刑法瀆職罪與貪污治罪條例解析 ·...

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刑法瀆職罪與貪污治罪條例解析

資料來源：國家文官學院公務人員考試錄取人員基礎訓練課程教材

2015 Chien Yeh Law Offices, All Rights Reserved

課程重點摘要

壹、刑法基本概念簡要闡明我國刑法的基本原則、犯罪之主觀構成要件、違法性

錯誤、阻卻（排除）違法的事由等概念。

貳、貪污瀆職罪之行為主體說明刑法分則第四章瀆職罪及貪污治罪條例的犯罪行為主體

公務員之定義。

參、公務員貪污瀆職犯罪之類型罪刑法定原則下，公務員貪污瀆職犯罪類型的介紹。

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課程重點摘要

肆、賄賂罪解析賄賂罪的犯罪構成要件，及簡介實務常見的案例。

伍、違背職務罪辨明圖利罪、廢弛職務釀成災害罪、洩密罪的犯罪構成要件內

涵。

陸、濫用職權罪認識竊盜及侵占（非）公用或公有器材財物罪、利用職務上機

會詐取財物罪、收取回扣與浮報舞弊罪、違法徵收罪、抑留或剋扣款物罪、藉勢徵募財物罪、包庇罪的犯罪構成要件內容。

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課程重點摘要

柒、公務員貪污瀆職罪以外之特別犯罪闡明貪污罪被告不說明財產罪、行賄罪、贓物罪、誣告罪的處

罰規範。

捌、貪污瀆職罪減免罪責事由及不法所得之沒收與追繳

認知自首或自白、情節輕微等減免罪責的條件，以及對於貪污所得財物的特別處置規定。

玖、案例解析以實務案例闡述說明判斷成立貪污罪的要件。

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壹、刑法基本概念

一、刑法之基本原則

（一）罪刑法定原則

刑法第1條明定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」

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（二）不溯及既往原則

刑法第2條第1項明定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法關於時間之效力，即對於犯罪時間所適用之範圍，原則上不溯及於施行前之行為。但刑法第2條第1項但書規定「行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」部分採「從輕主義」，則屬例外規定。

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二、犯罪之主觀構成要件－故意、過失與意圖

（一）故意

1.直接故意

刑法第13條第1項明定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。」

2.間接故意

刑法第13條第2項明定：「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」

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（二）過失

1.無認識過失

刑法第14條第1項明定：「行為人雖非故意，但按其情節應注意並能注意而不注意者，為過失。」

2.有認識過失

刑法第14條第2項明定：「行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論。」

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（三）意圖

故意作為犯除了犯罪構成要件之故意外，有部分之犯罪尚有明定其特定之不法意圖者。而所謂意圖，係指行為人出於特定之犯罪目的，而謀求不法構成要件之實現，或企求不法構成要件所預見結果之發生，以達其犯罪目的之主觀心態。

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三、法律之不知－違法性錯誤

（一）刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」

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（二）所謂不知法律，係指行為人不知法律之存在，而誤認自己之行為為法所容許而言。不知法律之情形，在行政法規上，比較容易發生。在目前資訊化之社會，消息靈通，知識普及，法律可謂均處於一般人所得認識之狀態。因此，縱然行為人不知法律，原則上得認為具有違法性認識之可能性。但倘若行為人有不知法律之特別情狀存在時，則不得認為其具有違法性認識之可能性。

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（三）在適用本條之規定時，有關「正當理由」一語，有加以詮釋之必要。所謂正當理由，係指無法避免之違法性錯誤而言。至有無正當理由，端視其違法性認識之錯誤可否避免而作決定。倘若係無法避免時，即可認為其有正當理由。至是否無法避免之判斷標準，應依一般人之客觀標準加以判斷。換言之，應以一般人處於行為人之相同條件下，是否具有違法性認識之可能性為標準加以判斷。此種判斷，非行為人單純主觀之判斷，對於確信自己行為係為法所容許，應有相當客觀之根據。例如，大地震發生後，對外聯絡受阻之山區居民，對地震後之新法令，可認為其無違法性認識之可能性。

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四、阻卻（排除）違法事由

（一）正當防衛刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或

他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」

（二）緊急避難刑法第24條規定：「（第1項）因避免自己或他人生命、身體、自

由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。（第2項）前項關於避免自己危難之規定，於公務上或業務上有特別義務者，不適用之。」

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（三）依法令之行為刑法第21條第1項規定：「依法令之行為，不罰。」

（四）依所屬上級公務員命令之職務上行為刑法第21條第2項規定：「依所屬上級公務員命令之職務上行

為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。」

（五）業務上之正當行為刑法第22條規定：「業務上之正當行為，不罰。」

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貳、貪污瀆職罪之行為主體

一、身分公務員

「身分公務員」係指依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員而言：

（一）所謂「國家所屬機關」係指出身於國家行政機關，作為認定標準，即總統府、五院及其等法定附屬機關；所謂「地方自治團體所屬機關」乃指地方自治政府、地方民意機關及其等法定附屬機關。故身分公務員不包括服務於公營事業機構、公立學校與公立醫院之人員在內。

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（二）所謂「法定職務權限」，係指在國家或地方自治團體所屬機關服務之人員，其所從事之事務，須有法令規定之權限。只要具有法定職務權限，不論該項職務是否為有關公權力行使之公共事務，均屬公務員。若無法定職務權限，縱然在國家或地方自治團體所屬機關服務，仍非屬公務員。例如服務於國家、地方自治團體所屬機關僅從事機械性或勞動性工作之技工、司機或工友，均非刑法第10條第2項所規範之身分公務員。

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二、授權公務員

「授權公務員」係指依法令授權而從事於公共事務且具有法定職務權限之人員而言。雖非服務於國家或地方行政機關之人員，惟法令上特別規定將公共事務處理之權限，直接交由特定團體之成員為之，而使其享有法定之職務權限者。

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（一）所謂「公共事務」，固然不問其為國家或地方之事務，惟以涉及有關公權力行使之事項為限。有關公權力之內涵，實與行使公法上之行為相同，故國家公行政之行為，除私經濟作用之私法行為外，均宜認其屬於公權力之範圍。

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（二）此類型之公務員，採職務公務員之概念，須有法令授權為依據。例如：

1. 依水利法規定，農田水利會會長及其專任職員。

2. 依更生保護法規定之更生保護會人員。

3. 依律師法規定之律師懲戒委員會委員。

4. 依政府採購法規定承辦各公立學校、公營事業之承辦、兼辦採購之人員等。

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三、委託公務員

「委託公務員」係指受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共事務之人員而言。

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（一）受公務機關委託承辦之人為公務員者，需視委任範圍是否為該公務機關權限範圍內之公務，受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任之範圍內行使公務主體之權力者而定，例如：受監理站委託代為驗車或檢驗機車排放廢棄之民間公司、行號辦理檢驗工作之員工。但如僅受公務機關私經濟行為之民事委任，或其他民事契約所發生私法上之權利義務關係，該受公務機關委託承辦之人仍非屬刑法上之公務員，例如：受稅捐機關委託代收稅款之農會或便利商店員工侵占所經手代收之稅款。

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（二）行政輔助人僅係依據國家、地方自治團體所屬機關之指示，協助處理行政事務，不具獨立主體地位，其輔助行為之法律效果，係歸屬於該機關，自非受該機關委託從事與委託機關權限有關公共事務之公務員。例如民間拖吊業者雖受警方委託，從事違規車輛拖吊業務，惟其執行拖吊時，均係依據警察人員之指示為之，自非屬公務員。

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參、公務員貪污瀆職犯罪之類型

一、刑法第4章瀆職罪之規定

（一）純正瀆職罪

1.賄賂罪

（1）不違背職務受賄罪（第121條第1項）。

（2）違背職務受賄罪（第122條第1項、第2項）。

（3）準受賄罪（第123條）。

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2.違背職務罪

（1）枉法裁判或仲裁罪（第124條）。

（2）公務員廢弛職務釀成災害罪（第130條）。

（3）公務員圖利罪（第131條第1項）。

（4）洩漏國防以外之秘密罪（第132條）。

（5）郵電人員妨害郵電秘密罪（第133條）。

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3.濫用職權罪

（1）濫權追訴處罰罪（第125條）。

（2）凌虐人犯罪（第126條）。

（3）違法行刑罪（第127條）。

（4）越權受理訴訟罪（第128條）。

（5）違法徵收、抑留或剋扣款物罪（第129條）。

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（二）不純正瀆職罪

刑法第134條：公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。

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二、貪污治罪條例之規定

（一）公務員本身犯貪污罪之情形

1.公務員向公家機關貪取不法財物利益者

（1）竊取或侵占公用或公有器材、財物（第4條第1項第1款）。

（2）建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事（第4條第1項第3款）。

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（3）意圖得利，擅提或截留公款（第5條第1項第1款前段）。

（4）利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付（第5條第1項第2款）。

（5）意圖得利，抑留不發職務上應發之財物（第6條第1項第1款）。

（6）募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊（第6條第1項第2款）。

（7）圖利罪（第6條第1項第4款、第5款）。

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2.公務員向人民（含法人公司）貪取不法財物利益者

（1）藉勢、藉端勒索、勒徵、強占或強募財物（第4條第1項第2款）。

（2）對於違背職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或不正利益（第4條第1項第5款）。

（3）對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或不正利益（第5條第1項第3款）。

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（4）意圖得利，違背法令收募稅捐或公債（第5條第1項第1款後段）。

（5）利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付（第5條第1項第2款）。

（6）募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊（第6條第1項第2款）。

（7）竊取或侵占職務上持有之非公用器材、財物（第6條第1項第3款）。

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（二）公務員因他人犯貪污罪而觸犯貪污罪之情形

1. 長官包庇所屬人員貪污罪（第13條）。

2. 監察、會計、審計、犯罪調查、督察或政風人員包庇貪污罪（第14條）。

3. 收受、搬運、隱匿、寄藏或故買貪污財物罪（第15條）。

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三、其他特別法之規定

（一）妨害兵役治罪條例第19條之兵役人員詐取財物罪；第20條之辦理兵役人員受賄罪。

（二）懲治走私條例第7條之走私不報罪；第9條之放行、銷售、藏匿走私物品罪；第10條之包庇走私罪。

（三）組織犯罪防制條例第9條之包庇犯罪組織罪。

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（四）洗錢防制法第13條之洩漏或交付犯洗錢罪嫌疑文書物品等罪。

（五）毒品危害防制條例第15條第2項之公務員包庇販賣毒品等罪。

（六）藥事法第89條之公務員包庇轉讓禁藥等之加重處罰。

（七）國有財產法第71條國有財產經管人員隱匿、侵占之加重處罰。

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肆、賄賂罪

一、賄賂罪類型

（一）違背職務受賄罪

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貪污治罪條例第4條第1項第5款（特別法優先適用）

刑法第122條第1項、第2項（普通法）

有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金：五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金：五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。


肆、賄賂罪

（二）不違背職務受賄罪

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貪污治罪條例第5條第1項第3款（特別法優先適用）

刑法第121條第1項（普通法）

有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

公務員或仲裁人對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，處7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。


肆、賄賂罪

二、賄賂罪行為之客體、態樣、情狀及與饋贈之區別，分述如下：

（一）行為之客體

賄賂罪之行為客體，係「賄賂」或「不正利益」。此二者係指對公務員之職務行為所給付之不法報酬，不問其數額或經濟價值之高低。

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肆、賄賂罪

1.賄賂：係指金錢或能用金錢計算之財物。例如現金、禮券、衣服、電氣用品、房屋、書畫、古董等。

2.不正利益：係指賄賂以外，一切足以供人需求或滿足人之慾望之有形或無形之利益，包括物質上與非物質上利益。例如設定債權或免除債務、給予無息或低利貸款、提供投資、晉升官階、招待飲食、招待性交享樂或旅遊等。

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肆、賄賂罪

（二）行為之態樣

賄賂之行為態樣有三：即要求、期約或收受。行為人只要有其中之一種行為，即足以構成賄賂罪，不以實際上已得到賄賂或不正利益為準。

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肆、賄賂罪

1.要求：指行為人向對方表示要求給付賄賂或其他不正利益而言。公務員只要有此意思表示，即為已足，不問係明示或暗示、直接或間接、對方是否承諾或瞭解，均可成立賄賂罪。

2.期約：指公務員與對方合意，約定對方交付賄賂或其他不正利益而言。至於由何方先表示，再達成合意，均在所不問。

3.收受：指公務員收取賄賂或享用其他不正利益而言。不問在公務執行之前或之後，也不問其動機出於自動或被動，均可成立賄賂罪。

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肆、賄賂罪

（三）行為之情狀

1.所謂「違背職務」係指在職務範圍內「應為而不為」、「不應為而為」及「執行不當」。但「執行不力」不一定違背職務，應視具體個案判斷之。

2.公務員對於違背職務之行為，要求、期約、收受賄賂或其他不正利益者，不問其是否有「因而為」違背職務之行為，均已構成對於違背職務之行為，要求、期約、收受賄賂或其他不正利益罪。

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肆、賄賂罪

3.依刑法及貪污治罪條例之規定，公務員執行職務時，無論是依法行政或違背法令，只要對其特定之職務行為有要求、期約、收受賄賂或不正利益，均會構成犯罪。從司法實務之案例觀之，賄賂犯罪行為常見之實例如下：

（1）違背職務之行為

1. 環保承辦人員，收受紅包，不告發污染情事。

2. 核發證照人員，接受性招待，違法核發證照。

3. 海關緝私人員，收受紅包，故意不查辦走私菸酒。

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肆、賄賂罪

4. 交通警察人員，收受紅包，故意不填報違規告發單。

5. 監獄管理員收受紅包，故意未對人犯依法搜身、檢查。

6. 管區警察按年節收受轄區賭場或應召站等色情行業者致贈之禮物或接受招待吃喝玩樂，對業者未積極取締或掃蕩，予以包庇。

7. 海關檢查人員收受貿易商紅包，未予查驗貿易商進口之貨物品，即迅速讓其通關放行。

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肆、賄賂罪

（2）不違背職務之行為

1. 核發公司執照人員，接受飲宴招待，而依法核准執照。

2. 警察局辦理採購人員，接受廠商飲宴招待，而依法辦理採購業務。

3. 地政事務所人員，接受代書紅包，提早辦妥登記案件。

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肆、賄賂罪

（四）賄賂與餽贈之區別

公務員不得要求、期約或收受與其職務有利害關係者餽贈財物。或雖無職務上利害關係，但受贈財物之市價超過正常社交禮俗標準時，應予拒絕或退還，或於受贈之日起三日內簽報長官並知會政風機構。而賄賂與餽贈之區別如下：

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肆、賄賂罪

1.「賄賂」係指公務員基於「特定或具體之職務」而收受他人之不法報酬，且該不法報酬須與特定或具體之職務行為具有「對價關係」而言。「饋贈」則係指公務員收受之報酬與特定或具體之職務行為無關，合於社會相當性，且符合行政院訂定發布之「公務員廉政倫理規範」規定，又無不法性而言，例如同仁結婚、生育、升遷異動、退休或親戚於年節送小禮物、親友於生日送相當之賀禮，其市價不超過正常社交禮俗標準。

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肆、賄賂罪

2.公務員對於職務上之行為或違背職務之行為要求、期約、收受賄賂或不正利益者，依刑法及貪污治罪條例規定，均成立犯罪；但公務員接受餽贈，如有不當，依公務員服務法規範，僅應受行政處分而已。

3.但當事人如假藉年節、生日名義等送禮，而實為行賄或基於某項特定職務關係予以收受者，該禮物雖名為餽贈，仍具有賄賂性質。

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伍、違背職務罪

一、圖利罪

（一）圖利行為之類型

貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款、第2項：

有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：

四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

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五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

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（二）圖利之犯罪構成要件行為

1.對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者

（1）所謂「主管事務」，係指依法令職務上對該事務有主持、參與或執行之權責而言，一般承辦人員均屬之，例如監獄主任管理員負責受刑人進出檢查及雜役之監督；交通警察人員，負責對違反交通之取締及開立罰單；稅捐稽徵人員，負責稽查公司行號稅務等。

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（2）所謂「監督事務」，係指雖非直接或執行其事務，但對於掌管該事務之公務員，有監督之權，例如各承辦人員之股長、課長、科長、局處長等。

（3）所謂「直接圖利」，係指行為人所為之行為，直接使自己或第三人等獲得利益，例如出納將公款以私人名義存入銀行，期得不法利息；或工程承辦人員以偽造文書之方法，預支包商工程款等均是。

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（4）所謂「間接圖利」，則指行為人以迂迴之方式，使自己或第三人等獲得利益。換言之，行為人之圖利行為與其圖得之不法利益之間，並不存在直接關係之圖利方法，例如公務員由其親友出面經營與其職務有關之商業而間接取得不法利益為其適例。

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2.對於非主管或監督之事務而利用職權、機會或身分圖利者

（1）所謂「職權」，係指公務員所掌之權力而言，例如維護治安或協助調查犯罪、臨檢、追緝人犯、清查戶口，為警察職權。而所謂「職務」，係國家分配於公務員所掌之任務，通常執行於該職務者，即得本於該職權行使公權力。

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（2）所謂「機會」，指一切與職權或職務有關之現成之事機、機緣而言，例如警員受友人之託利用機會取出查扣之機車。

（3）所謂「身分」，指基於職權或職務關係所取得一種法律地位與社會地位。

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（三）圖利與行政裁量

1.裁量權依循原則：

行政裁量乃屬法律效果的裁決，公務員於行使裁量權時，應遵守法律設定的要件或程序。裁量權之行使不能違背（1）法令授權目的，（2）法令授權範圍，（3）比例原則，（4）平等原則等一般法律原則，否則即屬違法。行政機關若另頒有行政裁量準則或就行政裁量的行使已經建立實務的標準作法，則從平等原則出發，行政機關原則上必須予以遵守。

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2.裁量權行使之瑕疵：

公務員於行使行政裁量時，其裁量如與上述原則有違背，例如：裁量權之行使有裁量濫用之情形，或逾越法律授權之目的、範圍者，即構成裁量權行使之瑕疵，則符合明知違背法律等之要件。至於裁量怠惰，是否有違背法律等規定，即應視具體個案之情節而為判斷。

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（四）圖利與便民

1.圖利與便民之分際

（1）圖利與便民都是給予人民利益或好處。

（2）圖利的行政行為是不合法。

（3）便民則是合法給予人民利益。

2.司法實務的見解，圖利與便民的最主要區別是以有無違背法令為判斷。

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3.從便民的角度看，便民就是依法行政，「便民」的內涵也可由下列要件來認識：

（1）沒有為自己或他人圖取不法利益的故意及意圖。

（2）本於職務在法令許可之範圍內所為。

（3）只是在手續或程序上給予他人方便。

（4）他人所獲得者，是合法的利益。

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（五）圖利行為之實例

從司法實務之案例觀之，圖利犯罪最常見之方式如下：

1. 未依招標規定程序，違法決標。

2. 洩漏底價、便利廠商得標。

3. 高價購買，圖利廠商。

4. 對工程進度未切實查驗（含監工放水）。

5. 明知不合規定或偷工減料，違法仍予驗收或准予報銷。

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6.對於不合規定之申請案，違法准許。

7.未依規定違法補助。

8.未依規定減免相關費用、稅捐。

9.未依規定作業，違法減少裁罰數額。

10.以不實之鑑價報告為鑑價標準，俾便超額貸款。

11.曲解法令，曲予迴護周全，給予不法利益。

12.違法行使行政裁量權。

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二、廢弛職務釀成災害罪

刑法第130條規定：「公務員廢弛職務釀成災害者，處3年以上10年以下有期徒刑。」依據本條之規定，本罪之內涵為：

（一）本罪犯罪主體為特定公務員，以對於某項災害有預防遏止職務之公務員，廢弛其職務，不為預防或遏止，以致釀成災害為成立要件。例如監所人員任人犯在監獄內煮炊而導致火災。

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（二）所謂「廢弛職務」係指未盡職務上所應盡之職責而言。例如負責防治洪水之公務員不盡其職，致堤防決潰，引發水災；鐵路看柵工，疏未放下柵欄，發生人車為火車撞擊。

（三）本罪限於故意犯。如過失廢弛職務，除可能涉有行政責任外，尚難科以本罪刑責。

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三、洩密罪

（一）機密之種類

1.國防機密：指國家總體戰所有之一切秘密，包括文書、圖畫、消息及物品等。

2.公務機密：指國防以外之秘密，其範圍甚廣，包括內政、外交、財經、交通、司法及其他政務之機密。例如人事秘密、財稅秘密、檢舉秘密、底價秘密、文書秘密等。

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3.工商秘密：指關於工業或商業事務之秘密，例如申請專利時所提出之專利技術、製作說明；又如藥品之化合原料或配方；例如商業上之企劃案等。

4.郵電秘密。

5.業務上得悉之他人秘密。

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（二）刑事處罰

1.洩漏國防秘密罪

刑法第109條（洩漏交付國防秘密罪）

洩漏或交付關於中華民國國防應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處1年以上7年以下有期徒刑。

洩漏或交付前項之文書、圖畫、消息或物品於外國或其他派遣之人者，處3年以上10年以下有期徒刑。

前二項之未遂犯罰之。

預備或陰謀犯第1項或第2項之罪者，處2年以下有期徒刑。

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刑法第110條（公務員過失洩漏交付國防秘密罪）

公務員對於職務上知悉或持有前條第一項之文書、圖畫、消息或物品，因過失而洩漏或交付者，處2年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。

刑法第111條（剌探搜集國防秘密罪）

刺探或收集第109條第1項之文書、圖畫、消息或物品者，處5年以下有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備或陰謀犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑。

65



2.洩漏國防以外之秘密罪

刑法第132條公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。

因過失犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。

非公務員因職務或業務知悉或持有第一項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。

66



3.洩漏職務上工商秘密罪

刑法第318條公務員或曾任公務員之人，無故洩漏因職務知悉或持有他人之工商秘密者，處2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。

4.郵電人員妨害郵電秘密罪

刑法第133條在郵務或電報機關執行職務之公務員，開拆或隱匿投寄之郵件或電報者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。

67



5.洩漏業務上知悉工商秘密罪

刑法第317條依法令或契約有守因業務知悉或持有工商秘密之義務，而無故洩漏之者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。

68


陸、濫用職權罪

一、竊盜及侵占罪

貪污治罪條例第4條第1項第1款有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得

併科新臺幣1億元以下罰金：

一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。

貪污治罪條例第6條第1項第3款有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千

萬元以下罰金：

三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。

69



（一）凡公務員將保管或持有之物，變成己有，是侵占；若不是自己保管而變為己有，成立竊盜罪。

（二）所謂「公用」，只要供公務使用即屬之，並不以公有為限，例如政府徵收私人車輛、向私人借用之電腦。

（三）所謂「公有」，指公家所有之財物，包括購入、他人贈送或互換之物。

70



二、利用職務上機會詐取財物罪

貪污治罪條例第5條第1項第2款有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新

臺幣六千萬元以下罰金：

二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。

71



本罪性質上仍屬詐欺罪之一種，但為刑法第339條第1項詐欺取財罪之特別規定，除行為人必須為公務員而利用職務上之機會詐取財物外，更須具有意圖為自己或第三人不法之所有之特別主觀不法構成要件，始能構成犯罪。

（一）所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用而言，其所利用者不論係職務本身所固有之事機，抑或由職務所衍生之事機均包括在內。

72



（二）利用職務上之機會詐取財物罪，係指假借職務上一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物。而貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，係指就不屬其主管或監督之事務，假借其職權機會或身分為圖利之行為，兩者構成要件自有不同。

73



（三）公務員若不注意法律規範，只要領取款項時「名實不符」，就有可能觸犯利用職務上之機會詐取財物罪，例如：冒領補助費、虛報加班費、出差費、工資等。

74



三、收取回扣與浮報舞弊罪

貪污治罪條例第4條第1項第3款有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒

刑，得併科新臺幣1億元以下罰金：

三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。

75



（一）所謂「建築」，係指建造構築而言，例如縣政府興建機關辦公大樓。

（二）所謂「經辦」，係指經手採辦而言，例如總務人員辦理上述大樓工程發包事務。

（三）所謂「購辦」，係指購買採辦而言，例如總務採購桌椅、電腦等。

（四）所謂「浮報價額或數量」，係指將實際之價額或數量，故意提高或以少報多而言。例如實價僅1萬元，而報支2萬元。

76



（五）所謂「收取回扣」，係指將應付之建築工料費或於購辦物品之原應支付價款內與對方約定打折扣後付款，以扣取一部分之費用或價款留為私有，有先扣或後退之方式。例如實價100萬元，收一成回扣10萬元。

（六）所謂「其他之舞弊」部分，例如採購時以贗品冒充真品，以劣品冒充上品等。

77



四、違法徵收罪

刑法第129條第1項規定：「公務員對於租稅或其他入款，明知不應徵收而徵收者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科7,000元以下罰金。」例如稅捐處人員明知某甲應繳交2萬8千元之營業稅，故意多算而通知其應繳交3萬8千元。

78



此外，貪污治罪條例第5條第1項第1款明定：「意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6,000萬元以下罰金。」

（一）所謂「擅提」，係指未經該管機關之允許或同意，而以有形或無形之強制手段，擅自提取公款而言。

（二）所謂「截留」，係指截取留用，而以非法之方法截取抑留應行解繳之公款而言。

（三）所謂「收募」，係指收取及徵募而言。

79



五、抑留或剋扣款物罪

刑法第129條第2項規定：「公務員對於職務上發給之款項物品，明知應發給而抑留不發或剋扣者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科7,000元以下罰金。」例如海關、稅捐處或警察局承辨人員對於檢舉人應得之走私、漏稅、緝毒等檢舉獎金，不按實轉發。

80



此外，貪污治罪條例第6條第1項第1款規定：「意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。」所謂「抑留不發」，係指無正當理由而抑壓留置，故意遲延不發。

81



六、藉勢徵募財物罪

貪污治罪條例第4條第1項第2款：「有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金：……二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。……」

一、所謂「藉勢或藉端勒索財物」，係指凡有為自己或第三人不法所有之意圖，而憑藉其權威、勢力或假藉事由，施行恫嚇，使人發生恐懼而交付財物者而言。

82



二、所謂「勒徵」，係指以恫嚇方法，使人害怕而徵募財物而言。

三、所謂「強占財物」，係指排除他人占有狀態而占領其物，加以使用、收益、處分等而言。

四、所謂「強募」，係指以強暴、脅迫方法募取他人財物而言，包括動產或不動產。

83



七、包庇罪

貪污治罪條例第13條（長官之包庇罪）

直屬主管長官對於所屬人員，明知貪污有據，而予以庇護或不為舉發者，處1年以上7年以下有期徒刑。

公務機關主管長官對於受其委託承辦公務之人，明知貪污有據，而予以庇護或不為舉發者，處6月以上5年以下有期徒刑。

84



第14條（相關人員不為舉發罪）

辦理監察、會計、審計、犯罪調查、督察、政風人員，因執行職務，明知貪污有據之人員，不為舉發者，

處1年以上7年以下有期徒刑。

85



為禁止公務員包庇他人犯罪，依據刑法之規定，有公務員包庇煙毒罪（刑法第264條）、包庇私娼罪（刑法第231條、第231條之1）、包庇賭博罪（刑法第270條）、包庇人口買賣罪（刑法第296條之1）等。依貪污治罪條例之第13條規定有主管長官庇護或不為舉發罪；第14條規定有會計、調查政風人員等不為舉發罪。

86



（一）所謂「包庇」，係指包攬庇護，而積極對他人之犯罪予以包庇掩護。

（二）所謂「不為舉發」，係指知悉他人貪污有據而消極不為舉發，如應移送偵辦而故不予移送。

87


柒、公務員貪污瀆職罪以外之特別犯罪

一、貪污罪被告不說明財產來源罪

貪污罪被告不說明財產來源罪之規定係以公務員犯貪污治罪條例第6條之1第1款至第10款所列罪嫌之一者為前提，且說明義務限於自公務員涉嫌犯罪時及其後3年內，有財產增加與收入顯不相當，且僅限於檢察官偵查中適用。又該等案件法律程序中之免責辯護之舉證責任轉換由被告負擔；公務員之生活水準高於其薪俸所得，除非能向法院作出圓滿的解釋，否則即屬違法。此種舉證責任倒置的立法，使被告應就其不構成犯罪（清白）負舉證責任。

88



貪污治罪條例第6條之1（100年11月23日修正公布條文）：

公務員犯下列各款所列罪嫌之一，檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自公務員涉嫌犯罪時及其後3年內，有財產增加與收入顯不相當時，得命本人就來源可疑之財產提出說明，無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科不明來源財產額度以下之罰金：

89



一、第4條至前條之罪。

二、刑法第121條第1項、第122條第1項至第3項、第123條至第125條、第127條第1項、第128條至第130條、第131條第1項、第132條第1項、第133條、第231條第2項、第231條之1第3項、第270條、第296條之1第5項之罪。

三、組織犯罪防制條例第9條之罪。

90



四、懲治走私條例第10條第1項之罪。

五、毒品危害防制條例第15條之罪。

六、人口販運防制法第36條之罪。

七、槍砲彈藥刀械管制條例第16條之罪。

八、藥事法第89條之罪。

九、包庇他人犯兒童及少年性交易防制條例之罪。

十、其他假借職務上之權力、機會或方法所犯之罪。

91



二、行賄罪

貪污治罪條例第11條對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或

交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

對於第2條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。

92



對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前2項行為者，依前2項規定處斷。

不具第2條人員之身分而犯前3項之罪者，亦同。

犯前4項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。

在中華民國領域外犯第1項至第3項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。

93



貪污治罪條例第12條第2項犯前條（指第11條）第1項至第4項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，亦同（指應減輕其刑）。

94



三、贓物罪

貪污治罪條例第15條明知因犯第4條至第6條之罪所得之財物，故為收受、

搬運、隱匿、寄藏或故買者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併新臺幣3百萬元以下罰金。

本條之立法目的，在於防免貪污犯於刑滿後仍得享受優裕生活，並杜絕贓物之流向，便利執行追繳或發還被害人。

95



四、誣告罪

貪污治罪條例第16條誣告他人犯本條例之罪者，依刑法規定加重其刑至

二分之一。

意圖他人受刑事處分，虛構事實，而為第11條第5項之自首者，處3年以上10年以下有期徒刑。

不具第2條人員之身分而犯前2項之罪者，亦依前2項規定處斷。

96



貪污治罪條例對於誣告有特別處罰規定，若誣告他人犯本條例之罪者，依刑法規定加重其刑至二分之一；意圖他人受刑事處分，虛構事實，而為行賄自首者，加重處罰。

97


捌、貪污瀆職罪之減免罪責、沒收與追繳

一、減免罪責事由

（一）自首或自白

貪污治罪條例第8條犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自

動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

98



依刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」所謂「自首」，係指犯罪尚未被發覺前，向有偵查權之公務員陳述犯罪事實，並表示願接受裁判之意思而言；至所謂「自白」，則指對於已發覺之犯罪陳明犯罪事實之意。

99



（二）情節輕微者

貪污治罪條例第12條第1項犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得

財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑。

100



二、沒收與追繳

貪污治罪條例第10條對於貪污所得財物，有特別處置規定（刑法第121條第2項、第122條第4項亦有相近規定）：

貪污治罪條例第10條犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並

依其情節分別沒收或發還被害人。

101



犯第4條至第6條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後3年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物。

前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。

為保全前三項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產。

102


玖、案例解析

一、案例一：採購驗收不實、收賄行為

（一）案例情境內容

某鎮為採購中秋禮品，經研議購買國產電磁爐後，依政府採購法規定辦理招標，由A公司得標。A公司因故欲改以東南亞電磁爐交貨（品質較低劣），因與招標規定不符，乃於交貨前，由董事長乙透過人情關說，並藉承辦人員甲娶媳婦機會，致贈新臺幣10萬元紅包，以示慶賀。於A公司如期交付該批進口電磁爐後，甲明知驗收結果與規定不符，仍於驗收紀錄表上，不實登載符合規定，陳請不知情之鎮長批示同意驗收，嗣後並如數付清款項，而圖利A公司。請問甲、乙有無罪責？

103


玖、案例解析

（二）案例重點問題

1. 公務員之定義。

2. 賄賂罪之客體為「賄賂」及「不正利益」之區別。

3. 「賄賂」與「餽贈」之區別。

4. 刑法分則第四章瀆職罪與貪污治罪條例之關係。

104


玖、案例解析

（三）問題解析

1.甲為鎮公所職員，係刑法第10條第2項第1款所規定依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

2.本案例，A公司董事長乙所贈送承辦人甲之10萬元，雖名為「結婚賀禮」，但其金錢數額明顯不合於社會相當性，且與甲驗收貨品之特定職務有關，即對於該10萬元實質上是為了讓不符規定之貨品能驗收通過的對價，甲、乙二人均有認知。故甲、乙二人主觀上具有行賄、收賄之意思，該10萬元應屬賄賂無疑。

105


玖、案例解析

3.承辦人甲明知貨品與規定不符，且品質較為低劣，仍予以驗收通過，其「不應為而為」而違背職務，係觸犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪。又承辦人甲在其職務上所掌之驗收紀錄表之公文書為不實記載，成立刑法第213條之公務員登載不實文書罪。甲所犯二罪，應分別論罪，併合處罰。

4.董事長乙為求不符規定之貨品驗收通過，而行賄甲，係對於公務員違背職務之行為，交付賄賂。乙雖不具公務員身分，犯行賄罪，應構成貪污治罪條例第11條之關於違背職務之行為交付賄賂罪。

106


玖、案例解析

二、案例二：公開招標時關說、洩漏底價


於94年初，廠商A向公務員B關說，希望B違背職務於辦理公開招標時洩漏底價，並暗示給予好處，B應允協助，惟對於給予好處之事，則予推辭。嗣於截止投標前，B竟將底價洩漏予A，使A得以接近底價之價格得標。A即於得標當晚前往B住處，致贈顯不相當甚有價值之財物。B收下後覺得不妥，乃於翌日向機關政風單位提報A不當饋贈之事，惟無自首犯罪而受裁判之意思，機關乃宣布撤銷決標。公務員B、廠商A有無罪責？

107


玖、案例解析


1.違背職務之內容。

2.自首之要件。

3.圖利罪之犯罪成立要件。


1.公開招標時，底價為職務上應保守之中華民國國防以外之秘密，不得洩漏，公務員B將底價洩漏，顯係違背職務之行為。

108


玖、案例解析

2.廠商A向公務員B關說，要求B為違背職務之行為，並暗示給予好處，乃屬行求賄賂行為。A因B於截止投標前洩漏底價，並因而得標後，致送財物，已進而為交付賄賂之行為。A行求賄賂之低度行為，應為交付之高度行為所吸收，應論以貪污治罪條例第11條之關於違背職務之行為交付賄賂罪。

109


玖、案例解析

3.公務員B收受賄賂後，於翌日向政風單位提報，其情形有二：

（1）B收受時明知為賄賂財物者，應構成貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收賄罪，不再論以圖利罪。而洩漏底價部分，另觸犯刑法第132條第1項之洩漏中華民國國防以外洩密罪。B雖向政風單位提報饋贈之事，其無接受裁判之意思，並不符合自首規定。

110


玖、案例解析

（2）如A贈與B表面上係一般饋贈禮品，而暗藏賄賂財物，B事後始發現，且無從立即向政風單位提報，而於上班後即向政風單位提報，既無收受賄賂意思，則不成立收受賄賂罪。而B洩漏底價，雖有圖A不法利益之意思，惟因B向政風單位提報後，機關宣布撤銷得標，A並未獲得利益，與圖利罪屬結果犯之構成要件不合，故不成立圖利罪。但B洩漏底價，仍觸犯刑法第132條第1項之洩漏中華民國國防以外洩密罪。

111


玖、案例解析

三、案例三：公務員主動辦理災害救助


甲因颱風受土石流之侵害致房屋受損，縣政府辦理災害救助之承辦人乙為其好友，乃主動為甲辦理災害救助，使甲獲得災害救助。問公務員乙之行為係圖利或便民？


1.「便民」與「圖利」之分際。

2.圖利罪之構成要件。112


玖、案例解析


1.公務員所為「合法的圖利」行為，原則上即是便民；所為如係「違法的圖利」行為即構成圖利罪。修正後圖利罪成立的主觀要件，必須公務員明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定始能成立，亦即行為人主觀上必須具有圖利的直接故意而為圖利罪之行為；而客觀上必須有對於主管或監督的事務以直接或間接的不法手段或方法使自己或其他私人圖得不法利益之行為，方足以成立圖利罪。

113


玖、案例解析

2.按社會救助法第25條、第26條第1項規定，人民遭受水、火、風、雹、旱、地震及其他災害，致損害重大，影響生活者，予以災害救助。直轄市或縣（市）主管機關應視災情需要，依第26條第1項所列各方式辦理災害救助。

3.本案例情形，要判斷公務員乙之行為係便民或圖利，依前述說明，須視公務員乙為甲所辦理的災害救助是否有違背法律等法令之行為？及甲所領得之災害救助是否為不法之利益？茲分述如下：

114


玖、案例解析

（1）如甲因颱風受土石流之侵害致房屋受損，確已「致損害重大，並影響生活」，因已符合社會救助法第25條所規定得請求災害救助之情形，公務員乙不待甲之請求即主動為甲辦理災害救助，既未違背法令，也未使甲圖得不法益，即屬便民。

（2）如甲因颱風受土石流之侵害致房屋受損，顯未達到「損害重大，影響生活」之程度，即與社會救助法第25條得請求災害救助之規定不符，但公務員乙仍為其好友甲辦理並使甲領得災害救助，既已違背法令，也使甲圖得不法利益，即應成立圖利罪。

115


玖、案例解析

4.至於前述災害「致損害重大，影響生活者」乃為不確定的法律概念，固賦予該管行政機關公務人員相當程度「判斷餘地」（行政主管機關一般就此災害救助訂有「裁量基準」），但公務員為此項判斷時，仍應為妥當性的解釋與合法性的判斷，不能有恣意濫用及其他違法情事，須使相關人民受益，才是合法的便民。反之，倘故為出入，扭曲法意以就特定人的私益或刁難特定人民，即可能構成違法圖利，附此說明。

116


玖、案例解析

四、案例四：警員接受飲宴招待


某縣政府警察局巡佐甲，擔任派出所副所長職務，於84年3月間主管交接之際，在與警友會人員餐敘後，又與部分警友會人員至有女侍陪酒之KTV，接受喝花酒之飲宴招待，帳單輾轉由某遊藝場負責人乙付帳，另於同年7月間，甲復接受業者乙之茶葉7包，價值7,700元。問甲有何罪責？

117


玖、案例解析


1.甲擔任派出所副所長職務，是否係屬於刑法及貪污治罪條例所規定之公務員？

2.甲接受喝花酒之飲宴招待，帳單輾轉由某遊藝場負責人乙付帳，是否係屬收受賄賂之行為？

3.警員觸犯貪污瀆職罪之行政責任為何？

118


玖、案例解析


1.甲服務於某縣政府警察局派出所，擔任副所長職務，係依據法令服務於地方自治團體所屬機關，其職務為查報不法、維護治安，係具有法定職務權限之人，故屬於刑法及貪污治罪條例所規定之身分公

務員。

119


玖、案例解析

2.甲明知不應涉足不當場所及不得收取遊藝場業者之不當利益，卻仍違背職務接受招待及收取不正利益，其行為已經觸犯刑法第122條第1項及貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪。兩罪之關係為法條競合，應優先適用特別法之貪污治罪條例第4條第1項第5款規定處罰。

120


玖、案例解析

3.依警察人員人事條例第29條第1項第2款規定，警察人員涉嫌犯貪污罪、瀆職罪、強盜罪，經提起公訴於第一審判決前，應即停職。但犯瀆職罪最重本刑3年以下有期徒刑者，不包括在內。又依同條例第31條第1項第3款規定，警察人員犯貪污罪、強盜罪，經有罪判決確定或通緝者，應予免職。故本案例，如甲經檢察官偵辦後提起公訴，依前述規定，應予停職，若經判決有罪確定，即應予免職。

121


玖、案例解析

五、案例五：經辦公用工程舞弊案


鄉長甲及廠商乙共謀，先由甲向縣政府爭取「鄉政宣導電子看板」採購案之經費新臺幣（下同）1,500萬元，再以統包最有利標決標，藉由掌握評選委員評選結果之舞弊方式，使乙順利得標承作。雙方約定：乙取得工程款後應支付甲3成之回扣。乙為支應四、五百萬元之回扣款負擔，乃藉由虛增LED箱體模組單價之方式，將實際僅需600萬元至800萬元即可完工之電子看板工程，浮編價額至1,545萬元； 122


玖、案例解析

另為符合3家以上廠商投標之規定，又覓得不知情但同意陪標之Ａ、Ｂ兩廠商配合參加投標。嗣於開標時，甲指示不知情之內聘評選委員評選乙為最優廠商，讓乙順利得標。嗣工程完工驗收後，鄉公所支付乙工程款1,400萬元後，乙依約將420萬元回扣款交付予甲。問甲、乙之罪責？

123


玖、案例解析


1. 鄉長甲是否為貪污治罪條例所規定之公務員？

2. 「回扣」與「賄賂」如何區別？

3. 鄉長甲之罪責？

4. 無公務員身分之廠商乙罪責？

5. 420萬元回扣，應否沒收或返還廠商乙？

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玖、案例解析


1.鄉長甲係屬刑法第10條第2項第1款前段所規定「依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之身分公務員，自屬貪污治罪條例第2條規定之公務員。

2.貪污治罪條例第4條第1項第3款規定，所稱「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品……，收取回扣」與同條項第5款規定「對於違背職務之行為收受賄賂」、及第5條第1項第3款規定「對於職務上之行為收受賄賂」，其犯罪態樣不同。

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玖、案例解析

所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因為給付，但「回扣」係指公務員就應付給之建築材料費、工程價款或購辦費用，向對方要約，提取一定比例或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；「賄賂」則係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。本案例，鄉長甲向廠商乙告以須支付工程款之3成回扣，且係於乙順利標得工程標案，工程完工取得工程款後，再由乙依約給付予甲，自屬「回扣」而非「賄賂」甚明。

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玖、案例解析

3.核鄉長甲所為，係與廠商乙（詳後述）共同觸犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之「經辦公用工程收取回扣罪」。至於浮編電子看板工程價額部分之「經辦公用工程浮報價額行為」為前述「經辦公用工程收取回扣行為」之階段行為，不另論罪。

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玖、案例解析

4.廠商乙雖不具公務員身分，但其與具公務員身分之鄉長甲間，就公用工程有浮報價額、收取回扣之犯意聯絡，也各自參與犯罪計畫之一部分，且於本件工程舞弊案結案後亦各取得一部分不法所得款項，應構成共同正犯。是乙就貪污治罪條例第4條第1項第3款之「經辦公用工程收取回扣罪」，亦應依同條例第3條、刑法第28條、第31條第1項之規定，論以共同正犯。乙係觸犯「非公務員與公務員共同經辦公用工程，收取回扣罪」，其所犯之「經辦公用工程浮報價額行為」為「經辦公用工程收取回扣行為」之階段行為，亦不另論罪。但乙因係無公務員身分之人，其與有公務員身分之鄉長甲共同實行犯罪，得依刑法第31條第1項但書之規定，減輕其刑。

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玖、案例解析

5. 貪污治罪條例第10條第1項、第3項規定：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」、「前2項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」。然公務員經辦公用工程，收取回扣，玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違法行為，自不在法律保護範圍之內，所以對公務員經辦公用工程，交付回扣之人，不能認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還之，此為當然之解釋。本案例，鄉長甲與廠商乙共同犯前述經辦公用工程收取回扣罪，犯罪所得財物共420萬元，應由甲與乙連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。

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