda instancia no puede atribuirse facultades y competencias que la ley no le ha reconocido, expresamente.

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g. Precisamente, al ser el tribunal del recurso en segunda instancia quien tiene el conocimiento exclusivo de la imposición o denegatoria de las medidas cautelares en cualquiera de las modalidades prevista por la ley según el art. 345 CPP, resulta concluyente que no pueden los tribunales de segunda instancia proceder a la imposición, revisión, sustitución o cesación de las medidas cautelares como si fueran tribunales de primera instancia, por cuanto la competencia que le ha otorgado la ley, en este caso el Código Procesal Penal, es la de únicamente conocer en segunda instancia mediante el recurso de apelación de esas resoluciones dictadas en primera instancia; por lo cual conforme a lo expresamente previsto en la ley, este tribunal no puede atribuirse competencia y facultades que no le han sido expresamente reconocidas, puesto que el procedimiento no pende de su arbitrio, y debe cumplir lo que la ley establece en cuanto a la forma en la cual deben practicarse los actos del procedimiento, en ello, por elemental aplicación del principio de legalidad procesal, que determina conforme a la ley, la forma en la cual se practicaran las actuaciones procesales.

h. Como último aspecto, debe señalarse que el tribunal de segunda instancia como consecuencia directa de la sentencia definitiva que pronuncia en grado de las apelaciones de las sentencias definitivas de primera instancia, de conformidad estricta a lo dispuesto en el artículo 477 CPP puede, cuando corresponda según la resolución pronunciada, ordenar la libertad de los justiciables –pero no mediante formas de revisión de medidas cautelares o de cesación de las mismas– o en su caso, ordenar que los justiciables continúen en la privación de libertad en la cual se encuentran; ello como consecuencia directa de la resolución definitiva que se pronuncia, así cuando se trata de sentencias de confirmación de condenas o de reforma de sentencias de condena, la decisión final ordena que continúe la privación de libertad; solo como cuando dice el artículo 477 inciso primero CPP “[…] por efecto de la resolución del recurso debe cesar la detención del imputado, el tribunal ordenará directamente la libertad”; y esos casos en materia de apelaciones de sentencias definitivas son aquellos en los que la sentencia condenatoria de primera instancia se revoca, y se absuelve al imputado, en tal caso, por mandato expreso de la ley, se ordena la libertad del imputado, no como medida cautelar, sino como consecuencia directa de la absolución en segunda instancia, sin perjuicio del recurso de casación; o cuando el estatus jurídico anterior del imputado era estar en libertad; en esos casos, el tribunal de segunda instancia ordenará la libertad del imputado, puesto que ello es consecuencia directa de su resolución, con lo cual, la privación de libertad en la que se encontraban, cesa, pero por efectos de la sentencia absolutoria, pero no se trata bajo ninguna circunstancia de cuestiones de medidas cautelares554.

554 Precisamente por ello, el inciso segundo del mismo artículo 477 prevé otra regla diferente, a otros asuntos que no se encuentran vinculados a la impugnación, los cuales de manera exclusiva los somete a la competencia de los

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89. Tratamiento de los aspectos interpretativos de los vicios de casación. Art. 478.

a. Los vicios de casación solo proceden por regla general por cuestiones de mero derecho, es decir por inobservancia de aplicar determinados preceptos normativos que debieron haberse aplicado, y no fueron aplicados o se aplicaron otros en defectos de ellos; o por errática aplicación de preceptos normativos, los preceptos que pueden ser impugnados son de orden de Derecho Penal de fondo, como de preceptos procesales, o de otras leyes especiales que resultaran aplicables. Los vicios son de exclusividad y por un sistema numerus clasus como corresponde a un recurso de casación de estricto derecho.

b. El primer aspecto alude a la no aplicación de normas procesales que debieron ser aplicadas cuando el efecto de su aplicación es la nulidad, la inadmisibilidad o la caducidad, pero se establece un requisito esencial, sin el cual el recurso de casación no podría prosperar y es que la parte que deduce la casación debió, ante el tribunal de segunda instancia, haber reclamado oportunamente la corrección del vicio del cual se queja; ello solo puede ser entonces cuando la parte después de la sentencia de cámara que resolvió sobre un asunto de nulidad relativa, de inadmisibilidad o de caducidad, interpuso el recurso de revocatoria –art. 461 y ss. CPP– para reclamar o tratar de que se corrigiese la situación, si el recurso de revocatoria no fue interpuesto la casación es inadmisible por no cumplir con la forma señalada por el legislador. Se excepciona únicamente por su característica la nulidad absoluta.

Si debe de señalarse que cuando el tribunal de casación en uso de sus facultades legales decide que un tribunal de segunda instancia ha incurrido en un yerro interpretativo respecto de las normas que deben aplicarse en materia de

tribunales del juez que dicta sentencia; con lo cual, cuestiones atinentes a las medidas cautelares, su imposición, revisión, sustitución o cesamiento, por expreso mandato legal, está excluido de las cámaras de segunda instancia, y reservado con exclusividad en cuanto competencia al juez que dictó sentencia, art. 477 inciso segundo CPP. Cuando se anula una sentencia y se ordena la reposición de la vista pública por otro tribunal, tal como lo dispone el art. 475 inciso segundo CPP el proceso debe remitirse a un tribunal distinto para que realice un nuevo juicio; y en tal caso, la resolución que se pronuncia de anulación no genera efectos para el tribunal de segunda instancia sobre la libertad del imputado que se encuentra detenido, puesto que la anulación se genera por defectos o vicios del procedimiento, incluidos los de la sentencia, sin hacer mérito sobre la absolución del mismo, no se trata de una sentencia absolutoria y de los efectos que en el derecho procesal se le reconocen a la misma; sino que se trata de una sentencia de anulación que genera –en el Derecho Procesal– los efectos de restitución a las situaciones anteriores a la anulación de la sentencia, limitándose tal clase de sentencias a producir esos efectos regresivos, arts. 477 y 345 inciso final CPP; por lo cual, la situación jurídica del imputado no se modifica como consecuencia de una sentencia definitiva de anulación en segunda instancia respecto de la sentencia definitiva de primera instancia, sino que únicamente regresa al estatus jurídico anterior al acto anulado, con lo cual, si se encontraba privado de libertad, la anulación por principio de regresión, vuelve a generar ese mismo estatus previo; en consecuencia la sentencias de anulación, no hacen cesar como efecto de ellas, la libertad del imputado, esos efectos solo los producen las sentencias definitivas absolutorias pronunciadas en segunda instancia, o la situación de libertad anterior y no de detención provisional del justiciable; estos aspectos propios del Derecho Procesal, no han sido estimados por el peticionario, y por ende se comprende lo defectuoso de su planteamiento en cuanto a la aplicación de las normas de carácter procesal penal.

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admisibilidad o caducidad555 debería después de anular la resolución, reenviar la causa al mismo tribunal para que este en virtud de la sentencia de la Sala de lo Penal admita el recurso, y decida sobre el fondo de la cuestión planteada en el mismo556y resuelva por sentencia definitiva los motivos que plantea el impetrante557.

c. El otro aspecto, a la sentencia de segunda instancia que se fundamenta en: a) prueba de carácter ilícita, sea porque ella la incorpora o porque la sentencia de segunda instancia sigue manteniendo el vicio de prueba ilícita sostenida como punto de apelación de la sentencia de segunda instancia, en todo caso habrá de recurrirse de la sentencia de cámara y no de la dictada en primera instancia a la cual solo se refiere por conexión.

d. Cuando la sentencia de segunda instancia ha cometido el vicio de falta de fundamentación, para ello se deberá advertir que la falta de fundamento en la sentencia que pronuncian las cámaras, se encuentra vinculado exclusivamente a no dar respuesta a los puntos planteados en la apelación, es decir es una omisión respecto de resolver alguno de los motivos que se plantearon en la alzada, pero teniendo en cuenta que esa omisión debe ser relevante y sustancial, lo cual puede valorar el tribunal de casación en cuanto al defecto de omisión y su relevancia. El restante motivo es referido a la infracción de las reglas de la sana critica en cuanto a la valoración de la prueba, pero aquí vinculados a los juicios de experiencia, de lógica, de técnica, o de integralidad de la prueba en su conjunto, que ha efectuado el tribunal de segunda instancia siempre que tengan un valor decisivo, puesto que si no tienen este valor sustancial no procedería el motivo, que es de los llamados de doble efecto, vicio y daño.

e. El otro se vincula específicamente a la inobservancia de las reglas de congruencia, en este caso, las reglas son especificas al recurso, y controlaran expresamente los límites que tenía el tribunal de segunda instancia respecto del recurso planteado y los motivos admitidos y valorados, el exceso en la competencia

555 Y por lo cual, el tribunal de segunda instancia ha rechazado por su forma el recurso, declarando inadmisible porque entiende que no concurren alguno de los presupuestos necesarios para la admisión del recurso impetrado, impidiendo entonces el pronunciamiento de fondo, puesto que la resolución que examina la admisibilidad del recurso únicamente determina la procedencia de este en atención a todos los supuestos legales que la ley requiere para ser admitido, por ende no es un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. 556 Ello debería ser así porque la decisión de la sala es vinculante para las cámaras –como la de las cámaras son vinculantes para los tribunales de primera instancia– y ciertamente el tribunal de apelaciones únicamente se ha pronunciado sobre la admisión del recurso es decir examinado su forma y procedencia; pero no sobre el fondo del mismo, sobre el cual, una vez admitido se deberá de pronunciar de manera ex novo puesto que no ha dictado sentencia de fondo sobre el asunto. 557 De ahí cuando se trata de casación por inadmisibilidad del recurso de apelación y la sentencia de cámara es casada por defecto de interpretación –inadmitió cuando debió haber admitido– la causa debería ser enviada al mismo tribunal de segunda instancia para que resuelva la apelación por el fondo y no ser remitida a una cámara distinta, dicha remisión solo sería procedente cuando la cámara ha pronunciado sentencia de fondo y está ha sido casada.

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del conocimiento del recurso en cuanto a los aspectos limitadores que señalan los arts. 459 inciso primero, 460 y 470 inciso primero y 475 inciso primero y que al ser rebasados generan vicio de congruencia en la sentencia de segunda instancia.

f. Cuando el vicio invocado es relativo a inobservancia o errónea aplicación de la ley penal en sentido sustantivo, lo cual importa las disposiciones de la parte general del Código Penal, las de la parte especial, que configuran los delitos; y toda la normativa sustantiva de carácter penal prescrita en leyes especiales que tengan naturaleza de derecho penal de fondo558.

g. Cuando la sentencia de segunda instancia se pronuncia quebrantando de manera explícita la doctrina legal acuñada por el tribunal de casación. Aquí debe de indicarse que no toda observancia de la doctrina legal significara automáticamente vicio de casación, puesto que podrían los jueces o tribunales inferiores realizar un análisis diferente del efectuado por la Sala de lo Penal para resolver el caso según las particularidades propias del caso, por ser una cuestión diferente que tendrá que ser examinada nuevamente para considerar si se ajusta o se aparta a la doctrina legal imperante559.

558 Los aspectos de vicio por inobservancia en la aplicación de la ley penal, y por errónea aplicación de preceptos penales pueden ejemplificarse así entre otros: a) cuando los hechos probados no se califican como delito constituyendo un delito; b) cuando los hechos probados se califican como delito, pero no constituyen un delito; c) cuando los hechos probados se califican como un delito, pero constituyen otro delito; d) cuando la pena impuesta no se corresponde con el grado de ejecución o de participación en el delito; e) cuando los hechos se califican como delito y constituyen falta o viceversa; f) cuando la sentencia condena al imputado a una pena que rebasa los límites mínimos o máximos previstos para el delito; g) cuando no se apreciaron correctamente las reglas de determinación de la pena; h) cuando se aplica una conducta alternativa del mismo tipo penal más grave; i) cuando no se han observado en la aplicación de las normas penales, los principios fundamentales que limitan su aplicación tanto en la apreciación de la conducta como de las penas. 559 En efecto, el derecho es dinámico, y podrían presentarse variaciones de criterio, por las circunstancias de cada caso en particular, como quiera que sea, debe el tribunal que se aparta de la doctrina legal, indicar los motivos, y circunstancias del caso, para permitir un mejor control de la decisión, puesto que viendo el contexto del caso, hasta el tribunal de casación podría variar su opinión.