Descriminantes Putativas

1 Introduo

Muitos doutrinadores entendem que a tipicidade da conduta, ou seja, o fato do comportamento em concreto se adequar previso abstrata da lei, constitui um verdadeiro indcio da ilicitude da mesma. Em outras palavras, o fato tpico, em regra, tambm ser considerado antijurdico, a menos que se verifique a incidncia de uma causa excludente da ilicitude, tal como o estado de necessidade ou a legtima defesa.

Nota-se, portanto, que dentro do complexo quadro que compe a Teoria do Crime, existem determinadas hipteses em que, apesar de objetivamente a conduta do agente se adequar ao tipo penal, no se verifica a prtica de um delito. O ordenamento jurdico, considerado globalmente, permite que o agente labore tipicamente. Da se falar na existncia de descriminantes, ou seja, causas que transformam o fato em um indiferente penal.

Putativo, nos termos do Dicionrio Aurlio, se define como o "que aparenta ser verdadeiro, legal e certo, sem o ser; suposto". Logo, quando se pensa em putatividade, no Direito Penal, deve-ser ter em mente uma situao falsa, imaginria, que existe somente na idia do agente.

Combinando os dois conceitos ora definidos, conclui-se que a descriminante putativa se configura, no caso concreto, quando o agente supe, equivocadamente, agir amparado por uma excludente de ilicitude. O ordenamento jurdico, na verdade, no considera seu comportamento como lcito e, conseqentemente, permitido.

O agente pode agir putativamente em qualquer uma das hipteses de justificao. Assim, considerando as causas justificantes previstas no art. 23 do Cdigo Penal, ter-se-ia o estado de necessidade putativo, a legtima defesa putativa, o exerccio regular de um direito putativo e o estrito cumprimento do dever legal putativo, dependendo da hiptese sobre a qual recaa o erro do agente.

Pode-se afirmar, diante do exposto, que o agente que se comporta sobre a gide de um descriminante putativa encontra-se, na verdade, em erro. Portanto, o ordenamento jurdico nacional, positivando postulados da Teoria do Crime, confere a essas situaes um tratamento diferenciado, peculiar, que agora se passa a estudar.

Por razes didticas, o estudo de todas as hipteses de descriminantes putativas dar-se- atravs de exemplos.

2 - Legtima Defesa Putativa

Ex: Na pequena cidade de Goiabal, Maria vinha mantendo uma relao duradoura com o vizinho Robrio. Alguns meses aps o inicio desse relacionamento, Vivaldo, marido de Maria, conhecido nas redondezas como homem violento e de personalidade agressiva, toma conhecimento da traio enquanto viajava a trabalho a Milharal, cidade vizinha. Vivaldo somente chega em casa pelas altas horas da madrugada, chamando aos berros o nome de sua mulher. Quando Maria chega, ele diz, furioso, que aquela seria a primeira e nica vez em que ela o trairia. Coloca, ento, as mos em direo sua cintura. Nesse momento, Maria, imaginando que o marido sacaria o revlver para mat-la, rapidamente agarra a faca que estava sobre a pia e desfere uma punhalada mortal na jugular de Vivaldo. Posteriormente, descobre-se que, na verdade, Vivaldo estava retirando da cintura papis referentes ao pedido de separao judicial, que lhes haviam sido entregues pelo advogado que consultara em Milharal, razo pela qual, inclusive, chegara em casa to tarde.

Observe-se que, no exemplo transcrito, no existe situao de agresso injusta atual ou iminente que justificasse a conduta de Maria. Em outras palavras, a mesma no agiu amparada pela excludente de ilicitude da legtima defesa.

Contudo, o Cdigo Penal Brasileiro, em seu art. 20, 1, dispe ser isento de pena aquele que, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No exemplo em anlise, tem-se que as peculiaridades que cercavam a ocasio so suficientes para, tendo como parmetro um homem mdio, justificar a conduta de Maria. Logo, tem-se que a mesma no comete o crime de homicdio.

3 - Estado de Necessidade Putativo

Ex: Quatro amigos, Paulo, Carlos, Otvio e Alberto curtem frias nos Estados Unidos, apesar de nenhum dos mesmos deter qualquer conhecimento sobre o idioma. Um dia, quando estavam no restaurante do hotel, escutam o alarme de incndio e vem uma nuvem de fumaa se aproximando. Desesperado, Otvio empurra seu amigo Alberto, que estava diante da janela, e pula tentando salvar-se. Ao cair, Alberto sofre leses corporais leves na perna e brao esquerdos. Posteriormente, os quatro amigos vm a descobrir que aquilo no passava de um treinamento contra incndios, que no havia fogo algum. E que, inclusive, a direo do hotel havia mandado avisos escritos a todos os quartos. Avisos esses que forem recebidos por todos os amigos, que somente no sabiam do evento porque no compreendem o idioma.

Percebe-se, no caso, que no havia qualquer perigo atual que justificasse o sacrifico de um bem jurdico menor (a integridade fsica de Alberto) para salvaguardar o bem jurdico de maior valor (a vida de Otvio). Tal situao ameaadora existia apenas na mente de Otvio.

Entretanto, o comportamento de Otvio ser considerado como isento de pena, vez que as situaes fticas que cercavam o exemplo, tais como o desconhecimento da lngua, a fumaa e o alarme, so suficientes para que um agente mdio se considere em estado de necessidade.

4 - Exerccio Regular de um Direito Putativo

Ex: Caio estaciona seu veculo Luno, cor prata, na porta clnica mdica em que iria se consultar, no centro da grande cidade de Megalpole. Duas horas depois, Caio retorna, e se depara com Hugo, que naquele momento abria a porta de seu veculo. Buscando evitar que fosse esbulhado em sua posse, Caio agride Hugo pelas costas, atravs de dois fortes socos. Com a fora dos golpes, Hugo acaba caindo e sofrendo fraturas em duas costelas. Logo aps tais fatos, Caio alertado pelo porteiro do prdio vizinho que seu carro havia sido rebocado pelos fiscais da Prefeitura, em razo da ausncia de talo de estacionamento rotativo em veculo estacionado na regio central. E, na verdade, aquele veculo Luno, cor prata, parado, naquele momento, em frente ao consultrio, pertencia, deveras, a Hugo. Em razo da agresso sofrida, Hugo, bailarino, permanece afastado de suas funes por 31 dias.

O exemplo anterior constitui uma hiptese induvidosa de exerccio regular de um direito putativo. O Cdigo Civil Brasileiro confere ao cidado o direito de defender sua posse contra turbaes (art. 1210, 1). Ao verificar que Hugo entrava naquele que supunha ser automvel de sua propriedade, Caio imaginou que sua conduta estaria amparada pela causa justificante do exerccio regular de um direito. Logo, verificada a incidncia de uma descriminante putativa, tem-se que o agente no comete o crime de leso corporal grave.

5 - Estrito Cumprimento de Dever Legal Putativo

Ex: Jonas, policial militar, escuta gritos apavorados vindos de dentro de uma casa, j no perodo de descanso noturno, em um bairro conhecido na cidade pela grande incidncia de assaltos em residncias. Imaginando-se tratar de um assalto, Jonas pula o muro e invade o domiclio. Entretanto, em l chegando, o policial descobre que se tratava apenas de duas amigas assistindo sozinhas a um filme de terror.

Jonas no comete o delito de violao de domiclio. Afinal, o mesmo, na condio de policial, possui o dever legal de agir no sentido de impedir prticas criminosas. Tendo imaginado, no caso, em virtude dos gritos que ecoavam em um lugar ermo, conhecido pela alta incidncia de assaltos em residncias, estar diante de um crime patrimonial, Jonas age em estrito cumprimento de um dever legal putativo.

6 - As Descriminantes Putativas na Teoria do Crime

O CP, ao versar sobre as descriminantes putativas, utiliza a expresso " isento de pena", como forma de estabelecer que no comete crime o agente que age naquelas situaes. Entretanto, considerando que a descriminante putativa torna a conduta do agente um indiferente penal, importante saber como essa expresso utilizada pela lei se encaixa dentro da Teoria do Crime. Em outras palavras, qual dos elementos do crime se considera excludo quando o agente age em erro sobre um causa excludente de ilicitude: a tipicidade, a ilicitude ou a culpabilidade?

Para os adeptos da Teoria Extremada do Dolo, qualquer erro que recaia sobre uma causa de justificao configura um erro de proibio, por faltar-lhe potencial conscincia da ilicitude de sua conduta. Logo, tratar-se-ia de uma hiptese excludente da culpabilidade.

No existem hoje grandes defensores dessa teoria no Brasil, mormente aps a adeso do eminente autor Assis Toledo Teoria Limitada da Culpabilidade, que ser exposta a seguir.

A Teoria Limitada da Culpabilidade, amplamente majoritria, estabelece que o erro do agente pode recair tanto sobre a situao ftica quanto sobre os limites ou a prpria existncia de uma causa de justificao.

Caso o agente erre sobre uma situao ftica, a hiptese ser de excluso do dolo. Para chegar a essa concluso, a teoria sugere que tipicidade e ilicitude sejam entendidos como um s ente. H uma norma que probe a conduta (tipicidade), e outra, excepcional, que a permite (ilicitude). Da unio desses dois elementos surge uma outra figura, chamada injusto penal. Quando o agente tem plena conscincia em relao aos elementos objetivos do tipo, mas erra sobre o contexto ftico que lhe permitiria agir amparado sobre uma excludente de ilicitude, no se pode falar que o mesmo agiu dolosamente. Afinal, para que o injusto doloso se configura, necessrio que exista conscincia e vontade em relao aos elementos do tipo penal, bem como conscincia e vontade de infringir o ordenamento jurdico.

Em suma, para que o injusto se configure, o agente tem de agir dolosamente no sentido de lesar o ordenamento jurdico. O agente precisa saber que sua conduta no permitida, e ainda assim desejar executar seu plano finalstico. Destarte, o erro sobre situao ftica, excluindo o dolo, afasta consequentemente a tipicidade da conduta, pelo que a doutrina a ele se refere como erro de tipo permissivo.

Por outro lado, se o erro do agente recair sobre os limites ou a existncia de uma causa de justificao, o erro passa a ser, agora, o de proibio. Explicaremos essa hiptese atravs de um exemplo.

Ex: Josiel lavrador na minscula cidade de Pequelndia. Na localidade, prevalece o coronelismo, com sculos de submisso do poder judicirio aos interesses dos grandes proprietrios de terra. Inclusive, existe na cidade uma certeza quanto ao direito do marido eventualmente matar a mulher em caso de traio. Afinal, foram seis os poderosos julgados por esse crime ao longo dos anos, tendo todos sido absolvidos. Quando Josiel flagra sua esposa na cama com um amante, o mesmo no tem dvidas: dispara contra a mulher, matando-a. Logo aps, dirige-se Delegacia e se apresenta espontaneamente autoridade policial, contando o que acontecera e dizendo que sabia estar agindo em legtima defesa da honra.

Note-se que, no exemplo acima, no existe qualquer dvida ou engano com relao situao ftica. Houve a traio. O adultrio estava configurado. Logo, o erro do agente no recai sobre os fatos, mas sim, sobre a existncia de uma causa justificante, a legtima defesa da honra.

Ao entender estar amparado por uma causa de justificao, inexiste para o agente potencial conscincia da ilicitude de sua conduta, motivo pelo qual o crime ser excludo pela ausncia de culpabilidade. Inclusive o erro, nesse caso, considerado como uma hiptese de erro de proibio.

Ressalte-se que a Exposio de Motivos do Cdigo Penal admite expressamente que o ordenamento jurdico nacional adote a Teoria Limitada da Culpabilidade.

Sumarizando todo o exposto, tem-se que:

- erro sobre situao ftica: afasta-se a tipicidade.

- erro sobre a existncia ou os limites da causa justificante: afasta-se a culpabilidade.

7 - Diminuio de Pena

No qualquer erro sobre causa excludente de ilicitude que ter o condo de isentar o agente de pena. Caso o erro no seja plenamente justificvel pelas circunstncias, dever o agente ser punido por crime culposo, se houver previso da figura culposa.

Assim, em suma:

- erro plenamente justificvel pelas circunstncias (invencvel ou escusvel): o agente no responde criminalmente, seja a ttulo doloso ou culposo.

- erro no justificvel plenamente pelas circunstncias (vencvel ou inescusvel): delito culposo, se houver previso.

[1] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Parte Geral. So Paulo: Ed. Saraiva. 2006. Pg. 269.

[2] GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal, Parte Geral. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2006. Pg. 324.

[3] TOLEDO, Francisco Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. So Paulo: Ed. Saraiva. 1990. Pg. 274.

Fonte: juriswayAutor: Thiago Lauria

Fim