Byggherre - hvordan hindre misligheter

advokat Eva I.E. Jarbekk

Plan videre

• Hva kan være misligheter

• Valg av kontrakt og klausuler

• Valg av leverandør, mulighet for avvisning

• Oppfølging, fakturakontroll

• Internrevisjon – gransking – prosedyrer og personvern

April 13, 20232

• Advokat, assosiert partner i Kluge

• Partner i FAKTUM NoR

• Leder i Personvernnemnda

• Leder Advokatforeningens lovutvalg for IKT- og personvern

April 13, 20233

Misligheter – hva er det?

April 13, 20234

5

Oslo tingrett 16. mars 2011• Lodalen utvikling er ilagt bot på NOK 180 000• OBOS Prosjekt var engasjert av BH som rådgiver• Utbygging av boliger i Kværnerbyen (1800 boliger)• Reinertsen AS totalentreprenør (vedtok forelegg på NOK 150 000)• 40 delentreprenører og 100 arbeidere på byggeplassen• Manglende rekkverk bla i femte etg (14-18 meter over bakken)• Retten legger til grunn at Koordinator ikke hadde gjort jobben sin og ikke var fullt ut

klar over sin uavhengige rolle som koordinator• Denne kritikk rettes mot BH som ilegges ansvar for bla påstått uforsvarlig VALG av

koordinator• Full identifisering – dommen virker streng

April 13, 20236

7

8

Hva kan være misligheter - byggherreforskriften

• Ulykkesutsatt bransje• Behov for vernelovgivning

Skal lovgivningen ha effekt er det en forutsetning at aktørene:

• Kjenner til og forstår de reglene som plikter å følges• Vet hvordan regelverket innenfor egen bransje henger sammen, dvs. skjønner

hvordan de ulike reglene er ment å virke i forhold til hverandre• Følger reglene - kontroll

• Sjekklister må til – noen eksempler til slutt i foredraget

April 13, 20239

Hva kan være misligheter – aktuelt regelverk

• Internkontrollforskriften • Forskrift om arbeidsplasser og arbeidslokaler• Forskrift om bruk av arbeidsutstyr• Forskrift om tungt og ensformig arbeid• Forskrift om stillaser, stiger og arbeid på tak m.m• Forskrift og sikkerhet, helse og arbeidsmiljø (byggherreforskriften)• Forskrift om graving og avstiving av grøfter• Forskrift om regionale verneombud for bygge- og anleggsvirksomhet• Forskrift om identitetskort på bygge- og anleggsplasser

• Listen er ikke uttømmende…..

April 13, 202310

Hva kan være misligheter• Korrupsjon

• Strl § 276 gir eller mottar «utilbørlig fordel i anledning stilling, verv eller oppdrag»

• Påvirkningshandel• Strl § 276 gir eller mottar «utilbørlig fordel for å påvirke utføring av stilling, verv eller oppdrag»

• 3 års fengsel, 10 år for grov korrupsjon• Gjelder alle, også privatpersoner• Medvirkning• Krever culpa - skyld

April 13, 202311

Rettspraksis - korrupsjon

• Rettspraksis: Oslo tingretts dom av 27. oktober 2006

• Fakta • Eiendomssjef ved Ullevål Universitetssykehus HF (UU HF)

• Mottok ytelser fra entreprenør brukt av UU HF• Kontanter: kr. 180.000• Jakttur til Kiruna (verdi kr. 9.500)• Golftur til Malaga (verdi kr. 10.500)

• Motytelse: Tildeling av kontrakter til entreprenøren

April 13, 202312

• Rettens vurdering • Oversteg ”mindre verdifulle gaver” selv om verdien av reisene var forholdsvis beskjedne• Reisene var i tråd med eiendomssjefens personlige interesser, ”skreddersydd” for ham, egnet til å påvirke ham• Arbeidsgiver var ikke informert om at reisene ble betalt av andre enn ham selv (hadde fått fri av arbeidsgiver)• Reisene hadde ingen nytteverdi for arbeidsgiver• I strid med UU HF sine retningslinjer• Skadevirkningen vurdert som stor• Offentlig institusjon, forvaltet ”offentlige verdier”• Vurdert som ”grov korrupsjon”

• Selv om verdiene ikke altfor store• Betrodd person med reell innflytelse

• 2 års fengsel i tingretten i 2009

April 13, 202313

April 13, 202314

April 13, 202315

Hva kan være misligheter - overfakturering

• Overfakturering

• Tolkningselement: er det krevet for mye betalt eller er kontrakten uklar?• Er det brukt avtalte materialer eller er benyttet materiale dårligere?

• Tilleggsarbeid• Avtalt? Rettmessig

April 13, 202316

Valg av kontrakt og klausuler

April 13, 202317

Valg av kontrakt og klausuler

• Plikt til å bruke standardkontrakt ved offentlig anbud – FOA § 3-11

• Oppdragsgiver kan gjøre endringer i kontrakten – tilpass behov

• Sørg for at kontrakt gjør det mulig å «se leverandøren i kortene»• Internrevisjon bør beskrives

• Ha bestemmelse om «åpen bok»• Innsyn i regnskaper• Også innsyn i underleverandørers regnskaper• Hvem skal betale for innsynet?

April 13, 202318

Lønnsvilkår

April 13, 202319

Valg av kontrakt og klausuler

• Prismekanisme påvirker risiko og sluttprodukt• Fast pris• Enhetspris – fast pris pr enhet• Timerate – fast pris pr time• Regningsarbeid – «reell kostnad» pluss påslag

• Jo lenger ned på skalaen jo høyere økonomisk risiko og usikkerhet

• Ikke alltid omvendt for kvalitet

April 13, 202320

Valg av kontrakt og klausuler

• En avtale er en balanse mellom pris og kvalitet – med «drivere» i ulik retning

• OBS: Høy vekting av pris kan være incentiv til tilleggsarbeid – eller dårlig kvalitet

• Gjør en ordentlig og TVERRFAGLIG analyse av drivere i avtaletekst FØR det legges på Doffin• Byggfaglig• Juridisk• Økonomisk/revisjonsfaglig

April 13, 202321

Valg av leverandør – mulighet for avvisning

April 13, 202322

Valg av leverandør – mulighet for avvisning• Grunnleggende krav

• Høy forretningsetisk standard• God anbuds- og forretningsskikk• Konkurranse• Likebehandling• Forutberegnelighet• Gjennomsiktlighet• Etterprøvbarhet

• Kvalifikasjonskriterier • OM leverandøren kan levere

• Tildelingskriterier• HVOR GODT leverandøren kan levere

April 13, 202323

Valg av leverandør – mulighet for avvisning - FOA • (1) Oppdragsgiver skal avvise leverandører som: • […]• e. oppdragsgiver kjenner til er rettskraftig dømt for deltakelse i en kriminell

organisasjon eller for korrupsjon, bedrageri eller hvitvasking av penger, og hvor ikke allmenne hensyn gjør det nødvendig å inngå kontrakt med leverandøren

• (2) Oppdragsgiver kan avvise leverandører som: • […]• d. i sitt yrke har gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske

krav i vedkommende bransje

April 13, 202324

www.idg.no 25.06.2010 – kjennelse 22. juni 2010• EDB har nylig tapt i en av to saker med Oslo kommune i retten, skriver Aftenposten. Selskapet ba om «midlertidig

forføyning» for at Oslo ikke skulle kunne utelukke dem i en anbudskonkurranse, men det førte ikke gjennom. Kommunen har brukt Forskrift om offentlige anskaffelser mot EDB, mer spesifikt regel 11-10 om leverandører som «i sitt yrke har gjort seg skuldig i alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav i vedkommende bransje».

• Konflikten mellom partene skyldes Oslos it-reform som hadde overskridelser på minst 269 millioner kroner. Avtalen mellom de to ble sagt opp etter en uenighet. Kommunen mener EDB bevisst har overfakturert og feilfakturert med minst 45 millioner, og med det ført dem bak lyset. Oslo har gått til søksmål med krav om 45 millioner pluss 45 millioner i erstatning, og denne saken skal i retten til høsten.

• Det er steile fronter, påpeker Aftenposten. Oslo kommune er glad for at forføyningen EDB ba om ikke ble tatt til følge, og at Oslo dermed kan holde selskapet utenfor anbudskonkurransen.

• - Dette er et it-system som er viktig for å modernisere vår egen drift. Vi er glade for at vi nå ikke får noen forsinkelser i dette arbeidet, sier Stian Berger Røsland, byrådsleder i Oslo kommune, til Aftenposten.

• Kontrakten handler om lønns- og personalsystem, og EDB anslår kontraktverdien til 200 millioner. Kommunen mener den er 90 millioner.

• - Kommunens språkbruk bærer mer preg av følelser enn fakta. Vi kan dokumentere hver time som er levert. […] • Han avviser kommunens anklager om dobbeltfakturering, avvikene er godt innenfor normalen, mener han. EDB

krever kommunen nå for av 46 millioner utestående kroner pluss erstatning på 85 millioner. Men de har ikke bestemt seg for om de vil anke rettsavgjørelsen om midlertidig føyning.

April 13, 202325

April 13, 202326

Valg av leverandør – korrupsjon?

• Så lenge regler og rutiner overholdes; liten fare for korrupsjon eller påvirkningshandel forut for eller ved kontraktsinngåelse

April 13, 202327

Oppfølging, kontroll

April 13, 202328

Kontrakt er inngått; oppfølging, fakturakontroll• Faktisk kontroll av leveranse må til

• Personal- og kapasitetsutfordring?• Kompetansemessig utfordring?

• Rutiner for bestilling, attestasjon, anvisning, godkjenning, bokføring, betaling brytes ved mislighold

• Ha bevisst forhold til nivå for grenser på stikkprøver• Ha noen «overraskelser» i regelmessighet og nivå på stikkprøver• Følg opp fullmakter, ansvar for budsjettmidler og anvisningsrett

• Om en prosjektleder stadig setter ut mindre arbeid til en leverandør –følg opp

April 13, 202329

Kontrakt er inngått; oppfølging, fakturakontroll• Endringsarbeid, tilleggsarbeid eller overfakturering?

• Tilleggsarbeid må følges opp spesielt godt• Hvem skriver bestilling på tilleggsarbeid? Hvis det er leverandør; følg opp

• Kjenner de som kontrollerer faktura kontrakten og fagfeltet?

• Praktisk viktig: Preklusive bestemmelser i kontrakt må håndteres• Typisk: mulighet for reklamasjon bortfaller hvis ikke protestert innen viss frist• Betal med forbehold

April 13, 202330

www.smp.no

April 13, 202331

• Fra www.smb.no• Etter at en ansatt i Kystverket rederi i Ålesund tilsto underslag kroner ba Fiskeridepartementet om full

gjennomgang av rutiner og internkontrollsystem i etaten• Misligheter av denne kategori, og i et slikt omfang, skal det generelt være svært vanskelig å

gjennomføre dersom gjeldende regler og bestemmelser om økonomistyring i staten og offentlige anskaffelser er fulgt, skriver konsulentselskapet Faktum

• Men i Kystverket var det altså mulig likevel, og det skyldes hull i rutinene og prosedyrene som skal følges ved bestilling, varemottak, attestasjon og kontroll. Her har det vært snakk om en systemsvikt.

• Kystverket har ikke etablert et helhetlig dokumentert internkontrollsystem, som blant annet sikrer den enkelte virksomhet en samlet oversikt over inngåtte bestillinger eller avtaler, står det i rapporten. Dette er en grunnleggende forutsetning for at attestasjon og godkjenning skjer på en forsvarlig måte

• Flere personer i etaten har hatt fullmakter til å attestere utbetalinger for opp til 100.000 kroner, for varer de selv bestilte. Denne fullmakten er etter Faktums vurdering gitt i strid med bestemmelsene om økonomistyring i staten, står det i rapporten

• Fakturering av varer og tjenester som aldri ble levert, og gjentatte overføringer av pengesummer til eget selskap, over 6–7 år

April 13, 202332

Fra offentlig del av rapport• I og med at de etablerte innkjøpsrutinene i Kystverket ikke er formalisert, er det knyttet stor usikkerhet til om en person med

budsjettdisponeringsfullmakt faktisk har godkjent de enkelte kjøp i forkant av bestilling. • • For de fiktivt fakturerte kjøpene fra NNs aksjeselskap, fremkommer det ingen dokumentasjon på at en slik kontroll og

bekreftelse er avgitt før bestilling ble gjennomført. Den godkjenningen (anvisningen) som personen med budsjettdisponeringsfullmakt har avgitt, er først avgitt etter fakturering og etter at fakturaen er attestert. Det er ikke dokumentert om denne personen har vært involvert med en kontroll og bekreftelse før bestilling. Da det ikke finnes dokumentasjon på utført kontroll, og dokumentasjonen av et adekvat kontrollgrunnlag mangler, er det usikkert hva som faktisk er kontrollert ved en eventuell godkjenning av disponeringene.

• • Den godkjennelsen som skjer etter dagens rutine, skjer i etterkant av attestasjonen, dvs. før endelig bokføring og betaling.

Denne godkjenningen oppfyller ikke kravene i bestemmelsene, og rutinen er ikke tilstrekkelig for å redusere risikoen i forhold til den type misligheter som Kystverket har vært utsatt for i perioden 2003 til og med 2010.

• For varemottaket og attestasjonskontrollen har Kystverket ikke utarbeidet rutiner som beskriver hvilke prosedyrer som skal følges for å dokumentere varemottaket, eller hvordan kontrollen skal utføres og dokumenteres dersom tjenestene eller varene er levert til en annen enhet/avdeling. Dette har på vesentlige punkter svekket de kontrollmuligheter som de øvrige ansatte er satt til å utføre ved attestasjon og godkjenning.

April 13, 202333

Fra offentlig del av rapport - fullmaktsstruktur• Kystverket tok fakturasystemet Contempus i bruk fra og med 2010. Etter FAKTUMs vurdering gir

heller ikke fakturasystemet Contempus dokumentasjon på at bestillingen har blitt kontrollert og bekreftet av en annen tilsatt med budsjettdisponeringsmyndighet før bestilling blir gjennomført. Ut fra de skriftlige fullmakter som Kystverket har fremlagt fra Contempus, fremgår det at den som skal attestere fakturaen er den samme personen som er gitt fullmakt til å godkjenne/bekrefte bestillingen før den gjennomføres.

•

Fullmaktsdelegeringen fra og med 2011 er en videreføring av den praksis som Kystverket har praktisert i tidligere år. Som tidligere nevnt, er denne fullmaktsdelegeringen etter FAKTUMs vurdering gitt i strid med bestemmelsene om økonomistyring i staten. Den oppfyller ikke krav til arbeidsdeling og gir tilsatte mulighet for 100 % kontroll med utarbeidelse av bestilling, godkjennelse (budsjettdisponeringsmyndighet) og attestasjon.

April 13, 202334

Typiske signaler på misligheter

• Faktura har ingen synlig registrert eller godkjent bestilling• Leverandøradresse skatteparadis• Bankkonto i annet land enn selskapets adresse• Fakturanummer 1 – dato – beløp - manglende referanse• For runde beløp• Manglende spesifikasjon• Manglende bekreftelse på varemottak

• Ingen registrert avtale med kommunen• Manglende konkurranse - sum kjøp over terskelverdier

April 13, 202335

Gransking, internrevisjon

April 13, 202337

Internrevisjon – gransking

• Forskjell internrevisjon og gransking

• Ved mistanke om misligheter • Involverer alltid mennesker, ansatte, leverandører

• Viktig å følge korrekt prosedyre – særlig for offentlig virksomhet• Respekt for enkeltindivid• Ta høyde for at alt kan være lovlig og kurant

• Bevissikring kan være viktig – teknisk, it-faglig, juridisk• Når kommunikasjon er bevis-element: sikre e-post server – sikre back-up• Innsyn i e-post på korrekt måte – personvern• Intervjuer på korrekt og etisk måte

April 13, 202338

Granskingsprosessen

Kompetanse – team – organisering - metodikk RAPPORT

FaktabeskrivelseKildehenvisningKontradiksjonsinnspillVurderinger og drøftelser KonklusjonerAnbefaling – læring

Vedlegg - bilag

KILDE

DokumentgjennomgangAvtaler/kontrakterØkonomi/regnskapFaktiske undersøkelserElektroniske spor/bevisUndersøkelser – målingerIntervjuer------------------------------

Dokumentasjon - bilag

Tips for internrevisjon på bygg

• tverrfaglig revisjonsteam; teknisk, bygg, arbeid, jurist

• uavhengig tolk

• sikre respektfull kommunikasjon revisjonsobjekt-revisjonsteam

• tydelige revisjonskriterier – angivelse av bestemmelser

• tydelig angivelse av revisjonsmetodikk• dokumentgjennomgang, intervju, befaring, stikkprøver

April 13, 202340

Eksempel: Mål for revisjon• Revisjonen omfatter undersøkelser og vurdering av arbeidsforholdene til entreprenørene og

underentreprenørens ansatte i sin alminnelighet, herunder revisjon av arbeidsplassen og arbeidslokalene, bruk av arbeidsutstyr og stillaser.

• I tillegg skal revisjonen ha fokus på forhold som skal forebygge sosial dumping, herunder kontroll av ansattes lønn, overtidsbruk, ferier, innlosjering, bruk av identitetskort og registrering på byggeplass. Revisjonen skal vurdere kommunikasjon mellom byggeledelse og utenlandske arbeidere.

• Revisjonen gjennomføres for å avdekke eventuelle avvik eller observasjoner i forhold til kontrakten og varslede revisjonskriterier. Formålet er å fremskaffe revisjonsbevis, og forbedre prosjektet ved å få lukket avvik og påpeke observasjoner.

• • Avvik angir manglende samsvar med revisjonskriteriene• Observasjoner angir forhold som ikke er avvik, men som er viktig å påpeke som grunnlag

for videre forbedring.

April 13, 202341

Sjekkliste - revisjon av arbeidsforhold• Har arbeidstakerne rett til å arbeide i Norge? Følges opp med kontroll av ID-

kortene til faste arbeidstakere og vikarer.

• Er det organisasjonsfrihet?

• Er det tegn på at det forekommer tvangsarbeid?

• Har bedriften verneombud?

• Har bedriften tillitsvalgt?

• Får arbeidstakerne på timelønn og akkordlønn betalt den legale minstelønnen? • I henhold til forskrift om allmenngjøring av tariffavtale for byggeplasser i Norge § 4 er

minstelønnen for faglærte kr. 159, 00, ufaglærte med minst ett års bransjeerfaring kr. 149,00, arbeidstakere under 18 år kr. 96,00.

April 13, 202342

Sjekkliste - revisjon av arbeidsforhold• Er lønningene korrekt utregnet (og oppfyller minstelønnen for perioden) ?• Er alle relevante trekk korrekt utregnet, trukket fra og omgående betalt til det relevante

offentlige organet innenfor den fastsatte tidsrammen?• Kontroll av at det ikke er noen fratrekk i lønnen for arbeidsformidlingshonorarer, boligtilskudd,

kostgodtgjørelser o.l (med mindre dette er tillatt etter lokal arbeidsrett)• Betales overtidsarbeid etter den lovlige påbudte satsen?• Får de ansatte alle lovlige påbudte godtgjørelser og ytelser?• Får de ansatte en skriftlig og forståelig lønnsoppgave for hver betalingsperiode?• Er lønnsslippen korrekt?• Er utbetalt lønn korrekt utregnet i forhold til arbeidstiden?• Hvordan registreres arbeidstiden? Arbeidsuke, overtidstimer og helgearbeid. Fremkommer

dette på lønnsslippen?

April 13, 202343

Revisjon av arbeidsforhold• Er det systemer som gjør at arbeidstakere kan melde seg frivillig til overtid?• Er det tegn på tvungen overtid? Gå igjennom kontrakter, kollektivavtaler og andre

ansettelsesvilkår.• Overskrider eventuelle overtidstimer Arbeidsmiljøloven eller eventuelle tariffavtaler? Er det

eventuelle søknader og fritak eller dispensasjon?• Er pauser, ferier og hvileperioder i samsvar med lovverket?• Hvordan ble arbeidstakerne rekruttert? Ble det eventuelt utført betalinger, eller ble andre

økonomiske påvirkningsmidler tilbudt før arbeidstakeren forlot sitt opprinnelsessted?• Hvilke forberedelser ble gjort for at arbeidstakeren skulle kunne reise fra opprinnelsesstedet?• Er det eventuelle fratrekk og ordninger for poster som reise, losji og utstyr?• Registrere nærmere opplysninger om standard arbeidsuke og overtidspraksis i

revisjonsrapporten.•

April 13, 202344

Sjekkliste for bruk av brakkerigg – eksempler - generelt• Overnattingsrom eller brakkerigg skal plasseres slik at det er trygg atkomst til og

fra.• Rømningsveier skal være merket og fri for ferdsel • Førstehjelpsutstyr skal være tilstede hvor påkrevd, samt tilstrekkelig merket.• Krav i brannvernforskrift må være tilfredsstilt.• God ventilasjon i alle rom.• Forskriftmessig varmeanlegg i alle rom. • Glatte og vaskbare flater på vegger og gulv.

April 13, 202345

Sjekkliste for bruk av brakkerigg – eksempler - soverom• Bord• Stol med rygg og polstret sete• Seng med madrass av god kvalitet, tykkelse >12cm. Må gi grunnlag for god søvn slik

at arbeidstaker kan møte uthvilt på jobb. Dette er spesielt viktig ved utøvelse av sikkerhetstjeneste

• Oppbevaringsmulighet for privattøy• (Garderobeskap eller kommode og garderobehylle)• Vindu med lysdempende gardin/ rullegardin• Kontakt for strøm•

April 13, 202346

Sjekkliste for bruk av brakkerigg – eksempler - spiserom• Sitteplasser, bordplass• Varmt og kaldt vann• Oppvaskmulighet• Kjøleskap• Ved felleskjøkken skal krav til hygiene være tilfredsstilt, f.eks oppvaskmaskin med

tilfredsstillende skyllevannstemperatur.• Utgangspunktet er “god hybelstandard”.• Hvis ikke overnattingsstedet er tilknyttet felleskjøkken/kantine skal spiserommet i tillegg være

utstyrt med komfyr eller mikrobølgeovn, samt nødvendig kjøkkenutstyr og avtrekk.• •

April 13, 202347

Sjekkliste for bruk av brakkerigg – eksempler - sanitær• Klosett/ urinal. Minimum ett klosett pr. 15 menn/ kvinner med tilknyttet håndvask.• Dusj. En dusj pr. 3 mann (i skiftet).• Vaskerom/ servant, speil og strømuttak for barbermaskin.• Vaskemulighet for arbeidstøy. Vaskemaskin og tørk, alternativt lokal avtale med

vaskeri.• Oppbevarings- og tørkemulighet for arbeidstøy atskilt fra privat tøy.

• Kommentar:• Denne normen er basert på krav til arbeidsplass. Hvis det er egen sanitærordning

knyttet til arbeidsplassen, så kan det legges opp til en enklere standard på brakkeriggen, med hensyn til arbeidstøy og antall dusjer pr person.

April 13, 202348

Oppsummering

• Tenk fremover når kontrakt lages - sikre åpen bok og revisjonsmulighet• Bruk tverrfaglig tilnærming for kontraktsutforming• Om mulig: avvis leverandører som forsømmer etiske krav i bransjen• Gjennomfør leveransekontroll• Gjennomfør internrevisjon

• ha sjekklister for effektiv internkontroll

• Sikre gode rutiner for bestilling, godkjenning, anvisning internt• Vær OBS på endringsordre og tilleggsordre• Hvis omstridt faktura – betal med klart forbehold – pass på preklusive frister

April 13, 202349

Takk for oppmerksomheten!

Eva Jarbekk

mobil 90 05 10 11

eva.jarbekk@kluge.no

April 13, 202350