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CONDICIONES LABORALES DE TRABAJADORES COLOMBIANOS LLEGADOS A ESPAÑA EN EL 2007 CON CONTRATO DE TRABAJO 1 Resumen En este trabajo nos proponemos evaluar las condiciones laborales que viven algunos trabajadores y trabajadoras colombianas que han llegado a España en el año 2007 con contrato de trabajo a término indefinido. El propósito es examinar la coherencia entre el espíritu de las políticas públicas de inmigración y empleo, el mercado de trabajo español y el contrato de trabajo, con las condiciones reales de los trabajadores colombianos que han emigrado hacia España en el 2007 por razones económicas, con oferta de trabajo realizada por empresarios españoles desde Colombia. Para alcanzar este objetivo, partimos de las siguientes hipótesis: Consideramos que la falta de trabajo y el trabajo precario están en el primer plano de las preocupaciones sociales en los países occidentales y atacan con mayor fuerza a los países más pobres. La reestructuración del mundo fordista ha dado lugar al surgimiento y consolidación de dos nuevas estrategias económicas empresariales: la flexibilidad laboral y la segmentación del mercado de trabajo, provocando una profunda precarización de ciertas categorías de empleo, en las que el contrato indefinido a tiempo completo parece no tener la centralidad que le caracterizó en otras épocas, aunque tampoco pueda hablarse de la estabilidad en el empleo como valor extinto. En la primera parte del trabajo se plantean algunos elementos teóricos que permiten explicar la pérdida y la precariedad del empleo ante las actuales tendencias. En la segunda parte abordamos la Política de empleo en Europa y en España y el principio de cohesión social. En la tercera parte nos acercamos a las políticas de inmigración en Europa y en España y a la Seguridad Social Comunitaria. En la cuarta nos preguntamos por el mercado de trabajo y el contrato laboral en Europa y España. Y, en la quinta parte realizamos un análisis de las condiciones laborales de algunos trabajadores colombianos llegados a España en el 2007. 1 Este es el trabajo final presentado por Maria Rocio Bedoya Bedoya en el Master de Empleo, Relaciones Laborales y Dialogo Social de la Universidad Castilla La Mancha, Ciudad Real, Madrid, 2007.
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CONDICIONES LABORALES DE TRABAJADORES COLOMBIANOS
LLEGADOS A ESPAÑA EN EL 2007 CON CONTRATO DE TRABAJO1
Resumen
En este trabajo nos proponemos evaluar las condiciones laborales que viven algunos
trabajadores y trabajadoras colombianas que han llegado a España en el año 2007 con
contrato de trabajo a término indefinido. El propósito es examinar la coherencia entre el
espíritu de las políticas públicas de inmigración y empleo, el mercado de trabajo español y el
contrato de trabajo, con las condiciones reales de los trabajadores colombianos que han
emigrado hacia España en el 2007 por razones económicas, con oferta de trabajo realizada
por empresarios españoles desde Colombia.
Para alcanzar este objetivo, partimos de las siguientes hipótesis: Consideramos que la
falta de trabajo y el trabajo precario están en el primer plano de las preocupaciones sociales
en los países occidentales y atacan con mayor fuerza a los países más pobres. La
reestructuración del mundo fordista ha dado lugar al surgimiento y consolidación de dos
nuevas estrategias económicas empresariales: la flexibilidad laboral y la segmentación del
mercado de trabajo, provocando una profunda precarización de ciertas categorías de empleo,
en las que el contrato indefinido a tiempo completo parece no tener la centralidad que le
caracterizó en otras épocas, aunque tampoco pueda hablarse de la estabilidad en el empleo
como valor extinto.
En la primera parte del trabajo se plantean algunos elementos teóricos que permiten
explicar la pérdida y la precariedad del empleo ante las actuales tendencias. En la segunda
parte abordamos la Política de empleo en Europa y en España y el principio de cohesión
social. En la tercera parte nos acercamos a las políticas de inmigración en Europa y en
España y a la Seguridad Social Comunitaria. En la cuarta nos preguntamos por el mercado
de trabajo y el contrato laboral en Europa y España. Y, en la quinta parte realizamos un
análisis de las condiciones laborales de algunos trabajadores colombianos llegados a España
en el 2007.
1 Este es el trabajo final presentado por Maria Rocio Bedoya Bedoya en el Master de Empleo, Relaciones Laborales y Dialogo Social de la Universidad Castilla La Mancha, Ciudad Real, Madrid, 2007.
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ÍNDICE
Introducción……………………………………………………………………. 6
1.- Potenciales factores explicativos del paro y la precariedad del empleo…… 7
1.1.- La teoría de la segmentación del mercado de trabajo
y el enfoque regulacionista…………………………………………….. 9
1.2.- ¿Fin o transformación del trabajo? Una postura moderada
que considera las actuales tendencias…………………………………. 12
2.- Política de empleo en Europa y en España y principio de cohesión social... 15
2.1.- Políticas de empleo en Europa y su marco comunitario…………. 16
2.1.1.- Breves antecedentes históricos………………………………… 17
2.1.2.- La regulación de la política de empleo en el Tratado de Niza… 18
2.1.3.- Diez directrices para la política de empleo comunitaria………. 19
2.1.4.- ¿Qué está en el fondo de la estrategia europea de empleo
y crecimiento económico?.......................................................... 21
2.1.5.- El libro verde sobre el Derecho del Trabajo en Europa.
Elementos para un debate sobre trabajo y empleo……………. 22
2.1.6.- ¿Cuáles son los componentes de la flexiguridad?...................... 23
2.1.7.- El principio de cohesión social………………………………... 27
2.1.8.- La importancia del dialogo social……………………………… 28
2.1.9.- La evolución del derecho social en la UE……………………… 30
2.2.- Políticas de empleo en España: Un marco de referencia……….. 31
2.2.1.- Algunos efectos de las políticas laborales…………….. 32
2.2.2.- Propuesta metodológica para una nueva política
Social…………………………………………………… 33
2.2.3.- Presupuestos y objetivos de un modelo alternativo
de política social……………………………………….. 34
2.2.4.- Políticas públicas sociales pensadas desde la empresa… 36
2.2.5.- Políticas públicas sociales pensadas desde el sindicato... 37
2.2.6.- La nueva política laboral………………………………. 38
3
3.- Política de inmigración en Europa y en España y
Seguridad Social Comunitaria………………………………………………. 40
3.1.- Aproximación histórica…………………………………………….. 40
3.2.- Cambios demográficos…………………………………………….. 41
3.3- Tendencias………………………………………………………….. 41
3.4.- Políticas de la Unión Europea……………………………………… 43
3.5.- Libre circulación de trabajadores…………………………………… 46
3.6.- Libertad de prestación de servicios y de establecimiento………….. 47
3.7.- Ley de igualdad entre hombres y mujeres y prohibición de
discriminación en razón de sexo…………………………………………. 49
3.7.1.- Conceptos y categorías jurídicas básicas………………… 49
3.7.2.- Vías de actuación propuestas……………………………. 49
3.7.3.- Tratamiento de la igualdad en los diferentes planos…….. 50
3.7.4.- Igualdad de trato, de oportunidades y de no discrimi-
nación en el ámbito laboral………………………………………. 50
3.7.4.1.- En materia de conciliación……………………… 50
3.7.4.2.- En la jornada laboral…………………………… 50
3.7.4.3.- En cuanto a las nuevas causas de
suspensión del contrato…………………………………… 51
3.7.4.4.- Permiso de paternidad………………………….. 51
3.7.4.5.- En materia de Seguridad Social Comunitaria…... 52
3.7.4.6. En la Negociación Colectiva……………………. 52
3.8.- Seguridad Social Comunitaria………………………………………. 52
3.8.1.- Jurisprudencia comunitaria……………………………….. 53
3.8.2.- Reglas básicas……………………………………………. 53
3.8.3.- Función del Reglamento Comunitario…………………… 53
3.9.- La España de la última década…………………………………….. 54
4.- Mercado de trabajo y contrato laboral en Europa y España………………… 57
4.1.- El Mercado de trabajo en el contexto de la mundialización………… 57
4
4.2.- El Mercado de trabajo en España…………………………………. 59
4.2.1.- Reformas laborales en España ¿Avance o Retroceso?.................... 60
4.2.2.- Objetivos de las políticas públicas en materia laboral…………….61
4.2.3.- Retos y Desafíos de las políticas públicas en el mercado
de trabajo español………………………………………………… 62
4.3.- El contrato de trabajo como medio de regulación, subordinación
y dominación……………………………………………………………… 62
4.3.1.- Función del contrato de trabajo………………………… 63
4.3.2.- Implicaciones de la bilateralidad del contrato…………. 63
4.3.3.- Modificaciones del modelo contractual en España……. 64
4.3.4.- Algunos efectos a las modificaciones del modelo
Contractual en España………………………………………….. 64
4.3.5.- El derecho a la libertad de empresa……………………. 65
4.4.- El contrato de trabajo en Europa y España……………………… 65
4.4.1.- Elementos constitutivos del contrato de trabajo………. 67
4.4.2.- Modalidades de contratación laboral en España……… 69
4.4.2.1.- Contrato de trabajo por tiempo indefinido,
de carácter ordinario…………………………………… 71
4.4.2.2.- Contrato de trabajo por tiempo indefinido,
de regulación especial…………………………………. 71
4.4.2.3.- Régimen indemnizatorio y otras……………. 72
5.- Condiciones laborales de algunos trabajadores colombianos en España,
en medio de la crisis de los Estados de bienestar y los nuevos dilemas
sobre el empleo………....................................................................................... 73
5.1.- Crisis del Estado de bienestar…………………………………… 75
5.2.- Los nuevos dilemas sobre el empleo……………………………. 76
5.3.- Las condiciones laborales de algunos trabajadores migrantes….. 78
5.3.1.- La condición de migrante económico………………… 79
5.3.1.1.- Edad, sexo y estado civil……………………. 80
5.3.1.2.- Motivos de la migración…………………….. 81
5
5.3.1.3.- Fecha y condiciones de la llegada a España…… 81
5.3.2.- La condición de trabajador extranjero………………….. 82
5.3.2.1.- Oferta de trabajo……………………………… 83
5.3.2.2.- Tipo de contrato……………………………… 84
5.3.2.3.- Condiciones laborales en el lugar de origen…. 85
5.3.2.4.- Condiciones laborales en el lugar de llegada… 87
Conclusiones…………………………………………………………………… 90
Bibliografía……………………………………………………………………… 92
6
Introducción
El presente trabajo se presenta como requisito para optar al título de Master en Empleo,
Relaciones Laborales y Dialogo Social en Europa2 y tiene el propósito central de
plantear algunas ideas y reflexiones acerca de las condiciones laborales de algunos
trabajadores y trabajadoras colombianas, que han llegado a España en el año 2007 con
contrato de trabajo a término indefinido. En su desarrollo, intentará retomar algunos de
los temas que fueron objeto de estudio en el Master, tales como: La políticas de empleo
en Europa; el mercado de trabajo y la política de empleo en España; la libertad de
circulación en relación con la inmigración y las políticas de igualdad; el contrato de
trabajo, las condiciones de trabajo y la seguridad y salud en el trabajo para trabajadores
inmigrantes, entre otros.
Como aporte teórico y metodológico, la investigación es de tipo cualitativo. Hemos
utilizando el método comparativo e interpretativo para el análisis de la información,
acudiendo a fuentes primarias para la elaboración del marco teórico que se desarrolla en
el numeral primero, y a fuentes secundarias, para el desarrollo de los numerales dos,
tres y cuatro. Así mismo, hemos utilizado la entrevista semiestructurada para la
realización del trabajo empírico, del cual da cuenta el numeral quinto. El formato de la
entrevista aparecerá al final de este texto, como anexo3.
Para cumplir con el objetivo propuesto realizaremos en la primera parte una
aproximación a los potenciales factores explicativos de la pérdida y precarización del
empleo desde la teoría de la segmentación del mercado de trabajo4 y el enfoque
regulacionista5, sin dejar de lado las actuales tendencias señaladas por el italiano
Luciano Gallino, quien desde una posición menos pesimista que Rifkin, afirma que no
se le puede achacar a las tecnologías todos los males del empleo dado que hay otros
procesos en marcha que inciden sobre este. En la segunda parte abordaremos la política
2 Dicho Master ha sido ofrecido por la Universidad Castilla La Mancha de España, en el primer semestre de 2007. 3 Por razones de tiempo combinadas con la dificultad de obtener las entrevistas, sólo se realizaron, pero sería deseable efectuar otras entre estos dos contingentes para ampliar el análisis de la última parte de este trabajo. 4 La teoría de la segmentación del mercado de trabajo ha sido desarrollada en 1986 por algunos economistas radicales americanos, entre los que se destacan Gordon, Edwards y Reich. 5 La escuela de la regulación es francesa y sus principales exponentes son Michel Aglietta (1976), Boyer (1992) y Lipietz (1997).
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de Empleo en Europa y España, con el propósito de identificar su evolución histórica y
sus actuales tendencias. En la tercera parte, estudiaremos la Política de Inmigración y
Seguridad Social Comunitaria, destacando prioritariamente los principios de libre
circulación de trabajadores, libertad de prestación de servicios y de establecimiento; ley
de igualdad; prohibición de discriminación en razón de género y Seguridad Social
Comunitaria en España. En la cuarta parte, analizaremos el contrato de trabajo en la
legislación española; las condiciones de trabajo y tiempo de trabajo, seguridad y salud
en los lugares de trabajo y demás aspectos relacionados con la relación laboral y su
aplicabilidad a los trabajadores extranjeros en España. En la quinta parte realizaremos
un balance de las condiciones laborales de algunos trabajadores y trabajadoras
colombianas que han llegado a España en el 2007.
Conviene precisar que este trabajo deja de lado otras perspectivas desde las cuales se
han abordado los temas aquí tratados, sin embargo se priorizan los enfoques de las
Políticas Públicas y el Derecho con algunas referencias especificas a la economía
política y a la sociología del trabajo. Nótese, que la división en apartados se debe a
motivos meramente expositivos y metodológicos, pues en la práctica todos estos
factores de cambio e interacción se presentan como interdependientes.
Pretendemos conocer y evaluar algunos aspectos de la política de empleo en Europa y
en España, y la manera particular como esta afecta a algunos grupos de trabajadores
colombianos que por diversos motivos deciden migrar hacia España. Así mismo, nos
anima el deseo de procurar un mayor acercamiento al derecho laboral español y
comunitario y a las políticas públicas que en materia de empleo e inmigración se
impulsan desde este país, bajo el convencimiento de que muchos de los cambios que se
evidencian no parece que puedan afrontarse desde el terreno jurídico-social, sin una
revisión a fondo del sistema de valores sociales contemporáneo, en donde el trabajo
dependiente y por cuenta ajena sigue ocupando un puesto muy destacado.
1.- POTENCIALES FACTORES EXPLICATIVOS DEL PARO Y LA
PRECARIEDAD DEL EMPLEO
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Es indudable que la sociedad del trabajo fordista ha naufragado. El modelo fordista de
trabajo basado en la producción en serie generaba estandarización de las máquinas y los
productos, pero también de los trabajadores. Todo esto, provocó una homogenización
productiva capaz de destruir oficios y afectar la cultura obrera y el orgullo del trabajo.
En el nuevo estadio de la regulación capitalista de acumulación intensiva, que supuso la
introducción de los métodos tayloriano y fordiano, el proceso de explotación tiende a
uniformarse y a homogeneizarse, puesto que el proceso de producción en serie no se
basa ya en una cohorte de obreros y artesanos a domicilio mantenidos en estado de
sobreexplotación permanente, sino que se realiza dentro del taller, a lo largo de las
líneas de producción y montaje, con una regularidad nueva, y permitiendo unos
incrementos de productividad y de intensidad del trabajo sin precedentes en la historia
anterior (Piore y Sabel).
Durante ese período, la antigüedad sobre el puesto de trabajo se asumió como un
auténtico derecho de propiedad denominado también como el derecho a la “estabilidad
en el trabajo” propiciado por la existencia de un sistema legal y de garantías judiciales
bastante protector de la parte débil de la relación laboral.
Sin embargo, la nueva base tecnológica y de organización del sistema productivo ha
generado grandes y profundos impactos en el mercado de trabajo: control más rápido
(por computador) y organización más compleja del trabajo, con lo cual se pretende
aumentar la productividad de este. Se ha recurrido también a una nueva división
internacional del trabajo, reestructurando el sistema productivo antes basado en la Gran
Fábrica Central y desviando parte del proceso de producción a países de la periferia
capitalista. (Medina Castillo – 1999).
El papel que el trabajo desempeñaba en actividades de producción, distribución y
comunicación también ha sufrido cambios considerables debido a la aparición de
nuevos valores, los cambios en los costos de los factores de producción, la
incorporación de una nueva base tecnológica y otras tendencias que se observan en el
mundo del trabajo.
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1.1.- La crisis del empleo, una explicación desde la teoría de la segmentación del
mercado de trabajo y el enfoque regulacionista6.
De la crisis del trabajo se ha comenzado a hablar solo a raíz de la crisis del paro. Así,
paradójicamente, la importancia del trabajo y el empleo se ve bien cuando faltan.
Quienes no tienen empleo conocen bien la importancia de no poder participar en este
poderoso proceso social central que es el trabajo. Por mucho ocio que se venda, el
trabajo continúa siendo esencial en la identidad de la gente y en la organización de la
sociedad.
Diversas son las perspectivas teóricas que han dado una explicación sobre las causas del
paro. Los análisis económicos ortodoxos más comunes han sido el clásico, el
neoclásico y el marxista y dentro de este último, algunas derivaciones como la teoría de
la segmentación del mercado de trabajo y el enfoque regulacionista. Para efectos de
cumplir los objetivos propuestas en este trabajo, abordaremos las explicaciones sobre el
paro dadas por estas dos perspectivas, deteniéndonos en algunas explicaciones y
conceptos que se han desarrollado en los últimos treinta y siete años.
El paro ha sido explicado mayoritariamente por los distintos estudiosos del tema desde
perspectivas económicas y sociológicas. Dentro de las primeras, encontramos
especialmente los análisis económicos ortodoxos de las teorías clásica y neoclásica que
consideran el paro como un problema de opciones individuales o desajustes transitorios
y la teoría marxista, cuya explicación estructural del desempleo señala que hay una
tendencia creciente de los capitalistas a incrementar el capital constante y a sustituir así
el trabajo humano por el de las máquinas, incrementando la productividad del trabajo.
En este proceso de sustitución, una parte de los trabajadores cede a las máquinas su
lugar en la organización productiva, asegurando a los capitalistas una reserva de mano
de obra que pueden usar en función de sus necesidades de producción y, que además
6 Tanto los economistas radicales americanos, con su concepto de “estructura social de acumulación (Gordon, Edwards y Reich, 1986), como los autores regulacionistas, a través de su análisis del “régimen de acumulación” (Aglietta, 1979), han elaborado explicaciones estructurales en las cuales se analizan las condiciones generales que guían la dinámica del sistema y la acumulación de capital como fuerza motriz básica de las sociedades capitalistas. El corpus teórico de ambas corrientes refleja las influencias del marxismo.
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puede servir para controlar los salarios de la clase obrera. Ese «ejército industrial de
reserva» es, por tanto, la masa excedentaria de parados producto de las transformaciones
de la producción y de la crisis de los sectores económicos tradicionales ante el empuje
de la industria. (Santos Ortega – 2004).
En los últimos treinta y siete años se han desarrollado dos teorías con clara influencia
marxista, que intentan explicar la crisis del empleo: la teoría de la segmentación del
mercado de trabajo y el enfoque regulacionista.
La primera –teoría de la segmentación-, analiza las desigualdades que se producen en el
mercado a raíz de procesos de segmentación que crean disparidades entre diferentes
colectivos de trabajadores de acuerdo con su edad, sexo o etnia. Los trabajadores
situados en los segmentos más débiles del mercado de trabajo sufren mayores
posibilidades de entrar en paro. Precisamente, el origen de las diversas versiones de la
segmentación lo encontramos en las teorías que se desarrollan en los Estados Unidos en
los años sesenta, para dar cuenta de la persistencia, incluso del reforzamiento, de la
pobreza en los barrios negros a pesar del fuerte crecimiento económico de ese país.
Una de las más interesantes aportaciones dentro de esta corriente es la de los
economistas radicales americanos. Para los autores más conocidos de esta escuela
(Gordon, Edwards y Reich, 1986), las empresas son los agentes que "estabilizan" la
mano de obra que emplean y exportan "inestabilidad" a la periferia del mercado de
trabajo. El paro vendría explicado así por estrategias patronales y no por características
de la mano de obra. David Marsden ha vinculado la existencia del paro recurrente con la
tesis de la segmentación del mercado de trabajo: “se podría mantener la hipótesis de que
la precarización de ciertas categorías de empleo contribuye al fenómeno de las entradas
frecuentes en el paro y como dicha precarización está concentrada en ciertos segmentos
de la mano de obra, ello provocaría una sucesión de empleos cortos seguidos de una
sucesión de periodos de paro.” (Marsden, 1992: 120).
La segunda –teoría de la regulación-, se desarrolla a partir de la obra de Michel Aglietta,
“Regulación y crisis del capitalismo”, publicada en1976, la cual es considerada por
muchos como la primera aportación de la escuela regulacionista. Los trabajos que, con
posterioridad a la obra de Aglietta van publicándose, dan solidez y diversidad interna a
11
esta escuela, probablemente debido a ello puedan señalarse tantas filiaciones en el
variado corpus de esta teoría (Boyer, 1992, Lipietz, 1997). La influencia de Marx, de
Keynes, de los institucionalistas americanos es patente en la obra de Aglietta y en las de
otros autores regulacionistas.
El influjo del marxismo es, no obstante, uno de los que más se deja notar en los
conceptos centrales del enfoque regulacionis. La versión más extendida de las corrientes
regulacionistas parte de una crisis del fordismo como sistema que sustentó la
acumulación de capital en la posguerra. Dicha crisis se vincula con el agotamiento de
las condiciones que habían permitido la concordancia entre el incremento de la
productividad, el de la demanda de productos y con ello la valorización del capital. Las
causas directas que mencionan los regulacionistas son: la degradación de la eficacia en
la producción debido a la contestación y descontento de los trabajadores, el declinar del
potencial productivo de la organización del trabajo fordista y en tercer lugar, se señala
una saturación de la demanda de bienes de consumo de masas, con las consiguientes
repercusiones negativas en las economías de escala.
Esto pone en cuestión la producción de grandes series de mercancías en que se basa el
fordismo, aquejado además por una rígida estructura tecnológica y por una escasa
diversificación en la gama de los productos. A partir de la constatación de la crisis
fordista, se ponen en marcha una serie de estrategias económicas y empresariales para
introducir flexibilidad en un modelo productivo que pecaba de rigidez. En este contexto,
el paro se explica por la reestructuración del modelo fordista que se acomete
decididamente desde finales de los setenta. La apertura de un mercado de trabajo
inestable y los consiguientes cambios en la gestión de la mano de obra son otros de los
procesos que avanzan paralelamente al crecimiento del paro.
Además, La precarización del trabajo y las dinámicas centrífugas de la
descentralización industrial lindan con otra tendencia que también contribuye a
disgregar los cimientos del trabajo formal: el trabajo sumergido y la informalización
económica succionan de la superficie partes de los procesos de trabajo que antes se
realizaban en contextos formales. Los falsos autónomos o la creciente irregularidad
laboral minan el modelo de normalidad laboral predominante hasta la década de los
setenta. Finalmente, el paro –que se eleva tendencialmente durante los últimos treinta
12
años-, avanza en paralelo a los anteriores procesos y acaba por crear una nueva
fragmentación en la población activa y una atmósfera de crisis e incapacidad del trabajo
como institución fundamental de integración social.
Si bien estos enfoques teóricos resultan útiles para entender el paro y la actual
precariedad laboral, no son suficientes para explicar estos dos problemas, por cuanto
dejan de lado otros elementos y otros procesos que también inciden en el paro y
provocan precariedad. En este sentido, nos interesa retomar el análisis que presenta el
italiano Luciano Gallino7 introduciendo nuevos elementos al debate propuesto por
Jeremy Rifkin en su texto sobre “el fin del trabajo”.
1.2.- ¿El fin o la transformación del trabajo? Una postura moderada que incorpora las
actuales tendencias.
En la discusión sobre el “fin del trabajo” han participado un buen número de destacados
sociólogos interesados en desentrañar los actuales cambios en mundo del trabajo. Este
apartado enunciará las visiones de algunos autores, deteniéndonos deliberadamente en
la mirada planteada por Luciano Gallino (Gallino – 2000), con el propósito de tomar
posición e intentan avanzar en la comprensión de los cambios en el mundo del trabajo a
partir de la identificación de algunas tendencias actuales y la conceptualización y a la
revisión de algunas bases teóricas sobre el paro.
Gallino comparte en parte la posición pesimista de Rifkin sobre el fin del trabajo en
cuanto ha señalado que el círculo virtuoso tecnología-empleo está hoy roto. Considera
que sostener que las tecnologías crean más puestos de trabajo de los que destruyen es
fiarse más de los gráficos y las estadísticas que de la realidad. Los procesos
productivos, la organización de las empresas y las aplicaciones tecnológicas se
caracterizan hoy por mostrar más que nunca su violento rostro de jobkillers. El
pregonado crecimiento del empleo en el sector terciario de la economía está muy
limitado pues muchas de las ocupaciones que ahora están creciendo son susceptibles de
ser informatizadas y decaer en sus posibilidades de creación de empleo.
7Gallino, Luciano. Citado por Antonio Santos Ortega en su tesis doctoral “trayectorias sociales del paro de larga duración” presentada en la Universidad Complutense de Madrid en el 2004.
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Este autor, indaga otros potenciales factores que explicarían la pérdida de empleo y
recorre para ello las principales tendencias actuales: la globalización y sus
correspondientes procesos de deslocalización; la intensificación del trabajo que se
produce con la ayuda incalculable de las nuevas tecnologías y que posibilita concentrar
el trabajo en menos manos; Y finalmente, los nuevos estilos organizativos –el
outsourcing o el downsizing-. Todos estos temas, resultan de gran relevancia para
continuar explicando el paro y la precariedad en el empleo, pero por razones
metodológicas no se desarrollarán en este trabajo.
Sin volcarse tan decididamente en estas posiciones más extremas, Gallino adopta una
actitud más moderada que Rifkin, pues sin dejar de resaltar los efectos de las
tecnologías sobre el trabajo, no les atribuye a estas la responsabilidad de todos los
males del empleo. En su enfoque, se analizan los procesos ya en marcha de
reorganización de la producción, deslocalización, flexibilización, se señalan las nuevas
desigualdades, se valoran los usos de las tecnologías, los intereses actuales que las
gobiernan, sus conexiones con la política económica. Más que por la indeterminada
contabilidad de empleos perdidos, estas posturas ponen su mira en los cambios a gran
escala que las nuevas tecnologías están generando en el mundo del trabajo,
fundamentalmente, una diversificación de las situaciones de trabajo.
Los cambios en la actividad económica incidirían en el mercado de trabajo con la
aparición de los empleos flexibles muy cotizados en el sector terciario y con el deterioro
de la estabilidad de la fuerza de trabajo, propia del antiguo régimen industrial fordista.
Un contingente importante de la población, sesgado además por edad, sexo y
procedencia étnica, encuentra empleo en un mercado de trabajo periférico y esto hace
crecer la heterogeneidad del conjunto de la población ocupada. Salarios, condiciones de
trabajo, posibilidades de promoción desagregan al segmentado colectivo de los
trabajadores y repercuten en la configuración de diferentes valores, actitudes y
representaciones hacia un trabajo con nuevas pautas de temporalidad.
Aunque se pueda verificar un descenso del empleo en las ocupaciones más
estandarizadas, con alta competitividad internacional, esto no ha de llevar a la
conclusión de que el trabajo humano desaparece. Hoy podemos decir que es exagerado
culpar a la tecnología como causa única del paro —no en todos los países occidentales
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existe un paro masivo y en todos ellos se han producido innovaciones tecnológicas
considerables—. A pesar de que haya que considerarla como una causa importante de
destrucción de empleos, no conviene generalizar demasiado la capacidad de la variable
tecnológica para explicar el paro. Las últimas discusiones contraponen el «efecto
destrucción» al posible «efecto sustitución», que implicaría la creación de nuevos
empleos siguiendo la estela de la innovación tecnológica.
De acuerdo con Castells8, quien se ubica en la línea contraria a la de muchos autores, las
nuevas tecnologías no producen paro y así lo han demostrado los estudios empíricos,
aunque en Europa muchos estudiosos del tema digan lo contrario. Tampoco es cierto,
como dicen los tecnócratas que, por definición, las nuevas tecnologías crean más
empleo. No es así. Depende de muchos factores: tipo de tecnología, tipo de puesto de
trabajo, formación, política de la empresa, política de gobierno.
Además, es su utilización, más o menos imaginativa, la que puede hacer de ella una
fuente de oportunidades para el empleo y el confort de las personas o bien una diabólica
devoradora del trabajo humano. En estos últimos diecisiete años, las innovaciones
tecnológicas se han usado, por parte de los empresarios —que son quienes deciden su
implantación y uso—, para ahorrar costes a través de dos vías: reduciendo directamente
puestos de trabajo y lanzando la amenaza de la sustitución de cualquier trabajador por
una máquina. Desde este punto de vista, la causa del desempleo no es la tecnología, sino
su uso en un contexto determinado.
La actual revolución de las tecnologías de la información se ha convertido en el
instrumento privilegiado de control de la fuerza de trabajo en esta última década y
aunque es una de las grandes transformaciones del trabajo en el contexto de la
globalización9, no será abordado en este trabajo dado que no es el objeto central de
estudio propuesto que influya o sea determinante del tipo de trabajos que se ofrecen por
las empresas españolas a los “contingentes laborales anuales” que están trayendo en los
últimos años. 8 Castells Manuel y Andrese Gosta Esping. La transformación del trabajo. La Factoría Cultural, España. 1999 9 Para profundizar en este tema, ver a: Castells Manuel y Andrese Gosta Esping. La transformación del trabajo. La Factoría Cultural, España. 1999
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2.- POLITICA DE EMPLEO EN EUROPA Y EN ESPAÑA Y PRINCIPIO DE
COHESIÓN SOCIAL
El propósito de esta parte del trabajo es analizar, desde una perspectiva política -
jurídica y a partir de algunos elementos de contexto sobre la globalización, las
estrategias que en materia de empleo se impulsan desde la Comunidad Europea y desde
España a través de una perspectiva político-jurídica que nos permita conocer el papel de
los distintos actores y de la Comunidad Europea como Institución, en la configuración
de las políticas públicas de empleo. Pero antes de entrar en materia, conviene clarificar
las diferencias existentes entre el trabajo como actividad humana realizada para cubrir
las necesidades de primer orden y el trabajo como empleo. Para ello, hemos recurrido a
André Gorz, quien revela en su extenso recorrido sobre la cuestión del trabajo, la
presencia de crisis en diferentes aspectos de lo laboral. El autor considera que el trabajo
como forma de cubrir las necesidades, no entra en crisis, pero el trabajo en su forma
empleo –es decir como tarea social y predefinido jurídicamente, con una organización
heterodeterminada y realizado a cambio de una contraprestación salarial- tiende a
reducirse y desaparecer.
Algunos autores consideran excesivo culpar a las deslocalizaciones y al comercio
internacional del paro que sufre Europa, ya que los flujos de inversión directa hacia los
ya llamados «países de bajos salarios» son modestos —en 1992, representaban menos
del 3% de la inversión productiva de los países industrializados— (Davanne, 1994).
Parece que el «efecto Tercer Mundo» no es tan fuerte como al inicio se vaticinaba. El
desempleo de los trabajadores menos cualificados parece depender más del cambio
tecnológico estructural que vivimos que de la entrada en escena de los trabajadores de
los países pobres. Por otra parte, la globalización no sólo impone cambios en el sector
industrial, sino que ya se observan también procesos incipientes de deslocalización de
actividades del terciario hacia países en desarrollo. No se trata sólo de las actividades
industriales y de la mano de obra descualificada, sino que también comienzan a
aprovecharse las ventajas de los técnicos altamente cualificados de países no
occidentales sujetos a menos constricciones que los del ámbito occidental.
16
Una de las primeras empresas que ha dado este paso ha sido Swissair, que ha transferido
sus servicios informáticos y su contabilidad a la India. En Francia, la filial francesa
deArthur Andersen, Pact Group, dispone de un polo de desarrollo en Manila. Bull
instala una conexión vía satélite con Bangalore, en India. Mientras, en Bélgica, el grupo
siderúrgico Sidmar recurre a ingenieros filipinos. Cuando se conoce que un analista de
sistemas de este país es pagado cinco veces por debajo que su equivalente francés o
belga y que las cargas sociales en Manila son del 10% de los salarios, los empresarios
hacen cálculos y deciden en esa dirección.» (Lauré, 1993: 11). La resolución de todas
estas mutaciones en curso es hoy un importante interrogante planteado a los expertos.
2.1.- Política de empleo europea y su marco comunitario
Del mismo modo que ha ocurrido en el ámbito de la política social, la política de
empleo comunitaria se vio fuertemente impulsada con la entrada en vigor del Tratado de
Ámsterdam, lo cual supuso la inclusión de un nuevo Titulo en el Tratado constitutivo
de la Comunidad Europea (TCE) dedicado exclusivamente a la regulación de la política
de empleo.
De acuerdo con Miguel Gómez Jene10, la incorporación de este nuevo título en el TCE,
es un hecho suficientemente relevante como para abordar el estudio de la política de
empleo desde una perspectiva autónoma, esto es, formalmente desvinculada de otras
políticas comunitarias, esto sin desconocer las implicaciones comunes entre la política
social comunitaria y la política de empleo.
En consecuencia, a lo largo de las siguientes líneas abordaremos el estudio del
articulado en torno a tres aspectos fundamentales: nuevas competencias, nueva acción
comunitaria prevista para este marco y el papel de la nueva Institución comunitaria, con
el propósito de identificar las tendencias que en materia de empleo se expresan en el
texto que recoge la materialización de esta política pública.
10 Gómez Jene Miguiel. La política de empleo comunitaria. En: Políticas de la Unión Europea. Enrique Linde Paniagua (coord.) Colex, Madrid. 2006
17
2.1.1.- Breves Antecedentes Históricos
Nos detendremos en esta parte, en una serie de referentes concretos que han repercutido
de forma directa en la evolución de esta política. Un primer referente es el Libro
Blanco de la Comisión sobre crecimiento, competitividad y empleo (1993), el cual
constituye el instrumento a partir del cual el Consejo Europeo de Essen de 1994,
estableció cinco ámbitos prioritarios para mejorar la situación de empleo en el seno de
la Unión: Inversiones en formación profesional; mayor intensidad en la formación de
empleo; reducción de los costes salariales accesorios; mayor eficacia de las políticas del
mercado laboral, tanto pasivas como activas y, reforzamiento de medidas a favor de los
grupos particularmente afectados por el desempleo. Todo esto sin perjuicio de los
programas plurianuales de empleo (MAP) que debe impulsar cada uno de los Estados
miembros y de la elaboración de los informes sobre la aplicación de estos programas.
Un punto de inflexión en la génesis de esta política comunitaria lo constituye el Consejo
Europeo extraordinario sobre el empleo, celebrado en Luxemburgo en noviembre de
1997 y en el cual se decidió, entre otras cosas, la aplicación anticipada de las
disposiciones relativas a la coordinación de las políticas de empleo de los Estados
miembros a partir de 1998. En consecuencia, se adoptó por primera vez la denominada
“estrategia europea para el empleo”.
El Consejo Europeo celebrado en junio de 1999 también fue importante para el
fortalecimiento de la política de empleo. En esa ocasión, se adoptó el denominado
“Pacto europeo para el empleo” cuyo objetivo básico es el de garantizar el futuro de la
coherencia y la sinergia entre las directrices para el empleo y las orientaciones generales
de política económica. De este modo, se sientan las bases para desarrollar de forma
coherente y firme la política de empleo diseñada en el actual Titulo VIII del TCE.
El último aspecto relevante desde esta perspectiva institucional lo constituyen tanto el
Consejo Europeo de Barcelona el cual tuvo ocurrencia en marzo del 2002 y el Consejo
Europeo de Bruselas de marzo de 2003. En el primero, se estableció el nuevo objetivo
estratégico para la UE de convertirse en la economía basada en el conocimiento más
competitiva y dinámica del mundo, capaz de crear económicamente de manera
sostenible con más y mejores empleos y con mayor cohesión social. A tal fin, se
18
acordaron objetivos de empleo globales y objetivos de empleo femenino. Y en el
segundo, se instó la concepción de unas nuevas directrices para el empleo, las que
posteriormente han venido a sustituir los cuatro pilares que han constituido la base de la
estrategia para el empleo.
Por su parte, el Consejo de Barcelona pidió una potenciación de la estrategia europea
para el empleo mediante un proceso reforzado, simplificado, mejor gestionado y
plenamente integrado en la estrategia de Lisboa. Instó también a la racionalización de
los procesos de coordinación de políticas, así como una sincronización de los
calendarios de adopción de las orientaciones generales de política económica y de las
directrices de empleo.
2.1.2.- La Regulación de la Política de Empelo en el Tratado de Niza
Con la entrada en vigor del tratado de Ámsterdam en 1999, la promoción del empleo se
convierte en un tema de máxima importancia para la Unión. La entrada en vigor del
tratado de Niza en 2003, supone la consolidación del Titulo VIII de la TCE, pues sus
disposiciones según Gómez Jena, no han sufrido modificación alguna. En dicha
normativa se expresan: los objetivos tendientes a promover un alto nivel de empleo y de
protección social, para lo cual se establece una estrategia coordinada y un propósito de
fomentar las políticas en esta materia.
De estos objetivos, se derivan, al menos, dos importantes consecuencias. La primera,
supone el reconocimiento de un interés común de todos los Estados miembros para
actuar conjuntamente en este ámbito. Y la segunda, radica en una ampliación de las
competencias de la comunidad, en cuanto recibe la función complementaria de elaborar
una estrategia coordinada para el empleo. Las diez directrices para el empleo que adopta
el Consejo, se resumen en los siguientes rasgos: La integración del empleo en las demás
políticas comunitarias; el establecimiento de mecanismos de coordinación a escala
comuniitaria; y, la Competencia del Consejo para aprobar medidas de fomento del
empleo.
Sin embargo, es preciso advertir que está nueva función comunitaria tiene límites en
relación con el ámbito de la política económica y monetaria, en cuanto no lleva
19
acarreada ninguna imposición expresa de obligaciones jurídicas a los Estados miembro,
lo que le niega poder vinculante y le atribuye una simple función de coordinación que
aunque limitada, introduce importantes elementos de transparencia y debate sobre las
políticas de empleo, así como la superación de las políticas de empleo aisladas puesto
que la Comunidad tiene competencia para crear puentes de conexión entre la política
económica y la política de empleo.
El marco general de actuación tanto de la Comunidad como de los Estados miembros en
el ámbito de la política de empleo se perfila en el artículo 125 del TCE, en el cual se
asume por parte de los Estados miembros y de la Comunidad, un compromiso explicito
con el desarrollo de una estrategia coordinada de empleo y la potenciación de mano de
obra cualificada, formada y adaptable, así como mercados laborales con capacidad de
respuesta al cambio económico.
Los pilares de actuación preferentes para alcanzar la estrategia coordinada tienen que
ver con la capacidad de inserción profesional (empleabilidad), espíritu de empresa
(adaptabilidad), de igualdad de oportunidades; se contemplan simultáneamente en los
niveles regional, nacional y europeo. Y las diez directrices estratégicas comunitarias,
relacionadas entre si en materia de cohesión social, sirven para articular las reformas
propuestas en torno a ellas, en virtud del relanzamiento de la política de empleo
asumida en los tres últimos Consejos Europeas citados –Lisboa, Barcelona y Bruselas.
2.1.3.- Diez directrices para la política de empleo comunitaria
Los objetivos descritos en el artículo 125 TCE, deben articularse a partir de las
siguientes directrices:
Evitar el desempleo de larga duración y ayudar a los desempleados y a las
personas inactivas a encontrar trabajo, para lo cual los Estados miembros se
comprometen a desarrollar y aplicar medidas tanto activas como preventivas.
Creación de puestos de trabajo y espíritu de empresa. En esta dirección, las
iniciativas políticas se centrarán en simplificar y reducir las cargas
administrativas y regulatorias para la creación de nuevas empresas y PYME, así
20
como en facilitar la obtención de competencias en materia de gestión de
empresas.
Abordar el cambio y promover la adaptabilidad y la movilidad en el mercado de
trabajo. Para ello se debe combinar la flexibilidad laboral y la seguridad en el
empleo y promover la diversidad de modalidades contractuales y laborales a fin
de favorecer un mejor equilibrio entre flexibilidad y seguridad y entre la vida
profesional y la vida privada.
Promover el desarrollo de capital humano y el aprendizaje permanente. Para
ello, los Estados miembros deben mejorar la calidad y la eficiencia de los
sistemas de educación y formación a fin de garantizar una mano de obra
moderna en una sociedad basada en el conocimiento.
Aumentar la oferta de mano de obra y promover la prolongación de la vida
activa incrementado la participación en el mercado laboral y aumentando en
cinco años, hasta el 2010, la media de edad a la que las personas dejan de
trabajar (en el 2001 era de 59.9 años).
Igualdad entre hombres y mujeres. Para ello, se propone una clasificación de
empleos y sistemas de retribución, campañas de sensibilización y transparencia,
así como la mejora de los servicios del cuidado de los niños.
Promover la integración de las personas desfavorecidas en el mercado de trabajo
y combatir la discriminación de que son objeto. Se prestará especial atención a
los jóvenes que abandonan prematuramente el sistema escolar, trabajadores poco
cualificados, personas con discapacidad, inmigrantes y miembros de minorías
étnicas.
Hacer que trabajar resulte rentable por medio de incentivos que hagan atractivo
el empleo. Los Estados llevarán a cabo políticas adecuadas para reducir el
número de trabajadores pobres, para lo cual harán ajustes en los sistemas fiscales
y de prestaciones sociales, con el objeto de eliminar las trampas del desempleo,
la pobreza y la inactividad.
Regularizar el trabajo no declarado, desarrollando y aplicando medidas
tendientes a erradicar el trabajo no declarado.
Hacer frente a las disparidades regionales en materia de empleo. Los Estados
miembros deben propiciar condiciones favorables para las actividades e
inversiones del sector privado en las regiones menos favorecidas, centrando las
ayudas públicas en la inversión en capital humano y en capital del conocimiento.
21
2.1.4.- ¿Qué está en el fondo de esta estrategia europea de Empleo y Crecimiento
Económico?
De acuerdo con Berta Valdés de la Vega11, detrás de la estrategia de inclusión activa de
empleo, se observan otras estrategias paralelas y complementarias. En primer lugar,
observamos el método abierto de coordinación, el cual ha tenido un éxito relativo desde
el punto de vista de su extensión. En segundo lugar, identificamos una estrategia
ideológica consistente en sacar los beneficios de la globalización. Y, en tercer lugar,
encontramos la propuesta contenida en el Libro Verde sobre el Derecho del trabajo en
Europa, el cual tiene el propósito de modernizar el derecho laboral para afrontar los
nuevos retos.
En el tema de la coordinación, se puede decir que se trata de una función limitada
atribuida a la Comunidad Europea, que le impide ejercer un poder vinculante frente a
los países que hacen parte de esta. En este sentido, se asemeja a la función que cumple
la Organización Internacional del Trabajo respecto a sus Estados miembros, con las
“recomendaciones” que periódicamente hace con el ánimo de proteger el derecho al
trabajo, pero que en muchos casos no son acogidas por los Estados miembros.
En cuanto a la estrategia ideológica, se habla de la integración política social promovida
desde la Unión Europea, a través de dos ideas básicas: La Constitución de Europa
basada en valores comunes y la solidaridad junto a los Derechos Fundamentales-. Esa
noción de Integración Política intenta integrar valores comunes como libertad,
democracia y Estado de Derecho, con derechos ciudadanos –ciudadanía europea-, lo
que desconoce los desequilibrios existentes desde el inicio de la Comunidad Económica
Europea entre la Comunidad Económica y la Comunidad Social.
Si en realidad se quiere alcanzar una integración política que procure una equilibrio
entre el modelo social y el modelo económico, desde una estructura supranacional como
la Unión Europea, es preciso concebir una integración política desde la ciudadanía, 11 Catedrática de Derecho del Trabajo de la Universidad Castilla La Mancha, eexpositora en el III Seminario del II Master de Empleo, Relaciones Laborales y Dialogo Social en Europa, con el tema: Libro Verde sobre el Derecho del Trabajo en Europa. Elementos para un debate sobre trabajo y empleo. Mayo 24 de 2007. Universidad Castilla La Mancha, Albacete – España.
22
entendida esta como orden jurídico político organizado en función de promover un
sentimiento de identidad colectiva, una estabilidad y una permanencia, para constituir
así una comunidad política caracterizada por la creación de sus propios símbolos y la
exaltación de sus propios valores.
En relación con la modernización del Derecho del Trabajo, veremos a continuación si
los componentes esenciales de la propuesta de “Flexiguridad” contenida en el Libro
Verde contribuyen a consolidar la integración política o si por el contrario, provoca una
fractura que afecta el núcleo esencial del modelo social europeo.
2.1.5.- Libro Verde sobre el Derecho del Trabajo en Europa12. Elementos para un
debate sobre trabajo y empleo.
La iniciativa planteada en el Libro Verde sobre el Derecho del Trabajo en Europa
pretende “modernizar el derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI”13,
intentando conciliar la flexibilidad laboral con la Seguridad en la empleabilidad,
mediante una propuesta que han denominado los expertos14 que la elaboraron: “Los
Senderos de la “Flexiguridad”. El interés de la Unión Europea es solventar el dilema
flexibilidad-seguridad, manteniendo e incrementando la competitividad, al mismo
tiempo que se preserva el modelo social europeo.
La seguridad en la empleabilidad, esto es, en el empleo y no en el puesto de trabajo
ofrece, según la propuesta, algunas ventajas para los trabajadores en cuanto les permite
combinar trabajo con vida privada, y, algunas ventajas para las empresas en relación
con las demandas del mercado.
En términos generales, en el libro verde se observa un interés por negar el conflicto
social, a través de una aparente unidad de intereses entre los actores del mundo del
12 Comisión de las Comunidades Europeas. Libro Verde, Modernizar el Derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI. Bruselas, 22.11.2006. COM (2006) 708 final. 13 Ver documento de la Comisión de las Comunidades Europeas. Bruselas, 22.11.2006. COM (2006) 708 final, en el cual se plantea para los mercados de trabajo europeos, afrontar el reto de conciliar una mayor flexibilidad con la necesidad de maximizar la seguridad para todos. 14 El pasado 20 de abril de 2007, un grupo de expertos presenta en una conferencia que tuvo lugar en la ciudad de Bruselas, a la que asistieron cerca de 400 participantes, la propuesta que ellos denominaron “Los Senderos de la Flexiseguridad”. El sistema de la Unión Europea ha definido consultar a los Estados Miembros y ha creado un espacio abierto para que opinen los ciudadanos a través de internet.
23
trabajo, utilizando el dialogo social como instrumento para generar una mutua confianza
y eludir la referencia a los intereses contrapuestos que existen entre empresarios y
trabajadores.
2.1.6.- ¿Cuáles son los principales componentes de la “Flexiguridad”?
La propuesta de la “Flexiguridad” contiene cuatro componentes básicos: -Reducir la
distancia entre el empleo y las garantías de estabilidad y el empleo atípico cambiando
los estándares de los contratos estables. Se parte de la idea que el contrato indefinido
está obsoleto y, que por tanto, hay que incursionar en otras formas de contratación más
flexibles que generen menos costos de despido; -Es preciso generar políticas de empleo
activo para propiciar una transición interna y externa segura; -Se hacen necesarios
sistemas de aprendizaje continuos. Y, -Se precisa de sistemas modernos de seguridad
social, en los que los trabajadores asuman mayores responsabilidades con sus familias.
Conjugar dos propuestas tan dispares como flexibilidad y seguridad, es un intento que
no contribuye a consolidar la integración política, que es uno de los objetivos de la
Unión Europea. Por el contrario, la “Flexiguridad” está afectando el núcleo esencial del
modelo social europeo, el cual no puede entenderse sin el marco histórico de la lucha de
clases y el conflicto social, los cuales se echan de menos en esta.
Muchas son las dudas e inquietudes que surgen de la iniciativa sobre flexiguridad.
¿Será la antípoda de la OIT?, ¿En que modifica el modelo social europeo?, ¿Porqué no
contribuye a la integración política social?, ¿Porqué no se discute la propuesta con la
ciudadanía en lugar de expedir directivas, reglamentos y hacer cumbres recónditas con
expertos desconocidos? Parece difícil que ella realmente pueda conciliar la dupla
flexibilidad y seguridad en el trabajo y mucho menos, contribuir a modernizar el
derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI.
Además, no podemos olvidar, como bien lo dice José Luis Monereo Perez15, que La
Unión Europea está obligada a respetar los derechos fundamentales tal y como se
15 Catedrático de Derecho del Trabajo, Universidad de Granada – España, quien escribió el prólogo de: Crisis de la sociedad salarial y reparto del trabajo, escrito por José Enrique Medina Castillo, Editorial Comares, Granada – España, 1999.
24
garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal como
resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como
principios generales del Derecho comunitario (art 6.2 TUE). Todos los derechos de
ciudadanía se comunican y son interdependientes, lo que comporta la posibilidad de
reclamar ante el TJCE la aplicación de los derechos generales de ciudadanía
garantizados en dichas normas internacionales.
¿Cuál es el sentido y alcance de las normas internacionales en materia de Derechos
Humanos, Libertades Fundamentales y Derechos Sociales de Ciudadanía?
En materia de normas internacionales el modelo va cambiando lentamente de
perspectiva. Con el tratado de Ámsterdam se produce un cambio cualitativo desde el
punto de vista constitucional, por cuanto inserta el protocolo 14 del Tratado de
Maastricht en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Al menos, las dos
cartas europeas se consideran como fuentes de inspiración, interpretación e impulso de
la Política Social y del Derecho Social Comunitario.
Respecto a la justiciabilidad de tales derechos, el artículo 46,d atribuye al TJCE la
competencia para conocer de las acciones de los derechos y libertades a que hace
referencia el apartado 2 del artículo 6 TCE. No obstante, para la justiciabilidad de los
derechos sociales fundamentales garantizados de forma directiva respecto a los Estados
signatarios de la Carta Social Europea, aprobada en Turín en 1961, se ha de estar a la
vía debilitada e indirecta prevista en el artículo 136 TCE, aunque es necesario precisar
que por la puerta del Convenio Europeo penetran en el Derecho Comunitario muchos
derechos de ciudadanía de contenido eminentemente social como la prohibición del
trabajo forzoso, la libertad de asociación, incluida la libertad sindical, entre otros.
Este renacer del movimiento del constitucionalismo social europeo es realmente
trascendente en la coyuntura actual de reorganización del sistema de Estado de
Bienestar en el contexto de una grave crisis ideológica, y político – económica y en un
marco geopolítico más globalizado. Es este uno de los desafíos del proyecto de
reunificación europea: la ciudadanía nacional y la ciudadanía europea, como dos formas
25
jurídico – políticas de ciudadanía indisociables entre sí, que suponen un futuro de
interdependencia.
Bajo este prisma, la exigencia de reforma social en el sentido de incluir el Derecho del
empleo y el Derecho social a un ingreso mínimo de ciudadanía se enmarca en el propio
proyecto de construcción del espacio social europeo, en el que la política social
garantice un conjunto de derechos sociales de ciudadanía que operan funcionalmente,
no como instrumentos del mercado interior, sino como cauces de integración y
participación de la ciudadanía comunitaria en el proyecto de sociedad europea. Se trata
de una lógica de lo social que da prevalencia a los derechos sociales, oponiéndose al
entendimiento de la política social como medida de acompañamiento de las políticas de
mercado.
Es de significar, por otra parte, que a partir del Tratado de Ámsterdam la lucha contra la
exclusión social no es un cometido exclusivamente nacional, es ya un objetivo
constitucional europeo capaz de legitimar la actividad comunitaria de apoyo y
complementación de la acción especifica de los Estados miembros , de conformidad con
el artículo 136 TCE. (P. XXIII). Precisamente en relación a ello cabe anotar que el
marco constitucional vigente tras la reforma impulsada por el Tratado de Ámsterdam
permite articular un Derecho comunitario del empleo. Esto en virtud del artículo VIII
del TCE que consagra nuevas posibilidades de legislar comunitariamente en materia de
la política de empleo, para lo cual, como se dijo antes, se le impone a los Estados
miembros y a la Comunidad que unifiquen sus esfuerzos para desarrollar una estrategia
coordinada para el empleo como asunto de interés común (Art. 125 y 126). Un mandato
que afecta tanto la vertiente jurídica del empleo, como la dimensión económica del
mismo.
El nuevo Titulo XI del TCE es todavía un conjunto normativo insuficiente para la
garantía efectiva de los derechos sociales fundamentales en el ámbito comunitario. En
primero lugar, porque no reconoce auténticos derechos ni se formalizan en normas de
directa e inmediata aplicación, sin que se formulen como principios u objetivos de
política social. En segundo lugar, se excluyen de la constitución social los derechos de
asociación y sindicación, derecho de huelga, cierre patronal y la materia relativa a la
remuneración (art. 137.6 TCE), lo que contrasta con el reconocimiento del derecho a la
26
negociación colectiva y a la eficacia de los acuerdos alcanzados en dicha negociación
(art. 139 TCE). Se imponen reglas muy severas (la unanimidad decisional) para ámbitos
de lo social de tanta relevancia como la seguridad social, protección de los trabajadores
en caso de rescisión del contrato laboral; representación y defensa colectiva de los
intereses de los trabajadores y de los empresarios, incluida la cogestión, sin perjuicio de
lo dispuesto en el apartado 6 del Art. 137.3 del TCE.
De acuerdo con el profesor Antonio Baylos quien a su vez cita a Galiana “la peculiar
forma de construcción y desarrollo del ordenamiento comunitario lo hacen bascular
sobre un orden de valores diferentes, prioritariamente dirigidos a la consecución del
mercado común y de la unidad monetaria y financiera, y en donde el reconocimiento de
principios y de derechos se realiza fragmentariamente y siempre en función de estos
objetivos”16. Agrega además, que el modelo antropológico sobre el que se edifican las
constituciones democráticas europeas es el del ciudadano-trabajador, y sobre el trabajo
como elemento de cohesión social y de dignidad personal se asienta la idea del Estado
Social que orienta el orden constitucional y el sistema de derechos de una nación, sin
embargo, en el ordenamiento comunitario, por el contrario, la figura social relevante es
la del consumidor y la del usuario, y frente al Estado como elemento regulador se
afirma el mercado y en definitiva la empresa como sujeto clave en el funcionamiento
del mercado unificado también monetariamente, lo que sin duda, nos sitúa frente a dos
esferas regulativas que desarrollan “códigos genéticos” diferentes, que desdibujan
sustancialmente la idea tradicional de ciudadanía y los derechos sociales que se derivan
de ella, afectando profundamente el derecho del trabajo.
La Carta comunitaria tiene el valor jurídico-político de una declaración solemne del
Consejo Europeo sin rango constitucional y sin fuerza normativa vinculante, lo que
evidencia que la constitución plena de los derechos sociales fundamentales tiene todavía
mucho camino por recorrer. De allí que haya que seguir insistiendo en la juridificación
de los derechos sociales de la ciudadanía en la Unión Política Europea y en la garantía
de los mismos, cada vez más imprescindibles ante la emergencia de la sociedad del
riesgo (U. Beck, 1998). El modelo de la Europa social tendrá que combinar la idea de
BAYLOS GRAU, Antonio. La autonomía colectiva en el derecho social comunitario. Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad Castilla La Mancha, España.
27
una sociedad de bienestar distributiva17 en la medida que esta sea sostenible y la
cobertura de los nuevos riesgos a los que se expone una sociedad como la actual regida
por una competencia desenfrenada. Los nuevos riesgos exigen de la invención de
políticas públicas activas de modificación del curso de los acontecimientos y de los
factores causantes de los riesgos sociales.
Ante la existencia de desigualdades intolerables, la justicia exige un esfuerzo público
para permitir que los miembros de todos los grupos sociales tengan acceso a los bienes
sociales (Walzer) y participen activamente en la construcción del vínculo social y, sobre
todo, en el proyecto de una Europa democrático-social.
2.1.7.- El Principio de la Cohesión Social
El 12 de julio de 2005, el Consejo de la Unión Europea decidió definir las directrices
para las política de empleo de los Estados miembros, para lo cual aprobó la decisión
2005/600CE cuyo anexo dispone entre otras cosas, que para alcanzar el refuerzo de la
cohesión social y territorial es necesaria una labor decidida que fortalezca la inclusión
social, impida la exclusión del mercado de trabajo y fomente la integración profesional
de las personas desfavorecidas, sin descuidar la reducción de las disparidades regionales
en materia de empleo, desempleo y productividad laboral, especialmente en las regiones
atrasadas.
En este sentido, la igualdad de oportunidades y la lucha contra la discriminación son
esenciales para lograr avances. En toda actuación emprendida debería garantizarse la
integración de las cuestiones de género y el fomento de la igualdad de sexos. Dentro del
nuevo enfoque intergeneracional, debe prestarse atención particular a la situación de los
jóvenes, aplicando el Pacto Europeo para la Juventud, y al fomento del acceso al empleo
a lo largo de la vida laboral. Asimismo debe prestarse particular atención a la labor de
reducir significativamente las diferencias en el grado de ocupación laboral entre las
personas desfavorecidas, entre ellas: las personas discapacitadas, los nacionales de
terceros países y los ciudadanos de la UE, de acuerdo con los objetivos nacionales. Al
tomar medidas, los Estados miembros deben garantizar la buena gobernanza de las
17 MEDINA CASTILLO, José Enrique. Crisis de la sociedad salarial y reparto del trabajo. Editorial Comares, España, 1999.
28
políticas de empleo. Deben crear, por ejemplo, una amplia asociación en favor del
cambio a la que se sumen las instancias parlamentarias y las partes interesadas, en
particular a escala local y regional. Los interlocutores sociales europeos y nacionales
deben desempeñar un papel relevante.
La buena gobernanza exige también que los recursos administrativos y financieros se
asignen de manera más eficaz. De acuerdo con la Comisión, los Estados miembros
deben dirigir los recursos de los Fondos Estructurales, en particular del Fondo Social
Europeo, a la aplicación de la estrategia europea para el empleo y al fortalecimiento de
la cohesión social y territorial prevista en la Directriz N° 17:
La Directriz N° 17: Aplicar políticas de empleo conducentes al pleno empleo, la
mejora de la calidad y la productividad del trabajo y el fortalecimiento de la
cohesión social y territorial. Las políticas deben ayudar a la Unión Europea
(UE) a lograr antes de 2010, en promedio, una tasa general de empleo del 70
%, una tasa de empleo femenino no inferior al 60 % y una tasa de empleo del 50
% para los trabajadores de más edad (55 a 64 años), así como a reducir el
desempleo y la inactividad. Los Estados miembros deben estudiar la fijación de
objetivos nacionales relativos a la tasa de empleo.
2.1.8.- La importancia del Dialogo Social a nivel europeo
De acuerdo con Rosario Gallardo Moya18, La importancia del diálogo social a nivel
europeo como marco de deliberaciones, actuaciones conjuntas e incluso posibles
negociaciones es hoy indudable, a pesar de la espera para comenzar a ver sus
resultados. Sin duda, una de las razones que explica esa tardanza tiene que ver con la
relación de subordinación que ha tenido la dimensión social respecto al entramado
económico, que veía como valores opuestos a los objetivos de la movilidad de los
mercados, de los bienes y de los capitales; instituciones tan relevantes como la
negociación colectiva o las organizaciones sindicales, y desde luego el conflicto
(Veneziani 1998, p. 266).
18 Profesora Titular de Derecho del trabajo de la Universidad Castila La Mancha, España UCM
29
Sin embargo, esta situación poco a poco ha ido cambiando y las partes sociales han ido
teniendo cada vez, mayor protagonismo en el estímulo y orientación de las
intervenciones comunitarias en materia de política social. Gracias al diálogo social, que
ha sido asumido por los interlocutores sociales como el instrumento de participación,
con distintas posibilidades de desarrollo y, dentro de los límites normales de este tipo de
mecanismos. El alcance de este proceso de negociación es aún limitado por cuanto
requiere de un acto normativo que lo dote de eficacia y le permita un alto nivel de
desarrollo. Podría alcanzar el nivel máximo de participación, mediante el pleno
reconocimiento de la autonomía colectiva.
Antecedentes importantes de este proceso, lo encontramos en la primera cumbre de Val
Duchesse (1985) que reunió a los tres principales interlocutores sociales a nivel
comunitario: la UNICE, la CEEP y la CES, donde se llegó al compromiso de impulsar
el diálogo social para lo cual se propuso la creación de un comité permanente integrado
por representantes del sector empresarial y de los trabajadores, quienes se organizarían
en grupos temáticos de trabajo referidos a macroeconomía, mercado de trabajo,
educación y formación (Degimbe, 1994, p.44). Esta primera experiencia de diálogo, que
discurre mediante prácticas informales, fue producto de la acción de las partes sociales y
tuvo como resultado un conjunto de opiniones y dictámenes comunes sin ningún valor
jurídico.
La gran fuerza que tiene el diálogo social a escala europea no se había puesto de
manifiesto prácticamente hasta la entrada en vigor del tratado de Maastricht que
incorpora como trámite protocolo el Acuerdo de Política Social, y más en concreto hasta
Amsterdam, con la incorporación de los artículos 137,138 y 139 del Tratado
Constitutivo de la CE. Los caminos que desde entonces se abren para el diálogo son
cuantitativa y cualitativamente importantes. La función que se le asigna al diálogo
social es la de formular alternativas en los procesos de elaboración normativa, pudiendo
participar a partir de aquí los sujetos sociales en la elaboración y ejecución del Derecho
Social Comunitario. Para tales propósitos, se reconoce el recurso a la negociación
colectiva de cada Estado para el cumplimiento de las directivas comunitarias (137.3), el
deber de consulta a los interlocutores sociales antes de emprender cualquier acción
comunitaria en materia social (138.2 y 3 TCE) y la posibilidad de que los mismos en el
ámbito del dialogo social alcancen acuerdos en la esfera comunitaria (139 TCE).
30
Hay que destacar que el impulso que recibió desde esos momentos el dialogo social y el
reforzamiento que se da en el papel institucional a los interlocutores sociales se debe a
diversas razones. La primera, declarada por las instituciones políticas comunitarias, fue
articular una fórmula alternativa en la construcción de la política social comunitaria que
supliera y compensara en cierta medida el déficit democrático que tiene la comunidad
en los procesos de elaboración normativa; la segunda, no declarada, es dinamizar los
mecanismos de regulación, una vez constatado, de un lado, el declive de la acción
comunitaria en el desarrollo del Derecho Social Comunitario, y por otro, el incremento
de la diversidad entre los distintos sistemas europeos de relaciones laborales (Lo Faro,
1998, p.13).
2.1.9.- La evolución del Derecho Social en la Unión Europea
En relación con la evolución del Derecho Social de la Unión Europea, el profesor José
Aparicio Tovar19 llama la atención acerca de los valores sobre los cuales se ha edificado
La Unión, en el marco de un proceso de ampliación hacía nuevos Estados20, lo que
implica una difuminación de los límites territoriales de esta.
La ausencia de un sentimiento de pertenencia a una entidad común, probablemente sea
una de las dificultades determinante para avanzar en una integración más profunda, en
la que el principio democrático y los derechos sociales, sean los valores fundamentales
de ese proyecto, cuyo impulso ético es la búsqueda de la paz y el mantenimiento de
unos niveles decentes de supervivencia que al día de hoy siguen siendo sustancialmente
diferentes entre Europa y otros lugares del mundo.
Desde el nacimiento de las comunidades hasta el acta única de 1987, se evidencia un
predominio de lo económico sobre lo social, bajo el supuesto de que el desarrollo
económico generaría de manera natural unas políticas supranacionales de disfrute de
derechos sociales y homogeneidad social. Sin embargo, en el ámbito supranacional de
las comunidades, los tratados eran parcos en asuntos relativos a la política social y 19 José Aparicio Tovar. Básicos de Derecho Social 13, Introducción al Derecho Social, editorial Bormazo, España, 2005. 20 Los últimos dos Estados que han ingresado a la U E en el 2006 son Bulgaria y Rumania, quienes alcanzarán sus derechos plenos a partir del 2008. También llaman a la puerta Turquía y Ucrania.
31
muchos en relación a los Derechos Fundamentales. Pero a partir del Tratado de
Amsterdan (1997) se empiezan a adoptar medidas sociales, dada la necesidad de
corregir desequilibrios generados por el mercado. Desde entonces, se ha ido gestando
todo un cuerpo de legislación social, jurisprudencia y doctrina orientada a la
comunitarización de los derechos nacionales que hoy conocemos, hechos que vienen
ocurriendo en medio de una crisis económica generalizada, aumento del desempleo,
retroceso en las garantías de los derechos sociales en los ordenamientos nacionales y
reducción del poder de los sindicatos, lo que permite suponer que con la entrada de los
nuevos socios de Europa del Este y debido a la difícil situación económica
anteriormente aludida, es probable que se produzca una igualación por lo bajo y no por
lo alto en materia de sistemas sociales. Esto sin considerar las reticencias que despierta
el texto de la Constitución Europea en algunas sociedades donde el Estado Social está
asimilado a su cultura.
Esta situación es sumamente grave para el conjunto de la humanidad y quizás explique,
en parte, la crisis generalizada del Estado de bienestar, sobre la que volveremos más
adelante.
2.2.- POLITICAS DE EMPLEO EN ESPAÑA: UN MARCO DE REFERENCIA
Algunos estudiosos de las políticas laborales en España21, coinciden en afirmar que el
modelo económico y social a través del cual se han realizado las reformas laborales en
los últimos 20 años es de marcada orientación neoliberal, lo que implica un retroceso de
las garantías laborales, un incremento de los niveles de precarización del empleo y de
las condiciones de trabajo en general y una política regresiva en el área de protección
social, que se traduce en reducción de la cuantía de las pensiones y endurecimiento de
las condiciones de acceso a las mismas en general, y aún más intensamente respecto a
los trabajadores precarios; el sistema de pensiones se haya cada vez más sometido a
tensiones privatizadoras, disminución drástica de la intensidad de las prestaciones por
desempleo; reducción de la calidad de la asistencia sanitaria y orientación privatizadora
de los proyectos en curso.
21 José Luis Monereo Pérez, José Enrique Medina Castillo, Antonio Baylos, entre otros.
32
¿Será que este es el único modelo posible? Monereo Pérez en el prologo al texto “la
crisis de la sociedad salarial y reparto del trabajo”22 afirma que no y, se atreve a plantear
que es posible una competitividad ofensiva basada en la modernización tecnológica y
perfeccionamiento de los sistemas de formación profesional y no en la mera reducción
de costes sociales. (Monereo Pérez, 1999). En el mismo sentido se pronuncia Antonio
Baylos cuando afirma que a partir de 1997, se produce en España un giro de la política
de empleo flexible llevada a cabo desde 1979. Son los propios interlocutores sociales
quienes convienen en establecer que las políticas de empleo sigan girando en torno al
empleo estable, y que por tanto debe tenderse a reducir la precariedad laboral extensa23,
que pasa por reducir la tasa de temporalidad, atender el problema del empleo, plantear
propuestas frente a la profunda división entre los trabajadores asalariados que gozan de
las garantías del Derecho del Trabajo y los que están excluidos de las más importantes
de las mismas, siendo el elemento diferenciador entre ellos, la estabilidad en el empleo.
Lo que significa que los problemas de precariedad del empleo y segmentación del
mercado de trabajo, rasgos recurrentes en la actual fase capitalista, pueden ser
intervenidos a través de políticas públicas, que requieren de voluntad política de quienes
las conciben, diseñan e implementan.
2.2.1.- Algunos efectos de las Políticas Públicas Laborales implementadas en España
Flexibilización del mercado laboral, desregulación legislativa, reforzamiento de los
poderes empresariales, individualización de las relaciones laborales y debilitamiento del
poder sindical de control de las decisiones empresariales y de negociación colectiva;
son todas políticas públicas que combinadas dan como resultado el crecimiento del
mercado secundario en detrimento del espacio ocupado por el mercado primario, el cual
se ha caracterizado por empleos estables, trabajadores cualificados y bien remunerados.
Toda esta reforma legislativa del mercado de trabajo, que en España tuvo lugar durante
la década del noventa, parece responder a una doble finalidad: De un lado, al objetivo
económico de favorecer la maximización de los beneficios y la tasa de rentabilidad del 22 MEDINA CASTILLO, José Enrique. Crisis de la sociedad salarial y reparto del trabajo. Comares, España. 1999. 23 Baylos Antonio. Prologo de “Estabilidad en el empleo” de Joaquin Pérez Rey, Editorial Trotta, Madrid, 2004.
33
capital privado; y por otro lado, al objetivo esencialmente político de modificar la
relación de fuerza existente entre las clases sociales para permitir unas más optimas
condiciones de uso y explotación de la fuerza de trabajo. Se produce una transferencia
de rentas y poder a la clase empresarial, reduciendo las medidas legales de protección
de los trabajadores, favoreciendo la expulsión de colectivos laborales del sistema de
relaciones laborales y debilitando el poder de influencia y negociación de los sujetos
colectivos.
¿Será posible establecer un modelo distinto o alternativo de política social y laboral,
redescubriendo la función del Derecho Social del Trabajo?
2.2.2.- Propuestas metodológicas para una nueva política social en España
De acuerdo con Medina Castillo, desde el punto de vista metodológico, la política social
no debe ser tratada a la manera de una política sectorial aislada de otras políticas
públicas y, particularmente de la política económica pero tampoco puede ser tratada
como mero apéndice de estas últimas. Debe enmarcarse dentro de un conjunto de
medidas interdependientes de índole diversa, otorgándole un papel importante al sector
público económico y redefiniendo el actual modelo de competencia. En España
prevalece la estrategia de competitividad “por los costes laborales”. Esta política de
reducir los costes laborales para mantener los márgenes de beneficios, conduce a una
degradación del factor trabajo (baja cualificación profesional, desvinculación del trabajo
respecto de los objetivos de la empresa, a la falta de marcos estables de relaciones
laborales en la empresa y en el “sistema de empresas”, al tiempo que desincentiva la
modernización tecnológica de las mismas.
Una segunda perspectiva metodológica, nos remite a que toda propuesta a corto y
mediano plazo de política social, debe acompañarse de medidas de instrumentación
técnica y de la consideración global de los costes económicos para que realmente sea
viable su realización.
Una tercera consideración consiste en reafirmar que no existe una única política social
posible y viable económicamente. En contraposición a las políticas actuales de
orientación conservadora que proponen un Estado de bienestar marginal y residual, es
34
viable el mantenimiento24 o la construcción de un Estado de Bienestar expansivo o
institucional que sitúe como objetivo preferente la igualdad y la solidaridad social y, en
consecuencia, se redefina como la instancia principal del provisión del bienestar y,
asimismo, establezca un marco de organización para las otras instancias de provisión
(mercado, familia, sociedad civil).
Por último, debe apostarse por la defensa de los sistemas públicos de bienestar frente a
las instancias mercantilizadoras en la distribución de bienes y servicios, por mucho que
se participe de una concepción pluralista de sistema global de provisión del bienestar
social. La defensa de lo público pasa por combatir la ideología liberal y privatizadora y
sus propuestas de reorganización del Estado de Bienestar; utilizar más eficaz y
eficientemente los sistemas públicos y, por la implementación de nuevas formas de
gestión más descentralizadas y flexibles de los servicios sociales, haciendo entrar a
nuevos sectores y actores en la esfera pública de decisión, y no sólo del consumo, de
tales servicios25.
Siguiendo a Monereo Pérez, con estas premisas metodológicas, la construcción del
modelo alternativo de política social, se debería basar en algunas de las cuestiones que
se proponen a continuación.
2.2.3.- Presupuestos y objetivos de un modelo alternativo de política social para España
Sería deseable que la política social confluya con la política económica en el propósito
de crear empleo y orientar las políticas públicas hacia la consecución del pleno empleo.
Desde el punto de vista político-constitucional, la política social debe basarse en la
expansión de los derechos sociales de la ciudadanía, entendidos, ante todo, como
derechos de desmercantilización, lo cual comporta que el objeto inmediato y a corto
plazo de la política de bienestar social debe ser la construcción de una sociedad del
bienestar cimentada en un Estado de bienestar de tipo democrático-social o
24 Aquí nos referimos a la pervivencia de algunos estados de bienestar que han privilegiado la igualdad y la solidaridad social como Australia y Canadá en lo que se refiere a los programas sociales. 25 Para ampliar el concepto de “nueva gobernanza” ver Agustín Cerrillo Martínez (2005), La gobernanza hoy: diez textos de referencia, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid.
35
institucional, rechazando todo intento de ubicarlo bajo perspectivas marginalistas como
lo propone el Estado de bienestar residual.
En esta propuesta, el papel del mercado será mejorar y completar las prestaciones del
sistema público, pero en el marco prefijado por el ordenamiento estatal, sin que las
políticas fiscales y de provisión privada puedan entrañar y abundar en las situaciones de
mayor desigualdad. Así mismo, el modelo del Estado de Bienestar institucional debe
incorporar una red de seguridad o sistema integrado de protección social que incorpore
diversos programas públicos (seguro social evolucionado, prestaciones asistenciales y
redistributivas; y provisión de otros bienes y servicios públicos a través de programas de
rentas mínimas asistenciales y algunos servicios sociales). Todo ello sin ignorar los
otros dos componentes del Estado de Bienestar: provisión de bienes y servicios públicos
tales como educación, vivienda y servicios colectivos y el presupuesto económico de la
política social: una política de intervención en la economía y una política fiscal
progresiva.
Por lo que se refiere a la política laboral propiamente dicha, debe tratarse de un modelo
mixto que mantenga la doble presencia de la intervención pública directa y la autonomía
colectiva como instancias de regulación de las relaciones laboral. Se debe combinar el
garantismo legal de los derechos laborales y el garantismo colectivo de los mismos por
los propios agentes sociales, donde prevalezca el orden público social sobre los
acuerdos de empresas y la autonomía individual.
Se debe promulgar una normativa legal que garantice ante todo los derechos y libertades
ciudadanas del trabajador como persona y la posibilidad que estos sean ejercitados
efectivamente también dentro de la empresa, en el mismo sentido que lo establece la
Ley del Estatuto de los Trabajadores italiana (Ley N°. 300 de 1970). De ese modo, se
estaría limitando el despotismo de fábrica (Marx; Weber; Gaudemar) actualmente
detentado de forma unilateral por el empleador, implantando un modelo de empresa
participativa y pluralista, en la que concurren múltiples intereses divergentes que
pueden alcanzar un compromiso dinámico entorno a las decisiones de gestión y a la
delimitación de las necesidades objetivas de la organización productiva.
36
Las últimas reformas laborales parecen favorecer la concepción unilaterialista y
autoritaria de la empresa, dado que han permitido fortalecer los poderes empresariales y
la posición de supremacía del empresario en las relaciones laborales. Esto señala la
necesidad de una regulación legislativa que incorpore una concepción pluralista de la
empresa, que potencie el ejercicio de las libertades fundamentales en la misma,
otorgándole al poder una legitimación más democrática, en cuanto el sistema de
dominación permite que los dominados se expresen y en consecuencia, se adhieran al
sistema, fortaleciendo de contera el Estado Social de Derecho en la medida que permite
la entrada a los principios de sistema democrático de gobierno y el ejercicio de los
derechos de la ciudadanía en el lugar de trabajo.
Desde la óptica de la empresa, habría que atender necesariamente el incesante cambio
tecnológico y las prioridades planteadas por el mercado, los cuales están marcados por
la incertidumbre y la emergencia de una sociedad postindustrial. Para ello, se platean
algunas ideas a manera de reflexiones críticas. Desde la óptica de los sindicatos, estos
deben prepararse para enfrentar los nuevos dilemas y desafíos que plantea hoy el
mundo del trabajo.
2.2.4.- Políticas Públicas Sociales pensadas desde la empresa
Desde el punto de vista de las políticas de flexibilidad “ofensivas” se puede alcanzar el
fortalecimiento del principio de autonomía colectiva al interior de la organización
productiva. Ello se traduce en el fomento de la negociación colectiva en la empresa a
través de convenios o acuerdos colectivos de empresa. El soporte de esta atribución, es
la consideración democrática de la empresa, como lugar de encuentro de intereses
divergentes en conflicto en el que confluyen condiciones del titular jurídico-económico
del complejo empresarial y la actividad de dirección de ese conjunto empresarial como
una totalidad estructurada no agotada en el interés singular de su titular. La organización
jurídica de la empresa moderna deja esencialmente intacta aún y no menos que antes, la
atribución patronal del poder del gobierno de la empresa. De ahí, pues, la centralidad
política y sindical de la empresa moderna en un proyecto de transformación de la
sociedad, en el que las estructuras empresariales socializadas estimen legitima la
37
intervención pública y las aspiraciones del personal, como colectividad social no
externa a la misma.
Por el contrario, las políticas de flexibilidad “defensiva” –que tienden a expulsar el
hecho sindical de la empresa- sitúan el fenómeno de desplazamiento y descentralización
del sistema de fuentes de regulación jurídica del trabajo en términos bien distintos; es
decir, desplazamiento del Derecho del Trabajo de la heteronomía hacia la autonomía
individual, unilateral del empresario o bilateral del contrato de trabajo. Esta estrategia
de individualización no sólo de la relación de trabajo sino también del ejercicio del
poder directivo en el lugar de trabajo desemboca en una autorregulación empresarial
unilateral, que vendría a acentuar el viejo dogma del carácter absolutista de la titularidad
de la empresa en sus distintas formas de expresión jurídica. Es una concepción
radicalmente individualista que en consideración al dato fáctico de que la empresa es
una entidad patrimonial perteneciente al titular del capital y los medios de producción,
así como la proyección dinámica y su iniciativa económica; la atribución unilateral
arrastraría así el poder de dirección y gestión de ese complejo empresarial “objetivado”.
Estas propuestas nos señalan otros caminos, y nos muestran que la flexibilidad puede
ser asumida como una posibilidad, dependiendo de los intereses de quienes ostentan el
poder y tienen la potestad de diseñar e implementar las políticas públicas.
2.2.5.- Políticas Públicas Sociales pensadas desde el Sindicato
El sindicato no puede renunciar a su condición de sujeto sociopolítico y a realizar una
política de acción concertada entre los actores del sistema de relaciones industriales. Por
el contrario, debe preocuparse por los interese de la clase trabajadora y de la “subclase”
o infraclase”26, redefiniendo el sindicalismo para abarcar también la defensa de los
marginados y excluidos. Su preocupación por los problemas de los trabajadores de la
empresa y la gestión de esta, debe evitar la legitimación de la fragmentación del trabajo
y el sacrificio de las estrategias sindicales de control del funcionamiento de las
empresas y de los puestos de trabajo a la mera participación accesoria en la toma de
decisiones de gestión. El sindicalismo contemporáneo debe hacer frente a las nuevas
26 Así se denomina a la nueva pobreza.
38
concepciones y prácticas de gestión, evitando convertirse en un sindicalismo de grupo
que pierda la identidad de los intereses globales de la clase trabajadora ante la
diversificación de las relaciones laborales por empresas o colectivos privilegiados del
mercado.
2.2.6.- Las Nuevas Políticas Públicas Laborales
La política laboral debe ser también una política de empleo, que en coordinación con la
política económica en general, afronte el problema del paro, que es el principal
problema para la clase trabajadora y para el propio sindicato en España. La nueva
política laboral debería replantear parte de las medidas emprendidas por los últimos
gobiernos, a partir especialmente de mediados de la década de los ochenta y que han
adquirido mayor fisonomía en la década de los noventa. La flexibilidad laboral en gran
medida es un eufemismo para ocultar la realidad de la política liberal práctica, puesto
que ha servido para liberalizar la regulación de las relaciones laborales, fortaleciendo el
poder empresarial de ordenación de la mano de obra, según las exigencias del capital en
este período, que en definitiva ha sido el aumento de la tasa de beneficios empresariales.
Por lo que se refiere a la ordenación jurídica del tiempo de trabajo, sin duda es un
elemento importante de la política de empleo encaminado a reducir los problemas del
paro forzado y un instrumento necesario para gobernar el reparto del trabajo. Sin
embargo, este debate ha sido sobre valorado y en ocasiones, aislado de otras políticas
sociales propias del Estado democrático social, bajo la errónea idea de que la reducción
de la jornada del tiempo de trabajo sólo tiene que ver con la política de empleo.
Según Monereo Pérez, no se trata sólo de conseguir el estatuto del trabajador, sino
también de avanzar en la construcción del estatuto del hombre, puesto que más allá de
un cierto grado de desigualdad se puede llegar a negar la única igualdad realmente
válida: la igualdad frente a la vida. La exclusión social27 no se resuelve con cualquier
tipo de trabajo, sino con aquel que garantice unas rentas suficientes para la vida en
27 Por exclusión social debe entenderse condiciones que contribuyen o facilitan que algunos miembros o colectividades de población sean apartados hacía la periferia de la estructura social, negándoseles la posibilidad de tener acceso no sólo a los beneficios institucionales sino también a los cauces de participación política. La exclusión supone igualmente que el individuo no disfruta de una inmunidad suficiente en relación al mercado para integrarse en la sociedad.
39
condiciones dignas. Hoy es claramente perceptible que el trabajo es el fundamento
esencial de la ciudadanía económico-social. Esta política pública implica la
redefinición de los términos del “contrato social” de la postguerra.
Este modelo alternativo de política social, pretende entre otras cosas, insistir en la
necesidad de repensar las actuales políticas sociales en España, bajo el entendido de que
no hay una única salda y que es factible construir políticas sociales tendientes a
mantener y/o recuperar las condiciones de trabajo que permitan una vida digna.
TEXTOS NORMATIVOS EN MATERIA DE EMPLEO Y COHESIÓN SOCIAL EN EUROPA
1.- Recomendación 2005/601 CE de 12-07-2005
Relativa a orientaciones generales de las políticas económicas de los Estados miembros y la comunidad. (2005-2008)
2.- Directiva 2005/600/CE de 12-07-2005 Relativa a las políticas de empleo de los Estados miembros.
3.- Reglamento CE N° 1081/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 05-07-2006
Relativo al Fondo Social Europeo y por el que se deroga el Reglamento CE N° 1784/1999.
4.- Reglamento CE N° 1083/2006 del Consejo de 11-07-2006.
Por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión y se deroga el Reglamento CE N° 1260/1999.
5.- Reglamento CE N° 1828/2006, de la Comisión de 21-12-2006.
Por el que se fijan normas de desarrollo para el Reglamento CE N° 1083/2006 del Consejo, por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión, y el Reglamento CE N° 1080/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo al Fondo Europeo de Desarrollo Regional.
6.- Decisión del Consejo de 06-10-2006 Relativa a las directrices estratégicas comunitarias en materia de cohesión
7.- Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 05-07-2006
Relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.
8.- Informe Anual de Progreso 2006 del Gobierno Español a la Comisión Europea de 13-10-2006
En cuanto a las actuaciones de política económica dentro de la estrategia de Lisboa que concentra sus objetivos en el crecimiento económico y en la creación de
40
empleos. 9.- Reglamento CE N° 1089/2006 del Consejo de 21-12-2006
Que modifica el anexo III del Reglamento CE N° 1083/2006 por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión y se deroga el Reglamento CE N° 1260/1999.
Elaboración propia
3.- POLITICA DE INMIGRACIÓN EN EUROPA Y ESPAÑA Y SEGURIDD
SOCIAL COMUNITARIA
Para la elaboración de esta parte del trabajo examinaremos con especial atención el
trabajo realizado por la profesora española Leticia Delgado Godoy sobre la inmigración
en Europa y que ella ha titulado: La Inmigración en Europa: Realidades y Políticas28 y
algunos textos sobre inmigración realizados por el Colectivo español “Ioe”.
3.1.- Aproximación histórica
En Europa occidental, la inmigración y el asilo atraen crecientemente la atención de la
opinión pública y de los responsables de las políticas públicas. Desde 1973 se considera
que la inmigración es un problema al que se deben ofrecer respuestas estatales. A partir
de 1985, la Comisión Europea viene planteando la necesidad de formular, además, una
política de inmigración comunitaria que no entró en la agenda de la UE hasta principios
de la década siguiente. En la actualidad, parece existir un cierto acuerdo entre los
gobiernos de los Estados Miembros para abordar las cuestiones de inmigración y asilo a
nivel comunitario: cada vez se pone más de manifiesto la imposibilidad de abordarlo en
solitario y las interdependencias generadas por la creación del mercado interior. Al
mismo tiempo, las peculiaridades de cada Estado con relación al fenómeno y las propias
percepciones y referentes normativos nacionales respecto al contenido del proceso de
integración dificultan la consecución de acuerdos claros y vinculantes en esta materia.
28 Ver Documento de Trabajo 02-18, Unidad de Políticas Comparadas. Universidad Rey Juan Carlos. Madrid – España. 2007.
41
3.2.- Cambios demográficos
La población de la UE asciende en el año 2000 a 376,5 millones de habitantes y
representa el 6,2% de la población mundial. Su peso relativo está disminuyendo: se
estima que en 2050 será del 4%. Se discute si la inmigración puede contrarrestar la
tendencia al envejecimiento y estabilizar la población económicamente activa. Todos
los Estados miembros presentan un descenso de la fertilidad, así como un descenso en la
mortalidad de los mayores. Según las proyecciones de la ONU casi todos los países de
la UE (a excepción de Irlanda) tendrán en 2010 una tasa de dependencia de los mayores
de 20-30%, lo que significa que la proporción de población mayor de 65 años será
alrededor de la cuarta parte de la población entre 15 y 64 años. Además, la carga a
soportar por la población trabajadora se incrementará de nuevo en 2020. La cuestión
inquietante es si esta evolución podría o debería ser o no compensada por un incremento
en la inmigración neta. Según la OCDE, para compensar la creciente carga demográfica
y reducir la tasa de dependencia a límites saludables, los Estados Miembros tendrían
que permitirse una inmigración neta de 47 millones de personas en edad de trabajar, el
equivalente a 7 veces la inmigración neta que tuvo lugar entre 1985 y 1995.
De acuerdo con datos suministrados por Eurostat, se estima que entre 1995 y 2025 la
población de la UE pasará de 372 a 386 millones; la proporción de personas de 60 ó
más años pasará del 15,4% al 22,4%, y la población en edad laboral disminuirá de 225 a
223 millones. Desde 1989 la migración neta (la diferencia entre inmigración y
emigración) representa el principal componente del cambio demográfico en la UE. A
pesar de que el aumento de la inmigración en Europa ha sido significativo entre 1989 y
1993, no ha conseguido revertir la tendencia decreciente de la población europea. En
consecuencia, no se espera que la inmigración sea la solución definitiva a los problemas
de envejecimiento y del mercado laboral: tan sólo que represente una aportación
positiva a ese mercado laboral, al crecimiento económico y al mantenimiento de los
sistemas de protección social
3.3.- Tendencias
Desde 1950 Europa no ha dejado de ser receptor de inmigración y actualmente en la UE
residen poco más de 11 millones de inmigrantes regularizados y se estima que varios
42
millones más de ilegales. El comportamiento migratorio de los países miembros es, sin
embargo, heterogéneo: la zona norte (Irlanda, Reino Unido, Finlandia y Suecia) ha sido
muy dinámica en cuanto a movimientos migratorios; la zona central (Bélgica,
Dinamarca, Alemania, Francia, Luxemburgo, Holanda y Austria) es el principal foco de
atracción de la inmigración que se dirige a Europa; la zona mediterránea (Italia, España,
Portugal y Grecia) ha experimentado un cambio radical, dado que ha pasado de ser
proveedora de emigrantes de la zona central a ser receptora de inmigrantes procedentes
en su mayoría del norte de África y Latinoamérica. El patrón migratorio de los Estados
Miembros de la UE ha cambiado a lo largo de las últimas dos décadas
La reactivación económica de los ochenta, la desintegración del bloque soviético y la
caída del muro en 1991 se traducen en el aumento de los flujos migratorios hacia toda
Europa occidental, con especial fuerza en los primeros años de la década de los noventa.
La mayor parte de los extranjeros que durante la década del noventa se han incorporado
a los países de la UE se engloban en las categorías de asilo/refugio y de reagrupación
familiar. En claro contraste con esta tendencia general, los países meridionales,
incorporados a la UE en el transcurso de los ochenta y convertidos por tanto en frontera
sur de la UE, presentan una inmigración de carácter principalmente económico
(Delgado Godoy).
A lo largo de los noventa se detectan las siguientes tendencias: la leve disminución de la
inmigración legal, aunque Europol afirma que cada año entran más de 500.000
irregulares; la diversificación de los países de origen de los inmigrantes; la disminución
en el número de solicitantes de asilo a partir de 1994; la reagrupación familiar como la
categoría más significativa de inmigración; el aumento en el número de trabajadores
extranjeros; la consolidación de la participación de la mujer inmigrante en el mercado
de trabajo; el creciente número de inmigrantes en el sector servicios; y el incremento en
el autoempleo extranjero. En 1997 el 50% de los inmigrantes en la UE procedían de
países de Europa central y oriental (sobre todo de la antigua Yugoslavia), la antigua
Unión Soviética y Turquía; a continuación figuraban los países del Magreb con un
17%”.
La inmigración pone a prueba la cohesión social en las sociedades receptoras. La
incorporación de inmigrantes a los Estados Miembros se ha visto acompañada de un
43
incremento de las actitudes y comportamientos xenófobos. En términos generales, la
tolerancia hacia las minorías étnicas es menor en los Estados Miembros con mayor
proporción de inmigrantes, mientras que en aquellos que cuentan con menor presencia
extranjera la intolerancia presenta una escasa incidencia. Según el Observatorio
Europeo contra el Racismo y la Xenofobia en los últimos años se detecta un incremento
de las agresiones xenófobas, que se atribuye al aumento de la inmigración, y en
concreto un rechazo hacia los musulmanes, que ha aumentado después de los sucesos
del 11-S. Además, en el discurso político, sobre todo en el de la ultraderecha, se
relaciona frecuentemente la inmigración con el deterioro de la seguridad, la principal
preocupación de los europeos en estos momentos.
Por otra parte, la presencia de inmigrantes y asilados trae también a colación la
preocupación por el respeto de los derechos humanos. La Unión Europea ha reconocido
claramente la aplicabilidad de los tratados de derechos humanos en las cuestiones
relativas a los refugiados, los solicitantes de asilo y los inmigrantes. Los derechos
humanos son inalienables y fundamentales, pero no necesariamente “absolutos”. Los
Estados tienen una cierta discrecionalidad para determinar si existen restricciones y
cuáles pueden exigirse a la luz de las circunstancias locales. La preocupación por el
respeto a los derechos humanos es mayor entre los países nórdicos. En los últimos
años algunas organizaciones no gubernamentales internacionales han puesto en tela de
juicio algunas actuaciones de las fuerzas policiales en estas materias en la Europa
meridional.
3.4.- Políticas de la Unión Europea en materia de inmigración, asilo e integración
La inmigración y el asilo no se encontraban entre las competencias originales de las
instituciones europeas. Las bases para el tratamiento de estas cuestiones a nivel europeo
se establecieron entre 1986 y 1992. En el ámbito comunitario, el objetivo de crear un
mercado interior favoreció la consideración de la inmigración como una cuestión que
debía ser abordada a nivel europeo: la firma del Acta Única Europea en 1986, que
incluía un programa de armonización de la política de inmigración, favoreció el
desarrollo de una cooperación más estrecha entre los Estados Miembros. Los gobiernos
de Francia, Alemania, Bélgica, Holanda y Luxemburgo ya habían firmado el 14 de junio
de 1985 el Acuerdo de Schengen. Si bien los países signatarios formaban parte de la
44
CE, el acuerdo tenía carácter intergubernamental. Desde el punto de vista funcional, en
cambio, el acuerdo guardaba una estrecha relación con la meta comunitaria: se trataba
de reforzar la cooperación policial y judicial entre estos Estados con el objetivo de
suprimir las fronteras interiores y reforzar las exteriores. Su Convenio de Aplicación fue
firmado el 19 de junio de 1990 y entró en vigor el 26 de marzo de 1995. Posteriormente
se han incorporado los siguientes Estados Miembros: Italia (1990), España y Portugal
(1991), Grecia (1992), Austria (1995) y Dinamarca, Suecia y Finlandia (1995). También
en el ámbito del mecanismo intergubernamental y para evitar los fenómenos del
refugee-in-orbit y del asylum-shopping se aprobaron el documento de Palma de 1989 y
el Convenio de Dublín sobre el Estado responsable del examen de una solicitud de asilo
presentada en alguno de los Estados Miembros de la CE. Este último, firmado el 13 de
junio de 1991 y en vigor desde el 1 de enero de 1997, ha sido suscrito por todos los
Estados Miembros.
Respecto a la Política de Integración, La Comisión Europea adoptó la Decisión
85/381/CEE, de 8 de julio, con la que pretendía instaurar un procedimiento de
notificación previa y de concertación sobre las políticas migratorias en relación con
terceros Estados. Cinco Estados Miembro (Alemania, Francia, Países Bajos, Dinamarca
y Reino Unido) recurrieron esta decisión. El Tribunal de Justicia convalidó las
reivindicaciones de estos Estados y anuló la Decisión de la Comisión. La propuesta se
reformuló a través de la Decisión 88/384/CEE, por la que se introdujo una política de
información y consulta sobre políticas de inmigración. Las políticas de inmigración y
asilo se incorporaron a la agenda del proceso de integración con el Tratado de la Unión
Europea o de Maastricht, como materias integrantes de la Cooperación en Justicia y
Asuntos de Interior, pilar en el que se adoptan las decisiones siguiendo mecanismos de
cooperación intergubernamental.
El Tratado de Amsterdam, firmado en octubre de 1997 y en vigor desde mayo de 1999,
aceleró tímidamente la transformación de estos temas en cuestiones de carácter
comunitario, al vincularlos estrechamente con la consecución del espacio europeo de
libertad, justicia y seguridad, por una parte, y al decretar la incorporación al acervo
comunitario del Acuerdo de Schengen, por otro. La jurisdicción del Tribunal Europeo
de Justicia sobre estas materias se ve especialmente afectada por la acumulación de
45
cláusulas de excepción, ya que siguen vigentes las excepciones respecto al mencionado
Acuerdo por parte de tres países: Dinamarca, Reino Unido e Irlanda.
El Tratado de Niza, de 26 de febrero de 2001, introdujo pocas novedades significativas
al respecto. El proceso de comunitarización de las políticas de inmigración y asilo
continúa, por lo tanto, abierto. El Consejo Europeo de Tampere, celebrado en octubre de
1999 y dedicado en exclusiva a la creación del espacio de libertad, seguridad y justicia,
se cerró con la adopción de varias conclusiones en materia de asilo e inmigración, y con
el encargo a la Comisión de que elaborara un plan de trabajo en el que se incluiría un
sistema común de asilo e inmigración. En diciembre de 2001 se evaluaron los avances.
La postura general de la UE hacia la inmigración es claramente restrictiva. La tragedia
de Dover (junio de 2000) puso de relieve los efectos no deseados y perversos de las
leyes restrictivas: los flujos migratorios clandestinos no desaparecen, lo que obliga a
poner en marcha periódicamente procesos de regularización. La institución europea que
actúa como catalizadora del proceso de comunitarización de las políticas de inmigración
y asilo es la Comisión Europea. Sus documentos más relevantes son las comunicaciones
sobre política de inmigración y/o asilo que ha formulado en 1985, 1991, 1994 y 2000 y
que coinciden con momentos de inflexión en la evolución del proceso de integración. La
Comisión sigue siendo la institución más activa al respecto: en la actualidad muchas de
sus propuestas sobre los principios que deberían regir una política común ante el
fenómeno migratorio están sobre la mesa.
En el área de la inmigración legal ha presentado varias iniciativas, respecto a las cuales
aún no hay consenso: la reagrupación familiar (diciembre de 1999); la concesión del
estatuto de residente de larga duración a quienes lleven más de 5 años en situación legal
(marzo de 2001); la gestión conjunta de flujos de emigrantes que incluiría permisos
únicos de residencia y trabajo para emigrantes temporales (julio de 2001). Para hacer
frente a la inmigración ilegal hay 4 propuestas en lista de espera: una comunicación
sobre “una política común en materia de inmigración clandestina” (noviembre de 2001);
una directiva para dar permisos temporales de estancia a los irregulares que colaboren
con la justicia (noviembre de 2001), en la que se recuerda, más tarde, que “el fenómeno
no puede ser tratado únicamente a escala nacional” (febrero de 2002); un Libro Verde
sobre normas comunes para forzar el regreso de los ilegales a sus países (abril de 2002),
46
que en caso de llevarse a cabo afectaría a más de tres millones de personas; una
propuesta sobre gestión integrada de las fronteras de la UE con la creación de “un
Cuerpo Europeo de Policías de Fronteras”, sobre todo marítimas, para la Unión (mayo
de 2002).
También están bloqueadas dos iniciativas sobre asilo: una sobre criterios comunes para
aplicar la Convención de Ginebra a los solicitantes, y otra sobre procedimientos para
aplicarlos. Se ha dado gran importancia a la armonización eficiente de las regulaciones
de los visados y a la implantación acelerada de prácticas de control de frontera
comunes. En cambio, la política de integración social es considerada todavía como una
responsabilidad de los Estados Miembros individualmente considerados, aunque los
principios establecidos por la Carta Europea de los Derechos Sociales de los
Trabajadores así como las sentencias del Tribunal Europeo de Justicia van ganando
aceptación entre los Estados Miembros. En septiembre de 2000 se aprobó la creación
del Fondo Europeo para los Refugiados a través del cual la UE concede protección
inmediata y permisos de estancia temporales a los refugiados llegados a su territorio en
flujos masivos debidos a conflictos concretos, y prevé la actuación solidaria con el
Estado que haya recibido el flujo masivo. El Consejo Europeo de Sevilla (junio de
2002) abordó el tema de la inmigración. En los días previos a su celebración los
gobiernos del Reino Unido, Italia y España daban muestras de gran interés en adoptar
una política común al respecto, centrada en la idea de sancionar económicamente a los
terceros países que no colaboraran en la lucha contra la inmigración. Una vez más, sin
embargo, los acuerdos alcanzados fueron mucho más modestos que las pretensiones
iniciales de la Presidencia. La evolución de estos asuntos en la agenda europea muestra
el extraordinario peso de los diferentes intereses nacionales a la hora de adoptar
decisiones concretas en este campo. La ampliación de la UE, también abordada en este
Consejo Europeo, añade dificultad a la comunitarización de estas materias, dado que no
afectará a todos los Estados Miembros por igual.
3.5.- El principio de libre circulación de trabajadores
En la historia de la construcción europea, la libertad de circulación se limitó en
principio a los trabajadores y a los miembros de sus familias y posteriormente se hizo
extensivo a todos los ciudadanos de la Unión Europea. Actualmente, en el Tratado de la
47
Comunidad Europea TCE artículos 39 a 42 y en la Directiva 2004/38 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de
la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio
de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento de la CEE 1612/68 y se
derogan las Directivas 64/221 CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, se garantiza la libertad
de circulación de las personas en la UE (Serrano García – 2005).
Esta libertad de circulación sólo será efectiva si las personas que se desplazan por los
Estados de la Unión tienen la garantía de que no perderán los derechos de la Seguridad
Social que vayan adquiriendo en los diferentes Estados. De este modo, este principio se
constituye en uno de los pilares de la Comunidad Europea, predicable no sólo de los
ciudadanos de la Unión Europea sino también de los pertenecientes al Espacio
Económico Europeo y a la Confederación Suiza.
La normativa que contempla la libre circulación de trabajadores a nivel comunitario, es
el artículo 39.1 TCE, desarrollado en la directiva 2004/38 del 29 de abril de 2004 y, a
nivel nacional por el Real Decreto 178/2003, del 14 de febrero sobre entrada y
permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de
otros Estados parte en el acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Con el ánimo
de hacer efectiva la libre circulación el TJCE estableció reglas distintas para los
trabajadores autónomos –referidas al derecho de establecimiento y a la libre prestación
de servicios- y para los trabajadores asalariados.
3.6.- Libertad de prestación de servicios y establecimiento
El principio de libre circulación de trabajadores comunitarios al interior de la
Comunidad Europea entra en contradicción con las limitaciones de entrada a los
trabajadores extranjeros. El principio de libertad de prestación de servicios y
establecimiento significa que todo ciudadano comunitario, sea cual sea su residencia,
tiene derecho a acceder a una actividad asalariada y a ejercerla en el territorio de otro
Estado miembro, de acuerdo con las disposiciones legislativas, reglamentarias y
administrativas que rigen el empleo de los trabajadores en ese Estado.
48
El derecho a circular libremente elimina toda discriminación fundada en la nacionalidad
entre trabajadores de los diferentes Estados en lo que se refiere al empleo, la
remuneración y demás condiciones de trabajo e implica, así mismo, garantizar el libre
acceso a los empleos en todos los Estados, facilitar la estancia en cualquiera de ellos, o
permitir la permanencia en el territorio de un Estado después de haber tenido en él un
empleo en las condiciones comunitariamente fijadas y disfrutar de una protección social
en las mismas condiciones que cualquier nacional que no se haya trasladado.
Existen, por tanto, algunos derechos que deben acompañar ineludiblemente a la libertad
de circulación de los trabajadores comunitarios, como son: El derecho a responder y
aceptar ofertas de trabajo sin discriminación por razón de nacionalidad, el derecho a las
mismas condiciones salariales y laborales que los trabajadores del Estado de prestación
de trabajo, el derecho de libre desplazamiento entre los Estados de la CE, el derecho de
libre residencia (Directiva 2004/38), necesario para poder desempeñar una oferta de
trabajo, el derecho al acompañamiento familiar previsto en el artículo 3.2. de la
Directiva 2004/38, el derecho de permanencia una vez que el trabajador haya ejercicio
el derecho a la libre circulación y haya desempeñado una actividad asalariada (Cap. IV
de la Directiva 2004/38).
En suma, todos los nacionales de los Estados de la UE, del EEE y de Suiza tienen
derecho a desplazarse libremente por dichos Estados para trabajar en las mismas
condiciones que sus nacionales, sin perjuicio de los limites temporales a la circulación a
los que se encuentran sometidos los últimos doce Estados que se han adherido a la
Unión Europea.
Y, en el caso de España, la entrada, permanencia, circulación y trabajo de los Estados
miembros de la Unión Europea deberán acreditar los requisitos establecidos en el Real
Decreto 178/2003, de lo contrario, deberán regirse por los preceptos de la Ley Orgánica
4/2000, del 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social LOEx, modificada por la ley 8/2000, del 22 de diciembre y por la ley
14 de 2003, de 20 de diciembre, sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales y en
los Tratados Internacionales suscritos por España.
49
Pese a la enorme amplitud del derecho a la libre circulación de personas y, por tanto, del
derecho a la libre circulación de trabajadores, como una manifestación de la primera
libertad citada, es posible que las autoridades de los diferentes Estados miembros
limiten o restrinjan la libre circulación de los trabajadores comunitarios y de su familia
por determinadas razones legalmente tasadas. (Serrano García – 2005). Estas
limitaciones pueden estar fundadas en razones de orden público, seguridad pública o
salud pública.
3.7.- Ley de igualdad entre hombres y mujeres y prohibición de discriminación en
razón de sexo29
La ley orgánica de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres nace con la
vocación de erigirse en código de la igualdad entre mujeres y hombres, dándole especial
relevancia al principio de la “transversalidad” de género, igualdad de oportunidades en
el ámbito del empleo e intervención de los interlocutores sociales mediante la adopción
de normas de acción positiva a través de los planes de igualdad.
Se propone eliminar todas las formas de discriminación existentes, fomentar la igualdad
de oportunidades entre hombres y mujeres y garantizar la igualdad de trato entre
hombres y mujeres; objetivos que se interrelacionan entre si con el propósito de
eliminar los mecanismos que generan discriminación, eliminar los efectos de
discriminación preexistentes y garantizar que no existan nuevas formas de
discriminación.
Hacen parte de esa ley orgánica de igualdad las directivas 2002/73, 2004/113 y 2006/54.
3.7.1.- Conceptos y categorías jurídicas básicas
Algunos de los conceptos y categorías jurídicas básicas que se encuentran en el título I
de la mencionada ley, aluden a la igualdad, la discriminación directa e indirecta, acoso
29 Para el desarrollo de esta parte del trabajo, hemos acudido a una presentación en Power Point facilitada por los organizadores del II Master en Empleo, Relaciones Laborales y Dialogo Social, UCM, 2007 en la que se sintetizan los contenidos de la “Ley Orgánica de Igualdad”.
50
sexual, acoso por razón de sexo y acciones positivas por parte de la Administración
Pública y de los Agentes Sociales.
3.7.2.- Vías de Actuación Propuestas
En el ámbito de las políticas públicas para la igualdad en términos de exigencias al
gobierno, se reseñan: la educación, la salud, el desarrollo rural y la presencia equilibrada
de hombres y mujeres en los nombramientos realizados por los poderes públicos.
(Titulo II). También se prescribe la necesidad de impulsar medidas de fomento de la
igualdad en los medios de comunicación social (Título III), el derecho al trabajo en
igualdad de oportunidades (Titulo IV) y la realización voluntaria de acciones de
responsabilidad social (Titulo VII).
3.7.3.- Tratamiento de la igualdad en los diferentes planos
Considerando que el problema de la discriminación no depende exclusivamente de
medidas de carácter normativo, se señala la necesidad de otorgar el tratamiento
adecuado según se trate de la vida laboral, social o familiar.
Desde el punto de vista jurídico se está garantizando el principio de igualdad entre
hombres y mujeres, sin embargo estas disposiciones legislativas no son suficientes para
eliminar las desigualdades que de hecho afectan a la mujer tanto en su vida laboral
como en su vida social y familiar.
Así las cosas, es preciso el diseño e implementación de otras medidas de carácter
institucional o social que permitan encarar la realidad histórica, laboral, social y familiar
en las que dichos problemas se encuadran.
3.7.4.- Igualdad de trato, de oportunidades y de no discriminación en el ámbito laboral
Por la vía legal, se insiste en la necesidad de conciliar la vida familiar con la vida
laboral, tarea que requiere la implicación de hombres y mujeres respecto al núcleo
familiar. Por la vía del dialogo social, se plantean distintos instrumentos: la negociación
colectiva, los planes de igualdad, los códigos de conducta o guía de buenas prácticas
51
expedidos por las empresas y las comisiones paritarias de igualdad que constituyen un
ejercicio práctico de participación en condiciones de igualdad numérica.
3.7.4.1.- Conciliación
En materia de conciliación se han efectuado modificaciones legales importantes, entre
las cuales destacamos las siguientes: Reconocimiento al padre del derecho a disfrutar el
permiso de la maternidad, en caso del fallecimiento de la madre y aunque esta no
realizara ningún trabajo remunerado; la no reducción del permiso de maternidad en caso
de fallecimiento del hijo; el permiso de lactancia; la flexibilidad pactada del tiempo de
trabajo y las vacaciones; el nuevo permiso de paternidad y las medidas de seguridad
social.
3.7.4.2.- Flexibilidad de la jornada laboral
En cuanto a la flexibilidad de la jornada laboral se estipula el derecho de los
trabajadores a negociar la duración, acumulación y/o distribución de su jornada, el
permiso de la lactancia en jornadas completas o la reducción de la jornada. Así mismo,
se consagra el derecho a disfrutar las vacaciones anuales fuera de los períodos de
incapacidad temporal por embarazo, parto o lactancia y del permiso por maternidad.
3.7.4.3.- Nuevas causas de suspensión del contrato
En relación con las nuevas causas de suspensión del contrato, adicional a la suspensión
por riesgo durante el embarazo, se incorpora la posibilidad de suspender el contrato de
trabajo por riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve (9) meses.
También se otorga la posibilidad de una excedencia voluntaria por un plazo no menor
de cuatro (4) meses ni mayor de cinco (5) años, para quienes tengan por lo menos un (1)
año de antigüedad y una posible excedencia de dos (2) años para atender al cuidado de
un familiar por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad, que no pueden
valerse por si mismos.
3.7.4.4.- Permiso de paternidad
52
El permiso de paternidad, se amplia de 2 a 13 días por nacimiento, adopción o acogida
de un menor, sin perjuicio del permiso de la madre y con posibilidad de ampliarlo 2 días
más por razón de parto, adopción o acogimiento múltiple.
3.7.4.5.- Seguridad social comunitaria
En materia de Seguridad Social Comunitaria, la ley orgánica de igualdad modifica
algunos aspectos de la Seguridad Social. Por un lado, incorpora nuevas prestaciones de
permiso por paternidad y riesgo durante la lactancia. Por otro lado, modifica el artículo
133 ter LGSS, y, por otro lado, establece el nuevo derecho a la prestación por
maternidad cuando se reúnan todos los requisitos de ley y la consideración como
período de cotización efectiva, de los dos primeros años de excedencia por cuidado de
hijo y del primer año de excedencia por cuidado de familiares.
3.7.4.6.- Negociación colectiva
Respecto a la negociación colectiva, se establece como un instrumento para implicar a
los interlocutores sociales en la aplicación de la no discriminación y del principio de
igualdad por razón de sexo en la empresa. Esto trae como consecuencia que se asuman
las obligaciones de anular las cláusulas convencionales contrarias al principio de
igualdad y contribuir al establecimiento de un marco equitativo para el desarrollo de las
condiciones de trabajo de hombres y mujeres.
El artículo 85 de la LOI prescribe la obligación de fomentar la igualdad de
oportunidades y de trato y el artículo 34 de la misma, pide a los agentes sociales que
introduzcan en la negociación “medidas de acción positiva” que favorezcan el acceso de
las mujeres al empleo y la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato y no
discriminación en las condiciones de trabajo entre mujeres y hombres. También se
establece el deber de negociar medidas de igualdad en los convenios de ámbito
empresarial y supraempresarial, dirigidos a promover la igualdad de trato entre mujeres
y hombres o planes de igualdad en las empresas de más de 250 trabajadores.
3.8.- Seguridad Social Comunitaria
53
El Reglamento 883/2004 es un instrumento fundamental para garantizar una de las
cuatro libertades comunitaria sobre las que se fundamenta la Unión Europea. Se ocupa
de la coordinación de los diferentes regímenes de Seguridad Social, con el fin de
facilitar la libre circulación de los ciudadanos, estableciendo normas comunes y
uniformes de aplicación directa y preferente, que se superpongan a los distintos sistemas
nacionales.
3.8.1.- Jurisprudencia Comunitaria
Diversas sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, han dejado
claro que la coordinación no afecta a las divergencias de procedimientos existentes entre
los regímenes nacionales de prestaciones de Seguridad Social, ni altera las diferencias
presentes en los derechos de las personas que trabajan en dichos Estados. Tampoco
elimina las diferencias de fondo entre los regímenes de Seguridad Social de los Estados,
ni significa la uniformización de los sistemas ni mucho menos su unificación, ello se
infiere del análisis de algunas sentencias proferidas por el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea30.
3.8.2.- Reglas Básicas
Las reglas básicas determinantes de la protección social para trabajadores migrantes
pertenecientes a los Estados comunitarios se encuentran previstas en el Reglamento
883/2004 mientras que las del resto de los ciudadanos extranjeros que trabajan o
circular por los Estados miembros se hallan en diferentes Tratados Internacionales y se
materializan en la Ley Orgánica de Extranjería.
3.8.3.- Función del Reglamento Comunitario
En principio, el Reglamento Comunitario sustituye los convenios bilaterales de
Seguridad Social suscritos por los Estados miembros de la Unión Europea. No obstante,
frente a las diferencia existentes entre convenios preexistentes y convenios posteriores a
30 Ver sentencias: STJCE de 7 de febrero de 1991 - asunto Rönfeldt C-227/89, STJCE del 15 de enero de 1986 – asunto Pinna C-41/84, STJCE de 12 de julio de 1998 – asunto Jordan C-141/88 y STJCE de 21 de marzo de 1990 – asunto Cabras C-199/88.
54
la fecha de su entrada en vigor, prevalece la norma reglamentaria europea cuando ello
fuere posible, ya que tratándose de convenios anteriores, estos se aplicarán de
preferencia en los eventos que resulten más favorables para los beneficiarios o deriven
de circunstancias históricas especificas y tengan un efecto temporal limitado. Para que
estas disposiciones convencionales sigan siendo aplicables, deben ser inscritas en el
anexo II (art. 8.1), según lo determinado por el Parlamento Europeo y el Consejo de
conformidad con el Tratado, en los términos allí previstos.
El papel coordinador del reglamento radica básicamente en intentar conciliar diversas
fuentes jurídicas, frente a un incremento inocultable del número de desplazamientos de
trabajadores de unos Estados a otros, que viene produciendo la progresiva ampliación
de la Unión Europea.
Se trata entonces, de modernizar y simplificar las disposiciones del Reglamento
1408/71, acogiendo la enorme jurisprudencia del TJCE en la labor de interpretación de
sus disposiciones y prestando especial atención a los principios básicos que rigen la
coordinación comunitaria de las diferentes normativas de Seguridad Social de los
Estados obligados a su cumplimiento y las reglas de aplicación de las diferentes normas
reglamentarias que ordenan cada una de las prestaciones en el nuevo Reglamento
Comunitario31.
3.9.- la España de la última década
En la última década, especialmente a partir de 1997, se ha registrado un crecimiento sin
precedentes de los flujos de inmigración hacia España. De acuerdo con el colectivo
IOÉ32, para contextualizar la magnitud y significación de este proceso, conviene
mencionar algunos aspectos claves de la situación del país en este período.
En relación con la dinámica poblacional, se identifica una tendencia al estancamiento y
envejecimiento de la población mayor de 65 años, que confluía al mismo tiempo con
31 Para ampliar el tema de los principios básicos y las reglas de aplicación, ver el texto de Juana Maria Serrano García. Trabajadores Comunitarios y Seguridad Social. Editorial Altabán, España, 2005. p. 38 y ss. 32 Colectivo Ioé. Inmigrantes extranjeros en España: ¿reconfigurando la sociedad? En: Panorama Social, N° 1, junio 2005, p. 32 - 47
55
una situación económica caracterizada por un significativo crecimiento, dado que el
producto interno bruto aumento en términos reales, de manera superior al
experimentado por la media europea. Este crecimiento, mayor que el experimentado por
la media de la Unión Europea, facilitó un acortamiento del secular diferencial negativo
que separa a España de los países europeos más prósperos33.
Desde el punto de vista del empleo, durante el mismo período se produjo un notable
crecimiento de personas ocupadas, con lo cual podemos afirmar que este período de
“despegue de la inmigración” se ha caracterizado por la expansión económica y el
aumento de las oportunidades de empleo, en un contexto de baja natalidad y de
envejecimiento poblacional, sin perder de vista los diferentes matices que existen, en
función de las diferencias territoriales o sociales.
Durante este período (1997 – 2007) se registra el mayor crecimiento de la inmigración
extranjera en España, lo cual ha situado al país a la par de tradicionales países de
inmigración, como Francia o Alemania. Gran parte de estos nuevos flujos migratorios
se han incorporado como irregulares, aunque el porcentaje de los “sin papeles” ha
descendido en los últimos años. Ante esta situación, las políticas públicas se han
caracterizado por establecer dificultades crecientes para la regularización de los
inmigrantes, salvo la entrada regular de trabajadores extra-comunitarios, que prevalece
en la política de inmigración española desde 1985 y que al día de hoy sigue vigente, con
algunos ajustes y modificaciones.
Esto indica que las leyes españolas contemplan la llegada de inmigrantes en la medida
en que sean necesarios para cubrir los “huecos” que deje la fuerza de trabajo residente
en el país; los ciudadanos de países terceros son contemplados como un “ejército de
reserva laboral”, movilizable sólo en la medida y en el momento que se lo requiera. Sin
embargo, una cosa son las pretensiones reguladoras de la norma y otra, a veces muy
distinta, los procesos sociales reales (Colectivo Ioé 2005: 5).
33 A finales de 2003 el PIB per cápita expresado en paridad de poder adquisitivo (adjudicando el valor 100 a la media de la UE-25) se sitúo casi en la media comunitaria (97.6%9, cifra que fue superada en Madrid, Navarra, País Vasco, Baleares, Cataluña, La Rioja y Aragón.
56
Otras de las causas que podrían explicar ese crecimiento de los flujos inmigratorios
hacia España, serían, de un lado, el incremento de las desigualdades internacionales;
otra explicación estaría dada por, las crisis vividas en diversos países de origen; de otro
lado, las oportunidades que ofrece la economía globalizada y, finalmente, el crecimiento
económico y del empleo registrados en España.
Desde 1993, se puso en marcha en el país la política de “los contingentes laborales
anuales”34, con el propósito de contratar a los trabajadores directamente en los países de
origen, con el fin de desincentivar los desplazamientos irregulares y instalar una nueva
práctica de entrar al país a través del empleo regular y mediante los respectivos trámites
ante los consulados españoles. Este método se ha venido extendiendo hasta el día de
hoy35 y, por lo menos en el caso colombiano, ha alcanzado el propósito de desincentivar
los desplazamientos irregulares.
Con la asunción del nuevo gobierno del PSOE en el 2004, se anunció una reorientación
de la política migratoria, apoyada en la consulta y el apoyo de una serie de agentes
sociales, entre ellos las cámaras empresariales y los sindicatos mayoritarios. Salvo
algunas modificaciones en el método más abierto y participativo, lo cierto es que la
política migratoria no se ha modificado en sus contenidos básicos: permanece sin
cambio la ley de extranjería de 2003 y el nuevo reglamento mantiene la “situación
nacional de empleo” como criterio básico de admisión de nuevos trabajadores
inmigrantes, para lo cual se diseñan dos grandes líneas de actuación. Por una parte, el
método de los contingentes laborales anuales y los permisos de temporada. Y, por otro
lado, la regularización de los trabajadores en situación irregular que ya se encuentran
en España, bien a través del procedimiento coyuntural que se ofreció en febrero y mayo
de 2005, y otro de carácter permanente de arraigo laboral, para quienes acrediten al
menos dos años de estancia continuada en el país y un año de relación laboral
demostrable.
34 Precisamente, algunos de los trabajadores de dos de estos contingentes, fueron entrevistados como parte del trabajo empírico que se realizó para la elaboración de este texto. 35 El estudio empírico realizado para este trabajo está dirigido a trabajadores de dos contingentes laborales llegados de Colombia a España en el 2007, lo que indica que este país es uno de los grandes grupos extra-comunitarios, que junto con Europa del Este y los marroquíes, que viene creciendo en el período reciente. Aunque hasta ahora sólo se han realizado seis entrevistas, la idea es continuar con estas para ampliar el balance planteado en la última parte del trabajo.
57
Todo este edificio se construye a partir de la existencia de puestos de trabajo formales,
lo que supone la existencia de un contrato de trabajo, sin el cual no hay regularización;
desconociendo con ello una realidad inocultable: que buena parte de los inmigrantes
trabajan en empleos sumergidos que, por definición, no permiten acceder a un contrato
de trabajo ni a la formulación de una demanda de trabajo formal.
En suma, la política migratoria impulsada por el gobierno del PP redujo las opciones
para contratar legalmente a inmigrantes mientras que en los mercados de empleo ha
crecido la demanda, tanto para empleos regulares como en la economía sumergida. La
apertura anunciada en el 2004 mantiene importantes restricciones y una concepción
utilitarista de la inmigración, reducida a su papel de suministrador de mano de obra, en
función de las necesidades del mercado español. En estas circunstancias es previsible
una reducción de los índices de irregularidad, pero no su erradicación, por cuanto
subsisten zonas de economía irregular, subempleados con dificultades para obtener
papeles, trabajadores por cuenta propia y trabajadores parados o inactivos.
4.- MERCADO DE TRABAJO Y CONTRATO LABORAL EN EUROPA Y
ESPAÑA
Considerando que el objeto de este trabajo es analizar las condiciones laborales de
algunos trabajadores colombianos que han llegado a España con contrato de trabajo a
término indefinido, nos interesa acercarnos al mercado de trabajo europeo en el
contexto de la mundialización y al mercado de trabajo español, para explorar los rasgos
que lo caracterizas, principalmente el contrato de trabajo de duración indefinida, a fin de
examinar su concepción político-filosófica, su regulación normativa, su vigencia y su
eficacia en el caso concreto de algunos trabajadores y trabajadoras colombianas que
están llegando a España en los “contingentes laborales anuales”.
4.1.- Mercado de trabajo en Europa y España, en el contexto de la mundialización
En el contexto de la mundialización, del proceso de reconversión y de la progresión
hacía una economía basada en el conocimiento, los mercados de trabajo europeos deber
ser a la vez más inclusivos y reactivos ante la innovación y los cambios. Según el libro
verde, los trabajadores potencialmente vulnerables deben disponer de oportunidades
58
sucesivas que les permitan avanzar socialmente para mejorar su movilidad y lograr que
sus transiciones en el mercado de trabajo sean un éxito. En este sentido, se insiste en
que los marcos jurídicos que sustentan la relación laboral tradicional pueden no ofrecer
un alcance o incentivos suficientes a los trabajadores con contratos de duración
indeterminada clásicos para explorar oportunidades de una mayor flexibilidad del
trabajo. Adicionalmente, se recalca que la buena gestión de la innovación y del cambio
implica que los mercados de trabajo tengan en cuenta tres aspectos principales:
flexibilidad, seguridad de empleo y segmentación, lo que sin duda constituye una
estrategia empresarial muy potente.
En la actualidad, un grave problema económico en la base de la economía mundial
estriba en el exceso de producción para la demanda real existente, mientras todos los
países intentan aumentar sus exportaciones. España ocupa una posición débil en la
división internacional del trabajo dado que no es un país suficientemente pobre para
competir con los países de bajos salarios del tercer mundo, ni tiene un sistema
productivo capaz de competir con los más desarrollados y ricos. Por otra parte, la
competitividad hace referencia especialmente al comercio de mercancías cuando la
mayor parte del valor añadido que se obtiene en el momento presente en España surge
de los servicios que, con la excepción del turismo y algunos aspectos del capital
financiero y seguros, están mucho menos sometidos a la competencia internacional.
Dependiendo de los objetivos y las estrategias propuestas por las políticas públicas, se
afecta el mercado de trabajo. El problema estriba en precisar en la coyuntura actual
cuales son los criterios de gobernabilidad (las reglas de juego) del sistema de relaciones
laborales y de organización de la fuerza de trabajo en el mundo de las relaciones de
producción. El Derecho del Trabajo ha venido siendo la ordenación jurídica del trabajo
asalariado, es decir, el intercambio de trabajo asalariado por cuenta ajena (Palomeque) o
como bien lo dicen Chezzi y Romagnoli, el Derecho del Trabajo actual redescubre su
vocación original de instrumento de racionalización económica de las reglas de juego
que gobiernan las relaciones profesionales.
Las políticas flexibilizadoras refuerzan la concepción patrimonial de la relación laboral,
en la medida que inciden en la consideración del trabajo como un bien negociable, una
mercancía y relegan la condición del trabajador en cuanto sujeto de derecho implicado
59
en la relación jurídica de trabajo. El reciente informe sobre el empleo en Europa de
200636 constata que la existencia de una legislación rígida tiende a reducir el dinamismo
del mercado de trabajo, agravando las perspectivas para las mujeres, los jóvenes y los
trabajadores de edad avanzada y una desregulación que mantenga intacta los contratos
clásicos tiende a favorecer la segmentación de los mercados de trabajo e incide
negativamente en la productividad. Así las cosas, se insiste más en los sistemas de
ayuda al desempleo que la legislación sobre protección del empleo como mayor garantía
frente a los riesgos que presenta el mercado de trabajo.
El análisis convencional de la competitividad que a menudo sirve de orientación e
inspiración de las políticas laborales y de la seguridad social, resulta inaceptable por las
siguientes razones: en primer lugar es un modelo de competitividad defensiva que
concede un papel decisivo y unilateral a la reducción de los costes laborales (salariales y
de condiciones de trabajo en general) ignorando otros aspectos fundamentales que
inciden sobre la misma. En segundo lugar, porque no todos los países del mundo
pueden convertirse en exportadores netos.
4.2.- Mercado de trabajo en España
El desempleo, la precarización progresiva de la mano de obra y una estructura del
mercado de trabajo, son rasgos caracterizadores del mercado de trabajo en España. Ello
ha permitido flexibilizar las plantillas y avanzar en el objetivo político de disciplinar a
los trabajadores tanto en el plano individual –modalidades precarias de contratación-
como colectivo –disminución del poder negociador de los sindicatos-. Pero el
desempleo masivo y la precariedad laboral37 puede tener efectos disfuncionales en
cuanto a la insuficiencia de la demanda agregada, reducción de programas de protección
social como potencial foco de conflicto social, mayor dualización de la sociedad en
cuanto ya no es sólo la existencia de ricos y pobres sino también la fragmentación
dentro de la propia clase trabajadora, que a su vez genera una subclase o infraclase,
generando el riesgo de la exacerbación de los conflictos sociales. (Galbraith).
36 El empleo en Europa, 2006, p. 181 y siguientes. 37 Entiendase en este trabajo por Precariedad, el bajo índice de salarios y las deficitarias condiciones de trabajo en general.
60
Cajeros, telefonistas, recepcionistas, trabajadores de servicios de restauración,
dependientes de comercio, limpiadores, vigilantes, repartidores, mensajeros, empleados
en restaurantes de comida rápida, etc. Todas estas ocupaciones han experimentado un
auge extraordinario en estos últimos diez años y tienen algunos puntos en común: tasas
de temporalidad y de rotación muy elevadas, bajos salarios, malas condiciones de
trabajo y un colectivo de empleados bastante homogéneo, que coincide con los más
débiles del mercado de trabajo. Puede que no lleguen a formar un proletariado
compacto, pero lo que es cierto es que comparten las pésimas condiciones de trabajo
que este terciario proletarizado genera.
La hipótesis de la polarización ocupacional cobra cada vez más fuerza. En general, sea
cual sea la fuente estadística consultada, el ascenso de los servicios semicalificados y
no cualificados es una tendencia incontestable en nuestras sociedades. En el mejor de
los casos, ocupa al menos, a un tercio de la mano de obra. La abundancia de jóvenes y
mujeres en estos grupos ocupacionales nos habla del alto precio que han de pagar en
términos de inserción ocupacional precaria. Un fenómeno reciente de importancia
creciente y muy ligado a lo anterior es el incremento de los trabajadores pobres. La
desregulación y segmentación del mercado de trabajo, junto a la proliferación de los
empleos precarios y descualificados, lo que ha provocado un aumento de la dispersión
salarial y el consiguiente incremento de la desigualdad. Los woorking poor, por
ejemplo, nombre que reciben los trabajadores pobres en el ámbito norteamericano, han
empezado a representar una cuota importante de la pobreza, a pesar del alto crecimiento
económico de ese país.
4.2.1.- Reformas laborales en España. ¿Avance o Retroceso?
En la década del noventa se detecta que los derechos y garantías laborales han sufrido
un profundo retroceso en España. Los procesos de liberalización y desregulación
laboral realizados por las políticas gubernamentales han conformado un mercado de
trabajo que, apartándose del modelo clásico de tipo keynesiano, se caracteriza por los
siguientes rasgos: Una elevada tasa de desempleo; niveles de temporalidades
superiores a la media europea; Incremento sensible de la precarización de las relaciones
laborales y segmentación de los mercados de trabajo y, Aumento de los colectivos de
trabajadores excluidos de la protección social plena y de la dualización de los sistemas
61
de protección social pública como reflejo de la fragmentación de los mercados
laborales.
Estos problemas afectan especialmente a los grupos de la sociedad española más pobres
y menos cualificados y a los que residen allí en condición de inmigrantes. Los
trabajadores precarios, los parados, los pensionados con prestaciones mínimas y los
colectivos marginales que son cada vez más numerosos, engrasan las bolsas de pobreza
y emerge, de este modo, una nueva subclase o “infraclase”. La política social
neoconservadora renuncia al objetivo de la igualdad social y sitúa el objetivo de la
pobreza absoluta como centro de las políticas públicas. Con todo, se abre la brecha entre
los grupos y clases sociales y tiende a expandirse las situaciones de la pobreza relativa o
de máxima desventaja social de aquellos que no pueden mejorar su suerte. Se trata
según Medina Castillo, de una nueva forma de maltusianismo social.
4.2.2.- Objetivos de las Políticas Públicas en materia laboral
Son dos los objetivos fundamentales que parecen perseguir los últimos gobiernos en
materia de política económica que hoy parece orientar el sentido de los cambios del
ordenamiento laboral. El primero, ha sido moderar mediante distintas estrategias, el
crecimiento de los salarios, situándolo por debajo del índice de la inflación. La
segunda, plantea que según la política de oferta se deben reducir los costes del trabajo
empresarial al Sistema de Seguridad Social, como “requisito” para recuperar el empleo.
Consecuentes con ese segundo objetivo, la reforma a la Seguridad Social se orienta en
la misma lógica y la denominada flexibilización del mercado de trabajo, es un
eufemismo detrás del cual se ha ocultado un retroceso del sistema de garantías públicas
de las condiciones de trabajo. (Mencionar las reformas que flexibilizan y desrregulan el
mercado laboral).
Es evidente que las estrategias empresariales emprendidas en España a través reformas
laborales y consistentes en pagar menos salarios y asumir menores costes en la
seguridad social, son medidas que implican un retroceso muy grave para los españoles y
para los inmigrantes que habitan en el él, por cuanto afectan directamente el Estado de
62
bienestar en materia de derechos sociales, modificando sustancialmente los principios y
derechos fundamentales que han regido el derecho del trabajo.
4.2.3.- Retos y Desafíos de las Políticas Públicas en el mercado de trabajo español
El resultado de muchas medidas adoptadas, por lo menos en el mercado de trabajo
español, es que el segmento secundario, que es uno de los mercados laborales con una
mano de obra más barata y más flexible, esto es, con bajos salarios, con detrimento de
las condiciones de trabajo y con altas tasas de paro y precariedad. Este segmento
secundario adquiere una mayor presencia, lo que no ha permitido un aumento de las
inversiones industriales capaz de crear el empleo, sino que por el contrario, ha generado
una peligrosa debilidad de la demanda por la reducción drástica de los salarios. Al
disminuir la capacidad adquisitiva de los trabajadores, se caen los pedidos de las
empresas y por consiguiente le sigue el despido, lo que se traduce en un aumento del
desempleo.
Junto a la política de oferta se han aplicado también políticas horizontales como
elementos sustantivos de la política industrial. Desde luego las políticas
macroeconómicas, de carácter salarial, laboral, fiscal, etc., son esenciales para impulsar
el desarrollo de la industria, en la media en que determina el entorno en que se mueven
las empresas. Esto exige que se pongan en práctica políticas activas o verticales y
políticas de carácter horizontal. Estas últimas, son las que hoy tienden a adoptarse con
carácter preferente. Tal es el caso de la política de apoyo y promoción de las pequeñas
y medianas empresas, la política de calidad industrial, o las zonas de promoción
económica y las zonas de industrialización en declive, la política de infraestructura, la
política de formación de los trabajadores, de introducción de nuevas tecnologías, de
fomento de las exportaciones, etc. El libro blanco de 1995, ha ampliado ese catálogo de
políticas horizontales sin una clara trabazón entre si. Y el libro verde de 2006, bajo el
supuesto de que es necesario modernizar el derecho laboral para afrontar los retos del
siglo XXI, acaba de empeorar las cosas con la contradictoria propuesta de la
flexiseguridad.
4.3.- El contrato de trabajo como medio de regulación, subordinación y dominación
63
El contrato de trabajo se caracteriza esencialmente por una relación en la cual el primero
se encuentra subordinado al segundo en razón de que este puede ejercer un control sobre
la actividad que realiza aquel. Mediante ese negocio jurídico se pretende una síntesis de
los intereses o la búsqueda de un equilibrio entre ambas partes, partiendo de la
existencia de un poder de uno de esos sujetos sobre el otro, lo que encuentra su
acomodo en el contrato de trabajo. (Valdés de la Vega – 2005).
El proceso de flexibilización vivido en España durante veinte años, ha generado, como
ya se ha dicho, altas o desmesuradas tasas de de empleo con un proceso permanente de
precarización y eventualización de la población asalariada (Baylos – 2004), lo que sin
duda ha afectado la estabilidad en el empleo, y por ende, el contrato de trabajo a término
indefinido. De allí la importancia de rescatar el principio de la estabilidad en el empleo
o, cuando menos promoverlo, para sacar de la precariedad a miles de trabajadores,
preocupación en la que han convergido los interlocutores sociales y que es alentada
continuamente por las estadísticas nacionales de temporalidad que carecen de parangón
en la Unión Europea.38
Sin embargo, algunos críticos de este principio, argumentan que una desregulación que
mantenga intacta los contratos de trabajo clásicos, tiende a favorecer la segmentación de
los mercados de trabajo e incide negativamente en la producción.
4.3.1.- Función del contrato de trabajo
La existencia del poder del empresario sobre el trabajador, impropio de una relación
entre iguales, ha requerido en el edificio dogmático del contrato de trabajo, la
incorporación de elementos compensadores relativos a la implicación de la persona en
el trabajo y sus intereses. Si partimos de la idea cierta de que todo contrato tiene
vocación igualitaria, entonces comprendemos que la función del contrato de trabajo es
conciliar intereses contrapuestos, de donde se deriva su estructura bilateral.
4.3.2.- Implicaciones de la bilateralidad del contrato
38 Pérez Rey Joaquín. Estabilidad en el empleo. Prólogo de Antonio Baylos. Editorial Trotta. Madrid, 2004. p. 19.
64
Maria Dolores Santos Fernández en su texto “El contrato de trabajo como límite al
poder del empresario” analiza las implicaciones de la bilateralidad del contrato,
señalando como el Derecho del Trabajo es una de las disciplinas jurídicas más
sometidas a cambios legislativos y dentro de esta, el contrato de trabajo cuyas
intervenciones constantes pueden alterar el equilibrio contractual, al afectar las garantías
e instrumentos de tutela que lo configuran.
4.3.3.- Modificaciones del modelo contractual en España
En el caso Español, las modificaciones que comienzan a realizarse desde la década del
ochenta han ido cuestionando y socavando el modelo basado en la estabilidad en el
empleo, mediante intervenciones legislativas “desreguladoras” y “flexibilizadoras”
Algunos de los temas que han sido intervenidos en esa dirección han sido los poderes
empresariales al atribuirle al empleador mayor unilateralidad o el gran protagonismo
que le han conferido a “las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”
que ahora pueden aducir los empleadores y que están tan vinculadas a la productividad
y competitividad que al parecer, son los valores fundamentales dominantes. (Valdés de
la Vega – 2005). Por el contrario, pocas son las intervenciones legislativas a favor de los
intereses profesionales y personales de los trabajadores. Se echa de menor, por ejemplo,
las previsiones para conciliar la vida familiar y laboral o la existencia de políticas
públicas eficaces contra la violencia domestica, entre otras.
4.3.4.- Algunos efectos a las modificaciones del modelo contractual en España
Ese paulatino desmantelamiento de garantías y medios de tutela del trabajador,
intensifican la subordinación, o modifican la estructura salarial y aumenta
progresivamente las modificaciones y/o extinciones del contrato afectando así el
corazón del instrumento preferente de regulación de los derechos y obligaciones de las
partes en la relación de trabajo.
Una de las aportaciones más importantes de Santos Fernández es que aprovecha el
contrato para ir más allá del él como simple instrumento de regulación y realiza un
estudio sobre los poderes empresariales, valorando la función que cumple como
mecanismo de subordinación, explicando la lógica aportada por la titularidad de una
65
organización empresarial y, señalando la dimensión del poder empresarial derivado del
derecho a la libertad de empresa.
4.3.5.- El derecho a la libertad de empresa
El derecho a la libertad de empresa es precisamente una de las tendencias modernas
que se han acentuado en las modificaciones legislativas de la última década y los
valores derivados de esta, afectando sustancialmente el ámbito contractual laboral.
Santos Fernández, trasciende la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales
frente al Estado y asume la dimensión objetiva o institucional, lo que le permite hacer
aportaciones novedosas en este campo del derecho del trabajo.
Para apoyar su tesis del predominio del aspecto objetivo sobre el subjetivo, se apoya en
los pronunciamientos que en esta materia ha realizado el Tribunal Constitucional, y nos
muestra como del propio contenido del derecho fundamental, de su aspecto
institucional, se deriva un fuerte y hasta ahora inexplorado límite al espacio de poder
que supone el aspecto subjetivo de la libertad de empresa. Ello se complementa con
otros límites deducidos de la propia estructura bilateral del contrato, y como un freno a
la progresiva e imparable incorporación de los intereses organizativos al ámbito
contractual39.
En suma, compartiendo lo dicho por Santos Fernández40, quien a su vez cita a González
Suárez F, el contrato de trabajo ha sido y sigue siendo el sustento jurídico de una
relación desigual –la relación de trabajo-, sin que haya sido posible hasta ahora, perfilar
una institución jurídica que ocupe su lugar. Por ello, no resulta extraño que se considere
el contrato de trabajo como la opción jurídica más adecuada para justificar el
sometimiento del trabajador a los poderes del empresario, sin que desde su hallazgo se
haya encontrado otra vía idónea mediante la cual conciliar los intereses de ambas partes.
4.4.- El Contrato de Trabajo en Europa y España
39 Váldés de la Vega, Berta. Prólogo de “El contrato de trabajo como límite al poder del empresario” de Maria Dolores Santos Fernández, Editorial Bomarzo, España, 2005. p. 14 40 Santos Fernández Maria Dolores. El contrato de trabajo como límite al poder del empresario. Editorial Bomarzo, España, 2005. p 17
66
Los contratos de duración determinada, el contrato a tiempo parcial, los contratos
puntuales, los contratos “cero horas”, los contratos para trabajadores cedidos por
empresas de trabajo temporal, los contratos para trabajadores por cuenta propia, etc.,
son en la actualidad elementos característicos de los mercados de trabajo europeos.
De acuerdo con las Directrices para el empleo (2005-08)41, los trabajadores con
contratos distintos del modelo contractual clásico y los que trabajan por cuenta propia
han pasado de más del 36% de los trabajadores en 2001 a cerca del 40% de los
trabajadores de la EU-25 en 2005. El trabajo a tiempo parcial ha pasado del 13% al 18%
del empleo total en los últimos quince años y sigue siendo característico del trabajo
femenino puesto que lo ocupan cerca de un tercio de las mujeres con empleo. El trabajo
de duración determinada ha pasado del 12% del empleo total en 1998 a más del 14% en
la EU-25 en 2005. También el grado de flexibilidad en los contratos clásicos ha crecido,
bajo el argumento esgrimido por los empresarios de que ello facilita la contratación, así
como el mantenimiento y la progresión en el mercado de trabajo.
A pesar de las orientaciones flexibilizadoras y de desregulación laboral, el estatuto legal
sigue insertándose en los contratos de trabajo, estableciendo mínimas reglas de juego en
las condiciones de adquisición y uso de las fuerzas de trabajo y haciendo entrar en una
relación de cambio los valores extra-patrimoniales ligados a la persona del trabajador.
Pero también que la diversificación de regímenes y tutelas jurídicas del trabajador
heterogéneo, no sólo reflejan sino que asimismo contribuyen a la segmentación del
mercado de trabajo.
No obstante la diversificación de los tipos de contratos, estos puede tener efectos
nocivos en cuanto una parte de la mano de obra puede verse atrapada en una sucesión de
empleo de corta duración y de baja calidad con una protección social insuficiente,
quedando en situación vulnerable42; o acceder a contrato clásicos pero altamente
precarios que también desestimula la permanencia en el mercado de trabajo.
Las cifras correspondientes a EU-15 muestran que un 60% de las personas con contratos
atípicos en 1977 disponían de contratos clásicos en 2003. Sin embargo, el 16% de estas
41 La encuesta de población activa de la Unión Europea, 2005, ESTAT. 42 Precarious Employment in Europe: A comparative study of labour market related risks in flexible economies. Informe final ESOPE, Dirección General de Investigación, 2004.
67
personas seguían en la misma situación y el 20% había abandonado el mercado de
trabajo. Además, el riesgo de quedar en posición de debilidad en el mercado de trabajo
también entraña un componente muy fuerte de género e intergeneracional, dado que las
mujeres, las personas de edad avanzada y también los jóvenes con contratos atípicos
tienen menos posibilidades de mejorar su situación en este mercado43.
4.4.1.- Elementos constitutivos del contrato de trabajo
El contrato de trabajo es un negocio jurídico en virtud del cual una persona a quien se le
denomina trabajador, presta servicios para otra llamada empresario, que los retribuye,
organiza y dirige. En este acuerdo el trabajador se compromete voluntariamente a
prestar servicios por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de
otra persona física o jurídica, que es el empresario, mediante una retribución44.
Algunas de las caracteristicas del contrato de trabajo son: La ajenidad, el cual indica que
el trabajador no es dueño de los resultados de su trabajo, esto es, que el resultado del
esfuerzo que él realiza no le pertenece, que no es titular del fruto de su trabajo, que lo
que él produce le pertenece a otra persona que es el empresario; la retribución o pago de
una remuneración que recibe el trabajador por los servicios que presta, que incluye tanto
prestaciones salariales como extrasalariales; la dependencia, significa que el trabajo se
efectúa bajo la dirección del empresario, quien es el encargado de organizarlo para que
el trabajador lo cumpla en los términos convenidos; el carácter personal, que indica que
el trabajo se efectúa bajo la dirección del empresario, sin poder delegar en otra persona
ni designar sustituto alguno y; la voluntariedad que significa que las dos partes acceden
al contrato de forma voluntaria, sin que puedan existir relaciones forzosas o
coaccionadas.
El Estatuto de los trabajadores excluye de su ámbito una serie de relaciones que tienen
la apariencia externa del contrato de trabajo pero que son excluidas de la relación
laboral: La relación con los funcionarios públicos, las prestaciones personales
obligatorias, la actividad realizada por consejeros o miembros de órganos de
43 Comisión de las Comunidades Europeas. Libro Verde, Modernizar el Derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI. Bruselas, 22.11.2006. COM (2006) 708 final, p. 9 44 Alonso Guervós Ma. Luisa. Modalidades de Contratación Laboral. Ediciones Altabán, España, 2006.
68
administración de empresas, los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o
buena vecindad, los trabajadores familiares, salvo que se demuestre la condición de
asalariado, los trabajadores que intervienen en operaciones mercantiles, asumiendo el
riesgo de la operación y las personas que realizan servicio de transporte de forma
continuada, con vehículos propios.
Sin embargo, existen otras relaciones laborales que se consideran de carácter especial
puesto que se sustraen del contrato de trabajo ordinario y se regulan por su propia
normativa. Estas relaciones laborales de carácter especial son las siguientes:
Personal de alta dirección, por ejercer poderes inherentes a la titularidad de la
empresa, con plena autonomía y responsabilidad, dependiendo únicamente de
los órganos de gobierno y administración de la entidad (RD 1382/1985, de 1 de
agosto).
El servicio del hogar familiar retribuidos en ese ámbito y por cuenta de una
cabeza de familia (RD 1424/1985, de 1 de agosto).
El trabajo de penados de instituciones penitenciarias Se rigen por una normativa
especial, por realizar actividades laborales en talleres penitenciarios. También
se les garantiza la seguridad social si son sometidos a trabajo en beneficio de la
comunidad (RD 782/2001 de 6 de julio).
Deportistas profesionales. Su regulación se encuentra prevista en RD 1006/1985,
de 26 de junio. 5.) Artistas, se regula en RD 1435/1985, de 1 de agosto.
Representantes de comercio para concertar personalmente operaciones
mercantiles por cuenta de un empresario (RD 1438/1985, de 1 de agosto.
Minusvalidos que prestan servicios en centros especiales de empleo, son
regulados por RD 1368/1985, de 17 de julio, modificado por RD 427/1999, de
12 de marzo.
Estibadores portuarios, servicio público de titularidad estatal, cuya regulación se
contiene en RDL 2/1986, de 23 de mayo.
Abogados que prestan servicios en despachos individuales o colectivos, se rigen
por la disposición adicional primera de la Ley 22/2005, de 18 de noviembre.
Tampoco entran a regirse por la normativa del contrato de trabajo aquellos trabajos
llevados a cabo a título gratuito como algunos que realizan los penados en
69
establecimientos penitenciarios o los trabajos desarrollados por el voluntariado social o
los trabajos no productivos de carácter formativo (becas) o los trabajos autónomos
independientes que se realizan mediante contratos civiles o mercantiles, como los
arrendamientos de servicios, o los arrendamientos para la ejecución de una obra.
4.4.2.- Modalidades de contratación laboral en España
En la legislación española se encuentran las distintas modalidades de contratación
laboral, que para los propósitos de este trabajo sólo enunciaremos, deteniéndonos
deliberadamente en el análisis del contrato de trabajo de carácter indefinido por ser esta
la modalidad a través de la cual han sido contratados los trabajadores y trabajadoras que
han sido entrevistados para la realización de la parte empírica de este trabajo.
De acuerdo con Alonso Guervós45, las modalidades de contrato de trabajo en España
son: De carácter indefinido, para obra o servicio determinado, eventual por
circunstancias de la producción, de interinidad, de inserción, de trabajo en prácticas, de
trabajo para la formación, a tiempo parcial, fijo-discontinuo, de relevo y del personal
laboral al servicio de las Administración Públicas.
El contrato de trabajo de carácter indefinido es el que crea una relación laboral estable
entre las partes que lo suscriben. Antes de la ley 11 de 1994 se presumía que el contrato
se había celebrado por tiempo indefinido, pero esta ley dispuso que el contrato podrá
concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada, lo cual es sólo
aparentemente por cuanto la regla general sigue siendo el indefinido, dado que se exigen
muchos requisitos estrictos para acudir a la contratación temporal.
En 1997 se introduce una reforma legal en materia de contratación, en virtud de un
acuerdo realizado entre CC.OO. Y UGT con la patronal, en cuyo texto se crea una
nueva figura de contrato de trabajo por tiempo indefinido, en el que se reduce la
indemnización en los supuestos de despido improcedentes por causas objetivas (Ley
63/1997), dando lugar al nacimiento de contratos con un marcado carácter temporal, al
limitar su vigencia a cuatro años.
45 Alonso Guervós, Maria Luisa. Modalidades de contratación laboral. Ediciones Altaban, España, 2006.
70
Cumplido ese plazo y por medio de la ley 12 de 2001, de 9 de julio, se ha dado una
nueva vigencia a esta modalidad de contrato indefinido. La diferencia a destacar es que
en la actualidad desaparece el carácter transitorio de este tipo de contratos, dado que no
se estable un plazo limitado de vigencia, facultando al Gobierno, pero sin establecer
fecha para proceder a evaluar los efectos de esta medida a fin de determinar la
necesidad o no del mantenimiento de la misma y proponer en su caso, las
modificaciones que procedan.
Así las cosas, en esta legislación se cuenta con un contrato de trabajo por tiempo
indefinido, de carácter ordinario y un contrato de trabajo por tiempo indefinido, de
regulación especial que estudiaremos a continuación, no sin antes señalar con Pérez
Rey que en ese tránsito del fordismo a la individualización productiva, las posiciones
que abogan por un determinismo económico (neoliberales) insisten en el fin de la
estabilidad del empleo, asegurando que el contrato indefinido a tiempo completo y
protegido frente al despido constituye una fórmula propia de la sociedad industrial que
carece de sentido en los nuevos tiempos.
Esta ofensiva frente a la estabilidad en el empleo pretende, en primer lugar, situar el
derecho como un apéndice del sistema económico, al que se debe plegar so pena de
resultar ineficaz. Y en segundo lugar, justificar las teorías de la desregulación, bajo el
falaz argumento determinista según la cual los sistemas jurídicos son como son porque
no podrían ser de otro modo. En ambos casos, es preciso reivindicar “la revitalización
del Derecho como rama autónoma de las ciencias sociales y, sobre todo, como
mecanismo de expresión democrática de a ciudadanía que es la que debe decidir los
valores que presiden la sociedad y no un conglomerado de leyes difusas y reveladas,
presuntamente objetivas y ante las que no cabe sino claudicar: la ideología de lo
inevitable46
Con todo, y aunque sólo fuera desde una perspectiva empírica, si parece claro que el
contrato indefinido a tiempo completo no goza en la actualidad de la centralidad que le
46 Baylos Antonio, citado por Joaquín Perez Rey en “Estabilidad en el Empleo”, Editorial Trotta, Madrid, 2004. p. 56.
71
caracterizó en otras épocas, aunque tampoco pueda hablarse de la estabilidad como
valor extinto (Pérez Rey – 2004: 56).
4.4.2.1.- Contrato de trabajo por tiempo indefinido, de carácter ordinario
Esta modalidad contractual ha sido y sigue siendo la habitual en el ordenamiento
jurídico español, por ello se define en el estatuto de los trabajadores con carácter
general. Son varias las vías por las cuales se accede a este tipo de contrato:
Por voluntad de las partes, por imperativo legal y, a consecuencia de suscripción de
contratos temporales en fraude de ley. Dentro de la segunda (por imperativo legal), se
encuentran las siguientes formas: por incumplimiento de requisitos formales como por
ejemplo el escrito cuando la legislación lo dispone; por incumplimiento de la obligación
de alta en Seguridad Social, ya que se pretende que el empresario cumpla puntualmente
está obligación; por cesión ilegal de trabajadores, siempre que se cumplan las
condiciones legales previstas en la normativa reguladora; por superación de los plazos
máximos de duración de los contratos temporales como sucede con los contratos
formativos cuando continua la prestación de servicios; por continuación en la prestación
de servicios tras finalizar el objeto que justificó un inicial contrato temporal como
cuando finaliza la obra o servicio y se reincorpora el trabajador objeto de sustitución;
por superar el máximo de prórrogas legalmente previstas, aun cuando la duración total
del contrato no exceda el máximo autorizado. En cuanto a la tercera modalidad, el
fraude de ley puede ocurrir desde el inicio de la relación laboral, al utilizar un contrato
temporal para cubrir una necesidad de carácter permanente; pero también puede suceder
que el contrato temporal originariamente sea correcto, pero a lo largo de su vigencia
surjan irregularidades que motives su carácter fraudulento.
4.4.2.2.- Contrato de trabajo por tiempo indefinido, de regulación especial
En virtud de los acuerdos alcanzados entre los Sindicatos mayoritarios y la Patronal en
mayo de 1997, como se dijo al comienzo de este tema, se dio lugar a un contrato de
trabajo por tiempo indefinido cuya especialidad consistía en el hecho de establecer una
indemnización de cuantía inferior, para el supuesto de despido objetivado declarado
improcedente.
72
De acuerdo a la ley 12 de 2001 este contrato ha de realizarse por escrito y en el modelo
que se establezca. Su objeto es facilitar la colocación estable de trabajadores
desempleado y de empleados sujetos a contratos temporales, siempre que se hallen en
alguna de las situaciones previstas por la ley y que posteriormente referiremos.
Esta modalidad contractual puede ser utilizada de manera general, por empleadores
públicos o privados, salvo aquellos empleadores que, en los seis meses anteriores a la
celebración del contrato, hayan realizado extinciones de contrato de trabajo por causas
objetivadas declaradas improcedentes por sentencia judicial.
También pueden ser objeto de esta contratación los trabajadores desempleados que se
hallen inscritos en la oficina de empleo y que se cumplan con alguna de las siguientes
condiciones: jóvenes de 16 a 30 años, mujeres para prestar servicios profesionales u
ocupaciones con menos índice de empleo femenino, mayores de 45 años, parados
demandantes de empleo, que lleven al menos seis meses continuos buscando empleo y
Minusvalidos. Quedan excluidos los desempleados mayores de 30 años y menores de
45 años.
4.4.2.3.- Régimen indemnizatorio y otros
El contrato indefinido de carácter especial puede realizarse tanto a tiempo completo
como a tiempo parcial, incluido el trabajo fijo discontinuo. El contenido del contrato es
idéntico al contrato indefinido de derecho común, salvo el régimen indemnizatorio para
el supuesto de despido por causas objetivas que sea declarado improcedente, en cuyo
caso la indemnización es notoriamente inferior
En los supuestos de transformación de contrato temporal en indefinido, el trabajador no
podrá ser sometido a nuevo período de prueba, y consolidará el derecho a la antigüedad
que ya mantuviera en su contrato temporal (Alonso Guervós, 2006: 35).
La diferencia en la cuantía de la indemnización por despido radica en que en estos
contratos la indemnización es de 33 días de salario por año de servicio, mientras que en
73
los ordinarios es de 45 días. Asimismo, el límite indemnizatorio para estos contratos es
de 24 mensualidades, mientras que para los ordinarios es de 42 mensualidades.
En suma, son tres los aspectos que deben destacarse del contrato indefinido: Que el
contrato de trabajo debe presumirse celebrado por tiempo indefinido; que el contrato de
trabajo temporal, puede convertirse en indefinido por incumplimiento de determinados
preceptos legales y, que desde el año 1997, existe una nueva modalidad de contrato de
trabajo indefinido, cuya diferencia con el contrato de trabajo indefinido ordinario radica
en la indemnización que debe percibir el trabajador en caso de que exista un despido
objetivo que sea declarado improcedente. En estos supuestos la indemnización es
menor.
5.- CONDICIONES LABORALES DE ALGUNOS TRABAJADORES
COLOMBIANOS LLEGADOS A ESPAÑA EN 2007, EN MEDIO DE LA CRISIS DE
LOS ESTADOS DE BIENESTAR Y LOS NUEVOS DILEMAS SOBRE EL EMPLEO
En esta última parte del trabajo se realizará un balance de la situación laboral de algunos
trabajadores colombianos que han llegado a España en el primer semestre del 2007,
dentro de la modalidad de “contingentes laborales anuales”47 con contrato de trabajo de
duración indefinida. Para ello, retomaremos los conceptos fundamentales planteados en
el marco teórico con el propósito de cotejarlos y analizarlos a la luz de las reales
condiciones laborales que actualmente viven los trabajadores colombianos que llegan a
España a través de esa modalidad. Para ello, fueron entrevistados algunos trabajadores,
priorizando la relación entre migración y mercado de trabajo, en dirección a establecer
sus condiciones laborales, que es el objeto propuesto por este trabajo.
La crisis del empleo, los contornos del desempleo, la metamorfosis del trabajo, la
proliferación del empleo precario, los nuevos modelos del empleo estable, la nuevas
formas de contratación laboral, así como los debates sociológicos sobre el futuro del
trabajo, son asuntos que han estado presentes en esta reflexión que además, pone de
presente otra realidad mundial, cual es la del desplazamiento de la mano de obra, no ya
47 Está es una de las políticas públicas del gobierno español respecto a la inmigración latinoamericana.
74
al interior de las empresas o de un mismo país, sino entre los distintos países y por
razones que la mayoría de las veces, son de tipo económico.
Recoger algunos relatos a través de entrevistas, ha sido parte de la metodología utilizada
en este trabajo. El propósito de las entrevista ha sido obtener la información que a
continuación se analiza. Por el número de la muestra no se pretende sacar conclusiones
generalizables ni mucho menos hacer un análisis cuantitativo, simplemente explorar
algunas prácticas concretas y las vivencias de algunos trabajadores y trabajadoras
colombianas que están llegando a España en el 2007, en condiciones de inmigrantes
con “plenas garantías laborales”, según los empresarios españoles implicados y el
gobierno español.
Se trata entonces, de examinar, sí en efecto, estos trabajadores inmigrantes gozan de
buenas condiciones laborales, a la luz de la normativa y las políticas públicas previstas
para estos casos y teniendo en cuenta que el trabajo viene sufriendo, desde la década del
setenta, fuertes transformaciones que afectan al trabajador y a sus organizaciones y en el
caso de los migrantes, también a sus familias. Todo esto, nos obligan a repensar el
Derecho del Trabajo, como disciplina de las ciencias sociales que debe afrontar los
cambios que le rodean, teniendo en cuenta que el trabajador es un ser humano que se
organiza, siente, tiene familia y vive en sociedad y no como algunos piensan, de manera
“unidireccional”48.
Sin duda, el trabajo sigue estando en el centro de la sociedad y no se trata de sustituirlo,
por actividades políticas o por actividades privadas, sino que cada persona tenga acceso
al mismo tiempo, a actividades políticas, productivas y culturales, así como a las
privadas (amistosas, familiares, amorosas); de donde se infiere que la plena actividad
que implica el trabajo, va mucho más allá del mero marco productivo hasta abarcar en
su diversidad y riqueza, todo el conjunto de actividades necesarias para la plenitud
individual y para la vida social. Son todos estos aspectos los que habría que tener en
cuenta al momento de diseñar políticas públicas laborales y de empleo coherentes, que
partan de considerar que la riqueza de una sociedad no sólo está construida por los
intercambios mercantiles de bienes y servicios materiales, sino también por las
48 Aparicio Tovar y A. Baylos Grau, citador por Joaquín Pérez Rey en Estabilidad en el empleo, Editorial Trotta, Madrid, 2004, p. 56.
75
cualidades humanas y las representaciones subyacentes de la sociedad como la ciudad,
los tiempos sociales y las relaciones humanas.
Conviene entonces, antes de realizar el análisis del trabajo empírico, plantear algunos
elementos sobre la crisis del Estado de bienestar y los nuevos dilemas sobre el empleo,
que nos sirva como marco de referencia del análisis.
5.1.- Crisis del Estado de Bienestar
A partir de los años sesenta, asistimos a un cambio radicad desde América hasta los
países nórdicos y Europa continental, en la dirección de la política del Estado de
bienestar, que lleva a luchar con mucha más fuerza por la redistribución de la renta, por
eliminar la pobreza y por elevar no sólo el nivel de gasto general sino también las
prestaciones y transferencias.
A finales de los años setenta y principios de los ochenta, volvemos a entrar en crisis por
tercera vez. En ese período la palabra clave es “sobrecarga del Estado de bienestar” por
el gasto público que representaba que el Estado asumiera las responsabilidades sociales
de la familia, del mercado y de la sociedad civil. Además, se presenta una alta inflación
en esa época aunado al problema del posmaterialismo que desplaza la mirada de
intereses y necesidades materiales a exigencias no materiales, como la protección de las
ballenas, etc.
Hoy, otra vez en crisis, por lo menos desde una perspectiva europea, los tres síntomas
los conocemos bien: el problema de la globalización de las economías internacionales;
la crisis demográfica y el envejecimiento de la población y; la inestabilidad de la
familia. Al parecer se trata de una crisis crónica e importada de fuera del Estado de
bienestar.
En los últimos veinte años, los síntomas de crisis están conllevando un nuevo paquete
de riesgos sociales, tales como las separaciones, los divorcios, la pobreza infantil y el
madresolterismo, lo que está conduciendo a un riesgo de pobreza verdaderamente fuerte
y alarmante.
76
Sabemos también que el nuevo mercado de trabajo comporta riesgos iguales o incluso
más fuertes por la probabilidad de paro de larga duración, la probabilidad de salarios
bajos, de carreras interrumpidas, la inestabilidad derivada del mercado de trabajo
flexible, la precariedad de los contratos laborales, la falta de seguridad social. Todo
esto plantea un nuevo paquete de riesgos a los Estados de bienestar.
Las tendencias de estos nuevos riesgos, señalan en primer término a la pobreza, por la
ampliación de la brecha entre ricos y pobres, el riego para el colectivo de madres
solteras, frente a la disyuntiva de trabajar o cuidar de los niños, sobre todo en el caso de
América, el riego de la falta de incentivos en los jóvenes para acceder a un trabajo
remunerado, y la infinidad de riesgos que afrontan los parados, sobre todo el grupo de
los 20 a los 30 años que es el grupo que más padece este problema en Europa.
5.2.- Los nuevos dilemas sobre el empleo
En este marco de crisis del Estado de bienestar, se producen grandes transformaciones
del mercado de trabajo en un contexto de globalización económica, que nos plantean
fuertes dilemas, surgidos de las tendencias a largo plazo en el empleo y los servicios.
Uno de los efectos de la globalización es la gran transformación internacional que limita
mucho la autonomía de los gobiernos en la gestión de la economía, en especial, a escala
macroeconómica. Al mismo tiempo nos dicen que la economía global nos enfrenta a
algo que no existía en los viejos tiempos: el dilema entre igualdad y empleo. Nos dicen
que si queremos un creciente desarrollo del empleo debemos aceptar mucha
desigualdad, mucha menos seguridad social y mucha menos protección del trabajador.
El hecho de que el trabajador hoy tenga que competir por un puesto de trabajo a nivel
nacional e internacional, significa que está en competición con el trabajador de
Tailandia o Malasia, y está claro que, en estos países, el salario es mucho más bajo que
en Europa. En consecuencia aquí un obrero poco cualificado debe aceptar unos salarios
muchos más bajos para encontrar trabajo.
Además, si seguimos un modelo de desregulación, es inevitable desmantelar,
paralelamente, el Estado de bienestar. Pues no es posible mantener las promesas y las
77
garantías sociales en un nivel alto y que, al mismo tiempo, los salarios sean muy
desiguales en el mercado de trabajo. Esto nos plantea el dilema entre ventajas y
desventajas de seguir una estrategia de desregulación o de tener los derechos y la
protección social muy alta.
La tercera fuente de pesimismo la constituye el hecho de que hoy el trabajo esté
concentrado en el sector de los servicios, donde se crean nueve de cada diez puestos de
trabajo nuevos. Sin embargo, continuamos hablando de crear trabajo industrial, como si
no tuviéramos conciencia de que el modelo de economía industrial tradicional ya no
existe.
La nueva competencia internacional lleva, especialmente a nuestra industria simple, tipo
textil, a aceptar más desigualdad, más pobreza, salarios más bajos o bien a aceptar el
paro estructural. En casi todos los países avanzados de Europa el balance de la
globalización es positivo puesto que el impacto de la competencia del tercer mundo es
marginal. Cosa distinta ocurre con los países de América Latina y el Caribe, donde se
han agravado los problemas de equidad. El problema principal de la globalización no es
un futuro sin trabajo. Es un futuro con otro tipo de trabajo más cualificado, y esta es la
verdadera crisis de la globalización, el problema para los trabadores de baja
cualificación.
En el tema de la regulación de los mercados de trabajo, se plantea el debate sobre tres
ámbitos distintos: la estructura salarial, el Estado de bienestar y la protección del
trabajador. El primero, plantea la necesidad de un salario mínimo para la gente poco
cualifica o para la juventud. El segundo, se plantea la posibilidad de mantener el paro
de larga duración, y, a la vez, llevarnos un costo muy elevado de mano de obra. Y el
tercer campo de regulación es la protección del trabajador, los derechos del trabajo, los
costes del despido y las reglas que controlan el ajuste de las fuerza de trabajo.
Si queremos plena ocupación, ¿debemos aceptar un mercado con mucho trabajo de bajo
nivel? Lo que en América se conoce con el nombre de trabajo-basura. El dilema que se
plantea en una economía dominada por los servicios, es marginalización o plena
ocupación, pero con trabajo de bajo nivel, que también se conoce como trabajo precario.
78
Lo que si debe quedar claro es que las estrategias para el mercado de trabajo están
interconectadas con las estrategias del Estado de bienestar y precisamente este último
está en crisis, porque lo están los dos elementos que son la base principal de su
funcionamiento: el mercado de trabajo, de un lado, y la familia, del otro. Sin embargo,
la globalización económica en el mercado de trabajo produce efectos diferenciales entre
los países desarrollados y los países en vías de desarrollo.
Mientras los primeros –en general- hacen un balance positivo de los efectos de la
globalización, los segundos experimentan procesos de pobreza extrema, desigualdad
social, ruptura del tejido social, aumento del desempleo, ascenso de la informalidad,
cambios en la calidad de los empleo, cambios en la tendencia demográfica que resulta
del rápido descenso de la maternidad y la acelerada incorporación de la mujer al mundo
laboral.
5.3.- Las Condiciones Laborales de algunos trabajadores migrantes
Abordar el tema de las condiciones laborales de algunos trabajadores migrantes, pasa
necesariamente por preguntarnos acerca de la condición de migrante y la condición de
trabajador extranjero.
En relación con la primera –condición de migrante- , nos interesa auscultar las razones
que tuvieron estas personas para tomar la decisión de abandonar su país de origen, su
familia, sus amigos y todos los referentes socio-culturales y laborales que hasta ese
momento habían tejido. Examinar esa condición de migrante implica también revisar el
cumplimiento de algunos requisitos exigidos por las autoridades españolas para obtener
la tarjeta de residente y, por tanto, gozar de los derechos que esta le confiere a los
residentes extranjeros en suelo español. Así mismo, es importante advertir el tipo de
migración económica que está llegando a España en razón de la edad y el género, como
variables que contribuyen a señalar algunas tendencias importantes que deben tenerse
en cuenta al momento de definir e implementar políticas públicas de inmigración.
En cuanto a la segunda –condición de trabajador o trabajadora extranjera-, nos interesa
conocer básicamente las condiciones del trabajador (a) en el lugar de origen y las
condiciones del trabajador (a) en el lugar de llegada, referidas a los aspectos laborales,
79
familiares y socio-culturales, en cuanto todos ellos afectan la vida del trabajador y
habría que tenerlos en cuenta al momento de definir políticas públicas laborales y de
empleo.
5.3.1.- La condición de migrante económico
Abordar el análisis de la inmigración desde su relación con el mercado de trabajo de los
países de acogida implica varías limitaciones que es preciso señalar, siguiendo a
Lorenzo Cachón49: Una limitación analítica en cuanto se analizan las caracteristicas del
mercado laboral de llegada y apenas se enunciar las caracteristicas del mercado laboral
de partida; una limitación teórica puesto que estudia las migraciones partiendo de
considerar factores de atracción y de rechazo (push/pull), como elementos explicativos
de los procesos migratorios que dejan de lado otros factores que harían parte de una
teoría de las migraciones más general (en la línea que plantean, por ejemplo, Massey,
Arango y otros 1998ª); una limitación política porque pone el acento en el carácter
instrumental de la inmigración y de los inmigrantes y olvida lo que señalaba Max Fisco
“Queríamos mano de obra y llegaron personas”.
Un debate sobre la inmigración económica debería abarcar la dimensión política y los
derechos humanos para superar la “herida original de las políticas de inmigración”
(Lucas 2002). Ese debate puede comenzar por el estudio de la inmigración en relación
con el mercado de trabajo, pero no puede cerrarse ahí, porque se trata de un fenómeno
que tiene muchas otras implicaciones.
Abordemos entonces el análisis de la información obtenida a través de las seis
entrevistas realizadas a colombianos y colombianas, precisando que este tipo de
estudios “micro” si bien arrojan conclusiones que no pueden generalizarse, permiten
poner en cuestión las investigaciones de tipo cuantitativo, por cuanto estas hacen una
serie de generalizaciones que ocultan muchas realidades, e impiden identificar muchos
problemas que podrían intentar resolverse a través de políticas públicas. En este
sentido, el estudio micro de los migrantes trabajadores aporta claves para entender
algunas situaciones complejas que se presentan en los ámbitos laborales, familiares y
49 Cachón Rodríguez Lorenzo. Inmigración y Mercado de Trabajo en España: ¿Suecas o Ecuatorianas?. Facultad de Derecho, Universidad de Girona, España. 9 febrero 2005.
80
sociales y que deben ser examinadas con sumo cuidado si en verdad existe voluntad
política de mejorar sus condiciones, tanto de migrantes como de trabajadores.
5.3.1.1.- Edad, sexo y estado civil
Para cumplir con los objetivos propuestos en este trabajo entrevistamos seis personas,
tres hombres y tres mujeres50, todos entre los 27 y 31 años de edad, de los cuales cinco
son solteros y una casada. A pesar de que el formato de la entrevista es corto y
concreto, se aprovecho el encuentro personal con cada uno de ellos para ampliar
muchos de los aspectos allí considerados y otros que surgieron en la conversación.
Es evidente que este pequeño grupo está conformado por personas jóvenes, en su
mayoría de estado civil solteros y aunque exista paridad en razón de sexo, fue sólo una
casualidad, dadas las dificultades para acceder a este tipo de entrevistas con personas
que recientemente han llegado al país con contrato de trabajo y con los normales
temores de no poner en riesgo su puesto de trabajo ni su permanencia en el país.
Los primeros cinco entrevistados pertenecen a algunos contingentes de trabajadores que
ha traído “Supermercados Getafe, S. L.” entre los meses de enero, febrero y marzo de
2007, para laborar en el comercio de alimentos y la última entrevistada –Egna Isabel
Narváez-, llegó con otro contingente el 30 de mayo de 2007, para laborar con la
multinacional Europcar como gestora de operaciones referidas al alquiler de coches en
la terminal 4 del Aeropuerto de Barajas.
Todos coinciden en afirmar que en cada uno de los contingentes es mayoritaria la
presencia femenina, en edades que oscilan entre los 25 y 32 años y casi todas solteras.
Elementos que adquieren relevancia si tenemos en cuenta que se trata de contingentes
que han sido contratados por empresarios españoles en el lugar de origen de los
trabajadores (Colombia) y para desarrollar actividades que al parecer, no quieren
desempeñar los y las españolas como ocurre con el comercio de alimentos o en oficios
en los que ellos (los españoles), cobran salarios mucho más altos que los que ofrecen a
50 Los entrevistados responden a los nombres de Jimmy Alexander Serna, Wilintoon Parra Rodríguez, Juan Ernesto Gamboa, Paola Andrea Ordoñez Obando, Lidia Esperanza Camargo Cujaban y Egna Isabel Narváez P.
81
los inmigrantes por trabajos calificados como el de “pescadero” que es una profesión en
España o el de “Gestora de operaciones I” que requiere personal profesionalizado que
maneje el inglés.
5.3.1.2.- Motivos de la migración
Los seis trabajadores entrevistados laboraban en Colombia hasta el momento de migrar
hacia España. Lo que indica que no hacían parte del gran número de personas que
padecen el flagelo del desempleo en Colombia, están capacitados para los trabajos que
fueron contratados, poseen experiencia laboral y ninguno de ellos estaba buscando la
salida del país. Por el contrario, fueron los empresarios españoles (los dos
anteriormente mencionados), quienes llegaron a Colombia en su búsqueda, como
ocurrió con los demás trabajadores que hacen parte de los contingentes que han llegado
en el 2007 a España51. Lo que indica que el fenómeno migratorio que sigue creciendo
en España y que es preocupación de muchos, debe ser examinado desde esta variable:
El papel de los empresarios españoles en la incorporación de trabajadores extranjeros al
mercado regular, lo cual denota una concepción bastante instrumental y utilitarista de la
misma.
En las grandes cifras estadísticas estos trabajadores aparecen registrados simplemente
como inmigrantes económicos, dejando de lado el análisis de aspectos tan importantes
como su condición laboral en el lugar de origen, el efecto llamada de los empresarios
españoles y las condiciones salariales reales en las cuales llegan a laborar a España,
aspectos sobre los cuales volveremos más adelante.
5.3.1.3.- Fecha y condiciones de la llegada a España
Como ya se dijo, estos trabajadores han llegado durante el primer semestre de este año -
2007- en ejercicio de los derechos que les otorga la Ley Orgánica de Extranjería y en
ejercicio del derecho a acceder a cualquier actividad por cuenta ajena, en condiciones,
por lo menos desde el punto de vista formal, de igualdad en el acceso al empleo y de
igualdad de trato en el ejercicio del empleo, según la normativa vigente.
51 La idea es tratar de entrevistar a la mayoría de los trabajadores que integran estos dos contingentes para ampliar y precisar los análisis presentados en la última parte de este trabajo.
82
Pese a la enorme amplitud del derecho a la libre circulación de personas que tienen los
ciudadanos comunitarios en los Estados miembros, la situación de los Estados
extracomunitarios es diferente. El Estado español exige a todo ciudadano colombiano
para entrar legalmente al país, la presentación de un pasaporte válido, un visado de
entrada y el trámite de una tarjeta de residencia cuando se pretende permanecer por un
largo período en el territorio de acogida.
En el caso de los trabajadores y trabajadoras entrevistados, todos presentaron su
pasaporte vigente y su visado de entrada, sin embargo, en lo relativo a la tarjeta de
residencia han recibido un trato diferente por parte de los empresarios. A quienes
vinieron a trabajar en “Supermercados Getafe S. L. se les ayudó con el trámite de la
misma, previa oferta de trabajo que les permitió acreditar su condición de trabajadores
por cuenta ajena, con recursos suficientes para permanecer en el país durante un período
de un año, sin convertirse en una carga para la asistencia social del Estado de acogida y
exhibiendo un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos a que esté expuesto en
el Estado español. Lo que parece ser una irregularidad manifiesta, es la restricción en
su tarjeta de residencia para tener que permanecer por lo menos un año, al servicio de la
empresa contratante, lo que modifica de facto el período de prueba del contrato que es
de cuatro meses (Cláusula tercera del contrato de trabajo) y restringe el derecho de los
trabajadores a renunciar al contrato de trabajo cuando ellos lo deseen.
En el caso de la trabajadora contratada por Europcar, el trámite de la tarjeta de
residencia se ha aplazado hasta tanto ella supere el período de prueba acordado en el
contrato (que es de cuatro meses), estableciendo por parte del empleador, limitaciones
temporales al derecho de residencia.
5.3.2.- La condición de trabajador extranjero
En los casos concretos de los trabajadores entrevistados, estamos frente a una de las
tensiones que se presentan en los mercados de trabajo europeos y concretamente, en el
mercado de trabajo español, que están en la base de la necesidad de mano de obra por
escasez absoluta o relativa en determinados sectores, ocupaciones y/o comarcas. Reflejo
de esta situación es el hecho de que muchos empleadores señalen que experimentan
83
dificultades para cubrir determinados puestos de trabajo y soliciten más inmigrantes
(Cachón Rodríguez – 2005), como en efecto viene ocurriendo con los contingentes que
han llegado de Colombia en el 2007.
El tema de la población joven preferida por los empleadores españoles, se explica por la
edad avanzada de la población española y comunitaria, como por las consecuencias y
desafíos que esto plantea desde el punto de vista económico (grupos de edad más
activos) y desde la perspectiva demográfica (grupos más reproductivos).
Los extranjeros no comunitarios tienen una tasa de actividad global muy superior a la de
los españoles, esto se produce tanto en barones como en mujeres, pero en estas últimas
de modo más destacado.52 Las tasas de actividad de las mujeres latinoamericanas en
España es de 74.3%, 30 puntos superior al 43.9% de las españolas, lo que permite
calificarlas como “suecas” por su tasa de actividad similar a la de las mujeres del país
nórdico.
Con estas tasas de actividad tan elevadas, los inmigrantes trabajan y contribuyen más
que los españoles, realizando una importante y extraordinaria aportación al Estado de
bienestar en España (Aparicio y Tornos 2002; Aparicio y Jiménez 2003), rasgo que se
diferencia de los demás Estados miembros de la UE y que se destaca como relevante y
positivo de la inmigración en España (Chachón Rodríguez 2005: 12).
A pesar de ello, los inmigrantes sufren mayores tasas de paro que los españoles, lo que
expresa un aspecto de la discriminación estructural que sufren, especialmente los
extranjeros no comunitarios, entre los que se destacan los marroquíes. En los casos que
analizamos, se evidencia una preferencia de los empleadores españoles por la
inmigración joven, femenina y colombiana. Quizás obedezca a las elevadas tasas de
actividad anteriormente aludidas, a su perspectiva demográfica en cuanto se trata de
grupos con mayor capacidad reproductiva y a que se trata de grupos de edad más
activos que la población española de edad avanzada.
5.3.2.1.- Oferta de trabajo
52 Encuesta de población activa EPA
84
Tres cuartas partes de los inmigrantes no comunitarios se concentran en cuatro ramas de
actividad: construcción, agricultura, hostelería y servicio domestico, ramas donde son
notablemente peores las condiciones de trabajo, razón por la cual son menos apetecidas
por los trabajadores y trabajadoras españolas. Sin embargo, otra de las
transformaciones que ha sufrido el modelo productivo es la Tercerización o
“Hipertercerización” que consiste en un desplazamiento acelerado de la población
ocupada de los sectores primario y secundario al terciario. El ascenso de este último
sector traería consigo mutaciones a gran escala en las sociedades avanzadas, que se
traducirían en una nueva estructura ocupacional, dominada por los técnicos y los
profesionales altamente cualificados y con nuevas identidades y estilos de vida. Las
alteraciones en la estructura profesional en el sector servicios, han llevado a algunos
autores a hablar de "hiperterciarización".
La estructura del empleo en los servicios es diferente y mucho más heterogénea que en
el ámbito fabril. No sólo incluye un amplio grupo de trabajadores de despachos y
servicios, una porción cada vez más amplia de trabajadores por cuenta propia e
independientes en pequeña escala (algunos de ellos profesionales o empresarios de
rentas elevadas; otros con ingresos relativamente bajos, como los tenderos y los
vendedores callejeros, los taxistas independientes y los dedicados a tareas de
reparación), sino también un número creciente de trabajadores no calificados con rentas
muy bajas y falta de estabilidad o seguridad en el empleo." (Mingione, 1993: 119). Las
transformaciones referidas en la industria y los servicios obligan a revisar las bases
actuales de la definición de trabajo asalariado.
En los casos que estamos analizamos, encontramos trabajadores ubicado en dos
sectores: comercio de alimentos y prestación de servicios (alquiler de coches), lo que
refleja el ascenso del sector terciario y por ende, la emergencia de una nuestra estructura
ocupacional, con nuevas identidades y nuevos estilos de vida, que se complejizan aun
más, tratándose de trabajadores inmigrantes cuyos procesos de adaptación y
socialización implican nuevas configuraciones culturales.
5.3.2.2.- Tipo de contrato
85
Todos los trabajadores y trabajadoras entrevistadas han llegado a España con oferta de
empleo materializada a través del contrato de trabajo a término indefinido a tiempo
completo, suscrito en formato PE/172 en el que aparecen los logotipos del Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales, el Instituto de Empleo, Servicio Público de Empleo Estatal
y Unión Europea Fondo Social Europeo, de donde se infiere que hace parte de la
política de empleo europea dirigida a trabajadores no comunitarios.
Aunque el contrato laboral es a término indefinido y supuestamente ambas partes tienen
el derecho a darlo por terminado de manera unilateral, en razón de los derechos y
obligaciones que surgen del mismo, ya se dijo anteriormente que en el caso de los
trabajadores contratados para prestar sus servicios en “Supermercados Getafe S.L.” se
les ha “retenido” ilegalmente la tarjeta de residencia por el primer año de labores, con lo
cual estos trabajadores no pueden tomar la decisión de terminar el contrato de trabajo,
hasta tanto hayan laborado, por lo menos, un año para la empresa. Esta situación pone
en evidencia que el contrato de trabajo es una figura jurídica que continúa siendo
utilizada por el empleador, como medio de regulación, subordinación y dominación
hacia el trabajador y, como sustento jurídico de una relación desigual en la que el
trabajador, como históricamente ha ocurrido, tiene que someterse a las exigencias del
empresario si quiere conservar su puesto de trabajo.
En el caso de los trabajadores entrevistados, dicen que no temen renunciar al contrato de
trabajo a término indefinido por tiempo completo, porque consideran que su
preocupación en este país no es el empleo, ya que hay muchos oficios o labores donde
son requeridos para prestar sus servicios personales. Lo que si les preocupa es la calidad
del empleo, lo que sin duda cuestiona la centralidad del contrato de trabajo a término
indefinido de tiempo completo, en una sociedad de servicios donde la nota
predominante es la precariedad en el empleo y donde el tema de la estabilidad ha
cambiado de sentido.
5.3.2.3.- Condiciones laborales en el lugar de origen
Todos los trabajadores entrevistados proceden del mismo país –Colombia-, y todos se
encontraban empleados al momento de recibir la oferta laboral por parte de empresarios
españoles, lo que indica que gozaban de unas condiciones laborales muy concretas en el
86
lugar de origen, además de tener una situación familiar y sociocultural en la que se
encontraban a gusto, aspectos fundamentales en la vida de todo trabajador y de todo ser
humano. En relación con la situación laboral, cabe resaltar que todos trabajaban en
Colombia, ganando mucho más del salario mínimo previsto en Colombia, en cargos y
oficios calificados y gozando de una buena experiencia laboral que les permitía cierto
status, sobre todo en el caso de Paola Andrea que era supervisora y como tal tenia
personal a cargo y estaba cursando el quinto semestre de administración de empresas y
Egna Isabel Narváez que desempeñaba el cargo de “Auxiliar Administrativa de la
editorial Norma S.A.” y estaba cursando el 10° semestre de Administración del
Empresas en la Universidad del Valle.
La situación familiar de los trabajadores entrevistados es menos complicada para los
trabajadores solteros y sin hijos que abandonan en país en busca de nuevos horizontes
pero no tienen compromisos tan fuertes en su país de origen. En el caso de Egna, que es
casada y deja a su hijo en Colombia de tan sólo dos años y a su marido, el proceso de
adaptación sociolaboral es mucho más complejo y doloroso por los riesgos que ello
implica y la soledad que le toca vivir en España. Para los demás también es difícil dejar
a sus padres, hermanos y amigos, pero menos doloroso y traumático.
En relación con la situación sociocultural, todos se quejan de soledad aunque reconocen
que en España viven mucho más “tranquilos” que en Colombia, dada la situación de
violencia que desde hace muchos años ha caracterizado este país.
Sobre este tópico, conviene identificar que en el contexto de cambios y de crisis laboral
de los setenta, el trabajo como valor no pierde completamente su significación, pero
entra en un proceso de reinterpretación que trae consigo nuevas concepciones culturales.
Si la ética del trabajo corresponde a la sociedad industrial: ¿qué tipo de identidades
culturales se están produciendo en este tránsito hacia la sociedad postindustrial?
Siguiendo a los partidarios del postindustrialimo la respuesta sería: la expansión y la
expresión personal, la valoración instrumental del trabajo, la valoración del tiempo libre
y de otras esferas de la vida, estos serían algunos de los rasgos de la nueva
configuración cultural postmaterialista.
87
Luis Enrique Alonso, criticando los discursos postmodernos ha precisado cómo la
posmodernidad “tiene una especial incidencia en el debilitamiento del lugar social del
trabajo como un espacio regulado por garantías y derechos universalistas construidos
fuera del relativismo moral y del azar existencial de los intercambios mercantiles. En
este proceso estamos conociendo la destrucción de los conceptos contextuales que
creaban la misma idea de trabajo en la modernidad madura.” (Alonso, 2000: 193).
También desde una perspectiva crítica, Zygmun Bauman (1999) ha estudiado el
contraste de valores entre la modernidad y los nuevos aires posmodernos. La dimensión
distintiva que él subraya es la del consumo. De una “sociedad de productores”, estamos
transitando a una “sociedad de consumidores”. A la ética del trabajo de la modernidad,
le sucede, como nuevo mecanismo de control añadido, el consumo. El paraíso de las
mercancías esperando en las estanterías. La presunta libertad de consumir se torna con
facilidad en tiranía del consumidor, -el consumo se convierte en una dulce obligación-
“esa obligación internalizada, esa imposibilidad de vivir la propia vida de cualquier otra
forma posible, se presenta como un libre ejercicio de voluntad” (ibid, 47). Además, el
aquí y ahora del consumo choca con la ética duradera del trabajo. El trabajo bien hecho
a lo largo de la carrera, la lenta acumulación del ahorro se interpretan como una pérdida
de oportunidades en la nueva ética del disfrute. Desde esta perspectiva, los cambios en
las identidades laborales son intensos y la idea de carrera laboral sufre alteraciones muy
relevantes en el tránsito del siglo XX al siglo XXI.
5.3.2.4.- Condiciones laborales en el lugar de llegada
De acuerdo con las investigaciones realizadas por el Colectivo IOE EN 1998, 1999 y
2001, las caracteristicas concretas de los puestos de trabajo que ocupan los inmigrantes
pueden nombrarse con las tres P, porque son: los más penosos, lo más peligrosos y los
más precarios.
Sus salarios son más bajos que los que pagan a los españoles por las mismas labores,
sus jornadas de trabajo más largas y sus condiciones concretas de trabajo peores que las
de los españoles en su misma profesión. Las tasas de siniestralidad de los inmigrantes
son también sensiblemente superiores a las de los autóctonos, y esto se debe a que estos
son contratados por empresarios españoles y al llegar a España, no reciben ningún
88
entrenamiento sobre el uso de las herramientas de trabajo, ni se les indican los nombres
de los productos o mercancías que tienen que manipular ni mucho menos, se les informa
sobre las diferencias culturales que mucho inciden cuando se trata de oficios que
requieren atención al público, como ocurre con la venta de alimentos o la prestación del
servicio de alquiler de coches.
En materia de salarios, los trabajadores que han llegado a España a laborar en
“Supermercados Getafe S. L.”, reciben como retribución 950 Euros mensuales
fraccionados así: una parte como salario base (631.23 E) y otra parte como
complementos salariales (318.77 E), lo que incluye pagas extras por todos los
conceptos, violando con ello la igualdad de trato según el convenio colectivo, con
montos salariales bajos, que no se corresponden al puesto de trabajo según el oficio, ni a
las condiciones de capacitación y experiencias exigidas por los empleadores.
En relación con la jornada de trabajo, los trabajadores contratados por “Supermercados
Getafe, S.L.”, han sido contratados a tiempo completo, para laborar 1810,00 horas
anuales, prestadas de lunes a domingo, con los descansos establecidos legal o
convencionalmente. Pero, debido a que los salarios son tan bajos y no alcanzan para
cubrir todas las necesidades del trabajador, este se ve obligado a extender su jornada
laboral en tres o cuatro horas diarias, para ajustar sus ingresos, lo cual afecta su calidad
de vida en cuando no dispone del tiempo suficiente para descansar y mucho menos para
avanzar en su proceso de educación, capacitación, socialización e integración.
En cuanto a las relaciones de trabajo, llamamos la atención sobre las diferencias
culturales y la falta de preparación para afrontarlas, aspecto que se expresa en la queja
generalizada de los entrevistados frente al trato que reciben de sus jefes inmediatos,
compañeros de trabajo y clientes, lo que indica que es necesario una preparación
mínima, tanto del trabajador que llega a una cultura desconocida, como de los jefes y
compañeros de trabajo que los reciben en España.
Otra posible explicación a esta situación, puede ser la actitud de rechazo que muchos
españoles y españolas vienen manifestando respecto a la inmigración, por considerar
que está les desplaza o les resta oportunidades en los lugares de trabajo, les dificulta el
89
acceso a los servicios de la Seguridad Social y les interfiere sus relaciones familiares y
sociales.
En cuanto a los accidentes de trabajo, es preocupante que debido a que los trabajadores
inmigrantes no reciben ningún entrenamiento para el oficio o actividad que realizan,
presentan altas tasas de siniestralidad. En los casos de los trabajadores entrevistados, de
cinco contratados para prestar sus servicios en “Supermercados Getafe S. L.” dos se han
accidentado en el oficio de “pollero” y a pesar de las dificultades para seguir laborando
en esas condiciones no les han dado de baja, al parecer por encontrarse en período de
prueba y para evitar las investigaciones que en estos casos debe realizar la oficina de
Inspección y Vigilancia del Trabajo.
Esta falta de seguridad y salud en el puesto de trabajo, es un incumplimiento de los
empresarios, quienes deben garantizar protección y seguridad en el lugar de trabajo,
pero también es responsabilidad de los organismos que deben controlar a las empresas y
de quienes diseñan las políticas públicas de empleo e inmigración para trabajadores
extranjeros extracomunitarios. Todo indica que, para ellos es prioritario diseñar
políticas públicas que contribuyan al crecimiento de la economía española, sin atender
suficientemente los derechos, las necesidades y los requerimientos de esa “mano de
obra barata” que llega a través de la inmigración.
90
CONCLUSIONES
De acuerdo a las hipótesis planteadas al inicio del trabajo, hemos llegado a las
siguientes conclusiones
Uno de los temas cruciales del debate mundial es el futuro del trabajo y dentro de este,
los dilemas del empleo en el marco de los grandes problemas globales.
El trabajo ha sido y sigue siendo un componente principal para la afirmación de la
dignidad humana, tanto en cuanto derecho como en cuanto deber fundamental de todo
ciudadano y ciudadana. Por otra parte, el trabajo es un factor principal en la creación de
riqueza para contribuir al desarrollo de la sociedad, desarrollo que debe ser sostenible,
social y humano si ha de contribuir al progreso y a la paz.
Se precisa entonces, conocer y analizar las transformaciones que en las últimas décadas
se han producido en el mundo del trabajo y en particular, los problemas que sobre el
empleo y la calidad en el empleo se plantean en un mundo globalizado, en el que
confluyen un conjunto de procesos multicausales en virtud de los cuales los estados
nacionales soberanos se entremezclan e imbrican mediante actores transnacionales y sus
respectivas probabilidades de poder, orientaciones, identidades y entramados varios,
generando múltiples incertidumbres, muchos desafíos y algunas oportunidades en
medio de procesos de globalización de carácter incompleto y asimétrico que abren
algunas opciones de desarrollo para los mejor situados pero que restringe y hasta anula
otras, para los más pobres.
En este contexto, la migración económica internacional realizada en medio de una
economía de mercado en proceso de globalización y de un desarrollo postindustrial, ha
llevado a una bifurcación del mercado de trabajo, creando un sector secundario de
empleos mal pagados, en condiciones inestables y con escasas oportunidades de
progreso y una demanda auxiliar de servicios con salarios bajos.
La teoría de la segmentación del mercado de trabajo y el enfoque de la escuela francesa
de la regulación, nos permiten comprender y explicar como en el marco de la
restructuración del mundo fordista, emergen nuevas estrategías empresariales como la
91
flexibilidad laboral y la segmentación del mercado de trabajo, que a su vez contribuyen
a generar un deterioro de la fuerza de trabajo y una profunda precarización (baja
calidad) de ciertas categorias de empleo, especialmente en el sector terciario, donde la
población ocupada recibe bajos salarios, poca protección, escasa seguridad en el lugar
de trabajo y prácticas discriminatorias en razón del trato, sobre todo si se trata de fuerza
de trabajo inmigrante que ha llegado a España por el efecto llamada de los empresarios,
sin el necesario entrenamiento para desempeñar adecuadamente el puesto de trabajo y
sin estar preparados –ni trabajadores ni empresarios-, para interactuar con nuevos
valores, nuevas actitudes y nuevas representaciones culturales.
En ese contexto laboral de profunda flexibilización y desregulación, el contrato de
trabajo a tiempo completo, a término indefinido sigue siendo un medio de regulación,
subordinación y dominación por parte del empresario, que si bien sigue estando
vinculado a la idea de estabilidad, seguridad y continuidad en el puesto de trabajo; ha
perdido su centralidad como medio idóneo para conservar el puesto de trabajo. Por un
lado, porque los fuertes procesos de desregulación tienden a favorecer la segmentación
de los mercados de trabajo e inciden negativamente en la producción. Y, por otro lado,
porque frente a la gran oferta de empleos en el sector servicios y la alta rotación de los
empleos precarios y flexibilizados, especialmente en el sector terciario de la economía,
ya lo importante no es tener un contrato de trabajo que garantice la titularidad sobre el
puesto de trabajo, sino poder acceder a un empleo, aunque este sea altamente precario y
a él se acceda a través de un “contrato basura” para la prestación de servicios de corta
duración y sin las condiciones labores y de seguridad social previstas en la legislación
laboral para los trabajos de larga duración.
Muchas son los interrogantes que surgen entorno al empleo y a su calidad y muchas las
propuestas que deben seguirse impulsando desde las políticas públicas de empleo, para
que se reduzca la profunda temporalidad y se atienda la división de trabajadores que se
ha producido al interior del mercado de trabajo. Para ello, es preciso reducir la
precariedad laboral que se sigue extendiendo por todo el mundo.
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