Beroepsaansprakelijkheid Assurantietussenpersonen

EFD 22 en 28 oktober 2008

mr. T.J.K. van Santen en mr. H.J. Stehouwer

Inhoud

• Assurantietussenpersoon• Juridisch kader: overeenkomst van opdracht• Norm: zorgvuldigheid die…• Zorgplicht onder verschillende omstandigheden (jurisprudentie)• Gevolgen Wft voor zorgplicht• Overige relevante factoren bij aansprakelijkheid• Woekerpolis• Tips voor de praktijk

• Procedure voor de civiele rechter• Klachtenbehandeling bij Kifid

Assurantietussenpersoon

• Onafhankelijke / vrije assurantietussenpersoon (tsp)

• D.w.z.: tsp die in opdracht van en t.b.v. (aspirant)-verzekerde bemiddelen bij het totstandkomen van (verzekering/hypotheek) overeenkomsten

• Bij ontzegging dekking door verzekeraar: gevolgen fouten tsp worden aan de verzekerde (verz.) toegerekend, dus:

• Aansprakelijkheid tsp jegens verz.

Juridisch kader

• Overeenkomst tsp-verz. is een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW)

• Norm: art. 7:401 BW: de opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen

• Verder: verz. op hoogte houden van stand van zaken (art. 7:403 lid1 BW) en rekening en verantwoording afleggen (lid 2)

• Invulling van open norm d.m.v. jurisprudentie en deels door Wft

• Opvallend: deskundigen worden door rechters zelden geraadpleegd.

Zorgvuldigheidsnorm

• HR (NJ 2003, 375): ´Een assurantietussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht´ dus:

• Waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen, dus:

• Verz. tijdig wijzen op gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben, dus:

Zorgvuldigheidsnorm

• Toezien dat door of namens de verz. aan de verzekeraar tijdig alle mededelingen worden gedaan waarvan tsp behoort te begrijpen dat die de verzekeraar ervan zullen (kunnen) weerhouden om, een beroep te doen op het vervallen van het recht op schadevergoeding wegens de niet-nakoming van de mededelingsplicht t.z.v. risicoverzwarende omstandigheden.

• Feiten en omstandigheden die aan tsp bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoorden te zijn, dus:

…als tsp niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig en juist zijn, moet hij daarnaar bij verz. informeren.

Zorgplicht onder verschillende omstandigheden

A: verplichting jegens verzekeraar tot geven van voldoende inlichtingen om een beroep op verzwijging te voorkomen

Voorbeeld 1: NJ 1999, 650: art. 251 K-zaak:

– tsp vult in 1990 aanvraagformulieren in en ondertekent deze met handtekening die voor die van verz. moet doorgaan

– in 1988 had tsp aan verz. al eens om diens strafrechtelijk verleden gevraagd en toen werd ontkennend geantwoord

– in 1988 is verz. tweemaal veroordeeld voor vernieling en mishandeling – bij schade doet verzekeraar beroep op art. 251K

HR: tsp moet ook vragen naar een eventueel strafrechtelijk verleden,waarbij hij er niet van mag uitgaan dat verz. dit verleden spontaal zalmelden

Zorgplicht onder verschillende omstandigheden

Voorbeeld 2: NJF 2006, 487: art. 251 K-zaak

– tsp vult in 1998 aanvraagformulier in en geeft aan dat verz. niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld. Tsp tekent.

– in 1997 was verz. veroordeeld voor bezit gestolen mobieltjes, hennepplanten xtc-tabletten en werpsterren

– bij schade doet verzekeraar beroep op art. 251 K– let op: verz. had via tsp twee maanden eerder zelf een aanvraagformulier

ondertekend en op dezelfde vraag nee geantwoord.

Hof Den Bosch: tsp heeft alléén aan zorgplicht voldaan indien hij,ondanks eerdere formulier, expliciet naar strafrechtelijk verleden heeftgevraagd. Bewijslast ligt bij tsp. Wel mogelijk: schadelastverdeling

Zorgplicht onder verschillende omstandigheden

Voorbeeld 3: NJF 2008, 199, 7:928 BW-zaak

– verzekerde ondertekent zelf aanvraagformulier autoverzekering, verzwijgt ontzegging rijbevoegdheid

– zowel in aanvraagformulier als in polisblad wordt naar belang van opgeven ontzegging rijbevoegdheid gewezen.

– auto wordt gestolen, verzekeraar doet beroep op art. 7:928 BW: – verz. verwijt tsp hem niet te hebben voorgelicht omtrent inhoud en werking

aanvraagformulier (verz. zou niet goed Nederlands spreken)

Rechtbank Rotterdam: tsp hoeft, zonder concrete aanleiding, niet na te

gaan of verz. alle vragen naar waarheid heeft beantwoord en heeft

begrepen.

Zorgplicht onder verschillende omstandigheden

B: zo snel mogelijk voor dekking zorgen en verz. te informeren indien dit niet mogelijk is (tegen gewenste premie)

Voorbeeld: NJ 1999, 651

– cascoverzekering motorboot eindigt op 9 maart 1991– tsp deelt verz. mee dat polis wordt verlengd na betaling premie voor 21 mei

1991. Op 23 mei is geld bij tsp binnen– tsp schrijft op 7 juni brief dat geld te laat was ontvangen en dus is

teruggestort. Verz. ontvangt deze brief op 13 juni– op 10 juni brand op schip, geen dekking, verz. stelt tsp aansprakelijk

Zorgplicht onder verschillende omstandigheden

HR: ´het is de taak van de tsp is te waken voor belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen en van degenen die door premie te betalen na een offerte te kennen geven zich tegen bepaalde gevaren te willen verzekeren.

Tot deze taak behoort dat de tsp, die betaling van een verzekeringspremie ontvangt in verband met het verlengen van een verzekering en die de betaling niet wil aanvaarden en de verzekering niet wil doen verlengen, onverwijld hiervan kennis geeft aan degene die de betaling deed, opdat deze dadelijk stappen kan ondernemen om zich elders te verzekeren´

Zorgplicht onder verschillende omstandigheden

C: tsp moet verz. informeren over hem bekend geworden feiten die

gevolgen kunnen hebben voor de dekking, zoals bij overlijden verz.

Voorbeeld: NJ 2003, 375 (risicoverzwaring tijdens looptijd verzekering)

– pand wordt via tsp verzekerd– in polisvoorwaarden: wijziging bestemming, leegstand en buiten gebruik zijn

melden bij verzekeraar– vertrek vorige eigenaar, bestemmingswijziging, begonnen en gestaakte

bouw, daarna leegstand niet gemeld– tsp wist van vertrek vorige eigenaar en onduidelijkheid mbt bestemming

pand– na brand weigert verzekeraar uit te keren

Zorgplicht onder verschillende omstandigheden

HR: tsp moet toezien dat door of namens de verz. aan de verzekeraar tijdig alle mededelingen worden gedaan waarvan tsp behoort te begrijpen dat die de verzekeraar ervan zullen (kunnen) weerhouden om een beroep te doen op het vervallen van het recht op schadevergoeding wegens de niet-nakoming van de mededelingsplicht ter zake van risicoverzwarende omstandigheden.

En: als tsp niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig en juist zijn, moet hij daarnaar bij verz. informeren

Zorgplicht onder verschillende omstandigheden

D: zowel bij sluiten verzekering als bij verdere looptijd verzekeringongevraagd letten of de dekking nog toereikend is en verz.waarschuwen indien nodig (vooral bij vaste klanten)

Voorbeeld: NJF 2005,126

– verz. heeft aantal bedrijfspanden verkregen, verzekerde waarde 11,7 miljoen gulden

– verz. laat panden taxeren en uit taxatie volgt een waarde van 4,6 miljoen gulden

– verz. vraagt tsp polis aan te passen, die doet dit.– tsp vraagt wel naar juistheid bedrag, maar ontvangt geen afschrift van

taxatierapport– bij brand blijken panden onderverzekerd, verz. stelt tsp aansprakelijk

Zorgplicht onder verschillende omstandigheden

Rechtbank Haarlem:

- Herhaling norm NJ 2003, 375.

- Zorgen voor adequate bediening van belangen verz.

- Bij een zeer grote waardevermindering moet tsp nagaan of grondslag taxatie correct is en anders de dekking nog niet aanpassen of:

- verz. adequaat waarschuwen

Zorgplicht onder verschillende omstandigheden

E: zorgplicht bij een schadegeval

 

Voorbeeld: NJF 2007, 291

– in november 1996 heeft verz. een ongeval, auto totall loss, verz. heeft een whiplash

– verz. bezoekt in december 1996 kantoor tsp voor gesprek– verz. arbeidsongeschikt, ontvangt na een jaar haar WAO-uitkering– in 2004 doet verz. een beroep op ongevallenverzekering– verzekeraar wijst af i.v.m. vervaltermijn, verz. stelt tsp aansprakelijk

Zorgplicht onder verschillende omstandigheden

Rechtbank Breda: herhaling norm NJ 2003, 375.

- Als tsp bepaalde feiten niet geheel weet, moet hij daarnaar informeren.

- Omdat verz. een ernstig ongeval heeft gehad (auto was total loss, tsp wist van omstandigheden ongeval), bestond de reële mogelijkheid dat verz. letsel zou hebben opgelopen, ook al was dat voor tsp niet zichtbaar.

- Tsp had dus moeten informeren naar aanwezigheid letsel

Zorgplicht onder verschillende omstandigheden

F: Verplichting om verzekerde te informeren over de basisbegrippen in de dekking

Tenslotte:

- Ontwikkelingen bijhouden op eigen vakgebied

- Bij verdergaande specialisatie wordt norm strenger

- Zorgplicht is niet oneindig (Zelfontbranding, NJ 2005, 92)

Gevolgen Wft voor zorgplicht

• Wft (Wfd) zijn publiekrechtelijke regels t.b.v. vestiging (toezichtwetgeving)

• Zorgvuldigheidsnormen tsp spitsen zich toe op:

– onderscheid tussen adviseren en bemiddelen

– transparantie m.b.t belangen en wijze van betaling tsp

– aanleggen klantprofiel bij complexe financiële producten

– Let op: verz. moet tsp altijd nog via privaatrecht dwingen om schade te vergoeden

Gevolgen Wft voor zorgplicht

• Het is een groot misverstand dat Wft (Wfd) alle aspecten van zorgvuldigheid tsp regelt

• Norm zorgplicht wordt dus nog steeds door jurisprudentie bepaald

• Echter: publiekrechtelijke Wft-regels geven nadere invulling aan norm

Overige relevante factoren bij aansprakelijkheid

• Schade (zie ongeval-zaak, wat zou er zijn uitgekeerd ?)

• Causaal verband tussen fout en schade (zou schade ook zonder de fout zijn ontstaan ?)

• Eigen schuld verzekerde (zie 2e art. 251K-zaak)

• Te laat reclameren ? Rechten (wellicht) verwerkt !

Woekerpolis

• Geen discussie over dekking maar over transparantie inzake kosten

• Geen jurisprudentie bekend, rechtspositie partijen nog onduidelijk

• Pijlen worden vooralsnog op verzekeraars gericht

• Als verzekeraars aansprakelijk zijn, dan tsp mogelijk ook

• Transparantiediscussie in volle gang

Tips voor de praktijk

• Doe aan dossieropbouw

• Vastleggen informatie omtrent verz, gesprekken met en mededelingen aan verz. (ook in kader Wft)

• Zorg voor goed overzicht portefeuille verzekerde

• Pro actief reageren bij wijzingen situatie verzekerde, doorvragen

• Hanteer algemene voorwaarden (let op verschil BtoB/BtoC en van toepassing verklaren/ ter hand stellen)

• Bespreek exoneratie in algemene voorwaarden met beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar

• Melding claim bij beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar of rechtsbijstandverzekeraar

Vragen?

Procedures burgerlijke rechter

• Dagvaarding namens eiser: formulering van vordering en motivering

• Verweer van gedaagde (iha schriftelijk)

• Comparitie van partijen

• Evt. schriftelijke ronde

• Mogelijkheid tot leveren van bewijs

• Vonnis (of schikking)

Procedures burgerlijke rechter

• Sector Kanton:– Financieel belang maximaal € 5.000– Geen verplichte procesvertegenwoordiging

• Sector Civiel:– Financieel belang hoger dan € 5.000– Vertegenwoordiging door advocaat

NB: wijziging procesmonopoliegrens tot € 25.000 (?)

Procedures burgerlijke rechter

• Hoger beroep mogelijk bij Gerechtshof (bij financieel belang boven € 1.750)

• Cassatieberoep bij Hoge Raad

NB: verhouding financieel belang – kosten

Klacht bij Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid)

Het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid) is bedoeld om de consument één loket te bieden voor de beslechting van (dreigende) conflicten met financiële dienstverleners en voor informatie over financiële zaken. U kunt hierbij denken aan de productgroepen beleggingen, verzekeringen, hypotheken, kredieten, overige bankproducten en gemengde producten. 

• Sinds april 2007: opvolger van andere klachtinstanties w.o. Klachteninstituut Verzekeringen

• Verplichte aansluiting voor financiële dienstverleners bij Kifid

Positie tussenpersoon

• Positie van tussenpersoon (en andere dienstverleners) over wie wordt geklaagd vraagt goede strategie:

– enerzijds positioneren als dienstverlener

– anderzijds verweer tegen evt. aansprakelijkstelling

Begripsomschrijvingen

• Klacht: elke blijk van onvrede inzake financiële producten of financiële dienstverlening, tussen een Consument en een of meer Aangeslotene(n).

• Geschil: elke blijk van onvrede inzake financiële producten of financiële dienstverlening, tussen een Consument en een of meer Aangeslotene(n), die na interne klachtbehandeling door de Aangeslotene(n) niet tot tevredenheid van de Consument is weggenomen.

Stappen in klachtbehandeling volgens Kifid

• Eerst interne behandeling bij Aangeslotene

• Bij Kifid: – Ombudsman Financiële Dienstverlening– Geschillencommissie Financiële Dienstverlening

Interne behandeling

• Richtlijnen Interne Klachtenprocedure van Kifid (zie www.kifid.nl)

– Definitie klacht– Klachtdossier– Klachtafhandeling– Verwijzing Kifid– Beheer

Ombudsman Financiële Dienstverlening

(reglement: zie www.kifid.nl)

• Bemiddeling in geschillen tussen consumenten en aangeslotenen

• Verplichting tot verlenen van medewerking

• Leidt tot een schriftelijk oordeel, evt. met aanbeveling

• Leidend: wet en regelgeving, rechtspraak, overeenkomst, gedragscodes/ereregels, maatstaven van redelijkheid en billijkheid

• Jaarlijks verslag van bevindingen en ervaringen

Ombudsman (vervolg)

Enkele uitsluitingen:

• Geschillen die bij rechter of andere instantie aanhangig zijn (geweest)

• Geschillen die later dan drie maanden na definitief standpunt van aangeslotene zijn ingediend (met verwijzing Kifid)

 

Geschillencommissie Financiële Dienstverlening

Reglement: zie www.kifid.nl (versie 20-12-2006)

• Onafhankelijke leden, benoemd door Kifid• Verplichting tot verstrekken van inlichtingen

• Behandelen en beslissen over individuele geschillen cq schikking bevorderen

• Keuze voor bindende of niet-bindende uitspraak (bij aansluiting of in dit geval; over en weer)

• Nieuw plafond bindende uitspraken: € 100.000 voor intermediair • Mogelijkheid hoger beroep vanaf € 25.000

Geschillencommissie (vervolg)

• In reglement uitgebreide beschrijving van bevoegdheid, uitsluitingen en procedure

• Mogelijkheid van kostenveroordeling

• Mogelijkheid van vernietiging i.g.v. principiële uitspraak met belang van meer dan € 5.000.000,-

Tuchtraad Financiële Dienstverlening

• Opvolger van Raad van Toezicht• Tot dusver alleen verzoek van Verbond van Verzekeraars • Concept reglement opgesteld

• Dubbele taak:• er op toe zien dat de aangeslotenen ten opzichte van de

consumenten de goede naam, het aanzien van en het vertrouwen in de bedrijfstak in stand houden; toetsing aan gedragscodes, keurmerken en ereregelen (oa Richtlijnen interne klachtbehandeling);

• tevens beoordeling klachten mbt naleving van de Gedragscode Verzekeraars

Vragen?