BANKACILAR - Banks Association of Turkey€¦ · yan kurumsallaşma için Peters - Waterman (1995:...

BANKACILARBANKACILAR

MAKALE

Yrd. Doç. Dr. Abdulkerim DaştanKurumsal Yönetim İlkeleri ve Kurumsal Muhasebe Etkileşimi

Coşkun Tarkoçin – Murat GençerFarklı Girdi ve Çıktı Yaklaşımlarının Veri Zarflama Analizi Etkinlik Sonuçlarına Etkisi ve Türk Ticari Bankaları Uygulaması

Servet AydınDerecelendirme Modellerinin Performansının Ölçülmesi

KONFERANS-SEMİNER

Prof. Dr. Seza ReisoğluYeni Çek Kanunu ve Hukuki Sorunlar

Borçlar Kanunu Tasarısı’nın Bankaları Doğrudan İlgilendiren Değişiklikleri

Yurdagül RüzgarTürk Borçlar Kanunu Tasarısı’nın “Genel Hükümler”inin Bankaları Doğrudan İlgilendiren Yenilik ve Değişiklikleri

Ali Murat DizdarGenel İşlem Şartları

Necati AksoyoğluBorçlar Kanunu Tasarısı’ndaki Kefalet Sözleşmelerine İlişkin Önemli Değişikler

Aydın DürenÖzel Hükümlerde Bankalar İçin Yenilik Getiren Düzenlemeler

SAYI 72 MART 2010

T Ü R K İ Y EB A N K A L A RB İ R L İ Ğ İ

BANKACILAR

Yayın türü : Yerel süreliBasım yeri : İstanbulYılı : 21 Sayısı : 72 - Mart 2010

Türkiye Bankalar Birliği adına İmtiyaz Sahibi ve Sorumlu Yazı İşleri Müdürü:Doç. Dr. Ekrem Keskin

Genel Yayın Yönetmeni:Melike Mumcu

Yayın Koordinatörleri:Emre Alpan İnanPelin Ataman Erdönmez

Yayın Danışmanları:Ali Güngör Buket HimmetoğluProf. Dr. Ahmet KırmanProf. Dr. Seza ReisoğluB. Cahit Sabır Özcan UludağTuğra Yazar

Dağıtım Sorumlusu:Hacer Çimen

İdare Merkezi:Nispetiye CaddesiAkmerkez B3 Blok Kat:1334340 Etiler-İSTANBUL

Tel : 212-282 09 73Faks : 212-282 09 46

Baskı-YapımYazın Basın Yayın Matbaacılık Trz.Tic.Ltd.ŞtiMaltepe Mh. Çiftehavuzlar Cd. Prestij İş Mrk. No:27/806 K:9 Zeytinburnu / İstanbulTel: 0212 565 01 22

Bankacılar Dergisi 3 ayda bir yayımlanır.Para ile satılmaz.

Bu yayın TBB internet sitesinde (www.tbb.org.tr) yer almaktadır.

ISSN 1300-0217 (Basılı)ISSN 1307-8631 (Elektronik)Sertifika No: 17188

Bankacılar Dergisi

- Bankacılar dergisi, ekonomi, finans ve bankacılık konularında yapılan çalışmaları ilgili çevrelerin bilgisine sunmak amacıyla yayımlanmaktadır.

- Dergide makale olarak yer verilen yazılar için konunun uzmanı hakemlerin görüşleri alınmaktadır.

- Dergiye gönderilecek makalenin daha önce hiçbir yerde yayımlanmamış olması gerekmektedir.

- Basılması istenilen yazılar derginin arka iç kapağında belirtilen yazı ve biçim kural-larına uygun olarak hazırlanmalı ve değer-lendirmeye girmek üzere,

Bankacılar DergisiTürkiye Bankalar BirliğiBankacılık ve Araştırma Grubu BaşkanlığıNispetiye Cad. Akmerkez B3 Blok Kat.13Etiler- İSTANBUL

adresine gönderilmelidir.

- Dergide yayımlanan yazılar Türkiye Banka-lar Birliği’nin resmi görüşlerini yansıtmaz, yazar ve görüş sahiplerini bağlar.

- Dergide yer alan çalışmalar kaynak gös-terilmek suretiyle izinsiz yayımlanabilir.

- Yayımlanacak yazılarda yazım kurallarına ve biçime ilişkin değişiklikler yapılabilir veya bunların yapılması yazardan istenebilir.

- Dergide yayımlanmayan yazılar yazarlara geri gönderilmez.

- Yazılar yayımlanmak üzere kabul edildiği takdirde Bankacılar dergisi yazılı ve elekt-ronik ortamda olmak üzere tüm yayın hak-larına sahiptir.

1

Bankacılar Dergisi, Sayı 72, 2010

MAKALE

Yrd. Doç. Dr. Abdulkerim DaştanKurumsal Yönetim İlkeleri ve Kurumsal Muhasebe Etkileşimi 3

Coşkun Tarkoçin – Murat GençerFarklı Girdi ve Çıktı Yaklaşımlarının Veri Zarflama Analizi Etkinlik Sonuçlarına Etkisi ve Türk Ticari Bankaları Uygulaması 19

Servet AydınDerecelendirme Modellerinin Performansının Ölçülmesi 33

KONFERANS-SEMİNER

Prof. Dr. Seza ReisoğluYeni Çek Kanunu ve Hukuki Sorunlar 50

Borçlar Kanunu Tasarısı’nın Bankaları Doğrudan İlgilendiren Değişiklikleri

Yurdagül RüzgarTürk Borçlar Kanunu Tasarısı’nın “Genel Hükümler”inin Bankaları Doğrudan İlgilendiren Yenilik ve Değişiklikleri 65

Ali Murat DizdarGenel İşlem Şartları 85

Necati AksoyoğluBorçlar Kanunu Tasarısı’ndaki Kefalet Sözleşmelerine İlişkin Önemli Değişikler 94

Aydın DürenÖzel Hükümlerde Bankalar İçin Yenilik Getiren Düzenlemeler 117

İçindekiler

2

Türkiye Bankalar Birliği’nin 2009 yılındaki yayınlarında (yayımlanan ya da yayımlanmayan) hakemlik yaptıkları ve değerli katkıları nedeniyle teşekkürlerimizi sunarız.*

Aylin Özaltay, TC Ziraat Bankası A.Ş. Daire BaşkanıAyşe Kısacık Aksar, ING Bank A.Ş. Yönetmen

Birol Deper, Türk Ekonomi Bankası A.Ş. YöneticiProf. Dr. Cavide Uyargil, İstanbul Üniversitesi Öğretim Üyesi

Cengiz Göğebakan, T. Halk Bankası A.Ş. Genel Müdür YardımcısıEkrem Kılıç, JCR Avrasya Derecelendirme A.Ş. Yönetim Kurulu Üyesi

Erkin Işık, Fortis Bank A.Ş. YöneticiErtuğrul Bozgedik, T. İş Bankası A.Ş. Teftiş Kurulu Başkanı

Esra Aytaç, Pamukkale Üniversitesi Öğretim ÜyesiGündüz Fındıkçıoğlu, Türkiye Sınai Kalkınma Bankası A.Ş. Yönetici

Haluk Bürümcekçi, Fortis Bank A.Ş. YöneticiHasan Candan, T. İş Bankası A.Ş. Müdür

Doç. Dr. Hasan Eken, Kadir Has Üniversitesi Öğretim ÜyesiMehmet Ali Madendere, T. İş Bankası A.Ş. Müdür

Prof. Dr. Mehmet Baha Karan, Hacettepe Üniversitesi Öğretim ÜyesiDr. Murat Atan, Gazi Üniversitesi Öğretim Üyesi

Dr. Özgür Arslan, Hacettepe Üniversitesi Öğretim ÜyesiServet Özcan, T. İş Bankası A.Ş. Grup Müdürü

Sengül Dağdeviren Sonek, ING Bank A.Ş. EkonomistTahir Cem Berik,TC Ziraat Bankası A.Ş. Müdür

Ufuk Tandoğan, T. Garanti Bankası A.Ş. KoordinatörYelda Yücel, Yapı ve Kredi Bankası A.Ş. EkonomistYılmaz Ertürk, T. İş Bankası A.Ş. Bölüm MüdürüZakir Selim Önal, Akbank T.A.Ş. Uyum Görevlisi

* İsimler alfabetik olarak sıralanmıştır.

3

Bankacılar Dergisi

Kurumsal Yönetim İlkeleri ve Kurumsal Muhasebe Etkileşimi

Yrd. Doç. Dr. Abdulkerim Daştan*

Özet

Bu çalışma, kurumsal yönetim ilkeleri ile muhasebe etkileşimini muhasebe bilgi sistemi, mesleği, eğitimi ve standartları çerçevesinde ilkeler odaklı incelemek ve muhasebenin kurumsal yönetime katkı-sını ortaya koymak amacıyla ele alınmıştır. Kurumsal yönetim için ileri sürülen gerekçeler olarak, ulus-lararası kurumsal yatırımlardan azami ölçüde yararlanma, çokuluslu işletme liderlerinin güç biriktirme yolu veya doğrudan iyi yönetim sayılabilir. İyi ve doğru yönetim için ilkeler bazında kurumsal yönetime işlerlik kazandırmak işletme tepe yönetimi ve tüm çıkar grupları açısından yarar sağlayabilir. Sorumlu-luk, adalet, şeffaflık ve hesap verebilirlik kurumsal yönetimin ilkelerindendir. İlkelere işlerlik kazandıra-bilecek sistem, tüm unsurları ile muhasebedir. Eğitim, uygulama ve standartlaşma alanında istenilen başarıyı elde etme açısından sözkonusu ilkelere muhasebede de ihtiyaç duyulmaktadır. Muhasebe ve kurumsal yönetim ilkeleri arasındaki etkileşim, muhasebenin tüm yönleriyle birey odaklılıktan çıkıp ku-rumsal yapı kazanmasını, kurumsal muhasebe kültürü yaklaşımının geliştirilmesini sağlayabilir.

Anahtar sözcükler: Kurumsal yönetim ilkeleri, muhasebe, şeffaflık, hesap verebilirlik.

Giriş

Bir düzenin başarısı, bir anlamda devamlılığı, sahip olduğu adalet sistemine bağlıdır. Adalet hakkın/hakların tesisi ile ilgilidir. En temel hak, birey hakkıdır. Hissedar hakkı, komşu hakkı, müşteri hakkı, kamu hakkı gibi haklar diğer haklar olarak sıralanabilir. Aile kurumundan işletmelere, belediyelerden üniversitelere tüm kamusal birimlere ve neticede tüm toplumsal yapıya, yönetimin amacı özel ve kamusal (bireysel ve toplumsal) düzeyde hakkı tesis etmektir. Hakkın tesisi ile adalete işlerlik kazandırma, haksızlıkları önler, ekonomideki kaynakların etkin kullanımını ve refah artışını sağlar. Hakkı tesise yönelen yönetim ve düzenler bu çerçevede başarılı olur.

Kurumsal yönetim başlığı ile ela alınan yaklaşım, hakkın tesisine gerek işletme düze-yinde gerekse global düzlemde katkıda bulunabilir. Kurumsal yönetim, bu katkıyı “sorumluluk, kamuoyunu aydınlatma, şeffaflık, hesap verme yükümlülüğü, adalet ve eşitlik” ilkeleri çerçe-vesinde sağlar. Bu ilkeler işletmelerde başta yönetici ve hissedarlar olmak üzere tüm çıkar gruplarının hak ve menfaatlerinin korunmasına hizmet etmeyi ve çıkar grupları açısından en temel hakları korumayı esas alır.

“Zengin patron, yoksul işletme” (Tamer, 2009: 8) söylemiyle ifade edilen patron ve üst düzey yöneticilerce şirket varlıklarının kişisel mal varlıklarına dönüştürüldüğü bir dünyada yö-netimin kurumsallaşması için kurumsal yönetim ilkelerine duyulan ihtiyaç açıktır. Global ölçek-te finansal krizler ve skandalların yaşandığı günümüzde kurumsal yönetim politikaları geliştir-me gereği de kendiliğinden ortaya çıkmaktadır.

Bu çerçevede kurumsal yönetime ilkeler bazında işlerlik kazandırabilecek sistem; kav-ram, ilke, standart, eğitim ve uygulamaları ile muhasebedir. Bunun için de muhasebenin, ku-rumsal bir bakışla, kurumsal muhasebe yaklaşımıyla ele alınması gerekir. Kurumsal muhasebe aracılığıyla üretilen doğru, zamanlı, gerçek, anlaşılabilir ve yorumlanabilir bilgilerle kurumsal yönetim ilkelerine işlerlik kazandırılarak, bir anlamda, hakkın tesisine yardımcı olunabilir.

* Karadeniz Teknik Üniversitesi - İşletme Bölümü - Muhasebe ve Finansman Anabilim Dalı Öğretim Üyesi.

4

Yrd. Doç. Dr. Abdulkerim Daştan

Kurumsal yönetim ilkeleri ile muhasebe etkileşiminin, muhasebe bilgi sistemi, eğitimi, mesleği ve standartları çerçevesinde teorik düzeyde ilkeler odaklı incelendiği bu çalışmanın amacı; hak, kural ve ilke ihlaline dayalı kriz ve skandalları önleyebilecek kurumsal yönetim ilkelerine işlerlik kazandırılmasında muhasebenin katkısını ortaya koyabilmektir. Sözkonusu amaca ulaşmak için çalışmada öncelikle genel kavramlar bağlamında kurumsal yönetim ve kurumsal muhasebeye değinilmiş, ardından kurumsal yönetim düşüncesinin tarihi gelişimine yer verilmiştir. Kurumsal yönetim ilkeleri ve kurumsal muhasebe etkileşimi ise muhasebe bilgi sistemi, muhasebe mesleği, eğitimi ve standartları çerçevesinde ayrı ayrı çalışılmıştır.

1. Genel Kavramlar: Kurumsal Yönetim ve Kurumsal Muhasebe

“Toplumda organize olmuş, yerleşmiş, kabul edilmiş, süreçleri belli sosyal ilişkiler düzeni ve topluluğu” (Koçel, 2005: 361) olarak tanımlanan kurum, uzun yıllarda oluşmuş, belirli bir kültüre sahip, kendine özgü ekol oluşturmuş birimi, oluşumu ve teşekkülü ifade eder (İbicioğlu - İşler, 2005: 442).

Bir işletmenin kişi egemenliğinden kurumsal kimlik kazanma, oradan da kurumsal-laşmış varlığa dönüşüm yolcuğunu tamamlayan, diğer bir ifadeyle dönüşümü sağlayan, yaşatan ve yeniden zamana ve değişime ayak uydurarak kurumu ayakta tutan kültür ku-rum kültürüdür. Kurum kültürü, örgütsel yaşama, sistematik biçimde, sosyal bir olgu olarak yaklaşmayı sağlar. Bu açıdan kültür, organizasyonu bir arada tutan felsefeler, ideolojiler, değerler, varsayımlar, inançlar, ümitler, tutumlar ve normların bütünü olarak nitelendirilebilir (Kök, 2005: 252).

İşletmelerin kişilerden bağımsız olarak, güçlü bir yapı ve profesyonel yönetim meka-nizması ile kamuya mal olma ile sonuçlanacak biçimde kurum durumuna gelmesi, müesse-seleşmesi kurumsallaşmayı ifade eder (Akat - Atılgan, 1992: 17). Kurumsal kimlik kazanma yolundaki, isteği, azmi ve faaliyeti kısaca kurum olabilme yolundaki sürecin tamamını kapsa-yan kurumsallaşma için Peters - Waterman (1995: 137) “… sistemi değerlerle kaynaştırmak” ifadelerine yer vermektedirler.

10. Kurumsal Yönetim

İngilizce “corporate governance” kavramının karşılığı olan ve zaman zaman “kurumsal yö-netişim” şeklinde de tercüme edilen “kurumsal yönetim” konuya bakış açısı çerçevesinde farklı şekillerde tanımlanmaktadır. Kısmen kurum ve bürokrasi ve daha çok makro düzeyde konuya yaklaşılmış Dünya Bankası tarafından kurumsal yönetim, “bir kurumun beşeri ve mali sermayeyi çekmesine, etkin çalışmasına ve böylece ait olduğu toplumun değerlerine saygı gösterirken, uzun dönemde ortaklarına ekonomik değer yaratmasına imkan tanıyan, her türlü kanun, yönet-melik, kod ve uygulamalar bütününü” (www.worldbank.org, 2009) olarak tanımlanmaktadır.

Konuya yönetim ve finansın paylaşımına yönelik temsil problemi ile yatırımcı ve güven esaslı yaklaşan Shleifer ve Vishny (1997: 738) kurumsal yönetimi “işletme fon sağlayıcılarının, yatırımlarından getiri elde etme ve fonların geri dönüşünü sağlamada kendilerini güvene alma yolları”; işletme ve çıkar grupları düzeyinde konuyu ele alan Millstein (1998: 27) ise “..kâr elde etme ve pay sahiplerine dağıtma amacını taşıyan geleneksel yapıların yanında, hissedarların, yöneticilerin ve diğer paydaşların haklarının da önemsendiği bir anlayış” biçiminde tanımla-maktadırlar.

Millstein yaklaşımı paralelinde konunun ele alındığı OECD düzenlemelerinde “şirketle-rin yönlendirildiği ve kontrol edildiği sistem” daha geniş biçimde “şirketlerin yönetimi, yönetim kurulu, hissedarları ve diğer çıkar grupları arasındaki ilişkiler demeti” (www.oecd.org, 2009) olarak tanımlanan kurumsal yönetim için Aktan (2009), “çıkar gruplarının haklarını korumayı ve işletme yönetimin sorumluluk ve yükümlülüklerini ortaya koymayı amaçlayan bir yönetim felsefesi” ifadelerine yer vermektedir.

5

Bankacılar Dergisi

Aysan (2007) ise, kurumsal yönetimi güven ve muhasebe eksenli ele alarak “işletmelere yönelik toplum güveninin sağlanması için gerekli olan hukuk, muhasebe ve ahlak kurallarının özelliklerini ve niteliklerini inceleyen ve işletmelerde uygulanabilen yöntem ve teknikleri geliş-tiren bir uğraş alanı”) şeklinde tanımlamaktadır.

Yukarıda yer alan tanımlar ışığında kurumsal yönetim; bir işletmenin tepe yönetiminden tüm çıkar gruplarına uzanan ilişkiler bütününde, tarafların hak ve sorumluluklarını ortaya ko-yan, karar alma ve uygulama süreçlerinde ilkeleri toplumsal değerlere ve etik kodlara duyarlı biçimde belirleyen, sonuçları tam, zamanında, sorumluluk bilinci içinde, hesap verebilir bir yapıda tüm taraflara şeffaf bir şekilde sunan yapı olarak tanımlanabilir.

Kurumsal yönetime ilişkin yukarıdaki yaklaşımlardan yapılacak ortak çıkarımla “katılım, hukuk devleti, şeffaflık, duyarlılık, işbirliği, adalet, etkinlik, verimlilik ile sorumluluk ve stratejik vizyon” iyi bir kurumsal yönetim anlayışında bulunması gereken özellikler olarak sıralanabilir (Bekçioğlu ve Ak, 2005,s. 285).

İşletme tepe yönetiminin sahip olduğu güç ve yetkilerin keyfi ve özel menfaat amaçlı kullanımının engellenmesi, yatırımcı haklarının korunması, hissedarlarının adil ve eşit mu-ameleye tabi tutulması, azınlık haklarının korunması, finansal durum ile ilgili kamuoyunun aydınlatılması ve şeffaflığın sağlanması, işletme faaliyet sonucunun tüm menfaat sahiplerine hakları oranında geri dönüşünün sağlanması kurumsal yönetimin amaçlarına örnek verilebilir (Aktan, 2005, www.canaktan.org.tr).

Kurumsal yönetim anlayışının tesis edilmesi ile yukarıda ifade edilen amaçlara ulaşma-nın yanı sıra taraflar açısından çeşitli faydalar elde etmek de mümkün olabilir. Bunlardan bir kaçı örnek düzeyinde aşağıdaki gibi belirtilebilir. Kurumsal yönetim;

Yönetime doğrudan katılmayan pay sahiplerinin ortaklık haklarını kullanmayı, şirket yö-• netimine etkin olarak katılmayı, şirket faaliyetleri hakkında bilgi edinmeyi ve gerektiğinde hesap sormayı sağlaması bakımından yatırımcılar açısından;

İşletmenin şeffaflığı ve muvazaalı işlemlere yer verilmemesi nedeniyle finans kuruluşların-• dan tedarikçilere sağlanan mal ve hizmet karşılığının takip ve talep edilmesi bakımından finansal kurumlar ve tedarikçiler gibi bir kısım çıkar grupları açısından,

Düşük sermaye maliyeti sağlama, finansman imkânları ve likiditeyi artırma, kaynakların • daha verimli kullanılmasını sağlama, değişime çabuk uyum sağlama, daha nitelikli istihdam olanakları yaratma, krizlerin daha kolay atlatılması ve sermaye piyasasından yararlanma olanaklarının artırılması bakımından işletmeler açısından,

Ülke imajının yükseltilmesi, sermayenin yurt dışına kaçışının önlenmesi, yabancı sermaye • yatırımlarının artması, gerek ulusal gerekse uluslararası sermaye piyasalarının sürdürüle-bilir bir şekilde gelişmesi, ekonominin ve sermaye piyasalarının rekabet gücünün artması, ekonomik krizlerin daha az zararla atlatılması, kaynakların daha etkin bir şekilde dağıtılma-sı, yüksek refahın sağlanması ve sürdürülmesi bakımından ülke açısından, çeşitli faydalar sağladığı sağlamaktadır (SPK, 2005, s. 2; Abdioğlu, 2007, s 24-30).

Öte yandan sahip veya sahiplerin yönetime hakim olma isteği, yöneticilerin bilgi ve tec-rübe düzeylerine ilişkin yetersizlikler, bürokrasi endişesi, istihdam edilenlerin yeterli donanım-da olmamaları, işletmelerde muhasebe bilgi sisteminin etkinsizliği, denetim sorunları ile mu-hasebe ve denetim standartlarına uyumsuzluk gibi faktörler bir işletmede kurumsal yönetim düşüncesinin önündeki engeller olarak sıralanabilir.

Kurumsal yönetimi ekonomik büyüme ve finansal kararlılık için hayati önemde faktör olarak gören Aguilera (2005), kurumsal yönetim çabalarının işletme sahipleri, sahipleri temsil edenler ve çıkar grupları arasında dengenin kurulmasına dayalı kurumsal kültürün etkinliğinin

6


ilerletilmesi yönünde verilmesi ve konunun “sürdürülebilir kurumsal yönetim modeli” çerçeve-sinde ele alınması gerektiğini vurgulamaktadır.

11. Kurumsal Muhasebe

Kurumsal muhasebe, ilkeleri toplumsal değerlere ve etik kodlara duyarlı biçimde belir-leyen muhasebenin, tüm yönleriyle birey odaklılıktan ziyade kurumsal bir muhasebe kimliği ve kültürü yaklaşımı ile tüm taraflar açısından hakkın tesisine katkıda bulunabilecek değerler sistemi olarak kendine özgü ilke, yöntem, kural ve standartlarla ele alınması gereği olarak ifade edilebilir.

Diğer bir ifadeyle kurumsal muhasebe, muhasebe eğitimi ve araştırmalarından, muha-sebe standartlarına, işletmelerde muhasebe bilgi sistemi oluşturulmasından, muhasebe ve denetim faaliyetlerine uzanan, muhasebe ile ilgili, her alanda, muhasebenin kurumsal esas-larla, kurumsal bir kültürle ele alınması suretiyle işletmelerdeki kurumsal yönetim çabalarının güçlü bir finansal bilgi ve rapor sistemi ile desteklenmesi gereği olarak belirtilebilir.

Literatüre bakıldığında kurumsal muhasebe kavramının son zamanlarda sıklıkla kulla-nıldığı fakat kavrama ilişkin özel tanımlama yoluna gidilmediği görülmektedir. Bununla birlikte kurumsal muhasebe kavramının kullanımına ağırlıklı olarak Yazıcı’da rastlanıldığı ifade edi-lebilir. Yazıcı (2006) kurumsal muhasebeyi, “toplumdaki ticaret ve vergi yasalarına tabi kişi kuramları, kişi ortaklıkları, sermaye ortaklıkları, devletin, belediyelerin, vakıf ve derneklerin iktisadi kuruluşları gibi kazanç amaçlı iktisadi kurum ve işletmelerin dönemsel masraf – hasılat ve kazanç oluşumları ile anlık varlık ve sermaye durumlarına ilişkin denetime uygun hesap, kitap ve denge işlerinin tümü” şeklinde tanımlamaktadır.

Türkiye’de öğretim, öğrenim ve uygulamada muhasebe denince, genelde kurumsal mu-hasebenin anlaşıldığını dile getiren Yazıcı, konuyu genel muhasebe çerçevesinde ele almak-tadır. Belgelerin düzenlenmesi, hesapların tutulması, maliyetlerin tespiti ve sonucun çıkartıl-ması gibi öğelerden oluşan, dönemsel olarak gider – gelir ve kar - zarar durumu ile anlık varlık – sermaye durumunu hesaplama, işlem ve hesaplaşmaların tümü kurumsal muhasebe olarak nitelendirilmektedir.

Bu çalışmada ise ele alınan “kurumsal muhasebe” kavramı ile kurumsal yönetim ve işletmelere katkı bağlamında muhasebenin kurumsal bir yaklaşımla ele alınması, kurumsal muhasebe kültürünün oluşturulmasına katkı sağlanması ve muhasebe dünyasına bütünsel düzeyde kurumsal bir bakış geliştirilmesi amacı güdülmüştür. Muhasebe eğitiminde, araştır-malarında, uygulamalarında, muhasebe mesleğine girişte, genelde toplum özelde meslek-taşlarla işletmeler arasındaki ilişkilerde ve meslek mensuplarının tüm faaliyetlerinde, ayrıca muhasebe ve denetim standartlarının oluşturulması ve uygulanması süreçlerinde kurumsal bir yaklaşım geliştirilebilmesi arzusuna hizmet bu çalışmanın katkısı olarak düşünülmektedir.

İşletmelerde gerçekleştirilecek kurumsal yönetim faaliyetlerinde istenilen amaçlara ula-şılabilmesi için “iyi bir muhasebe düzeninin” kurulması ve bunun için de makro düzeyde iyi bir “ekonomik denetim düzen”in kurulması esastır (Aysan, 2007, s.19). Ekonomik denetim düzenin kurulmasında sorumluluk elbette kamu otoritesine aittir. Genel hukuk düzeni, kanun-lar, vergileme ve muhasebeye ilişkin yasal mevzuat, denetim ilke ve kuralları ile muhasebe ve denetim alanında faaliyette bulunan meslek mensuplarının faaliyetleri bu düzenin birer parça-sını oluşturur. Ekonomik denetim düzeninde, mali kontrol ve denetim faaliyetlerine başlangıcı yapabilmenin yolu muhasebeden, muhasebe bilgilerinden geçmektedir. Muhasebenin olma-dığı yerde mali kontrol ve denetim olanaksızlaşmaktadır. Bu durumu Yazıcı, (2003) “muhase-besiz denetim dayanaksız; denetimsiz muhasebe sağlamasızdır” ifadeleri ile özetlemektedir. Bu esaslardan hareketle, gerek birey ve işletmeler için, gerekse toplum ve ekonomik düzen için iyi bir muhasebe düzeninin, kurumsal muhasebe düzeninin, varlığı son derece önemli gözükmektedir.

7

Bankacılar Dergisi

2. Kurumsal Yönetim Düşüncesinin Tarihi Gelişimi

Kurumsal yönetimin, basit bir ifadeyle, “finans, yönetim ve denetim” ilişkisi içerisinde ge-lişmiş bir olgu olduğu belirtilebilir. Bu açıdan kurumsal yönetimin ortaya çıkışı; aile işletmelerinin varlığı, zamanla bu işletmelerin büyümesi, büyümeye paralel yönetimde yetersizliklerin ortaya çıkması ve bunun sonucunda profesyonel yöneticilikle sahiplik ve yönetimin birbirinden ayrılma-sı; öteyandan artan sermaye ihtiyacı, yeni ortak bulma girişimi, sermaye piyasasına açılım ve bu süreçte çıkar gruplarında meydana gelen artış ve her bir çıkar grubunun menfaatinin korunması-na yönelik faaliyetler bütünü düzleminde gerçekleştiği belirtilmektedir (İbicioğlu vd., 2009, s.4).

Amerika Birleşik Devletleri’nde 1990’lı yıllarda yatırımcıların haklarının korunması odak-lı ele alınan (Huse, 2005: 65), daha sonra İngiltere ve Kıta Avrupa’sını takiben Asya ve tüm Dünya’da tartışılır hale gelen kurumsal yönetim, özellikle 1997 yılı ortalarında başlayan Asya finansal krizinden sonra büyük önem kazanmıştır. Bu çerçevede Asya finansal krizinin yatırım-cı güvensizliğinden ziyade işletmelerin kurumsal yönetimlerinden kaynaklanan yetersizlikler-den ileri geldiği de sıklıkla dile getirilerek tartışılmıştır (Ho-Wong, 2001, s.139).

Bu bağlamda finansal raporlamanın, finansal kriz ve skandallara cevaben değiştiği ve geliştiği sıklıkla dile getirilmektedir (McCartney - Arnold, 2002, s. 402). Bu değişim ve gelişi-min, kamuoyu dikkatinin işletmelerdeki kurumsal yönetim ilişkilerine çevrilmesine neden oldu-ğu da ifade edilmektedir (Yayla, 2006, s.171). Söz konusu skandallar yanında globalleşme, artan uluslararası sermaye hareketliliği ve ülkesel bazda özeleştirme uygulamaları işletmeler-de kurumsal yönetimin önemini ve gerekliliğini ön plana çıkarmaktadır (Daştan, 2009, s. 66). Ülkelerin kurumsal yönetim esaslarını belirleme ve konuyla ilgili gerekli yasal düzenlemeler yapma yoluna gitmesinde uluslararası kurumsal yatırımlardan azami ölçüde istifade etme gü-düsünün yattığı belirtilebilir. Belirtilen nedenler dolayısıyla geçen süre zarfında kurumsal yö-netim için gerçek bir endüstri meydana geldiğini dile getiren Stein (2008), kurumsal yönetim uyum hizmetleri sunmak suretiyle muhasebe firmalarının, kurumsal yönetimi müfredata dahil etmek suretiyle üniversite birimlerinin ve ayrıca yatırımcılar ve finans kurumlarının popüler medya aracılığıyla bu durama zemin oluşturduğuna dikkat çekmektedir.

Gelişim süreci içerisinde kurumsal yönetim konusuna katkıda bulunmuş rapor ve çalış-maların önemlilerinden birkaçına özet biçimde aşağıdaki gibi değinmek mümkündür (Abdioğ-lu, 2007,s. 62; Demirağ vd., 2000,s. 351).

Treadway Komisyonu, 1987: ABD’de denetim komitelerinin önemine değinen, hilelerin önlenmesinin denetim komitesinin temel kontrolünde sayan ve NYSE, AMEX, ve NASDAQ borsalarında kayıtlı şirketler için denetim komitesi zorunluluğu getiren düzenlemedir.

Cedbury Komitesi, 1992: İngiltere’de, işletmelerde yönetim kurulunun oluşumu ve fonk-siyonu için en iyi uygulamaları geliştiren, denetim, atama ve ücret komitelerinin şirketler tara-fından oluşturulmasını ve Londra Borsası tarafından gönüllülük esasına dayalı benimsemesini ele alan düzenlemedir.

Dey Raporu, 1994: Kanada’da yönetim kurulunun sorumluluğu ve oluşumunu temel un-sur olarak ele alan, Toronto Borsası tarafından kurumsal yönetim için 14 ilke ortaya koyan ve gönüllülük esasına dayalı düzenlemedir.

OECD Kurumsal Yönetim İlkeleri, 1999: İyi bir kurumsal yönetim için tek bir model ön-görmeyen, ortakların haklarını koruyan, çıkar gruplarına eşit ve adil davranılmasını önceleyen ve onların haklarını korumayı öne alan, şeffaf ve tam zamanlı açıklamayı kurul, şirket ve ortak sorumluluğuyla ele alan düzenlemedir.

Sarbanes Oxley Kanunu, 2002: ABD’de şirket yönetimine ilişkin yeniden düzenlenen kurallar ve şirketlerin iç denetim sistemlerine sahip olması gerekliliği ile ilgili hukuki ve cezai yaptırımlar getiren düzenlemedir.

8


Finansal skandallar sonrası şirketlere ilişkin kurumsal bilgilerin doğruluğunu ve güve-nilirliliğini artırarak yatırımcıları korumak amacıyla ele alınan Sarbanes Oxley Kanunu’nun kurumsal yönetime katkısı aşağıdaki gibi özetlenebilir (Abdioğlu, 2007, s.66 ):

Denetim komitelerine verilen önemin artırılması ve denetçi bağımsızlığının sağlanması,• Finansal analiz neticesinde çıkar grupları arasında çıkabilecek çatışmalara yönelik düzen-• lemeler getirmesi,Periyodik raporlarla kamuya açıklanacak yükümlülüklerin artırılması,• İşletmelere, yöneticilerin uyması gereken, iş etiği kurallarını benimseme zorunluluğunun • getirilmesi,Kurumsal yönetim uygulamalarının açıklanması yönündeki yaptırımlara, doğrudan kurum-• sal yönetimin yapılandırılmasına ilişkin daha katı bir yaklaşım getirilmesi,Etik kod ve kurallar çıkarmak ve adapte etmek zorunluluğu getirmesi,• Yöneticilere işletme fonlarından şahsi kredi izni verilmemesine yönelik düzenlemeler getir-• mesidir.

Şirketler Hukuku Eylem Planı (2003), Yönetici Ücretleri ile İlgili Tavsiye Kararı (2004), Bağımsız Yönetim Kurulu Üyeliği Tavsiye Kararı (2004), Şeffaflaşma Direktifi (2005) Muhase-be ve Denetim Kuralları Hakkında Şirketler Hukuku Direktifi (2007) ve daha sonra ele alınan kurumsal yönetim konusunun yıllık raporlar aracılığıyla açıklanmasına yönelik düzenlemeler ise Avrupa Birliği’nde kurumsal yönetim kapsamındaki çalışmalar çerçevesinde değerlendiri-lebilir (IFC, 2008).

Global anlamda kurumsal yönetim alanında belirli bir çerçeve oluşturmaya yönelik atılan adımlardan birisi de Global Kurumsal Yönetim Forumu (Global Corporate Governance Forum)dur. Forum, Dünya Bankası ve Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Örgütü (OECD)’nün işbirliği ile oluşturulmuştur. Gelişmiş ve gelişmekte olan ülkeleri bir araya getirmek, yerel, bölgesel ve global bazda hedeflenen nitelikte bir kurumsal yönetim pratiğine ulaşmak ve yönetim re-formunu destekleyerek özel sektörün gelişimini desteklemek forumun genel kuruluş amaçları arasında sayılmaktadır (www.gcgf.org, 2009).

Öte yandan kurumsal yönetim konusunun Türkiye’deki gelişimi için yapılan düzen-lemeler ise; şirketlere yönelik getirdiği yasal yükümlülükler çerçevesinde Türk Ticaret Ka-nunu ve Sermaye Piyasası Kanunu; Kurumsal Yönetim En İyi Uygulama Kodu: Yönetim Kurulunun Yapısı ve İsleyişi’ne yönelik TÜSİAD ve Sermaye Piyasasında Bağımsız Dene-tim Hakkında Tebliğ ve SPK Kurumsal Yönetim Temel İlkeleri (2002/2005 revize) ile SPK düzenlemeleri; benzer şekilde SPK’nın Sermaye Piyasasında Derecelendirme Faaliyeti ve Derecelendirme Kuruluşlarına İlişkin Esaslar Tebliği ile İMKB Kurumsal Yönetim Derece-lendirme Çalışmaları (2003) ve Kurumsal Yönetim Endeksi (hesaplanmasına 31.08.2007 sonrasında başlanmıştır) şeklinde özetlenebilir. SPK’nın kurumsal yönetim ilkeleri açısından Türkiye’deki halka açık işletmeler için yaklaşımı “uygula ya da açıkla” şeklindedir. Bu doğrul-tuda işletmeler bünyelerinde kurumsal yönetim birimi kurmakta ve gerekli bilgileri açıklama yoluna gitmektedir.

İşletmelerde kurumsal yönetim düzeyinin ölçülmesine yönelik çeşitli teknikler ve indeks-ler geliştirmiştir. Bu anlamda Gompers - Ishii ve Metrick (2003) tarafından geliştirilen ve his-sedar haklarının güçlü bulunduğu firmaların daha değerli ve finansal göstergeler açısından daha olumlu olduğu sonucuna ulaşılmış Governance Indeks, yakın sonuçlara farklı değişken-ler kullanarak ulaşan Bebchuk- Cohen ve Ferrell (2005) tarafından sağlamlaştırılmış G-Index’i ve Lawrence ve Marcus (2006: 430) tarafından geliştirilen Gov-Score örnek verilebilir. Ulusal, bölgesel ve kültürel farklılıklar, endüstrileşme ve işletmelerin endüstrileşme çevresi, sahiplik dağılımı ve tipi, firma büyüklüğü, yaşam seyir varyasyonu ile CEO görev süresi, niteliği ve geçmişi vb. hususlar kurumsal yönetim araştırmalarında kullanılan faktörler olarak sıralan-maktadır (Huse, 2005,s. 68).

9

Bankacılar Dergisi

3. Kurumsal Yönetim İlkeleri ve Kurumsal Muhasebe Etkileşimi

Risk yönetimi ile planlamaya dayalı başarısızlıklar ve zayıf kurumsal yönetim işletmele-rin krizleri yaşamasında başlıca kriz nedenleri olarak nitelendirilebilir. Krizler, ülkeler açısından denetim ve kontrol faaliyetlerine ilişkin yasal düzenlemeleri gözden geçirme, işletmeler içinse global ve yerel düzenlemeleri takip etme yanında kontrol ve denetim faaliyetlerine ağırlık ver-me gereği doğurmuştur. Hissedarlarla birlikte tüm çıkar gruplarının işletme ile ilişkilerini den-geleyecek etkin maliyet kontrolü, şeffaf bir sistem kurma, rekabeti ve girişimciliği geliştirme ve yatırımcıların daha fazla korunmasını sağlama gibi düzenlemelerin gerçekleştirilmesi gereği, sözkonusu durumun bir sonucu olarak ortaya çıkmıştır. Bu doğrultuda reformlar yapılmış, böy-lece birçok ülke denetim fonksiyonlarını arttırmış ve şeffaflığı geliştirmiştir.

Sözkonusu reformlar kapsamında ülkelerin kurumsal yönetim ve kurumsal muhasebe çalışmalarına yer yer temel teşkil eden ve bir anlamda yön veren OECD kurumsal yönetim ilkeleri; hissedarların hakları, hissedarlara eşit muamele yapılması, doğrudan çıkar sahiple-rinin rolü, kamuyu aydınlatma ve şeffaflık ile yönetim kurulunun sorumlulukları şeklinde beş ana başlık altında oluşturulmuştur. Şubat 2005’te revize edilerek yayınlanan ve Türkiye’de kurumsal muhasebe anlayışı açısından önemli olan SPK kurumsal yönetim ilkeleri ise pay sa-hipleri, kamuyu aydınlatma ve şeffaflık, menfaat sahipleri ile yönetim kurulu olmak üzere dört başlık altında çalışılmıştır. Sözkonusu başlıklar içerisinde incelenen konular ve genel kabul gören yaklaşımların kavramsal çerçevede ele alınması durumunda kurumsal yönetim ilkeleri aşağıdaki gibi sıralanabilir (Aysan, 2007, s. 18; Şenturan, 2006,s. 51; Küçüksözen , Küçükko-caoğlu, 2005, s. 83’e atfen” Daştan, 2009,s. 67);

Sorumluluk; işletme yönetimince alınan kararların ve gerçekleştirilen eylemlerin hukuk kuralları ile toplumsal ve ahlaki değerlere uygunluğunu ve denetlenmesini ifade eder.

Kamuoyunu aydınlatma ve şeffaflık; işletmenin finansal durumu, performansı, mülki-yet yapısı ve yönetim biçimi gibi her konuda, tam, güvenilir, açık, anlaşılabilir ve yorumlanabilir bilgilere ulaşımın en kısa sürede, kolay ve en düşük maliyetle sağlanması ve bilgilere ilişkin doğru ve zamanında açıklama yapılması gereğini ifade eder.

Hesap verme yükümlülüğü; işletme yönetiminin, kendisine tahsis edilen kaynakların veya verilen yetkilerin kullanım biçimi ve etkinliği ile ilgili hesap verme sorumluluğunu ifade eder.

Adalet ve eşitlik; işletme ile ilgisi bulunan ve hak sahibi konumundaki kişi ve kurumla-rın bilgi edinme, kar payı, oy kullanma, genel kurula katılma gibi haklarının adil muamele ile eşitlikçi yaklaşımla ele alınması gereğini ifade eder.

Aşağıda muhasebe bilgi sistemi, mesleği, eğitimi ve standartları ile kurumsal yönetim ilkeleri etkileşimine sırasıyla değinilecektir.

30. Muhasebe Bilgi Sistemi ve Kurumsal Muhasebe

“İşletme içi ve işletme dışı bilgi kullanıcılarının ihtiyaç duydukları bilgileri, ham verileri veya sıradan bilgileri finansal bilgiye dönüştürerek, üretmek ve ürettiği bilgileri raporlar ara-cılığıyla sunmak amacıyla bir araya getirilmiş ve birbirleriye ilişkili öğeler bütünü” şeklinde tanımlanan (Karacaer-İbrahimoğlu, 2003,s. 214) muhasebe bilgi sistemi, birçok alt sistemden oluşan yönetim bilgi sisteminin en eski alt sistemi durumundadır.

Kurumsal kültür, stratejik planlama ve teknoloji sahiplik düzeyi gibi hususlarla doğrudan ilişkili olan muhasebe bilgi sisteminin işletmelerde yerine getirdiği önemli işlevler olarak; veri-lerin toplanması, işlenerek bilgiye dönüştürülmesi, elde edilen bilgilerin kullanılması ve işletme varlıklarının korunması için gerekli kontrollerin sağlanması biçiminde sayılabilir

10


Hedeflenen stratejik amaçlara ulaşmanın kıstası olarak kullanılan “kalite, maliyet ve za-manlama” muhasebe bilgi sistemi tarafından üretilen bilginin niteliğini de belirlemede esas alınabilir. Yaşadığımız çağda, özellikle bilgi ve iletişim araçlarının da katkısıyla, bilginin haiz olduğu güç ve önem, geçmişe kıyasla, tartışılmaz düzeydedir. Bilginin güç, bilgilinin güçlü olduğu gerçeğini gören tüm birimler, bilgiden ekonomik değer yaratmak için bilgiyi en kısa sürede elde etme ve en etkin biçimde yönetme çabası içine girmişlerdir. Bu çerçevede mu-hasebe bilgi sistemi tarafından üretilen bilgilerin tam, açık, anlaşılır, zamanlı, doğru, tarafsız ve güvenilir düzeyde olması, sözkonusu bilgilerin önemini bir kat daha artırmaktadır (Daştan, 2009, s. 58).

Belirtilen özelliklerde bilgi üretimi ve çıkar grupları beklentisinin tam anlamıyla karşılan-ması işletmelerde kurumsal yönetim anlayışı ve bu anlayışla işleyen muhasebe bilgi sistemi-nin varlığıyla mümkün olabilir. Çünkü şeffaf, hesap verebilir ve sorumluluk anlayışına dayalı finansal bilgi üretiminde muhasebe bilgi sistemine önemli görevler düşmektedir. Sayılan bu hususlar bir anlamda kurumsal yönetim ilkelerini oluşturmaktadır.

İşletmelerde kurumsal yönetim anlayışını hayata geçirebilecek yönetim ve denetim ku-rulları muhasebe bilgi sisteminden destek sağlama ihtiyacı içerisindedirler. İşletme sürekliliği-nin sağlanması, uzun süreli karlı ve sağlıklı büyümenin güven altına alınabilmesi ile kurumsal yönetim sisteminin oluşturulması ve devamlılığının sağlanması büyük ölçüde muhasebe bilgi sisteminden sağlanan bilgiler ile mümkün olabilmektedir (Aysan, 2007,s.19).

Kurumsal yönetim ilkelerinin geçerli olduğu bir işletmede muhasebe bilgi sistemi ve üre-tilen bilginin bu durumdan pozitif yönde etkilenmesi kaçınılmazdır. Diğer taraftan muhasebe bilgi sisteminin kurumsal yönetime ilkeler bazında “kamuoyunu aydınlatma ve şeffaflık ile he-sap verme yükümlülüğü” ilkelerini etkileyerek adil ve eşitlikçi düzlemde işletme sorumluklarının yerine getirilmesine katkı sağlayacağı belirtilebilir. Muhasebe bilgilerinin üretimine yön veren “sosyal sorumluluk, tarafsızlık ve belgelendirme, tam açıklama ve ihtiyatlılık vb.” muhasebe temel kavramlarının varlığıyla da bu durum desteklenebilir.

Muhasebe bilgi sisteminden sağlanan finansal tablo, rapor ve beyannamelerin mevzu-ata (Vergi, SPK, TTK, vb.), etik kodlara ve toplumsal değerlere uygun olarak düzenlenme-si yanında uluslararası finansal raporlama standartlarına uygun bir raporlamanın yapılması, muhasebe bilgi sisteminin kurumsal yönetim anlayışı çerçevesinde sorumluluğunu ortaya koymaktadır. Muhasebe bilgi sistemi, işletme ile ilgili her konuda tam, zamanında, güvenilir, anlaşılabilir bilgileri en düşük maliyette ve en kısa sürede ilgililere sunarak kamuoyunu aydın-latma ve şeffaflık ilkelerine katkı sağlayabilir. Ayrıca kamuya açıklanan bilgiler tarafsız olmalı, işletme ilgililerinden bir veya birkaçının bilgi alma ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde olmamalı-dır. Muhasebe bilgi sistemi, ticari sır ve rekabet gücünü azaltarak zarara neden olabilecek bil-giler hariç, işletmenin aleyhine sonuçlar doğurabilecek olsa bile açıklanması gereken bilgilerin açıklanmasında tereddüt etmemelidir (SPK, 2005,s. 20).

Öte yandan muhasebe bilgi sistemi, finansal bilgi manipülasyonuna engel olmak sure-tiyle de kurumsal yönetim anlayışına katkıda bulunabilir. Finansal bilgi manipülasyonu “mu-hasebe verilerinin oluşturulması ve muhasebe standartlarının yorumlanması aşamalarında, amaca uygun işlemler oluşturmak ve şirketin taraf olduğu sözleşmeleri ya da işlem ve faali-yetleri amaca uygun olarak düzenlemek” biçiminde tanımlanmaktadır (Küçüksözen - Küçük-kocaoğlu, 2005,s. 87).

Bilgilerin, kayıtlara aktarılması veya finansal tablolara yansıtılmasında, gerçeğe aykırı sunulması, finansal tablolarda yer alan kalemlere ilişkin sınıflandırmaların değiştirilmesi, işlem ya da faaliyetlerin amaca uygun olarak oluşturulması finansal bilgi manipülasyonu kapsamın-da değerlendirilebilir. Gelir istikrarlaştırma, kazanç yönetimi, hileli finansal raporlama, agresif muhasebe, yaratıcı muhasebe ve büyük temizlik muhasebesi finansal bilgi manipülasyonuna neden olabilecek yöntemler olarak sayılmaktadır (Yayla, 2006, s.175).

11

Bankacılar Dergisi

Finansal bilgi manipülasyonu amaçlı sözkonusu yöntemlerle düzenlenen hileli finansal tabloların yeterince şeffaf olmaması, uluslararası düzeyde yaşanan finansal krizlerin de temel nedenleri olarak gösterilebilir. Nitekim Ağustos 2007’de ABD’de başlayan ve global boyut ka-zanan, temelinde mortgage piyasasına ilişkin sorunların yer aldığı, 2007-2008 global finans krizi için, “şişirilen ve patlayan varlık balonu” ile “denetimsizlik ve şeffaf olmayan uygulamalar” en sık dile getirilen kriz nedenleri olarak sayılmaktadır (Daştan, 2009, s.58).

Temelinde muhasebe ilke ve esaslarına uygun olmayan davranışların yer aldığı ve bir anlamda uluslararası finansal krizlere sebep teşkil edebilecek yukarıda sayılan finansal bilgi manipülasyonu yöntemlerinden birisi olan yaratıcı muhasebe üzerinde kısa da olsa durmakta yarar vardır. Yöntem, İngilizce creative accounting ifadesinin karşılığı olarak Türkçeye “ya-ratıcı muhasebe” biçiminde tercüme edilmiştir. Zaman zaman “yaratıcı muhasebe oyunları” biçiminde de kullanılan yöntem için Yayla (2006), Naser (1993)’e atfen “muhasebe kuralları, ölçüm seçimleri ve finansal tabloların açıklama özelliklerindeki boşluklardan faydalanılarak hesapların manipüle edilmesi ile raporlamanın istenilen şekilde ortaya konulması işlemi” ifa-delerine yer vermektedir.

Yaratıcı kavramı Türkçede ve özellikle toplumsal değerler açısından Türk toplumunda pozitif manada çağrışım yapar, fakat burada durum bu istikamette değildir. Bu kullanım hoş olmayan bir durumun şirin gözükmesine neden olma gibi yanlış bir sonuç da ortaya çıkarabilmektedir. Oysa yaratıcı muhasebe, doğru ve güvenilir mali tablo anlayışına ters düşen çeşitli oyunlarla finansal tablolara yapılan makyaj olarak finansal tabloların işletmelerin durumunu olduğundan daha iyi/farklı göstermesi amacına hizmet eden bir muhasebe uygulama ve anlayışını nitelemektedir.

Yaratıcı muhasebe yöntemi, vergi uygulamaları açısından da vergiden kaçınmak mak-satlı başvurulan yöntemler arasında yer almaktadır. Yöntem, kanun koyucunun uygulamaya yönelik tanıdığı esnekliklerden veya bizatihi kanundan kaynaklanan boşluklardan çıkara yöne-lik istifade amaçlı kullanılmaktadır. Bilindiği gibi ülkemizde muhasebe verilerine ve bilgilerine bakış “bilgi amaçlı” olmaktan çok “vergi amaç”lıdır. Bu nedenle de finansal bilgi manipülas-yonu yöntemlerinden yaratıcı muhasebe etkin olmayan bir mali kontrol ve denetim sisteminin de yol vermesiyle vergi kaçırmanın bir aracı olarak ortaya çıkmaktadır. Fakat burada durum mevzuattan kaynaklanan boşluklardan istifade ederek işletme adına yarar sağlama biçiminde ele alındığı için “vergiden kaçınmak” formunda ortaya konulmaktadır. Ancak böyle bir yaklaşı-mın birey, işletme, piyasa ve toplumsal düzlemde fayda maliyet ve etik değerler eksenli değer-lendirilmesi durumunda uygun olmayacağı görülebilecektir. Bu çerçevede, Jameson (1988)’in “muhasebe sonuçlarının çarpıtılması ile ortaya çıkan yapının teorisyenler tarafından da doğru bulunması takdirde uygulamanın yaygın bir hal alarak karar vericiler için içinden çıkılmaz bir durum meydana getireceği gerekçesiyle olumsuz bir yaklaşım” olarak konuyu ele aldığı; Le-ung ve Cooper (1995)’in ise Avustralya’daki 1500 muhasebeci üzerinde yaptıkları çalışmada “yaratıcı muhasebe uygulamasının muhasebe mesleğindeki en ana etik problemlerden biri” olarak görüldüğü değerlendirmesi dile getirilmektedir (Yayla, 2006,s. 186).

İşletme performansı hakkında yatırımcılara birinci derecede bağımsız bilgiler sunan mu-hasebe bilgi sistemi ile kurumsal yönetim arasında güçlü bir bağın bulunduğunu dile getiren Sloan (2001), bunu muhasebede yer alan maliyet, güvenilirlik, tahakkuk esası ve ihtiyatlılık gibi güvenilir kavramların kurumsal yönetim felsefesinin ihtiyacı ve vazgeçilmezi durumun-da görmesine bağlamaktadır. Bu paralelde kaynakların doğru tahsisi ve etkin kullanımı için muhasebe bilgilerinin etkisi konusunda tam bir anlayış geliştirilmesinin yönetim ve kurumsal yönetim araştırmaları için önemli olduğu inancı ayrıca dile getirilmektedir (Bushman ve Smith, 2001, s. 273). Kurumsallaşma ile muhasebe bilgi sistemi arasındaki ilişkiyi inceleyen Dinç ve Varıcı (2008), muhasebe bilgi sistemi ile kurumsallaşma arasında doğru yönlü, pozitif ve güçlü bir ilişkinin olduğu ve muhasebe bilgi sisteminin etkinliğinin kurumsallaşmaya etki eden faktör-lerden biri olduğu sonucuna varmışlardır. Kurumsal yönetim ve finansal bilgi kalitesi arasında-ki ilişkiyi yatırımcı açısından inceleyen Byard - Li - Weintrop (2006) ise finansal bilgi kalitesinin kaliteli kurumsal yönetimle birlikte yaklaşan kazanç artışlarına sebep olduğu sonucunu elde ettiklerini dile getirmektedirler.

12


31. Muhasebe Mesleği ve Kurumsal Muhasebe

Kurumsal yönetim ilkeleri bağlamında çalışılacak muhasebe mesleği konusu; birincisi mesleğin büro, firma, oda düzeyinde meslekte kurumsal oluşum, ikincisi meslek mensupları faaliyetlerinin sözkonusu ilkelere uyumu çerçevesinde ele alınabilir.

Muhasebe mesleği, muhasebe ilminin temelini oluşturan, işletme ile ilgili mali nitelikli işlemlere ait anlamlı ve güvenilir bilgilerin toplanması, kaydedilmesi, sınıflandırılması, anlamlı bir biçimde özetlenerek sonuçların yorumlanması ve işletme yönetimi başta olmak üzere tüm çıkar gruplarına karar verme aşamasında gerekli bilgilerin sunulması yoluyla bu alanda faali-yette bulunulmasını ifade eder.

1.5.2008 tarihinde kabul edilen 5760 sayılı “Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhase-beci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Ka-nun” ile değiştirilen ve yeni adı “Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu” olarak belirlenen Kanunla Türkiye’de muhasebe mesleği “Serbest Muhasebeci Mali Müşavir” ve “Yeminli Mali Müşavir” olmak üzere iki unvan altında sürdürülmektedir. Değişiklik-le birlikte daha önce varolan “Serbest Muhasebeci” unvanı kaldırılmış, halihazırda bu unvanla mesleki faaliyette bulunanların ise zamanla sınavlardan başarılı olmaları koşuluyla “Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ” olmaları yasal olarak düzenlenmiştir.

Türkiye’de muhasebe mesleğinin birlik olarak tek çatı altında toplandığı merkez Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği (TÜRMOB)’dir. TÜRMOB, oluşturduğu düzenlemelerle muhasebe meslek mensuplarının faaliyetlerine yön verebilecek, bu vesileyle kurumsal yönetim ve kurumsal muhasebe konularına katkı sağlaya-bilecek yapıdadır. TÜRMOB verileri ışığında Türkiye’de muhasebe mesleğinin sayısal görü-nümü aşağıdaki gibidir.

Tablo: Türkiye’de Muhasebe Meslek Mensuplarının Genel Görünümü (2009)

Meslek Mensubu Bağımsız Çalışan

Bağımlı Çalışan veya Çalışmayan Toplam

Serbest Muhasebeci 16 093 12 695 28 788

Serbest Muhasebeci Mali Müşavir 24 723 21 353 46 076

Yeminli Mali Müşavir 2 094 1 758 3 852

Toplam 42 910 35 806 78 716

Kaynak: TÜRMOB.

İşletmelerde muhasebe bilgi sitemi tarafından yerine getirilmesi gereken işlevlerin tümü veya muhasebe meslek mensuplarınca yürütülmesi gereken faaliyetlerin bütünü muhasebe uygulamaları olarak nitelendirilebilir. 3568 sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhase-beci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu’nun özünü teşkil eden 2.maddeden hareketle muhasebe mesleği uygulamaları belirlenebilir. İlgili madde kapsamında muhasebe uygulamalarını; muhasebe defterlerinin tutulması, mali tabloların ve vergi beyannamelerinin hazırlanması, planlama, müşavirlik, denetim ve tasdik olarak ifade etmek mümkündür.

Mesleki birlik ve muhasebe uygulamaları çerçevesinde muhasebe meslek mensupla-rının faaliyetleri kapsamında kurumsal yönetim ilkeleri ile muhasebe mesleğinin ilişkisi diğer kurumlardan ve kurumsal yönetim yaklaşımlardan farklılık arz eder. Çünkü kurumsal bazda her bir muhasebe bürosu/firması faaliyetlerinin kurumsal yönetim ilkelerine uyumu, hizmet verilen işletmelerin kurumsal yönetim faaliyetlerine doğrudan katkı yapacak niteliktedir. Ayrıca

13

Bankacılar Dergisi

hizmet verilen işletmelerin kurumsal yönetim ilkeleri açısından değerlendirilmesini sağlayacak bilgi akışı muhasebe faaliyetleri aracılığıyla elde edilmektedir.

Mesleğin toplumsal düzeyde kredibilitesini artırmanın yolu kurumsal yönetim ilkelerine uyumla sağlanabilir. Bu durum, kurumsal yönetim ilkelerine pek de uzak durmayan ve TÜR-MOB tarafından IFAC gibi uluslararası kuruluşların düzenlemelerinden de istifade edilerek oluşturulmuş muhasebe meslek mensuplarına yönelik etik değerlere sahip çıkılması ve uyul-masıyla da gerçekleştirilebilir. Oluşturulan muhasebe mesleğine yönelik etik kuralları; “bağım-sızlık, doğruluk, dürüstlük, gizlilik, kamu yararı, meslek onuru, mesleki özen, mesleki yeterlilik, muhasebe ilke ve standartları ile uyum, sır saklama, sosyal sorumluluk, tarafsızlık, haksız re-kabet, reklâm ve teşvik yasağı, vb.” biçiminde ad olarak saymak mümkündür (Daştan, 2009,s. 285).

Yakından bakıldığında, sayılanlar arasında yer alan kamu yararı, sır saklama, sosyal sorumluluk ve tarafsızlık gibi kavramlarla, daha önce ifade edilen kurumsal yönetim ilkelerinin aynı kaynaktan beslendikleri görülecektir. Bu noktada meselenin esası sözkonusu ilkelere uyum ve uyumun kontrolüne kalmaktadır. Bu nedenle TÜRMOB tarafından meslek mensupla-rı üzerine yeterli ve gerekli denetimlerin yapılması, sorunların varlığı halinde disiplin yönetme-liğine uyumun sağlanması önemli bir hal almaktadır. Çünkü kurumsal yönetim ilkelerine uyum, hem mesleki kuruluşlar, hem meslek mensupları hem de işletmeler açısından son derece gerekli görülmektedir. Bu gereklilik toplumsal gelişmişliğin ve kalkınmışlığın başlangıcı ve sür-dürülebilmesi açısından zorunluluk arz etmektedir.

Uddin (2008) bağımsız muhasebe mesleği, gelişmiş sermaye piyasası ve demokrasiyle işleyen toplumsal yapıyı birbirlerine bağımlılık düzeyinde kurumsal yönetimin temel kurumları olarak nitelendirmektedir. Sayılan kurumların ve işletmeler için etkin bir ekonomik düzenin oluşturulması görevi elbette devlete aittir. Toplumda gelir dağılımının adil kılınması, kayıtdı-şılıkların kayıtlı hale getirilmesi, vergi kayıp ve kaçakların önlenmesi ve bunlar sonucu oluş-muş finansal yapılardaki bozuklukların giderilmesi için şeffaflık ve hesap verme yükümlülüğü, sorumluluk sahibi, adil, hakkaniyete uygun kararlar alabilecek yöneticiler, muhasebeciler ve bireylerle sağlanabilecektir. Bunu sağlamanın yolu kurumsal yönetim ilkelerine uyumdur (Ay-san, 2007,s.19). Yaşanan finansal krizler sonucu, toplumda güven zedelenmesine neden olan ekonomik, etik, mesleki problemlerin giderilmesi için muhasebe ve denetim standartları aracı-lığıyla kurumsal yönetim ilkelerine uyumun yeniden tesisi ve meslek mensupları faaliyetleri ile ekonominin yeniden yapılandırılması sağlanabilir (Rezaee, 2004,s. 146).

OECD tarafından düzenlenen kurumsal yönetim ilkelerini takiben IFAC Başkanı Rene Ricol, “OECD Kurumsal Yönetim İlkeleri, uluslararası finans sistemi için son derece önemlidir. IFAC, kurumsal yönetimin ekonomik büyüme ve verimliliği artırmanın temel unsuru olduğunu ve kurumsal yönetim uygulamalarının uluslararası temel ilkeler nezdinde sürdürülmesinin uy-gun olacağı görüşünü paylaşmaktadır. İlkeler bazlı yakınsama eğilimleri hem yatırımcılar hem de diğer çıkar grupları için yararlı olacaktır.” şeklinde düşüncelerini ifade ederek (http://www.ifac.org, 2009) muhasebe mesleğinin kurumsal yönetim konusuna bakışını özetlemektedir.

32. Muhasebe Eğitimi ve Kurumsal Muhasebe

Muhasebe eğitimi, bilgilerin saptanması, elde edilmesi, ölçülmesi, işlenmesi, doğruluğu-nun denetlenmesi ve raporlar halinde özetlenen bilgilerin karar alma aşamasında nasıl kulla-nılacağı konusunda öğrencilerin bilgilendirilmesine yönelik öğrenci yeteneğinin geliştirilmesi sürecidir (Aysan, 1979,s.254).

Gerek teorik olarak muhasebe temel kavram, ilke ve standartlarının gerekse yöntem ve uygulamalarının öğrenciye kazandırılması, öğrencilerce bilginin oluşturulması, ölçümlenmesi ve en önemlisi analiz edilerek karar almada kullanılmasının sağlanması muhasebe eğitiminin temel amacını oluşturur (Zaif, 2004,s. 55).

14


Muhasebe eğitiminin tanım ve amacına yönelik yukarıda yer alan yargılardan öne çıkan unsurlar olarak; bilgi, bilginin işlenerek etkin biçimde kullanılması ve bu meyanda öğrenci ye-teneğinin geliştirilmesi sayılabilir. Bugünün muhasebe öğrencileri bir anlamda geleceğin mu-hasebe meslek mensupları sayılır. Geleceğin muhasebe meslek mensuplarının bilgili, becerili, yasal, toplumsal, mesleki ve etik değerler karşısında hassas ve toplumsal talep ve beklentileri kavrayıp karşılayabilecek bilgi birikimine sahip olmaları gerekir. Bu özelliklere haiz muhasebe meslek mensuplarına duyulan ihtiyacın gün geçtikçe arttığı bir ortamda muhasebe eğitimi daha da önemli bir hal almaktadır. Bu açıdan muhasebe öğrencilerinin aldıkları muhasebe eği-timinin kalitesi, geleceğin meslek mensupları kalitesinin temel belirleyicisi konumundadır. Bu çerçevede kaliteli eğitim, kaliteli muhasebe meslek mensubu, kaliteli muhasebe bilgisi ve etkin işletme kararı muhasebe eğitiminin önemi olarak ortaya çıkmaktadır (Daştan, 2008,s. 37).

Gerek uluslararası kurumsal yatırımların ülke kaynaklarına kanalize edilmesi gerekse işletmelerde kurumsal yönetim ilkelerine işlerlik kazandırılması amaçları açısından kurumsal yönetim yaklaşımı ve ilkelerinin muhasebe eğitimi ile buluşturulması gerekir. Genel bir bakışla, muhasebe eğitiminin unsurları öğretici, öğrenci, eğitim programı ve muhasebe uygulayıcısı şeklinde sıralanabilir. Bir eğitim sisteminde öğrenci, elbette sistemin var olma nedenidir. Bu-nunla birlikte öğretici, istenen kalitede eğitim ve eğitimde arzulanan amaçlara ulaşılmasında en önemli görevin düştüğü unsur konumundadır. Doğrudan ürettiği bilgi kaynakları yanında yol göstericiliği ile öğrencinin bilgilenmesini ve yetişebilmesini sağlayan öğretici açısından ku-rumsal yönetim ilkeleri son derece önemli gözükmektedir. Bu önem, öğreticinin öğrenciler başta olmak üzere tüm kesimlere karşı sorumluluğunun bir gereği olarak ortaya çıkmaktadır. Bilimsel çalışmalarda ve öğretim faaliyetlerinde şeffaf, hesap verebilir bir yapıda ve adalet çizgisinde davranış içinde bulunmak muhasebe öğreticisinin temel şiarı olmalıdır. Bu durumun muhasebe öğreticisiyle sınırlanamayacağı, tüm öğretim çevresinde geçerli olması gerektiği elbette belirtilebilir. Ancak geleceğin muhasebe bilgisi üreticileri konumunda olacak muhasebe öğrencilerinin bu ilkeler ışığında eğitilmesi ve kendilerine kurumsal yönetim ilkeleri ve uygula-maları hakkında bilgi verilmesi son derece önemli gözükmektedir.

Gelinen noktada Türkiye’de 130 üniversitede, farklı isimlerle 101 fakültede, İşletme, Ma-liye, İktisat başta olmak üzere Ekonometri, Çalışma Ekonomisi ve Endüstri İlişkileri ile Kamu Yönetimi gibi çeşitli bölümlerde muhasebe öğretimi verilmektedir. ÖSYM’nin 2008 yılı verile-riyle yaklaşık 700 öğretim elemanının yürüttüğü muhasebe öğretim programının (finans da-hil) etkilediği muhasebe eğitimi alan öğrencilerin sayısal görünümü 808.623 kişi şeklindedir (http://www.osym.gov.tr, 2009).

Yukarıdaki veriler bir bütün olarak ele alındığında öğretim sisteminden program yapısı-na geleceğin muhasebe meslek mensuplarına kurumsal yönetim ilkeleri olan sorumluluk, ka-muoyunu aydınlatma, şeffaflık, hesap verebilme, adalet ve eşitlikle ilgili hususların aktarılması ve eğitimin bu ilkeler göz önünde bulundurularak verilmesi gerekli görülmektedir.

Bu çerçevede muhasebe eğitimi müfredatına aile şirketlerinden kurumsallaşma süreci-ne kurumsal yönetim felsefesi, kriz döneminde finansal planlama ve risk yönetimi, uluslararası finansal raporlama standartları ve kurumsal yönetim ilkeleri ile kurumsal sosyal sorumluluk konuları ilave edilebilir. Bu paralelde işletmelerde doğru, tarafsız ve güvenilir bir muhasebe sisteminin nasıl oluşturulacağı, zamanında anlaşılabilir, eksiksiz ve güvenilir mali raporların çıkarılması da kurumsal yönetim ilkelerine uyum bağlamında değerlendirilmeli ve öğretilmeli-dir. Bu konuların muhasebe temel kavram, ilke ve standartları eşliğinde verilmesi daha yararlı olacaktır.

İşletme ile ilgili ele alınan konuların tamamı işletme başarısını hedefler. Kuşkusuz ku-rumsal yönetim konusu da bu duruma hizmet için vardır. Ancak kurumsal yönetim ilkeleri esaslı konu, başarıya haklara riayet etmek suretiyle odaklanır. Hakka riayeti sağlamada ih-tiyaç duyulan ilke ve standartların oluşturulması, onlara işlerlik kazandırılması hususlarında muhasebe eğitiminin katkısı gereklidir. Muhasebe eğitimi, öğreticisi, öğrencisi, uygulayıcısı ve müfredatı ile bunu yerine getirebilmelidir. Bu süreç eğitim yoluyla muhasebeye kurumsal kim-

15

Bankacılar Dergisi

lik kazandırma yanında işletmelerde kurumsallaşmaya katkı ve kurumsal yönetim ilkelerinin uygulanabilirliğine değerli katkıda bulunacaktır. Bu katkı ile kurumsal yönetim, yatırımcı güve-ninin artırılmasından ekonomik büyümeye (Kula, 2006, s. 49), kaynakların etkin tahsisinden gelir dağılımında adalete, neticede ekonomik ve sosyal refah artışına yol açarak topluma yan-sıyacaktır. Özetle muhasebe eğitiminin, global düzeyde, iş dünyasının gereklerini göz önünde tutarak, konuların kurumsal bazda ele alınması ve kurumsal yönetim felsefesiyle incelenmesi, öğrencinin bu anlayışla yetiştirilmesi gereği ile yerine getirilmelidir.

33. Muhasebe Standartları ve Kurumsal Muhasebe

Finansal raporlamanın ortak dili olarak nitelendirilen muhasebe standartları (Ayanoğlu, 2007: 100) uygulama birliği açısından muhasebe bilgilerinin elde edilmesi, işlenmesi, rapor-lanması ve sunulması aşamalarında uyulması gereken kurallar bütünüdür.

Uluslararası alanda muhasebe standartları oluşturma görevi 1973 -2001 yılları arası Uluslararası Muhasebe Standartları Komitesi (IASC) tarafından yürütülmüş ve standartlar “Uluslararası Muhasebe Standartları (UMS)” adıyla yayınlanmıştır. Nisan 2001 sonrasında ise bu görev Uluslararası Muhasebe Standartları Kurulu’na (IASB) devredilmiş, standartların adı “Uluslararası Finansal Raporlama Standartları (UFRS) olarak değiştirilmiştir. İlk muhasebe standardı 1975 yılında yayınlanmış, özellikle globalleşme ve finansal liberalleşme hareketle-riyle birlikte 1980’li yıllarda konunun önemi ve etkisi dünya genelinde artmıştır.

Muhasebe standartları ile ilgili Türkiye’deki gelişmeler ise Türkiye Muhasebe ve Dene-tim Standartları Kurulu (TMUDESK)’nun 1994 yılında TÜRMOB tarafından özerk bir kuruluş olarak kurulmasıyla başlamıştır. Aynı dönemde Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) ve Bankacı-lık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (BDDK) tarafından da bağlı işletmelerde uygulanmak üzere standartlar geliştirilmiştir. Böylece TMUDESK çalışmaları yanında SPK, BDDK ve vergi düzenlemeleri gibi konuyla ilgili çok başlı bir yapı ortaya çıkmıştır. 18.12.1999 tarih ve 4487 sayılı Kanunla Türkiye Muhasebe Standartları Kurulu (TMSK) kurulmuş, böylece sözkonusu çok başlı uygulamaya son vermek amaçlanmıştır. TMSK, 2009 yılı verileriyle 8 adet Türkiye Finansal Raporlama Standardı, 29 adet Türkiye Muhasebe Standardı, 28 adet Yorum ve KOBİ standart taslağı çalışması gerçekleştirmiştir (http://www.tmsk.org.tr, 2009).

Güçlü sermaye yapısı ile doğru kurumsal yönetim çağın işletmecilik anlayışının orta-ya koyduğu rekabette ayakta kalabilmenin koşulu olarak ortaya çıkmaktadır. Hesap verme yükümlülüğü ve şeffaflık, daha önce de belirtildiği gibi doğru kurumsal yönetimin iki önemli kriterini oluşturur. Global ekonomiye entegre olabilmek ve kıyasıya rekabet şartlarında ayakta kalabilmek için bir diğer önemli husus “bir işletmenin kendi gerçek finansal yapısını ve faaliyet sonuçlarını bilmesi” olarak ortaya çıkmaktadır (http://www.cgscenter.org, 2009).

Finansal yapıyla ilgili bilgilerin elde edilebileceği kaynaklar bilanço ve gelir tablosu gibi mali tablo, dipnot ve açıklamalarıdır. Sözkonusu finansal bilgi kaynaklarının düzenlenmesinde esas alınacak ölçüt Uluslararası Finansal Raporlama Standartlarıdır ve 2005 yılından itiba-ren, Türkiye dahil birçok ülkede halka açık şirketlerde, uygulanması zorunlu hale getirilmiştir. Uluslararası alanda geçerli muhasebe standartlarının varlığı, kurumsal yönetim ilkelerinden özellikle şeffaflığın uygulanması açısından gereklidir. Tersinden de kurumsal yönetimin muha-sebe standartlarının etkili olabilmesi için önemli bir uygulama mekanizması olduğu belirtilebilir (Chen-Cheng, 2007,s. 284).

Finansal bilgi kaynaklarını kullananlar, özellikle yatırımcılar, açısından da kurumsal yö-netim ilkelerinin doğru uygulanması son derece önemlidir. Zira, kurumsal yönetim ilkelerine uyumla hem yatırımcılar açısından doğru ve güvenilir bilgi temini kolaylaşabilir hem de ya-tırımcıların finansal bilgi kaynaklarına erişmelerinde katlanacakları maliyet unsuru caydırıcı olmaktan çıkabilir. Şeffaflık ilkesi gereği işletmelerin finansal bilgi kaynaklarını özellikle inter-net ortamında gelişen teknolojik araçlarla sunması bu durumu sağlayabilir. Standartlaşma çabaları, ayrıca global sermaye piyasalarında finansal verilerin birbirleri ile karşılaştırılması

16


imkanı da doğurmaktadır. Şeffaflığı sağlayarak benzer şekilde sermaye maliyetlerinin düşme-sine neden olan bu durum aynı zamanda işletmelerin çeşitli durumlar için birden fazla rapor hazırlama zorunluluğunu da ortadan kaldırmaktadır (Darman, 2004).

Muhasebe standartları, kurumsal yönetim ilkelerinin ulusal ve uluslararası alanda işlerlik kazanması için biçilmiş kaftan görünümündedir. Özilhan (2002) “Şirketlerin şeffaflık, hesap verebilirlik, adillik ve sorumluluk ilkelerine göre yönetilmediği bir ortamda, şirket bilançolarının gerçek durumu yansıtması beklenebilir mi?” sorusunu yöneltmekte ve cevabının kurumsal yönetimde aranması gerektiğini belirtmektedir. İşletme yöneticilerinin sorumluluklarını yerine getirmeleri ve bilançoların gerçeği göstermesi bakımından kurumsal yönetim ilkelerine uyu-mun önemi sözkonusu yargıyla da ortaya konulmaktadır.

Yukarıda belirtilen hususların aksine, muhasebe standartları ile kurumsal yönetim iliş-kisinde farklı amaç ve çıkarlar uğruna, hoş olmayan bir ilişki ağının kurulduğunu ve bulundu-ğunu dile getirenlerde mevcuttur. Bu yargıyı paylaşanlardan Pesqueux (2005)’un konuyla ilgili ifadeleri özetle aşağıdaki gibidir.

“Kurumsal yönetim, burjuvazinin çıkarlarını çeşitli hilelerle maskeleyerek onları görün-mez kılmak için icad edilmiş önemli bir yoldur. Kurumsal yönetim, işletmelerin faaliyetlerinde temsili demokrasi kuralları aracılığıyla bir yanılsama oluşturmaktadır. Sözkonusu kuralların kategorik bazda kanun temelli olmaktan ziyade standart temelli sahte yasal yapılar oluşturul-ması amacıyla ele alındığının görülmesi gerekmektedir… Yasalar yerine standartların meş-ruiyetini güçlendirmekten başka bir rolü kalmayan muhasebenin politik tartışmalardan dolayı seviye kaybı yaşadığı söylenebilir. Bu yapıyı kendi aralarında kartel oluşturmuş denetim fir-malarının aktif hale getirdiği belirtilebilir… Kurumsal yönetim, topluma ve hissedarlara aynı mesaj gönderildiği için, sanki toplumsal yapının ekonomik topluluktan başka bir şey değilmiş gibi davranma yolu olmakta, burjuvazinin çıkarlarını demokrasinin diğer süslü söylem ve ey-lemleriyle birlikte illüzyon sayesinde maskeleme yolu olmaktadır. Aslında kurumsal yönetim, çokuluslu şirketlerin liderlerinin güç biriktirme yollarının maskesi için önemli güç kaynağı ve yolu olmaktadır.”

Pesqueux tarafından dile getirilen hususlar tartışılabilir. Ancak muhasebe alanında standart oluşturucular, muhasebe eğitimcileri ve uygulayıcıları bu durumu da göz önünde bulundurmak durumundadır. Detayda kaybolmadan muhasebe standartlarını oluşturma aşa-masından uygulama aşamasına her seviyede kurumsal yönetim ilkelerine iyi niyetle işlerlik kazandırmak ve bu durumdan tüm toplumun menfaat sağlamasını amaçlamak tüm kesimlerce esas alınmalıdır.

Sonuç

“Ahlakçı bir bakış açısı ile mevcut krizin arkasında finans dünyasının açgözlülüğünün ve yozlaşmışlığının yattığı söylense de, krizin kökleri esasen kurumsal düzenleme aksaklıkların-dan kaynaklanmaktadır. …” Bu ifadelere Türkiye Ekonomi Politikaları Araştırma Vakfı tarafın-dan 2007-2008 global finans krizi için yayınlanan politika notunda yer verilmiştir (TEPAV, 2008: 1). “Krizin temelinde muhasebe ilkelerine uymama yer almakta ve çözümü muhasebe içinde aranmalıdır” değerlendirmesi ise aynı global kriz için Türker (2008) tarafından yapılmıştır.

Her iki yargının ortak yanı iyi bir kurumsal yönetim yapısı ve bu yapıya katkıda buluna-bilecek doğru işleyen muhasebe sistemi biçiminde özetlenebilir. Birinci yargıdaki kurumsal yapıda varolan aksaklıklar kurumsal ilke odaklı düzenlemelerle ve kurumsal yönetim ilkelerine uyumla giderilebilir. İşletmelerde sözkonusu düzenlemeleri ve uyumu sağlayabilecek yapı mu-hasebe bilgi sistemidir.

Muhasebe bilgi sistemince üretilen tam, açık, anlaşılır, zamanlı, doğru, tarafsız ve güve-nilir bilgiler, kurumsal yönetim anlayışı ve işletmelerde uygulanabilirliği açısından son derece önemlidir. Bu özelliklerde bilgi üretimini sağlayarak kurumsal yönetime katkı sağlayacak mu-

17

Bankacılar Dergisi

hasebe bilgi sistemine sahip olmanın yolu, eğitimi, mesleği, uygulaması, oluşturduğu kavram ve standartlarıyla muhasebe sisteminin kurumsal kimlikle ve kültürle ele alınmasından geç-mektedir.

Bu çalışmada kavramsal düzeyde ele alınan “kurumsal muhasebe” yaklaşımı ile amaç-lanan da bu katkının kurumsal muhasebe kültürünün oluşturulması ve işletmelerde kurumsal yönetim ilkelerine işlerlik kazandırılması suretiyle sağlanabileceğine yönelik inançtır. Öteyan-dan finansal krizler ve şirket skandalları sonrası yaşanan güven zedelenmesi karşısından mesleği, eğitimi ve ürettiği bilgiyle muhasebe sisteminin toplumsal düzeyde kredibilitesini ar-tırmanın yolu kurumsal yönetim ilkelerine uyumla sağlanabilir.

Kaynakça

ABDİOĞLU, H. (2007), • İşletmelerde Kurumsal Yönetim Anlayışı Kapsamında İç Denetimin Rolü ve İMKB – 100 Örneği, Doktora Tezi, İstanbul, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü.AGUILERA, R. V. (2005), “Corporate Governance and Director Accountability: An Institutional Comparative • Perspective”, British Journal of Management, Vol: 16, s. S39–S53.AKAT, İ. - TURAN A. (1992), • Sanayi İşletmelerinde Kurumsallaşma ve Şirket Kültürü, Ankara, TOBB Yayını, Nr: 226,.AKTAN, C. C. (2005); Kurumsal Şirket Yönetiminin Amaçları, • www.canaktan.org.tr. AYANOĞLU, Y. (2007), “Uluslararası Finansal Raporlama Standartlarına Geçişte Yaşanan Sorunlar ve Dünya-• daki Uygulamaları”, Muhasebe Bilim Dünyası Dergisi, Sayı: 3, s. 99-133.AYSAN, M. (1979), “Türkiye’de Muhasebe Eğitimi Nasıl Yapılmalıdır?”, • Türkiye I. Muhasebe Eğitimi Sempoz-yumu, 20-21 Nisan, s. 250-284.------------------- (2007), “Muhasebe ve Kurumsal Yönetim”, • Muhasebe ve Finansman Dergisi, Sayı: 35, Tem-muz, s. 17-23.------------------- (2008), “Uluslararası Finansal Raporlama Standartlarına Ulusal Uyum: Türkiye Örneği”, • Muha-sebe ve Finansman Dergisi, Sayı: 40, s. 44-53.BEKÇİOĞLU, S. - BİHDER, G. A. (2005), “İyi Yönetişim”, 4. • Orta Anadolu İsletmecilik Kongresi, 13-14 Ma-yıs, s. 282-291.BUSHMAN, R. M. - SMITH, A. J. (2001), “Financial Accounting Information and Corporate Governance”, • Jour-nal of Accounting and Economics, Vol: 32, s. 237–333.BYARD, D. - LI, Y. - WEINTROP, J. (2006), “Corporate Governance and The Quality of Financial Analysts’ In-• formation”, Journal of Accounting and Public Policy, Vol: 25, s. 609–625.CHEN, J. J. - CHENG, P. (2007), “Corporate Governance and The Harmonisation of Chinese Accounting Prac-• tices With IFRS Practices”, Accounting Review, Vol: 15, Nr: 2, March, s. 284-293.DARMAN, G. M. (2004), Uluslararası Finansal Raporlama Standartlarının Kurumsal Yönetim Üzerinde Etkileri, • http://www.cgscenter.org. DAŞTAN, A. (2009), “Ekonomik Kriz Dönemlerinde Muhasebe Bilgi Sisteminin İşletmelerdeki Rolü ve Kriz Yö-• netimine Katkısı”, Muhasebe ve Denetime Bakış, Sayı: 28, Nisan, s.57-72.------------------- (2009), “Etik Eğitiminin Muhasebe Eğitimindeki Yeri ve Önemi: Türkiye Değerlendirmesi”, Mar-• mara Üniversitesi - İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi, Cilt: XXVI, Sayı: 1, s.281-311.------------------- (2008), • Bilgi ve Eğitim Teknolojilerinde Yaşanan Gelişmelerin Muhasebe Eğitimine Etkisi: Türkiye Değerlendirmesi, Ankara. SPK Yayını, Nr: 209, DEMİRAĞ, İ. - SUDARSANAM, S. – WRIGHT, M. (2000), “Corporate Governance: Overview and Research • Agenda”, British Accounting Review, Vol. 32, s. 341-354.DİNÇ, E. - VARICI, İ. (2008), “Muhasebe Bilgi Sisteminin Kurumsallaşma Düzeyine Etkisi: Sanayi İsletmeleri • Üzerine Bir Araştırma”, Afyon Kocatepe Üniversitesi, İ.İ.B.F. Dergisi, Cilt: X, Sayı: I, s.67-85.DÜNYA BANKASI (2009), “Ukranian Corporate Governance Manual, 1999”, • http://www.gcgf.org. GOMPERS, P. - ISHII, J. – METRICK, A. (2003), “Corporate Governance and Equity Prices”, • Quarterly Jour-nal of Economics, Vol: 118, s.107–155.HO, S. M. - WONG, K. S. (2001), “A Study of The Relationship Between Corporate Governance Structures and • The Extent of Voluntary Disclosure”, Journal of International Accounting, Auditing & Taxation, Vol: 10, s. 139-156.HUSE, M. (2005), “Accountability and Creating Accountability: A Framework for Exploring Behavioural Pers-• pectives of Corporate Governance”, British Journal of Management, Vol: 16, s.S65–S79.IFC (2009), The EU Approach to Corporate Governance, Essentials and Recent Developments – February • 2008, www. ifc.org.İBİCİOĞLU, H. - DALĞAR, H. - KAYA, M. (2009), “Kurumsal Yönetişimin İşletmelerin Kredi Notları Üzerine • Etkisi: Basel II Perspektifinden Bir Bakış”, Muhasebe ve Denetime Bakış, Sayı: 29, Eylül, s.1-15.İBİCİOĞLU, H. - DİDAR, İ. (2005), “İşletmelerde Aile Değerleri Kurumsal Kültür İlişkisine İlişkin Göller Bölgesi •

18


İmalat Sektöründe Bir Uygulama”, 4. Orta Anadolu İsletmecilik Kongresi, 13-14 Mayıs, s.440-456.KARACAER, S. - İBRAHİMOĞLU, N. (2003), “İşletme Yönetiminde Muhasebe Bilgi Sistemi, İç kontrol, Verim-• lilik İlişkisi ve Önemi”, Hacettepe Üniversitesi - İktisadi ve İdari Bilimle Fakültesi Dergisi, Sayı: 1, Haziran, s.211-228.KOÇEL, T. (2005); • İşletme Yöneticiliği, 10. Baskı, İstanbul. KÖK, S. (2005), “Aile Şirketleri’nde Yeniden Yapılanma Eğilimi ve Kurumsallaşma İhtiyacı” 4. • Orta Anadolu İsletmecilik Kongresi, 13-14 Mayıs, s.244-257.KULA, V. (2006), • Kurumsal Yönetim – Hissedarların Korunması Uygulamaları ve Türkiye Örneği, İstanbul, Papatya Yayınları. KÜÇÜKSÖZEN, C. - KÜÇÜKKOCAOĞLU, G. (2005), “Kurumsal Şirket Yönetiminde Finansal Bilginin Rolü”, • Muhasebe ve Denetime Bakış, Sayı:16, Eylül, s.81-103. LAWRENCE D. B. - MARCUS L. C. (2006), “Corporate Governance and Firm Valuation”, • Journal of Accoun-ting and Public Policy, Vol: 25, s.409–434.MCCARTNEY, S. - ARNOLD, A. (2002),”Financial Reporting in the Context of Crisis: Reconsidering the Impact • of The ‘Mania’ on Early Railway Accounting”, The European Accounting Review, Vol:11, Nr.2, s.401–417.MILLSTEIN, I. M. (1998), • Corporate Governance: Improving Competitiveness and Access to Capital in Global Markets, OECD. OECD (2004), Principles of Corporate Governance, • http:// www.oecd.org, ÖZİLHAN, T. (2002), “Özel Sektörün İhtiyacı: Kurumsal yönetim”, Görüş, Mart, s. 6-7.• PUBLIC LAW, “Sarbanes Oxley Act of 2002”, (July 30, 2002), s.6-66, • http://www.sec.gov.PESQUEUX, Y. (2005), “Corporate Governance and Accounting Systems: A Critical Perspective”, • Critical Perspectives on Accounting, Vol: 16, s.797–823.PETERS, T.J. - WATERMAN, R. (1995), • Yönetme ve Yükseltme Sanatı - Mükemmeli Arayış, İstanbul, Altın Kitaplar. REZAEE, Z. (2004), “Corporate Governance Role In Fınancıal Reportıng• ”, Research in Accounting Regula-tion, Vol: 17, s.107–149.SHLEIFER, A. - VISHNY, R. W. (1997), “A Survey of Corporate Governance”, The • Journal of Finance, Vol: 52, Nr: 2, s.737-783.SLOAN, R. G. (2001), “Financial Accounting and Corporate Governance: A Discussion”, • Journal of Accoun-ting and Economics, Vol: 32, s.335–347.SPK (2005), Kurumsal Yönetim İlkeleri, 2003 / 2005 • http://www.spk.gov.tr. STEIN, M. J. (2008), “Beyond The Boardroom: Governmental Perspectives on Corporate Governance”, • Acco-unting, Auditing & Accountability Journal, Vol: 21, Nr: 7, s.1001-1025.ŞENTURAN, Ş. (2006), “Basel II Standartları ve KOBİ’lerde Kurumsal Yönetişim”, • Muhasebe ve Denetime Bakış, Sayı: 20, Ekim, s.45-56.TAMER, M. (2009), “Türkiye’de Yolsuzluk Kanımıza İşlemiş”, • Milliyet Gazetesi, 27 Eylül. TEPAV (2009); “2007-08 Küresel Finans Krizi ve Türkiye: Etkiler ve Öneriler”, • www.tepav.com.TÜRKER, M. (2009), Muhasebe ve Finansman Derneği Olağan Kurulu, • Konuşma Notları, 24 Ocak 2009. UDDIN, S. (2008), “Rationality, Traditionalism and The State of Corporate Governance Mechanisms Illust-• rations From a Less-Developed Country”, Accounting, Auditing & Accountability Journal, Vol: 21 Nr: 7, s.1026-1051.YAYLA, H. E. (2006), • Güç ve Yetki İlişkilerinin Muhasebe Bilgisi Kararları Üzerindeki Etkisi: Türkiye’deki Özel Hastaneler Üzerine Yapısal Bir Model Önerisi, Doktora Tezi, Ankara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Ens-titüsü, Ankara. YAZICI, M. (2006), “Kurumsal Muhasebe Düzeni ve Bunun Türkiye’deki Durumu”, • İstanbul Yeminli Mali Mü-şavirler Odası Raporu, 15 Haziran, s.15-49.------------------- (2003), • Kurumsal Muhasebe Denetimi, İstanbul Yeminli Mali Müşavirler Odası, İstanbul. ZAİF, F. (2004), “Muhasebe Eğitiminde Yeni Yaklaşımlar”, Türkiye XXIII. • Muhasebe Eğitimi Sempozyumu, 19-23 Mayıs, s.53-62.

İnternet siteleri: http://www.cgscenter.org• http://www.ifac.org • http://www.osym.gov.tr/• http://www.spk.gov.tr/• http://www.tmsk.org.tr/.• http://www.turmob.org.tr•

19

Bankacılar Dergisi

Farklı Girdi ve Çıktı Yaklaşımlarının Veri Zarflama Analizi Etkinlik Sonuçlarına Etkisi ve Türk Ticari

Bankaları Uygulaması

Coşkun Tarkoçin*

Murat Gençer**

Özet

Bu çalışmada 2003 Mart ve 2009 Haziran dönemleri arasında Türk ticari bankaları için Veri Zarflama Analizi yöntemi kullanarak göreceli etkinlik hesaplamaları yapılmıştır. 22 ticari banka verileri kullanılarak göreceli etkinlik değerleri hesaplanırken temelde 3 farklı tip girdi çıktı modeli kullanılmıştır. Üç farklı tip modelin girdi veya çıktılarında değişiklikler yapılarak yaklaşım farklılığının etkinlik sonuçlarına etkisi ölçek ve sahiplilik durumları için araştırılmıştır. Sonuç olarak farklı girdi ve çıktı yaklaşımları kullanıldığında sahiplilik ve ölçeğe göre banka gruplarının etkinlik değerlerinde önemli değişiklikler olduğu görülmüştür. Banka bazında da bankanın sektör içindeki göreceli etkinliğinin hesaplanması için kullanılan girdi ve çıktı seçi-minin sonuçları önemli ölçüde etkilediği bulunmuş ve veri zarflama analizi kullanılırken uygun yaklaşımın seçilmesinin önemi görülmüştür.

1. Giriş

Finansal dalgalanmaların ve şokların belli aralıklarla yaşanmakta olduğu günümüzde, ekonomi için tartışmasız büyük önem taşıyan ve özel bir konumu olan bankacılık sektörünün yapısı ve işleyişi çok önemlidir. Ülkemizde bankacılık sektörü son yıllarda önemli yapısal de-ğişiklikler yaşamıştır. İstikrarlı bir ekonomi için sektörün güçlü ve finansal şoklara dayanaklı durumda bulunması gerekmektedir.

Sektörün yaklaşık yüzde 25’ini oluşturan çok sayıda bankanın Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna (TMSF) devredildiği 1997-2001 yıllarından sonra Türkiye’de bankacılık sektörü büyük bir evrim geçirmeye başlamıştır. Yabancı sermayenin banka satın almaları yoluyla Türkiye’ye girişi ile birlikte rekabet ortamı giderek artmaya başlamıştır. Artan rekabet ile birlikte bankalar kaynaklarını en iyi şekilde kullanma çabasına girmeye başlamışlardır.

Finansal aracılık hizmeti yapan bankacılık sektörü tarafından kaynakların verimli şekil-de kullanılması ülke ekonomisi içinde büyük bir önem arz etmektedir. Dolayısıyla verimlilik açısından sektör performansının izlenmesi amacıyla çeşitli analizlerin belli aralıklarla ve farklı parametrelerle düzenli olarak yapılmasının gerekliliği ortaya çıkmaktadır.

Bu çalışmada performans ölçme yöntemi olarak Veri Zarflama Analizi (VZA; Data Enve-lopment Analysis – DEA) kullanılacaktır. Karar birimlerinin göreceli verimliliğini ölçmede kulla-nılan ve parametrik olmayan doğrusal programlama prensiplerine dayalı bir teknik olan VZA bankacılık sektörü performans değerlendirme çalışmalarında yaygın olarak kullanılmaktadır.

Çalışmanın amacı 2003 1. çeyrek -2009 2. çeyrek arası Türk bankacılık sektörü içeri-sinde faaliyet gösteren bankaların mali tablolarından elde edilen bilgilere dayanarak göreceli etkinliklerini farklı girdi ve çıktı parametreleri kullanarak ölçmek ve değerlendirmektir. Bu doğ-rultuda banka büyüklük ve sahiplilik yapılarına göre girdi çıktı yaklaşımlarındaki değişimin etkisi tartışılacaktır.

* HSBC Bank A.Ş. Risk Yönetimi, Yönetmen, Yıldız Teknik Üniversitesi İktisat Doktora Öğrencisi, ** Risktürk, Risk Yazılım Teknolojileri Ltd. Ş.t.i., Finansal Analizden Sorumlu Müdür, Çalışmada ifade edilen görüşler yazarlara aittir, bağlı bulundukları kurumları bağlamaz.

20

Coşkun Tarkoçin - Murat Gençer

2. Etkinlik ve Verimlilik Analiz Teknikleri

Başlıca etkinlik ölçme teknikleri olarak finansal rasyolar, parametrik ve parametrik olma-yan metodlar sayılabilir. Her yöntemin göreceli olarak diğerlerine karşı avantaj ve dezavantaj-ları bulunmaktadır.

2.1. Finansal Rasyo Analizi

“Finansal rasyo analizi” yaklaşımında, finansal tek bir çıktı ile finansal tek bir girdi birbir-lerine oranlanmaktadır. Kolay anlaşılabilmesi ve hesaplama kolaylığı nedeniyle çok tercih edi-len bir yöntem olan finansal rasyoların en çok kullanılanları arasında “Aktif Getiri Oranı” (ROA: Return on Assets) ve” Öz Sermaye Getiri Oranı” (ROE: Return on Equity) sayılabilir. Bunlara göre net karın, aktif ve öz sermayeye oranının yüksek olması verimlik açısından pozitif bir göstergedir. Bir birim kar elde etmek için daha az miktarlarda aktif ve özsermaye kullanılma-sı kaynakların etkin kullanıldığı anlamını taşımaktadır. Finansal rasyo olarak kullanılan diğer bazı göstergeler şöyle sıralanabilir:

Toplam Verilen Kredi / Toplam Aktif,• Toplam Mevduat / Toplam Aktif, • Net Faiz Karı / Toplam Aktif,• Faiz Dışı Harcamalar / Toplam Aktif,• Operasyon Karlılığı / Toplam Aktif,•

Bankacılık sektörü verimlilik açısından ele alındığında içerisinde çok sayıda girdi ve çıktı parametresini birlikte barındırmaktadır, bu nedenle tek bir rasyo ile analiz edilmesi sorunlu olabilmektedir. Verimlilik analizlerinde bu sorunun giderilmesi amacıyla çeşitli rasyolar bir grup halinde değerlendirilmektedir. Fakat, bu şekilde ele alınan çeşitli rasyolardan ortak ve anlamlı sonuçlar üretmek çok güç olmaktadır çünkü farklı yaklaşımlara göre bazı girdiler çıktı veya bazı çıktılar girdi gibi değerlendirilebilmektedir. Ayrıca, girdi ve çıktılar aynı birim cinsinden ifade edilmediği durumlarla da karşılaşılabilmektedir. Bütün bu sakıncalar nedeniyle finansal rasyo analizleri bankacılık sektörünün verimliliğini geniş ve doğru bir perspektiften değerlen-dirme konusunda yetersiz kalabilmektedir.

2.2. Parametrik Yöntemler

Parametrik yöntemlerde gözlem kümesi içerisinden en küçük hata kareleri minimum olacak şekilde geçen regresyon çizgisini, verimlilik açısından baz alınacak referans olarak belirler. Etkinlik sınırı olarak da adlandırılan regresyon çizgisi üzerinde bulunan gözlemlerin etkin, çizgi dışında kalanlarının ise etkin olmadığı sonucuna varılır. Burada etkin kelimesi daha az girdi ile daha fazla çıktının elde edilmesi anlamını ifade etmektedir. Fakat, bazı durumlarda hesaplanan regresyon çizgisi üzerinde hiç bir gözlem yer almayabilmektedir. Çünkü, bu reg-resyon çizgisinin hesaplanmasında istatistiki olarak rassal bir hata payı bulunmaktadır. Ölçüm hatalarının giderilmesi metodun güvenilirliğini artırmakla beraber hata dağılımı ile ilgili genel varsayımlar yöntemdeki problemlerden biridir. Bu varsayımların farklılığı neticesinde paramet-rik yöntem olarak 2 yaklaşımdan bahsedilebilir (İnan, 2000). Üçüncü bir yaklaşım olarak Kalın Sınır Yaklaşımı söylenebilir.

2.2.1. Stokastik Sınır Yaklaşımı (SSY)

Ekonometrik bir yaklaşım olan SSY modelinde üretim, kar ve maliyet gibi açıklanan değişkenler, girdi, çıktı ve çevresel faktör gibi açıklayıcı değişkenlerle birlikte belli bir hata payı çerçevesinde ilişki kurar. Bu yaklaşımda rassal hatanın normal, gözlemlenen değerler-le varsayılan değerler arasındaki farkı oluşturan etkinsiz gözlemlerin ise asimetrik dağılım gösterdiği varsayılmaktadır. Fakat, çeşitli çalışmalarda bu varsayımlara uymayan durumların söz konusu olduğu görünmektedir. Yanlış varsayımlarla çalışmak ise çalışmanın güvenilirliği üzerindeki en büyük problemdir.

21

Bankacılar Dergisi

2.2.2. Serbest Dağılım Yaklaşımı (SDY)

SDY yaklaşımı, Stokastik modeldeki değişken ve rassal hata ile ilgili yapılan dağılım varsayımları yerine bu dağılımların herhangi bir dağılım olabileceğini benimsemektedir.

2.2.3. Kalın Sınır Yaklaşımı (KSY)

KSY yaklaşımı SSY ve SDY’den farklı olarak etkinsiz gözlem ve rassal hata ile ilgili herhangi bir dağılım varsayımı yapmaz. Sadece gözlemlenen ve beklenen değerler arasın-daki farkların en büyük ve küçük değerlerinin rassal hatayı, geri kalan değerlerin ise etkinsiz gözlemleri oluşturduğu varsayılır.

Yukarıda anlatılan 3 yönteme yönelik eleştiriler 2 ana başlıkta toplanabilir:

a) Bu yöntemler açıklanan değişkenlerle (kar, üretim, maliyet vs.), açıklayıcı değiş-kenler (girdi, çıktı, diğer çevresel koşullar) arasındaki ilişkinin kurulabilmesi amacıyla çeşitli varsayımlarda bulunmaktadır. Fakat, dağılımlarla ilgili olarak yapılan varsayımların tam doğru olmaması modelin sonuçlarının da hatalı çıkmasına yol açabilecektir.

b) Bankacılık operasyonu çok sayıda girdi ve çıktı ile yürütülen bir operasyondur. Yuka-rıda “Parametrik Yöntemler” başlığı altında bahsedilen üç yöntemde ise sadece bir tane açık-lanan değişken kullanılabilmektedir. Dolayısıyla söz konusu bu modeller bankacılık sektörüne yönelik etkinlik analizleri için yetersiz kalmaktadır.

2.3. Parametrik Olmayan Yöntemler

Parametrik olmayan yöntemlerde açıklanan ve açıklayıcı olarak tespit edilen değiş-kenler arasındaki etkinlik sınırı hesaplanmaktadır. Bunun için kullanılan yöntem ise doğrusal programlamadır. Parametrik olmayan yöntemlerde değişkenler ve hata terimlerinin dağılımı için herhangi bir varsayım bulunmamakta olup, birden fazla sayıda değişken birlikte kullanıla-bilmektedir.

Bu çalışmada kullanacağımız “Veri Zarflama Analizi” parametrik olmayan ve bankacılık sektörüne yönelik kullanımı çok yaygın olan bir yöntemdir. Yöntemin metodolojisi dördüncü bölümde anlatılacaktır.

3. Veri Zarflama Analizi (Vza) Metodolojisi

Veri Zarflama Analizi (VZA) çoklu girdi ve çıktı durumunda göreceli etkinlik hesaplaması yapmak için kullanılan oldukça yeni ve yaygın bir yöntemdir. Benzer girdi ve çıktı yapısına sahip aynı sektörde bulunan firmalar, bir firmanın şube veya bayileri arasında bir nevi ke-sit analizi yapılarak karar birimlerinin göreceli etkinlikleri hesaplanır. Uygulama alanı geniş bir yöntem olarak bankalar, hastaneler, üniversiteler, şehirler, ülkeler, vb. çok farklı alanlarda yapılmış çalışmalar vardır (Cooper, Seiford ve Zhu, 2004). VZA modelde kullanılacak karar birimlerinden göreceli olarak etkin bir sınır belirler ve bu sınıra uzaklığına göre diğer karar bi-rimleri için etkinlik hesaplaması yapar. Yöntem uygulandıktan sonra elde edilen sonuçlardan hareketle etkin karar birimleri benchmark olarak seçilerek yönetimin karar sürecinde destek olarak kullanılabilir.

Veri Zarflama Analizi ilk kez Farrel (1957) çalışmasında verimlilik hesaplaması için daha iyi bir yöntem ve model bulma düşüncesiyle kullanılmıştır. Bu hesaplama yaklaşımı daha son-ra Charnes, Cooper ve Rhodes (1978) çalışmasında geliştirilmiştir. Çok şubeli sistemler, ör-neğin bankalar için ilk olarak Sherman ve Gold (1985) çalışmasında kullanılmıştır (Günay, Tektas, 2006) . Zhu (2002) çalışmasında benchmark ve değerlendirme amacıyla çeşitli VZA modelleri göstermiştir. VZA’da göreceli olarak etkinlik değeri yüzde 100 (yaklaşık olarak veya 1) olduğunda ilgili karar birimleri tam etkin olarak ifade edilir eğer 1 den küçük ise göreceli

22


olarak etkin değildir şeklinde nitelendirilebilir. VZA ile hesaplanan etkinlik değerlerinin mutlak etkinliği ifade etmediğine dikkat edilmelidir.

VZA’nın temelde üç farklı yaklaşımı olduğu söylenebilir. Bunlardan ilki çalışmamızda da

kullandığımız aşağıda detaylı inceleyeceğimiz ölçeğe göre sabit getiri varsayımına dayanan CCR (Charnes, Cooper, Rhodes) veya literatürde karşılaşılan diğer ifadesiyle CRS (Constant Returns to Scale) yaklaşımıdır. İkinci olarak ölçeğe göre değişen getiri varsayımını kullanan BCC (Banker, Charnes, Cooper) veya VRS ( variable returns to scale) yaklaşımıdır (Giuffrida, Gravelle, 1999). Üçüncü olarak etkinlik eğer hem girdi hem de çıktıya odaklı olarak değerlen-dirilecekse Toplamsal Yöntem kullanılmaktadır. Bunlara ek olarak Çarpımsal Model (Charnes ve Diğ. 1982), Konik Oran Modeli ( Charnes ve Diğ. 1990), Güven Bölgesi Modeli (Thompson ve Diğ. 1986) ve Süper Etkinlik Modeli (Andersen, Petersen, 1993) gibi çok çeşitli model türle-ri kullanılmıştır (Kırer, 2006). İlk iki yöntem olan CCR ve BCC’de girdi veya çıktı odaklı olarak ayrı ayrı hesaplama yapılabilmektedir. Girdi odaklılık, çıktı miktarlarının sabit tutularak girdi miktarlarındaki değişikliklere göre analiz edilmesidir. Çıktı odaklılık ise girdi miktarlarının sabit tutularak, çıktı miktarlarındaki değişikliklere göre analizin yapılmasıdır. Bu çalışmada tüm mo-deller için CCR yöntemi kullanıldığından detaylı olarak sadece bu yönteme yer verilecektir.

3.1. Charnes, Cooper, Rhodes (CCR) Veri Zarflama Analizi Modeli

Girdi odaklı ve ölçeğe göre sabit getiri varsayımına dayanan CCR Veri Zarflama Analizi modeli en yaygın olarak kullanılan yöntemdir (Coelli ve diğ., 1998). Girdileri çıktılara dönüştü-ren banka, şirket, fabrika, kamu kurumu vb. ortak bir terminoloji sağlamak için orijinal çalışma-ya benzer olarak Karar Alma Birimi (DMU: Decision Making Unit) olarak kullanacağız.

Karar alma birimi sayısı s, m tane farklı girdi, n tane farklı çıktı söz konusu olsun. Özel olarak DMUs (Karar Alma Birimi) m girdisinden xms miktarında kullanıyor ve n çıktısından yns miktarı kadar üretiyor. Bu durumda girdi matrisi X ve çıktı matrisi Y aşağıdaki gibi olacaktır.

(1)

Veri X ve Y matrisleri ile CCR modeli aşağıdaki kesirli programlama (KP0) probleminin çözülmesi ile her DMU için maksimum göreceli etkinlik hesaplanabilir. Burada girdilerin ağır-lıkları v1, v2, …vm , çıktıların ağırlıkları u1, u2, …un ile gösterilmiştir. İlgili denklemde “o” 1’den s’e kadar değişmektedir.

(2)

Kısıtlar aşağıdaki gibidir. İlk kısıt denklemi, hiçbir DMU için “sanal çıktı” ) bölü “sanal girdi” ( ) rasyosunun 1’i ge-

çemeyeceğini söyler. Bu kısıt ekonomik olarak çıktının üretime giren girdiden fazla olamaya-(

23

Bankacılar Dergisi

cağı varsayımına dayanır.

(3)

Yukarıda kesirli programlama (KP) ile ifade ettiğimiz problemi , aşağıdaki şekilde lineer programlama problemine dönüştürülerek çözülebilir.

(4)

Lineer programlama problemine dönüştürme, kesirli programlamanın daha komplike

hesaplama sorununu birçok bilgisayar programı tarafından basit ve uygulanabilir hale gelme-sini sağlamaktadır.

4. Veri Zarflama Analizi (Vza) Yönteminin Türk Bankacılık Sektöründeki Uygulama Çalışmaları

Bu bölümde Türk Bankacılık sektörünü konu alan ve VZA yöntemini kullanan son yıllarda yapılmış bazı çalışmaların kısa bir özeti sunulmaktadır. 2000 yılı ve öncesi literatürde bulunan ilgili çalışmaların bir özeti için İnan (2000), Günay ve Tektaş (2006) çalışmalarına bakılabilir.

Işık ve Hassan (2002) çalışmasında 1988-1996 yılları arasında farklı sahiplik ve organi-zasyonel yapının banka etkisi üzerine etkisini incelemiştir. İncelenen dönem için büyüklük ve etkinlik arasında negatif korelasyon olduğu sonucuna ulaşmıştır.

Yıldırım (2002) 1988- 1999 dönemi için bankacılık sektöründe etkinlik analizi çalışması yapmıştır. Veri setinin analiz edildiği dönem boyunca etkinlik değerlerinin büyük değişiklik gös-terebildiği ve ölçek-sahiplilik farklılığından etkilendiğini bulmuştur. Etkin bankaların daha karlı olduğu sonucuna ulaşmıştır.

Atan (2003) çalışması, 1999-2001 dönemini yedi girdi ve bir çıktı ( Girdiler: mevduat, mevduat dışı kaynaklar, özkaynak, faiz giderleri, faiz dışı giderler, şube sayısı, personel sa-yısı, Çıktı: toplam krediler) kullanılarak yaptığı analiz sonuçlarına göre kamu sermayeli ve özel sermayeli ticaret bankalarının yabancı sermayeli veya Türkiye’de şube açan yabancı sermayeli bankalara göre daha etkinliğe yakın değerler elde etmiştir.

Mercan ve Diğ. (2003), 1989 sermaye serbestisinin gelmesiyle birlikte bankaların fi-nansal performans endeksinin arttığı fakat 1994 krizi itibariyle de büyük düşüş içine girdiğini belirtmektedir. Fakat, kriz orta ve küçük ölçekli bankaları büyük bankalara göre daha fazla etkilemiştir. Ayrıca, genel olarak yabancı ve özel sermayeli bankaların ise kamu sermayeli bankalara göre daha iyi bir performans göstermektedir.

El-Gamal ve İnanoğlu (2005), çalışmasında devlet bankalarının işgücünün etkin kul-lanımı açısından başarılı olmadığını, bunun da özelleştirmelerin gündeme gelmesine neden olduğunu belirtmiştir.

Kısıtlar

24


Atan ve Çatalbaş (2005) çalışmasında VZA ile birlikte Tobit modelini birlikte kullanmış ve teknik etkinlik göstergesini banka büyüklüğü, banka karlılığı, bankanın mülkiyet durumu ve sermaye yeterlilik rasyosu değişkenleriyle tespit etmeye çalışmıştır. Çalışmaya göre, banka büyüklüğünün göstergelerinden biri olarak kullanılan toplam aktifler getiri sağlayan kalemle-ri içermesi nedeniyle teknik etkinlik üzerinde pozitif bir etkiye sahip iken sermaye yeterliliği rasyosunun teknik etkinlik üzerinde negatif bir etkiye sahip olduğu ortaya çıkmıştır. Karlılık değişkeni ise toplam aktifler değişkeninde olduğu gibi teknik etkinlik üzerinde pozitif bir etkiye sahiptir.

Cihangir (2005) çalışmasında Türk bankacılık sektöründeki bankaların büyüklüklerine göre performansları ölçülmüş ve bu kapsamda büyüklüğün bir yarar sağlayıp sağlamadığı incelenmiştir. Çalışmada büyük ve orta ölçekli firmaların etkinlik değerleri kabul edilebilecek seviyelerde bulunurken küçük ölçekli bankalarda belirgin bir şekilde düşük değerler tespit edil-miştir. Burada küçük bankaların mevduat toplamada güçlük çektikleri, topladıkları mevduatı ise genellikle iştiraklerine düşük maliyetle kullandırdıkları görülmektedir. Bunun sonucu ise yeterli kar seviyelerine ulaşamamaktadırlar. Bu çalışmada banka birleşmelerinin verimliliği ar-tırdığına işaret ederek sektörün gelişimine katkısı olabileceği vurgulanmıştır.

Günay ve Tektaş (2006) çalışmasında 1997-2001 yıllarında yaşanılan finansal krizler neticesinde bankaların kırılganlığının artığını ve bankaların yüzde 25’inin TMSF’ye devredildi-ğini belirtmiştir. Zaten, bu dönemde devredilen bankaların etkinlik değerleri de diğer bankalara göre daha düşük bulunmuştur. Çalışmanın önemli bulguları arasında kullanılan çıktı değişken-lerinin etkinlik değerleri üzerine önemli bir etkisinin olduğu tespitidir.

Özcan (2007) tez çalışmasında 1995-2005 yılları için ortalama etkinlik yüzdesi en yük-sek olan banka grubu olarak yabancı sermayeli bankaların olduğu tespitinde bulunmuştur.

Aysan ve Ceyhan (2008) makalesinde banka şube sayısı ile etkinlik değeri arasında negatif korelasyon tespit etmiştir. Çünkü, açılan her şube masrafları artırmakta fakat ilave getirileri göreceli olarak fazla olamamaktadır. Kredi / aktif oranı ve sermaye gücü ise etkinlik değerine pozitif yönde katkıda bulunmaktadır. Çünkü kredi miktarının fazla olması karlılığa olumlu katkıda bulunmakta ve sermaye gücü de bir çeşit mevduat sigortası görevi görerek bankanın daha fazla mevduat toplamasına yardımcı olmaktadır. Bu makalenin diğer bir sonu-cu ise yabancı sermaye ortaklığının etkinlik açısından önemli bir katkısının olmamasıdır.

5. Model Uygulamaları ve Analiz Sonuçlari

Bankacılıkta girdi ve çıktının ne olduğuna dair tanımlama hala tartışmalı bir konudur (Tomova, 2005). Bu konuda çok farklı bakış açıları söz konusu olabilmektedir. Bankanın girdi ve çıktıları varlık (aracılık) yaklaşımı, kullanıcı maliyeti yaklaşımı veya katma değer (üretim yaklaşımı) olarak sınıflandırılabilir (Berger ve Humphrey, 1992). Tomova (2005) çalışmasında son zamanlarda yapılan ampirik çalışmalarda, mevduatları girdi ve kredi ve yatırımları çıktı olarak göre aracılık yaklaşımının ön plana çıktığını vurgulamıştır.

Üretim yaklaşımında, duran varlıklar, özkaynak, personel vb. girdi olarak düşünülerek, mevduat, kredi, yatırımlar üreten bir karar birimi olarak değerlendirilmektedir. Aracılık yaklaşı-mında ise genel olarak bankacılık sisteminin fon fazlası olanlar ve fon ihtiyacı olanlar arasında aracılık yapması gerektiği düşüncesine dayanır. Buna göre mevduat ve diğer kaynaklar girdi olurken, kredi, menkul değerler ve diğer varlıklar çıktı olarak düşünülür (İnan, 2000).

5.1. Veri Seti

Çalışmada Türkiye Bankalar Birliği internet sitesinden elde edilen 2003 Mart - 2009 Ha-ziran verileri dahil 26 dönemin analizi gerçekleştirilmiştir. Verinin akışında sorun olmaması için satın alma ve birleşme ile isim değişikliğine uğrayan bankalardan en son mevcut banka ismi ile endekslenerek veri seti hazırlanmıştır. Örneğin, Tekfenbank A.Ş.’nin satın alma sonrası

25

Bankacılar Dergisi

ismi Eurobank Tekfen A.Ş. olarak değiştirilmiştir. Tüm dönemler için veri Eurobank Tekfen A.Ş. verisi olarak incelenmiştir.

Model uygulamalarında Veri Zarflama Analizinin gereği olarak homojen bir veri seti be-lirlenmesi önemli bir husustur. Bu nedenle çalışmada 22 ticari banka analiz için seçilmiştir. Yatırım, kalkınma , katılım bankaları ve yurtdışında kurulmuş bankaların şubeleri çalışmanın dışında bırakılmıştır.

Bankalar detaylı analiz için büyük – orta - küçük, Türk – yabancı, kamu - özel olarak sınıflandırılmıştır. Sınıflandırma sonrası ilgili ayrıma düşen banka sayıları, çalışmanın kapsa-dığı dönem boyunca 3 kamu, 19 özel banka; 7 büyük, 6 orta ve 9 küçük ölçekte banka olarak sınıflanmıştır. Türk - yabancı ayrımında ise her dönem için banka sınıflandırması ilgili dönem için ayrı ayrı değerlendirilmiştir.

5.2. Uygulanan Girdi ve Çıktı Modelleri

Çalışmada altı farklı girdi ve çıktı yaklaşımı kullanılmıştır. Bu yaklaşımlar analizde yapa-cağımız gibi kendi içerisinde tekrar üç farklı grup altında toplanmıştır veya bu gruplama farklı şekillerde isimlendirilip değerlendilebilir.

Birinci grup modellerimiz Tablo 1’deki gibidir. Bu modelde bankanın amacının özkaynak yatırımı ile, mevduat toplayarak ve alınan kredileri kullanarak sonucunda maksimum kredi hacmi yaratması veya buna ilave menkul değerler ile kamu veya özel sektörü fonlaması ola-rak ifade edilebilir. Ülkemizde kurumsal bonolar çok yaygın olmadığından menkul değerler cüzdanı ile devlet bono ve tahvilleri kastedilmektedir. Bu model bankacılık sektörünün temel işlevi olarak anlatılan fon fazlası olanlar ile fon ihtiyacı olanlar arasında köprü vazifesi görme tanımına uymaktadır. Bu iki model arasındaki analiz ile kredilerin yanında menkul değerler de dikkate alındığında etkinliğin nasıl değiştiği anlaşılabilmektedir. Fon ihtiyacı olanın sadece fir-malar ve bireyler değil, kamunun da olabileceği ve ülkemizde olduğu gibi menkul değerlerden belirli dönemlerde yüksek reel getirilerin kazanıldığı düşünülürse önemli bir değişken olabile-ceği görülmektedir.

Tablo 1: Birinci Tip Girdi-Çıktı Yaklaşımları, Model 1 ve Model 2

İkinci grup modellerimiz Tablo 2’de gösterilmiştir. Bu iki model Tomova (2005) çalışma-sından alınarak uyarlanmıştır. Bu modellerden ilki Merkez Bankasının düzenleyici amaçlarına uygun düşmektedir. Bankanın kredi ve yatırım amacıyla finansal sistemi desteklemesi ola-rak düşünülebilir. İkinci model ise ticari bankanın kar maksimizasyonu amacına uygun olarak çıktısı net gelirlerin toplamı olarak belirlenmiştir (Tomova, 2005). Bu iki modelde girdiler aynı kalırken, çıktıların kredi ve menkul değerler hacmi yapmaktan, sadece net gelirler olarak de-ğiştirildiğinde sonuçların nasıl etkileneceği, buradaki amaç farklılığına göre bankanın sistem içerisinde kendi konumlandırmasını daha net belirleyebileceği düşünülmektedir.

Tablo 2: İkinci Tip Girdi- Çıktı Yaklaşımları, Model 3 ve Model 4

Model Girdiler ÇıktılarModel 1 Mevduat, Alınan Kredi, Özkaynak Krediler

Model 2 Mevduat, Alınan Kredi, Özkaynak Krediler, Menkul Değerler

Model Girdiler Çıktılar

Model 3 (Mevduat+Alınan Kredi), Duran Aktif, Diğer Faaliyet Giderleri Krediler, Menkul Değerler

Model 4 (Mevduat+Alınan Kredi), Duran Aktif, Diğer Faaliyet Giderleri

(Net Faiz Geliri+ Net Ücret ve komisyonlar)

26


Tablo 3’de görülen üçüncü grup modellerimiz Günay ve Tektaş (2006) çalışmalarını ta-kip ederek yapılmıştır. Bu iki modelde bankanın girdileri olarak faiz giderleri ve diğer faaliyet giderleri alınmıştır, çıktılar ise Model 5’de krediler, mevduat, menkul değerler, Model 6’da ise faiz gelirleri ve net ücret ve komisyon gelirleri olarak belirlenmiştir. Bu iki modelde girdiler faiz giderleri ve diğer faaliyet giderleri aynı kalırken, çıktılar krediler, mevduat, menkul değerler hacmi yaratmadan, gelir kalemlerini maksimize etme olarak değişmiştir.

Tablo 3: Üçüncü Tip Girdi- Çıktı Yaklaşımları, Model 5 ve Model 6

5.3. Uygulama Sonuçları

Uygulama çalışmasında ilk olarak, bankaların VZA yöntemiyle hesaplanan etkinlik de-ğerlerinin 2003 Mart ve 2009 Haziran dönemleri arasında tarihsel olarak nasıl gelişim gös-terdiği, ikinci olarak banka gruplamaları arasında etkinlik değerleri açısından istatistiksel bir farklılığın olup olmadığının test edilmesi amaçlanmıştır.

Son olarak çalışmada kullanılan her 3 model yaklaşımı için farklı girdi veya çıktıların ek-

lenmesinin gruplar üzerine etkisinin istatistiksel olarak ölçümlenmesi amaçlanmıştır. Temelde 3 farklı model tipi ele alınmasına rağmen her yaklaşımda girdi veya çıktının birer değişken eklenmesi-çıkarılması sonucu model sayısı 6’ya çıkarılmıştır. Çalışmada bankalar kamu-özel, Türk-yabancı ve büyük-orta-küçük şeklinde gruplandırılmıştır.

Çalışmada tüm modellerin sonuçlarının tarihsel değişimi Şekil 1’deki gibi gerçekleşmiş-tir. İncelenen dönemler itibariyle etkinlik ortalamalarının zamanla arttığı gözükmektedir.

Şekil 1: Tüm Modellerin Etkinlik Ortalamasının Tarihsel Değişimi

5.3.1 Kamu ve Özel Bankalar

Bu bölümde gruplar arasındaki VZA etkinlik sonuçlarının analizi her model için ayrı ayrı yapılacaktır. Mevduat, alınan kredi ve özkaynak girdileri ile yaratılan kredi hacmi arasındaki etkinlik ilişkisini modelleyen Model_1’de özel bankaların kamu bankalarına göre istatistiksel olarak belirgin bir üstünlüğü görülmektedir. Fakat, firma ve bireylerin fon ihtiyacını karşılayan

Model Girdiler Çıktılar

Model 5 Faiz Giderleri, Diğer Faaliyet Giderleri Krediler, Mevduat, Menkul Değerler

Model 6 Faiz Giderleri, Diğer Faaliyet Giderleri Faiz Gelirleri, Net Ücret ve Komisyon Gelirleri

27

Bankacılar Dergisi

kredi hacminin yanında devletin fon ihtiyacını karşılayan menkul değer hacmininde göz önün-de bulundurulduğu Model_2’de her 2 grubun etkinlik değerleri genel olarak artmakla beraber, kamu bankalarının değerleri özel bankalara göre daha yüksek değerler almaktadır. Şekil 2’de modelin değişimi ile etkinlik ortalamalarının nasıl değiştiği açıkça görülebilmektedir. Burada, kamu bankalarının devletin fon ihtiyacını gidermek konusunda özel bankalara göre daha faal olduğu sonucu çıkmaktadır. Ayrıca, etkinlik sonuçlarının menkul değerler modele ilave edildi-ğinde artması Türkiye’de bankacılık sektörü için menkul değer hacminin bilanço içerisindeki önemine işaret etmektedir.

Şekil 2: Model_1’den Model_2’ye Geçiş ile Etkinlik Ortalamalarının Değişimi

Model_3’te mevduat, alınan kredi, duran aktif ve diğer faaliyet giderleri ile bankaların kredi ve menkul değer hacmi yaratmadaki etkinliği ölçülmektedir. Model_4’te ise aynı girdilerle gelir yaratabilme olarak nitelendirilebilecek net faiz geliri ve net ücret komisyonlar arasındaki ilişki incelenmektedir. Model_3’te kamu bankaları yine istatistiksel olarak özel bankalara göre etkin gözükmekteyken, Model_4 incelendiğinde aradaki farkın nispeten kapandığı gözlemlen-mektedir.

Şekil 3: Model_3 ve Model_4 Etkinlik Ortalamalarının Tarihsel Değişimi (Kamu- Özel)

Sonuçta t-istatistiği değerlerine göre hala kamu bankaları bu yaklaşıma göre daha etkin olarak değerlendirilmektedir. Özel bankaların faaliyetlerinde kar odaklı olduğundan bu durum etkinlik sonuçlarında etkili olmaktadır. Şekil 3’de Model_3 ve Model_4’ün etkinlik sonuçlarının

28


tarihsel olarak değişimi, ayrıca kamu ve özel bankalar arasındaki fark net olarak gözlemlen-mektedir.

Model_5’te faiz ve diğer faaliyet giderleri ile bankaların kredi, mevduat ve menkul değer-ler yaratmadaki performansı incelenmektedir. Buna karşılık Model_6’da ise bankaların yine aynı girdilerle faiz ve net ücret ve komisyonu yaratabilmesi etkinlik değerleri hesaplamasında kullanılmaktadır. Sonuçlara göre, kamu bankaları özel bankalara göre aynı faiz ve diğer faali-yet giderleri ile daha fazla kredi, mevduat ve menkul değerler yaratabilmektedir. Aynı girdilerle karlılık performansının incelendiği Model_6’da tüm dönemler açısından bakıldığında istatis-tiksel olarak bir fark yok gibi gözükmektedir. Fakat, şekil 4’den görülebileceği üzere, 2007 1. çeyrek sonrası daha yakından incelendiğinde kamu bankalarının etkinlik ortalamaları aynı seviyelerde kalırken, özel bankaların etkinlik ortalamaları küçük bir artış göstermektedir.

Şekil 4: Model_5’den Model_6’ya Geçiş ile Etkinlik Ortalamalarının Değişimi

5.3.2 Türk ve Yabancı Bankalar

Çalışmada incelenen 2003 Mart – 2009 Haziran dönemi içerisinde bazı Türk bankaları-nın yabancı bankalar tarafından satın alınmalarına sahne olmuştur. Çalışmada bankalar ilgili dönemde hangi grup içerisinde yer alıyorsa etkinlik değerleri o grup içerisinde değerlendirile-rek analize dahil edilmiştir.

Model_1’de yabancı bankalar daha etkin görünürken, menkul değerlerin çıktı olarak ilave edildiği Model_2’de aralarındaki etkinlik farkı ortadan kalkmış ve Türk ve yabancı ban-kaların etkinlik değerlerinin istatistiksel olarak birbirinden farklı olmadığı tespit edilmiştir. Buna sebep olarak ise kamu bankalarının gruplama yapısı içerisinde Türk bankalarının tamamının yer alması sayılabilir. Kamu ve Türk bankalarının ele alındığı önceki bölümden de hatırlanaca-ğı üzere kamu bankaları menkul değerler çıktı olarak eklendiğinde özel bankalara göre daha etkin faaliyet göstermektedir. Türk – yabancı sınıflandırmasında ise kamu bankalarının Türk bankaları içerisinde yer alması sebebiyle Türk bankaları Model_1’de yabancı bankalardan daha düşük etkinlik değerlerine sahipken, Model_2’de aradaki fark büyük ölçüde kapanmak-tadır. Dolayısıyla girdi-çıktı yaklaşımı değiştiğinde sonuçlarda önemli değişiklik olduğu açıkça görülmektedir.

29

Bankacılar Dergisi

Şekil 5: Model_1 ve Model_2 Etkinlik Ortalamalarının Değişimi (Türk-Yabancı )

Model_3 sonuçlarına göre Türk ve yabancı bankalar açısında etkinlik değerleri istatis-tiksel anlamda farklılık göstermemektedir. Model_4 sonuçlarına göre ise yabancı bankalar daha yüksek etkinlik değerlerine sahip olmaktadırlar. Çıktı gelir yaratmak olduğunda yabancı bankalar tüm dönemler göz önüne alındığında daha iyi performans göstermektedir. 2007 1. çeyrek sonrası veriler dikkate alınırsa Türk bankalarının aradaki farkı azalttıkları göze çarp-maktadır. Yaklaşım değişikliği elde edilen sonuçları etkilemiştir.

Model_5’te Türk ve yabancı bankalar açısından istatistiksel olarak bir etkinlik farkı gö-zükmezken, karlılık göstergelerinin çıktı olarak kabul edildiği Model_6’da yabancı bankalar daha etkin görülmektedir. Benzer durum özel bankaların kamu bankalarına göre daha etkin çıkmasında da görülmektedir. Bu durum özel ve yabancı bankaların, tüm dönem göz önü-ne alındığında gider kalemleri girdi olarak göz önünde bulundurulduğunda karlılık anlamında kamu ve Türk bankalarına göre daha etkin olduklarını göstermektedir. Model_6 açısından tarihsel değişim incelendiğinde 2007 1. çeyrek öncesinde yabancı bankalar daha etkin çalı-şırken, bu dönemden sonra Türk bankalarının daha etkin olmaya başladığı görülmüştür. Bu sonuç şekil 6’da açıkça görülebilmektedir.

Şekil 6: Model_6 Etkinlik Ortalamalarının Tarihsel Değişimi (Türk-Yabancı)

5.3.3 Büyük - Orta ve Küçük Ölçekli Bankalar

Model_1’de en etkin grup orta ölçekli bankalar olmakla beraber, büyük bankalar en dü-şük etkinlik değerlerine sahip olmuştur. Fakat, menkul değerlerin çıktı olarak ilave edildiği

30


Model_2’de Model_1’e göre en ciddi artış büyük bankalardan gelmiş ve etkinlik olarak orta ölçekli bankalarla aradaki farkı kapatmıştır. Burada, büyük bankaların devletin fon ihtiyacını karşılamada önemli roller üstlenmesi sebebiyle göreceli olarak diğer gruplara göre fazla oran-da girdi kaynaklarını menkul değerler tutmak için değerlendirdiği görülmektedir. Yine de asıl neden üç önemli kamu bankasının büyük ölçekli banka olarak sınıflandırılmış olmasıdır. Şekil 7’de yaklaşım farklılığı ile sıralamaların önemli şekilde değiştiği görülmektedir.

Şekil 7: Model_1 ve Model_2 Etkinlik Ortalamalarının Değişimi (Büyük-Orta-Küçük Ölçek)

Model_3’te küçük ölçekli bankaların aynı girdilerle kredi ve menkul değer yaratmada orta ve büyük ölçekli bankalara göre daha başarısız oldukları görülmektedir. Aynı durum çık-tının karlılık göstergeleri olduğu Model_4’te de görülmektedir. Model_3 ve Model_4’den elde edilen sonuçlara göre büyük ve orta ölçekli bankaların etkinlik değerleri arasında istatistiksel olarak anlamlı bir farklılık olduğunu söyleyemiyoruz. Fakat, yine de model değiştirildiğinde tüm gruplar için etkinlik sonuçları anlamlı olarak değişme göstermiştir.

Şekil 8: Model_3 ve Model_4 Etkinlik Ortalamalarının Değişimi (Büyük-Orta-Küçük Ölçek)

Model_5 ve Model_6’da etkinlik sıralamasının büyük, orta ve küçük şeklinde gerçek-leştiğini görmekteyiz. Bununla birlikte, Model_5 yerine Model_6’nın kullanılması etkinlik de-ğerlerinde anlamlı bir değişmeye neden olmamıştır.

6. Sonuç

Bu çalışmada son yıllarda yaygın kullanım alanı bulmuş bir yöntem olan, girdi odak-lı CCR (Charnes, Cooper, Rhodes) Veri Zarflama Analizi yöntemi kullanılarak Türk ticari bankaları için etkinlik hesaplaması gerçekleştirilmiştir. Çalışmamızda üç farklı tip girdi-çıktı yaklaşımını 2003 Mart- 2009 Haziran arası 26 dönem ve 22 ticari banka için uygulamasını gerçekleştirdik.

Birinci tip yaklaşımda, –mevduat, alınan kredi, özkaynak- girdi olarak değerlendirilmiş bankanın bunları kullanarak çıktı olarak, Model_1’de sadece krediler, Model_2’de krediler +

31

Bankacılar Dergisi

menkul değerler çıktılarını kullandık. Kamu bankaları için menkul değerler dahil edildiğinde daha yüksek etkinlik değerleri hesaplanmıştır. Birinci tip yaklaşımda amaçlanan çıktı de-ğiştirildiğinde, kamu-özel, Türk-yabancı, büyük-orta-küçük ölçekli grupları için hesaplanan etkinlik değerlerinin istatistiksel olarak anlamlı bir değiştiği tespit edilmiştir. Üç büyük kamu bankasının Türk bankası ve büyük ölçekli olması çıkan grup sonuçları üzerinde etkili olduğu gözden kaçırılmamalıdır.

İkinci tip yaklaşımda, -(mevduat+alınan kredi), duran aktif, diğer faaliyet giderleri- gir-di olarak alınmış, çıktı olarak ise, Model_3’de krediler, menkul değerler, Model_4’de ise net faiz geliri + net ücret ve komisyonlar alınmıştır. Bu yaklaşım tipinde genel olarak kamu bankaları daha etkin sonuçlara ulaşmasına rağmen, gelirler çıktı olarak alındığında özel ve kamu bankaları arasındaki etkinlik farkının azaldığı görülmüştür. Yabancı bankalar tüm dönemler için Model_4’de daha etkin çıkmış olmasına rağmen, 2007 1. çeyrek sonrası Türk bankalarının aradaki farkı azalttıkları görülmüştür. Büyük ve orta ölçekli bankaların bu iki yaklaşımda küçük bankalara göre daha etkin çalıştıkları sonucuna ulaşılmıştır.

Üçüncü tip yaklaşımda, - faiz giderleri, diğer faaliyet giderleri- girdi olarak alınmıştır. Çıktı olarak ise Model_5 krediler, mevduat, menkul değerleri, Model_6 ise faiz gelirleri, net ücret ve komisyonları kullanmıştır. Model_6’ya göre genel olarak yabancı bankalar daha etkin çalışır gözükürken, 2007 1.çeyrek sonrası dönemde Türk bankalarının daha yüksek etkinlik değerleri almaya başladığı görülmüştür. Bu yaklaşım tipinde ölçek bazında etkinlik sıralamasının büyük, orta ve küçük şeklinde gerçekleştiğini görmekteyiz.

Çalışmanın ana amaçlarından birisi olan farklı girdi - çıktı yaklaşımlarının etkinlik so-nuçları üzerinde önemli etkisi olduğu saptanmıştır. Ayrıca yıllar itibariyle ticari bankaların etkinlik değerlerinin tüm modeller için genel olarak tutarlı bir şekilde artış eğiliminde oldu-ğu görülmüştür. Son söz olarak bankacılık sektörünün amacının ne olduğunun düzenleyici otorite, banka yönetimi v.b. ilgili taraflar açısından değişebileceği ve buna göre benimsenen yaklaşımın etkinlik analizi sonuçları üzerindeki belirgin etki nedeniyle bu husus mutlaka göz önünde bulundurulmalıdır.

Kaynakça

ANDERSEN, P. and PETERSEN N. C. (1993), A Procedure for Ranking Efficient Units in Data Envelopment • Analysis. Management Science, 39(1).ATAN, M. (2003), Türkiye Bankacılık Sektöründe Veri Zarflama Analizi ile Bilançoya Dayalı Mali Etkinlik ve • Verimlilik Analizi, Gazi Üniversitesi Dergisi-Ekonomik Yaklaşım.ATAN M., ÇATALBAŞ G. K. (2005), Efficiency in Banking and The Effect of Capital Structure on Efficiency in • Banks, VII. Ulusal Ekonometri Sempozyumu.AYSAN A F., CEYHAN Ş. P. (2008), What Determines the Banking Sector Performance in Globalized Financial • Markets? The Case of Turkey), Physica A 387.BERGER, N. A., HUMPHREY D. B., (1992), Megamergers in Banking and The Use of Cost Efficiency as an • Antitrust DEFENSE, Finance and Economics Discussion Series from Board of Governors of the Federal Reserve System (U.S.).CHARNES, A., W. COOPER, and W. RHODES.E (1978) ‘‘Measuring the Efficiency of Decision Making Units.’’ • European Journal of Operational Research.CHARNES, A., COOPER, W.W. SUN D.B, and. HUANG Z.M, (1990), “Polyhedral Cone-Ratio DEA Models • With an Illustrative Application to Large Commercial Banks”, Journal of Econometrics. CHARNES, A., COOPER, W., SEIFORD. L., STUTZ, J. (1982), “Multiplicative Model for Efficiency Analysis” • Socio-Economic Planning Sciences, Vol 16.CİHANGİR, M., (2005), “Bankacılıkta Optimum Büyüklük: Türk Bankacılık Sektörü Üzerinde Ampirik Bir Çalış-• ma”, D.E.Ü.İİ.B.F. Dergisi Cilt : 20 Sayı: 2.COOPER, W. W. SEİFORD, W, ZHU, L.M. (2004), “Data Envelopment Analysis: Historu, Models and Interpre-•

32


tations” ,International Series in Operational Research and Management Science, Issue 71.EL-GAMAL MAHMOUD, A, İNANOĞLU, H, (2005), “Inefficiency and Heterogeneity in Turkish Banking: 1999-• 2000”, Journal of Applied Econometrics.EMİR, M. (1999), “Türk Bankacılık Sektörünün Mülkiyet Yapısı ve Performansı: Ampirik Bir Çalışma”, • İşletme İktisat ve Finans Dergisi.FARRELL, M. J. (1957) ‘‘The Measurement of Productive Efficiency.’’ • Journal of the Royal Statistical Society Series A (General).GIUFFRIDA, A., GRAVELLE, H, (1999), “Measuring Performance in Primary Care: Econometric Analysis and • DEA”, University of York Discussion Papers in Economics.GÜNAY, Ö. E. N, TEKTAŞ, A., (2006), “Efficiency Analysis of the Turkish Banking Sector in Precrisis and Crisis • Period : A DEA Approach”, Contemporary Economic Policy.ISIK, İ., HASSAN, M. K., (2002), “Technical, Scale and Allocative Efficiencies of Turkish Banking Industry”• , Journal of Banking & Finance.İNAN, E.A. (2000), “Banka Etkinliğinin Ölçülmesi ve Düşük Enflasyon Sürecinde Bankacılıkta Etkinlik”, • Banka-cılar Dergisi, Sayı 34.KARAMUSTAFA, O. (1999), “Bankalarda Temel Finansal Karakteristikler: 1990-1997 Sektör Üzerinde Ampirik • bir çalışma”, İMKB Dergisi, Cilt: 3, Sayı:9.KIRER, H. (2007), “Veri Zarflama Analizi ve Sigorta Sektörü Üzerine Bir Uygulama”, Yayınlanmamış Yüksek • Lisans Tezi. Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü İktisat Anabilim Dalı.MAHMUD, S.F. ve ZAİM, O (1998), “Cost Structure of Turkish Private Banking Industry: A GL Restrictred Cost • Function Approach”, METU Studies in Development.MERCAN, M. vd, (2003), The Effect of Scale and Mode of Ownership on the Financial Performance of the Tur-• kish Banking Sector: Results of a DEA-Based Analysis, Socio-Economic Planning Sciences.ORAL, M. ve YOLALAN, R. (1992), “An Empirical Study on Measuring Operating Efficiency and Profitability of • Bank Branches”, European Journal of Operational Research.ÖZCAN, G. (2007), “Veri Zarflama Analizi ve Bankacılık Sektöründe Bir Uygulama, Yayınlanmamış Yüksek • Lisans Tezi. Dumlupınar Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü Endüstri Mühendisliği Anabilim Dalı.ÖZKAN, G. (1996), “The Effect of the Financial Liberalization Program on the Economies of Scale and Scope • of Turkish Commercial Banking”, Yapı Kredi Economic Review, Vol:7, No:2.ÖZKAN, G. (1997), “Measuring Cost Efficiency for Turkish Commercial Banks: The Stochastic Cost Frontier • Approach”, Review of Social, Economic and Administrative Studies, Vol:11, No:1-2.ÖZKAN, G. (1998), “Economies of Scale and Scope in the Turkish Banking Industry• ”, The Journal of Eco-nomics, XXIV, No:1.SHERMAN, D., and GOLD, F, (1985), ‘‘Branch Operating Efficiency: Evaluation with Data Envelopment Analy-• sis.’’ Journal of Banking and Finance, 9.THOMPSON, R.G., SINGLETON F.D. Jr, THRALL, R.M.and SMITH, B.A. (1986), “Comparative Site Evaluation • for Locating a High-Energy Physics Lab in Texas”, Interfaces 16.TOMOVA, M. (2005), “Efficiency of European Banking- Inequality and Integration”, • Research Papers in Eco-nomics Working Paper.YILDIRIM, C. (1999), “Evaluation of the Performance of Turkish Commercial Banks: A Non-Parametric Appro-• ach in Conjunction with Financial Ratio Analysis”, International Conference in Economics III, ERC/METU, Ankara.YOLALAN, R. (1996), “Türk Bankacılık Sektörü için Göreli Mali Performans Ölçümü”, • TBB Bankacılar Dergisi, Sayı 19.ZAİM, O. (1993), “Mali Liberalizasyon ve Bankacılık Sektöründe Etkinlik• ”, İşletme ve Finans Dergisi, Sayı:88.ZAİM, O. (1994), “The Effect of Financial Liberalization on the Efficiency of Turkish Commercial Banks”, • Eco-nomic Research Forum for the Arap Countries-Workshop on Financial Market Development.ZHU, J. (2002), Quantitative Models for Performance Evaluation and Benchmarking: Data Envelopment Analy-• sis with Spreadsheets and DEA Excel Solver, Kluwer Academic Publishers, Boston. http://www.tbb.org.tr/net/donemsel/default.aspx (11/11/2009).•

33

Bankacılar Dergisi

Derecelendirme Modellerinin Performansının Ölçülmesi

Servet Aydın*

Piyasalarda yaşanan gelişmeler ile ulusal ve uluslararası düzenlemeler, kredi riski ve dola-yısıyla kredi derecelendirmesinin önemini bir hayli artırmıştır. Finans sektöründe derecelendirme genel olarak bir borçlunun ilişkiye konu yükümlülüğünün tamamını zamanında yerine getirip geti-remeyeceğini belirleyen analizler bütünüdür. Validasyon, derecelendirme sistemlerinin yeterliliğini, güvenilirliğini ölçme, kalibrasyon ise modellerin sonuçlarının bilinen bir referansla kıyaslanarak gerektiğinde düzeltme yapma süreçleridir. Çalışmanın amacı validasyon ve kalibrasyon sürecini ve bu süreçte kullanılabilecek modelleri belirlemek, modeller hakkında bilgi vermektir. Validasyon ve kalibrasyon yöntemlerinin seçimi, kullanılacak varsayımlar, derecelendirme modelinin özellikleri, test verisindeki firma sayıları, kuruluşların stratejileri gibi birçok faktöre bağlıdır. Doğru validasyon ve kalibrasyon sonucuna ulaşabilmek için derecelendirme modelinin yapısal özelliklerine uygun testler seçilmelidir.

Anahtar Kelimeler: Derecelendirme Modelleri, Validasyon, Kalibrasyon

1.Giriş

Bilindiği üzere, finans sektöründe yer alan kuruluşların faaliyetleri gereği maruz kaldık-ları bir takım riskler mevcuttur. Özellikle kredi veren ve orta-uzun vadeli yatırım yapan finansal kuruluşların maruz kaldığı en önemli riskin kredi riski olduğu da bilinen bir gerçektir. Gerek sektörün bu önemli özelliği, gerek uluslararası ve ulusal yeni düzenlemeler, gerekse de en muazzam örneğini yakın tarihte gördüğümüz ve hala etkisi devam eden finansal krizlerden dolayı kredi derecelendirmenin önemi daha da artmıştır.

Finans sektöründe derecelendirme genel olarak bir borçlunun ilişkiye konu yükümlülü-ğünün tamamını zamanında yerine getirip getiremeyeceğini belirleyen analizler bütünüdür. Bankalar veya diğer yatırımcılar kredi veya yatırım kararlarını alırken karşı tarafın riskliliğini muhakkak dikkate alacaklardır. Riskliliğin en önemli ölçülerinden biri de şüphesiz derecelen-dirme notudur. Derecelendirme sürecinin etkin olmasının, para ve sermaye piyasalarını geliş-tirmek ve etkinliğini arttırmak gibi makroekonomik faydalarının yanı sıra kurum ve kuruluşla-rın şeffaflığını sağlayarak bankalar açısından belirsizliklerin azaltılması, faiz oranlarının riske göre farklılaştırılabilmesine olanak sağlaması, özkaynak maliyetinde tasarruf, mali yapının güçlenmesi ve risklerin sınırlandırılması, aktif kalitesinin yükseltilmesi gibi birçok faydası da mevcuttur.

Derecelendirme sistemleri, kredi riski ölçümlerinde, kredi politikalarının belirlenmesinde ve kredi tahsislerinde bankaların en önemli yardımcılarındandır. Bankalar gerek IRB gereksi-nimlerini yerine getirmek gerekse karlarını maksimize etmek amacıyla risk primlerini ve ser-maye maliyetlerini belirlerken derecelendirme sistemlerimden faydalanırlar.

Bilindiği üzere temerrüt olasılığı (PD) risk bileşeni Basel II standart yöntemde dere-celendirme kuruluşları tarafından, gelişmiş yaklaşımlarda ise bankaların içsel modellerinden faydalanılarak sağlanacaktır.

* T. Halk Bankası A.Ş. Risk Yönetimi Daire Başkanlığı, Yönetmen. e-mail: [email protected]. Çalışmada belirtilen görüşler yazara ait olup T.Halk Bankası A.Ş.’ nin görüşlerini yansıtmamaktadır.

34

Servet Aydın

Yukarıda bahsi geçen veya geçmeyen birçok sebepten dolayı derecelendirme modelleri doğru kurulmalı, periyodik aralıklarla validasyon ve kalibrasyon işlemlerine tabi tutulmalıdır. Bu hususlar Basel dokümanında da özellikle vurgulanmaktadır.

“500. Bankaların, derecelendirme sistemleri ve süreçlerinin ve ilgili bütün risk unsurla-rıyla ilgili tahminlerin doğruluk ve tutarlılığını doğrulama amacına yönelik sağlam ve güvenilir bir sistemi bulunmalıdır. Bir banka, içsel doğrulama/onaylama sürecinin içsel derecelendirme ve risk tahmin sistemlerinin performansını tutarlı ve anlamlı bir şekilde değerlendirmesine ola-nak sağladığını kendi denetim otoritesine göstermelidir.

501. Bankalar, her derece için gerçekleşen fiili temerrüt oranlarını tahmini temerrüt oran-larıyla düzenli olarak karşılaştırmalı ve gerçekleşen fiili temerrüt oranlarının o derece için bek-lenen aralık içinde olduğunu gösterebilmelidirler...

502. Bankalar, başka niceliksel doğrulama araçlarını da kullanmalı ve ilgili harici veri kaynaklarıyla karşılaştırma da yapmalıdırlar... Bankaların kendi derecelendirme sistemlerinin performansına ilişkin içsel değerlendirmeleri; çeşitli ekonomik koşulları içeren uzun veri ve bilgi tarihçelerine dayanmalı ve ideal olarak, bir veya birden fazla tam ekonomik konjonktür dalgasına dayanmalıdır.

503. Bankalar, niceliksel test yöntemlerinin ve diğer doğrulama/onaylama yöntemleri-nin ekonomik çevrim içinde sistemli bir şekilde değişmediğini göstermelidirler…” (BIS,2006)

Açıklanmaya çalışılan finans sektörüne özgü gereklilikler ve düzenleyiciler tarafından hazır-lanan düzenlemeler dikkate alındığında bir derleme çalışması yapılması gereği duyulmuştur. Ça-lışmanın amacı validasyon ve kalibrasyon çerçevesini ve bu çerçevede kullanılabilecek modelleri belirlemek, modeller hakkında bilgi vermek, araştırmacı ve uygulamacılara yardımcı olmaktır.

2. Validasyon Yöntemleri

Etkin bir derecelendirme modeli sınıflandırma hatalarını minimum seviyeye indiren mo-deldir. Bu etkinliğin ölçümü ise validasyon yöntemleri ile belirlenir. Validasyon genel anlamda derecelendirme sistemlerinin ölçüm gücünü, yeterliliğini ve güvenilirliğini ölçmektir. Validasyon süreci niteliksel validasyon ve niceliksel validasyon olarak iki bölümde incelenebilir. Çalışma-da niteliksel validasyondan kısaca bahsedilecek niceliksel validasyon üzerinde durulacaktır.

2.1 Niteliksel Validasyon

2.1.1 Model Dizaynı

Validasyon, derecelendirme modeli dokümanının gerekli kriterleri sağlayıp sağlamadığı ile başlar. Derecelendirme modeli asgari olarak aşağıdaki hususları içermelidir:

Derecelendirme sistemi için kriterlerin belirlenmesi ve bu kriterlerin en doğru kriterler oldu-- ğunun tespiti,Derecelendirme metodolojisinin tarifi (metot, tip ve kurulum yapısı) ve tercih sebebi,- Model geliştirmede kullanılan veri seti ve bu veri setinin güvenilirliği,- Model geliştirme süreci (varsayımlar, kullanılan parametreler, analizler),- Model fonksiyonlarının dokümantasyonu,- Model sonuçlarının ve PD’ lerin kalibrasyona tabi tutulması,- Gözden geçirme ve validasyon prosedürleri,- Derecelendirme sürecinin tanımlanması, sorumlulukların ve görevlerin belirlenmesi - (OENB,FMA, 2006).

35

Bankacılar Dergisi

Ayrıca hibrit modellerde uzman görüşü, kullanılan niceliksel verinin kapsamadığı husus-ları içermelidir.

2.1.2. Veri Kalitesi

Model geliştirme sürecinde kullanılan örneklem verinin ana kütle verisiyle farklı olmadı-ğının gösterilmesi gerekir. Kullanılan veri yeteri kadar kapsamlı olmalı ve en az bir ekonomik döngü içermelidir. Analizlerde herhangi bir sapmaya neden olmamak için verilerin üzerinde düzenleme yapılmamış, müdahalede bulunulmamış, ham ve sağlıklı veri olması gerekir. Tüm bu hususlar detaylı bir şekilde dokümante edilmeli ve bu durum denetim otoritesine gösteril-melidir (BIS, 2005).

2.1.3. İçsel Kullanım (Use Test)

Derecelendirme modellerinin içsel kullanım açısından doğrulanması, derecelendirme prosedürleri ve sonuçlarının bankanın risk yönetimi ve raporlama sistemlerinde ne kadar doğru kullanıldığı ve sisteme ne kadar entegre olduğunun tespit edilmesini ifade eder (OENB,FMA, 2006).

Bankalar kredi tahsis kararlarının her aşamasında derecelendirme modellerinden fay-dalanmalıdır. Modellerin kredinin verilip verilemeyeceği kararının yanı sıra risk bazlı kredi fi-yatlama, limitlerin ve tesis edilecek teminatların belirlenmesi gibi konularda da karar vericiye yardımcı olması gerekir. Derecelendirme modelleri gerek müşteriden toplanacak bilgiler ge-rekse de kullanıcı personelin ihtiyaçları dikkate alınmak suretiyle tasarlanmalı ve uygulama süreçlerinin kullanıcı tarafından kolay anlaşılabilir olmasına önem verilmelidir. Kullanılan mo-del veya modellerin kriterlerinin derecelendirdiği müşteri portföyüne uygun olup olmadığı teyit edilmelidir.

Kısacası kullanılan derecelendirme veya skorlama modelinin bankanın içsel yapısına uygunluğu ve kullanışlılığı test edilmelidir.

2.2. Niceliksel Validasyon

Derecelendirme modelleri kredi ilişkisine girilecek müşterinin belirlenen süre içerisinde temerrüde gidip gitmeyeceğini belirlemeye çalışır. Bu açıdan bakıldığında hipotezler ilgili fir-manın temerrüde intikal etmesi üzerine kurulur;

H0: Firma temerrüde intikal ederH1: Firma temerrüde intikal etmez.

Tablo 1: Karar Dağılımı Tablosu

Derecelendirme modellerinde iki tip hata mevcuttur; birincisi gerçekte ‘temerrüt’ olan firmalar için ‘canlı’ sonucu verme (1. tip hata), ikincisi ise gerçekte ‘canlı’ firmalar için ‘temerrüt’ sonucu vermedir (2. tip hata). 1. tip hata kredi kuruluşunun finansal tablolarına direkt yansır-ken 2.tip hata alternatif maliyetten dolayı dolaylı olarak yansıyabilmektedir.

Gerçekleşen

H0 Gerçek (Temerrüt) H0 Hatalı (Canlı)

TahminEdilen

H0 Kabul Doğru Karar (1-α) 2. Tip Hata (β)

H0 Red 1. Tip Hata (α) Doğru Karar (1-β)

36

Servet Aydın

Şekil 1: Canlı ve Temerrüt Firmaların Sıklık Dağılım Grafiği

Kaynak: BIS,2005

2.2.1. Ayrım Gücü (Discriminatory Power) “Ayrım Gücü” terimi derecelendirme modelinin iyi ve kötü durumu ayırmasını, diğer bir

ifade ile kredi ilişkisine girilen müşterilerin belirli bir zaman dilimi içerisinde1 temerrüde intikal edenlerin ve etmeyenlerin dağılımının ayrımını ifade eder. Ayrım gücünün değerlendirilmesi için çeşitli istatistiksel metotlar kullanılabilir. Uygulanabilecek metotları dağılım bazlı ve kore-lasyon bazlı olarak iki guruba ayrılabilir.

2.2.1.1. Dağılım Bazlı Analizler

Dağılım bazlı analizler iki gurubun (canlı ve takip) dağılımlarını veya guruplarda yer alma olasılıklarını dikkate alarak ayrım gücünü ölçmeye çalışan yöntemlerdir. Genelde analizlerin temel çıkış noktası sağlık sektörü olmakla birlikte son yıllarda finansal sektördeki gelişmeler sonucunda bu alanda da sık sık kullanılmaya başlanmıştır.

2.2.1.1.1. ROC (Receiver Operating Characteristic) Analizi

ROC, canlı ve temerrüt eden firmaların muhtemel dağılımlarını (Şekil 1) dikkate alan görsel bir analizdir. Mükemmel bir derecelendirme modelinin bahsedilen iki dağılımı birbirin-den tamamen ayırması beklenir fakat pratikte bu mümkün değildir.

Derecelendirme modellerinin sonraki dönem tahmini yapabilmesi öncelikle bir kesim noktası2 (cut-off value) belirlenmesi gerekir. Kesim noktasından küçük skorlar (veya düşük derece) temerrüt, büyük skorlar (veya yüksek derece) ise canlı olarak sınıflandırılır. ROC ana-lizin amacı bu sınıflandırma sonucunda modelin başarısını ROC eğrisi (ROC curve) altında kalan alan cinsinden göstermektir.

Diğer bir deyişle ROC analizi, temerrüt müşterilerin sahip olduğu derecelerin canlı müş-terilerin sahip olduğu derecelerden küçük olma olasılığını verir.

Yapılan sınıflandırma aşağıdaki dört sonucu doğurabilir:1- Derecelendirme notu veya skor < C ve şirket temerrüt ise doğru karar 2- Derecelendirme notu veya skor < C ve şirket canlı ise yanlış karar (2.tip hata)

37

Bankacılar Dergisi

3- Derecelendirme notu veya skor > C ve şirket temerrüt ise yanlış karar (1.tip hata)4- Derecelendirme notu veya skor > C ve şirket canlı ise doğru karar

C, belirlenen herhangi bir kesim değerini ifade etmektedir. ROC eğrisi oluşturulurken iki bilgi kullanılır:

Doğru Bulma Oranı (Hit rate): Doğru tahmin edilen temerrüt adedinin toplam temerrüt adedine oranıdır ve aşağıdaki gibi hesaplanır (BIS,2005).

(1)

HR(C), doğru bulma oranı,H(C), kesim aralığı C olduğunda doğru tahmin edilen temerrüt sayısıND örneklemdeki toplam temerrüt sayısıdır.

Yanlış Alarm Oranı (False Alarm Rate): Gerçekte temerrüt olmamakla birlikte model-de temerrüt olarak sınıflandırılanların toplam canlı firma adedine oranıdır (BIS,2005).

(2)

FAR(C), yanlış alarm oranıF(C), temerrüt olmayanların temerrüt olarak sınıflandırılma sayısı, DND toplam canlı firma sayısıdır.

ROC grafiği şekil 2’ de görüldüğü gibi, doğru bulma oranı ve yanlış alarm oranı kullanıl-mak suretiyle her bir derece grubuna, skora veya temerrüt olasılığına karşılık gelen noktalar belirlenerek çizilir.

Şekil 2: ROC Eğrisi

Kaynak: BIS,2005

ROC eğrisi altında kalan alan 0.50 (rastgele model) ile 1 (mükemmel model) arasında hesaplanır. Başarılı bir derecelendirme modelinde eğri altında kalan alanın 1’ e yakın olması

38

Servet Aydın

beklense de pratikte bu mümkün olmadığından kullanılabilir derecelendirme modeli için genel kabul gören rakamın 0.70 ve üzeri olduğu söylenebilir3 (Van Gestel, 2006).

Doğruyu bulma oranına, temerrüt firmaların skorunun kesim noktasından küçük olma olasılığı (P(SD<C)), yanlış alarm oranına ise canlı firma skorunun kesim noktasından küçük olma olasılığı (P(SND <C)) ROC eğrisi altında kalan alanı aşağıdaki gibi yazabiliriz;

Formülde SD temerrüt firma skorlarını, SND canlı firma skorlarını, f sND , ise canlı firma skorlarının sıklık olasılık fonksiyonunu ifade etmektedir.

Mann – Whitney U Testi: ROC analizinin istatistiksel olarak değerlendirilmesi non-parametrik yöntemlerden Mann – Whitney U testi ile yapılır. Test örneklem üzerinden karşılaş-tırılan iki ana kütlenin (temerrüt ve canlı firmalar) merkezi konumlarının (medyan) birbirlerin-den farklı olup olmadıklarını test eder (Deutsche Bundesbank, 2003).

İstatistik aşağıdaki gibi hesaplanır;

(7)

Daha sonra Mann – Whitney tahmin edicisi bulunur,

(8)

Eşitlikte ND temerrüde intikal eden, NND canlı müşteri sayısını ifade eder. Ü, P(SD < SND ) için sapmasız bir tahmin edicidir ve ROC eğrisinin altında kalan alanı verir (BIS, 2005). İsta-tistiğin beklenen değeri,

(9)

varyansı ise,

(10)

olarak hesaplanır. Mann – Whitney U testinde örneklem sayısı önemlidir. N>20 olduğun-da test istatistiğini hesaplamak için Z dönüşümü uygulanır. Bu bilgiler ışığında kritik Z değeri (11) deki gibi bulunur.

39

Bankacılar Dergisi

(11)

Mann – Whitney U testi çift taraflı bir test olduğundan,

Z > ise H0 reddedilir,

Z < ise H0 kabul edilir.

Pietra Endeksi: Ayrım gücünü ölçen diğer bir gösterge de Pietra endeksidir. Geometrik olarak pietra endeksi, ROC eğrisi ve diyagonal arasındaki çizilebilecek maksimum büyüklük-teki üçgenin alanına eşittir (BIS, 2005). ROC eğrisi ve diyagonal arasındaki maksimum uzak-lığın yarısına da eşitlenebilir (OENB,FMA, 2006). Pietra endeksi iki değişkenli Kolmogorov-Smirnov Test ile test edilebilir.

H0: İyi ve kötü firmaların kümülatif olasılık dağılımları birbirine eşittir,H1 İyi ve kötü firmaların kümülatif olasılık dağılımlarıları birbirinden farklıdır hipotezleri,

(12)

yukarıdaki eşİtlik yardımıyla test edilir. Eşitlikte da, ilgili güven düzeyindeki Kolmogorov Smirnov tablo değerini, N, gözlem sayısını, p ise gözlenen temerrüt olasılığını ifade eder. Pi-etra endeksi hesaplanan D değerinden büyükse boş hipotez reddedilir (OENB,FMA, 2006).

2.2.1.1.2. Kümülatif Doğrulama Profili (CAP-Cumulative Accuracy Profile)

CAP literatürde Gini eğrisi (Gini katsayısı) veya doğruluk oranı (accuracy ratio) olarak da bilinir (BIS, 2005). CAP eğrisinin çizilebilmesi için öncelikle örneklem verinin en riskli dere-ceden risksiz dereceye doğru sıralanması gereklidir. Bu çerçevede tüm örneklemin her bir de-rece paylarının (yüzdelerinin) kümülatif toplamı (CDT) ile farklı derecelerin temerrüde düşme oranlarının kümülatif toplamının (CDD) kesişim noktalarından ilgili grafik çizilir (Keenan,2000), (Engelmann 2003).

Kümülatif olasılıklar hesaplanırken aşağıdaki adımlar takip edilmelidir:

buradan,

40

Servet Aydın

Formüllerde ND ve NND sırasıyla toplam temerrüt ve canlı firma sayısını, ND ve NND her-hangi bir s skorundaki temerrüt ve canlı firma sayısını, PD ve PND herhangi bir s skorunda te-merrüt veya canlı olma olasılığını, N toplam firma sayısını, PT toplam portföy temerrüt olasılığı (π) önceden verildiğinde herhangi bir müşterinin s skoruna sahip olma olasılığı, CDD , CDND ve CDT ise temerrüt, canlı ve tüm müşterilerin kümülatif dağılımını ifade eder.

Şekil 3: CAP Grafiği

Doğruluk Oranı (Accuracy Ratio) şekil (Şekil 3) üzerinde gösterilirse aşağıdaki gibi ifade edilir ve 0 ile 1 arasında değer alır.

AR = P

R

aa

(20)

Ra - Derecelendirme modeli ile rastgele model (naiv model) arasındaki alan, Pa - Mükemmel model ve rastgele model arasında kalan alan.

Doğruluk oranı yaklaşık olarak aşağıdaki gibi hesaplanır;

(21)

(22)

s

s

s

s ss

s s

41

Bankacılar Dergisi

Ayrıca doğruluk oranı (ya da gini katsayısı) ve ROC eğrisi altında kalan alan aşağıdaki eşitlik yardımıyla birbirlerine dönüştürülebilir.

AR= 2A-1 (23)

2.2.1.1.3. Brier Score (BS)

Bu metot temerrüt olasılığı üreten derecelendirme modellerin değerlendirilmesi için kul-lanılır. Yöntem temel olarak her bir müşteriye ait tahminlerin hataları ile ilgilenir ve skor hata karelerinin ortalaması (MSE) alınarak hesaplanır (Murphy, 1988).

(24)

N, derecelendirilen müşteri sayısı, PİD , i müşterisine ait temerrüt olasılığı, qi ise (24)’

deki gibi ifade edilir.

qi 25)

Metodun ürettiği değer 0 ile 1 arasında olmakla birlikte beklenen 0’a yakın olmasıdır. Metodun dezavantajı ise küçük temerrüt olasılıklarında anlamsız sonuçlar üretmesidir.

Brier Skor’un test edilebilmesi için standart normal test olan Spiegelhalter’s z-istatistiği kullanılır. Temerrüt vakalarının bağımsızlığı varsayımı altında BS’ nin beklenen değeri (26) ve varyansı (27) hesaplanır (Winkler, 2008).

(26)

(27)

Daha sonra Z değeri (27)’ deki gibi hesaplanarak kritik tablo değeri ile karşılaştırılır ve hipotez test edilir.

(28)

Uygulamada genellikle Brier Skor yerine Brier Skill Skor (BSS) olarak bilinen yöntem uygulanır. İdeal modelin ilgili ölçüm sonucu 1’a yakın olmalıdır (Murphy, 1988).

(29)

2.2.1.1.4. Kolmogorov-Smirnov (K-S) İstatistiği

Teorik olarak K-S testi örnek verinin kümülatif dağılım fonksiyonunun öne sürülen kü-mülatif dağılım fonksiyonuyla karşılaştırılması amacıyla kullanılır (Bircan ve Karagöz, 2003). Derecelendirme modellerinde ise temerrüt ve canlı firmaların kümülatif dağılım fonksiyonları-nın karşılaştırılması sonucunda aralarındaki bağımsızlığın derecesini ölçer (İki değişkenli K-S test).

{ 1, i borçlusu temerrüt ise

0, diğer

42

Servet Aydın

Şekil 4: K-S Kümülatif Dağılımlar Grafiği

K-S=max[f(SD)-F(SND)] (30)

F(S|D) – S skoruna sahip temerrüt müşterilerin kümülatif olasılık dağılımı,F(S|ND) – S skoruna sahip canlı müşterilerin kümülatif olasılık dağılımı,

Çıkan değer ilgili güven düzeyine gelen kritik değer ile karşılaştırılır ve iki dağılımın birbirlerinden bağımsız olup olmadığı test edilir. Kritik değer aşağıdaki tablo yardımıyla he-saplanır.

Buradan N

dD a= formülü yardımıyla belirlenen güven aralığında hesaplanan K-S

kritik değeri dağılımlardan bulunan K-S değerinden küçükse dağılımların birbirinden bağımsız olduğu kararı verilir (OENB,FMA, 2006).

2.2.1.1.5. Bayesian Hata Oranı (Bayesian Error Rate)

Maksimum hata olasılığını verir. Skor fonksiyonu veya derecelendirme sistemi temerrüt tahmini yapıyorsa kullanılır. Bilindiği üzere derecelendirme modelleri temerrüt (D) veya temer-rüt değil (ND) tahminleri yaparlar ve hata oranı hesaplanırken de bu bilgiler kullanılır.

PD -Sonraki müşterinin temerrüde intikal etmesinin öncelikli olasılığı4 (prior probability),PND-Sonraki müşterinin temerrüde intikal etmemesinin öncelikli olasılığıdır.

Karşılaştırılan serilerin (temerrüt ve canlı müşteriler) normal dağıldığı varsayıldığında, serilerin ortalamaları arasındaki farkın sıfıra eşit olup olmadığı hipotezi normal dağılımdan test edilir. Ayrıca dağılım varsayımı olmaksızın hata oranı parametrik olmayan yöntemlerden olan Kolmogorov-Smirnov istatistiği yardımıyla da test edilebilir (BIS,2005).

Öncelikli temerrüt olasılığının (prior probability) % 50 olduğu durumlarda hata oranı K-S istatistiği ve pietra endeksine eşitlenebilir5 (OENB, FMA, 2006).

Güven Düzeyi 0.20 0.15 0.10 0.05 0.01

da 1.07 1.14 1.22 1.36 1.63

43

Bankacılar Dergisi

Hata Oranı =-= )1(21 xPietrainde max[F(SD)-F((SD)] (31)

Hata oranı aşağıdaki formül yardımıyla hesaplanabilir;

Hata Oranı =min((PD.a)+((1-PD).β)) (32)

veya diğer bir gösterimle,

Hata Oranı =min((PD.(1-HR(C))+(1-PD).FAR(C))) (33)

Yukarıdaki eşitlikte α, c kesim noktasındaki 1. tip hatayı, β, c kesim noktasındaki 2. tip hatayı, DP ise temerrüt olasılığını verir. Uygulamada hata oranının sıfır olarak hesaplanması imkansız olsa da istenen bu oranın sıfıra yakın olmasıdır.

2.2.1.1.6. Enformasyon Teorisi ve Şartlı Entropi

Enformasyon teorisinde entropi bir rassal değişkenle ilgili belirsizliğin ölçümüdür (wiki-pedia.org). DP bilindiğinde enformasyon entropisi (H) aşağıdaki eşitlik yardımıyla bulunabilir.

H(PD )=-(PDlog(PD )+PNDlog(PND )) (34)

Şekil 5: Enformasyon Entropisi Olasılık Grafiği

Kaynak: BIS, 2005

Şekil 5’ den de anlaşılacağı üzere belirsizliğin en çok olduğu bölge 0.5 olasılık düzeyi-dir.

Enformasyon entropisi derecelendirme modellerinde, skor bilgisi veri olduğunda ve her-hangi bir skor için hesaplandığında şartlı entropiden bahsedilir. Hesaplanan değer aynı za-manda ilgili skor için beklenen enformasyon değeridir.

H(PD S)=HS=-E((PD S)log (PD S)+ (PND S)log (PD S)) (35)

Enformasyon entropisi ( ( )DPH ) şartlı entropi değerinden ( SH ) büyük veya eşit olabilir. Teorik olarak aradaki farkın büyük olması istenir ve literatürde bu fark Kullback-Leibler Uzak-lığı olarak bilinir.

c

c

44

Servet Aydın

Kullback-Leibler Uzaklığı = ( )DPH - SH (36)

Kullback-Leibler uzaklığının alabileceği değer doğal olarak şartsız temerrüt olasılığına (enformasyon entropisi) bağlı oluğundan değerlendirme yapılabilmesi için ortak bir ölçü be-lirlenmesi gereklidir. Bu yüzden Kullback-Leibler Uzaklığı enformasyon entropisi vasıtasıyla normalize edilerek Şartlı Enformasyon Entropi Rasyosu (CIER) hesaplanır (BIS, 2005).

(37)

Şartlı Enformasyon Entropi Rasyosu (CIER) ne kadar büyük ölçülürse derecelendirme modelinin ayrım gücü o kadar yüksek olur.

2.2.1.2. Korelasyon Bazlı Yaklaşımlar

Parametrik korelasyon yaklaşımlarının normalite varsayımı olması dolayısıyla derece-lendirme modellerinin doğrulanmasında değişkenlerin dağılımını dikkate almayan parametrik olmayan korelasyon yöntemleri uygulanmaktadır.

Sıralı istatistik (rank order) olarak bilinen bu istatistikler iki rastgele değişken arasındaki tekdüze veya diğer bir deyişle lineer bağımlılığın derecesini ölçer.

2.2.1.2.1. Spearman Rho Korelasyon Katsayısı

Parametrik olmayan bir istatistik ölçüsüdür ve iki değişken arasındaki bağımlılık derece-sini ölçmek için kullanılır. (Bluman,2001) Diğer bir ifadeyle, Spearman rho (ρ) katsayısı iki de-ğişkenin dağılımlar hakkında hiçbir varsayım yapmayarak, bu iki değişken arasında bulunan bağlantının herhangi bir tekdüze (monotonik) fonksiyon ile ne kadar iyi betimlenebileceğini değerlendirmek amaçlı incelemedir. Spearman Rho korelasyon katsayısı -1 ile 1 arasında değer alır. Eğer x değişkeni müşteri durumunu belirten ikili değişken ise; canlı ‘0’ temerrüt ‘1’ ve skorlarında büyüdükçe kötüleştiği varsayıldığında rho için beklenti 1’ e yakın olmasıdır.

(38)

(39)

Formülde x ve y karşılaştırılan değişkenleri, n ise iki değişkenli örneklemde toplam göz-lem sayısını ifade etmektedir (Bain ve Engelhardt 1992). Eğer x ve y değişkenlerine verilen sıra numaraları arasında beraberlik söz konusu ise aşağıdaki formül (40) kullanılır.

ve i=1……n (40)

Bulunan rho değeri n-2 serbestlik derecesinde t dağılımından test edilir ve sıralamanın rassal olup olmadığı hipotezi sınanır (Bluman,2001).

(41)

45

Bankacılar Dergisi

2.2.1.2.2. Kendall Tau ve Somers` D Korelasyon Katsayısı

Kendall Tau ve Somers` D istatatistikleri sıralanmış iki rastgele değişken (x,y) arasındaki tekdüze bağımlılığın derecesini ölçer (BIS, 2005). x ve y değişkenleri derecelendirme mode-linin canlı ve temerrüt tahminleri ile gerçekleşen canlı ve temerrüt durumları gösteren seriler olarak kullanılabilir. Kendall Tau, Somers` D, Kendall Tau-b korelasyon katsayıları da Spear-man rho katsayısı gibi -1 ile 1 arasında değer alır.

(42)

S = P – M (43)

Burada P, uyumlu çift sayısını yani ix değeri artarken iy değerinin artmasını, M ise uyumsuz çift sayısını yani ix değeri artarken iy değerinin azalmasını ifade eder. Diğer bir deyişle Y değişkeninin iy den jy ye kadar artan sırada olduğunu varsayarsak; P= iy < jy ve M= iy > jy olarak tanımlanabilir. Kendall Tau beklenen değeri aşağıdaki gibi ifade edilebilir (Newson, 2006);

(44)

Somers` D istatistiği Kendall Tau korelasyonu yardımıyla aşağıdaki gibi bulunabilir.

(45)

veya, (46)

Burada dikkat edilmesi gereken diğer bir husus da YXt ve XYt eşitken YXD ve XYD ge-nelde birbirine eşit değildir.

Eğer X değişkeni ikili (binary) değişken ise Somers` D istatistiği,

DYX=P(y=1x=1)-P(y=1x=0) (47)

şeklinde gösterilebilir (Newson,2006). Bu haliyle Somers istatistiği doğruluk rasyosuna (AR) yakınsar.

Kullanılan diğer bir istatistik ise Kendall Tau-b istatistiğidir. Bu istatistik Kendall tau ve Somers’D yardımıyla hesaplanabilir.

(48)

Genellikle Kendall Tau ve Somers’ D yerine Kendall Tau-b kullanılır. Fakat istatistikçi olmayanlar için Kendall Tau’ nun yorumlanması daha kolaydır (Newson,2002).

2.2.2.Kalibrasyon

Kalibrasyon genel anlamda herhangi bir ölçüm sonucunun daha önceden be-lirlenmiş referans değerlerle karşılaştırılmasıdır. Derecelendirme modelinin kalibrasyonu ise gözlenen temerrüt olasılığı veya sayısının beklenen temerrüt olasılığı veya sayısı ile kıyaslan-ması ve farkın yeterli büyüklükte olup olmadığının belirlenmesidir (BIS, 2005).

46

Servet Aydın

2.2.2.1.Binom Testi

Binom kesikli olasılık fonksiyonunun en önemli özelliği rastsal denemeler sonucunda ortaya çıkan iki muhtemel sonuç olmasıdır ve bu olası sonuçlar başarı ve başarısızlık olarak nitelendirilebilir (p ve 1-p). Bu ikili sonuç gözlemlenen rastsal değişkene ise Bernoulli Rast-sal Değişkeni adı verilir (Özsoy, 2002). Binom testi bir değişkenle ilgili beklenen ve gözlenen değerleri karşılaştırır. Eğer bir X değişkeni aşağıdaki fonksiyona sahipse binom dağılımına sahip olduğu söylenir.

(49)

Formülde n örnek (deneme) sayısını, x, n demene sonucunda başarı sayısını, p başarı olasılığını, 1-p ise başarısızlık olasılığını ifade eder.

Derecelendirme modellerinde ise binom testi yardımıyla aşağıdaki hipotez test edilir;

H0 : Derecelendirme skoruna ait temerrüt olasılığı doğruH1 : Derecelendirme skoruna ait temerrüt olasılığı olması gerekenden farklı

Hipotezin test edilebilmesi için önce belirli bir güven düzeyinde beklenen temerrüt sayısı hesaplanır ve daha sonra bu sayı gerçekleşen temerrüt sayısı ile karşılaştırılır. Beklenen te-merrüt adedi hesaplanırken merkezi limit teoreminden de faydalanılabilir (BIS, 2005).

(50)

Eşitlikte *ik , i derecesindeki beklenen temerrüt adedini, 1-Φ standart normal dağılımın

tersini, q, ilgili güven düzeyini, in , I derecesindeki toplam müşteri adedini ve PD ise ilgili dere-cenin temerrüt olasılığını verir. Gerçekleşen temerrüt adedi hesaplanan temerrüt sayısından fazla ise boş hipotez reddedilir.

2.2.2.2. Trafik Işıkları Yaklaşımı (Traffic Light Approach)

Binom testinde temerrüt olasılığı tahmini yapılırken denemelerin rastsal olduğundan ve her denemenin birbirinden bağımsız olduklarından bahsedilmişti. Gerçek hayatta temerrüt olaylarının birbirinden bağımsız olması çok da mümkün görünmediğinden binom test sonuç-ları da o derecede güvenilmez olabilmektedir (Tasche, 2003). Bu yüzden temerrüt vakaları arasındaki korelasyonu da dikkate alan modellerin kullanılması gündeme gelmiş ve Trafik Işıkları Yaklaşımı geliştirilmiştir.

Trafik Işıkları Yaklaşımı’nda (TLA) temel amaç belirlenen güven düzeylerinde, tanımla-nan renk gruplarına denk gelen kritik temerrüt olayı sayılarını hesaplayabilmektir. Çalışmada düşük ve yüksek iki güven düzeyi belirlenmiş ve kesim noktası olarak kullanılmıştır.

Gerçekleşen temerrüt sayısı D̂ olarak gösterilirse;Eğer - DüsükCD >ˆ ise ‘Yeşil’,Eğer - YüksekDüsük CDC <≤ ˆ ise ‘Sarı’Eğer - YüksekCD ≥ˆ ise ‘Kırmızı’ ile renklendirilir.

(51)

(51) nolu formülde (...)1 , gösterge fonksiyon (indicator function) olup içindeki ifade ger-

Güven Düzeyi

47

Bankacılar Dergisi

çekleşirse 1, aksi takdirde 0 alan fonksiyondur. tD , gerçekleşen temerrüt sayısını, n toplam müşteri sayısını, X ve ni....e ise standart normal dağılıma sahip iki bağımsız rastsal değişken-lerini, r ise korelasyonu ifade etmektedir. t değişkeni seçilirken;

(52)eşitliği dikkate alınır ve (53) şeklinde kullanılır. Burada p temerrüt olasılığını ifade eder.

Blochwitz, Hohl, Tasche ve Wehn (2004) tarafından yapılan çalışmada merkezi limit teo-remi vasıtasıyla ve gözlem sayısının da az olmayacağı varsayımıyla binomun standart normal dağılıma yakınsayacağı vurgulanmış ve temerrüt oranının aşağıdaki gibi (54) hesaplanacağı belirtilmiştir.

(54)

Bu yaklaşım kullanılarak, belirlenmiş renklere karşılık gelen olasılık değerleri hesaplanır ve olasılık değerlerinin toplamı 1’e eşit olur ( 1=+++ royg pppp , sırasıyla yeşil, sarı, turun-cu ve kırmızı). Her bir renge karşılık gelebilecek oranlar standart normal dağılımın tersi ( 1-Φ) yardımıyla bulunur (55).

(55)

Bu tanımlamayla yıllık temerrüt sayısının bağımsızlığı varsayımı altında, renk başına

düşen temerrüt sayısını gösteren ( royg LLLL ,,, ) herhangi bir A vektörünün olasılığı aşağıdaki formül yardımıyla hesaplanır.

(56)

Olasılık hesaplandıktan sonra aşağıdaki hipotez test edilir.

0H :t yılındaki gerçek temerrüt olasılıkları tahmin edilen temerrüt olasılıklarından küçük-tür,

1H :t yılındaki gerçek temerrüt olasılıkları tahmin edilen temerrüt olasılıklarından küçük değildir.

2.2.2.3. Ki-Kare Test ( 2c )

Derecelendirme modellerinin kalibrasyonunda kullanılabilecek yöntemlerden biri de ki-kare testidir. Her bir skor grubuna veya dereceye denk gelen gözlenen temerrüt olasılıklarını beklenen (veya teorik) temerrüt olasılıkları ile karşılaştırır.

(57)

48

Servet Aydın

Eşitlikte m, ilgili derecelendirme modelinin kategori sayısını, ODi, gözlenen temerrüt sayısını, EDi, ise beklenen veya teorik temerrüt sayısını ifade eder (Bluman, 2001). Ki-kare testinde beklenen frekansların 5 den küçük olduğu durumlarda frekansların toplamını alın-ması gerekir. Çıkan değer ki-kare tablosu ile hesaplanan serbestlik derecesinde (SD=[satır sayısı-1]*[sütun sayısı-1])6 karşılaştırılarak temerrüt sayısının beklenenden çok olup olmadığı hipotezi sınanır (Özsoy, 2005).

2.2.2.4. Hosmer-Lemeshov İstatistiği

Hosmer-Lemeshov test istatistiği ki-kare testi gibi uyumun iyiliği testlerinden biri olup beklenen ve gözlenen değerlerin eşit olup olmadığını test eder. Derecelendirme modellerinde ise tahmin edilen temerrüt olasılığının gerçekleşen temerrüt olasılığına eşit olup olmadığı hi-potezini aşağıdaki varsayımlar altında test eder.

Tahmin edilen ve gerçekleşen temerrüt olasılığı aynı dağılımdan gelmektedir,a) Tüm temerrüt vakaları birbirinden bağımsızdır (Wu, 2008).b)

(58)

Eşitlikte m, ilgili derecelendirme modelinin kategori sayısını, iN , i kategorisinde bu-lunan toplam müşteri sayısını, iPD , i kategorisine ait tahmin edilen temerrüt olasılığını, iD ise gerçekleşen temerrüt sayısını ifade eder. Bulunan değer ilgili serbestlik derecesinde (m-2) ki-kare tablosundan kontrol edilerek hipotezin kabul veya reddedileceğine karar verilir. Vur-gulanması gereken diğer bir nokta da, ki- kare ve Hosmer-Lemeshov testlerinin 1. tip hatayı düşük tahmin ettiğidir.

3. Sonuç ve Değerlendirmeler

Literatürde çok sayıda validasyon modeli olmakla birlikte önemli olan hangi durumda hangi yöntemin kullanılacağını kestirebilmektir. Yöntemin seçimi kullanılacak varsayımlar, mo-del özellikleri, test verisindeki temerrüt ve canlı firma sayıları, kuruluşların stratejileri ve dere-celendirilen portföyün özellikleri gibi birçok faktöre bağlıdır.

Birtakım modeller temerrüt olaylarının birbirinden bağımsız olduğu üzerinde dururken, bazıları ise temerrüt olayları arasında korelasyon mevcut olduğunu savunur. Bazı yöntemler-de frekansların sayıları da önemliyken bazılarında ise herhangi bir alt sınırlama yoktur. Yine bir takım modellerin varsayımları ve özellikleri gereği hataları olduğundan düşük tahmin ettik-leri bilinmektedir.

Yöntem seçiminde diğer bir husus ilgili yöntemin parametrik ve non-parametrik olması-dır. Parametrik testlerin uygulanışında verilerin normal dağılımdan geldiği, örneklerin rastgele seçilmesi gibi bazı varsayımlar öngörülür. Non-parametrik testlerin uygulanmasında ise göz-lemlerin bağımsızlığı ve rastgele seçilmeleri gibi varsayımlar haricinde herhangi bir varsayım öngörülmez.

Çalışmada açıklanmaya çalışılan tüm modeller muhtelif paket programlarda mevcuttur. Programlar hemen hemen tüm modellerin test edilmesinde kullanılan p değerini (P-value) raporlamaktadırlar. Hangi model kullanılırsa kullanılsın p değerinin sıfıra çok yakın olması derecelendirme modelinin başarısı açısından çok önemlidir. Doğru validasyon ve kalibrasyon sonucuna ulaşabilmek için derecelendirme modelinin yapısal özelliklerine uygun testler seçil-melidir.

49

Bankacılar Dergisi

Kaynakça

BANK FOR INTERNATIONAL SETTLEMENTS, (2005) “Studies on the Validation of Internal Rating Systems• . Working Paper, No:14, www.bis.org.BANK FOR INTERNATIONAL SETTLEMENTS, (2006). “International Convergence of Capital Measurement and Capital Stan-• dards. A Revised Framework - Comprehensive Version” www.bis.org.BAN, L. J., ENGELHARDT, M., (1992). • Introduction to Probability and Mathematical Statistics, USA, Duxbury Thomson Le-arning.BİRCAN, H., KARAGÖZ, Y., KASAPOĞLU, Y.), Ki-Kare ve SMIRNOV, K. (2003), “Uygunluk Testlerinin Simulasyon İle Elde • Edilen Veriler Üzerinde Karşılaştırılması”, C.Ü. İktisadi ve İdari Bilimler Dergisi, Cilt 4, Sayı 1.BLOCHWITZ, S., HOHL, S.,TASCHE, D. ve WEHN, C.S. (2004). Validating Default Probabilities on Short Time Series. • Deuts-che Bundesbank.BLOCHWITZ, S., LIEBIG, T., NYBERG, M. (2000), “Benchmarking Deutsche Bundesbank’s Default Risk Model, the KMV Private • Firm Model and Common Financial Ratios for German Corporations”, www.bis.org.BLUMAN, A.G.,(2001), • Elementary Statistics: A Step by Step Approach, New York, McGraw Hill Higher Education. CASTERMANS, G., MARTENS, D., GESTEL, T.V., HAMERS, B., Baesens, B. (2007) “ An Overview and Framework for PD • Backtesting and Benchmarking. Conference on Credit Scoring and Credit Control X”, www.crc.man.ed.ac.uk/conference/archive/2007/papers. DEUTSCHE BUNDESBANK, (2003), Approaches to the Validation of Internal Rating Systems. • Montly Report September 2003. ENGELMANN, B., HAYDEN. E., TASCHE, D. (2003) “Measuring Discriminative Power of Rating Systems. Discussion Paper”, • Series 2: Banking and Financial Supervision, No:01/2003. GEISSER, S. (1964), • Bayesian Estimation In Multivariate Analysis, The Annals of Mathematical Statistic, Vol.35, 150-159.HORNIK, K., JANKOWITSCH, R., LINGO, M., PICHLER, S., WINKLER, G. (2006), “ Validation of Credit Rating Systems Using • Multi-Rater Information” http://fma.org/Orlando/Papers. JOSEPH, M.P. (2005) “A PD Validation Framework for Basel II Internal Ratings-Based Systems. Credit Skoring and Credit Cont-• rol IX”, Bank of Austria. KEENAN, S.C., SOBEHART, J.R., STEIN, R.M., (2000) “Benchmarking Quantitative Default Risk Models: A Validation • Methodology”, Moody’s Rating Metodology: March 2000.LOFFLER, G., POSCH, P. (2007), • Credit Risk Modeling Using Excel and WBA, Hoboken: Wiley Finance.MURPH. A.H. (1988), “Skill Scores Based on the Mean Square Error and Their Relationships to the Correlation Coefficient” • Monthly Weather Review. Volume 116: December 1988.NEWSON, R. (2002), “Parameters Behind “Nonparametric” Statistics: Kendall’s Tau, Somers’ D and Median Differences” The • Stata Journal 2, Number 1: 45-64. NEWSON, R. (2006), “On The Central Rule of Somers” • http://ideas.repec.org.OESTERREICHISCHE NATIONALBANK (OeNB)., AUSTRIAN FINANCIAL MARKET AUTHORITY (FMA), (2004). Rating • Model and Validation. Guidelines Credit Risk Management. www.oenb.at.ÖZSOY, O. (2002), • İktisatçılar ve İşletmeciler İçin İstatistik, Ankara, Siyasal Kitabevi, SEN, P.K. (2008), “Kendall’s Tau in High-Dimensional Genomic Parsimony, Institute of Mathematical Statistics”, • IMS Collecti-ons, Volume 3: 251-266.TASCHE, D. (2003), “A Traffic Lights Approach to PD Validation”, • Deutsche Bundesbank.VAN DER BURGT, M. (2007), “Calibrating Low- Default Portfolios, Using the Cumulative Accuracy Profile”, • Abn Amro. VALLES, V. (2006), “Stability of a “Through-the Cycle” Rating System During a Financial Crisis”, • Bank For International Sett-lements, September 2006. WEHRSPOHN, U. (2004), Optimal Simultaneous Validation Tests of Default Probabilities, Dependencies and Credit Risk Mo-• dels.www.papers.ssrn.com.WINKLER, G. (2008), “Assessing Credit Risk of the Companies Sector. Annual Regional Seminar on Financial Stability Issues”, • http://www.imf.org.WU, X. (2008) “Credit Scorig Model Validation. Master Thesis. Universiteit Van Amsterdam ”• http://www.unesco.org/webworld/idams/edvguide. VAN GESTEL, T.(2006), “Transversal Backtesting Guidelines for PD, LGD and CCF Models, Basel II and Credit Risk Modelling • Workshop Quantitative Financial and Risk Management Centre University of Southampton”, http://www3.imperial.ac.uk.

Dipnotlar: 1 İlgili zaman dilimi (time horizon) Basel II ve Avrupa Birliği Sermaye Gereksinimi Direktifi (CRD) dokümanlarında 12 ay olarak belirlenmiştir.2 Kesim noktası temerrüt veya canlı için kullanılabileceği gibi, derecelendirme notları aralıklarının belirlenmesinde de kullanılır.3 Temerrüt olasılıkları ile çizilen ROC eğrisinin altında kalan alan derecelendirme notu ile çizilen ROC eğrisinin altında kalan alan-dan daima büyük olacağını bilmekte fayda vardır. 4 Öncelikli olasılık (Prior probability): Diğer koşullar dikkate alınmaksızın bir sonraki müşterinin temerrüt olup olmama olasılığı bilgi-sidir. Dolayısıyla PD+PND=1 dir.5 Testlere ilgili başlıklarda değinilmiştir.6 On adet derecesi bulunan bir derecelendirme modeli düşünüldüğünde satır sayısı on, bu derecelere ait beklenen ve gözlenen iki sonuç olacağına göre de sütün sayısı iki olarak hesaplanır.

50

Prof. Dr. Seza Reisoğlu

Yeni Çek Kanunu ve Hukuki Sorunlar

Prof. Dr. Seza Reisoğlu*

I. Giriş

5941 sayılı Çek Kanunu (RG 20.12.2009) 20.12.2009 tarihinde yürürlüğe giren yeni bir yasadır, yürürlükten kaldırdığı 3167 sayılı Çek Ödemelerinin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanunun hemen hemen tüm hükümleri değiştirilmiştir.

Buna karşılık 3167 sayılı Kanunda yer alan (Md 1/2) “Bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümler uygulanır” hükmü yeni Yasada da korunmuş olup, (Md. 1/2) Çek Yasasında açıkça düzenlenmeyen konularda T. Ticaret Kanununun çeklerle ilgili maddeler uygulanmaya (Madde 692-735) devam edecektir. Belirtelim ki, Meclisin gündeminde olan yeni Türk Ticaret Kanunu Tasarısı (Madde 780-823) çeklerle ilgili hiçbir önemli değişiklik öngörme-mektedir.

Çek Kanunu Tasarısı Meclise sevk edildikten sonra Adalet Komisyonu tarafından alt ko-misyona havale edilmiş; alt komisyon Tasarıda önemli değişiklikler yapmış; Tasarı aylar sonra Adalet Komisyonunda ele alınmış; Alt Komisyon tarafından kabul edilen metin esas alındıktan ve alt komisyonun görüşleri benimsendikten sonra; önemli hiçbir değişiklik yapılmadan meclis gündemine alınmıştır. Mecliste bu defa iktidar partisi -milletvekilleri tarafından yapılan bazı değişiklik önerileri - Bankaların yasal yükümlülük miktarının 1.000 TL’ den 600 TL ye indirilme-si, hamilin kısmi ödemeyi kabul etmesi halinde çekin aslının bankada kalması, eski çeklerin 3167 sayılı Kanuna tabi olmasına devam edilmesi – kabul edilerek Tasarı yasalaşmıştır.

II. Kayıt Dışı Ekonominin Denetim Altına Alınması Önlemlerine Katkıda Bulunma

Çek Yasasının amaçları (Md. 1/1) arasında “Kayıt dışı ekonominin denetim altına alın-ması önlemlerine katkıda bulunma” da yer almaktadır.

Bu amacın gerçekleşmesi için Çek Yasasında aşağıda değinilen çeşitli yeni düzenleme-ler yapılmış olup, bu önlemler Bankalar için yükümlülükler getirdiği gibi Banka personeli için cezai yaptırımlar da öngörmektedir.

a) Tacir olan ve tacir olmayan kişilere verilecek çekler ile hamiline düzenlenecek çekler (Md. 2/6)

Tacir olan ve tacir olmayan kişilere verilecek çekler ile hamiline verilecek çekler açıkça ayırt edilebilecek şekilde bastırılacaktır.

aa) Tacir olan ve tacir olmayan kişilere verilecek çekler

Çek hesabı açılmasını veya çek defteri verilmesini isteyen kişi her defasında tacir veya esnaf ve sanatkar olup olmadığını beyan edecektir (Md. 2/3). Gerçek dışı beyanda bulunan kişi üç aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır (Md. 7/3).

Mecliste Yasaya eklenen bir hükme göre esnaf ve sanatkarlar odalarına kayıtlı olanlardan, tacir kişilere özgü çek hesabı açtıranlar hakkında bu kanunun tacirlere ilişkin hükümleri uygulanacaktır (Md. 2/11). Fıkranın lafzından esnaf ve sanatkarların tacir kişilere özgü çek hesabı açtırmak zorunda olup olmadıkları kesin olarak anlaşılamamakta, “tacirlere özgü çek hesabı açtıranlar” ibaresinden bir hak tanındığı sonucuna varılabilmektedir.

* TBB Hukuk Başmüşaviri.

51

Bankacılar Dergisi

Tacir veya esnaf olduğunu beyan eden kişiye tacir çeki verilecektir. Tacirin ticari işletmesi ile ilgili iş ve işlemlerde, tacir çeki kullanması zorunlu olup tacir olmayan kişinin çek defterini kullanarak çek defteri düzenleyen ve düzenleten kişi altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır (Md. 7/1).

Tacir olan kişinin, kendi özel ihtiyaçları için tacir olmayan kişilere verilen çek defteri alıp alamayacağı konusunda yasada bir düzenleme yoktur. Açılacak ayrı bir çek hesabı ile tacire bu tür çek defteri verilmesine yasal bir engel bulunmamaktadır. Buna karşılık tacir olmayan kişiye tacir çek defteri veren banka görevlisi elli günden yüz elli güne kadar para cezası ile cezalandırılacaktır (Md. 7/2).

bb) Hamiline yazılı çek

Hamiline çek verilmesi konusunda tacir olan ve olmayan ayrımı yoktur. Tacir olan veya olmayan kişi hamiline yazılı çek defteri kullanabilecektir. Ancak hamiline verilecek çekler için ayrı çek hesabı açılacak, hamiline çek yapraklarının üzerinde mutlaka “hamiline” ibaresi matbu olarak yer alacaktır (Md 2/6).

Hamiline çek hesabı sahiplerinin açık kimlikleri, vergi kimlik numaraları, bu hesaplardan ödeme yapılan kişilere ait bu bilgiler ile bu kişilere yapılan ödemelerin tutarları ve üzerinde kimlik numarası bulunmayan çeklere ilişkin bilgiler ilgili bankalar tarafından dönemler itibariyle Gelir İdaresi Başkanlığına elektronik ortamda bildirilecektir (Md 4/1). Ancak bu konuda banka veya banka görevlileri için bu Yasada cezai yaptırım öngörülmemiştir.

Hamiline çek defteri yaprağını kullanmadan, hamiline düzenlenen çeklerin geçerli olup olmadığı konusunda Yasada açık bir düzenleme yoktur. 2. maddenin 9. fıkrasında “Türk Ticaret Kanunundaki unsurları taşıması kaydıyla, düzenlenen çekin bu maddede yer alan koşullara aykırı olması çekin geçerliliğini etkilemez” denildiğinden; matbu “hamiline” ibaresi taşımayan hamile yazılı çekler, T. Ticaret Kanunu hükümlerine uyulması şartıyla geçerli sayılacaktır. Ancak hamiline çek defteri yaprağını kullanmadan hamiline çek düzenleyen kişi, bu aykırılığı içeren her çekle ilgili olarak bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır (Md. 7/9).

Bankalar, hamiline çek defteri yaprağını kullanmadan hamiline çek düzenlendiğini tespit etmeleri halinde, mevcut delilleriyle birlikte durumu, tespit tarihinden itibaren en geç bir hafta içinde C. Başsavcılığına ve Gelir İdaresi Başkanlığına bildirmekle yükümlüdür (Md. 4/3). Ancak bu konuda bu Yasada cezai yaptırım öngörülmemiştir. TCK na göre – örneğin Md 278 – banka görevlilerinin savcılığa bildirim yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı ayrıca belirlenecektir.

Ayrıca Bankalar, hamiline çek kullanan hesap sahiplerinin açık kimliklerini, bu hesaplardan ödeme yapılan kişileri, ödeme tutarlarını dönemler itibariyle Gelirler İdaresi Başkanlığına bildireceklerdir (Md 4/1). Bu konuda bu Yasada cezai yaptırım bulunmamaktadır.

b) Tacir tüzel kişiye ait olduğu kabul edilen gerçek kişi adına açılmış çek hesapları (Md 4/2)

- Tacir tüzel kişi veya onun faaliyetleri ile ilişkilendirilmek kaydıyla, tüzel kişinin gerçek kişi ortakları

- (bu) ortakların ilgili bulunduğu veya tüzel kişinin veya ortaklarının etkisi altında bulundurduğu gerçek kişiler

- tüzel kişinin yönetim organında görev alan veya temsilcisi sıfatını taşıyan gerçek kişiler adına açılmış olan çek hesapları tacir tüzel kişiye ait kabul edilir. Bunun aksi ispat edilecek bir adi karine mi, yoksa kesin bir karine mi olduğu konusunda Yasada bir açıklık yoktur. Çek

52


hesabı sahibi gerçek kişilerin burada aksi ispat edilecek adi bir karine olduğunu, hesabın tüzel kişiyle bir ilişkisi bulunmadığını ispat etme haklarının kabul edilmesi gerekir.

Söz konusu ilişkinin varlığına yönelik emarelerin bulunması halinde, hesabın bulunduğu banka şubesi durumu Gelir İdaresi Başkanlığına bildirilecektir (Md 4/2). Bildiride bulunulmaması halinde bu Yasada cezai yaptırım öngörülmemiştir.

İkinci fıkrada yer alan - tüzel kişinin faaliyetleri ile ilişkilendirilmeyen ortaklar - ile; tüzel kişinin; fiilen veya hukuken faaliyetlerine katılmayan, sadece ortağı olup örneğin karından pay alan ortaklar kastedilmektedir. Buna karşılık tüzel kişinin veya ortaklarının etkisi altında olma çok sübjektif bir kavramdır. Tüzel kişinin organında görev alan veya temsilci sıfatını taşıyan kişiler adına açılmış olan çek hesaplarının herhangi bir ayırım yapılmaksızın kesin karine olarak tüzel kişi adına açılmış olduğunu kabul etmek; bu yöneticilerin veya temsilcilerin kendi adlarına hiçbir zaman çek hesabı açtıramayacakları anlamına gelecektir.

Gerçek kişilere ait çek hesaplarının tüzel kişiye ait sayılması; Çek Yasasının amaç maddesinde belirtildiği gibi; kayıt dışı ekonominin denetim altına alınması açısından bir önlem olarak görülmüş, bu şekilde vergi kaçakçılığının önlenmesi amaçlanmıştır. Bunun içindir ki söz konusu emarelerin bulunması halinde banka şubesi durumu Gelir İdaresi Başkanlığına bildirecektir. Bankanın bu emarelerin ortaya çıkması ve Gelir İdaresi Başkanlığına bildirmesi ile birlikte gerçek kişi tarafından bu hesaba çekilen çekler üzerinde bu husus belirtilerek işlem yapmaması gerekecek, ancak o tarihe kadar çek hesabından yapılan ödemeler geçerli olacaktır. Banka bildiri tarihinden sonra da durum açıklığa kavuşuncaya kadar ilgili hesaptan gerçek kişiye ve hesabın kendisine ait olduğunu iddia eden tüzel kişiye de çek karnesi vermeyeceği gibi ödeme de yapmayacaktır.

III. Bankalar Tarafından Çek Hesabı Açılması

Çek Yasasının yürürlüğe girdiği 20.12.2009 tarihinden önce açılmış olan çek hesapları bir süreyle bağlı olmaksızın geçerliliğini koruyacak, bu hesapların yenilenmesi gerekmeyecektir. Bankalar bu çek hesaplarında süresiz yeni – ve en geç 1.7.2010 tarihine kadar eski – çek defteri verebilecek, buna karşılık 20.12.2009 dan sonra mevcut çek hesaplarına dayanılarak çek defteri istenmesi halinde bankalar her defasında yeni – veya en geç 1.7.2010 tarihine kadar verilecek eski – çek defteri vermeden önce gerçek ve tüzel kişilerden yazılı beyan alacaklardır (Md 3/3-4).

Çek hesabı açılırken bankanın arayacağı belgeler arasında yasaklılık durumuna ilişkin adli sicil kayıtları; fotoğraflı nüfus cüzdanı, pasaport veya sürücü belgesi örnekleri, yerleşim yeri belgeleri, vergi kimlik numarası, ticari sicil kayıtları, esnaf ve sanatkarlar sicil kayıtları bulunmaktadır (Md 2/2). Bu belgeler hesap açılırken aranacak olup, her yeni çek defteri talep edilirken belgelerin yenilenmesi gerekmeyecektir.

Yerleşim belgesi eski yasadan aktarılırken; 18.02.2009 tarihli Yasa ile Nüfus Hizmetleri

Kanununun 45. Maddesinde yapılan değişiklik gözden kaçırılmıştır. 45/1. maddeye göre “yerleşim yeri” bilgileri ancak Kurumlar ile 5411 sayılı Bankacılık Kanunu çerçevesinde faaliyette bulunan bankaların paylaşımına açılabilir. Bu durumda bankalar kişilerden yerleşim yeri belgesi isteyebilecekleri gibi, bu bilgileri Kimlik Paylaşım Sistemi ve Adres Paylaşımı Sisteminden almaları da yeterli olacaktır.

3167 sayılı Yasada vergi kimlik numarası, çekin geçerlilik unsurları arasında sayılmış iken; yeni Yasada (Madde 2/9) vergi kimlik numarası – gerçek kişiler için vatandaşlık numarası geçerlilik koşulu sayılmamıştır.

53

Bankacılar Dergisi

Çek hesabı açılmada mutlaka hesap sahibinin, vekilinin veya temsilcisinin imzası alınacaktır.

Çek hesabı açılmasını veya mevcut çek hesabından çek defteri verilmesini isteyen gerçek veya tüzel kişi her defasında tacir veya esnaf ve sanatkar olup olmadığı ve kendisi hakkında çek düzenleme ve çek açma yasağı bulunmadığı hususunda Bankaya yazılı beyanda bulunacaktır.

Çek hesabı açılmasını talep eden tüzel kişiler ayrıca hesap açılırken ve her defasında çek defteri talep ederken tüzel kişinin yönetim organında görev yapan, temsilci olan veya imza yetkilisi olan kişilerin ad ve soyadları belirtilerek, çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı bulunmadığını beyan edecektir (Md 2/2). Bu beyan banka için yeterli olup; bankanın ayrıca beyanda bulunulan gerçek kişilerin yasaklı olup olmadığını araştırma yükümlülüğü yoktur. Çek yasasına göre, beyanname almadan veya beyannameye rağmen tüzel kişiye çek defteri veren banka görevlisi adli para cezası ile cezalandırılacaktır.

Gerçek dışı beyanda bulunan kişi hakkında üç aydan iki yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür (Madde 7/3). Tüzel kişi tarafından verilen beyannamede çek yasaklısı bir yönetici veya temsilcisi veya imza yetkilisi varsa tüzel kişiye - bu sakıncanın giderildiği yazılı beyanla bildirilmediği sürece- çek defteri verilmeyecektir (Madde 2/4).

Yazılı beyan her çek defteri verilirken yeniden alınacağından, çek hesabı açıldıktan sonra daha önce hesap açtıran gerçek kişi veya tüzel kişinin beyanında yer alan gerçek kişiler yasaklı duruma düşerse, banka gerçek kişiye veya tüzel kişiye yeni çek karnesi vermeyecektir. Yeni yasaya göre genel olarak, çek hesabı kapatılması çek hesabı sahibinin veya yasal temsilcisinin hesabı kapatması veya zamanaşımı süresinin dolması halinde kabul edilmekte ise de (Md 2/10) kişinin yasaklı duruma düşmesi halinde mahkeme adli para cezası verirken çek hesabı açma yasağı kararı da alacak ve bunu bankaya duyuracak (Md 5/1), banka çek hesabını kapatacaktır.

Beyanname almadan veya beyannameye rağmen yasaklı kişiye veya yasaklı kişinin yönetim organında görev yaptığı veya temsilcisi yada imza yetkilisi olduğu tüzel kişiye çek defteri veren banka görevlileri elli günden yüz elli güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacaktır (Md 7/3).

Eski yasada, çek hesabı açılırken alınmış olan belgelerin, hesabın kapatılmasından itibaren beş yıl süre ile saklanması kabul edilmiş iken, bu süre 10 yıla çıkarılmış (Md 2/2) ve buna aykırı hareket eden bankaya, C. Başsavcılığı tarafından 500 TL dan 5.000 TL ye kadar idari para cezası verilmesi öngörülmüştür (Md 7/10).

IV. Çek Hesabı Sahibinin Temsilcisi veya Vekili Tarafından Çek Keşidesi

Çek keşidesi için genel yetki verilmesi yeterli olmayıp Bk 388/3. maddede göre “Hususi bir salahiyeti haiz olmadıkça vekil .... kambiyo taahhüdünde bulunamaz ...” denilmiştir. Yeni çek yasasında ise gerçek kişilerin mutlaka ve sadece kendileri tarafından çek keşide edilebileceğini kabul edilmiştir.

5/3. maddeye göre “çek sahibi gerçek kişi, kendisi adına çek düzenlemek üzere bir başkasını temsilci veya vekil olarak tayin edemez. Gerçek kişinin temsilcisi veya vekili olarak çek düzenlenmesi halinde, bu çekten dolayı hukuki ve cezai sorumluluk çek hesabı sahibine aittir”.

3. fıkrada, madde 2/3 den farklı olarak yasal temsilciden söz edilmemektedir. Bu durumda velayet veya vesayet altındaki kişinin yasal temsilcileri olan veli ve vasilerin, bu kişileri temsilen çek keşide edip edemeyecekleri Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre belirlenecektir. MK 462/5. fıkrasına göre vasinin vesayet altındaki kişi adına kambiyo taahhüdü altına girmesi için vesayet makamının – Md 397/2 Sulh Hukuk Mahkemesi – izni gereklidir. Çocuğun temsil

54


edilmesi ile ilgili 342/3. maddeye göre ise “Vesayet makamlarının iznine bağlı hususlar dışında kısıtlıların temsiline ilişkin hükümler velayetteki temsilde de uygulanır”.

5/3. maddeden; çek hesabı sahibi tarafından yasaya aykırı olarak, çek keşidesi için üçüncü kişilere özel vekâlet verilmesi ve vekilin, temsilcinin çek keşide etmesi halinde; vekaleten çekilen çeklerin geçerli olup olmadığı hususu açıkça anlaşılamamaktadır.

5/3. maddenin lafzı ve Türkiye Büyük Millet Meclisinde eklenen “gerçek kişinin temsilcisi

veya vekili olarak çek düzenlenmesi halinde, bu çeklerden dolayı hukuki ve cezai sorumluluk çek sahibine aittir” cümlesi her iki tür yoruma müsaittir. Vekâleten keşide edilen çekin geçersiz olduğu görüşü hem 5/3. maddenin lâfzına ve Mecliste ilave edilen ikinci cümleye dayandırılabilecek, hem de çek hesabı sahibi için cezai yaptırımın bulunması bu tür çeklerin hükümsüzlüğünün delili olarak ileri sürülebilecektir.

Buna karşılık bu tür çeklerin geçerli olduğu, 5/3. maddede geçersizlikten söz edilmediği; Mecliste ilave edilen cümle ile Yasa Koyucunun, sadece çek hesabı sahibinin vekâleten çek keşidesinden caydırılmasının amaçlandığı, çekin niteliğinin ve çek lehdarlarının ve hamillerinin korunmasının çekin geçerliliği ile mümkün olduğu da savunulabilecektir.

Bu konuda nihai kararı Yargı verecek ise de, o zamana kadar Bankaların gerçek kişilere vekaleten çekilen ve süresinde ibraz edilen çekleri geçerli sayarak işlem yapmaları uygun olacaktır. Zira çek sonradan mahkemelerce geçersiz sayılsa bile, bankanın çekin karşılığı varsa bunu ödemesi, hesap sahibine karşı ödediği meblağı rücu etmesini engellemeyecek, çek geçersiz olsa da; çek keşidesi geçerli bir havale talimatı olmaya devama edecektir. Çekin karşılığının olmaması halinde ise; hesap sahibinin itibarının zedelendiği iddiası iyi niyet kurallarına aykırı olduğu için dinlenmeyecektir. Buna karşılık bankanın işlem yapmayarak iade ettiği çek geçerli sayılırsa, geçerli sayılan çekin karşılığının, hamiline ödenmemesi (Md 7/5) veya çekte karşılıksız işlemi yapmaması nedeniyle (Md 7/3) banka görevlisi bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılabilecektir.

5/3. maddeye göre yasaya aykırı olarak çek düzenlenmesine vekâlet veren kişi, çekin düzenlenmesi halinde, hukuken ve cezai yönden sorumlu tutulmaktadır. Ancak çek hesabı gerçek kişinin, vekil tarafından düzenlenen bir çekten ötürü cezalandırılması “cezaların şahsiliği” prensibi ile bağdaşmadığı gibi, çek düzenleyen vekil – temsilci – bu Yasada cezalandırılmadığından (Md 5/1-2) burada çek hesabı sahibinin suça azmettirmesi veya suça iştiraki de söz konusu değildir. Ancak bu Yasada gerçek kişilerin vekaleti ile çek düzenlenmesi için bir ceza yaptırımı da öngörülmemiştir.

Gerçek kişilere vekâleten çek düzenlemesi halinde çekin geçersiz olup olmaması TTK 730/5 maddesinin atfı ile çeklere de uygulanan 590. maddesi açısından da değerlendirilmesi gerekir. TTK 590. maddeye göre temsile salahiyetli olmadığı halde bir şahsın temsilcisi sıfatıyla bir çeke imzasını koyan kimse o çekten dolayı TTK ya göre geçerlilik şartları varsa bizzat mesul olacaktır. Burada “temsile salahiyeti olmayan” kişinin çek düzenlemesi söz konusu olduğundan 5/3. maddenin uygulanması söz konusu değildir. Ancak aynı maddede “salahiyetini aşan temsilci için dahi hüküm böyledir” denilmekte olduğundan, bu durum 5/3. madde açısından tartışmaya neden olabilecek çekin geçersizliği halinde verilen yetki de geçersiz sayılabilecektir.

V. Bankaların Yasal Ödeme Yükümlülükleri (Md 3/3)

Bankaların karşılıksız çekler için yasal ödeme yükümlülükleri 470 TL den 600 TL ye çıkarılmıştır.

Ayrıca eski yasadan farklı olarak, Banka çek bedelinin kısmen karşılığının bulunması halinde de; “çek bedeli 600 TL nin üzerinde ise, çek bedelini aşmamak koşulu ile, kısmi

55

Bankacılar Dergisi

karşılığa ilave olarak 600 TL sını ödemekle yükümlü kılınmıştır. Örneğin çek bedeli 2000 TL karşılık 1.600 TL ise eski yasada Bankanın yasal yükümlülüğü yok iken yeni yasaya göre 400 TL, çek bedeli 2.000 TL karşılık 800 TL ise banka 600 TL ödeyecektir”.

3167 sayılı Yasada olduğu gibi, bu Yasada da bankaların yasal ödeme yükümlülükleri banka ile hesap sahibi arasında bir gayrinakdi kredi ilişkisidir. Ancak 3167 sayılı Yasanın uygulanmasında bankaların, yasal yükümlülükleri bir garanti olarak kabul edilmiş ve uygulamada çekin karşılıksız kalan kısmı çekin arkasına aynen yazılırken ve bankanın garantisi nedeni ile ödediği miktar belirtilirken yeni Yasaya göre Karşılıksız işlemi Bankanın çek hamiline ödemekle yükümlü olduğu miktar düşüldükten sonra çek bedelinin karşılanmayan kısmıyla sınırlı olarak yapılacaktır. Örneğin 2.000 TL bedelli karşılıksız bir çekte; bankanın ödemekle yükümlü olduğu 600 TL düşüldükten sonra kalan 1.400 TL veya 2.000 TL nin 1.200 TL karşılığı varsa; kalan miktardan 600 TL düşüldükten sonra kalan 200 TL karşılığın bulunmadığı banka tarafından çekin arkasına yazılacaktır. Oysa 3167 sayılı Yasanın uygulanmasında çekin karşılıksız kalan kısmı örneğin 500 TL bedelli çekin karşılığı yoksa; çekin arkasına 500 TL nin karşılıksız olduğu; ancak bankanın kanuni yükümlülüğü olan 470 TL yi ödediği belirtilmekteydi.

Süresinde muhatap bankaya ibraz edilen bir çekin karşılıksız çıkması halinde hamilinin bankaya karşı Yasadan doğan azami 600 TL ye kadar bir alacak hakkı bulunmaktadır. Hamilin talebi üzerine banka yasal yükümlülüğünü yerine getirmek zorundadır. Hamilin bankaya karşı bu alacak hakkının ne zaman zamanaşımına uğradığına dair ne 3167 sayılı Yasada ne de bu Yasada bir düzenleme bulunmadığından BK 128. maddesindeki muacceliyet – çekin ibrazı – tarihinden itibaren 10 yıllık zamanaşımı (BK Md 125) uygulanacaktır. Hamilin keşideciye ve diğer çek borçlularına karşı çekten doğan talep hakları T. Ticaret Kanununa göre ibraz süresinin sona ermesinden itibaren 6 ay sonra zamanaşımına uğradığı halde, bankanın hamile karşı çekten doğan alacağının 10 yılda zaman aşımına uğraması; hem haksız, hem de çekin niteliğine aykırıdır. TTK 726. maddesinde muhatap bankadan söz edilmemesinin nedeni, TTK na göre bankanın çekten ötürü herhangi bir yasal yükümlülüğünün bulunmaması nedeniyledir. T. Ticaret Kanunu Tasarısı Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülürken TTK 726. maddesi karşılığı maddeye “ve muhataba karşı” şeklinde bir ilavenin yapılması gerekir.

Hesapta çekin karşılığının bulunması halinde, çek herhangi bir nedenle – hesap üzerinde rehin, haciz, tedbir bulunması gibi – ödenmese dahi bankanın yasal yükümlülüğü doğmayacaktır.

Çekin TTK da öngörülen geçerlilik unsurlarını haiz olması şartıyla çekin ibrazı halinde bankanın – varsa – yasal yükümlülüğü doğacak, banka görevlisinin azami 600 TL yi ödeme yükümlülüğü ise her muaccel alacakta olduğu gibi çek hamilinin tazmin talebi ile birlikte doğacak ve hamilin azami 600 TL yi bankadan talep ettiğini ispat etmesi halinde gerçekleşecektir.

VI. Hesapta Mevcut Çek Karşılığının ve/veya Bankanın Ödemekle Yükümlü Olduğu Meblağın Ödenmemesi Halinde Hukuki ve Cezai Sorumluluk

Yeni Yasada hesapta mevcut çek karşılığının ve/ veya yasal yükümlülüğün ödenmemesi halinde hukuki ve cezai sorumluluklar öngörülmüştür.

31.12.2011 tarihine kadar ileri tarihli çeklerde keşide tarihinden önce çek ibrazı geçersiz olduğundan banka karşılığı olsa dahi ödeme yapamayacak, aksi takdirde hukuki sorumluluğu – örneğin çekin keşide tarihinden önce hesabın rehni veya haczi halinde çek bedelini ödememesi gerekirken – doğabilecektir. Buna karşılık Çek Yasasının 3/8. maddesinin uygulanmaya başlayacağı 01.01.2012 tarihinden sonra ise; ileri keşide tarihli çeklerde de çekin fiilen ibrazı

56


tarihinde çekin hesapta bulunan tam veya kısmi karşılığının ödenmesi gerekecek, bankanın yasal ödeme yükümlülüğü ise çekin keşide tarihinden sonra tekrar ibrazı ve karşılıksız işlemi üzerine doğacaktır (Md 3/8).

Hesapta bulunan çek karşılığının ve/veya bankanın ödemekle yükümlü olduğu meblağın ödenmesinin geciktirilmesi halinde çek hamiline banka her geçen gün için binde üç gecikme cezası ödeyecektir (Md 3/7). Bu durumda 3095 sayılı Kanuni faiz ve temerrüt faizine ilişkin Kanun hükümleri uygulanmayacağından, hamil ayrıca bankadan gecikme faizi isteyemeyecektir.

Bankanın haklı sebeple mevcut karşılığı ödememesi halinde - örneğin karşılık üzerinde rehin, haciz, tedbir bulunması - hukuki ve cezai sorumluluğu doğmayacak; çekin karşılığının bulunması nedeniyle Bankanın yasal yükümlülüğü söz konusu olmayacaktır. Bankaya ibraz edilen çekin karşılığının hesapta mevcut olmasına rağmen hamile ödemede bulunmayan ya da bankanın kanunen ödemekle yükümlü olduğu miktarı ödemeyen banka görevlisi şikayet üzerine 1 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır (Md 7/5).

VII. Bankanın Karşılıksız Veya Kısmen Karşılıklı Çekle İlgili Yapacağı İşlemler (Md 3/1-2)

Çekin karşılıksız çıkması halinde karşılıksız işlemi çekin arka yüzüne, bankanın yasal yükümlülüğü düşüldükten sonra kalan miktarın karşılıksız olduğu, bankanın yükümlülüğü çerçevesinde ödediği miktar, ibraz eden gerçek kişinin adı ve soyadı yazılmak, bu kişinin tüzel kişi adına bedeli tahsil etmesi halinde bu husus belirtilmek ve bu kişi ile birlikte banka yetkilisi tarafından imzalanmak suretiyle yapılır, karşılıksız işlemi yapılırken bankanın yasal yükümlülüğü miktarının – karşılıksız miktarın belirlenmesi dışında - mutlaka çekin arka yüzünde belirtilmesi konusunda yasada bir hüküm bulunmamaktadır. Beşinci fıkrada “ .... ödememe nedeni çekin üzerine yazılır” denilmekte ise de; bunun bankanın azami 600 TL sini neden ödemediğini de yazması gerektiği şeklinde yorumlanamaz. Zira her alacak gibi, hamilin bankaya karşı yasal yükümlülüğe dayanan alacağını talep etmesi gerekir. Talep edilmeyen her alacak gibi, hamilin bu muaccel alacağı da zamanaşımına tabi olacaktır. Buna karşılık hamilin talebi halinde, banka yasal yükümlülüğünü yerine getirmediği takdirde, çekin arka yüzüne bunun nedenini yazmak zorunda kalacaktır.

Hamilin imzalamaktan kaçınması halinde karşılıksızdır işlemi yapılmaz (Md 3/4). Kısmen veya tamamen karşılığı bulunmayan çeklerle ilgili olarak talebe rağmen karşılıksız işlemi yapmayan banka görevlisi şikayet üzerine 1 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır (Md 7-4).

Çekin karşılıksız çıkması halinde hamilin imzası alındıktan ve karşılıksız işlemi yapıldıktan sonra, çekin aslı hamile verilir, fotokopisi bankaya kalır. Kısmen karşılığı olan, çeklerde de Adalet Komisyonunca Meclise sevk edilen Tasarıda Bankanın kısmi karşılığı ödemesi ve çeki hamile iade etmesi kabul edilmiş iken; bankaların dolandırılmasına yol açacak bu düzenleme Mecliste verilen bir önerge ile düzeltilmiş ve 3167 sayılı Yasada olduğu gibi hamilin kısmi karşılığı kabul etmemesi halinde çekin aslının kendisine iadesi, kısmi karşılığı kabul halinde ise çekin aslının bankada kalması, çekin fotokopisinin hamile verilmesi kabul edilmiştir (Md 3/4).

3167 sayılı Yasada karşılıksız çeklerde; bankanın yasal yükümlülüğünü yerine getirmesi halinde de hesap sahibine rücu edilebilmesi için çekin aslının bankada kalması kabul edilirken, çek Yasasında karşılığı olmayan bir çekte banka yasal yükümlülüğünü yerine getirdiği zaman, bu ödemenin çekin arkasına yazılması, çekin aslının hamile iadesi, fotokopisinin ise bankada kalması kabul edilmiştir (Md 3/4). Ancak bankada kalan fotokopinin ispat gücü bulunmadığından bankanın hamile ödemede bulunduğunu ispat edebilmesi için fotokopinin de ayrıca hamile

57

Bankacılar Dergisi

imzalatılması – ıslak imza – gerekecektir. Buna karşılık, çekin aslı bankada bulunmadığından hesap sahibi, çekin kendisi tarafından düzenlenmediğini, imzanın kendisine ait olmadığını ve azami 600 TL ye kadar ödeme nedeniyle bankanın kendisine rücu edemeyeceğini ileri sürebilecektir.

VIII. İleri Keşide Tarihli Çeklerde Vadeli Çeke Yaklaşan Yeni Düzenleme (Md 3/8)

Türk Ticaret Kanununa göre çek görüldüğünde ödenir buna aykırı herhangi bir kayıt- çekte vade şartı- yazılmamış sayılır. Keşide günü olarak gösterilen günden önce ödemek için ibraz olunan çek ibraz günü ödenir. (TTK Md 707) Buna karşılık geçen dönemde uygulamada bir centilmenlik anlaşması olarak genelde taraflar, ileri keşide tarihinden önce çekin bankaya ibraz edilmemesini kabul etmekteydiler.

Çek Yasasının 3/8. maddesinde ileri tarihli çeklerde vadeli çeklere yaklaşan bir düzenleme getirilmiştir. Ancak aynı Yasanın geçici 1. maddesinin 5. fıkrasında “31.12.2011 tarihine kadar – bu tarih dahil – üzerinde yazılı düzenleme tarihinden önce çekin ibrazı geçersizdir” denildiğinden yeni düzenleme 01.01.2012 tarihinden itibaren uygulanacaktır.

İleri tarihli çeklerde TTK 707. maddesi uyarınca keşide tarihinden önce de çek ibrazında karşılığı varsa ödenecek, karşılığın olmaması halinde ise, çekin keşide tarihinde veya daha sonra ibraz süresi içinde ibrazı gerekecektir. Keşide tarihinden önce çekin kısmen karşılığı varsa hamil dilerse kısmi karşılığı alacak, o takdirde çekin aslını bankaya bırakacak, fotokopisi kendisine verilecek, almak istemez ise çekin aslı hamile verilecek, fotokopisi bankada kalacaktır. Kısmen ya da tamamen karşılıksız çıkan çekin daha sonra ödenmesi için keşide tarihinde veya daha sonra yasal ibraz süresi içinde – 10 gün veya 1 ay – mutlaka ikinci defa ibraz ve gerekli işlemlerinin yapılması gerekecektir. Bankanın yasal ödeme yükümlülüğü karşılıksız yada kısmen karşılıklı çekin, keşide tarihinden sonra bankaya yeniden ibrazı ve karşılıksız ya da kısmi karşılıksız işlemi yapılması halinde doğacaktır.

Keşide tarihinden önce ibraz edilen çek kısmen veya tamamen karşılıksız ise çekin ilk defa ibraz ediliyormuş gibi keşide tarihinde veya yasal süresi içinde ikinci defa ibrazı halinde karşılığı varsa ödenerek çekin aslı bankada kalacak; çek tamamen veya kısmen karşılıksız ise, Bankanın yasal yükümlülüğü düşüldükten sonra kalan miktar için – varsa – karşılıksız işlemi yapılacaktır. Hamil yasal yükümlülüğün yerine getirilmesini talep ettiği takdirde banka azami 600 TL ye kadar ödemede bulunacak, bu husus ve talebe rağmen ödememe halinde nedeni çekin arkasına yazılacaktır (Md 7/5).

Gerek TTK’na, gerekse Borçlar Kanununun genel hükümlerine göre temerrüt faizinin; borçlunun temerrüde düştüğü tarihte başlaması kural ise de; Çek Yasasının 3/8. Maddesi göz önünde tutularak hukuki takibe geçildiği zaman hangi tarihten itibaren temerrüt faizinin talep edileceğinin açıklığa kavuşturulması gerekir. 3/8. maddede temerrüt faizine değinilmemekte; sadece ileriki tarihli çeklerde keşide tarihinden itibaren ibrazın Kanuni sürede yapılması ve karşılıksız işleminin çekin arka yüzünde gerçekleştirilmesi halinde hukuki takibe geçilebileceği kabul edilmektedir. Buna karşılık 6.madde de “karşılıksız kalan çek bedelini üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanuni ibraz tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizinin” ödenmesinden söz edilmektedir.

Görülüyor ki; temerrüt faizinin başlangıcını kanuni ibraz süresi tanımı belirleyecektir. T. Ticaret Kanununa göre (TTK Md 707), ileriki tarihli çeklerde kanuni ibraz süresi (TTK 707) çekin lehdara verildiği tarihten başlamakta ve keşide tarihinden itibaren 10 gün veya 1 ay olmaktadır. İleri keşide tarihinin fonksiyonu ibraz süresini uzatmaktan ibarettir. 6. maddede de yer alan .... üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanuni ibraz tarihi, T. Ticaret Kanununa göre çekin ilk ibraz tarihi olarak belirlenecektir. Yasa koyucu temerrüt faizini daha sonraki bir tarih olarak belirlemek isteseydi, 6. maddede “üzerinde yazılı keşide tarihinden

58


itibaren” demesi gerekirdi. 3. maddenin 8. fıkrasında da, hukuki sorumluluktan değil, hukuki takipten söz edildiğinden, keşide tarihinden önce çekin ibrazı ve karşılıksız çıkması halinde bu hususun çekin arkasına kaydedilmesiyle temerrüt faizinin başlayacağı kabul edilecektir. Tasarının 6. maddesi gerekçesinde sadece Yasa metni tekrarlanmaktadır.

Bu durumda çekin keşide tarihinden önce ibrazı ve karşılıksız çıkması halinde, hamilin talebi üzerine bankanın ibraz tarihini belirterek karşılıksız işlemi yapması gerekecek; aksi takdirde banka görevlisi şikayet üzerine 1 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılabilecektir (Md 7/4).

IX. Karşılıksız Çekte Cezai Sorumluluk (Md 5)

Yeni Çek Yasasında 3167 sayılı Yasadan farklı olarak hapis cezası kaldırılmış, buna karşılık eski Yasada karşılıksız çekte adli para cezası için azami bir miktar getirilmiş iken, yeni Yasada (Md 5) asgari bir miktar – binbeşyüz güne kadar adli para cezası - kabul edilmiş, her çek yaprağı için, en az asgari miktar kadar olmak üzere karşılıksız kalan miktar için adli para cezası öngörülmüştür.

Adli para cezası tam gün sayısının 1 gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından devlet hazinesine ödenmesinden ibarettir (TCK Md 52/1). En az 20 en fazla 100 TL olan 1 gün karşılığı adli para cezasının miktarı kişinin ekonomik ve şahsi halleri göz önünde bulundurularak takdir edilir (TCK Md 51/2). Adli para ödenmemesi halinde hapis cezası uygulanacak ancak 3 yılı geçemeyecek, hükümlü hapis yattığı günlerin dışındaki günlere karşılık gelen parayı öderse hapisten çıkacaktır (Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun Md 106/7-8).

3167 sayılı Yasada, hapis cezası karşılıksız çek mükerrerlerine uygulandığından ve suçta tekerrür “önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suç işlenmesi halinde” (TTK Md 58/1) söz konusu olduğundan geçen dönemde; karşılıksız çek keşide edenlere hapis cezası uygulanmamıştır. Örneğin ilk karşılıksız çek keşidesinden sonra, kişi 1-2 yıl içinde onlarca karşılıksız çek çekse de ilk çekten ötürü mahkumiyetin kesinleşinceye kadar geçen sürede çekilen karşılıksız çekler için sadece para cezası söz konusu olmuştur. Buna karşılık; adli para cezasını ödemeyenlerin cezasının hapse çevrilmesi nedeniyle de, karşılıksız çek çekenlere hapis cezası verilip verilemeyeceği Anayasanın 38. maddesindeki (2001 yılında yapılan değişiklik) “hiç kimse yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonamaz” hükmü karşısında tartışmalar devam edecek olup; Anayasa Mahkemesi bir kararında (11.12.2002 165/195 RG 24.04.2003) karşılıksız çek nedeniyle verilen hapis cezasının anayasaya aykırı bulunmadığı sonucuna varmıştır.

Kişinin cezalandırılması için çekin tamamen veya kısmen karşılıksız olması gerekir. Çekin karşılığının bulunmasına rağmen çek hesabının rehinli olması, haciz veya tedbir gibi nedenlerle çek ödenemiyorsa, çek hesabı sahibinin cezalandırılması mümkün değildir. Buna karşılık, çek karşılığı olsa da ödenmemiş olduğundan çek hamili hukuki takip yapabilecektir.

Yeni Yasada karşılıksız çek çekme halinde kimin cezalandırılacağına dair yeni düzenleme getirilmiştir. Madde 5/2 ye göre kendilerine çek hesabı açılan gerçek ve tüzel kişi çek karşılığını en geç çekin keşide tarihinde ilgili çek hesabında bulundurmak zorundadır. Bu karşılıklar en az kanuni ibraz süresi içerisinde de hesapta kalacaktır.

Yeni Yasada çek hesabı sahibi gerçek kişiler, sadece kendileri çek keşide edebileceklerinden vekil veya mümessil aracılığı ile çek keşide edilemeyeceğinden, keşide tarihinde hesapta karşılık bulunmaz ise, çeki bizzat keşide eden gerçek kişi hakkında şikayet üzerine adli para cezası verilmesinde bir sorun yaşanmayacaktır. Hesap sahibi gerçek kişi

59

Bankacılar Dergisi

adına vekilinin çek keşide etmesi halinde ise, çek geçerli olsa da olmasa da keşide eden vekilin cezai sorumluluğu bulunmayacaktır. (Md 5/1-2)

Çek hesabının bir tüzel kişi adına açılması halinde ise; karşılıksız çek keşidesinden kural olarak tüzel kişi adına çek keşide eden yetkililer değil; fakat tüzel kişi adına keşide tarihinde çeklerin karşılığını hesapta bulundurma ile yükümlü olanlar cezai sorumluluk taşıyacaklardır. 5/2. maddesine göre çek hesabı sahibinin bir tüzel kişi olması halinde, bu tüzel kişinin mali işlerini yürütmekle görevlendirilen yönetim organının üyesi, böyle bir görevlendirme yapılmamış ise yönetim organını oluşturan gerçek kişi veya kişiler çeklerin keşide tarihlerinde çek karşılıklarını bankadaki çek hesabında bulunduracaklar, aksi takdirde cezai sorumluluk altına gireceklerdir.

Çekin karşılığını hazır bulundurmayanların karşılıksız çekten sorumlu oldukları 5/1. maddesine “karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişi ....” şeklinde ifade edilmiştir.

Karşılıksız çek suçu işlenebilmesi ancak kast veya olası kast halinde mümkündür. Kast “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir”. “Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde ise olası kast vardır” (TCK Md 21).

Buna karşılık, bu suçun taksirle işlenmesi mümkün değildir. Zira “taksirle işlenen fiiller, kanunen açıkça belirtildiği hallerde cezalandırılır” (TCK Md 22). Bu nedenle Hükümet Tasarısının 5. madde gerekçesinde “söz konusu suçun oluşabilmesi için çekin karşılığının, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı olarak, yani en azından taksirle, ilgili çek hesabında bulundurulmaması gerekir ... söz konusu suç .... en azından taksire dayalı kusurluluğu gerektiren bir suç olarak tanımlanmıştır” şeklindeki görüşe katılma olanağı bulunmamaktadır.

X. Çek Düzenleme ve Çek Hesabı Açma Yasağı

a. Genel olarak

- Banka çek hesabı açtırmak isteyenin –gerçek veya tüzel kişi- çek yasaklısı olup olmadığını araştırır (Md 2/1)

- Çek hesabı açılmasını veya mevcut çek hesabından çek verilmesini isteyen kişi her defasında hakkında çek yasağı bulunmadığı hususunda bankaya yazılı beyanda bulunur. Ayrıca tüzel kişi adına verilecek beyannamede tüzel kişinin yönetim organında görev yapan, temsilcisi olan veya imza yetkilisi olan kişinin çek yasaklısı olmadığı bildirilir (Md 2/3). Bu kişilerin çek yasaklısı olması halinde tüzel kişiye çek defteri verilmez (Md 2/4). Tüzel kişiye çek defteri verilmemesi çek yasaklısı olduğu anlamına gelmez.

Mahkemece, çek hesabı sahibi hakkında karşılıksız çek keşidesinden ötürü adli para cezası verilirken aynı zamanda ayrıca çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağına, bu yasağın bulunması halinde çek hesabı açma yasağının devamına karar verilir (Md 5/1).

- Karşılıksız çek çekme ile ilgili soruşturma devam ederken Cumhuriyet Savcısının talebi üzerine, kovuşturma evresinde ise resen mahkemece çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı verilir (Md 5/4).

Adalet Bakanlığınca UYAP sistemi aracılığı ile bankalara duyurulmak üzere TC Merkez Bankasına bildirir (Md 5/8). Çek yasağının mahkemece kaldırılması halinde aynı şekilde duyuru yapılır (Md 6/3).

60


- Çek yasağına rağmen – beyanname almadan veya beyannameye rağmen, hakkında çek yasağı bulunan – kişiye veya bu kişinin yönetim organında yaptığı veya temsilcisi yada imza yetkilisi olduğu tüzel kişiye açık çek defteri veren banka görevlisi elli günden yüzelli güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır (Md 7/3).

- Hakkında çek yasağı bulunan kişi, çek düzenlerse bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır (Md 7/6).

- Hakkında çek yasağı bulunan kişi adına çek hesabı açan banka görevlisi üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır (Md 2/1, Md 7/7).

b. Çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının kaldırılması

aa. Savcılıkça kovuşturmaya yer olmadığına, mahkemece beraate, ceza verilmesine gerek olmadığına, davanın düşmesine karar verilmesi halinde çek yasağının kaldırılmasına karar verilir.

bb. Etkin pişmanlık uygulaması sonucu mahkeme tarafından hükmün bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılmasına karar verilirse, çek yasağı da sona erer, şikayetten vazgeçme halinde aynı sonuç ortaya çıkar (Md 6).

cc. Mahkemece verilen çek yasağı kararının – kovuşturmaya veya cezalandırmaya gerek olmadığı (Md 5/9-10) veya etkin pişmanlık veya şikayetten vazgeçme sonucu (Md 6) mahkemece kaldırılması halleri dışında da genel olarak kişi ile ilgili adli para cezası infaz edildikten veya hakkında hapis uygulanıp serbest bırakıldıktan itibaren üç yıl ve herhalde yasağın konulmasından 10 yıl sonra, çek yasaklısı mahkemeden yasağın kaldırılmasını isteyebilir. Mahkemece, çek yasağının kaldırılması maddesi uyarınca bankalara duyurulmak üzere TC. Merkez Bankasına bildirilir.

XI. Etkin Pişmanlık veya Şikayetten Vazgeçme (Md 6)

3167 sayılı Yasada da (Md 16/c) karşılıksız çek keşide edenin soruşturmadan kesin hükme kadar – kesin hüküm dahil - çekin karşılıksız kalan miktarını, temerrüt faizini ve karşılıksız kalan kısmın yüzde 12 - yüzde 20 arasında tazminatı hamile ödemesi halinde suç tüm sonuçları ile sona ermekteydi.

Yeni düzenlemede ayrıca tazminat ödeme kaldırılmış ve karşılıksız kalan çek bedelinin ve temerrüt faizinin hamile ödenmesi halinde soruşturma aşamasında savcı tarafından kovuşturmaya yer olmadığına; kovuşturma aşamasında mahkeme tarafından davanın düşmesine; mahkumiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra mahkeme tarafından hükmün bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılmasına karar verileceği kabul edilmiştir.

Karşılıksız çek hamili de her aşamada şikayetini geri alırsa, etkin pişmanlıkla aynı sonuçlar doğacaktır.

XII. Banka Personelinin Cezalandırılması

3167 sayılı Yasada; Çek Yasasına aykırı davranılması halinde, banka personeli değil, fakat Banka tüzel kişiliği adli para cezası ile cezalandırılıyordu.

T. Ceza Kanununa göre tüzel kişilerin işledikleri fiiller nedeniyle, haklarında ceza yaptırımı - adli para cezası - uygulaması mümkün bulunmamakta (TCK Md 21/2), Kabahatler Kanununa göre sadece idari para cezası verilebilmektedir.

61

Bankacılar Dergisi

Yeni Yasada bankalar hakkında sadece çekle ilgili belgeler; 10 sene saklama yükümlülüğüne aykırı davranma veya karşılıksız çeklerde keşidecinin adresini hamile vermeme hallerinde savcının 500-5.000 TL sına kadar bankaya idari para cezası vermesi kabul edilmiştir.

Diğer hallerde Banka personeli hakkında bir yıla kadar hapis (Md 7/4,5,7) veya adli para cezası (Md 7/ 2,3) öngörülmüştür.

XIII. Eski Çekler Hakkında 3167 Sayılı Kanunun Uygulanmasına Devam Edilmesi

a. Genel Olarak

Çek Yasası ile 3167 sayılı çekle ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun ve değişiklikleri ile 4814 sayılı Yasanın geçici 1ila 5. maddelerinin Çek Yasasının yürürlüğe girdiği tarihte yürürlükten kaldırılması (Madde 9); buna karşılık Tasarı Mecliste görüşülürken, geçici madde 1’e 3. fıkra eklenecek eski çekler hakkında 3167 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanmaya devam edilmesi yasalaşmıştır.

Geçici madde 1’e göre TC. Merkez Bankası bu Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 1 ay içinde Çek Yasasının 2/1 maddesine göre - 20.12.2009- itibaren bir ay içinde 2. maddeye göre (fıkra 1) tebliğ yayınlayarak çek defterlerinin baskı şekli ile ilgili esasları belirleyecektir. TC. Merkez Bankası tebliği yayınlamadan önce Maliye Bakanlığı ile T. Bankalar Birliği ve T. Katılım Bankaları Birliklerinin görüşlerini alacaktır. 2/6. maddede açıklandığı gibi Merkez Bankası tebliğinde tacir olan ve tacir olmayan kişilere verilecek çekler ile hamiline düzenlenecek çekleri birbirinden ayırt edecek özelliklerde yer alacaktır.

Bankalar tebliğin yayınlanmasını takiben yeni çekleri bastıracaklar ve en geç 1.7.2010 tarihine kadar müşterilerine yeni çek defterlerini verecekler ve ellerindeki eski çek defterlerini imha edeceklerdir.

1.7.2010 tarihi son tarih olup, bankalar daha önce yeni çek karnelerini bastırırlar ve şubelerine dağıtırlarsa 1.7.2010 tarihine kadar eski çek defterlerini yenileri ile birlikte vermeye devam edemeyecekler ellerindeki eski çek defterlerini imha edeceklerdir. Bankalar 01.07.2010 tarihine kadar çek defterlerini bastıramasalar bile, ellerindeki çek defterlerini en geç bu tarihe kadar imha etmek zorundadırlar. Bankaların yeni çek defterlerini verirken, eski çek defterlerini geri isteme zorunluluğu Yasada öngörülmemiştir. Ancak kuşkusuz bankaların bu tür uygulamaları Yasaya aykırılık oluşturmayacak, banka elindeki çek defterlerini iade etmeyen müşterilerine yeni çek defteri vermeyi reddedebilecektir.

Bankaların 1.7.2010 tarihine kadar yeni çek defterlerini bastırma hakları bulunduğundan, bu haklarını kullanarak eski çek defterlerini müşterilerine vermeye devam etmeleri mümkün ve geçerli olacaktır.

Geçici madde 1’in üçüncü fıkrasına göre “Bankaların müşterilerine verdikleri eski çek defterleri ile ilgili olarak 3167 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı TCK nın 7. maddesi hükmü saklıdır”.

Halen bankaların müşterilerine verdikleri, çeklerin adedi 37.500.000 olarak belirlenmiştir.

Eski çek yapraklarının kullanılması bir süre ile sınırlı değildir. Bu çek yaprakları tükeninceye kadar müşterilerin ellerindeki eski çek yaprakları hakkında yeni Çek yasasının – lehteki ceza hükümleri ve 20.12.2009 ile en geç 01.07.2010 tarihi arasında müşterilere verilecek eski çek defterleri ile ilgili işlemler hariç– hükümleri uygulanmayacaktır.

62


b. Eski çeklere uygulanacak olan hükümler

- Eski çeklerde bankaların yasal yükümlülükleri halen 470 TL dir. Ancak 3167 sayılı Yasa ve dolayısıyla bu Yasanın 10. maddesi eski çekler için geçerli olduğundan TC. Merkez Bankasının eski çeklerle ilgili olarak toptan eşya fiyatları yıllık endekslerine göre 470 TL yi her yıl ocak ayında yeniden belirleme yetkisi devam etmektedir.

1.1.2012 tarihine kadar keşide tarihinden önce çekler ibraz edilemeyeceğinden eski ve yeni çekler arasında bir fark olmayacak; ancak bu tarihten sonra ileri keşide tarihinden önce ibraz edilen eski çekler karşılıksız çıkarsa derhal hukuki takibe geçilebilecek, eski çekin keşide tarihinden sonra yeniden ibrazı gerekmeyecektir.

- Yeni çek Yasasında vergi kimlik numarası bir geçerlilik koşulu oluşturmadığı halde, eski çeklerde vergi kimlik numarası bulunmaması çeki geçersiz kılmaktadır.

- Eski çeklerle ilgili olarak Bankaların yeni Yasaya göre (Md 4) Maliye Bakanlığı Gelirler Genel Müdürlüğüne bildiri yükümlülüğü bulunmayacaktır. Buna karşılık Bankaların karşılıksız çekler ve karşılıksız çeklerin ödenmesi ile ilgili bilgileri TC Merkez Bankasına bildirme yükümlülükleri (Md 9) devam edecektir. Ancak TC Merkez Bankası’nın, Merkez Bankası Kanununun 44. maddesine göre yayınladığı “Bankalar ve diğer mali kuruluşların müşterilerinin risk işlemleri hakkında Yönetmelik de” (RG 20/9/2007) yapacağı değişiklik ile yeni çeklerle birlikte eski çeklerin bildirilmesini de – 3167 sayılı Yasayı göz önünde tutarak – kapsayan bir düzenleme getirmesi mümkündür.

- Eski çeklerle ilgili olarak 3167 sayılı Yasaya göre bankaların karşılıksız çek keşide edenlerden, ellerindeki çek defterlerinin iadesini istemeleri söz konusu ise de, yeni Yasada – eski Yasadan farklı olarak – çek defterlerini iade etmeyenler hakkında cezai yaptırım bulunmadığından; bu kişileri bankaların savcılıklara ihbarı gerekmemektedir. Lehteki ceza hükümleri eski çeklere de uygulanacağından, savcıların bu kişiler hakkında herhangi bir işlem yapmayacakları da göz önünde tutularak bankaların karşılıksız çek çekenlerden çeklerin iadesini istemelerinin pratik bir sonucu olmayacağı gibi, savcılıklara ihbarda da bulunmayacaklardır.

- 3167 sayılı Yasada Bankalar için uygulanması öngörülen ağır para cezaları (Md 15) gerek yeni Ceza Kanununa göre tüzel kişiler için adli para cezası uygulanamaması, gerekse yeni Çek Yasasında bankalar için ceza öngörülmemesi nedeniyle uygulanmayacaktır.

- Eski çeklerle ilgili olarak Banka personeli için yeni Çek Yasasında öngörülen hapis veya para cezaları uygulanmayacaktır.

- Eski çeklerle ilgili olarak karşılıksız çek çeken düzeltme hakkını kullanabilecek ve buna bağlı olan hukuki sonuçlar gerçekleşecektir.

- Yeni Yasadan farklı olarak, eski çeklerle ilgili olarak gerçek kişiler kendi adlarına çek keşidesi için vekile yetki verebileceklerdir.

- Eski çeklerde gerçek kişilerin veya tüzel kişilerin Yöneticilerinin çek karşılıklarını keşide tarihinde hesapta bulundurma yükümlülüğü – aksi takdirde karşılıksız keşide edilen çeklerden ötürü cezalandırılmaları – söz konusu olmayacaktır.

- Eski çeklerde, Bankanın yasal yükümlülüğü düşüldükten sonra karşılıksız işlemi yapılması zorunlu olmayıp geçen dönemdeki uygulamanın devamı mümkündür.

- Eski çeklerde; hamil karşılıksız veya kısmen karşılıklı çekin aslını Bankaya bırakmadığı

63

Bankacılar Dergisi

takdirde, banka hamilin talebine rağmen yasal yükümlülüğünü yerine getirmeme hakkına sahiptir.

- 4814 sayılı Yasanın geçici madde 5 in üçüncü fıkrasına göre “Bankaların ikinci fıkrada yasal sürenin – Yasanın yürürlüğe girdiği 28.2.2003 tarihinden itibaren bir ay içinde yayınlayacakları Tebliğin yayımını izleyen üç ayın sonuna kadar – müşterilerine verdikleri çek defterlerinden ötürü 3167 sayılı Kanunun 10. maddesi uyarınca sorumlulukları her çek yaprağı için altmış milyon liradır”. Yeni çek Yasasında (Md 9) 3167 sayılı Kanun ve ayrıca 4814 sayılı Kanunun geçici 1 ila 5. maddelerinin yürürlükten kaldırıldığına değinildiğinden, geçici madde 1 in üçüncü fıkrasında ise sadece eski çekler için 3167 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunur hükmüne yer verilmiş olduğundan; 4814 sayılı Yasanın geçici madde 5 de yürürlükten kaldırılmış olup; en geç 1.7.2010 tarihine kadar bankalarca verilmiş olan tüm eski çekler – 3167 sayılı Yasadan önce verilmiş olanlar dahil – için bankaların yasal yükümlülükleri 470 TL’dir.

c. Eski çeklere lehte olan ceza maddelerinin uygulanması

Geçici 1. maddenin 3. fıkrasına göre TCK nun 7. maddesi hükmü saklıdır. T. Ceza Kanununun 7. maddesinin 2. fıkrasına göre “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan Kanun ile sonradan yürürlüğe giren Kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan Kanun uygulanır ve infaz olunur”. Ancak TCK 7. maddesine atıf yapılmasa dahi gerek Anayasa, gerekse T. Ceza Kanununun ilgili maddelerine göre lehte hükümlerin uygulanacağı kuşkusuzdur. Buna karşılık sonraki kanunda aleyhine olan ceza hükümleri faile uygulanmayacaktır (TCK Md 7/1).

- Çek hesabı açma ve çek keşidesi yasağı T. Ceza Kanununda öngörülen bir ceza olmadığından bu konuda TCK Md 7 uygulanmayacaktır.

Eski çeklerle ilgili olarak 3167 sayılı Yasa uygulandığından bu Yasada öngörülen karşılıksız çeke hapis cezası yeni Çek Kanununda yer almadığından karşılıksız çek keşide edene hapis cezası verilmeyecek, yeni Yasada karşılıksız çek keşide edenin aleyhine olan asgari bin beş yüz güne kadar adli para cezası verilmeyecektir, hesap sahibi gerçek kişiler ile tüzel kişinin mali işlerini yürüten Yönetim Kurulu organı üyesi böyle bir belirleme yapılmamışsa yönetim organını oluşturan gerçek kişilerin çek karşılığını ilgili banka hesabında bulundurmaması halinde, sırf bu nedenle bu kişiler hakkında cezai yaptırım uygulanmayacaktır.

- Yeni Yasada tüzel kişiler adına çekilen karşılıksız çeklerden ötürü sadece tüzel kişilerin organlarının üyelerinin karşılıksız çeklerden ötürü cezai sorumlulukları kabul edildiğinden, tüzel kişiler adına çek keşide eden diğer temsilcileri için ceza yaptırımı öngörülmediğinden eski çekleri çeken diğer temsilciler, aynı şekilde eski çeklerde gerçek kişi adına çek keşide eden temsilciler çekler karşılıksız çıksa da cezalandırılmayacaklardır.

- Eski çeklerde cezadan kurtulmak için karşılıksız çek keşide eden kişinin karşılıksız kalan meblağı ve temerrüt faizini iade yanı sıra yüzde 12 ila yüzde 20 arasında tazminat ödemesi gerekir iken yeni Yasada etkin pişmanlıkta tazminat ödenmesi gerekmemekte; bu hüküm karşılıksız çek çekenin lehine olduğundan; eski çeklerin keşidesi sonucu, çekin karşılıksız çıkması halinde, çek keşide eden lehte hükümden yararlanacaktır.

XIV. Çek Yasasının Yürürlüğe Girmesinden Sonra Açılan Çek Hesaplarına ve Verilecek Çek Defterlerine Yeni Yasanın Uygulanacak Hükümleri

Çek Yasasının yürürlüğe girdiği tarihten sonra açılan çek hesaplarıyla ilgili olarak bankalar çek yasasının geçici 1. maddedeki süre içinde – en geç 1.7.2010 – tarihine kadar eski çek defterlerini talep üzerine müşterilerine vermeye devam edebilecektir.

64


3167 sayılı Yasa sadece eski çeklerle sınırlı olarak uygulanacağından, yeni Çek Yasasının yürürlüğe girdiği 20.12.2009 tarihinden sonra açılacak tüm çek hesaplarına, hesap açılırken alınacak belgelere yeni Çek Yasası uygulanacaktır.

Bu durumda bankalar çek hesabı açarken fotoğraflı nüfus cüzdanı, pasaport veya sürücü belgesi örneklerini, adli sicil kayıtlarını, tacir olanların ticari sicil kayıtlarını veya esnaf ve sanatkarlar sicil kayıtlarını alacaklar, gerçek ve tüzel kişilerin yazılı beyanda bulunmasını isteyecekler, bu beyanları göz önünde tutarak çek hesabı açıp açmamaya karar vereceklerdir.

Yerleşim yeri yurtdışında bulunan kişiler Türkiye de bir adres bildireceklerdir.

Keza bankalar yeni Çek Yasası yürürlüğe girdikten sonra çek hesabı ister 20.12.2009 tarihinden önce isterse daha sonra açılmış olsun her defasında çek defteri verirken – en geç 1.7.2010 verilecek eski çek defterleri dahil- gerçek ve tüzel kişilerden yazılı beyan alacaklar, hakkında çek yasağı bulunan gerçek kişiye veya gerçek kişinin yönetim organında görev yaptığı temsilcisi veya imza yetkilisi olduğu tüzel kişiye çek defteri vermeyecektir.

XV. 1.11.2009 Tarihine Kadar Çekilmiş ve Haklarında Soruşturma veya Kovuşturma Başlatılmış Karşılıksız Çek Suçlarında Erteleme

3167 sayılı Çek Yasasının yürürlükte bulunduğu dönemde; karşılıksız çek keşide edenler, karşılıksız çek bedeli tutarı kadar mahkemelerce kararlaştırılan ağır para cezalarını ödemedikleri için hapse girmiş olup, halen hapiste 2.000 nin üzerinde karşılıksız çek mahkumu bulunmaktadır. Yeni Çek Yasasında geçici bir çözüm olarak geçici 2. maddede 3167 sayılı Kanunun 16. maddesinde tanımlanan suçtan dolayı 1.11.2009 tarihi itibariyle haklarında soruşturma veya kovuşturma başlatılmış yada kesinleşmiş bir hükümle mahkum olan kişilerin koşulların gerçekleşmesi halinde soruşturma veya kovuşturmanın durmasına, hükmün infazının ertelenmesine veya durdurulmasına karar verilmesi öngörülmüştür. Geçici madde 2, 1.11.2009 tarihinden önceki karşılıksız çek çekme suçunu işleyenlerin tamamını kapsamamakta, bu tarihe kadar kişilerin haklarında soruşturma veya kovuşturma başlatılması koşulunu getirmektedir. Bu durumda 1.11.2009 tarihinden önce karşılıksız çek çekme suçunu işleyenler hakkında bu tarihe kadar soruşturma veya kovuşturma başlatılmamış ise şikayet hakkının doğumundan itibaren (Md 8) altı ay içinde savcılığa şikayette bulunulması halinde; savcılık soruşturmaya başlayacaktır.

Geçici 2. maddeye çek hamili ile karşılıksız çek çekme suçunu işleyen arasında 1.4.2010 tarihine kadar belirledikleri miktarın belirli vadelerde ödenmesi konusunda anlaşma olursa bu vadelerde bir zaman ve miktar sınırlandırılması olmaksızın; karşılıklı çek suçlusu ertelemeden yararlanır.

Tarafların anlaşması şikayetçi bakımından şikayetin geri alınması sonucunu doğurmaz.

Çek hamili ile çek suçlusu arasında bir anlaşma olmadığı takdirde de, çek suçlusu 1.4.2010 tarihine kadar birinci yıl taksidi bunun üçte birinden az olmamak ve ödeme taahhüdünden süresi iki yılı geçmemek üzere taahhütte bulunabilir. Ödenmesi gereken borç miktarı karşılıksız çek meblağı ile Kanuni ibraz tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faiz tutarıdır.

Yukarıdaki koşullardan birinin gerçekleşmesi halinde C. Savcılığın veya mahkemece soruşturma veya kovuşturmasının durdurulmasına, hükmün infazının ertelenmesine veya durdurulmasına karar verilir. Anlaşmanın gereği gibi ifa edilmiş veya taahhüt tamamen yerine getirilmiş ise kovuşturmaya yer olmadığına, davanın düşmesine veya hükmün bütün sonuçları ile ortadan kalkmasına, şikayetçinin başvurusu üzerine anlaşma veya taahhüde uyulmadığının tespiti halinde, soruşturmaya, kovuşturmaya veya hükmün infazına devam olunur.

65

Bankacılar Dergisi

Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nın “Genel Hükümler”inin Bankaları Doğrudan İlgilendiren Yenilik ve Değişiklikler Açısından

Değerlendirilmesi*

Yurdagül Rüzgar**

I. Genel Değerlendirme

Bilindiği üzere, halen yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu, 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin mütemmim cüzü olup, İsviçre Borçlar Kanunu’nun çevirisi yapılmak ve hukukumuza uygun hale getirilmek suretiyle 22 Nisan 1926 tarihinde TBMM’nde kabul edilmiş, 8 Mayıs 1926 tarihli ve 366 sayılı Resmî Ceride’de yayımlanmış ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenîsi ile birlikte 818 sayılı Borçlar Kanunu olarak 4 Ekim 1926 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun Değiştirilmesinin Temel Nedenleri

Borçlar Kanununda, yürürlüğe girdiğinden bu yana geçen süreçte değişen ve gelişen ihtiyaçlara göre bazı değişiklikler yapılmış ise de bu değişiklikler Kanunun sistemini ve genel yapısını değiştirecek kadar köklü ve önemli değişiklikler değildir.

Ancak, Tasarı’nın Genel Gerekçesinde de belirtildiği gibi, Kanunların birer sosyal varlık olarak, aynen canlı varlıklar gibi zamanla yaşlanmaları, kendilerinden beklenen işlevleri tam anlamıyla yerine getirmekte güçsüz kalmaları, bu sebeple de günün şartlarına ve ihtiyaçlarına gereği gibi cevap verememeleri nedeniyle kanunların ve özellikle hukuk hayatında büyük öne-mi olan temel kanunların baştan sona gözden geçirilerek günümüzün şartlarına ve ihtiyaçlarına cevap verebilecek hâle getirilmesi bir zorunluluktur.

Nitekim aynı ihtiyaç ve zorunluluk daha önce Türk Kanunu Medenisi için de söz konusu olmuş ve uzun çalışmalar sonucunda hazırlanarak kabul edilen 4721 sayılı Türk Medenî Ka-nunu, 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe konulmuştur.

Aynı ihtiyaç ve zorunluluk, temel kanunlardan birisi olan Borçlar Kanunumuz için de doğmuş ve Tasarı’nın hazırlanma gerekçeleri içerisinde yer verilen; ülkemizin Avrupa Birliği’ne giden yolda tüm mevzuatının Avrupa Birliği müktesebatına uyumu ve entegrasyonunun zorun-lu hale gelmesi, ilgili mevzuat ve kaynak kanunlardaki değişikliğe paralellik sağlanması, dilinin sadeleştirilmesi, uygulamada karşılaşılan sorunların giderilmesi gerekleri karşısında yürürlük-teki Kanunun baştan sona gözden geçirilerek günümüzün ihtiyaçlarına cevap verecek yeni bir tasarı hazırlamak üzere bilim adamları ile uygulayıcılardan oluşan bir “Borçlar Kanunu Komi-syonu” kurulmuş, Komisyon tarafından, 8 yıla yakın bir sürelik çalışma sonucunda yürürlükteki Borçlar Kanunu’nun genel yapısına ve sistematiğine sadık kalmaya çalışılarak, “Türk Borçlar Kanunu Tasarısı” hazırlanmıştır.

* Tebliğde geçen tespit ve değerlendirmeler, Hükümet Tasarısı’nın Genel Gerekçesi ve Madde Gerekçeleri ile Ada-let Komisyonu Raporu’ndan alınmış ve Tebliğ’de yer verilen bütün hükümlerde -15. Madde hariç- TBMM Adalet Komisyonu tarafından kabul edilen metin ve madde numaralarına yer verilmiştir.** T.C.Ziraat Bankası A.Ş. Baş Hukuk Müşaviri.

66

Yurdagül Rüzgar

II. Genel Olarak

Tasarı, 649 maddeden oluşmaktadır. Yürürlükteki 818 sayılı Borçlar Kanununun 544 maddeden ibaret olduğu göz önünde tutulduğunda, Tasarı maddelerinin sayısında, 105 mad-delik bir artış olduğu görülmektedir. Bu artış, Tasarıya yeni bazı hükümler eklenmesinden ve yürürlükteki Kanunda da mevcut olan bazı hükümlerin, aynı maddede düzenlenmesi yerine, ayrı bir maddede düzenlenmesinden kaynaklanmıştır.

Tasarıda, Borçlar Kanununun, Türk Medeni Kanununun devamı olduğu gerçeğinden ha-reketle, dil bakımından Medeni Kanundaki ölçünün esas alınması ilkesi benimsenerek, olabil-diğince Kanunun dilinin Türkçeleştirilmesine, sadeleştirilmesine ve de aynı kavramların aynı terimlerle karşılanmasına özen gösterilmiştir. Böylece, hem Tasarının kendi içinde, hem Türk Medeni Kanunu ile arasında terim birliğinin sağlanmasına çalışılmıştır.

Tasarının 646 ncı maddesine “Bu Kanun, 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun Beşinci Kitabı olup, onun tamamlayıcısıdır” hükmü konularak, iki kanun arasındaki bağlantı açıkça vurgulanmıştır.

Tasarıda bazı terimlere uygun düşebilen arı Türkçe karşılıklar bulunamamış, bunlar ay-nen kullanılmak zorunda kalınmıştır.

Örneğin;

-feragat, -rücu -iradî devir,-temerrüt, -mahsup -bedel,-tasarruf, -miktar, -defi,-muacceliyet, -tahsil, -kısmî ifa,-zilyetlik, -tazminat, -şerh,-muvazaa, -ifa, -fesih,-müteselsil, -ibra -hasar.-halefiyet,

818 sayılı Borçlar Kanunu’nda mevcut eski terimlerin yerine, Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nda kullanılan yeni terimlere örnek verecek olursak;

818 Sayılı Borçlar Kanunu Türk Borçlar Kanunu Tasarısı

Akdin in’ikadı Sözleşmenin kurulması (1) Akdin muhtelif nevileri Özel Borç İlişkileri (207 vd.) Alelıtlak vekâlet Vekâlet ilişkileri (502) Aleni icap Herkese açık öneri (8) Ariyet Kullanım ödüncü (379) Bab Bölüm Başkasının fiilini taahhüt Üçüncü kişinin fiilini üstlenme (128)


Bey’i bilvefa Geri alım (237) Borcun nakli Borcun üstlenilmesi (195) Borç ikrarı Borç tanıması (18) Borçların sukutu Borç ilişkilerinin sona ermesi (131) Butlan Kesin hükümsüzlük (27) Ecel Vade (91)

67

Bankacılar Dergisi

Fasıl Ayırım Gabin Aşırı yararlanma (28) Gayrimenkul satımı Taşınmaz satışı (237) Hata Yanılma (30) Hile Aldatma (36) Iztırar hâli Zorunluluk hâli (63) İcap ve kabul Öneri ve kabul (3) İcazet verilmiş Onanmış (39) İkrah Korkutma (37) İltizamsız icap Bağlayıcı olmayan öneri (8) İnfisahî şart Bozucu koşul (173) İstimlâk mukavelesi Alım sözleşmesi (237) İstisna akdi Eser sözleşmesi (470) İtibar mektubu Kredi mektubu (515) Karz Tüketim ödüncü (386) Kaydı hayat ile irat Ömür boyu gelir sözleşmesi (607) Memnu şartlar Yasak koşullar (176) Meşru müdafaa Haklı savunma (64) Mudi Saklatan (561) Muhalünaleyh Havale ödeyicisi (555) Muhalünleyh Havale alıcısı (555) Muhil Havale eden (555) Munzam zarar Aşkın zarar (122) Müruru zaman Zamanaşımı (72) Müteahhit Yüklenici (471) Mütekabil taahhütleri havi akit Karşılıklı borç yükleyen sözl.(97)Mütemerrit Temerrüde düşmüş (106) Müvekkil Vekâlet veren (510) Müzayede Açık artırma yoluyla satış (274) Nef’i ve hasar Yarar ve hasar (208) Neşir mukavelesi Yayım sözleşmesi (487) Müteahhit Yüklenici (471) Mütekabil taahhütleri havi akit Karşılıklı borç yükleyen sözl.(97)Mütemerrit Temerrüde düşmüş (106) Müvekkil Vekâlet veren (510) Müzayede Açık artırma yoluyla satış (274) Nef’i ve hasar Yarar ve hasar (208) Rızada fesat İrade bozuklukları (30) Satılanın ayıptan salim olmasını tekeffül Ayıptan sorumluluk (219) Satım Satış sözleşmesi (207) Şarta bağlı borçlar Koşullar (170)


Şufa hakkı Önalım hakkı (240) Tab Basım (491) Tahriri şekil Yazılı şekil (13) Talikî şart Geciktirici koşul (170) Tecdit Yenileme (133) Tediye Ödeme (99) Teksir Çoğaltma (492) Tellallık Simsarlık sözleşmesi (520)

68

Yurdagül Rüzgar

Trampa Mal değişim sözleşmesi (282) Vaadinden nükül etme Sözünden cayma (9) Vedia Saklama sözleşmesi (561) Zamanı rücu Cayma parası (178) Zapta karşı teminat Zapttan sorumluluk (214) Zararın tazmini Zararın giderimi (112) Zımnî kabul Örtülü kabul (6)

III. Önemli Yenilik ve Değişiklikler

* “Kısım” terimi aynen muhafaza edilirken “Bab” yerine “Bölüm”, “Fasıl” yerine “Ayırım” terimi kullanılmıştır.

Yürürlükteki Kanunda olduğu gibi Tasarı iki kısımdan oluşmaktadır.

818 sayılı Borçlar Kanununda, her Kısım içinde yer alan Bab’lar 1 den başlamayıp, Ka-nunun başında sonuna kadar 23 Bab halinde sıralanır. Nakliye mukavelelerine ilişkin Onaltıncı Bab, Türk Ticaret Kanunu’nun Mer’iyet ve Tatbik Şekli Hakkındaki Kanunun 41 inci maddesi hükmü ile kaldırılmış bulunduğundan yürürlükteki 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun Bab sayısı 22 dir.

Tasarıda ise, her Kısım içindeki Bölümler 1’den başlamaktadır. Böylece Birinci Kısım Genel Hükümler 1 den başlayarak sıralanan 5 Bölüme ayrılmış; İkinci Kısım Özel Borç İlişkileri de kendi içinde 1 den başlayarak sıralanan 18 Bölümden oluşmaktadır. “Trampa”, 818 sayılı Borçlar Kanununda, Altıncı Bab’ın içinde Beşinci Fasıl iken, Tasarıda “Mal Değişim Sözleşmesi” adıyla ayrı bir Bölüm olarak düzenlenmiştir. Böylece toplam Bölüm sayısı 23 olmuştur. Her Bölüm, l den başlayan birden çok Ayırımı içermektedir.

2 Kısım 2 Kısım22 Bab 23 Bölüm Fasıl Ayırım

* Esasa ilişkin en büyük ve anlamlı değişiklik Kanunun adında gerçekleştirilerek diğer temel Kanunlar gibi başına “Türk” sözcüğü getirilmiş ve Tasarıda Kanunun adı “Türk Borçlar Kanunu” olarak ifade edilmiştir.

* Yürürlükteki Kanunda bulunmayan fakat günümüzde çok ihtiyaç duyulan, bazı ül-kelerde ayrı bir kanun olarak düzenlenen Genel İşlem Koşulları, yasal bir düzenlemeye kavuşturulmuştur.

Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nda, Türk Medeni Kanunu’nda yapıldığı gibi, tüm mad-deler yeni baştan numaralandırılmış olup, Türk Medeni Kanununa yöneltildiği gibi Türk Borçlar Kanunu Tasarısına da en fazla yöneltilen eleştiri, alışılmış madde numaralarının terk edilmiş olmasıdır.

Çok istenilmesine karşın, madde numaraları aynen korunamamıştır. Bu husus ile ilgili olarak Tasarı’nın Genel Gerekçesinde. “Komisyonu bu yolu seçmeye yönelten zorunluluk, Ta-sarının Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülmesindeki yöntemle ilgilidir. Tasarı “Borçlar Ka-nunun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi, Kanuna Bazı Yeni Maddeler Eklenmesi” şeklinde ve bu isim altında düzenlenecek olursa, Tasarının bölüm bölüm görüşülerek oylanması mümkün olmayacak, her madde tek tek görüşülerek oya sunulacaktır. Bu ise, verilecek çeşitli değişiklik önergeleriyle Tasarının bütünlüğünü ve sistematiğini bozabilecektir.” şeklinde ifade edilmiştir.

69

Bankacılar Dergisi

Diğer taraftan, Tasarı ile mevcut kanunda yer almayan yeni düzenlemeler getirilmiş olması ve mevcut sistemde özel kanunların düzenleme alanına bırakılan bazı hususların Tasarı’nın kapsamına alınması da madde numaralarının aynen korunmasına imkan tanımamaktadır.

* Türk Borçlar Kanunu Tasarısı yürürlükteki Borçlar Kanunu’nun ruhunu ve sistematiğini mümkün olduğunca muhafaza etmiştir. Bunun yanında uygulamada varolan, fakat kanunda düzenlenmemiş olan birçok olay kanun hükmü haline getirilmiştir.

Örneğin;

İbra (m.132)Borca Katılma (m.201)Sözleşmenin Devri (m.205)Aşırı İfa Güçlüğü (m.138)Sözleşmeye Katılma (m.206)

yürürlükteki Kanunda yer almayan, yeni kurumlardır.

*Yürürlükteki kanunda düzenlenen bazı kurumlarda değişiklikler yapılmıştır.

Örneğin;

Elektronik İmzaKefalet Zamanaşımı

konularında oldukça önemli değişiklikler getirilmiştir.

IV. Borç-Borç İlişkisi

*Tasarı’nın Genel Gerekçesinde de belirtildiği üzere; yürürlükteki Kanunda gerek başlık-larda, gerek madde metinlerinde daima “borç’’ terimini kullanmaktadır.

• Birinci Bab: Borçların Teşekkülü• Birinci Fasıl: Akitten Doğan Borçlar• İkinci Fasıl: Haksız Muamelelerden Doğan Borçlar • Üçüncü Fasıl: Haksız Bir Fiil ile Mal İktisabından Doğan Borçlar • İkinci Bab: Borçların Hükmü,• Üçüncü Bab: Borçların Sukûtu • Dördüncü Bab: Borçların Nev’ileri

*Yürürlükteki Kanunda kullanılan “borç” terimi ile taraflar arasındaki ilişkiden doğan dar anlamdaki borçlardan her biri değil, geniş anlamdaki borç, yani taraflar arasında kurulmuş olan hukukî ilişki; gerçek adıyla “borç ilişkisi” ifade edilmek istenmektedir. Nitekim, kaynak İsviçre Borçlar Kanunu da “borç ilişkisi” (obligation) sözcüğünü kullanmıştır. Alman Medenî Kanunu da aynı şekilde “borç ilişkisi” (Schuldverhaeltnis) terimini kullanmaktadır. Bu sebeple yürürlükteki Kanunda kullanılmış olan bu terim yanlışlıkları Tasarıda düzeltilmiştir;

Aynı şekilde yürürlükteki Kanunun 182 - 541 inci maddelerini kapsayan İkinci Kısmının başlığında kullanılan “Akdin Muhtelif Nevileri” de, bu kısımda düzenlenen ilişkilerin hepsi-nin akit (sözleşme) olmaması sebebiyle doğru olmadığından, bu başlık Tasarıda “Özel Borç İlişkileri” olarak ifade edilmiştir.

70

Yurdagül Rüzgar


Borçların Teşekkülü Borç İlişkisinin KaynaklarıAkitten Doğan Borçlar Sözleşmeden Doğan Borç

İlişkileriHaksız Muamelelerden Doğan Borçlar Haksız Fiillerden Doğan Borç

İlişkileriHaksız Bir Fiil ile Mal İktisabından Doğan Borçlar Sebepsiz Zenginleşmeden

Doğan Borç İlişkileriBorçların Hükmü Borç İlişkisinin HükümleriBorçların Sukûtu Borç İlişkilerinin Sona Ermesi

V. Genel Hükümlerde Bankacılık Sektörünü İlgilendiren Yenilikler ve Değişiklikler

Birinci KısımGenel HükümlerBirinci BölümBorç İlişkisinin Kaynakları

Birinci Ayırım

Sözleşmeden Doğan Borç İlişkileri

2. Süresiz öneri

A. Hazır olanlar arasında

MADDE 4- Kabul için süre belirlenmeksizin hazır olan bir kişiye yapılan öneri hemen kabul edilmezse; öneren, önerisiyle bağlılıktan kurtulur.

Telefon, bilgisayar gibi iletişim sağlayabilen araçlarla doğrudan iletişim sırasında yapı-lan öneri, hazır olanlar arasında yapılmış sayılır.

818 sayılı Borçlar Kanununun 4. maddesini karşılamaktadır

Tasarı’nın 4. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen telefon yanında, teknolojik gelişmeler göz önünde tutularak, Tasarıda “bilgisayar gibi iletişim sağlayabilen araçlarla doğrudan iletişim sırasında yapılan öneri”nin de, hazır olanlar arasında yapılmış sayılması öngörülmüştür. Ancak, bu sonucun, önerenin sadece doğrudan iletişim sağlayabilen araçlarla yaptığı, yani muhatabın da aynı anda içeriğini öğrenebildiği bir öneri bakımından geçerli olduğu kabul edilmiştir.

5. Bağlayıcı olmayan öneri ve herkese açık öneri

MADDE 8- Öneren, önerisi ile bağlı olmama hakkının saklı olduğunu açıkça belirtirse veya işin özelliğinden ya da durumun gereğinden bağlanma niyetinde olmadığı anlaşılırsa, önerisi kendisini bağlamaz.

Fiyatını göstererek mal sergilenmesi veya tarife, fiyat listesi ya da benzerlerinin gönde-rilmesi, aksi açıkça ve kolaylıkla anlaşılmadıkça öneri sayılır.

818 sayılı Borçlar Kanununun 7. maddesini karşılamaktadır.

71

Bankacılar Dergisi

Tasarının 8. maddesinde, bir önerinin hangi durumlarda önereni bağlamayacağı; öneri niteliğinde olan ve olmayan davranışlar düzenlenmektedir.

Ülkemizde giderek yoğunlaşan bir biçimde ticarî kuruluşların reklâm ve pazarlama fa-aliyetleri sırasında kişilerin posta kutularına varıncaya kadar sattıkları ürünlere veya sunduk-ları hizmetlere ilişkin tarife, fiyat listesi ya da benzerlerini ulaştırdıkları görülmektedir. Bu tür belgeler kendilerine ulaşanlar, belgelerde yer alan ürünlerden veya hizmetlerden yararlanma amacıyla söz konusu ticari kuruluşlara başvurduklarında, belirtilen fiyatların veya nitelikle-rin değiştirildiği ya da belgede basım hatası olduğu gibi açıklamalarla karşılaşmaktadırlar. Bu olgunun göz önünde tutulması sonucunda, 818 sayılı Borçlar Kanunundan farklı olarak, Tasarıda “aksi açıkça ve kolaylıkla anlaşılmadıkça”, bu tür belgelerdeki, açıklamaların öneri sayılacağı kabul edilmiştir.

B. Sözleşmelerin şekli

I. Genel kural

MADDE 12- Sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir. Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz.


Tasarının 12. maddesinde, sözleşmelerin şekle bağlı olmaması ilkesi ile kural olarak geçerlilik şekli niteliğinde olmak üzere Kanunda öngörülen şekle uyulmaksızın yapılan sözleş-melerin geçersizliği düzenlenmektedir.

Tasarının 12. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen ilk cümle hükmüyle, Kanunda sözleş-meler için öngörülen şeklin, kural olarak geçerlilik şekli olduğu belirtilerek, bu konudaki du-raksamalar ortadan kaldırılmak istenmiştir. Aynı fıkranın son cümlesinde de, öngörülen şekle uyulmadan kurulan sözleşmelerin kesin hükümsüzlük yaptırımına bağlı olduğu açıklanmıştır.

II. Yazılı şekil

1. Yasal şekil

a. Kapsamı

MADDE 13- Kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilme-sinde de yazılı şekle uyulması zorunludur. Ancak, sözleşme metniyle çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümler bu kuralın dışındadır.

Bu kural, yazılı şekil dışındaki geçerlilik şekilleri hakkında da uygulanır.


Yasal yazılı şekle bağlanan bir sözleşmenin değiştirilmesinde uyulacak şekil düzenlen-mektedir.

İlk fıkranın son cümlesinde, sözleşmeye ters düşmeyen, özellikle (ifa yeri ve zama-nında değişiklik yapılmasında olduğu gibi üstlenilen edimlerin kapsamını genişletmeyen, tamamlayıcı yan hükümler için yazılı şekle uyulması zorunluluğunun bulunmadığı belirtil-miştir.

72

Yurdagül Rüzgar

818 sayılı Borçlar Kanunundan farklı olarak, Tasarının 13. maddesinin ikinci fıkrası hükmüyle, birinci fıkrada öngörülen kuralın, yazılı şekil dışında kalan diğer geçerlilik şekilleri hakkında da uygulanması öngörülmüştür. Kanunda yazılı şekilden söz edildiğinde, bundan âdi yazılı şekil anlaşılır. Oysa, âdi yazılı şekil dışında, resmî senet düzenleme ve imzaların noterce onaylanmasının zorunlu olduğu başka geçerlilik şekilleri de bulunmaktadır. Fıkraya göre, yazılı şekil dışındaki geçerlilik şekline tâbi sözleşmelerin değiştirilmesi hakkında da Ka-nunda öngörülen şekle uyulması zorunludur. Ancak, bu durumda da sözleşme ile çelişmeyen değişiklikler, tamamlayıcı yan hükümler niteliğinde ise, bu değişikliklerin gerçekleştirilmesi, kanunda öngörülen şekle uyulmasına bağlı olmayacaktır.

b. Unsurları

Madde 14- Yazılı şekilde yapılması öngörülen sözleşmelerde borç altına girenlerin im-zalarının bulunması zorunludur.

Kanunda aksi öngörülmedikçe, imzalı bir mektup, asılları borç altına girenlerce imzalan-mış telgraf, teyit edilmiş olmaları kaydıyla faks veya buna benzer iletişim araçları ya da güvenli elektronik imza ile gönderilip saklanabilen metinler de yazılı şekil yerine geçer.


Maddede, yazılı şekilde yapılması öngörülen sözleşmelerde borç altına girenlerin imza-larının bulunması zorunluluğu ve yazılı şekil yerine geçen belgeler düzenlenmektedir.

Tasarıdaki yeniliklerden biri, yazılı şekil konusunda Tasarının 14. ve 15. maddelerinde yer almaktadır. 14. maddenin ikinci fıkrasına, 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu ile uyumlu olarak, teyit edilmiş olmaları kaydıyla faks veya buna benzer iletişim araçları ya da güvenli elektronik imza ile gönderilip saklanabilen metinlerin de yazılı şekil yerine geçeceği hükmü eklenmiştir.

818 sayılı Borçlar Kanununun 13. maddesinin ikinci fıkrasında, kanunda aksine bir hü-küm yoksa, imzalı bir mektup ile aslı borç altına girenlerce imzalanmış bir telgrafnamenin, yazılı şekil yerine geçmesi kabul edildiği hâlde, iletişim teknolojisinde ortaya çıkan yeni geliş-meler göz önünde tutularak, bunlara teyit edilmiş olmaları kaydıyla, faks veya buna benzer iletişim araçları ile güvenli elektronik imzayla gönderilip saklanabilen metinler de eklenmiş ve hükmün kapsamı genişletilmiştir. Ancak, söz konusu iletişim araçlarıyla gönderilen metinlerin yazılı şekil yerine geçmesi için, bunları alanlar tarafından teyit edilmiş olması şarttır. Güvenli elektronik imzayla gönderilen metinlerin ise, yazılı şekil yerine geçmesi için, 5070 sayılı Elekt-ronik İmza Kanununa uygun olarak gönderilmesi ve alanlar tarafından bilgisayar ortamında kaydedilerek saklanabilmesi gerekir.

TBMM Genel Kurul’unda kabul edilen şekliyle;

c. İmza

MADDE 15- İmzanın, borç altına girenin el yazısıyla atılması zorunludur. Güvenli elekt-ronik imza da, el yazısıyla atılmış imzanın bütün hukukî sonuçlarını doğurur.

İmzanın el yazısı dışında bir araçla atılması, ancak örf ve âdetçe kabul edilen durumlar-da ve özellikle çok sayıda çıkarılan kıymetli evrakın imzalanmasında yeterli sayılır.

Usulüne göre onaylanmadıkça veya imza ettikleri sırada metnin içeriğini bildikleri ispat

edilmedikçe, görme engellilerin imzaları onları bağlamaz.

73

Bankacılar Dergisi


Maddenin birinci fıkrasında, 818 sayılı Borçlar Kanununun 14. maddesinin birinci fıkrasında olduğu gibi, imzanın borç altına girenin el yazısıyla atılmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir. Bununla birlikte, aynı fıkraya, 5070 sayılı Elektronik İmza Kanununun 4. mad-desinde güvenli elektronik imzanın tanımlandığı göz önünde tutularak, güvenli elektronik imzanın da el yazısıyla atılmış imzanın bütün hukukî sonuçlarını doğurduğunu belirten yeni bir hüküm eklenmiştir. Nitekim, 5070 sayılı Kanunun 5. maddesine göre de: “Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukukî sonucu doğurur.” Yine aynı Kanunun 22.i maddesiyle, 22/4/1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanununun 14. maddesinin birinci fık-rasına aşağıdaki cümle eklenmiştir: “Güvenli elektronik imza elle atılan imza ile aynı ispat gücünü hâizdir.” Bu durum karşısında, 818 sayılı Borçlar Kanununun 14. maddesinin bi-rinci fıkrasında olduğu gibi, Tasarının 15. maddesinin birinci fıkrası iki cümle hâlinde kale-me alınarak fıkranın, güvenli elektronik imzayı da kapsayacak biçimde düzenlenmesinde zorunluluk görülmüştür.

Maddenin ikinci fıkrasında, imzanın el yazısı dışında bir araçla atılmasının yeterli olduğu durumlar belirtilmiştir.

“Usulüne göre onaylanmadıkça veya imza ettikleri sırada metnin içeriğini bildikleri ispat edilmedikçe, körlerin imzaları onları bağlamaz.” şeklindeki 3. fıkra, Alt Komisyonca, görme özürlülerin hukuki işlem ehliyetlerine örtülü bir engel oluşturması ve görme özürlül-erle sözleşme veya benzer hukuki işlemleri yapacak kişilerin bu hüküm nedeniyle imtina etmeleri ihtimali göz önünde bulundurularak madde metninden çıkarılmış ve Adalet Komi-syonu tarafından da madde bu şekliyle kabul edilmiş ise de 15.10.2009 tarihli Genel Kurul toplantısında 15. maddeye “Usulüne göre onaylanmadıkça veya imza ettikleri sırada metnin içeriğini bildikleri ispat edilmedikçe, görme engellilerin imzaları onları bağlamaz.” şeklinde fıkra eklenmesi ve açığa atılan imzanın hükmü ile açığa atılan imzanın üstündeki metnin, anlaşmaya aykırı olarak yazıldığı iddiasında ispat yüküne ilişkin “Açığa atılan imzanın üz-erine sonradan yazılan metnin, imza atanın iradesine uygun olduğu kabul edilir. Durumun özelliği aksini göstermedikçe, yazılan metnin anlaşmaya aykırı olduğunu ispat yükü, açığa imza atana düşer.” şeklindeki 3. fıkranın madde metninden çıkarılması yönünde verilen önerge kabul edilmiş ve kabul edilen önerge doğrultusunda oylanan madde bu şekliyle ka-bul edilmiştir.

Önergenin gerekçesinde; “Mevcut Borçlar Kanunu’muzun III. fıkrası 5378 sayılı “Özür-lüler ve Bazı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” ile yürürlükten kaldırılmış, bunun yerine Noterler Kanunu’nun 73 ve 75 inci maddelerinde deği-şiklik yapmak suretiyle, görme engellilerin noterde yapacakları işlemlere ilişkin düzenlemeler getirilmişti. Tasarının eski halinde, 3. Fıkra olarak “usulüne göre onaylanmadıkça veya imza ettikleri sırada metnin içeriğini bildikleri ispat edilmedikçe, körlerin imzaları onları bağlamaz” demek suretiyle, eski 14. maddenin III. Fıkrasındaki düzenlemeye geri dönülmekteydi. Metin tasarıdan çıkarılmıştır. Ancak metnin kabulü ile 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun değişik 73. ve 75. maddeleriyle uyum sorunu söz konusu olacaktır.

Maddenin 3. fıkrasında açığa atılan imzanın metnin doldurulması hâlinde imza edenin iradesine uygun olduğu kuralı getirilmiş, durumun aksini göstermedikçe metnin anlaşmaya aykırı olduğunu ispat yükünün imza sahibine ait olduğu kabul edilmiştir. Bu düzenleme ile, adeta açığa atılan imzalı boş belgenin üzerinin doldurulması meşru hale getirilmektedir. Bu hükmün yasadan çıkarılması gerekir. Çünkü sorun maddi hukukla değil, ispat hukukuyla ilgi-lidir.” denilmektedir.

74

Yurdagül Rüzgar

d. İmza yerine geçen işaretler

MADDE 16- İmza atamayanlar, imza yerine usulüne göre onaylanmış olması koşuluyla, parmak izi, el ile yapılmış bir işaret ya da mühür kullanabilirler.

Kambiyo senetlerine ilişkin hükümler saklıdır


818 sayılı Borçlar Kanununun 15. maddesinde, imza atamayan kişilerin “usulen tasdik olunmuş ve el ile yapılmış bir alâmet vazetmeye yahut resmî bir şahadetname kullanmaya mezun” oldukları belirtildiği hâlde, Tasarının Adalet Komisyonunca değiştirilerek kabul edilen 16. maddesinin birinci fıkrasında, imza atamayanların “imza yerine usulüne göre onaylanmış olması koşuluyla, parmak izi, el ile yapılmış bir işaret ya da mühür” kullanabilecekleri öngö-rülerek, söz konusu maddenin, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunumuzun 297. maddesindeki düzenlemeyle uyumlu bir hâle gelmesi sağlanmıştır.

Tasarının 16. maddesinde, imza yerine geçen işaretler düzenlenmekle birlikte, kam-biyo senetlerine ilişkin hükümler saklı tutulmaktadır. Nitekim, 6762 sayılı Türk Ticaret Ka-nununun poliçelere ilişkin 668 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre: “El yazısı ile olan imza yerine, mihaniki herhangi bir vasıta veya el ile yapılan veyahut tasdik edilmiş olan bir işaret yahut resmî bir şahadetname kullanılamaz.” Bu hüküm, aynı Kanunun 690 ıncı maddesinin birinci fıkrasında yapılan yollama uyarınca, bonolar hakkında da uygulanır. Yine aynı Kanunun 730 uncu maddesinin (19) numaralı bendinde, poliçelere ilişkin 668 inci maddeye yapılan yollama uyarınca, çeklerde de imzanın keşideci tarafından elle atıl-ması yasal bir zorunluluktur.

III. Aşırı yararlanma

MADDE 28- Bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören, duru-mun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir.

Zarar gören bu hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her hâlde sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak beş yıl içinde kullanabilir.


818 sayılı Borçlar Kanunundan farklı olarak maddenin birinci fıkrasında, aşırı yararlan-ma durumunda zarar görene, sözleşmeyle bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini isteme yanında, sözleşmeyle bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteme hakkı da tanınmıştır.

Buna göre, aşırı yararlanmanın söz konusu olduğu bir sözleşmede zarar gören, sözleş-meyle bağlı olmaktan kurtulmak ya da oransızlığın giderilmesini sağlamak istiyorsa bu hakkı-nı, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun or-tadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her iki durumda da sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak “beş” yıllık hak düşürücü süreler içinde kullanabilecektir.

75

Bankacılar Dergisi

818 sayılı Borçlar Kanununun 21. maddesinde öngörülen bir yıllık süre, Tasarının 28. maddesinin 2. fıkrasında yeniden düzenlenmiştir. Buna göre, aşırı yararlanmanın söz konu-su olduğu bir sözleşmede zarar gören, sözleşmeyle bağlı olmaktan kurtulmak ya da oran-sızlığın giderilmesini sağlamak istiyorsa, bu hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her iki durumda da sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak -Adalet Komisyonu tarafından sözleşmelerdeki güven ve ahde vefa ilkelerinin sağlanması amacıyla değiştiri-lerek kabul edildiği şekliyle- -Tasarıda 10 yıl iken- “beş” yıllık hak düşürücü süreler içinde kullanabilecektir.

Maddenin ikinci fıkrasında, bir yıllık sürenin, sözleşmenin kurulduğu tarihten değil; öğ-renme veya zor durumun ortadan kalktığı tarihten başlaması kabul edilmiştir. Ayrıca, zarar gö-renin sözleşmeyle bağlı olmama iradesini diğer tarafa açıklayabileceği beş yıllık azamî (mut-lak) bir süre öngörülmüş ve bu sürenin başlangıcı, bütün durumlarda sözleşmenin kurulduğu tarih olarak benimsenmiştir. Öte yandan, öğretide ileri sürülen görüşlere uygun olarak, aşırı yararlanmanın söz konusu olduğu bir sözleşmede zarar görenin, her zaman sadece sözleş-meyle bağlı olmaktan kurtulması yerine, oransızlığın giderilmesini istemek suretiyle sözleş-meyle bağlılığını sürdürmesi olanağı da tanınmıştır.

İkinci Ayırım

Haksız Fiillerden Doğan Borç İlişkileri

I. Genel olarak

MADDE 49- Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gider-mekle yükümlüdür.

Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlâka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 41. maddesini karşılamaktadır.

818 sayılı Borçlar Kanununun 41. maddesinin birinci fıkrasına göre, kasten veya ihmal sonucunda, “haksız bir surette”, diğer bir kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararı tazmin etmek zorundadır. Tasarıda, kast ve ihmalin, kusurun çeşitlerinden olduğu göz önünde tutula-rak, söz konusu fıkra, kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren kişinin, bu zararı gidermekle yükümlü olduğu şekline dönüştürülmüştür.

Ayrıca, 818 sayılı Borçlar Kanununun 41. maddesinin ikinci fıkrasından farklı olarak, Tasarının 49 uncu maddesinin ikinci fıkrasının başına “Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile” şeklinde bir ibare eklenmiştir. Aynı fıkrada, 818 sayılı Borçlar Kanu-nunda olduğu gibi, ahlâka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren kişinin de, bu zararı gidermekle yükümlü olduğu belirtilerek, bu kural açıklığa kavuşturulmuştur.

II. Zararın ve kusurun ispatı

Madde 50- Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır.Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını

ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler.


76

Yurdagül Rüzgar

818 sayılı Borçlar Kanununun 42. maddesinin kenar başlığında kullanılan “II. Zararın tayini” şeklindeki ibare, Tasarının 50. maddesinde, “II. Zararın ve kusurun ispatı” şeklinde değiştirilmiştir. Gerçekten, Tasarının 50. ve devamı maddelerinde haksız fiilin düzenlendiği ve kusurun da haksız fiilin unsurlarından biri olduğu göz önünde tutularak, zararın ispatına ilişkin düzenlemenin metninde ve dolayısıyla kenar başlığında bunu yansıtacak bir ibareye yer ve-rilmesi zorunlu olmuştur.

III. Tazminat

1. Belirlenmesi

MADDE 51- Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler.

Tazminatın irat biçiminde ödenmesine hükmedilirse, borçlu güvence göstermekle yü-kümlüdür.

818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 43. maddesini karşılamaktadır.

818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmediği hâlde, Tasarının 51. maddesinin birinci fıkrasında, haksız fiil sorumluluğunda kusurun özel bir önem taşıdığının belirtilmesi amacıyla, “özellikle” sözcüğü kullanılmıştır.

V. Sorumluluk sebeplerinin çokluğu

1. Sebeplerin yarışması

MADDE 60- Bir kişinin sorumluluğu, birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa hâkim, zarar gören aksini istemiş olmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe, zarar görene en iyi giderim imkânı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verir.

818 sayılı Borçlar Kanunu’nda yer verilmeyen yeni bir maddedir.

“Sorumluluk sebeplerinin çokluğu” başlığı altında, sorumluluk sebeplerinin yarışması konusunda yeni bir düzenleme yapılmıştır. Bu düzenleme ile öğreti ve uygulamadaki çağdaş gelişmeler göz önünde tutularak, Hükümet Tasarısı’nda, bir kişinin sorumluluğunun birden çok hukukî sebebe dayandırılabilmesi durumunda, hâkimin, kanunda aksine bir hüküm yoksa, za-rar görene en iyi giderim olanağı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar vermesi öngörül-mekte iken, Adalet Komisyonu tarafından tazminat hakkı ve yarışan sebepleri seçme üzerinde tasarruf hakkı zarar görene veya hâleflerine ait olması gerektiğinden, “hâkim,” ibaresinden sonra gelmek üzere “zarar gören aksini istemiş olmadıkça veya” ibaresi eklenmiştir.

2. Müteselsil sorumluluk

a. Dış ilişkide

MADDE 61- Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır.

818 sayılı Borçlar Kanununun 50. maddesi ile 51. maddesinin birinci fıkrasını karşıla-

maktadır.

77

Bankacılar Dergisi

818 sayılı Borçlar Kanununun 51. maddesinin birinci fıkrasındaki hâl için “eksik teselsül”, aynı Kanunun 50. maddesindeki hâl için de “tam teselsül” şeklinde yapılan ayırımın öğretide eleştirildiği göz önünde tutulmuş ve Tasarıda bu ayırıma yer verilmemiştir. Buna bağlı olarak, 818 sayılı Borçlar Kanununun ikili teselsül sistemi terkedilmiş ve her iki teselsül durumu bir bütün olarak değerlendirilip, aynı hükümlere tâbi tutulmuştur.

Hükümet Tasarısı’nın 60. maddesinin “Müteselsil sorumluluk, bu kişilerden her biri için, tek başına sorumlu olsalardı yükümlü tutulacakları tazminat miktarıyla sınırlıdır.” şeklindeki son fık-rası, zincirleme sorumluluğun hukuki yapısına ilk bakışta aykırı görüldüğü ve uygulamada sorun doğurmaya elverişli bulunduğu için madde metninden çıkarılmış, madde teselsül nedeniyle 61. madde olarak kabul edilmiş ve madde hakkında aşağıdaki görüşler ifade edilmiştir.

“Tasarının 60.ı maddesi, birden çok kişinin birlikte zarar vermeleri hâlinde “paylaşımlı” sorumluluğu esas almıştır (m.60/II). Oysa birlikte zarar verenlerin sorumluluğunu düzenleyen tüm hükümler, zarar verenlerin birlikte sorumlulukları/müteselsil borçluluk esası üzerinde ku-ruludur (Türk Medenî Kanunu, Karayolları Trafik Kanunu, Türk Ticaret Kanunu, Çevre Kanunu ve diğerleri). Mukayeseli hukuk, özellikle Avrupa Birliği hukuku da aynı ilkeyi benimsemiştir. Öte yandan Tasarının esin kaynağı İsviçre Borçlar Kanunu Tasarısındaki paylaşıma dayalı model, İsviçre’de kabul görmemiştir.

İlliyet bağı var olmak şartı ile zarar göreni, zarar verenlerin iç-ilişkisine mahkum et-mek, sorumluluk hukukunun temellerinden olan zarar göreni koruma ilkesiyle bağdaşmaz. İç-ilişkideki paylaşım kriterleri (örneğin kusur derecelendirmesi), her zaman nesnel ve gerçeği yansıtan veriler içermez. Aslolan illiyet bağının varlığı ve eylemin birlikteliğidir. Değerli ko-misyon üyelerimizden bazılarınca öne sürülen “hakkaniyetle bağdaşmazlık” argümanını te-lafi eden koruyucu hüküm yürürlükteki hukukumuzda ve Tasarıda yer almaktadır. Buna göre, tazminatın miktarı, zarar göreni yoksulluğa düşürecek boyutta ise, kusurunun hafif olması ve hakkaniyetin gerekli kılması hâlinde bu borçlu yönünden tazminat indirilebilecektir (818 sayılı BK. m. 44/II, Tasarı, m.55).

Kuşkusuz bu durum, koşulların lehine gerçekleştiği borçlunun ancak yararlanabileceği (kişi ile sınırlı etki doğuran) ve diğer borçluların sorumluluğunu etkilemeyen şahsi bir defi (kişi-sel savunma) oluşturur (818 sayılı BK.m.143, Tasarı m.163). Ayrıca müteselsil sorumluluğun, sorumluluk sigortasını teşvik edici bir işlevi de vardır.

Belirtilen nedenlerle müteselsil sorumluluğu tasfiyeye yönelik hüküm metinden çıkarıl-mıştır.”

II. Özen sorumluluğu

1. Adam çalıştıranın sorumluluğu

MADDE 66- Adam çalıştıran, çalışanın, kendisine verilen işin yapılması sırasında baş-kalarına verdiği zararı gidermekle yükümlüdür.

Adam çalıştıran, çalışanını seçerken, işiyle ilgili talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken, zararın doğmasını engellemek için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse, sorum-lu olmaz.

Bir işletmede adam çalıştıran, işletmenin çalışma düzeninin zararın doğmasını önlemeye elverişli olduğunu ispat etmedikçe, o işletmenin faaliyetleri dolayısıyla sebep olunan zararı gidermekle yükümlüdür.

78

Yurdagül Rüzgar

Adam çalıştıran, ödediği tazminat için, zarar veren çalışana, ancak onun bizzat sorumlu olduğu ölçüde rücu hakkına sahiptir.


Gözetimleri altındaki kişiler üzerinde, objektif özen gösterme borcuna aykırılıktan doğan sorumluluğa ilişkin maddenin ikinci fıkrasında da, 818 sayılı Borçlar Kanununda olduğu gibi, sorumluluktan kurtuluş kanıtına yer verilmiştir.

818 sayılı Borçlar Kanunu’nda yer verilmeyen üçüncü fıkrada ise, sahibi olduğu işlet-mede adam çalıştıranın, işletmenin çalışma düzeninin zararın doğmasını önlemeye elverişli olduğunu ispat edemezse, o işletmenin faaliyetleri dolayısıyla sebep olunan zararı gidermekle yükümlü olduğu öngörülmüştür. Böylece, işletmesinde zararın doğmasını önlemeye elverişli bir çalışma düzeni kurduğunu ispat edemeyen adam çalıştıranların, ikinci fıkradan yararlana-mayacakları kabul edilmiş olmaktadır. Bu yeni düzenleme, uygulama ve öğretide savunulan görüşü yansıtmış olmaktadır.

Maddenin son fıkrasında, çalıştıranın zararı vermiş olan çalışana rücu hakkı düzenlen-mektedir. Ancak, rücu hakkının kapsamı zararı vermiş olan çalışanın bizzat sorumlu tutulacağı miktarla sınırlandırılmıştır.

C. Zamanaşımı

I. Kural

MADDE 72- Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Ancak, tazminat ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördü-ğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa, bu zamanaşımı uygulanır.

Haksız fiil dolayısıyla zarar gören bakımından bir borç doğmuşsa zarar gören, haksız fiilden doğan tazminat istemi zamanaşımına uğramış olsa bile, her zaman bu borcu ifadan kaçınabilir.


Haksız fiilden doğan tazminat isteminin zamanaşımı süresi düzenlenmektedir.

818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 60. maddesinin birinci fıkrasında kullanılan “Zarar ve zi-yan yahut manevî zarar namiyle nakdî bir meblâğ tediyesine müteallik dava” şeklindeki ibare yerine, Tasarıda kısaca “Tazminat istemi” ibaresi kullanılmıştır. Gerçekten, tazminat isteminin mutlaka bir dava açılarak ileri sürülmesi şart olmayıp, bu istem dava dışında da ileri sürülebilir. Haksız fiil tazminatı için, 818 sayılı Borçlar Kanununda öngörülen bir yıllık kısa zamanaşımı süresinin, yetersiz bulunması nedeniyle, Tasarıda iki yıla çıkarılması öngörülmüştür. Nitekim, motorlu taşıt işletenlerin sebep oldukları maddî zararlar da, niteliği itibarıyla bir haksız fiil oluş-turduğu hâlde, bu tür zararlardan doğan sorumluluk, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununda iki yıllık zamanaşımı süresine tâbi tutulmuştur.

Hükümet Tasarısı’nda “20 yıl”a çıkarılması öngörülen uzun zamanaşımı süresi, Adalet Komisyonu tarafından, haksız fiilin sonuç unsurunun üzerinde durulması gerektiği, sonucun eylemin hareket unsurunun dış-dünyada meydana getirdiği ve hukukun hüküm tertip ettiği değişiklik olduğu,

79

Bankacılar Dergisi

Uzun zamanaşımı başlangıcına temel alınan fiil teriminin eylemin sonuç unsurunun meydana geldiği tarihi içerdiği; fiilin sonucun meydana geldiği tarihte oluşmuş sayıldığı, dola-yısıyla sonucu on yıl sonra meydana gelen fiillerde dahi zamanaşımının dolmamış bulunacağı tespitiyle “on yıl” şeklinde değiştirilmiştir.

II. Rücu isteminde

Madde 73- Rücu istemi, tazminatın tamamının ödendiği ve birlikte sorumlu kişinin öğrenildiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde tazminatın tamamının ödendiği ta-rihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.

Tazminatın ödenmesi kendisinden istenilen kişi, durumu birlikte sorumlu olduğu kişilere bildirmek zorundadır. Aksi takdirde zamanaşımı, bu bildirimin dürüstlük kural-larına göre yapılabileceği tarihte işlemeye başlar.

818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, yeni bir maddedir.

Hükümet Tasarısı’nda maddenin birinci fıkrasına göre, rücu istemi, tazminatın tamamı-nın ödendiği ve birlikte sorumlu kişinin öğrenildiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrayacağı hüküm altına alınmışken, Adalet Komisyonu tarafından birinci fıkra, 71 inci maddedeki süre değişimine pa-ralel olarak ve rücu kurumunun gereklerine uygun olması bakımından zamanaşımını tazmi-natın tamamının ödendiği tarihten başlatmak amacıyla, “fiilin işlendiği” ibaresi “tazminatın ta-mamının ödendiği”, “yirmi yılın” ibaresi de “on yılın” şeklinde değiştirilmiştir ve madde teselsül nedeniyle 73 üncü madde olarak kabul edilmiştir

Anılan madde ile tazminat yükümlüsünün zarar görenin uğradığı zararı tamamen öde-dikten sonra diğer sorumlulara rücu hakkının tâbi olduğu zamanaşımı süresine ilişkin düzen-leme boşluğunun doldurulması ve bu konuda özellikle uygulamada duyulan bir ihtiyacın kar-şılanması amaçlanmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında ise, kendisinden tazminat istenen kişinin, bu durumu bir-likte sorumlu olduğu kişilere bildirim yükü altında olduğu; bildirmezse zamanaşımının, bu bildirimin dürüstlük kurallarına göre yapılabileceği tarihte işlemeye başlayacağı öngörül-mektedir. Böylece, bu durumda, zamanaşımının başlangıç anı, maddenin birinci fıkrasın-da öngörülen tazminatın tamamının ödendiği tarih değil, bu bildirimin yapılması gereken tarih olacaktır.

II. Tazminat hükmünün değiştirilmesi

Madde 75- Bedensel zararın kapsamı, karar verme sırasında tam olarak belirlenemiyor-sa hâkim, kararın kesinleşmesinden başlayarak iki yıl içinde, tazminat hükmünü değiştirme yetkisini saklı tutabilir.

818 sayılı Borçlar Kanununun 46. maddesinin ikinci fıkrasını karşılamaktadır.

Hâkimin tazminat hükmünü değiştirme yetkisi ve bunun koşullan düzenlenmektedir.

Yürürlükteki kanunda “hükmün tefhimi tarihinden itibaren iki sene zarfında, hakimin, tet-kik salahiyetini muhafaza etmeye hakkı vardır.” şeklindeki ibare “hakim kararın kesinleşme-sinden başlayarak iki yıl içinde, tazminat hükmünü değiştirme yetkisini saklı tutabilir.” şeklinde değiştirilmiştir. Böylece söz konusu iki yıllık sürenin, hükmün kesinleşmesine kadar geçecek süre içinde sona ermesi tehlikesi ortadan kaldırılmıştır.

80

Yurdagül Rüzgar

III. Geçici ödemeler

MADDE 76- Zarar gören, iddiasının haklılığını gösteren inandırıcı kanıtlar sunduğu ve ekonomik durumu da gerektirdiği takdirde hâkim, istem üzerine davalının zarar gö-rene geçici ödeme yapmasına karar verebilir.

Davalının yaptığı geçici ödemeler, hükmedilen tazminata mahsup edilir; tazmina-ta hükmedilmezse hâkim, davacının aldığı geçici ödemeleri, yasal faizi ile birlikte geri vermesine karar verir.

818 sayılı Borçlar Kanunu’nda yer verilmeyen yeni bir maddedir.

Bu yeni düzenlemeyle, meselâ, hiçbir sosyal güvenceden yararlanamayacak du-rumda bulunmakla birlikte, somut olayda uğradığı zararın giderilmesi için acilen parasal bir desteğe ihtiyaç duyan ve tazminat yükümlüsünün, uğradığı zarardan sorumluluğunu hâkime sunduğu inandırıcı kanıtlarla ortaya koyan zarar görenlerin korunması amaçlan-mıştır.

Maddenin birinci fıkrasında, zarar görenin iddiasının haklılığını gösteren inandırıcı ka-nıtlar sunması ve ekonomik durumunun da gerektirmesi koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, hâkime, istem üzerine tazminat yükümlüsünün zarar görene geçici ödeme yap-masına karar verme yetkisi tanınmıştır. Ancak, fıkrada yapılan düzenlemeyle, geçici ödeme kararıyla kesin hüküm sonucunun, eda amaçlı bir ihtiyati tedbir aracılığıyla elde edilmesi amaçlanmamaktadır.

Maddenin ikinci fıkrasında ise, aynı maddenin birinci fıkrası uyarınca zarar görene yapılan geçici ödemelerin nihaî kararda hükmedilmiş olan tazminata mahsup edileceği; zarar görenin açtığı davanın reddine karar verilmesi durumunda ise hâkim tarafından, aynı davada, davacının aldığı geçici ödemeleri, yasal faizi ile birlikte geri vermesine hükmedileceği öngörül-mektedir.

Maddenin reform niteliğinde olduğu yolunda olumlu eleştirilere rağmen, bir çok olumsuz eleştiriler de yapılmaktadır.

Madde, Adalet Komisyonu tarafından aynen kabul edilmiş, ancak Komisyon çoğunluğu tarafından kabul edilen bu hükme karşı şu görüşler ileri sürülmüştür:

Hüküm, tazminat ve yargılama hukukunun gerekleri ile bağdaşmamaktadır. -

Geçici ödemenin miktar bakımından ölçütleri yasada yer almamaktadır. Takdir hakkı - sınırlarını zorlayacak keyfilik alanı üretilmiş olmaktadır.

Tazminatın tahsilini imkânsız kılacak borçlu tavırlarına karşı ihtiyati tedbir yolu açıktır. -

Hüküm, hâkimi ihsas-ı reye zorlamaktadır.-

Davanın reddi ve davacının geçici ödemeleri geri verememesi, subjektif ifa imkânsızlığı - hâlinde kanun bir çözüm (koruma normu) öngörmemektedir. Bu durumda ancak devletin sorum-luluğu ikame edilebilir. Kanun ve hükümle ihdas olunan zararın sorumlusu, bu tasarrufların nihai faili olan devlet olmak gerekir (Yargı veya yasa, sorumsuzun sırtına hiçbir yükü yükleyemez). Aksi durumda yasanın meşruluk (adalete uygunluk) koşulu ortadan kalkmaktadır (Any. m.2).

Nafaka ve benzeri geçici veya sürekli ödemelerin borçlularının alacaklı ile aile ya-- hut akrabalık hukukundan kaynaklanan bir statü-koruma bağı içinde oldukları hatırlanmalıdır.

81

Bankacılar Dergisi

Başka deyimle bu durumlar, tazminatta geçici ödemeye meşruiyet zemini oluşturmaz.

Üçüncü Ayırım

Sebepsiz Zenginleşmeden Doğan Borç İlişkileri

A. Koşulları

I. Genel olarak

Madde 77- Haklı bir sebep olmaksızın, bir başkasının malvarlığından veya emeğinden zenginleşen, bu zenginleşmeyi geri vermekle yükümlüdür.

Bu yükümlülük, özellikle zenginleşmenin geçerli olmayan veya gerçekleşmemiş ya da sona ermiş bir sebebe dayanması durumunda doğmuş olur.


Mevcut kanunda; “Haklı bir sebep olmaksızın âharın zararına mal iktisap eden kimse, onu iadeye mecburdur” denildiği hâlde, öğreti ve uygulamada ortaya çıkan yeni anlayışa uygun olarak tasarının 77. maddesinin birinci fıkrasında “Haklı bir sebep olmaksızın bir başkasının malvarlığından veya emeğinden zenginleşen, bu zenginleşmeyi geri vermekle yükümlüdür.” denilmektedir.

C. Geri istenememe

MADDE 81- Hukuka veya ahlâka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla verilen şey geri istenemez. Ancak, açılan davada hâkim, bu şeyin Devlete mal edilmesine karar verebilir.


Hukuka veya ahlâka aykırı bir amaca ulaşmak için verilen şeyin geri istenememesi düzenlenmektedir.

Maddenin birinci cümlesinde 818 sayılı Borçlar Kanununa göre bir hüküm değişikliği yoktur.

Maddenin ikinci cümlesinde ise, 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, yeni bir hüküm öngörülmektedir. Buna göre, hukuka veya ahlâka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla verilen şey geri istenememekle birlikte, bu konuda bir dava açılmışsa, davanın red-dine karar veren hâkim, dava konusu şeyin davalıda bırakılmasını uygun görmezse, bunun Devlete mal edilmesine de karar verebilir.

D. Zamanaşımı

Madde 82- Sebepsiz zenginleşmeden doğan istem hakkı, hak sahibinin geri isteme hakkı olduğunu öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde zenginleşmenin gerçekleştiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.

Zenginleşme, zenginleşenin bir alacak hakkı kazanması suretiyle gerçekleşmişse diğer taraf, istem hakkı zamanaşımına uğramış olsa bile, her zaman bu borcunu ifadan kaçınabilir.


82

Yurdagül Rüzgar

818 sayılı Borçlar Kanununun 66. maddesinde öngörülen bir yıllık kısa zamanaşımı sü-resi, Tasanda iki yıla çıkarılmıştır. Bununla birlikte, aynı maddede öngörülen on yıllık zamana-şımı süresi korunmuştur. Sebepsiz zenginleşmenin kanunda düzenlenmesinin amacı, iki mal varlığı arasındaki sebepsiz değer kaymasının geri verilmesinin sağlanmasıdır. (Zenginleşenin geri verme borcunun doğumu için kusurlu olması şartının aranmaması nedeniyle, meselâ doğal bir olay olan rüzgârın etkisiyle komşu tarlaya sürüklenen ekinleri, bu tarla malikinin geri vermekle yükümlü olduğu göz önünde tutularak maddede, Hükümet Tasarısında yer alan an-cak Adalet Komisyonu tarafından 10 yıla indirilen haksız fiil zamanaşımına ilişkin yirmi yıllık süreyle paralellik sağlanması uygun görülmemiştir.)

Maddenin ikinci fıkrasında, geri verme borcunun alacaklısı durumundaki diğer tarafa “daimî def î hakkı” tanınmaktadır. Bu hükme göre, sebepsiz zenginleşmenin nedeni, diğer tarafın zen-ginleşene karşı bir borç tanımasında bulunması ise, diğer taraf, borç tanımasının geçersiz bir hukukî sebebe dayandığı iddiasıyla sebepsiz zenginleşme davası açma hakkı zamanaşımına uğramış olsa bile, her zaman, geçersiz hukukî sebebe dayanan borcu ifadan kaçınabilir.

d. Sürekli edimli sözleşmelerde

Madde 126- İfasına başlanmış sürekli edimli sözleşmelerde, borçlunun temerrüdü hâlinde alacaklı, ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği gibi, sözleşmeyi feshederek, sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.


818 sayılı Borçlar Kanununun 106 - 108 inci maddeleri ile Tasarının 125. (Hükümet Tasarısının 124.) maddesinde, ani edimli sözleşmelerde borçlunun temerrüdünün hukukî sonuçlarının düzenlendiği göz önünde tutularak, ifasına başlanmış sürekli edimli sözleşme-ler için de, bu konuda ayrı bir düzenleme yapılması zorunlu görülmüştür. Bu yeni düzenle-meyle, ifasına başlanmış sürekli edimli sözleşmelerde, borçlunun temerrüdü hâlinde, ala-caklının, ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği gibi, sözleşmeyi feshederek, sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zararın giderilmesini isteyebileceği kabul edilmiştir. Maddede, alacaklıya seçimlik bir hak olarak, sözleşmeyi feshederek, sözleşme-nin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zararın giderilmesini isteme hakkının tanındığı ve bu zararın olumlu (müspet) zarar niteliği taşıdığı göz önünde tutulursa, ifasına başlanmış sürekli edimli sözleşmelerde borçlunun temerrüdü hâlinde, onun sahip olduğu seçimlik hakların kapsamında, ani edimli sözleşmelere göre herhangi bir sınırlama söz ko-nusu değildir.

Dördüncü Bölüm

Borç İlişkilerinde Özel Durumlar

BİRİNCİ AYIRIM

Teselsül2.Borcun Sona Ermesi

Madde 166- Borçlulardan biri, ifa veya takasla borcun tamamını veya bir kısmını sona erdirmişse, bu oranda diğer borçluları da borçtan kurtarmış olur.

Borçlulardan biri, alacaklıya ifada bulunmaksızın borçtan kurtulmuşsa, diğer borçlular bundan, ancak durumun veya borcun niteliğinin elverdiği ölçüde yararlanabilirler.

83

Bankacılar Dergisi

Alacaklının borçlulardan biriyle yaptığı ibra sözleşmesi, diğer borçluları da ibra edilen borçlunun iç ilişkideki borca katılma payı oranında borçtan kurtarır.


Son fıkra yeni bir düzenlemedir.

818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen son fıkrada, alacaklının borçlulardan biriyle yaptığı ibra sözleşmesinin, diğer borçluları da sınırlı olarak borçtan kurtaracağı kabul edilmiştir. Buna göre, bu durumda diğer borçlular, ibra edilen borçlunun iç ilişkideki borca katılma payı oranında borçtan kurtulacaklardır. Aslında, maddenin son fıkrasında öngörülen durumda da, alacaklının, müteselsil borçlulardan biriyle yaptığı ibra sözleşmesi sonucunda, o müteselsil borçlunun, aynı maddenin ikinci fıkrası anlamında, ifada bulunmaksızın bor-cundan kurtulması söz konusu olmakla birlikte, ibranın diğer müteselsil borçlulara etkisinin öğretide de tartışmalı olduğu göz önünde tutularak, yasal bir çözüme: bağlanması uygun görülmüştür.

Öğreti ve Uygulamada Yer Alan ve Kanuni Düzenlemeye Kavuşturulan Kurumlar

E. Borca katılma

Madde 201- Borca katılma, mevcut bir borca borçlunun yanında yer almak üz-ere, katılan ile alacaklı arasında yapılan ve katılanın, borçlu ile birlikte borçtan sorumlu olması sonucunu doğuran bir sözleşmedir.

Borca katılan ile borçlu, alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olurlar.


Borç ilişkilerinde taraf değişikliği her zaman alacaklı veya borçlu tarafın değişmesi şek-linde gerçekleşmemekte, bunlar yanında mevcut bir borca borçlunun yanında yer almak üzere üçüncü bir kişinin katılması şeklinde de ortaya çıkmaktadır.

Borcun üstlenilmesi sonucunda eski borçlu borcundan kurtulmakta, onun yerini yeni borçlu almaktadır. Borca katılmada ise, borçlu borcundan kurtulmamakta, “katılan” da borçlu ile birlikte aynı borçtan müteselsilen sorumlu olmaktadır. Uygulamada sıkça karşılaşılan borca katılmanın yasal bir düzenlemeye kavuşturulması yerinde görülmüştür.

Üçüncü Ayırım

Sözleşmenin Devri ve Sözleşmeye Katılma

A. Sözleşmenin devri

Madde 205- Sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir anlaşmadır.

Sözleşmeyi devralan ile devreden arasında yapılan ve sözleşmede kalan diğer tarafça önceden verilen izne dayanan veya sonradan onaylanan anlaşma da, sözleşmenin devri hükümlerine tâbidir.

84

Yurdagül Rüzgar

Sözleşmenin devrinin geçerliliği, devredilen sözleşmenin şekline bağlıdır.

Kanundan doğan halefiyet hâlleri ile diğer özel hükümler saklıdır.


Bu sözleşmeyle, devir konusu sözleşmeden doğan bütün haklar ve borçlar taraf olma sıfatı ile birlikte bir üçüncü kişiye devredilmektedir.

Alacağın devrinde âdi yazılı şeklin yeterli olmasına ve borcun dış üstlenilmesinde ise, her hangi bir geçerlilik şekli aranmamasına karşılık, sözleşmenin devri, devir konusu sözleşmeyle aynı geçerlilik şekline bağlı tutulmuştur.

Maddenin son fıkrasında ise, kanundan doğan halefıyet hâlleri ile diğer özel hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir.

B. Sözleşmeye katılma

Madde 206- Sözleşmeye katılma, mevcut bir sözleşmeye taraflardan birin-in yanında yer almak üzere, katılan ile bu sözleşmenin tarafları arasında yapılan ve katılanın, yanında yer aldığı tarafla birlikte, onun hak ve borçlarına sahip olması so-nucunu doğuran bir anlaşmadır.

Anlaşmada aksi kararlaştırılmamışsa, sözleşmeye katılan ile yanında yer aldığı taraf, sözleşmenin diğer tarafına karşı müteselsilen alacaklı ve borçlu olurlar.

Sözleşmeye katılmanın geçerliliği, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlıdır.


Maddenin birinci fıkrasında, sözleşmeye katılma, mevcut bir sözleşmeye taraflardan birinin yanında yer almak üzere katılan ile bu sözleşmenin tarafları arasında yapılan ve katıla-nın, yanında yer aldığı tarafla birlikte, onun hak ve borçlarına sahip olması sonucunu doğuran bir anlaşma olarak tanımlanmaktadır.

Maddenin ikinci fıkrasında, anlaşmada aksi kararlaştırılmamışsa, sözleşmeye katılan ile yanında yer alan tarafın, sözleşmenin diğer tarafına karşı müteselsilen alacaklı ve borçlu olduğu kabul edilmiştir. Ancak, emredici nitelikte olmadığı için, taraflarca bu hükmün aksi ka-rarlaştırılabilir.

Maddenin üçüncü fıkrasında, sözleşmeye katılmanın geçerliliğinin, katılma konusu söz-leşmenin şekline bağlı olduğu belirtilmektedir.

85

Bankacılar Dergisi

Genel İşlem Şartları

Ali Murat Dizdar*

I . Genel Olarak

Adalet Bakanlığı tarafından 1998 yılında başlatılan 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun ta-dili maksadıyla yürütülen çalışmalar neticesinde oluşturulan Türk Borçlar Kanunu Tasarısı 23 Ocak 2008 tarihinde Hükümet Tasarısı olarak TBMM’ye sevkedilmiş olup yasalaşma süreci devam etmektedir.

Bu Kanunun Türk Hukuku’na getirdiği yeni müesseselerden biri de hukuk alanında ilk görünümü 1977 tarihli Alman Genel İşlem Şartları Kanunu’na dayanan ve 2002 yılında BGB’de yapılan değişiklik neticesinde Alman Medeni Kanunu’nun içine 305-310’inci maddeler arasın-da düzenlenerek girmiş bulunan Genel İşlem Şartları’na ilişkin düzenlemenin Tasarıda 20 ila 25. maddeler arasında düzenlenerek yer almış olmasıdır.

Borçlar Kanunu sözleşmeleri de bir borç kaynağı olarak kabul etmekte, sözleşen tarafla-rı eşit sayarak, kanunda sınırlı olarak sayılan belli haller hariç, tamamen bir serbesti içinde bu eşitler arasında aynı yönde gerçekleşecek irade beyanlarının buluşuyor olmasını sözleşmenin meydana gelmesi için yeterli ve şart olarak varsaymaktadır.

Bu çerçevede kanun önünde eşit kabul edilen taraflar, hukuk düzeni içinde sözleşmeye konu teşkil edecek ilişkilerini bizzat düzenlemek, ona diledikleri şekli vermek konusunda öz-gürdürler.

Günümüz ekonomik şartlarına paralel olarak bu durumun artık mutlak olarak böyle ka-bul edilmemesi gerektiği, bilakis rasyonalizasyon ve standardizasyon iddialarıyla, aynı konu-lara dair pek çok kimse ile ileride yapılması planlanan sözleşmelerin şartlarının, önceden tek taraflı olarak ve genellikle sözleşmenin yapıldığı anda hakim durumda olan tarafça belirlendiği ve iradelerin gerçekten aynı yönde oluşup oluşmadığına bakılmaksızın, herhangi bir tartışma olanağı olmaksızın diğer tarafın iradesini bu hakim tarafın oluşturduğu yönde oluşması için bir baskı altında bırakıldığı savunulabilir.

Bu iddiayı ileri sürenler, böylece genel işlem koşulları olarak adlandırdıkları bu tek ta-raflı hükümlerin standart sözleşmelerin içeriğini oluşturduğunu söylemekte ve irade serbestisi ilkesinden bu durum karşısında artık söz edilmesinin zor hatta duruma göre imkansız olabile-ceğini ileri sürmektedirler. Bu görüş sahiplerine göre; durumun ortadan kaldırılması ve irade serbestisi ilkesinin tekrar tesisi ise ancak, genel işlem şartı olarak nitelenen bu şartlara belli sonuçlar bağlanması ile mümkün olabilecektir.

Genel işlem koşullarının öğretideki tanımı, bir tarafın üçüncü kişilerle yapmayı tasarla-dığı aynı türden ve çok sayıda sözleşmenin içeriğini oluşturmak üzere önceden saptayıp, ha-zırladığı ve sözleşmenin kurulması sırasında diğer tarafa sunduğu, genellikle basılı ve yazılı kayıtlardır.

Hukukumuzda genel işlem şartlarının sınırlandırılması konusunda, yakın zamana kadar yasal bir boşluk olduğu da bu fikrin savunucuları tarafından iddia edilmekte ve 4077 Sayılı Tü-keticinin Korunması Hakkında Kanuna 4822 Sayılı ve 06 Mart 2003 tarihli Kanun ile eklenen “Sözleşmedeki Haksız Şartlar” kenar başlıklı 6 vd. madde hükümleri ile tüketiciler açısından bu konuda bir düzenlemenin gerçekleştirildiği, böylece tüketici aleyhine dengesizliğe sebep olan sözleşme koşulları hakkındaki kanun boşluğunun bu koşulların haksız şart kabulü ve

* Denizbank A.Ş. Hukuk Grup Müdürü.

86

Ali Murat Dizdar

neticede tüketici için bağlayıcılığı olmamak müeyyidesi ile doldurulduğu ifade edilmektedir. Bu iddia sahiplerine göre; Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 6 vd. madde hükümleri sadece bir tarafı tüketicinin oluşturduğu tüketici sözleşmelerine uygulanacağından, bu kapsa-ma girmeyen sözleşmelerde bulunan genel işlem şartlarının denetlenmesi hala Hukukumuzda somut yasal dayanaktan yoksundur.

Bu eksiklik ise, hali hazırda Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde bulunan ve görüşülmesi devam eden Tasarının biraz önce belirttiğimiz gibi 20 ila 25. maddelerinde yer alan düzenle-menin kabulü ve yürürlüğe girmesi ile giderilecektir.

II. Mukayeseli Hukuk Alanındaki Gelişmeler

2.1. Avrupa Topluluğu İçindeki Gelişmeler

Genel İşlem Şartları’na ilişkin olarak Avrupa Topluluğu içi ilk düzenleme gezi sözleşme-lerine ilişkindir (90/311/EEC). Bu yönergeyi izleyen ilk genel düzenleme ise, 93/13/EEC sayılı Tüketici Sözleşmelerindeki Kötüye Kullanılabilir Hükümler Hakkındaki Yönergedir. Tüketici sözleşmelerine içerik denetimi getiren bu yönerge, tüketiciler ile yapılan sözleşmelerde tüke-ticinin müdahalesine imkan vermeyecek şekilde yer alan hükümleri genel işlem şartı olarak kabul etmektedir. Yönerge, böyle hükümlerin neler olduğuna ilişkin örnekleri içeren uzun bir açıklamaya da sahiptir. Genel işlem şartlarının hukuki sonuçları ise yönergede hüküm altına alınmamış ve bu husus üye ülkelerin iç hukuklarına bırakılmıştır.

Topluluk üyesi ülkelere 31 Aralık 1994 tarihine kadar yönergeyi iç hukuklarına aktarma mükellefiyeti getirilmiş ise de, bu kurala harfiyen uyum gerçekleşmemiştir. Süre zorunluluğuna uyulmamış olmakla birlikte yönergedeki esaslar zaman içinde topluluk üyesi ülkelerin iç mev-zuatına kısmen aktarılmıştır.

AB düzenlemesi tamamen tüketicilere yöneliktir ve denetim içerir, sonucu her ülkenin iç mevzuatına bırakır.

Bu düzenlemeyi iç mevzuatına aktaran tüm ülkelerde (Almanya ve kısmen Avusturya ha-riç) uygulama ve mevzuat hükümleri hep tüketicilerin genel işlem şartlarına karşı korunması yönünde olmuştur.

2.2. Almanya

Almanya’da Alman Medeni Kanunu’nda 2002 yılında yapılan değişiklik ile Alman Genel İşlem Şartları Kanununun hükümleri Alman Medeni Kanunu’nun 305-310 maddeleri olarak Al-man Medeni Kanunu içine dahil edilmiştir. Almanya uygulaması, genel işlem şartlarına ilişkin düzenlemeler açısından da Alman borçlar hukukunda geçerli olan ilkelerle uyumlu olup, 1977 ila 2002 arasındaki dönemde uygulanmış olan Genel İşlem Şartları Kanunu’nun oluşturduğu müktesebatı da içeren genel işlem şartlarına ilişkin oldukça geniş bir istisna listesine de sa-hiptir.

2.3. Avusturya

1979 yılında kanunlaşan Tüketicilerin Korunması Kanunu zaten tüketicilerin haksız hü-kümlere karşı korunması yönünde hükümler içermektedir. 93/13/EEC sayılı Avrupa Topluluğu yönergesindeki esaslar 1997 yılında yapılan bir değişiklik kanunu ile bu Tüketicilerin Korun-ması Kanunu içine dahil edildiği gibi, Avusturya Medeni Kanunu’nun 879’uncu maddesine eklenen bir fıkra ile, genel işlem şartı tipi sözleşmelerde yer alan ve tarafların asli edimleri ile alakası olmayan hükümlerin batıl sayılması hüküm altına alınmıştır.

87

Bankacılar Dergisi

2.4. Belçika

1991 Tarihli Tüketicilerin Korunması Kanunu 93/13/EEC sayılı yönergeyi zaten karşıla-maktadır. 1997 ve 1998’de yapılan iki değişiklik ile 93/13/EEC sayılı yönergedeki bazı düzen-lemeler de kanun içine aktarılmıştır.

2.5. Finlandiya

Tüketicilerin korunması konusundaki 1978 tarihli Kanunda 1994 ve 1998 yıllarında 93/13/EEC sayılı yönergeye uygun değişiklik yapılmıştır.

2.6. Fransa

Tüketicinin Korunması Kanununda 1995 yılında yapılan değişiklik ile 93/13/EEC sayılı yönerge hükümleri aynen kanuna aktarılmıştır.

2.7. Yunanistan

1991 yılında kabul edilmiş olan Tüketicinin Korunması Kanunu, 1994 ve ardından 1999 yılında tekrar ve 93/13/EEC sayılı yönerge doğrultusunda değiştirilmiştir.

2.8. İrlanda

1980 tarihli Mal ve Hizmet Sağlanması Hakkındaki Kanunda 1995 yılında bir tadil yapıl-mış ve tüketicilerle yapılan sözleşmelerdeki haksız şartlara ilişkin düzenleme kanuna aktarıl-mıştır.

2.9. İtalya

Medeni Kanunun 1341, 1342 ila 1370 maddelerinde 1996 yılında tadil yapılmış ve 93/13/EEC sayılı yönerge hükümleri aynen iç mevzuata aktarılmıştır.

2.10. Lüksemburg

1983 tarihli Tüketicinin Korunması Kanunu’nda 1997 yılında yapılan değişiklik ile 93/13/EEC sayılı yönerge kanuna aktarılmıştır.

2.11. İspanya

1984 tarihli Tüketicilerin Korunması Kanunu 1998 yılında tadil edilerek 93/13/EEC sayılı yönerge hükümleri iç mevzuata aktarılmıştır.

2.12. İsveç

1971 yılında kabul edilen Tüketici Kanunu’nda 1994 yılında 93/13/EEC sayılı yönerge doğrultusunda değişiklik yapılmıştır.

2.13. İngiltere

1977 yılında kabul edilen Haksız Sözleşme Şartları kanunu bireylerin akdettikleri sözleş-melerdeki haksız şartlardan onları korumayı düzenlemektedir. 1994 yılında kabul edilen Tüke-ticilerin Haksız Sözleşmelerden Korunması Tüzüğü ise 1977 tarihli yasanın uygulama alanını genişletmiş ve tüketici sözleşmelerinin denetlenmesine imkan tanımıştır. Tüzükte 1999 yılında yapılan değişiklik ile 93/13/EEC sayılı yönergedeki esaslar da iç mevzuata aktarılmıştır.

88

Ali Murat Dizdar

2.14. İsviçre

İsviçre mevzuatında genel işlem şartlarına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamak-tadır. Haksız Rekabetin Önlenmesine İlişkin Kanun kapsamında böyle şartların kullanılmasının haksız rekabet oluşturması durumunda bu eylemin müeyyidelendirilmesi öngörülmektedir.

III.Tasarıdaki Düzenleme

3.1. Genel Olarak

Bu düzenleme öncelikle, sözleşmenin –kullanan dışındaki diğer tarafının tüketici olup olmamasına bakmaksızın, her türlü sözleşmede kullanılan genel işlem koşulunun denetlen-mesine olanak sağlamaktadır. Komisyon’un, genel işlem koşullarına ilişkin düzenlemeyi –Al-manya, Avusturya, İtalya, Hollanda gibi ülkelerde olduğu gibi Borçlar Kanunu içine alarak, tüketici/tacir ayırımı yapmaksızın koruyucu hükümlerden herkesin yararlanmasını sağlamayı tercih etmiştir.

Diğer taraftan, günümüzde yaygın olarak kabul edildiği üzere, genel işlem şartlarının denetiminde üç aşama bulunmaktadır. Bunlardan ilki, genel işlem şartının sözleşmenin içe-riğine dahil olup olmadığının belirlenmesi aşamasıdır (yürürlük denetimi). İkincisi, sözleş-menin içeriğine dahil olduğu belirlenen genel işlem şartının yorum yoluyla denetlenmesidir (yorum denetimi). Nihayet bunların işe yaramadığı durumlarda son aşamada genel işlem şartının geçerliliğinin denetlenmesi söz konusudur (geçerlik denetimi). Tasarıdaki düzenle-mede, 20’nci maddede genel işlem koşulunun tanımına ve uygulama alanına ilişkin açıkla-malara yer verildikten sonra, 21 ve 22’nci maddelerde yürürlülük denetiminin, 23’üncü mad-dede yorum denetiminin, 24 ve 25’inci maddelerde ise geçerlik denetiminin düzenlendiği görülmektedir.

3.2. Tanım ve Uygulama Alanı (m.20)

Tasarının 20’nci maddesinde Genel İşlem Koşulları bir sözleşme yapılırken düzenleye-nin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazır-layarak karsı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri olarak tanımlanmaktadır.

Aynı maddeye göre, bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kap-samı, yazı türü ve şekli önem taşımaz. Madde gerekçesinde açıkça belirtildiği üzere, bu düzenlemenin amacı, genel işlem koşullarını kullanan tarafın, hazırladığı/hazırlattığı tip söz-leşmelerde, çağımızın teknolojik imkanlarından da yararlanarak, farklı yöntemler kullanarak, bunların tip sözleşme olmaktan çıkarak bireysel sözleşmeye dönüştüğünü ileri sürmesini engellemektir. Diğer bir ifadeyle, sözleşme metinlerinde yaratılan önemsiz, yapay farklı-lıklar, maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesindeki tanım kapsamında olmaları kaydıy-la sözleşme hükümlerinin genel işlem koşulu sayılmalarını engellememesi amaçlanmıştır. Hatta aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinleri arasında farklılıklar bulunması yani metinlerin özdeş olmamaları bu sözleşmelerin hükümlerinin Genel İşlem Koşulu sayılma-larına yani bu yönde denetime tabi tutulmalarına engel olmayacaktır. Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan ve bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmayacaktır. Tasarı, bu hüküm ile, Alman Medeni Kanunu’nun paragraf 305/I,3 düzenlemesinin aksini benimse-mekte ve madde 20/I,1’deki tanıma uyan bir genel işlem koşulunun, sözleşmenin kuruluşu sırasında sözleşmenin tarafları arasında özel olarak tartışılsa bile, genel işlem koşulu ol-maktan çıkmayacağını benimsemektedir.

Maddenin son fıkrasına göre “genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hiz-metleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuru-luşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.” Bu suretle, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte

89

Bankacılar Dergisi

olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelerde yer alan tüm hükümler Tasarının madde 20/I,1’deki tanıma uymasalar bile, genel işlem koşulu olarak kabul edilmekte ve emredici nitelikteki genel işlem koşulları düzenlemesine tabi olmaktadır. Bu sözleşmele-ri ve içerisindeki genel işlem koşullarını hazırlayan tarafın kamu tüzel kişisi olmasının, durumu değiştirmeyeceği ve uygulama farklılığı doğurmayacağı da madde gerekçesinde açıkça vurgulanmıştır.

3.3. Yürürlük Denetimi (m.21)

Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girme-si, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme olanağı sağlanmasına ve karşı tarafın da bu ko-şulları kabul etmesine bağlıdır; aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.

Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları (şaşır-tıcı koşullar) da yazılmamış sayılır. Alman Medeni Kanunu paragraf 305c/II’de kullanılan (“sözleşmenin bir parçası olmazlar” veya “sözleşme içeriğine dahil sayılmazlar” ya da “sözleşmenin kapsamına girmezler”) ifadesi yerine ve aynı anlama gelmek üzere “yazıl-mamış sayılır” ifadesine yer verilmiştir. Örneğin kredi sözleşmelerinde neredeyse istisna-sız olarak yer verilen, kredi kurumunun dilediği anda hiçbir gerekçe göstermeksizin hesabı kat edeceği, ilişkiye son vereceğine ilişkin hükümler olağandışı olduklarından yazılmamış sayılacaktır.

Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu düzenleme de, Alman Medeni Kanunu paragraf 306/III’deki hükmün aksine yazıl-mamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.

Böylece sözleşme hükümlerinin bir kısmının hukuka aykırı olması nedeniyle kısmi but-lan yerine sözleşmenin tamamının batıl olabilmesi sonucunu doğuran 20/II –tasarıda 27/2- kuralından ayrılınılmıştır.

3.4. Yorum Denetimi (m.23)

Tasarının 23’üncü maddesine göre; genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, Alman Medeni Kanunu paragraf 305c/I’de öngörüldüğü gibi düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır. Tasarının 23’üncü maddesi Roma Hukuku’ndan gelen “in dubio contra stipulatorem” (sözleşme, şüphe halinde düzenleyen aleyhine yorumlanır) genel ilkesinin ifade edilmesidir.

3.5. Geçerlilik Denetimi (m.24 ve m. 25)

Tasarının 24’üncü maddesine göre; Tip sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine tip sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar geçersizdir.

Böylece örneğin kredi sözleşmelerinin hemen hepsinde yer alan ve kredi kuruluşuna faiz oranlarını veya kredi ile ilgili belli değişkenleri tek taraflı değiştirme yetkisi tanıyan kayıtlar artık geçersiz sayılabilecektir. Bu değiştirme yetkisi yasağı sadece düzenleyen lehine, diğer taraf aleyhine olan değişiklik ya da yeni bir düzenleme yapma yetkisi veren hükümler için söz konusudur. Yoksa, diğer taraf lehine yapılacak değişiklikler veya yeni düzenlemeler elbette geçerli olacaktır.

25’inci maddeye göre ise, genel işlem koşullarında yer alan hükümlerden, karşı tarafa dürüstlük kuralına aykırı olarak zarar verici veya karşı tarafın durumunu ağırlaştırıcı nitelikte olanlar geçersizdir. Tasarı Alman Medeni Kanunu paragraf 308 ve 309’da ya da Tüketici Söz-

90

Ali Murat Dizdar

leşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik’in Ek’inde olduğu gibi haksız şart olarak nitelendirilerek geçersiz sayılacak bazı genel işlem koşullarını örnek olarak saymayı tercih etmemiştir.

Bu düzenleme ile ahlaka aykırılık ölçüsünde olmamakla birlikte objektif olarak dürüstlü-ğe aykırı olarak nitelenebilecek davranışların yansıması olan genel işlem koşullarının uygu-lanmasının önlenmesi amaçlanmaktadır.

IV. Genel İşlem Şartlarının Yürürlük Denetimi

Genel işlem şartlarının sözleşmede bağlayıcılık kazanması, sözleşme taraflarının kar-şılıklı ve birbirlerine uygun irade beyanında bulunmaları ile mümkün olup, tarafların iradesi olmaksızın kendiliğinden sözleşmede yürürlülük kazanmasının mümkün olmadığı Tasarının 21’inci maddesindeki düzenlemede açık olarak ifade edilmiştir.

Bu çerçevede yürürlük denetiminin konusu, genel işlem şartlarının sözleşmeye dahil edilmesine ilişkin anlaşmanın hangi koşullar dahilinde geçerli olarak meydana geleceği ve anlaşmanın kapsamına hangi koşulların dahil olacağıdır.

Yürürlük denetiminin amacı, bir bütün olarak genel işlem şartlarının sözleşmeye dahil edilmesini kabul eden tarafın muvafakatinin, hangi işlem koşullarını kapsamış olabileceğinin saptanması, hiç hesaba katılması beklenmeyecek sözleşme koşullarından bu kişinin haber-dar olduğu varsayımı ile söz konusu sözleşme tarafının şaşırtıcı koşullarla karşı karşıya kal-masının engellenmesi ve doğal olarak bu varsayımın yaratacağı tehlikenin önlenmesidir.

Tasarıya kadar Türk- İsviçre Hukuku açısından genel işlem şartlarının sözleşmeye dahil edilmesi hususunda bir yürürlük denetimi tarafların kabulüne, sözleşmenin kurulu-şundaki genel ilkelere ve sözleşen tarafların iradelerinin güven teorisi esaslarına göre yorumlanması suretiyle yapılmaktaydı. Alman Medeni Kanunu açısından ise, genel işlem şartlarının sözleşmeye dahil edilmesinde sıkı koşullar öngörülmüştür. Şimdi ise, Alman hukukundaki gibi bir durum oluşturulmuş ve genel işlem koşulları açısından güven teori-sinden ayrılmıştır.

V. İlişkilendirme Anlaşması

Genel işlem şartlarının sözleşme içeriğine dahil edilerek bağlayıcılık kazanması husu-sunda tarafların anlaşmalarına, “İlişkilendirme Anlaşması”, denilmektedir. Başka bir ifadeyle, sözleşme kapsamına dahil edilecek genel şartlar hususunda tarafların bir “İlişkilendirme An-laşması” akdetmeleri gerekmektedir.

İlişkilendirme anlaşması, sözleşme taraflarının, sözleşme içeriğinin tamamen ya da kıs-men genel işlem şartları ile düzenlenmesi hususunda karşılıklı ve birbirine uygun irade beyan-ları ile meydana gelmektedir.

Alman Medeni Kanunu’nun madde 305/ 2’nci paragrafına göre; “Genel İşlem şartları an-cak ve sadece sözleşmenin müzakeresi ve akdedilmesi esnasında diğer sözleşen açık olarak bunlardan haberdar edilmişse veya bu sözleşmenin akdedilmesi şeklinden ötürü genel işlem şartlarına bir referansta bulunmanın makul ölçülerin ötesinde güç olması durumunda sözleş-menin müzakere edildiği yerde açıkça öngörülebilir ilan yoluyla diğer sözleşenin bu koşullara dikkati çekilmişse yahut bu şartların içeriğini öğrenmek olanağını sağlamış ve o da bunların yürürlüğüne razı olmuşsa ancak bu durumda genel işlem koşulları bir sözleşmenin ayrılmaz parçası olur.

İlgili düzenlemeye göre, sözleşmeyi hazırlayan taraf sözleşme kurulmadan karşı tarafı genel işlem şartlarının varlığı hususunda açıkça uyarmalı ve kendisine mevcut koşullar dahi-

91

Bankacılar Dergisi

linde sözleşmeyi kurmak istediği yönündeki iradesini açıkça belirtmelidir. Ancak, buna ek ola-rak ilgili tarafın diğer katılan tarafa genel işlem koşullarının içeriğini öğrenme imkânı tanımış olması da gerekmektedir.

İlişkilendirme anlaşması, sadece ve yalnızca bu uyarı ve bilgilendirme yapılan kişi ile yapılan sözleşme açısından etkili olacak, tarafları ve işlemin çeşidi aynı olsa bile, bir diğer söz-leşmede daha önceki sözleşmeye ilişkin ilişkilendirme anlaşmasının kullanılabilmesi mümkün olamayacaktır. Bunun bankacılık açısından yansıması müşterilerle akdedilecek aynı tarz veya nitelikteki sözleşmelerin her birinin yürürlük denetiminin ayrı ayrı yapılacak olması ve müşteri-nin aynı nitelikte daha önce akdetmiş bulunduğu bir sözleşmedeki genel işlem şartlarını kabul etmiş olmasının bundan böyle tüm benzer veya aynı nitelikteki sözleşmeler için sözleşen ta-raflar lehine bir karine oluşturmasının mümkün olamamasıdır.

İlişkilendirme anlaşması yapılması suretiyle genel işlem şartları artık sözleşmenin bir unsuru haline gelmektedir.

Burada ayrıca belirtelim ki, ilişkilendirme anlaşmasının bireysel sözleşmenin bir unsuru haline gelmesi, sözleşmenin sadece yan noktalarının genel işlem şartları ile düzenlenmesi anlamına gelmeyecek olup, sözleşmenin esaslı unsurlarının da genel işlem şartları ile düzen-lenmesi mümkündür.

5.1. İlişkilendirme Anlaşmasının Meydana Gelmesi

5.1.1. Taraf İradeleri

Genel işlem şartlarının geçerliliği, Tasarının 21’inci maddesine göre, tarafların sözleşmenin esaslı noktalarında anlaşmaları, iradelerinin birbirine uygun düşmesi ile mümkün olabilmektedir. Taraf iradelerinde uyuşma olması durumunda, metnin taraflardan birince önceden düzenlenmiş olması, formüler niteliğe sahip olması ve hatta rızayı bozan sebepler dışında, diğer tarafın pa-zarlık şansının bulunmaması genel işlem şartlarının bağlayıcılığını etkilemeyecektir.

Borçlar Kanunu açısından, sözleşmenin kurulması için taraf iradelerinin sözleşmenin esaslı noktalarında birbirine uygun düşmesi gerekmektedir.

Türk-İsviçre hukukunda, taraf iradelerinin uygunluğu konusunda uyuşmazlık çıkma-sı durumunda, iradelerin güven teorisine göre yorumlanması söz konusu olacaktır. Burada önemli sorun, Genel işlem şartlarının sözleşme ile ilişkilendirilmesi açısından da güven teorisi hala belirleyici rol oynamakta mıdır yoksa, genel işlem şartları açısından artık güven teorisi belirleyiciliğini yitirmiş midir?

İkinci soru, Borçlar Kanunu’nun 6’ncı maddesindeki kuralın genel işlem şartları açısın-dan geçerliliği söz konusu olacak mıdır? Yani genel işlem şartlarının sözleşme ile ilişkilendiril-mesi mutlaka açık irade beyanlarıyla mı yapılmalıdır yoksa örtülü biçimde de gerçekleşebilir mi?

5.1.1.1. Güven Teorisi ve Genel işlem Şartları

Güven teorisine göre, sözleşme metnini değerlendirmeden, metin içerisinde genel işlem koşullarına açıkça yollama yapılmasına karşın bunları öğrenme ihtiyacı duymadan iradesini açıklayan bir kimsenin, genel işlem şartlarının sözleşmeye dahil edilmesi neticesine katlanma-sı ve beyanıyla bağlı tutulması söz konusu olacaktır.

Sözleşme kurulurken açık bir şekilde bu ilişkide genel işlem şartlarının geçerli olaca-ğına yollama yapılmış ve karşı tarafa bunların içeriğini öğrenme fırsatı tanınmışsa, onun bu

92

Ali Murat Dizdar

sözleşmeyi imzalaması, aynı zamanda genel işlem şartlarının da açık bir şekilde kabul edilip benimsenmesi ve açık irade beyanında bulunulduğu anlamına gelecektir.

Genel işlem şartlarının sözleşme ile açık anlaşma ile ilişkilendirilmesinde, müteşeb-bisin sözleşmeyi genel işlem şartları altında yapma arzusunun tereddüde mahal verme-yecek biçimde açıkça karşı tarafa bildirilmesi şarttır. Müteşebbisin açık iradesine ilişkin bildirim, ya sözleşme metninde genel işlem şartlarına yer verilmesi suretiyle ya da ayrı ve bağımsız bir kâğıtta bu tarz koşullara yer verilerek sözleşme kurulduğuna ilişkin bilgi diğer tarafa verilmelidir. Müteşebbisin genel işlem şartlarının varlığı ve bu şartlar dahi-linde sözleşme yapma isteğine ilişkin bildirimde bulunması ve sunduğu sözleşme metni-nin müşteri tarafından imzalanması açık kabul anlamında olup, müşteri bunların kendisi aleyhine uygulanmasına onay vermiş olacaktır. Elbette açık irade beyanının sözlü şekilde yapılabilmesi de mümkündür.

Burada müşterinin genel işlem şartlarının anlam ve önemi hakkında bilgi sahibi olarak kabul yönündeki iradesini açıklaması, söz konusu anlaşma şartlarının müzakere edildiği ve dolayısıyla genel işlem şartı niteliğini kaybettiği anlamına gelmemektedir.

İfade ettiğimiz gibi, genel işlem şartlarına müşterinin dikkati çekilmesine rağmen müş-teri, dürüstlük kaidesi gereğince göstermesi gereken dikkat ve özeni göstermemiş ve genel işlem şartlarının varlığını bilmeden sözleşmesi imzalamış ise, güven teorisi gereği bir tam kabul değil ancak global kabul iradesinin varlığı kabul edilecektir.

Açık anlaşmanın varlığı için tarafların genel işlem şartlarının varlığından haberdar ol-ması yeterli değildir. Aynı zamanda içeriğini, anlamını ve önemini bilmeleri de gerekmektedir. Dolayısıyla global bir kabul yeterli olmamalıdır. Kabulün tam ve tereddüt doğurmayacak bir kabul olması şarttır.

Tam kabul söz konusu olduğunda, müşterinin genel işlem şartlarının içeriğini, şartların anlam ve önemini kavrayarak, tam anlamıyla bilgi sahibi olduğunu söylemek yanlış olmaya-caktır.

Genel işlem şartları, orta vasıftaki bir kimsenin anlayacağı şekilde okunaklı ve anlaşı-labilir tarzda yazılmalıdır. Genel işlem şartlarının orta vasıftaki bir kimsenin anlayamayacağı şekilde ağır bir dille kaleme alınması, güçlükle okunabilecek şekilde silik ya da çok küçük harflerle yazılması halinde genel işlem şartlarının anlaşılabilir ve okunaklı tarzda yazıldığı-nı ifade edebilmek mümkün olmayacaktır. Bu durumda, müteşebbis tarafından müşterinin genel işlem şartlarının içeriğini öğrenmesine olanak sağladığını söylemek mümkün olma-yacaktır

5.1.1.2. Örtülü Beyanlar ve Genel İşlem Şartları

Borçlar Kanunu 1/2 hükmü gereğince irade açıklaması örtülü de olabilmektedir. Burada, genel işlem şartlarını kullananın açık icabı karşı tarafça örtülü irade beyanı ile kabul edebile-ceği gibi, örtülü icaba karşı tarafın açık ya da örtülü cevap verilebilmesi mümkündür.

a) Örtülü icap

Konuya ilişkin ilk problem, icapta bulunanın belirlediği genel işlem şartlarının sözleşme ile ilişkilendirmesine yönelik irade beyanında kullandığı sözlerin açık olmamasıdır. Tasarının 21’inci maddesine göre genel işlem şartlarının sözleşme ile ilişkilendirilmesi için genel işlem şartlarına dayanan tarafın, diğer tarafı genel işlem şartlarının varlığı hususunda açıkça uyar-ması şarttır. Bu hususta BGB’dekine benzer bir istisna da öngörülmediğinden genel işlem şartlarına örtülü yollama olanağı reddedilmiştir.

93

Bankacılar Dergisi

b) Açık icaba karşılık diğer tarafın örtülü kabulü

Borçlar Kanunu’nun 6’ncı maddesi ile belirlenen haller haricinde “susma” nın “kabul” olarak değerlendirilebilmesi mümkün değildir. İlgili maddeye göre, susmanın kabul olarak değerlendirilebilmesi için sessiz kalan kişinin susmasının kabul anlamına geleceğini anlama olanağına sahip olması durumunda dürüstlük kuralı gereğince hal ve şartlardan kendisine yapılan teklifi reddedebileceği halde makul sürede reddetmemiş olmasıdır.

Bu anlamda karşı tarafın örtülü kabulünden bahsedebilmek için, icapta bulunanın genel işlem şartları dahilinde sözleşme yapma isteğinden karşı tarafın haberdar olması ve genel işlem şartları dahilinde sözleşme yapmak istemiyorsa, bu şartların sözleşmeye dahil edilmesine itiraz etmesinin kendisinden bekleniyor olması gerekmelidir. Ayrıca, somut olayın özellikleri, hal ve şartlardan müteşebbisin, müşterinin susmasını, müşterinin genel işlem şartlarını sözleşmeye dahil etmek istemesi yönünde muvafakati şeklinde düşünmeye yöneltmesi de gerekmektedir.

5.1.2. Taraf İradelerinin Uyuşması

Borçlar Kanunu açısından, sözleşmenin kurulması için taraf iradelerinin sözleşmenin esaslı noktalarında birbirine uygun düşmesi gerekmektedir.

İlişkilendirme anlaşmasında, tipik durum, açık veya örtülü biçimde de olsa, karşı sözle-şenin kabul iradesini global bir şekilde açıklamasıdır.

Yukarıda da ifade ettiğimiz gibi global kabul ile müşteri genel işlem şartlarının içeriğini bilmeyeceğinden genel işlem şartları ile sözleşmenin ilişkilendirilmesi mümkün olamaya-caktır. Ayrıca Tasarının 21/1 fıkrası hem global kabulü reddetmekte 21/2 maddesi ise sanki global kabul geçerliymiş gibi Genel işlem şartlarının alışılmamış, şaşırtıcı şartlar içermesi durumunda global kabulle ilişkilendirme anlaşması geçerli olarak kurulmuş olmasına karşın, sözleşmedeki alışılmamış, şaşırtıcı şartların karşı taraf için bağlayıcı olmayacağını ifade etmektedir.

5.2. İlişkilendirme Anlaşmasının Şekli

İlişkilendirme anlaşması, sözleşmenin bir unsuru olduğu için, ilişkilendirme anlaşması-nın geçerliliği, sözleşmenin geçerliliği için yasada öngörülen şekle uyulmasına bağlıdır.

Yani yasada asıl sözleşmenin geçerliliği için bir şekil şartı koşulmuşsa ilişkilendirme anlaşması da bu şekle uyularak geçerlilik kazanacaktır.

Sözleşmede mutlaka genel işlem şartlarının eksiksiz olarak yazılmış olması şarttır. Asıl sözleşme ile genel işlem şartlarının ilişkilendirilmesi, müşterinin dikkatinin genel işlem şartla-rına açıkça çekilmesi ve müşterinin bu şartları kabulü ile mümkündür.

5.3. İspat Yükü

Türk Medeni Kanunu’nun 6’ncı maddesi uyarınca ispat yükü işlemin hukuka uygun ol-duğunu iddia edenindir. Bu nedenle de sözleşme ile genel işlem şartlarının birlikteliğini ispat yükü bunu iddia edenindir. Genelde genel işlem şartlarının diğer taraf için bağlayıcı olmasını talep eden bu şartları belirleyen olduğundan ispat yükü de bu kişidedir.

Genel işlem şartlarının altında, müşterinin bu şartları okuduğu ve bu şartlar altında söz-leşmenin yapılmasını kabul ederek imzaladığına ilişkin bir kaydın, genel işlem şartlarının söz-leşmede bağlayıcılık kazanmasını isteyen tarafın ispat yükünü yerine getirmesinde Tasarının 20/III maddesi dolayısıyla bir etkisi bulunmamaktadır.

94

Necati Aksoyoğlu

Borçlar Kanunu Tasarısı’ndaki Kefalet Sözleşmelerine İlişkin Önemli Değişikler

Necati Aksoyoğlu*

I. Genel Olarak

Borçlar Kanunun Tasarısı’nın (B.K.T.) kefalete ilişkin hükümleri, Kanun’un on beşinci Bölümde, ‘Kefalet Sözleşmesi’ başlığı altında, 581 ilâ 603 üncü maddeler arasında toplam 23 maddede düzenlenmiştir.

Halen yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu (B.K.) ile karşılaştırıldığında, kefalet sözleşmesini düzenleyen hükümlerde bir artış meydana geldiği gözlemlenmektedir. Bu artış, B.K.nda yer almayan, ‘Eşin rızası’ kenar başlığını taşıyan 584 üncü maddenin, ‘Kefaletten Dönme’ kenar başlığını taşıyan 599 uncu maddenin ve ‘Uygulama Alanı’ kenar başlığını taşıyan 603 üncü maddenin kanuna eklenmesi sonucunda ortaya çıkmıştır.

Tasarı’nın kefalet sözleşmelerini düzenleyen hükümlerinin genel olarak kefili alacaklıya karşı korumak amacıyla hazırlanmış düzenlemeler olduğu söylenebilir. Hatta bu durum, kimi madde gerekçelerinde açıkça ifade de edilmiştir. Ancak bu düşünceden hareketle hazırlanan düzenlemeler, kefalet sözleşmelerinin ekonomik yaşamdaki işlevlerinin azalmasına neden olabilecek, kefillerin kendileri de bu durumdan doğrudan olmasa bile dolaylı olarak etkilene-bilecektir. Unutulmamalıdır ki ‘kefil’ sıfatıyla hareket eden kişi, ekonomik hayatta kimi zaman alacaklı ve çoğu zaman da asıl borçlu olarak ortaya çıkabilmekte ve kefalet kurumuna ihtiyaç duyabilmektedir. Kaldı ki, hayatın olağan akışı içinde kimseden hiçbir neden yok iken kefil olması beklenemeyeceğine göre, kefiller çoğunlukla asıl borç ilişkisinin de dolaylı tarafıdırlar (ticari kredilerde şirketin etkin yöneticisi, ortağı yahut bunların yakınları, tüketici kredilerinde aile üyesi, akraba yahut başkaca bir sebeple yakın ilişki içinde oldukları kişiler gibi). Dolayı-sıyla, kefiller çoğunlukla ekonomik veya itibari nedenlerle bu borç ilişkisinden doğrudan veya dolaylı olarak yarar beklemektedirler.

Yeni Kanun’un yürürlük ve uygulama şeklini göstermek bakımından hazırlanan ‘Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun Tasarısı”nın konuya ilişkin 11.maddesinde ‘Türk Borçlar Kanununun kefalet sözleşmesine ilişkin 581 ila 603 üncü mad-delerinin kefili koruyucu nitelikteki hükümleri Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden önce yapılan kefalet sözleşmelerine de uygulanır” denilmiş ise de, Komisyon çalışmaları sı-rasında bu düzenleme, Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin görüşlerine de uygun olarak1 metinden çıkartılmıştır.

Dolayısıyla, Tasarı’nın bu haliyle yasalaşması halinde, aşağıda açıklanacak olan de-ğişiklikler, Yasa’nın yürürlüğe girdiği tarihten sonra yapılacak olan kefalet sözleşmelerine uygulanabilecektir.2 (Yürürlük Kanun Tasarısı m.1)

II. Getirilen Yenilikler

II. A. Kefaletin Tanımı (m.581)

Halen yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunumuzun 487 inci maddesinde kefalet sözleşmesinin tanımı “Kefalet bir akittir ki onunla bir kimse, borçlunun akdettiği borcun edasını temin etmeyi, alacaklıya karşı tekeffül eder.” şeklinde yapılmıştır.

* Türkiye İş Bankası A.Ş. Hukuk İşleri Bölüm Müdürü.

95

Bankacılar Dergisi

Bu tarifteki borçlunun akdettiği borç tabiri sadece sözleşmeden doğan borçlar için kefil olunabileceği gibi yanlış bir anlaşılmaya neden olmaktadır. Oysa bilindiği üzere haksız fiilden, sebepsiz zenginleşmeden ya da kanundan doğan borçlar için de kefalet verilebil-mesi pekâlâ mümkündür.

Mevcut yasal düzenlemede yer alan kefalet sözleşmesinin tanımına ilişkin diğer bir yanlışlık da, kefalet sözleşmesindeki kefilin ana ediminin ‘borcun edasını temin etmek’ olarak belirtilmesidir. Bu ifade, kefilin sorumluluğunun sadece borçlunun borcunu ifa etmesi için gerekli gayreti göstermesinden ibaret olduğu, buna rağmen borç ödenmez ise artık so-rumluluktan kurtulmuş olacağı gibi bir yoruma sebebiyet vermektedir. Oysa yine bilindiği üze-re, kefalet sözleşmesinde bir ‘fer’i borç’ olan kefilin temel borcu, borcun ifa edilmemesi veya kötü ifa edilmesinden ‘şahsen’ sorumlu olmasıdır.3

Kefalet sözleşmesinin tanımı konusunda mevcut düzenlemede yer alan bu yanlışlıklar B.K.T’nda giderilmiş ve Tasarı’nın 581 inci maddesinde kefalet sözleşmesi, kaynak kanun olan İsviçre Borçlar Kanunundaki düzenlemeye de uygun olarak “Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak so-rumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır.

II. B. Geçerli Olmayan Bir Borç İçin Kefalet Verilmesi (m.582/2)

818 Sayılı B.K’nun 485 inci maddesinde, hata veya ehliyetsizlik sebebiyle asıl borçlu yö-nünden sorumluluk doğurmayan bir borca durumu bilerek kefil olunması halinde bu kefaletin geçerli olacağı belirtilmektedir.

B.K.T’nda, konuya ilişkin uygulama alanı biraz daha genişletilmiş ve zamanaşımına uğ-ramış olan borçlar da aynı kapsama alınarak, bu tür borçlar için durumu bilerek kişisel gü-vence veren kişilerin de kefaletle ilgili kanun hükümlerine göre sorumlu olacağı belirtilmiştir.4

II.C. Kefilin Sahip Olduğu Def’ilerden Önceden Feragat Etmesi (m.582/3)

Kefilin, kefalet sözleşmesi nedeni ile sahip olduğu savunma haklarından önceden fera-gat etmesinin yaratacağı hukuki sonuçlar doktrinde tartışmalıdır. Kefilin borçluya karşı olan savunma haklarından kefalet akdinin feriliğini yitirecek derecede feragat etmesinin mevcut sözleşmeyi garanti sözleşmesine dönüştüreceği, buna rağmen tarafların gerçek arzusunun kefalet akdi kurmak olması halinde ise kefilin bu konudaki feragatinin hiçbir sonuç doğurma-yacağı ileri sürülmektedir.5

Yargıtay ise konu hakkındaki yasal düzenlemelerin kamu düzeninden olmadığı düşünce-sinden hareketle, kefilin sahip olduğu def’ilerden önceden vazgeçebileceğini kabul etmektedir6.

B.K.T’nın 582 inci maddesinin son fıkrasında yer alan düzenlemeyle birlikte artık bu konudaki tartışmaların sona ereceği anlaşılmaktadır. Zira söz konusu fıkrada kaynak kanuna da uygun olarak (m.492) “Kanundan aksi anlaşılmadıkça kefil, bu bölümde kendisine tanınan haklardan önceden feragat edemez.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu düzenleme gereğince kefil, artık kural olarak kanun gereğince kendisine tanınan def’i haklarından sözleşme yapılırken vazgeçemeyecek, bunlardan feragat etse dahi feragati yasa gereği geçersiz sayılacaktır7. Buna karşılık, Kanunda aksinin taraflar arasında kararlaş-tırılabileceği belirtilen ayrık durumlarda ise kefil kendisine tanınan def’i haklarından önceden vazgeçebilecektir.

Tasarı’da ‘önceden vazgeçme’ hali yasaklanmış olduğundan, kefil söz konusu hakların kullanılması aşamasında sahip olduğu def’ileri ileri sürmeyerek bu haklarından vazgeçebilir.

Mevcut değişikliğin Bankacılık uygulamasına yönelik en önemli yansıması, kredi sözleş-

96

Necati Aksoyoğlu

melerinde asıl olan belirsiz süreli kefaletlerin sona erdirilmesinde yaşanacaktır. Zira mevcut yasal düzenlemeye göre, belirsiz süreli kefalet ilişkisinde kefil B.K’nun 494 üncü maddesinin kendisine tanıdığı olanaklardan sözleşmenin imzalanması aşamasında vazgeçebilmektedir. Ancak, B.K.T’nın 582 ve 601 inci maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, artık söz konusu haklardan önceden vazgeçebilmeyecektir.

III. D. Kefalet Sözleşmesinin Şekli (m.583)

Bilindiği üzere Borçlar Hukukumuzun genel ilkesi şekil özgürlüğüdür. Kanunda açıkça belirtilmiş olmadıkça akitlerin geçerliliği bir şekle bağlı değildir ve taraflar akitleri diledikleri şe-kilde yapabilirler (B.K. m.11). Nitekim B.K.T’nın 12 ve 17 nci maddelerinde de aynı ilke kabul edilmiştir.

Tasarıda geçerli bir kefaletten söz edebilmek için sözleşmede ne gibi şekil koşullarına uyulacağı 583 üncü maddede düzenlenmiştir. Buna göre kefalet sözleşmelerinin yazılı olarak yapılması gerekliliğinin yanı sıra sözleşmelerde;

kefilin sorumlu olacağı azami miktarın,- kefalet tarihinin,- müteselsil kefalet durumunda, bu anlama gelen bir ifadenin-

kefilin el yazısıyla yer alması da gerekmektedir.

Ayrıca, aynı şekil koşulları;

kefalet için verilen vekâletnamelerde, - kefil olma vaadi taşıyan sözleşmelerde ve - kefalet sözleşmesinde sonradan kefil aleyhine yapılacak olan değişiklerde -

de aranmıştır.

Yapılan bu düzenlemeyle kanun koyucu, kefalet sözleşmesinin bir takım unsurları ile ilgili olarak yazılı şekil koşulunu yeterli görmemiş, halen yürürlükte bulunan 818 Sayılı BK. hükümlerinden farklı olarak, kefilin kendi el yazısıyla bu hususlara sözleşmede yer verilmesi gerektiğini belirtmiştir.8

Her ne kadar söz konusu düzenlemenin gerekçesinde, kaynak İsviçre Borçlar Kanunu’nun 493 üncü maddesinin birinci, ikinci ve altıncı fıkralarının göz önünde bulundurulduğu belirtilmiş ise de, kefalet sözleşmesinin şekil koşullarında gerçek kişiler ile tüzel kişiler arasında herhangi bir ayrım yapılmaması, kaynak kanun hükümlerinden farklı yönde bir düzenlemeye gidildiğini göstermektedir. Zira Kaynak Kanun’da, sözleşmede belirli hususlara kefilin el yazısıyla yer verme koşulu sadece gerçek kişilerle yapılan ve tutarı 2.000 İsviçre Frangının altında kalan kefalet sözleşmelerinde aranmaktadır. Gerçek kişilerle imzalanan kefalet sözleşmeleri bu tutarın üzerinde kaldığında resmi şekil uygulanmaktadır. Tüzel kişiler bakımından ise resmi şekil ya da el yazısı koşulu aranmamakta, sözleşmenin yazılı olması ve kefil olunan meblağa sözleşmede yer verilmesi yeterli kabul edilmektedir.9

Tüzel kişileri de kapsayacak şekilde getirilen bu şekil koşulunun uygulamada bir takım tereddütler doğuracağı kuşkusuzdur:

Tüzel kişiliğin örneğin iki kişi tarafından müştereken temsil edildiği durumlarda el yazısı - koşulu nasıl yerine getirilecektir? Bu durumda tüzel kişiliği temsilen hareket edenlerden birisinin, kefil olunan miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefalet halinde buna ilişkin ifadeyi kendi el yazısı ile yazmasının ve her ikisinin de sözleşmeyi imzalamasının yeterli olacağı düşünülmektedir.10

Güvenli elektronik imza- ile düzenlenen sözleşmeler üzerine Tasarıda düzenlendiği şekil-

97

Bankacılar Dergisi

de kefalet alınması olanaksız bulunmaktadır. Ancak ayrı bir kefalet sözleşmesi yapılmasına bir engel bulunmamaktadır.

Şekil koşulu dahi bulunmayan temel borç ilişkisini düzenleyen sözleşmelere, - okuma yaz-ma bilmeyenlerin, geçici sağlık engelleri olanların ya da el, kol gibi uzuv eksikliği bu-lunanların kefil olmak istemeleri halinde, el yazısı koşulunu yerine getirebilme olanakları bulunmadığından, onlar için resmi şekilden başka bir yol kalmamaktadır. Ayrıca, Tasarıda yer alan el yazısı koşulunun yerine getirilebilmesinin mutlaka bir uzuv olarak “el”in varlığı-nı gerektirmediği, bir protez yardımıyla da olsa, fiziksel yetenek ile yazı yazılabilmesinin ve bu şekilde irade beyanında bulunulabilmesinin yeterli olduğu düşünülmektedir.

Görme engellilerin- veya Türkçe bilmeyenlerin durumları da tartışmalara açık görünmek-tedir. Tasarı el yazısını zorunlu tutmuş, ancak yazının lisanı, boyutları veya ne tür bir alfabe kullanıldığı hakkında bir açıklama getirmemiştir. Ancak hayatın olağan akışı içerisinde el yazısından sözleşmenin düzenlendiği ve uygulandığı, dolayısıyla yorumlanmak zorunda olduğu çevre içerisinde özel uzmanlık veya araçlar gerektirmeksizin okunulabilerek anlaşı-labilmesi gerektiği açıktır. Örneğin Türkiye’de Türkçe düzenlenen borç sözleşmesine ayrıca halk arasında yaygın olmasa da ticari yaşamda sık rastlanan İngilizce yazılmış bir sözleşme ile kefalet verilmesinde, 805 Sayılı Kanun hükümleri saklı olmak kaydıyla, bir sakınca bulun-mayacağını düşünmekteyiz.11

Kefalet sözleşmesinin görme engellilere özgü alfabe ve fiziksel koşullarla oluşturulması - veya Çin alfabesi ile düzenlenmesi halinde el yazısı ile de olsa yasal koşullar yerine gelmiş sayılacak mıdır? Kanımızca Tasarı’da böyle bir sınırlama da bulunmamaktadır. Ancak Türk-çe düzenlenen metinler için 1353 Sayılı Türk Harflerinin Kabul ve Tatbiki Hakkında Kanunun gereği Türk harflerini kullanmak zorundur.12

Sözleşmede kefilin sorumlu olacağı azami miktarın belirtilmesi konusunda Tasarı’nın “el yazısı ile belirtme” dışında başkaca bir yenilik getirmediği düşünülebilir. Zira halen yürür-lükte bulunan 818 Sayılı B.K’nun 484 üncü maddesi gereğince de kefalet sözleşmelerinde kefil olunan meblağın belirtilmesi koşulu aranmaktadır. Ancak Yargıtay’ın konu hakkındaki iç-tihatları göz önünde bulundurulduğunda, mevcut değişikliğin başkaca bir takım sonuçları da beraberinde getireceği düşünülmektedir. Şöyle ki, Yargıtay, B.K’nun 484 üncü maddesinde yer alan bu kural ile ilgili olarak verdiği pek çok kararında, 12.04.1944 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına da atıfta bulunarak “kefil olunan meblağa sözleşmede yer verilmemiş olmasına rağmen bu meblağın sözleşme içeriğinden anlaşılabilir olduğu durumlarda kefaletin geçerli olduğu” görüşünü savunmaktadır.13 Ancak, Tasarı’nın yasalaşmasıyla birlikte bu görü-şü savunma olanağı artık ortadan kalkacak ve dolayısıyla kefil olunan meblağı ihtiva etmeyen kefalet sözleşmelerinin geçersiz kabul edilmesi gerekecektir.14 Zira mevcut Tasarı’ya göre ge-çerli bir kefalet sözleşmesinden söz edebilmek için kefilin sorumlu olacağı azami meblağın sözleşmede kendi el yazısıyla belirtilmesi gerektiğinden, söz konusu hükmün yorum yoluyla genişletilebilmesi olanağı kalmamıştır.

Kefalet sözleşmelerinin geçerlilik koşulları konusunda Tasarıyla getirilen bir diğer yenilik de, kefalet tarihinin sözleşmede kefilin el yazısıyla belirtilmesi zorunluluğudur. Bu konudaki düzenlemenin üç temel nedeni bulunmaktadır;

- B.K.T.’nın 589 maddesinde yer alan “sözleşmede aksi açıkça kararlaştırılmadıkça borçlu-nun sadece kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumlu olması” kuralının işletilebilmesine olanak sağlamak,

- Süreli kefalet ilişkilerinde, kefalet süresinin sona erme tarihini belirleyebilmek,

- Kefalet sözleşmesinin evlilik birliği içinde yapılıp yapılmadığını belirleyebilmek. (Tasarının 584 üncü maddesiyle getirilen ‘eşin izni’ kuralının uygulanabilmesi amacıyla)15

98

Necati Aksoyoğlu

III. E. Eşin Rızası (m.584)

Eski Medeni Kanununun 169‘ ncu maddesi kadının kocası lehine kefil olabilmesi (veya ipotek verebilmesi) için sulh hâkiminden izin (veya onay) alınması gerekiyordu. Aksi halde ke-falet (veya ipotek) geçerli olamazdı. Yeni Türk Medeni Kanunda bu hüküm yer almadığından, artık sulh hâkiminin izin veya onayına gerek kalmamıştır. Ancak bu kez de B.K.T. ile eşlerin karşılıklı olmasa da üçüncü kişiler yararına kefil olmalarına, hem de cinsiyet ayırımı olmaksı-zın sınırlama getirilmektedir.

Tasarının “Eşin Rızası” başlıklı 584 üncü maddesi, 818 Sayılı B.K’nda yer almayan bir düzenlemedir. Bu nedenle uygulamada tartışma ve fikir ayrılıklarının yaşanması beklenmek-tedir.

Söz konusu düzenleme, evli olan kişilerin yaptıkları kefalet sözleşmelerinin geçerli ola-bilmesi için kefalet türü ne olursa olsun kural olarak diğer eşin (kadın ya da erkek) yazılı rızasının alınması koşulunu getirmektedir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, bu zorunluluk, eşlerden birinin kefalet sözleşmesiyle kişisel olarak sorumluluk altına girdiği durumlar için söz konusudur. Eş, kefalet sözleşmesinin imzalanmasında sadece temsilci ya da vekil olarak ha-reket edecek ise rıza açıklaması alınmasına gerek olmayacaktır.

Kaynak İsviçre Borçlar Kanunu’nun 494 üncü maddesi esas alınarak yapılan bu dü-zenleme emredici nitelikte bulunduğundan, aksinin taraflar arasında kararlaştırılabilmesi veya önceden bu haktan feragat edilebilmesi de mümkün değildir.16

Bu düzenleme Türk Medeni Kanunun düzenlenen ‘edinilmiş mallarla katılma’ ve ‘mal ortaklığı’ rejimlerinin uygulaması yönünden destekleyici olmuştur.

Tasarı, göre belli durumların varlığı halinde diğer eşin rızasının alınmasını aramamak-tadır;

a) Mahkemece Türk Medeni Kanunu’nun 170 ve devam maddelerince verilmiş bir ayrılık kararı bulunması,

b) Yasal olarak ayrı yaşama hakkının doğması (T.M.K.m.197)17.

Ayrıca;

- Eşler arasında Türk Medeni Kanunun 242 vd. maddelerince mal ayrılığı veya paylaşmalı mal ayrılığı rejimi kabul edilmiş olması,

- 206 ncı madde uyarınca olağanüstü mal rejimine karar verilmiş olunması (kararın da elve-rişli olması koşuluyla)

durumlarında da artık diğer eşin rızasının aranmasına gerek olmadığını düşünmekteyiz.

Eşin rızasının alınması sadece kefalet sözleşmesinin imzalanmasıyla sınırlı değildir. Ke-falet sözleşmesinden sonradan yapılan ve kefaletin sonuçlarını ağırlaştıran her türlü değişik-likler için de yine eşin rızasının alınması gerekmektedir.18

Söz konusu rıza beyanında, muvafakat verilen kefaletin hangi sözleşmeye ilişkin ol-duğunun belirlenebilir olması gerekli ve yeterlidir. Bu nedenle, kefil olunacak sözleşme be-lirlenmiş olması koşuluyla, bu sözleşme gereğince doğmuş veya doğacak olan tüm borçlar için kefil olmaya rıza gösterilmesine engel yoktur. Ancak baştan verilen genel nitelikteki bir beyanın, söz konusu maddenin aradığı anlamda bir rıza beyanı olarak kabul edilmeyebileceği de savunulmaktadır.19

99

Bankacılar Dergisi

Öte yandan, kefaletin müteselsil kefalet şeklinde alındığı durumlarda, kefilin eşinden alınacak rıza açıklamasında bu hususa yer verilmesi ya da bu tür tartışmaların tümden önüne geçebilmek için rıza beyanının kefalet sözleşmesi üzerine alınması yararlı olacaktır. Aksi takdirde verilen rızanın adi kefalete ilişkin olduğu iddialarla karşılaşılabilmesi mümkündür.

Kefilin eşinden alınacak yazılı rıza açıklamasının sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında alınması gerekir. Sonradan alınacak icazet mahiyetindeki rıza beyanları, Tasarıdaki düzenlemeye göre itibar görmeyecektir20. Ayrıca, Tasarı’nın 583 üncü maddesinin aradığı el yazısı koşulunun, kefilin eşinden alınacak rıza açıklaması için aranmaması gerektiği görüşündeyiz.

Eşin makul bir sebep olmaksızın izin vermekten kaçınması durumunda, Türk Medeni Kanununun 194 üncü maddesinde olduğu gibi (aile konutları bakımından) mahkemeden izni istenebileceğine dair bir hükme Tasarı’da yer verilmemiştir. Ancak böyle bir durumda Türk Medeni Kanununun 2 ve 206/II-3 ncü maddelerine dayanılarak Aile Mahkemesinden izin alı-nabilecektir. Bununla birlikte öğretide kefalet sözleşmesi imzalanmasına rıza gösterip göster-memenin tamamen eşin takdirinde olan bir husus olduğu, bu nedenle, kefil olmak isteyen şah-sın, makul bir sebep olmaksızın eşinin rıza göstermekten kaçındığı gerekçesiyle mahkemeye başvurma olanağı bulunmadığı da ileri sürülmektedir.21

Rıza beyanına gerek duyulan eşin ayırt etme gücüne sahip olmaması durumunda nasıl bir yol izleneceği de tereddüt uyandırmaktadır. Öğretide ehliyetsiz eşin yerine yasal temsilcisi tarafından rıza verilip verilemeyeceğinin, yargı mercilerinin söz konusu rızanın verilmesini kişiye sıkı surette bağlı bir hakkın kullanımı olarak değerlendirip değerlendirmeyeceğine bağlı olacağı savunulmaktadır.22 Kanaatimizce, bu halde de yine Türk Medeni Kanununun 206/II-5 ve III ncü maddelerinden hareketle Aile Mahkemesine başvurmaktan başka yol bulunmamaktadır.

III. F. Adi Kefalet (m.585)

Adi kefalet kurumu Tasarıda esas itibarıyla aynı niteliğini korumaktadır. Kural olarak asıl borçluya başvurulup onun aciz hali tespit ettirilmeden adi kefile başvurma olanağı yine bulun-mamaktadır. Bununla birlikte, doğrudan adi kefile başvurma olanağı yaratan istisnai durumla-ra iki ilave yapılmıştır. Buna göre;

- Borçlu aleyhine yapılan takibin sonucunda kesin aciz belgesi alınması,

- Borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkânsız hâle gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi,

- Borçlunun iflasına karar verilmiş olması,

- Borçluya konkordato mehli verilmesi

halinde de, asıl borçluya başvurulup aciz hali aciz vesikası ile tespit ettirilmeden, adi ke-file başvurulabilecektir. B.K.T’nda, 818 Sayılı B.K’ndan farklı olarak, adi kefile başvurabilmek için gerekli bulunan aciz halinin kesin aciz vesikası ile belgelendirilmesi gerektiği açıkça ifade edilmektedir. Ancak bu durum bir yenilik olarak algılanmamalıdır. Zira halen yürürlükte bulunan 818 Sayılı B.K’nun konuya ilişkin 486 ncı maddesi ile ilgili olarak yapılan değerlendirmelerde de geçici aciz vesikasının adi kefile başvurabilmek için yeterli olmadığı yönündedir.23

Tasarıdaki yeniliklerin İcra ve İflas Kanunu ile yeterince uyumlu olduğunu savunmak güçtür. Zira;

Öncelikle ‘borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın önemli ölçüde güçleşmesi’ gibi sı-nırları belli olmayan bu kavramın gerek öğreti, gerekse yargı kararları ile içinin doldurulması gerekmektedir.

100

Necati Aksoyoğlu

Borçluya konkordato mehli verilmesi halinde adi kefile ancak konkordatoya kabul oyu vermemiş alacaklılar başvurabilirler. Bu husus B.K.T.’nda açık değildir.

Yine sermeye şirketleri ve kooperatiflerinin borçlu olduğu hallerde asıl borçlu hakkında İİK m.179/a vd. maddelerinde düzenlenen iflasın ertelenmesi kararı, adi kefile doğrudan başvurabilme imkânı yaratan nedenler arasında sayılmamıştır.

Bunun - unutkanlıktan kaynaklanması düşünülemez. Zira örneğin Tasarının 504 ncü mad-desinde vekilin iflasın ertelenmesi isteminde bulunabilmesi için özel olarak yetkilendirilmesi gerektiği vurgulanmaktadır.

İflas erteleme halinin - ödeme güçsüzlüğünün açık bir göstergesi olarak kabul edilmemesi olduğu da düşünülmez. Zira iflasın ertelenmesi yönünde karar verilmesi, borçlunun aktiflerinin borçlarını karşılamaya yeter olmadığı, diğer bir değimle borca batık olduğu anlamına gelmek-tedir. Dolayısıyla, asıl borçlunun geçici sayılamayacak bir ödeme güçsüzlüğü içerisinde bulunduğu mahkeme kararıyla hüküm altına alınmış olmaktadır. Ayrıca İ.İ.K.nun 179/b maddesi gereğince erteleme süresi boyunca asıl borçlu hakkında takip yapılamadığı göz önünde bulundurulduğunda, böyle bir gerekçenin kabul olanağı kalmamaktadır.

Burada asıl nedenin iflasın ertelenmesi kararının nihai bir karar olmayıp, somut olaya uygun alınması gereken erteleme tedbirleri çerçevesinde geçici bir süreci düzenlemesinden kaynaklandığı düşünülmektedir. Zira İ.İ.K.m.295/I gereği konkordatoya kabul oyu vermemiş alacaklılar, kefillere karşı tüm talep haklarını korurlar. Oysa iflasın ertelenmesi kararı nihai bir karar değil, aslında bir ara dönem için somut olayın gerektirdiği erteleme tedbirlerinin uygula-nacağı geçici bir koruma önlemidir. Yukarıda sunulduğu üzere alınacak erteleme tedbirlerinin en başında erteleme süresince borçlu hakkındaki takip yasağı gelmektedir. Bu takip yasağı rehin verenler ve İ.İ.K.m.206/I de belirtilen alacaklar yönünden sınırlandırılmışsa da kefillere ilişkin bir düzenleme getirilmemiştir. Bu nedenle de fer’i niteliği gereği kefiller de erteleme sü-resince bu takip yasağından etkileneceklerdir.

Aynı eleştiri İ.İ.K.m.309/m ve devamı maddelerinde düzenlenen uzlaşma suretiyle ye-niden yapılandırma kurumu açısından da geçerlidir.

Yeniden yapılandırma projesi ve Yasada belirtilen ekleriyle birlikte kendisine başvurulan Asliye Ticaret Mahkemesi, İ.İ.K.m.309/ö gereğince nihai kararını vereceği ara dönem için ge-reken önlemleri alır. Bu arada üçüncü fıkranın verdiği yetkiyle, gerek görürse borçlu hakkın-daki tüm dava ve takipleri durdurabilir. Aksine bir düzenleme olmadığından, bu durdurmadan kefiller de etkilenecektir.

Mahkemece projenin tasdikine karar verildiğinde, karar anından itibaren yapılandırma projesi (etkilenen alacaklılar yönünden) tüm hüküm ve sonuçlarıyla yürürlüğe girer. Öyle ki, proje koşulları etkilenen alacaklılarla yapılmış olan tüm sözleşmelerden önceliklidir (İİK.m.309/r). Böy-le bir durumda niteliği gereği kefiller de artık proje çerçevesinde borçlarından kurtulacaklardır.

Yukarıda değinilen hususlarda istisna getirmeyen Tasarı’nın bu haliyle karşılıklı men-faatler dengesine uygun olmadığı açıktır. Bu nedenle asıl borçlunun iflasın ertelenmesi tale-binde bulunması veya en azından erteleme kararı verilmesi yahut uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırma başvurusunda bulunması veya yine hiç değilse başvurunun kabulü halinde, if-las erteleme istemini desteklemeyen veya olumsuz oy kullanmasına rağmen yapılandırma projesinden etkilenen alacaklılar yönünden alacağın erteleme veya yapılandırma sonucunda karşılanamayacağı anlaşılan kısmı için adi kefile doğrudan başvurma olanağının sağlanması gerekirdi düşüncesindeyiz.

Burada eleştirilebilecek bir başka husus da, tanımı dahi yapılmamış bir kısım takip hu-kuku kavramlarının dayanak veya ölçü gösterilerek maddi hukuk kavramları oluşturulmasıdır. Oysa Takip Hukukunun amacı maddi hukuka ilişkin kurumları düzenlemek değil, maddi hukuk-

101

Bankacılar Dergisi

tan doğan hakların hayata geçirilmesinin yöntemini belirlemektir. Metnin İsviçre’den alınmış olması yöntemin de doğru olduğunu göstermez. En azından ölçü alınan takip hukuk kavram-larının hukuk hayatımızda tartışılmaz netlikteki kavramlar olması doğru olurdu.

III. G. Açığa Kefalet (m.585)

Tasarı’nın 585 inci maddesinin son fıkrasında açığın kapatılması için kefil olunması halinden söz edilmektedir. Bu düzenleme mevcut Borçlar Kanunumuzda yer almayan yeni bir düzenlemedir.

Açığa kefalet ya da zarara kefalet adı verilen bu tür kefalet akitlerinde, kefilin kefaleti borcun tamamına ilişkin olmayıp sadece alacaklının asıl borçluyu takip sonunda elde edeme-diği kısmına ilişkin bulunmaktadır.24

Bu düzenleme ile açığa kefalet hali kanun gereği adi kefalete dönüştürülmüş olmaktadır.25 Kaldı ki aynı madde içerisinde düzenlenmiş olması da bunun kabulü için yeterlidir.

Tasarının 585 inci maddesinin son fıkrası, bu tür kefalette doğrudan kefile başvurulabil-mesi için;

borçlu aleyhine yapılan takip neticesinde kesin aciz belgesi alınması veya - borçlu aleyhine - Türkiye’de takibatın imkânsız hâle gelmesi ya da konkordatonun kesinleşmesi-

gerektiğini belirtmektedir.

Böylece yukarıda adi kefaletin kendisi için getirilen ‘borçlu aleyhine Türkiye’de takiba-tın önemli ölçüde güçleşmesi’ ölçüsü kaldırılmakta, ‘konkordato mehli verilmesi’ ölçüsü de ‘konkordatonun kesinleşmesi’ ölçüsüne dönüşmektedir. İflasın ertelenmesi ve yeniden yapılandırmadan da söz edilmemektedir. Bu düzenleme ile açığa kefil diğer adi kefile oranla daha az korunmaktadır.

Yine aynı fıkrada, kaynak İsviçre Borçlar Kanunundan farklı olarak, sözleşmede bu du-rumlarda alacaklının önce asıl borçluya başvurmak zorunda olacağının taraflar arasında ka-rarlaştırılabileceği de belirtilmiştir.

III. H. Müteselsil Kefalet (m.586)

Asıl borçluya başvurmadan ve mevcut rehinleri paraya çevirmeden müteselsil kefile başvurabilme olanağının (B.K.m.487) kefalet sözleşmelerinin ferilik özelliğini zedelediği yö-nündeki doktrin görüşlerden yola çıkılarak 26 ve kaynak İsviçre Borçlar Kanunu’nda 1941 yılın-dan yapılan değişikliklerden de esinlenmek suretiyle Tasarı’nın müteselsil kefalete ilişkin 586 ıncı maddesinde;

“Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuç-suz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.

Alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmışsa, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamaz. Ancak, alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hâkim tarafından belirlenmesi veya borçlu-nun iflâs etmesi ya da konkordato mehli verilmesi hâllerinde, rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurulabilir” 27

düzenlemesine yer verilmiştir.

102

Necati Aksoyoğlu

Söz konusu düzenleme incelendiğinde göze çarpan ilk husus, 818 Sayılı B.K.’nun 487 inci maddesinde yer alan ‘müşterek müteselsil borçlu’ şeklindeki ibarenin, müteselsil kefalet ile müteselsil borçluluk kavramlarının farklı hukukî kurumları ifade ettiği gerekçesiyle Tasarı metnine alınmamış olmasıdır.

Tasarı’nın yeni düzenlemesine göre, alacaklının doğrudan müteselsil kefile başvurabil-mesi için öncelikle esas borçlunun ifada gecikmiş olması gerekmektedir. Bu bir ön şarttır. Bu şart gerçekleşmeden müteselsil kefile başvurabilmek mümkün bulunmamaktadır. Ancak, bu şartın varlığı tek başına yeterli değildir. Bu şartla birlikte, esas borçlunun açıkça ödeme güçlü-ğü içerisinde olması ya da esas borçluya gönderilen ihtarın sonuçsuz kalması hallerinden en az birisinin de varlığı gerekmektedir.

a) Asıl Borçluya İhtarda Bulunulması

Tasarı’nın 586 ıncı maddesi, müteselsil kefile doğrudan başvurabilmek için kural olarak asıl borçluya önceden borcun ödenmesi yönünde bir ihtarda bulunulmasını zorunlu tutmak-tadır. Tasarıda bu ihtar ile temerrüt amaçlanmamıştır. Ancak böyle bir ihtar, henüz oluşmamış ise de borçlunun temerrüdünü doğuracaktır.

Burada asıl borçlunun ifada gecikmiş olması ön koşul olduğundan, asıl borçluya söz

konusu madde gereğince yapılacak olan ihtarın da asıl borcun muaccel hale gelmesinden ve ifada gecikilmesinden sonra yapılacak bir ihtar olması gerekmektedir. Bu koşullar yerine gel-meden yapılacak olan ihtar, müteselsil kefile başvurabilme olanağı yaratmayacaktır.

Müteselsil kefilin, kendisine başvurulmadan önce asıl borçluya ihtar çekilmesi gerek-liliğinden önceden vazgeçebilmesi, Tasarı’nın 582/3 maddesinde yer alan “Kanundan aksi anlaşılmadıkça kefil, bu bölümde kendisine tanınan haklardan önceden feragat edemez” dü-zenlemesi karşısında mümkün değildir.

Öte yandan, asıl borcun ödeneceği tarih gün olarak tayin edilmiş ve borç tayin edilen günde ödenmemiş olsa dahi müteselsil kefile başvurabilmek için yine de asıl borçluya ihtarda bulunulması zorunludur. Ancak, yapılacak olan bu ihtarda ödeme için borçluya herhangi bir süre verilmesinin gerekmediği savunulmaktadır28. Ancak borçluya ödeme için uygun bir süre verilmemesinin yargı tarafından hakkın kötüye kullanımı nedeniyle kabul görmemesi de müm-kündür.

Asıl borçlu hakkında dava açılması ya da icra takibine geçilmesi de birer ihtar hali ola-rak değerlendirileceğinden, müteselsil kefile başvurabilme olanağı yaratacaktır. Bu durumda maddenin lafzından hareketle şekil koşulu olarak yine de ihtar aranması düşünülmemelidir.

İhtara rağmen borcun kısmen ya da tamamen ödenmemiş olması müteselsil kefile baş-vurabilmek için yeterli bulunmaktadır. Yoksa asıl borçlu hakkında yasal işlemlerin başlatılmış olması gibi bir zorunluluk bulunmamaktadır.

Tasarıda asıl borçluya yapılacak olan ihtarın şekli ile ilgili her hangi bir koşul getirilmemiştir. Ancak, gerek ileride herhangi bir ispat sorunu ile karşılaşılmaması gerekse Tebligat Kanunu hükümlerinin uygulanmasına olanak tanınması bakımından ihtarın noter aracılığıyla yapılmasında yarar bulunmaktadır. İhtar aşaması, yasal takip öncesindeki bir aşama olacağından, noterden yapılmayan ihtarlar Tebligat Kanunu hükümlerine tabi olmayacak, bu ise ihtarın usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığı tartışmasını doğuracaktır.

Asıl borçluya gönderilen ihtarın, kendisine tebliğ edilememiş olması durumunda (örne-ğin adresten taşınmış olması nedeniyle) ne olacağı konusunda Tasarı’da bir hüküm bulun-mamaktadır. Oysa bu durum özellikle müteselsil kefalet teminatına sıkça başvuran Bankalar açısından büyük önem taşımaktadır. Tebligatın muhatabının bizzat kredi borçlusu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, İ.İ.K.nun 68/b ve İ.İ.K.nun 150/ı maddesinin benimsediği “adres

103

Bankacılar Dergisi

değişikliği usulüne uygun bir şekilde bildirilmediği müddetçe, kredi sözleşmesinde yer alan adrese yapılan tebligatın geçerli olacağı” yönündeki prensip, burada da uygulanabilir.

b) İhtarda Bulunmaya Gerek Olmayan Haller

Asıl borçlunun ifada gecikmiş olması ve açıkça ödeme güçsüzlüğü içerisinde bulunması durumunda, ihtarda bulunulmasına gerek olmaksızın müteselsil kefile doğrudan başvurma olanağı bulunmaktadır.

Tasarı’nın konuya ilişkin 586 ıncı maddesinde hangi durumların bir ödeme güçlüğü hali-ni oluşturduğu belirtilmemiştir. Bununla birlikte;

Borçlunun iflasına karar verilmiş olması,- Borçlu aleyhine yapılan herhangi bir takip neticesinde kesin aciz belgesi alınmış olması,- Borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkânsız hâle gelmesi veya önemli ölçüde güçleşme-- si,

Borçluya konkordato mehli verilmesi-

halleri birer ödeme güçlüğü hali olarak kabul edilebilecektir.

Ayrıca, bu maddede ödeme güçlüğü durumlarının neler olduğu adi kefalete ilişkin 585 inci maddede olduğu gibi açıkça düzenlenmediğinden, asıl borçlu hakkında verilen iflasın er-telenmesi kararlarının da müteselsil kefile doğrudan başvurabilme olanağı yarattığı düşünül-mektedir29. Zira yukarıda da sunulduğu üzere, iflasın ertelenmesi kararı verilmesiyle asıl borç-lunun geçici olmayan ödeme güçsüzlüğü içerisinde bulunduğu bir mahkeme kararıyla hüküm altına alınmış olmaktadır.

c) Asıl Borcun Rehinle Güvenceye Alınmış Olması

Asıl borcun güvencesini oluşturmak amacıyla müteselsil kefalet dışında rehin verilmesi, özellikle bankacılık uygulamasında sıkça rastlanan bir durumdur. Tasarı’nın 586 ıncı maddesi-nin ikinci fıkrası işte bu hali düzenlemektedir. Söz konusu düzenlemeye göre, “Alacak, teslime bağlı taşınır rehni ya da alacak rehni ile güvence altına alınmışsa” kural olarak bu rehinleri para çevirmeden müteselsil kefile başvurabilme olanağı yoktur.

Kaynak kanundan farklı olarak aksinin taraflar arasında kararlaştırılabileceği maddede belirtilmediğinden, kefilin önceden bu hakkından da vazgeçemez.

Bununla birlikte, yine Tasarı’da yer alan düzenlemeye göre, alacağın rehnin paraya çev-rilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hâkim tarafından belirlendiği, borçlu hakkında iflas kararı verildiği ya da borçluya konkordato mehli verildiği durumlarda, alacaklı öncelikle rehni paraya çevirme zorunluluğu bulunmadan müteselsil kefile başvurulabilecektir.

Buradaki hâkim kararı ile genel mahkemelerce verilecek kararların değil, örneğin kıy-met takdirine itiraz halinde icra hâkimi tarafından verilen kararlar veya benzer durumların kas-tedildiği düşünülmektedir. Ancak bu husus da Tasarıda net değildir.

Asıl borcun taşınmaz rehini ile güvence altına alındığı durumlarda da alacaklı rehni pa-raya çevirmeden doğrudan müteselsil kefile başvurabilecektir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, bu olanaktan rehnin kefil dışındaki bir kişi tarafından verilmesi halinde yararlanılabilir. Bir kişi hem müteselsil kefil olmuş hem de kefalet borcunun da güvencesini oluşturmak üzere rehin vermiş ise, İİK.nun 45 inci maddesi gereğince rehni paraya çevirmeden müteselsil kefilin diğer mal varlığına başvuramayacaktır.

Konu hakkında teslim şartına bağlı rehinler ve alacak rehinleri ile taşınmaz rehinleri ara-sında bir fark gözetilmesinin temel nedeninin, teslim şartına bağlı rehin ve alacak rehinlerinin

104

Necati Aksoyoğlu

taşınmaz rehinlerinden daha kolay paraya çevrilebileceği varsayımına dayanmakta olduğu düşünülmektedir. Böylelikle, öncelikle rehinler paraya çevrilecek ve dolayısıyla müteselsil kefil de sadece kalan borç için sorumlu tutulabilecektir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, bu var-sayım her zaman için geçerli olmayabilir. Örneğin, rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip ya-pılmış olmasına rağmen alıcı bulunamadığından rehin paraya çevrilemiyor ya da alacaklı aynı borç ile ilgili olarak asıl borçludan rehin cirosu ile vadesinin gelmesine daha uzun bir zaman bulunan bir bono almış olabilir30. Rehin paraya çevrilmeden müteselsil kefile başvurulama-ması kuralı, işte bu tür durumlarda alacaklı bakımından karşılıklı menfaatler dengesine aykırı sonuçlar ortaya çıkarabilecektir.

Aynı borç için hem taşınmaz hem de teslim şartına bağlı taşınır rehni ya da alacak rehni ve-rilmiş olduğu durumlarda ne olacağı konusu da tereddüt uyandıran bir başka durumdur. Tasarı’da bu konuda bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durum özellikle teslim şartına bağlı rehin ya da alacak rehninin mevcut borcu karşılamaya yeter görünen durumlarda sorun yaratacaktır31.

Tasarıdaki bir diğer tereddüt de alacağın teslim şartına bağlı olmayan bir taşınır rehni ile güvence altına alınmış olduğu durumlarda yaşanacaktır. Zira;

Tasarı’nın 586 ıncı maddesinin ikinci fıkrasında - “Alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmışsa, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvuru-lamaz.” denilmektedir. Buradan hareketle bir değerlendirme yapıldığında, teslim şartına bağlı olmayan taşınır rehinlerinin (ticari işletme rehni, araç rehni gibi) bu düzenleme içe-risine girmediği ve dolayısıyla, alacağı bu tür bir rehinle güvence altına alınmış olan ala-caklının önce rehni paraya çevirmeye gerek olmaksızın müteselsil kefile başvurabileceği söylenebilir.

Buna karşılık, aynı maddenin ilk fıkrasında ise - “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anla-ma gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir.” denilmektedir. Bu düzenleme esas alınarak bir değerlendirme yapıldığında ise bu kez alacaklının taşınır da olsa, sicile bağlı kurulan rehinleri paraya çevirmeden müteselsil kefile başvuramayacağı sonucu ortaya çıkmaktadır.

Bu çelişkini nasıl giderileceği uygulamada yargı kararları ile ortaya çıkacaktır. Ancak, maddede rehin türleri arasında ayrım yapılması, paraya çevrilmesi kolay olan rehinlerin ön-celikle paraya çevrilmesi ve kalan borç için müteselsil kefile başvurulması düşüncesine da-yanmakta olduğundan, kanaatimizce alacağı teslim şartına bağlı olmayan bir taşınır rehni ile güvence altına alınmış olan alacaklı bakımından önce rehni başvurma gibi bir zorunluluk aranmamalıdır. Zira bu durumda rehinli mal alacaklının elinde olmadığından, paraya çevrilme-si uzun zaman alabilecektir.32

Tasarı’nın 586 ıncı maddesinde asıl borcun taşınmaz rehni, taşınır rehni veya alacak rehini ile güvence altında bulunması durumlarında müteselsil kefile ne suretle başvurula-bileceği düzenlenmiştir. Oysa alacak tüm bunların yanı sıra bir “hak rehni” ile de güvence altına alınmış olabilir. Zira, T.M.K.nun 954 üncü maddesine göre, alacak hakkı dışındaki devredilebilen diğer haklar üzerinde de rehin kurulabilmesi mümkün bulunmaktadır. Ör-neğin, asıl alacak bir marka rehni ile güvence altına alınmış ise ne olacağı Tasarı’da belli değildir? Hak rehni kavramı üst kavram, alacak rehni kavramı ise alt kavram olduğundan, alacak rehninin hak rehinlerini de kapsamadığı söylenemez33. Bu nedenle böyle bir durum-da müteselsil kefile başvurabilmek için önce rehni paraya çevirme gibi bir zorunluluk aran-mamalıdır. Ancak yine de bu konudaki boşluğun önüne geçebilmek için Tasarı’nın 586ıncı maddesinin ilk fıkrasında yer alan ‘taşınmaz rehni’ ifadesinin Tasarı’dan çıkartılarak, ilk fıkranın tüm rehin türlerini kapsayacak genel bir kurala dönüştürülmesinde, ikinci fıkranın ise bu kuralın istisnası olarak kalmasında yarar görülmektedir.

105

Bankacılar Dergisi

III. I. Birlikte Kefalet (m.587)

Bilindiği üzere aynı borç için birden fazla kişinin alacaklıya karşı ortaklaşa kefil olmasına birlikte kefalet adı verilir. Birden fazla kişi aynı borç için ortaklaşa değil de birbirinden habersiz olarak kefil olmuş iseler bu durumda birlikte kefaletten değil ‘bağımsız toplu kefaletten söz edilir.34 B.K.T. kefalete ilişkin diğer konularda olduğu gibi birlikte kefalet konusunda da kefili koruyucu bir dizi değişiklik getirmektedir. Tasarı’nın 587 inci maddesinde yer alan bu değişik-likleri aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür;

B.K.m.488’de öngörülen, birlikte kefalete konu borcun bölünebilir (mütecezzi) olması ge-- rektiği yönündeki düzenleme Tasarı’ya alınmamıştır. Gerekçeden anlaşıldığı kadarıyla bu değişiklikte birlikte kefalet için borcun bölünebilir olmasının gerekmediği yönündeki doktrin görüşleri35 etkili olmuştur.

B.K’nun 488 maddesi yer alan düzenleme gereğince, birlikte müteselsil kefiller her durumda - alacaklıya karşı borcun tamamından sorumludurlar. Tasarının 587 inci maddesinde ise bu kurala bir istisna getirilerek “Ancak, bir kefil, kendisiyle birlikte daha önce veya aynı zamanda müteselsilen yükümlü bulunan ve Türkiye’de takip edilebilen bütün kefillere karşı takibe girişil-miş olmadıkça, kendi payından fazlasını ödemekten kaçınabilir. Bir kefil, bu hakkı diğer kefil-lerin kendi paylarını ödemiş veya ayni güvence sağlamış olmaları durumunda da kullanabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Böylelikle, müteselsil birlikte kefiller hakkında Türkiye’de takip yapılabilmesi mümkün iken alacaklı bunlardan bir ya da bir kaçı hakkında takip başlatmaz ise diğer kefillere, kendi paylarından fazlasını ödemeyi reddetme olanağı doğmuş olmaktadır.36 Aynı olanak doğal olarak diğer kefillerin kendi paylarını ödemiş ya da ayni güvence göstermiş olmaları hali için de geçerlidir. Tasarı ile getirilen bu yenilik, borçlar hukukunun temel kavram-larından olan “teselsül” kavramını yumuşattığı, artık bundan böyle gerçek anlamda bir müte-selsil kefalet durumundan söz edilemeyeceği gerekçesiyle öğretide eleştirilmektedir37.

818 Sayılı B.K’na göre, ödemede bulunan birlikte müteselsil kefilin diğer kefillere rücu edebil-- mesi ancak kendi payını aşan bir ödemede bulunmuş olması halinde mümkündür38. B.K.T’nda ise bu koşul kaldırılmış ve kendi payından daha düşük ödemede bulunan birlikte müteselsil kefile de aksine anlaşma yoksa diğer kefillere rücu edebilme olanağı getirilmiştir.

III. J. Kefilin Sorumluluğunun Kapsamı (m.589)

Kefilin sorumluluğu konusunda Tasarı ile getirilen en önemli değişiklik 589 uncu mad-denin üçüncü fıkrasında yer alan “Sözleşmede açıkça kararlaştırılmamışsa kefil, borçlu-nun sadece kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumludur.” şeklindeki düzenlemedir. Bu düzenleme gereğince, kural olarak kefil kefalet sözleşmesinin imzaladığı tarihteki borçlardan sorumlu değildir. Kefilin bu borçlardan da sorumlu tutulması isteniliyorsa, bu hususa Tasarı’nın genel işlem koşulları ile ilgili hükümlerine de aykırılık oluş-turmayacak şekilde sözleşmede yer verilmesi gerekmektedir.

Tasarı ile getirilen bir diğer yeni düzenleme de aynı maddenin son paragrafında yer alan “Kefilin, asıl borç ilişkisinin hükümsüz hâle gelmesinin sebep olduğu zarardan ve ceza koşulundan sorumlu olacağına ilişkin anlaşmalar kesin olarak hükümsüzdür.” yönünde-ki düzenlemedir. Bu düzenleme yazılış şekli itibarıyla uygulamada çeşitli yorum farklılıklarına neden olabilecek niteliktedir. Burada sadece asıl borç ilişkisinin hükümsüz hale gelmesinin kefil bakımından sonuçları düzenlenmemekte, aynı zamanda borcun zamanında veya gereği gibi ifa edilmemesi sonucunda ortaya çıkabilen ceza koşuluna ilişkin kefilin sorumluluğundan da söz edilmektedir. Zira asıl borç ilişkisi hükümsüz hale geldiğinde zaten ceza koşulu ve kefalet de kendiliğinden sona ereceğinden, maddede belirtilen ‘ceza koşulu’ hükümsüz hale gelen sözleşmedeki ceza koşulu olamaz. Nitekim madde gerekçesinde kaynak İsviçre Borçlar Kanunu’ndan farklı bir düzenlemeye gidildiğinin belirtilmiş olması da bu durumu göstermek-tedir. Çünkü kaynak Kanunun 499 uncu maddesine göre, kefil açıkça taahhüt etmiş ise ceza koşulundan sorumlu tutulabilir39.

106

Necati Aksoyoğlu

Buna göre, Tasarı’nın 589 uncu maddesinde;

a) Asıl borcun hükümsüz hale gelmesinin sebep olduğu olumsuz zararlardan,

b) Asıl borcun zamanında ve gereği gibi ifa edilmemesinin neden olduğu ceza koşulun-dan,

aksine anlaşma olsa dahi kefilin sorumlu tutulamayacağı düzenlenmektedir.

Bu çerçevede değerlendirildiğinde, Tasarı’nın önemli bir yeniliği beraberinde getirdiği söylenebilecektir. Zira mevcut Borçlar Kanunu hükümlerine göre sözleşmenin hükümsüz hale gelmesi halinde oluşacak olumsuz zarardan ve asıl borcun zamanında ve gereği gibi ifa edil-memesi halinde oluşacak ceza koşulundan (kefalet sözleşmesinde açıkça belirtilmiş ise) kefil sorumlu tutulabilir iken, Tasarı’yla bu konularda kefil olma engeli getirilmiştir40.

818 Sayılı B.K’nun 490/2 maddesinde sadece asıl borçlu aleyhine açılan dava masraf-larından kefilin sorumlu olacağından bahsedilmiş, icra takip masraflarına ilişkin sorumluluk-tan bahsedilmemiştir. Tasarı ile kaynak kanunun konuya ilişkin hükmüne uygun olarak, aksi sözleşmede kararlaştırılmamışsa, asıl borçlu hakkında yapılmak zorunda kalınan icra takip masraflarından da kefilin sorumlu olacağı kabul edilmiştir41.

Kefilin sorumluluğunun kapsamı konusunda getirilen bir diğer değişiklik de, ödemede bulunan kefile yasal zorunluluk gereği yapılacak olan rehin devirleri sırasında oluşabilecek masrafların kime ait olacağı konusundadır. Mevcut Borçlar Kanunumuzda bu konuda herhan-gi bir düzenleme bulunmamaktadır. Tasarı’da ise bu masrafların sözleşmede aksi belirtilme-mişse kefile ait olacağı belirtilmiştir.

Son olarak, Tasarı’nın konuya ilişkin 589 uncu maddesinin ilk paragrafında yer alan “Ke-fil, her durumda kefalet sözleşmesinde belirtilen azamî miktara kadar sorumludur.” düzenle-mesinin esas itibarıyla herhangi bir yenilik getirmediğini söylemekte fayda bulunmaktadır. Her ne kadar söz konusu düzenleme ilk bakışta, kefilin de artık bundan böyle aynı üst sınır ipoteği verenler gibi ancak limite kadar sorumlu tutulabileceği izlenimini uyandırmakta ise de bu şe-kilde bir kabulün genel hükümlere uygun olmayacağı kuşkusuzdur. Kefil, bir borcun ödenmesi için alacaklıya karşı kişisel olarak sorumluluk altına girdiğinden, elbette ki kendi temerrüdünün sonuçlarından da ayrıca sorumlu olacaktır. Tasarı’nın 589 uncu maddenin ikinci fıkrasında, ke-filin kefalet limiti içerisinde kalmak koşuluyla sorumlu tutulabileceği alacak kalemleri sıralanır-ken kendi temerrüdünün yarattığı alacak kalemlerinden bahsedilmemiş olması da bu durumu göstermektedir.

III. K. Kefilin Takibi (m.590)

Tasarı’nın ‘Kefilin Takibi’ başlıklı 590 uncu maddesinde 818 Sayılı B.K.’nda olmayan bir hükme yer verilmiştir. Buna göre “Bütün kefalet türlerinde kefil, aynî güvence karşılığında hâkimden, mevcut rehinler paraya çevrilinceye veya borçlu aleyhine yapılan takip so-nucunda kesin aciz belgesi alınıncaya veya konkordato kararına kadar kendisine karşı yöneltilen takibin durdurulmasına karar verilmesini isteyebilir.”. Ancak, kefilin bu hakkını kullanabilmesi için öncelikle kendisi hakkında başlatılmış bulunan bir icra takibi bulunması ge-rekir. Henüz ortada kendisi hakkında başlatılmış bir icra takibi bulunmuyorsa kefilin bu hakkı kullanabilmesi düşünülemez. Ayrıca takibin durdurulabilmesi için gösterilecek olan ayni gü-vencenin, durdurma süresince işleyecek faiz alacaklarını da kapsaması gerekmektedir. Aksi halde alacaklı bu durdurma kararı nedeniyle zarara uğramış olacaktır42. Bu konudaki talebin icra müdürlüğüne değil, H.U.M.K. hükümlerine göre belirlenecek genel mahkemeye yapılması gerekir.

Öte yandan, yine aynı madde başlığı altında getirilen bir diğer yenilik de yerleşim yeri yabancı bir ülkede olan asıl borçlunun borcunu ödemesinin o yabancı ülkenin döviz

107

Bankacılar Dergisi

işlemleri, havale yasakları gibi yasal düzenlemeleri gereği imkânsız hâle gelmiş veya sınırlandırılmış olması haline ilişkindir. Tasarı işte bu tür durumlarda Türkiye’de bulunan kefile bu gerekçelerle takibe itiraz edebilme olanağı getirmektedir. Bu düzenleme ile kefa-let sözleşmesinden beklenen hukuki yararın tümüyle ortadan kaldırıldığı söylenebilir. Zira Türkiye’de alacağına kişisel bir güvence sağladığını düşünen alacaklı, ilişkinin tüm tarafları ve koşullarından bağımsız bir nedenle bu güvenceyi kaybetmektedir. Böyle bir düzenleme, herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesi, tutumunu ve davranışlarını buna göre güvenle düzene sokabilmesi anlamına gelen ‘hukukî güvenlik ilkesine de aykırı ola-caktır.

III. L. Kefilin İleri Sürebileceği Defiler (m.591)

B.K’nun 139 uncu maddesinde yer alan, asıl borçlunun zamanaşımı def’inden vazgeç-mesinin kefile yönelik etki doğurmayacağı yönündeki düzenleme dışında, 818 Sayılı B.K.’nda asıl borçlunun sahip bulunduğu defi ve itirazlardan vazgeçmesinin kefilin durumuna olan etkisi konusunda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Tasarıda ise konu hakkında açıkça “Asıl borçlu kendisine ait olan bir def’iden vazgeçmiş olsa bile kefil, yine de bu def’i alacak-lıya karşı ileri sürebilir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Ancak, bu düzenleme bir yenilik ola-rak algılanmamalıdır. Zira açıkça düzenlenmemiş olsa dahi, asıl borçlunun kefilin durumunu ağırlaştıracak fiillerinin kefile karşı etki doğurmayacağı, 818 Sayılı B.K. kapsamında da genel olarak kabul edilmekte olan bir kuraldır.43

Yanılma veya ehliyetsizlik nedeniyle geçersiz olan bir borca durumu bilerek kefil olunması halinde kefilin sorumlu tutulabileceği gerek B.K.’nda gerekse B.K.T.’nda yer alan temel bir kuraldır. Kumar ve bahis borçlarına olan kefaletler de ise Tasarı başka bir çö-züm tarzını benimsemiştir. Buna göre kefil, borcun bu niteliğini bilerek kefil olmuş olsa dahi, asıl borçlunun alacaklıya karşı sahip olduğu dava edilemezlik def”inden yine de yararlanabilecektir.44

Kefilin ileri sürebileceği def’i ve itirazlar konusunda Tasarı ile getirilen diğer bir düzenle-me de, kefilin asıl borçluya ait def’ilerin varlığını bilmeksizin alacaklıya ödemede bulunması halinde asıl borçluya olan rücu hakkına ilişkindir. Konu hakkında Tasarı’da “Kefil, asıl borçluya ait def’ilerin varlığını bilmeksizin ödemede bulunursa, rücu hakkına sahip olur. Buna karşılık asıl borçlu, kefilin bu def’ileri bildiğini veya bilmesi gerektiğini ispat ederse kefil, bunlar ileri sürülmüş olsaydı ödemeden kurtulacağı ölçüde rücu hakkını kaybeder.” düzenlemesine yer verilerek, 818 Sayılı B.K’nun 497/2 maddesinde yer alan aynı nitelikteki kural daha açık ifade-lerle kanuna geçirilmiştir.

III. M. Kefilin Zararına Güvencenin Azaltılması (m.592)

818 Sayılı B.K’nun 500 üncü maddesinde, alacaklının elinde bulunan güvenceyi kefilin zararına olacak şekilde azaltacak olması halinde kefile karşı sorumlu olacağı belirtilmektedir45. Bu sorumluluk, kefil tarafından açılacak bir zarar ziyan davasıyla ileri sürülebileceği gibi def’i olarak da ileri sürülebilir46. Ancak her iki halde de, alacaklının eyleminin bir zarar meydana getirdiğinin kefil tarafından ispat edilmesi gerekecektir.

Tasarı’nın konuya ilişkin 592 inci maddesinde ise “Alacaklı kefalet sırasında var olan veya daha sonra asıl borçludan alacağın özel güvencesi olmak üzere elde ettiği rehin hak-larını, güvenceyi ve rüçhan haklarını kefilin zararına olarak azaltırsa, zararın daha az olduğu alacaklı tarafından ispat edilmedikçe, kefilin sorumluluğu da buna uygun düşen bir miktarda azalır. Kefilin fazladan ödediği miktarın geri verilmesini isteme hakkı saklıdır.” düzenleme-sine yer verilmiştir. Bu düzenlemeyle birlikte ispat yükü artık yer değiştirmiş olmaktadır. Yani kural olarak elden çıkartılan güvence kadar kefil borcundan kurtulmuş kabul edilecek, alacaklı ortaya çıkan zararın elden çıkartılan güvence kadar olmadığını kendisi ispat etmek durumunda kalacaktır. Oysa alacaklının güvenceyi elden çıkarmış olması kefil açısından doğrudan zarar oluşturan bir durum değildir. Zarar ancak asıl borçlunun ödeme aczi içe-

108

Necati Aksoyoğlu

risinde olması ya da kefilin diğer güvencelerden alacağını alamaması durumunda ortaya çıkacaktır. Bu nedenle alacaklının güvenceyi azaltması eyleminin, kefil açısından doğrudan kefalet borcundan aynı oranda kurtulma sonucu doğuracak bir eylem olarak kabul edilmesi, genel ilkelere uygun düşen bir düzenleme değildir.

Tasarı’nın 592 inci maddesine göre alacaklının kefile devretmek durumunda olduğu gü-venceler, kefalet sözleşmesinin imzalanması sırasında var olanlar ile kefaletten sonra alınmış olmakla birlikte, alacağın özel güvencesini oluşturmak üzere asıl borçludan alınmış bulunan rehinlerdir. Tasarı, bu düzenlemesiyle, 818 Sayılı B.K’nun 500 üncü maddesinden kaynaklanan kefalet sözleşmesinin imzalanmasından sonra üçüncü kişiler tarafından verilen rehinlerin de kefile devredilmek zorunda olup olmadığına yönelik tartışmayı47 sona erdirmiş bulunmaktadır.

III. N. Alacaklının Kefile Karşı Yükümlülükleri (m.594)

818 Sayılı B.K.’nun 502 inci maddesinde, asıl borçlunun iflas etmesi durumunda, ala-caklının alacağını iflas masasına kaydettirmek ve durumdan derhal kefili haberdar etmekle yü-kümlü olduğu, bu yükümlülüğünü yerine getirmeyecek olur ise kefilin bundan dolayı uğradığı zarar miktarınca kendisine müracaat hakkını kaybedeceği belirtilmiştir.

B.K.T’nın 594 üncü maddesinde ise alacaklının konuya ilişkin yükümlülükleri arasına konkordato kurumu da eklenmiştir. Buna göre, iflasının yanı sıra asıl borçlunun konkordato isteminden haberi olan alacaklı da, alacağını kaydettirme ve konkordato mehli verildiğini borç-luya bildirme yükümlülüğü altında bulunmaktadır.

Bu düzenlemeye, yine yukarıda sunulduğu üzere iflasın ertelenmesi ve yeniden yapılan-dırma hallerinin de eklenmesi uygun olacaktır.

Öte yandan, Tasarı’nın 594 üncü maddenin ilk fıkrasında yer alan “Asıl borçlu, ana-paranın veya yarım yıllık döneme ait faizin ödenmesinde ya da yıldan yıla yapılması öngörülen anapara ödemelerinde altı ay gecikirse, alacaklının durumu kefile bildirmesi gerekir. İstek hâlinde alacaklı, her zaman asıl borcun kapsamı hakkında kefile bilgi ver-mek zorundadır.” şeklindeki düzenlemeyle alacaklıya getirilen yükümlülükler de 818 Sayılı B.K.nda yer almayan yükümlülüklerdir48. Alacaklı, bu konudaki yükümlülüklerini yerine getir-meyecek olur ise bundan dolayı kefilin uğradığı zarar miktarınca ona karşı haklarını kaybe-decektir. Bu düzenlemeden en çok kefalet konusundaki işlem hacmi yüksek olan Bankaların etkileneceği kuşkusuzdur. Bankalar maddede belirtilen yükümlülükleri yerine getirebilmek için sürekli bir izleme ve ihbar sistemi kurmak zorunda kalacaklardır.

III. O. Kefilin Rücu Hakkı (m.596)

Tasarı’nın 596 ıncı maddesinde, Tasarının 592 inci maddesinde yer alan düzenlemeye paralel olarak, alacaklıya ödemede bulunan kefilin rücu hakkını kullanırken başvurabileceği güvencelerin, kefalet sözleşmesinin imzalanması sırasında var olan rehinler ile daha sonra verilmiş olmakla birlikte asıl borçlu tarafından ve özellikle bu alacak için verilen rehin hakları olduğu belirtilmiştir.

Tasarı’nın açıklığa kavuşturduğu bir diğer konu da, kefilin kısmi bir ödemede bu-lunması halinde, alacağın güvencesini oluşturan rehinlerin akıbetinin ne olacağıdır. Zira 818 Sayılı B.K.’nda konu hakkında herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. B.K.T.’nın konuya ilişkin 596/2 maddesinde “Alacaklıya kısmen ifada bulunan kefil, rehin hakkı-nın sadece bunu karşılayan kısmına halef olur. Alacaklının rehin konusu üzerinde geriye kalan alacak hakkı, kefilin rehin hakkından ön sırada gelir.” düzenlemesine yer verilerek konu açıklığa kavuşturulmuştur. Bu hükümle, kısmi ödeme halinde kefilin yaptığı ödeme oranında alacaklının rehin hakkına halef olacağı kabul edilmiş, ancak, alacaklının rehin konusu üzerinde kalan alacak hakkının, kefilin rehin hakkı üzerinde halefiyet nede-niyle sahip olduğu haktan daha üstün olacağı benimsenmiştir49.

109

Bankacılar Dergisi

Tasarının 596 ıncı maddesiyle açıklığa kavuşturulan son bir husus da borcun rehin ve-ren tarafından ödenmiş olması durumunda, rehin verenin kefile başvuru olanağına ilişkindir. Söz konusu durum 818 Sayılı B.K.’nunda düzenlenmemiş olan bir konudur. Tasarı’nın 596 ıncı maddesinde konu hakkında “Bir alacağın güvencesini oluşturan rehin paraya çevrildiği veya borç rehin veren malik tarafından ödendiği takdirde malik, kefile karşı rücu hak-kını, ancak kefil ile kendisi arasında böyle bir anlaşma varsa ya da rehin sonradan bir üçüncü kişi tarafından verilmişse kullanabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Bu düzenle-meye göre asıl kural, alacaklıya ödemede bulunan rehin verenin kefile başvuramamasıdır.

Ancak bu kuralın iki istisnası bulunmaktadır. Bunlar:

Rücu konusunda kefil ile rehin maliki arasında bir anlaşma yapılmış olması ve- Rehinin kefaletten sonra üçüncü kişi tarafından verilmiş olması -

halidir. Bu durumlardan birinin varlığı halinde alacaklıya ödemede bulunan rehin veren, kefile karşı rücu olanağına sahip olacaktır. Ancak rehin veren aynı zamanda kefillerden birisi ise maddede belirtilen “üçüncü kişi olma” koşulu yerine gelmemiş olacağından, rehin veren kefil yapmış olduğu ödemenin tamamı için diğer kefillere başvuramayacaktır50.

III. P. Kefaletin Sona Ermesi (m.598)

Borçlu ile kefil sıfatlarının birleşmesin kefalet sözleşmesini sona erdiren bir ne-den olup olmadığı, mevcut Borçlar Kanunu hükümlerine göre öğretide tartışmalı olan bir husustur.51 Tasarı’nın konuyu düzenleyen 598/2 maddesinde ise “Borçlu ve kefil sıfatı aynı kişide birleşmiş olursa, alacaklı için kefaletten doğan özel yararlar saklı kalır.” denilmektedir. Görüldüğü üzere, borçlu sıfatıyla kefil sıfatının birleşmesinin kefalet söz-leşmesini sona erdiren bir sebep olup olmadığı konusunda Tasarı’da da açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla birlikte, söz konusu maddenin gerekçesinde,52 borçlu ile kefil sıfatlarının birleşmesinin kefalet sözleşmesini sona erdirdiği açık olarak belirtilmiştir. An-cak mevcut düzenlemeye göre, böyle bir durumun varlığı halinde alacaklı bakımından kefaletten doğan özel yararlar saklı kalacaktır. Gerekçede bu durum, kefile kefalet örneği ile açıklanmıştır. Buna göre asıl borçlu vefat etmiş ve geriye de tek mirasçı olarak kefili kalmışsa, asıl borçlu ile kefil sıfatları birleşmiş olacağından kefalet ilişkisi sona ermiş ola-caktır. Ancak kefile kefil olan ya da bir başka kişi de var ise onun açısından kefil olduğu kişinin kefalet borcu sona ermemiş gibi sorumluluğu devam edecektir. Aynı durum, kefil lehine rehin verenler için de geçerlidir.

Tasarı’nın kefalet sözleşmelerinin sona ermesi bakımından getirdiği en önemli yeni-liklerden biri de kefalet sözleşmelerinin süresinin gerçek kişiler bakımından azami 10 yıl ile sınırlandırılmış olmasıdır. Tasarı’nın konuya ilişkin 598/3 maddesinde “Bir gerçek kişi tarafından verilmiş olan her türlü kefalet, buna ilişkin sözleşmenin kurulmasından başlayarak on yılın geçmesiyle kendiliğinden ortadan kalkar.” denilmiştir. Görüldü-ğü üzere getirilen bu hüküm sadece gerçek kişi kefiller ile ilgilidir. Dolayısıyla, tüzel kişiler bakımından kefaletin 10 yıldan fazla bir süre için kararlaştırılmasında herhangi bir engel bulunmamaktadır.

Kefalet türleri bakımından Tasarı’da herhangi bir ayrım yapılmadığından, her türlü kefa-let için bu kuralın geçerli olacağı söylenebilir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, maddede belirtilen aynı sözleşmeyle 10 yıldan fazla süreli bir kefaletin kararlaştırılmayacağıdır. Tasarı’nın aynı maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan düzenlemeden açıkça anlaşılacağı üzere, sonradan imzalanacak yeni kefalet sözleşmeleriyle kefaletin 10 yıldan fazla sürmesinde herhangi bir engel bulunmamaktadır.

Tasarı’nın 598 inci maddesinin dördüncü fıkrasının bize gösterdiği diğer bir husus da, gerçek kişilerle 10 yıldan fazla bir süreli kefalet sözleşmesi yapılmış olsa dahi bu durumun

110

Necati Aksoyoğlu

kefalet sözleşmesinin geçersizliği sonucunu doğurmayacağıdır. Böyle bir durumun varlığı ha-linde, alacaklı ancak 10 yıllık süre içerisinde kefili takip edebilecek, 10 yıl geçmesiyle kefilin sorumluluğu sözleşmedeki aksi hükme rağmen sona ermiş olacaktır.

Tasarı’nın 598 inci maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “Kefalet süresi, en erken kefaletin sona ermesinden bir yıl önce yapılmak kaydıyla, kefilin kefalet sözleşmesi-nin şekline uygun yazılı açıklamasıyla, azamî on yıllık yeni bir dönem için uzatılabilir.” şeklindeki düzenlemenin de tartışmalara neden olması kaçınılmaz görünmektedir. Bu düzen-lemenin kefilin kefalet sözleşmesini tek taraflı olarak uzatması durumuna ilişkin olduğunu, yoksa alacaklı ile borçlunun her zaman için bir araya gelip yapacakları yeni bir kefalet sözleş-mesiyle kefalet süresini 10 yılı geçmemek üzere yeniden uzatabileceklerini söylemekte fayda bulunmaktadır53. Ancak burada metnin lafzından hareketle kefalet sınırının 20 yıldan yukarıya çekilemeyeceği de savunulabilir.

III. R. Kefaletten Dönme (m.599)

B.K.T.nın “Kefaletten Dönme” başlıklı 599 uncu maddesi, 818 Sayılı B.K.’nda yer al-mayan düzenlemelerden bir diğeridir. Bu düzenlemeye göre, asıl borçlunun mali durumu, kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra önemli ölçüde bozulmuşsa veya malî du-rumunun, kefalet sırasında kefilin iyi niyetle varsaydığından çok daha kötü olduğu ortaya çıkmışsa, kefil alacaklıya yazılı bir bildirimde bulunarak, borç doğmadığı sürece her zaman için kefalet sözleşmesinden dönebilecektir.

Bilindiği üzere bankacılık uygulamasında krediyi bankaların;

Gerçek ya da tüzel kişilere belirli bir süre sonra geri almak koşuluyla, bir bedel (genel-- likle faiz) karşılığı satın alma gücü sağlaması veya bu gücü devretmesi (nakdi kredi) veya

Üçüncü kişiler lehine garanti veya kefalet vererek onların üçüncü kişilere karşı riskleri-- ni üstlenmesi (gayri nakdi kredi)

şeklinde tanımlayabiliriz.

Yasadaki ‘borç’ deyimi, karz akdi şeklinde kullandırılan krediler açısından sorun yarat-mayacaktır. Ancak cari hesap şeklinde kullandırılan nakdi krediler ve gayrı nakdi krediler için ‘borç’ değil, risk kavaramı öne çıkmaktadır. Kredi uygulamasında Risk ise bankaların garanti verdikleri veya kefil oldukları temel ilişki nedeniyle müşterilerine ait bir borcu ödemek veya tazmin etmek, yahut cari hesabın kesildiğinde eksi bakiye verme olasılığıdır. Kredi ve risk kavramları, bankacılık uygulamasında ‘borç ilişkisi ve borç’ kavramından öncelikli ve önemli-dir. Bu nedenle de bu güne kadar olduğu üzere Yasadaki ‘borç’ kavramını, ‘risk’i de içerecek şekilde anlamak gerekecektir.

Kefaletin süreli ya da süresiz olmasının bu hakkın kullanılmasında bir önemi bulun-mamaktadır. Ancak dönme hakkını kullanan kefil, alacaklının kefalete güvenmesi nedeniyle uğradığı zararlar var ise, bunları da gidermekle yükümlü olacaktır. Burada bahsedilen zarar, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle oluşan olumsuz zararlardır54.

Kefilin kefaletten dönme hakkını kullanabilmesi için kefaletin gelecekte doğacak olan bir borca ilişkin olması gerekir. Zira Tasarı’nın 599 uncu maddesinde bu hakkın ancak “borç doğmadığı sürece” kullanılabileceği belirtilmiştir. Gelecekte doğacak borca kefalet uygulamada özellikle cari hesap şeklinde işleyen banka kredilerinde kendini göstermek-tedir. Borç doğduktan, örneğin kredi tahsis edilip kullanılmaya başlandıktan sonra (gayri nakdi krediler dâhil) kefilin bu hükme dayanarak kefaletten dönmesi ise artık söz konusu olamayacaktır.

111

Bankacılar Dergisi

Kefilin kefaletten dönme hakkını kullanabilmesi için varlığı aranan hallerden ‘asıl borçlu-nun malî durumunun, kefalet sırasında kefilin iyi niyetle varsaydığından çok daha kötü oldu-ğunun sonradan ortaya çıkması’ hali kefilin sübjektif durumunu ilgilendirdiğinden, uygulamada çeşitli ihtilaflara neden olabilecektir55.

III. S. Süreli Kefalet (m.600)

Kefaletten kaynaklanan sorumluluğun sözleşmeyle belirli bir süre için sınırlandırıldığı kefalet türüne süreli kefalet denilmektedir. Süreli bir kefaletten söz edebilmek için önemli olan kefalet sözleşmesinin süreli olmasıdır. Yoksa asıl borcun süreli olması kefaletin de süreli oldu-ğu anlamına gelmemektedir56.

818 Sayılı Borçlar Kanunumuzun süreli kefaleti düzenleyen 494 üncü maddesinde, söz-leşmeyle belirlenen sürenin sona ermesi durumunda alacaklının takip eden bir ay içerisinde icraya ya da mahkemeye başvurması gerektiği, bu gerekliliği yerine getirmez ya da yerine getirir de takibata uzun bir süre ara verirse, kefilin artık sorumluluktan kurtulacağı belirtilmek-tedir.

B.K.T.nda ise konu hakkında daha kesin bir ifadeyle “Süreli kefalette kefil, sürenin sonunda borcundan kurtulur.” denilmiştir.

Mevcut düzenleme, sözleşmedeki süre sona ermesine rağmen alacaklıya 1 aylık ek bir süre vererek alacaklının menfaatini korunmakta iken, Tasarı, sürenin bitmesiyle kefa-let borcunun sona ereceği belirtilerek borçlunun menfaatleri korumuş olmaktadır.57 Madde-nin gerekçesinde bu durum, “Kefalet sözleşmesi, tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir ve kefil bu sözleşmeyle karşı bir edim elde etmeksizin borç altına girmektedir. Bu durumda karşıt iki menfaatten kefilinkinin korunmasının yeğlenmesi gerektiğinden madde bu şekilde düzenlenmiştir.”şeklindeki ifadeyle açıkça belirtilmiştir.

Tasarı’nın çoğu hükmünde kaynak İsviçre Borçlar Kanunu’ndaki düzenlemelere bağlı kalınmış olunmasına rağmen süreli kefalette aynı esastan hareket edilmemiştir. Zira kaynak kanunun süreli kefaleti düzenleyen 510/3 maddesinde, “Belirli bir süre için yükümlülük altına giren kefil, alacaklı, bu sürenin sona ermesini izleyen dört hafta içinde, hukuki yollara başvu-rarak haklarını kullanmazsa ve takiplerini önemli bir ara vermeksizin sürdürmezse, borcundan kurtulur” düzenlemesine yer verilmiştir58.

III. T. Süresiz Kefalet (m.601)

Yukarıda belirtildiği üzere, 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 494 üncü maddesine göre, sü-resiz kefalette kefil, asıl borç muaccel hale geldikten sonra alacaklıdan 1 ay içerisinde icraya ya da mahkemeye müracaat ederek takip haklarını kullanmasını isteyebilmektedir. Alacaklı bu is-teme rağmen takibata başlamaz ya da başlar da uzun bir süre ara verirse kefil kefaletten kurtul-muş olmaktadır. Kanunda bu konuda kefalet türleri arasında herhangi bir ayrım yapılmış ise de öğretide söz konusu düzenlemenin sadece adi kefillere uygulanabileceği kabul edilmektedir59.

Tasarı’nın konuya ilişkin 601 inci maddesinde ise “Süreli olmayan kefalette kefil, asıl borç muaccel olunca, adi kefalette her zaman ve müteselsil kefalette ise, kanunun ön-gördüğü hâllerde, alacaklıdan, bir ay içinde borçluya karşı dava ve takip haklarını kul-lanmasını, varsa rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçmesini ve ara vermeden takibe devam etmesini isteyebilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere, Tasarı’da kefalet türlerine göre bir ayrıma gidilmiştir. Buna göre, adi kefalette kefil her zaman için (borcun muaccel olması koşuluyla) alacaklıdan asıl borçluyu bir ay içerisinde takip etmesini, rehinleri paraya çevirmesini ve takiplere ara vermeksizin devam etmesini isteme hakkına sahiptir. Alacaklı bu isteme rağmen gereğini yerine getirmez ise kefil artık borcundan kurtulmuş olacaktır.

112

Necati Aksoyoğlu

Müteselsil kefalette ise kefilin bu hakkı ancak “kanunun uygun gördüğü hallerde” kullanabilir. “Kanunun uygun gördüğü haller” deyimi ile Tasarı’nın 586 ıncı maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin kastedildiği düşünülmektedir. Yani aynı alacak için verilmiş teslim koşuluna bağlı taşınır rehni ya da alacak rehni var ise müteselsil kefil alacaklıdan 601 inci madde çerçevesinde ancak bunlar için takip başlatılmasını isteyebilecektir 60.

818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 494 üncü maddesine göre, alacak muaccel hale geldik-ten sonra kefil alacaklıdan bir ay içinde takip haklarını kullanmasını isteme hakkına sahiptir. Alacaklı bu isteme rağmen takip başlatmaz ise kefil kefalet borcundan kurtulmuş olacaktır. Bu takip asıl borçluya, kefile ya da her ikisine birden olabilir. Bu konuda yasada herhangi bir kısıtlama bulunmamaktadır. Tasarı’nın 601 inci maddesinde ise bir kısıtlamaya gidilerek, asıl borç muaccel olunca kefilin alacaklıdan bir ay içerisinde borçluya karşı takip başlatmasını isteyebileceği belirtilmiştir.

III. U. Kefalete İlişkin Hükümlerin Uygulama Alanı (m.603)

B.K.T’nın ‘Uygulama Alanı’ başlıklı 603 üncü maddesinde;

“- Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve - eşin rızasına -

ilişkin hükümler, gerçek kişilerce kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad al-tında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.”

denilmektedir. Bu hüküm, 818 Sayılı B.K.’nda yer almayan yeni bir hükümdür.

Söz konusu düzenleme gereğince, kefalet sözleşmelerinin kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümleri, gerçek kişiler tarafından verilen garanti, borca katılma, kredi emri (BKT m.516 vd.) için de geçerli olacaktır. Buna karşılık kişisel güvence verme niteliği taşımasına rağmen ‘aval verme’ durumunun bu kapsamda değerlendirilmeme-si gerekir. Zira avalin koşulları özel kanun olan TTK.nda belirlenmiştir. (m.613)61 Tasarı’nın 603 üncü maddesinin bu haliyle yasalaşması halinde, tarafların garanti sözleşmesi adı al-tında kaleme aldıkları ve gerçekte de bu amaçla imzaladıkları sözleşmelere de kefalet söz-leşmesi hükümlerinin uygulanması sonucu ortaya çıkacaktır. Oysa taraflar B.K.T.nın 128 inci maddesinin verdiği olanaktan yararlanmak suretiyle kendi aralarında bir garanti söz-leşmesi imzalamak istiyor olabilirler. Onların bu konudaki iradesine baştan ipotek koymak, Anayasa ile güvence altına alınan sözleşme serbestliği ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Tüm bunların yanı sıra, bu yöndeki düzenlemeye gerek de bulunmamaktadır. Zira B.K.T’nın 19 uncu maddesinde “Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorum-lanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.” düzenlemesine yer ve-rilerek, uygulanacak hukuk kuralının tarafların beyanına göre değil, ortak ve gerçek iradeye göre belirleneceği kabul edilmiştir. Nitekim kaynak İsviçre Borçlar Kanunu’nun revizyonu sı-rasında da aynı konu gündeme gelmiş, ancak kefalet sözleşmesini diğer kurumlardan ayırt etmenin uygulamaya bırakılmasının daha doğru olacağına karar verilerek bu konudaki yasa teklifi kabul edilmemiştir 62.

IV. Sonuç

Kefalet konusunda yapılan değişiklikler incelendiğinde, kefili daha fazla koruma amacı taşındığı ve bu konuda genel olarak kaynak kanun olan İsviçre Borçlar Kanunu’ndaki mevcut düzenlemelerin esas alındığı görülmektedir. Bunanla birlikte, kimi durumlarda kaynak kanun-da yer alan düzenlemelerin de ilerisine gidilerek sözleşmenin ve tarafların niteliklerine dahi bakılmaksızın adeta kefili alacaklıya karşı koruma içgüdüsüyle hareket edilmiştir. Bu nedenle Tasarı’nın geneli hakkında ileri sürülen “sözleşme yapanlar arasında özellikle belli bir tarafı tutmak, kayırmak, belli alanlarda çok aşırı koruma getirmek, sözleşmenin diğer tarafını ceza-

113

Bankacılar Dergisi

landırmak ön fikri ile Tasarı’nın kaleme alındığı” yönündeki eleştiri63 kefalete ilişkin hükümler için de aynen geçerli bulunmaktadır.

Tasarı’nın mevcut haliyle yasalaşması halinde, kefalet sözleşmelerinin bugünkü işlevini belirli bir oranda kaybedeceği ve işlemlerinde bu teminata sıklıkla başvuran bankaların, kul-landıracakları krediler için başka teminat arayışı içerisine girecekleri, bulamadıklarında kredi kullandırmaktan kaçınabilecekleri, bu durumun da ekonomik hayat üzerinde olumsuz etki do-ğuracağı muhakkaktır.

Kaynakça

AKSOY R. (2009), Kefalet Sözleşmesindeki Kefil İle Alacaklı Arasındaki İlişki, Tez, Kayseri, 2008, www.yok.

gov.tr AKBAŞ B., “Borçlar Kanunu Tasarısı Çerçevesinde Kefilin Savunmaları”, İstanbul Barosu Dergisi, C.83, S.1.ALTOP , A. (2009), “Yeni Borçlar Kanunu Taslağının Değerlendirilmesi”, İktisadi Kalkınma Vakfı Yayınları, İstanbul. BARLAS N. (2008), “Makalelerim”, C.1, İstanbul.

BAŞYİĞİT, Ö. (2005), “Borçlar Kanunu Tasarısı İle Karşılaştırmalı Olarak Kefalet Sözleşmesinin Sona Ermesi”,

Legal Hukuk Dergisi, Eylül Sayısı. BİLGE, N. (1954), “Kefilin Alacaklıya Halen Olmasından Doğan Bazı Meseleler”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XI, S.1-2,.BUDAK, A.C. (2008), İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takip, İstanbul, 2008.DEVELİOĞLU, H. M. (2009), Kefalet Sözleşmesini Düzenleyen Hükümler Işığında Bağımsız Garanti Sözleşmeleri, İstanbul.GÖNÜLTAŞ, R. (2009) “Kefilin Alacaklıya Karşı İleri Sürebileceği Def’iler”, Tez, İstanbul, , www.yok.gov.tr GRASSINGER, E.G. (1996), Kefilin Alacaklıya Karşı Sahip Olduğu Savunma İmkanları, İstanbul.GÜRTEN, K. (2007), Roma Hukukunda Kefalet Akdi, Ankara.KARATAŞ M, (2009) “Ödemede Bulunan Kefilin Alacaklıya Halef Olması ve Hukuki Sonuçları”,Tez, İstanbul,

2006, www.yok.gov.trKILIÇOĞLU, A. (2008), “Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’na İlişkin Eleştiriler” Rapor.KIRCA, İ. (2006), Türk Borçlar Kanunu Tasarısı Kefalette Eşin İzni, Tuğrul Ansay’a Armağan, Ankara.KOCAAĞA, K. (2003), Türk Özel Hukukunda Cezai Şart, Ankara.KOÇ, N. (2001), İsviçre Borçlar Kanunu’nun Kefalet Sözleşmesine İlişkin Hükümleri, Mahmut Tevfik Birsel’e Armağan, İzmir.KOÇ, N., (2008), “Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Vekalet Sözleşmesine, Havaleye, Kefalet ve Adi Ortaklık

Sözleşmelerine İlişkin Olarak Yapılması Öngörülen Yenilik ve Değişiklikler”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi. KUNTALP, E., BARLAS N. (2005), Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’na İlişkin Değerlendirmeler, İstanbul.KUNTALP, E. (1985) “Ticaret Ortaklıklarının Ehliyeti”, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, s.5 vd.NURİ, B. (2005) “Türk Borçlar Kanunu Tasarısı İncelemesi”, Ankara Barosu Dergisi, S.2005 /3.ŞAHAN, G. (2009), Kefalet Sözleşmesinin Sona Ermesi, Ankara.ÖZEN, B, “Borçlar Kanunu Tasarısı m.586 Hükmünün Müteselsil Kefalete İlişkin Getirdiği Düzenleme”, Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C.10, S.3-4.ÖZEN, B. ( 2008), Kefalet Sözleşmesi, İstanbul.REİSOĞLU, S. (1992) Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Kefalet, Ankara.

SAĞLAM, İ. “Türk Borçlar Kanunu Tasarısının Değerlendirilmesi Sempozyumu”, Legal Hukuk Dergisi, s.34.SİRMEN, L. (1990), Alacak Rehni, Ankara.TANDOĞAN, H. (1982), Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara.TUNÇOMAĞ, K. (1968), Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul.UYGUR, T. (2003), Borçlar Kanunu. YAVUZ, N. (2010), Türk Kefalet Hukuku, Ankara.YAVUZ, C. (2007), Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul, www.kazanci.com.tr ; www.yok.gov.tr ; www.hukukturk.com ; www.legalbank.net

114

Necati Aksoyoğlu

Dipnotlar:

1 Anayasa Mahkemesi’nin 07.02.2008 tarih ve 2005/128 E. – 2008/54 K. Sayılı kararı. “ Hukuk devletinde hukuk güvenliğinin sağlanması, öncelikle hukuki işlemlerin sonuçlarının öngörülebilir olmasına bağlı bulunduğundan, bir sözleşmenin yapıldığı tarihte mevcut olmayan bir yasa hükmünün daha sonra geriye yürür şekilde bu sözleşmeden doğan bir ihtilafta uygulanmasının öngörülmesi, hukuk güvenliği ilkesine aykırıdır. Bu durum aynı zamanda, Anayasanın 48. maddesinde düzenlenen sözleşme özgürlüğüne de aykırılık oluşturur. Sözleşme özgürlüğü, sözleşmeden doğan uyuşmazlıklarda sözleşme hükümlerinin esas alınmasını da gerekli kılar. Tarafların özgür iradeleri ile düzenledikleri ve hukuken geçerli olan sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklarda sözleşme hükümlerinin belirgin olmadığından ya da tartışmalı olduğundan bahisle, söz konusu sözleşmenin akdedildiği tarihte yürürlükte olmayan bir yasa kuralının esas alınarak uyuşmazlığın çözümlenmesinin öngörülmesi, sözleşme özgürlüğüne aykırıdır” (www.legalbank.net).2 Bununla birlikte, bankalarla imzalanan genel kredi sözleşmelerinde olduğu gibi çerçeve sözleşmelere kefalet durumunda; sözleşme kanunun yürürlüğe girmesinden önce imzalanmış olsa dahi, mevcut borcun kaynağını oluşturan kredi kullandırma işlemi kanunun yürürlüğe girmesinden sonra gerçekleşmişse, kanaatimizce artık uyuşmazlığa yeni kanun hükümlerinin uygulanması gerekir. Zira, bu durumda alacaklı banka, kredi kullandırma işlemini gerçekleştirmeden önce yeni kanun hükümlerine uygun bir kefalet alabilme imkanına sahip bulunmaktadır.3 Seza Reisoğlu, Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Kefalet, Ankara, 1992, s.2,7,8; Burak Özen, Kefa-let Sözleşmesi, İstanbul, 2008, s.45 vd.4 Tasarı’nın 582/2 maddesinde 818 Sayılı B.K.’ndan farklı olarak ve doğru bir şekilde, bu tür durumlarda kefaletin geçerli olacağından bahsedilmemiş, sadece konu hakkında kefalet sözleşmesine ilişkin kanun hükümlerin uygulanacağından bahsedilmiştir. Asıl borçlu yönünden hukuken geçersiz olan bir borç için verilen kefaletin geçerli olacağını öngören mevcut düzenleme (m.485), kefalet borcunun fer’i bir borç olması ilkesiyle bağdaşmamaktadır.5 Gülçin Elçin Grassinger, Kefilin Alacaklıya Karşı Sahip Olduğu Savunma İmkânları, İstanbul, 1996, s.223 vd.6 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 12.06.2002 tarih ve E:19-426, K:513 sayılı kararı.”BK’nun 493 ve 494. maddeleri emredici nitelikte bulunmadığından, kefilin anılan yasa hükümleri ile kendisine tanınan haklardan başlangıçta vazgeçmesi olanaklıdır. Süresiz kefalette kefilin B.K.’nun 494. maddesindeki haklardan başlangıçta feragati, onu borçlu ile birlikte sözleşme devam ettiği sürece yükümlülük altına sokar”(www.kazanci.com.tr).7 Ragıp Gönültaş, Kefilin Alacaklıya Karşı İleri Sürebileceği Def’iler, Tez, İstanbul, 2009, s.100, www.yok.gov.tr (05.11.2009).8 Atilla Altop, Yeni Borçlar Kanunu Taslağının Değerlendirilmesi, İktisadi Kalkınma Vakfı Yayınları, İstanbul, 2009, s.72.9 Nevzat Koç, “İsviçre Borçlar Kanunu’nun Kefalet Sözleşmesine İlişkin Hükümleri”, Mahmut Tevfik Birsel’e Armağan, İzmir, 2001, s.267.10 Erden Kuntalp, “Ticaret Ortaklıklarının Ehliyeti”, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu. Ankara,1985 s.5 vd.11 Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 04.05.2009 tarih ve E:2051 K:5292 sayılı kararı. “805 Sayılı İktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe Kullanılması Hakkındaki Kanun’un 1. maddesi uyarınca Türk ticari müessese ve şirketlerin Türkiye dahilinde yapacakları her türlü işlemi Türkçe yapmak zorunda oldukları, aynı yasanın 4.maddesi uyarınca 1.maddede belirtilen şirket ve müesseselerin işlemlerini Türkçe düzenlemedikleri takdirde söz konusu sözleşme ve belgelere dayanamayacaklarının düzenlendiği 805 sayılı yasanın 1 ve 4.maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, davalı bankanın dosyaya ibraz ettiği ve davacının imzasını taşıyan belgeye dayanmasının mümkün olmadığı…..”12 1353 Sayılı Türk Harflerinin Kabul ve Tatbiki Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde, bu Kanunun yayınlandığı 01.11.1928 tarihinden itibaren tüm şirket ve özel kurumlarda Türk harfleriyle yazılmış olan yazıların kabulü ve işleme konulması zorunlu tutulmuştur. Yine aynı Kanunun 8 inci maddesi gereğince en geç 1 Ocak 1929 tarihinden itibaren tüm bankalar ve şirketler, bütün Türkçe işlemlerinde Türk harfleri kullanmak zorundadırlar. Bu Yasanın tamamında vurgulandığı üzere zorunluluk sadece Türkçe metinler içindir.13 Yargıtay 19.Hukuk Dairesi’nin 08.10.2001 tarih ve E:2408 K:6266 sayılı kararı. “Bilindiği gibi, kefalet sözleşmesinin geçerliliği, yazılı olması ve kefalet limitinin belirlenmesi koşuluna bağlıdır. Ancak kefalet limiti açıkça gösterilmemiş olsa bile 12.4.1944 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı uyarınca, sözleşme içeriğinden sorumluluk limiti belirlenebiliyorsa, bu takdirde sözleşme yine geçerli olacaktır” (www.hukukturk.com) (09.11.2009).14 Gökhan Şahan, Kefalet Sözleşmesinin Sona Ermesi, Ankara, 2009, s.43.15 İpek Sağlam, Türk Borçlar Kanunu Tasarısının Değerlendirilmesi Sempozyumu, Legal Hukuk Dergisi, S.34, s.3692.

115

Bankacılar Dergisi

16 İsmail Kırca, “Türk Borçlar Kanunu Tasarısı Kefalette Eşin İzni”, Tuğrul Ansay’a Armağan, Ankara,2006 s.438.17 Bülent Nuri, “Türk Borçlar Kanunu Tasarısı İncelemesi”, Ankara Barosu Dergisi, S.2005/3, s.80 “589. maddenin birinci fıkrasındaki eşin rızasının aranması kişilik haklarına ve sözleşme hürriyetine aykırıdır. Bu hüküm aile birliği yararları nazara alınarak konulmuşsa ayrı yaşama hakkının doğduğu durumlarda diğer eşin rızasının alınması ön-celikle uygulanması gereken bir kural olmalıdır.”18 Hüseyin Murat Develioğlu, Kefalet Sözleşmesini Düzenleyen Hükümler Işığında Bağımsız Garanti Sözleşmeleri, İstanbul, 2009, s.180.19 Nihat Yavuz, Türk Kefalet Hukuku, Ankara, 2010, s.268.20 Nevzat Koç, “Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Vekâlet Sözleşmesine, Havaleye, Kefalet ve Adi Ortaklık Sözleşmelerine İlişkin Olarak Yapılması Öngörülen Yenilik ve Değişiklikler”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, 2008, S.14, s.51 vd.21 Kırca, 447.22 Yavuz, s.269 “Eşin rızası, münhasıran şahsa bağlı haklardan değildir. O halde eylem yeteneği olmayan eşin vasisi onun yerine rıza açıklayabilir”.23 Reisoğlu, 117.24 Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara,1982, s.568.25 Sağlam, 3693.26 Kadir Gürten, Roma Hukukunda Kefalet Akdi, Ankara, 2007, s.84; Özen, a.g.e., s.230; Tandoğan, 697.27 Tasarı’nın 586 ıncı maddesinin ilk fıkrasının son cümlesi Adalet Komisyonunda değiştirilmiş olup değişiklikten önceki hali “Ancak, bunun için borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması veya borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması gerekir” şeklindedir. Ödeme güçlüğü içerisinde olmasına rağmen henüz ifada gecikme-miş bulunan müteselsil kefillere de doğrudan başvurabilme imkanı yaratabileceği endişesiyle Tasarı’da değişiklik yapıldığı düşünülmektedir.28 Burak Özen, “Borçlar Kanunu Tasarısı m.586 Hükmünün Müteselsil Kefalete İlişkin Getirdiği Düzenleme”, Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C.10, S.3-4, s.487.29 Aksi yönde, Özen, a.g.e.s.242.30 Rehin cirosu ile alınan kambiyo senetlerinin de Tasarı’nın 586 ıncı maddesi kapsamındaki rehin türlerinden kabul edilmesi gerektiği konusunda Bkz. Özen, a.g.m., s.490.31 Mevcut Tasarı, teslim şartına bağlı menkul rehni ve alacak rehni dışındaki diğer rehin türleri bakımından, rehinli malın değeri alacağı karşılamaya yeter gözüküyor olsa dahi müteselsil kefile başvurabilme noktasında bir sınırlama getirmediğinden, sözü edilen bu durumda da doğrudan müteselsil kefile başvurulabilme imkanı bulunduğu düşünülmektedir. 32 Bankacılık uygulamasında sıklıkla başvurulan araç rehinleri bu şekildedir. Ancak araç üzerindeki rehin hakkı teslim suretiyle kurulmuşsa (M.K.m.940) artık bu durumda müteselsil kefile başvurabilmek için öncelikle bu rehni paraya çevirmek gerekecektir.33 Hak rehninin üst kavram, alacak rehninin ise alt kavram olduğu konusunda Bkz. Lale Sirmen, Alacak Rehni, Ankara, 1990, s.3.34 Yavuz, 286.35 Cevdet Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul, 2007, s.847; Reisoğlu, 129; Tandoğan, 772-773.36 Tasarı’nın 587 ıncı maddesinin ikinci fıkrasın ikinci cümlesi Adalet Komisyonunda değiştirilmiş olup değişiklikten önceki hali “Ancak, bir kefil, kendisiyle birlikte daha önce veya aynı zamanda müteselsilen yükümlü bulunan ve Türkiye’de takip edilebilen bütün kefillere karşı takibe girişilmiş olmadıkça, kendi payını ödemesi veya payı için ayni güvence sağlaması koşuluyla, payından fazlasını ödemekten kaçınabilir” şeklindedir. Tasarı’nın eski haline göre, birlikte müteselsil kefilin söz konusu haktan yararlanabilmesi ancak kendi payına düşen kısmı ödemesi ya da bu kısım için ayni teminat vermesi halinde mümkün iken yeni halinde bu şart kaldırılmıştır.37 Nami Barlas, Makalelerim, C.1, İstanbul, 2008 s.388 ; Erden Kuntalp/Nami Barlas, Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’na İlişkin Değerlendirmeler, İstanbul., 2005, s.268.38 Turgut Uygur, Borçlar Kanunu, 2003, C.8, s.9375.39 Köksal Kocağa, Türk Özel Hukukunda Cezai Şart, Ankara, 2003, s.141.40 Özen, 106.41 Ramazan Aksoy, Kefalet Sözleşmesindeki Kefil İle Alacaklı Arasındaki İlişki, Tez, Kayseri, 2008, s.14, www.yok.gov.tr, (05.11.2009).42 Yavuz,354.43 Reisoğlu, 178.

116

Necati Aksoyoğlu

44 Aksoy, 43.45 Müslüm Karataş, Ödemede Bulunan Kefilin Alacaklıya Halef Olması ve Hukuki Sonuçları,Tez, İstanbul, 2006, s.97,www.yok.gov.tr (23.11.2009).46 Reisoğlu, 184.47 Tandoğan, 786.48 Ahmet Kılıçoğlu, Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’na İlişkin Eleştiriler - Rapor, Ankara, 2008, s.99.49 Aksoy, 37.50 Necip Bilge, “Kefilin Alacaklıya Halen Olmasından Doğan Bazı Meseleler”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XI, S.1-2,1954, s.292.51 Reisoğlu, 227 ; Tandoğan,793 ; Kenan Tunçomağ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 1968, s.668.52 “Maddenin ikinci fıkrasında, borçlu ve kefil sıfatının aynı kişide birleşmesi durumunda, alacaklı için kefaletten doğan özel yararların saklı kalacağı belirtilmiştir. Meselâ, borçlu kefilin ölümüyle onun tek mirasçısı olmuşsa, bu durumda kefil ve asıl borçlu sıfatları aynı kişide birleştiğinden, kefalet borcu sona erecektir. Ancak, kefile kefalet söz konusu olduğunda, böyle bir sona ermenin mutlak olarak kabul edilmesi hâlinde, kefile kefalet de sona ereceği ve bu durum alacaklıyı kefile kefalet güvencesinden yoksun bırakacağı için, fıkrada, alacaklının kefaletten doğan özel yararlarının saklı kalacağı hükme bağlanmış ve kefalet borcu sona ermemiş gibi, kefile kefalet borcunun varlığını sürdüreceği kabul edilmiştir.” 53 Şahan,142.54 Aksoy, 28.55 Erden Kuntalp/Nami Barlas, 272.56 Reisoğlu, 235-235.57 Özgür Başyiğit, “Borçlar Kanunu Tasarısı İle Karşılaştırmalı Olarak Kefalet Sözleşmesinin Sona Ermesi”, Legal Hukuk Dergisi, Eylül 2005, s.3317 vd.58 Koç, İsviçre Borçlar Kanunu’nun Kefalet Sözleşmesine İlişkin Hükümleri”, s.276.59 Reisoğlu, s.241 “B.K. 487 maddeye göre alacaklı asıl borçluyu takip etmeden müteselsil kefili takip edebilir. …..Bu durumda, müteselsil kefilin alacaklıya, kendisinin bir ay içinde takip edilmemesi veya takibe ara verilmesi halinde borcundan kurtulacağını bildirmesi mantıki olmaz. Zira borç muaccel olduktan sonra müteselsil kefilin her an borcu ödeme imkanı mevcuttur. Nasıl ki genel bir borç ilişkisinde borçlu, borç muaccel olduktan sonra alacaklıdan kendisini takip etmesini talep edemezse, müteselsil kefilin de böyle bir talepte bulunmağa hakkı olmamak gerekir”.60 Aksoy, 81.61 Yavuz, 375 “Avalin geçerlilik koşullarının münhasıran kıymetli evrak hukuku çerçevesi içinde ele alınması gerektiği, bu nedenle BKT md. 603 hükmünün kapsamına aval vermenin girmeyeceği en azından tartışmaya değer”.62 Kuntalp/Barlas, 271-272.63 Veysel Başpınar, “Hukuk Tekniği Açısından Türk Borçlar Kanunu Tasarısının Değerlendirilmesi”, Ali Naim İnan’a Armağan, Ankara, 2009,s.221.

117

Bankacılar Dergisi

Özel Hükümlerde Bankalar İçin Yenilik Getiren Düzenlemeler

Aydın Düren*

Sevgili meslektaşlarım değerli misafirler. Günün bu son sunumunda, Taslak “Türk Borç-lar Kanunu” (bundan böyle “Taslak Kanun” olarak anılacaktır) ile Özel Hükümler’e getirilen ve bankaları ilgilendireceğini düşündüğümüz bazı konulara dikkat çekmek istiyorum. Daha önce meslektaşlarımın da belirttiği gibi sunumun hemen sonrasında gündeme getirmek istediğiniz konular ve görüşler için sözü sizlere bırakacağım.

I. Genel Olarak Önemli Değişiklikler:

Genel olarak Taslak Kanunun özel hükümlere getirdiği yeniliklere bakınca bankaları ağır-lıklı olarak ilgilendirdiğini düşündüğümüz konular aşağıdaki gibi özetlenebilir. Kolaylık olması açısından her bir konu başlığı ile ilgili Taslak Kanun madde numaraları da aşağıda belirtilmiştir.

Borçlunun Temerrüdü (Taslak Kanun 117-125)- Borçların ve Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, Zamanaşımı (Taslak Kanun 131-145)- Satış Sözleşmesi (Taslak Kanun 206-236) - Taşınmaz Satışı ve Satış İlişkisi Doğuran Haklar (Taslak Kanun 237-246)- Kısmi Ödemeli Satışlar (Taslak Kanun 253-281) - Kira Sözleşmesi (Taslak Kanun 299-356)- Ödünç Sözleşmesi (Taslak Kanun 379-392)- Hizmet Sözleşmesi (Taslak Kanun 393-447)- Vekalet Sözleşmesi (Taslak Kanun 502-514)- Ticari Temsilci (Taslak Kanun 547-554)- Adi Ortaklık Sözleşmesi (Taslak Kanun 620-645)-

II. Borçlunun Temerrüdü:

Genel Hükümler içerisinde düzenlenmiş olsa da özel borç ilişkilerine etkisi bakımından dikkat çekmek istediğim bazı hususlar var.

Bunlardan birincisi “Borçlunun Temerrüdü” ile ilgili maddelerde getirilen düzenlemeler. Borçlar Kanununda (BK) 101-108. maddeler arasında düzenlenen temerrüde düşmenin koşul-ları, temerrüde düşme sonucunda ortaya çıkacak gecikme tazminatı, beklenmedik hallerden sorumluluk, temerrüt faizi, faizlerde, iratlarda ve bağışlamada temerrüt faizi ve son olarak aşkın zarara (munzam zarar) ilişkin hususlar sadeleştirilmiş bir şekilde TBK’da 117-126. maddeler arasında düzenlenmiştir.

1. Temerrüt Faizi:

Uygulanacak temerrüt faizine ilişkin getirdiği sınırlamalar ve yeni düzenlemeler ile Taslak Kanunun 120. maddesi dikkat çekicidir.

“Madde 120- Temerrüt Faizi

Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir.

Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen

* Türkiye Garanti Bankası A.Ş. Genel Müdür Yardımcısı.

118

Aydın Düren

yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz.

Akdî faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdî faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdî faiz oranı geçerli olur. “

Maddenin birinci fıkrasında değişen koşullara uygunluk sağlamak açısından sabit bir ra-kam yerine borcun doğduğu tarihteki mevzuata atıfta bulunulmaktadır. Dolayısıyla 3095 sayılı Kanun ve bankaları ilgilendiren diğer özel düzenlemelerin uygulaması devam edecek. Gerek-çeler de incelendiğinde bu maddede getirilen düzenleme ile borçluların yüksek oranlı temerrüt faizi ile karşı karşıya kalmamaları amacı ile bir sınırlama getirildiğini bu sınırın da sözleşmede belirlenen veya mevzuat uyarınca belirlenecek akdi faiz oranlarının yüzde 100’ü ile sınırlı olacak bir temerrüt faizi olarak belirlenmesi gerekecek. Bu bağlamda maktu sözleşmelerimizde belir-lenen temerrüt faiz oranlarının bu sınırlamaya uygun hale getirilmesi gerekecektir. Taslak Ka-nunun bu hükmünün kanunlaşmasından önce imzalanan sözleşmelerdeki temerrüt faizi oran-larının geçerliliğini koruyup korumayacağı hususunu uygulama kanunu çerçevesinde tartışmak gerekecek. 120. maddenin 3. fıkrası ise akdi faizin belirlendiği ancak temerrüt faizine ilişkin bir sözleşme hükmünün bulunmadığı durumlarda akdi faiz oranının temerrüt faizi için de geçerli olacağını düzenlemektedir.

2. Munzam Zarar (Aşkın Zarar):

Taslak Kanunun 122. maddesi BK 105’te düzenlenen “Munzam Zarar” başlığını düzenle-mekte olup, “munzam zarar” kavramı yerine “aşkın zarar” kavramını getirmektedir. Taslak mad-de içerik itibari ile önemli bir değişiklik getirmemektedir.

3. Sürekli Edimli Sözleşmeler:

Son olarak Taslak Kanun’da 126. maddesinde düzenlenen “Sürekli edimli sözleşmeler” ile ilgili yapılan düzenlemeden bahsetmek istiyorum. BK’da yer almayan, yeni olan bu hüküm tek fıkradan oluşmakta ve sürekli edim içeren sözleşmelerde borçlunun temerrüdü halinde alacak-lının seçim haklarının ne olduğunu düzenlemektedir. Bilindiği üzere BK 106-108 ile ani edimli sözleşmelerde borçlunun temerrüdü halinde doğacak hukuki sonuçları düzenlemekte iken bura-da sürekli edimli sözleşmelerde borçlunun temerrüdünün hukuki sonuçları ayrıca düzenlenmesi gerektiği düşünülmüş ve 126. madde aşağıdaki gibi kaleme alınmıştır.

“Madde 126- İfasına başlanmış sürekli edimli sözleşmelerde, borçlunun temerrüdü hâlinde alacaklı, ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği gibi, sözleşmeyi feshederek, sözleşmenin süre-sinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.”

Söz konusu 126. madde aynen ani edimli sözleşmelerde olduğu gibi alacaklıya sözleşme-yi feshetme ve doğan müspet zararın tazminini isteme seçimlik hakkını da tanımakta, edimlere başlanmış olması nedeni ile herhangi bir kısıtlama getirmemektedir.

III. Borçların ve Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, Zamanaşımı

1. İbra sözleşmesi:

Yine Genel Hükümler içerisinde ele alınan ancak özel hükümlere etkisi nedeni ile bahsetmek istediğim ikinci konu ise borç ilişkilerinin sona ermesine ilişkin Taslak Kanunun 132. maddesi.

“Madde 132- Borcu doğuran işlem kanunen veya taraflarca belli bir şekle bağlı tutulmuş olsa bile borç, tarafların şekle bağlı olmaksızın yapacakları ibra sözleşmesiyle tamamen veya kısmen ortadan kaldırılabilir.”

119

Bankacılar Dergisi

132. maddede asıl borç ilişkisini doğuran işlemin şekil şartından bağımsız bir irade beyanı isteniyor ve tarafların yapacakları ayrı bir ibra sözleşmesine atıfta bulunuluyor. Bankalar açısın-dan borçlu müşteriler ile borç ilişkilerinin sonlandırılması konusunda imzalanacak ve borçlunun da imzasını içeren bir “ibra sözleşmesi” hayatımızda fazlası ile yer alacak. Tek taraflı olarak banka tarafından borçluya verilen ibra yazıları yeterli olmayacak kanaatindeyiz.

2. İfa imkansızlığı:

İbra sözleşmesi dışında “ifa imkansızlığı” ile ilgili getirilen bazı yeni düzenlemelerden de bahsetmek istiyorum. Taslak Kanunun 136. maddesini incelediğimizde:

“Madde 136- Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.

Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleş-meyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır.

Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür.”

Son fıkrada yapılan yeni bir düzenleme ile borçlunun ifanın imkansızlaştığını gecikmeden

bildirmesi ve zararın daha da artmasını engellemesi gerekmektedir. Aksi takdirde doğan zarar-lardan sorumluluğu öngörülmektedir.

3. Kısmi ifa imkansızlığı:

Taslak Kanunun 137. maddesi BK’da yer almayan ve “Kısmi ifa imkansızlığı” başlıklı yeni bir maddedir. BK 117. maddesinde borcu sona erdiren sebepler arasında sadece tam imkan-sızlığın düzenlenmesi nedeniyle kısmi imkansızlık konusunun ayrıca düzenlenmesi gerektiği düşünülmüş ve 137. madde tasarıya eklenmiştir.

“Madde 137- Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle kısmen imkânsızlaşırsa borçlu, borcunun sadece imkânsızlaşan kısmından kurtulur. Ancak, bu kısmî ifa imkânsızlığı önceden öngörülseydi taraflarca böyle bir sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anla-şılırsa, borcun tamamı sona erer.

Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, bir tarafın borcu kısmen imkânsızlaşır ve ala-caklı kısmî ifaya razı olursa, karşı edim de o oranda ifa edilir. Alacaklının böyle bir ifaya razı olmaması veya karşı edimin bölünemeyen nitelikte olması durumunda, tam imkânsızlık hü-kümleri uygulanır.”

Maddenin birinci fıkrasında borçlunun sorumlu tutulamayacağı nedenlerle kısmen ifanın imkansızlaşması halinde sadece o kısım için yükümlüklerinden kurtulmasını sağlamakta. Aynı fıkranın ikinci cümlesi ile borcun tamamının da sona erdirebileceği konusu düzenlenmekte. Maddenin her borç ilişkisinin özelinde mahkemelerce yorumlanması gerekecek iç daraltan bölümü ikinci fıkrası. Karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde kısmi ifa imkansızlığı olur ise ala-caklının kısmi edime razı olması koşulu ile karşı edim de o oranda azaltılır. Alacaklı razı olmaz ise veya karşı edimin bölünememesi halinde tam imkansızlık hükümleri uygulanır yukarıda bahsi geçen 136. madde hükümleri uygulanır ve borçlunun kusuru yok ise borçlu borcundan kurtulur.

120

Aydın Düren

4. Aşırı ifa güçlüğü:

BK’da yer almayan ve Taslak Kanunda yeni düzenlenen bir başka konu ise 137. maddede yer alan “Aşırı ifa güçlüğü” kavramı. Bu maddede düzenlenen husus “ahde vefa” ilkesine istisna teşkil eden “işlem temelinin çökmesi” kuralına ilişkindir.

“Madde 138- Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kuralla-rına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borç-lu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.”

Medeni Kanun 2. maddesi uyarınca sözleşmeden dönme veya sözleşmenin değişen ko-şullara uyarlanması konusu bu maddede düzenlenmiştir. Sözleşmenin değişen koşullara göre uyarlanması konusu dört koşula bağlanmıştır:

• taraflarca öngörülemeyen bir durumun ortaya çıkmış olması;• borçludan kaynaklanmayan bir durumun ortaya çıkmış olması• durumun borçlu aleyhine dürüstlük kurallarına aykırılık teşkil edecek şekilde değişmiş olması• borcun ifa edilmemiş olması yada güçleşmeden doğan haklarını saklı tutarak borcun ifa edil-

miş olması.

Bu şartların tümünün varlığı halinde hakimden sözleşmenin yeniden uyarlanması talep edilebilir. Mümkün olmaması halinde sözleşmeden borçlu dönebilir.

IV. Satış Sözleşmesi

Önem arz eden özel sözleşmelerden biri olan alım satım sözleşmelerine yönelik bu bö-lüm incelendiğinde üst başlık olan “satım/trampa” yerini “Satış Sözleşmesi” kavramının aldığını görüyoruz.

1. Yarar ve hasar devri:

Yarar ve hasarın devrine ilişkin olarak BK 183. maddeye denk gelen 208. maddeyi Taslak Kanunda görüyoruz.

“Madde 208- Kanundan, durumun gereğinden veya sözleşmede öngörülen özel koşul-lardan doğan ayrık hâller dışında, satılanın yarar ve hasarı; taşınır satışlarında zilyetliğin devri, taşınmaz satışlarında ise tescil anına kadar satıcıya aittir.

Taşınır satışlarında, alıcının satılanın zilyetliğini devralmada temerrüde düşmesi durumun-da zilyetliğin devri gerçekleşmişçesine satılanın yarar ve hasarı alıcıya geçer.

Satıcı alıcının isteği üzerine satılanı ifa yerinden başka bir yere gönderirse, yarar ve hasar, satılanın taşıyıcıya teslim edildiği anda alıcıya geçer.”

Taslak 208. maddenin birinci fıkrasında taşınır satışlarında zilyetliğin devri taşınmaz satış-larında ise tescil anına kadar hasar ve yararın satıcıya ait olacağı hükme bağlanmıştır.

Maddenin ikinci fıkrası alıcının taşınır satışında zilyetliğin devralınmasında temerrüt ha-linde olması durumunda yarar ve hasarın artık alıcıya geçtiği düzenlenmektedir. Taşınmazlarda zilyetliğin devrinin tescilden sonraki bir tarihte yapılacak olması halinde yarar ve hasar devri 245.

121

Bankacılar Dergisi

maddede düzenlenmiş olup yarar ve hasar teslim anında alıcıya geçer.

208. maddenin son fıkrada ise taşınır malın bir başka yerde teslimi halinde yarar ve hasa-rın teslimat yerinde devredileceğini hükme bağlamaktadır.

Satış Sözleşmesi ile ilgili bölümün diğer maddelerine bakıldığında Taslak Kanunun 212. maddesinin ilk fıkrası yeni bir fıkra olarak eklenmiştir. Satıcının temerrüdü halinde borçlunun temerrüdü hükümlerinin uygulanacağını da açıkça belirtmektedir.

“Madde 212- Satıcının temerrüdü

Satıcının temerrüdü hâlinde, borçlunun temerrüdüne ilişkin genel hükümler uygulanır.

Zilyetliğin devri için belirli bir süre konulmuş olan ticarî satışlarda, satıcı temerrüde düşerse alıcının, devir isteminden vazgeçerek borcun ifa edilmemesinden doğan zararının giderilmesini istediği kabul edilir.

Alıcı, satılanın devredilmesini isteme niyetinde ise, belirlenen sürenin bitiminde bunu satı-cıya hemen bildirmek zorundadır.”

2. Taşınmaz satışı ve satış ilişkisi doğuran haklar:

Dikkat çekici başka değişikliklerin olduğu bir bölüm ise Taslak Kanunun 237-246 arasında-ki maddeler. Bu bölümde taşınmaz satışı ve satış ilişkisi doğuran haklara ilişkin bazı düzenleme-ler yer almakta. Taslak 237. madde şekil şartına ilişkin madde olup BK’daki hükümlerden farklı bir düzenleme getirmemektedir.

“Madde 237- Taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için, sözleşmenin resmî şekilde düzen-lenmesi şarttır. Taşınmaz satışı vaadi, geri alım ve alım sözleşmeleri, resmî şekilde düzenlenme-dikçe geçerli olmaz. Önalım sözleşmesinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır.”

Önalım, geri alım ve alım haklarının en çok ne kadar süre ile tesis edileceğini düzenleyen 238. madde taslakta yeni bir madde olarak yer almıştır. Buna göre:

“Madde 238- Önalım ve geri alım hakları en çok yirmi beş yıl, alım hakkı ise en çok on yıllık süre için kararlaştırılabilir ve kanunlarda belirlenen süreyle tapu siciline şerh edilebilir.”

Önalım, geri alım ve alım haklarının devrine ilişkin düzenleme 239. maddedir. Maddenin

son fıkrası ise devir işleminin şekil şartını düzenlemektedir. Buna göre:

“Madde 239- Aksine anlaşma olmadıkça, sözleşmeden doğan önalım, alım ve geri alım hakları devredilemez, ancak miras yoluyla geçer. Bu hakların devredilebileceği sözleşmeyle karar-laştırılmışsa, devir işlemi hakkın kurulması için öngörülen şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz.”

Taslak Kanun ile yeni getirilen maddelerden bir diğeri ise önalım hakkının ne zaman ileri sürülebileceğini düzenleyen 240. maddedir.

“Madde 240- Önalım hakkı, taşınmazın satışı ya da ekonomik bakımdan satışa eşdeğer her türlü işlemin yapılması hâllerinde kullanılabilir. Taşınmazın, mirasın paylaşımında mirasçılar-dan birine özgülenmesi, cebrî artırma yoluyla satışı ve kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi ve bunlara benzer amaçlarla edinilmesi hâllerinde önalım hakkı kullanılamaz.”

Taslak maddenin 240. maddesi uyarınca önalım hakkı satış veya “ekonomik bakımdan satışa eşdeğer her türlü işlem” yapılması halinde önalım hakkının kullanılabileceğini belirtmek-te. Önem arz eden nokta ve en çok tartışma konusu olacak ibare “ekonomik bakımdan satışa eşdeğer her türlü işlem” olacaktır. Gerekçelerde örnek olarak bir gayrimenkul yatırım ortaklığının

122

Aydın Düren

hisselerinin bütünü ile devrinin önalım hakkının kullanılabilir hale getireceği belirtilmektedir. Öte yandan önalım hakkına konu bir gayrimenkulun ayni sermaye olarak bir anonim veya limited şir-kete konması halinde önalım hakkının doğmayacağı belirtilmiştir. Konan ayni sermaye karşılığı verilen hisselerin devri halinde ne olacak? Söz konusu taşınmazdan elde edilen tüm ekonomik değerlerin temlik edilmesi halinde önalım hakkı kullanılabilir mi? Epeyce bir tartışma konusu yaratacak bir hüküm olduğunu düşünüyorum. Ekonomik bakımdan satışa eşdeğer işlem kavra-mının netleşmesi gerekecek.

Taslak Kanunun 241 ve 242. maddeleri önalım hakkının kullanılması koşullarını ve hak düşüm sürelerini düzenlemektedir. Buna göre:

“Madde 241- Satıcı veya alıcı, satış sözleşmesinin yapıldığını ve içeriğini önalım hakkı sahibine noter aracılığıyla bildirmek zorundadır. Önalım hakkı kullanıldıktan sonra satış söz-leşmesi ortadan kaldırılırsa ya da alıcının şahsından kaynaklanan sebeplerle onaylanmazsa, bu durum önalım hakkı sahibine karşı ileri sürülemez. Önalım hakkını kuran sözleşmede aksi öngörülmemişse, önalım hakkı sahibi taşınmazı, satıcının üçüncü kişiyle kararlaştırdığı satışa ilişkin koşullarla kazanır. Ekonomik bakımdan satışa eşdeğer işlemlerde de yukarıdaki hükümler uygulanır.”

Önalım hakkı dava açma hakkı 242. madde uyarınca 3 aylık ve iki senelik süreler tabidir. Buna göre;

“Madde 242- Sözleşmeden doğan önalım hakkını kullanmak isteyen hak sahibi, bu hak şerh edilmiş ve taşınmazın mülkiyeti alıcı adına tescil edilmişse alıcıya; aksi takdirde satıcıya karşı, satışın veya ekonomik bakımdan satışa eşdeğer başka bir işlemin kendisine bildirildiği ta-rihten başlayarak üç ay ve her hâlde satışın yapılmasından başlayarak iki yıl içinde dava açmak zorundadır.”

Yine Taslak Kanunun 253-273. maddeleri arasında kısmi ödemeli satışlar ile ilgili yeni düzenlemeler getirilmiştir. İki ana başlık altında düzenlenen bu satış sözleşmeleri taksitli satış ve ön ödemeli satışlar olarak sınıflandırılmıştır. Zaman kazanmak adına bu tür satış işlemlerinin sadece bankalar ile ilgili olan maddelerini burada dile getirmek istiyorum. Ama yinede kısaca belirtmek gerekirse her iki tip satış sözleşmesi için de şekil şartları, temerrüt hali sözleşmeden dönme gibi genel konular bu bölümde düzenlenmiştir.

Bankalar açısından önem arz eden 265. maddeye dikkat çekmek istiyorum. Ön ödemeli satışlarda ödeme güvencesi sağlamak amacı ile getirilen 265. madde uygulamada özellikle biz-lerin başını çok ağrıtacak gibi gözüküyor. 265. madde uyarınca:

“Madde 265- Ödeme süresi bir yıldan daha uzun veya belirsiz olan sözleşmelerde alıcı,

ödemeleri sözleşmede belirtilen bir bankada kendi adına açılacak gelir getiren bir tasarruf veya yatırım hesabına yatırmakla yükümlüdür.

Banka, her iki tarafın çıkarlarını gözetmek zorundadır. Açılan hesaptan her iki tarafın rıza-sıyla ödeme yapılabilir. Bu rıza önceden verilemez.

Ödeme süresi bir yıldan daha uzun veya belirsiz olan sözleşmelerde alıcı, satılanın dev-rine kadar 269 uncu madde uyarınca sözleşmeden cayarsa satıcı, bu hesap üzerindeki bütün haklarını kaybeder. “

Akla ilk gelen sıkıntılar hesaptan her iki tarafın rızası ile yapılacak ödemeler. İhtilaf halinde izlenecek yöntemler ne olacak? Son fıkrada atıfta bulunulan 269. madde uyarınca bir vazgeçme bedelinin belirlenip satıcıya ödenmesi gerekecek. Bu konuda ihtilaf olması halinde hesaptan öde-melerin nasıl yapılacağı, vazgeçmenin yapılıp yapılmadığının bankalara bildirimi gibi konular da dahil olmak üzere bankanın taraf olmadığı bir sözleşme ilişkisinde yer alması ve ödenecek bedelin bulunduğu hesaba ilişkin kararlar vermesi gerekeceği durumlar ile karşı karşıya kalınacak.

123

Bankacılar Dergisi

V. Kira Sözleşmesi

Taslak Kanunda kira sözleşmeleri daha kapsamlı bir biçimde ele alınmış ve üç bölüme ayrılmıştır.Birinci bölümde kira sözleşmelerine ilişkin genel hükümler yer almakta olup, ikinci bölüm konut ve çatılı işyeri kiralarına ilişkin hükümleri içermekte olup son ve üçüncü bölümünde ise ürün kirası düzenlenmektedir. Taslak Kanunun bu haliyle kabul edilmesi halinde kira sözleş-meleri detaylı bir şekilde düzenlenmiş olacak, 6570 sayılı Kanun da yürürlükten kalkacaktır. Bu nedenledir ki 6570’de yer alan ve uygulamada da kabul edilmiş pek çok husus da bu bölümde düzenlenmektedir. Genel olarak 6570 gibi kiracıyı koruyan düzenlemeler Taslak Kanunda da yer almakta olup, kiralayan açısından da koruyucu nitelikte bazı hükümlerin eklendiği gerekçede de belirtilmiştir. Zaman sıkıntımızı da göz önüne alarak bankaları ilgilendiren belli başlı değişiklikle-re odaklanacağız.

1. Kiracının temerrüdü:

Taslak Kanunun 315. maddesi uyarınca kiracının temerrüdü halinde kiracıya en az 10 gün, konut ve çatılı işyeri kiralarında ise 30 günlük bir ek süre verilir gecikme giderilmez ise kira sözleşmesi feshedilebilir.

“Madde 315- Kiracı, kiralananın tesliminden sonra muaccel olan kira bedelini veya yan gideri ödeme borcunu ifa etmezse, kiraya veren kiracıya yazılı olarak bir süre verip, bu sürede de ifa etmeme durumunda, sözleşmeyi feshedeceğini bildirebilir.

Kiracıya verilecek süre en az on gün, konut ve çatılı işyeri kiralarında ise en az otuz gün-dür. Bu süre, kiracıya yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlar.”

2. Kiracının güvence vermesi:

Taslak Kanun’da getirilen yeni düzenlemelerden biri kiracının vereceği güvence ve buna getirilen üst sınır. 342. maddeye göre bu güvence 3 aylık kira bedelini aşamaz. Güvence için belirlenen para veya kıymetli evrak olabilir. Bunun için tasarruf hesabı açılır, kıymetli evrak ise depo edilir. Bankalar bu hesaplardan yapacakları geri ödemelerde her iki tarafın da rızası ile veya kesinleşmiş mahkeme kararı veya icra takibi sonucunda ödeme yapabileceklerdir.

3. 10 yıllık süre:

Her ne kadar Kira Sözleşmesine ilişkin kiracıyı koruyan hükümler artmış olsa da kiralayan açısından önemli bir konu 347. maddede düzenlenmiştir. Kiralayan uzatımlar sonucu 10 yıldır devam eden kira sözleşmelerinin hitamında kiralayan herhangi bir sebep göstermeksizin kira sözleşmesini sona erdirebilir.

4. Aile konutu:

Aile konutu olarak kiralanan taşınmazlarda kiracı eşinin rızası olmadan kira sözleşmesini feshedemeyeceği de hükme bağlanmıştır.

VI. Ödünç Sözleşmesi

BK’da yer alan Ariyet ve Karz şeklindeki üst başlık Taslak Kanunda kullanım ödüncü ve tüketim ödüncü olarak değiştirilmiş ve iki bölüme ayrılmıştır. 379-385. maddeler arasında kulla-nım ödüncüne ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Sadeleştirilmiş olması dışında söz konusu maddeler BK’da ariyet sözleşmesine ilişkin yer alan kavramları olduğu gibi korumuştur.

Taslak kanunun 386. maddesi ve devamı eski adı ile “Karz Akdi” yeni adı ile “Tüketim Ödüncü” Sözleşmelerini düzenlemektedir. Genel olarak BK’da karz akdine ilişkin düzenleme-

124

Aydın Düren

lerin hepsi sadeleştirilerek Taslak Kanunda tekrarlanmıştır. Her ne kadar gerekçelerde açıkça belirtilmese de Taslak Kanun ile getirilen düzenlemeler bankaları ilgilendiren ve karz akdine ilişkin özel düzenlemelere herhangi bir değişiklik getirmemekte olup, mevcut düzenlemeler ge-çerli kalacaktır. Yine de içeriği önemli bir sözleşme olduğu için kısaca ilgili maddelerin üzerinden geçmek isterim.

Tüketim Ödüncü Sözleşmesi:

1. Tanımı

“Madde 386 Tüketim ödüncü sözleşmesi, ödünç verenin, bir miktar parayı ya da tüketile-bilen bir şeyi ödünç alana devretmeyi, ödünç alanın da aynı nitelik ve miktarda şeyi geri vermeyi üstlendiği sözleşmedir.”

2. Faize ilişkin özel hükümler

Taslak Kanunun 387. maddesi tüketim ödüncü sözleşmesinde ticari olmayan sözleşme-lerde faiz istenemeyeceği, ticari olanlarda ise taraflarca kararlaştırılmamış bile olsa faiz istenebi-leceğini hükme bağlanmakta, takip eden 388. madde ile de uygulanacak faiz hükümleri ve faize faiz yürütülemeyeceği prensibi yer almaktadır.

“Madde 387- Ticarî olmayan tüketim ödüncü sözleşmesinde, taraflarca kararlaştırılmış olmadıkça faiz istenemez.

Ticarî tüketim ödüncü sözleşmesinde, taraflarca kararlaştırılmamış olsa bile faiz istenebi-lir.”

“Madde 388- Tüketim ödüncü sözleşmesinde faiz oranı belirlenmemişse, kural olarak ödünç alma zamanında ve yerinde o tür ödünçlerde geçerli olan faiz oranı uygulanır.

Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, belirlenen faiz, yıllık olarak ödenir.

Faizin anaparaya eklenerek birlikte yeniden faiz yürütülmesi kararlaştırılamaz. “

VII. Hizmet Sözleşmesi:

1. Maaş haczi:

Yine konusu itibari ile çok geniş ve iş hukukçularımızı çok daha yakından ilgilendirecek bir sözleşme tipi olan hizmet sözleşmesi ile ilgili olarak her maddenin detayına girmeyeceğim ama özellikle maaş haczi, devri ve rehnedilmesi ile ilgili olarak Taslak Kanunun 410. maddesi-ne dikkatinizi çekmek istiyorum. İki fıkradan oluşan bu maddenin birinci fıkrası işçi ücretlerinin dörtte birinden fazlasının haczedilemeyeceğini düzenlemekte devrini ve rehnini engellemekte. Ayrıca hakim tarafından aile bireyleri için belirlenecek bir miktar ve nafaka alacakları bu orana dahil edilmeyecektir. Gelecek ücret haklarının devredilmesi veya rehnedilmesi yasaklanmıştır. Benzeri düzenleme İş Kanunu 35 . maddesinde yer almaktadır. İlgili madde bankanın maaş müşterisi olmayıp, sadece maaşını bankaya mevduat olarak yatırması halinde banka mevduat rehni sözleşmeleri ile rehnedilip edilemeyeceği konusunda bir düzenleme veya açıklık getirme-mektedir.

“Madde 410- İşçilerin ücretinin dörtte birinden fazlası haczedilemez, başkasına devredile-mez ve rehnedilemez. Ancak, işçinin bakmakla yükümlü olduğu aile bireyleri için hâkim tarafın-dan takdir edilecek miktar, bu orana dahil değildir. Nafaka alacaklılarının hakları saklıdır.

Gelecekteki ücret alacaklarının devredilmesi veya rehnedilmesi geçersizdir.”

125

Bankacılar Dergisi

2. Rekabet yasağı:

Hizmet sözleşmeleri ile ilgili olarak rekabet yasağından da bahsetmek istiyorum. Rekabet yasağı Taslak Kanunun 444 ve 445. maddelerinde düzenlenmiş olup, genel olarak BK 348 ve 349. maddelerinde yer alan hükümlerin sadeleştirilmiş halidir. Yeni olarak getirilen düzenleme 445. maddenin ilk fıkrasında belirtilen rekabet yasağına getirilen iki yıllık süredir. Özel durum ve koşullar dışında iki yıl aşamayacağı belirtilmiştir. Bu fıkrada belirtilen “özel durum ve koşullar”dan ne kast edildiği gerekçede de açık değildir.

“Madde 444- Fiil ehliyetine sahip olan işçi, işverene karşı, sözleşmenin sona ermesinden sonra herhangi bir biçimde onunla rekabet etmekten, özellikle kendi hesabına rakip bir işletme açmaktan, başka bir rakip işletmede çalışmaktan veya bunların dışında, rakip işletmeyle başka türden bir menfaat ilişkisine girişmekten kaçınmayı yazılı olarak üstlenebilir.

Rekabet yasağı kaydı, ancak hizmet ilişkisi işçiye müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkânı sağlıyorsa ve aynı zamanda bu bilgilerin kullanılması, işverenin önemli bir zararına sebep olacak nitelikteyse geçerlidir.

Madde 445- Rekabet yasağı, işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı olarak teh-likeye düşürecek biçimde yer, zaman ve işlerin türü bakımından uygun olmayan sınırlamalar içeremez ve süresi, özel durum ve koşullar dışında iki yılı aşamaz.

Hâkim, aşırı nitelikteki rekabet yasağını, bütün durum ve koşulları serbestçe değerlendir-mek ve işverenin üstlenmiş olabileceği karşı edimi de hakkaniyete uygun biçimde göz önünde tutmak suretiyle, kapsamı veya süresi bakımından sınırlayabilir.”

VIII. Vekalet sözleşmesi:

Günlük hayatımızda sıkça karşılaştığımız konulardan biri de doğal olarak vekalet söz-leşmesi. Vekalet sözleşmesi ile ilgili olarak da iki maddede getirilen yeniliklere dikkat çekmek istiyorum. Öncelikle 504. maddede yer alan ve vekaletin kapsamının ne olması gerektiği ko-nusunda bize yön gösteren maddenin son fıkrasına eklenen iflas, iflas erteleme, konkordato talep etme ve kefil olma ibarelerine dikkat çekmek istiyorum. Zaten günlük uygulamamızda bu hususlara özellikle dikkat ediyorduk ancak bu madde ile açıkça bu konularda vekaletnamede özel yetki olması gerektiği düzenlenmiş oldu. Gün içerisinde içeriği her zaman soru işareti olan yetersiz ibareler içeren vekaletnameler ile boğuşmak zorunda kalıyorduk.

“Madde 504- Vekâletin kapsamı, sözleşmede açıkça gösterilmemişse, görülecek işin ni-teliğine göre belirlenir.

Vekâlet, özellikle vekilin üstlendiği işin görülmesi için gerekli hukukî işlemlerin yapılması yetkisini de kapsar.

Vekil, özel olarak yetkili kılınmadıkça dava açamaz, sulh olamaz, hakeme başvuramaz, iflâs, iflâsın ertelenmesi ve konkordato talep edemez, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, bağış-lama yapamaz, kefil olamaz, taşınmazı devredemez ve bir hak ile sınırlandıramaz.”

Vekaletin kapsamına ilişkin getirilen yeni düzenlemeler dışında vekilin özen borcu zaten varolan bir düzenleme idi ancak Taslak Kanunun 506. maddesinin son fıkrasında yer verilen “benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış” ibaresi de maddenin kanunlaşması halinde vekaletten doğan sorumluluğun belirlenmesi aşamasında soru işaretleri doğuracak gibi gözüküyor. Vekil tayin edilen kişinin özen borcunun testi hangi benzer alanda hizmet ile karşılaştırılması gerekir sorusunu cevaplamak her zaman kolay olma-yacak.

126

Aydın Düren

“Madde 506- Vekil, vekâlet borcunu bizzat ifa etmekle yükümlüdür. Ancak vekile yetki verildiği veya durumun zorunlu ya da teamülün mümkün kıldığı hâllerde vekil, işi başkasına yaptırabilir.

Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür.

Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hiz-metleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır.”

IX. Ticari Temsilcilik:

Taslak Kanunda düzenlenen bir başka dikkat çekici konu ise ticari temsilcilere ilişkin hü-kümler. Taslak Kanunda ticari temsilcilikler 547-554. maddelerde düzenlenmiştir.

1. Yetkinin sınırlandırılması:

Ticari temsilcinin yetkilerinin sınırlanması ile ilgili olarak 549. maddeyi incelediğimizde tem-sil yetkisine ilişkin sınırlamaların üçüncü kişilere karşı geçerliliği konusunda üçüncü ve dördüncü fıkraların altını çizmek istiyorum. BK 451’den çok farklı bir madde olmamakla birlikte maddenin ilk iki fıkrasında getirilen sınırlamaların iyi niyetli üçüncü kişilere karşı hüküm doğurması için ticaret siciline tescil şartı gerektiği hükme bağlanmıştır. Aksi takdirde hüküm doğurmayacağı be-lirtilmiştir. En son fıkrasında ise diğer sınırlamaların tescil edilmiş olsa bile ileri sürülemeyeceği belirtilmiştir.

“Madde 549- Temsil yetkisi, bir şubenin işleriyle sınırlandırılabilir.

Temsil yetkisi, birden çok kişinin birlikte imza atmaları koşuluyla da sınırlandırılabilir. Bu durumda, diğerlerinin katılımı olmaksızın temsilcilerden birinin imza atmış olması, işletme sahi-bini bağlamaz.

Temsil yetkisine ilişkin yukarıdaki sınırlamalar, ticaret siciline tescil edilmedikçe, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı hüküm doğurmaz.

Temsil yetkisine ilişkin diğer sınırlamalar, tescil edilmiş olsalar bile, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez.”

2. Rekabet yasağı:

Taslak Kanunun 553. maddesi BK 455. maddesinde düzenlenen rekabet yasağı ile ilgi-lidir. Madde başlığı değiştirilmiş ve müessese tabirleri işletme olarak değiştirilmiş ve her türlü işletmeyi kapsar hale getirilmiştir. Yeni metinde getirilen bir önemli değişiklik ilk fıkraya eklenen “doğrudan veya dolaylı olarak” rekabet etmeme yasağıdır. Ayrıca yine bu fıkranın sonuna “kendi hesaplarına bu tür işletmeleri üçüncü kişilere yaptırmama yasağı getirilmiştir. 553. Maddenin ikinci fıkrasında ise işletme sahibine seçimlik hak tanınmış isterse zararının giderilmesini isterse rekabet yasağına rağmen yapılan işten elde edilen gelirlerin ödenmesini talep edebilecektir.

“Madde 553- Bir işletmenin bütün işlerini yöneten veya işletme sahibinin hizmetinde bulu-nan ticarî temsilciler, ticarî vekiller veya diğer tacir yardımcıları, işletme sahibinin izni olmaksızın, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak, kendilerinin ya da bir üçüncü kişinin hesabına işletmenin yaptığı türden bir iş yapamayacakları gibi, kendi hesaplarına bu tür işlemleri üçüncü kişilere de yaptıramazlar.

Buna aykırı davranırlarsa işletme sahibi, aralarındaki hukukî ilişkiden doğan hakları saklı kalmak kaydıyla, uğradığı zararın giderilmesini isteyebileceği gibi, bunun yerine, ticarî temsil-cinin, ticarî vekilin veya diğer tacir yardımcısının kendi hesabına yaptığı veya üçüncü kişilere

127

Bankacılar Dergisi

yaptırdığı işlerin kendi hesabına yapılmış sayılmasını ve bu işler dolayısıyla aldıkları ücretin verilmesini veya aynı işlerden doğan alacağın devredilmesini isteyebilir.”

X. Adi Ortaklık Sözleşmesi:

Son olarak Taslak Kanunun 621-645. maddeleri arasında düzenlenen Adi Ortaklıklara iliş-kin bazı hususlardan bahsederek sunumu tamamlamak istiyorum. Taslak Kanunun 18. Bölümü adi ortaklıkları düzenlemekte olup, “adi şirket” tanımı yerine “adi ortaklık” kavramını getirmekte-dir. Ortaklığın tanımı, katılım payı, kazanç ve zarar gibi genel hükümler sadeleştirilmiş bir şekilde Taslak Kanuna taşınmıştır.

Taslak Kanundaki ortaklığın kararları ve yönetimine ilişkin düzenlemeler BK’da yer alan hükümlere önemli bir değişiklik getirmemiştir. 627. maddenin son fıkrasında yapılan yeni bir düzenleme ile ortaklardan herhangi biri yükümlü olmadığı halde ortaklık adına bir masrafta bu-lunmak zorunda kalırsa hakkaniyet gereği bir ödeme talep edebileceği hükmü getirilmiştir.

1. Temsil yetkisi:

Dikkat çekici bir yeni düzenlemeyi Taslak Kanunun 629. maddesinde görüyoruz. Birinci fıkrasında yönetim yetkisinin haklı bir sebep olmaksızın diğer ortaklarca kaldırılamayacağı dü-zenlenmektedir. İkinci fıkrasında ise ortaklık sözleşmesinde yetkinin kaldırılamayacağına dair hüküm olsa bile haklı bir sebep var ise bir ortağın yönetim yetkisinin diğer ortaklarca kaldırılabi-leceğini belirtmektedir. Gerekçeler de incelendiğinde kanun koyucu herhangi bir mahkeme ka-rarına gerek kalmaksızın temsil yetkisinin “ilk etapta” diğer ortaklarca kaldırılacağını söylemekte. Temsil yetkisi olan bir yöneticinin banka hesaplarına ilişkin işlem yapmak istemesi halinde temsil yetkisinin diğer ortaklarca kaldırılmadığının tespiti, yetkisi kaldırılmış ise ve diğer ortaklar ile ihti-laf halinde ise bankaların izlemek zorunda kalacağı yol ne olacak?

2. Ortaklıktan çıkma ve çıkarılma:

Taslak Kanun’da yeni getirilen düzenlemelerden biri adi ortaklıktan çıkma ve çıkarılmaya ilişkin 633. maddedir. Buna göre fesih, kısıtlanma, iflas, ölüm veya icra yolu ile hissenin paraya çevrilmesi halinde kalan ortakların yazılı bildirim ile diğer ortağı ortaklıktan çıkartarak ortaklığı devam ettirebilirler. Ön şartı ortaklık sözleşmesinde buna cevaz veren hüküm olması. Ortaklar arasındaki bildirimlerden bankaların haberdar olmaması ihtimali de göz önüne alındığında or-taklara ilişkin yapılacak işlemlerde ortaklık yapısına ilişkin muhtemel değişiklikleri yakında takip etmek gerekecek.

Madde 633- Bir ortağın fesih bildiriminde bulunması, kısıtlanması, iflâsı, tasfiyedeki pa-yının cebrî icra yoluyla paraya çevrilmesi veya ölmesi hâlinde, sözleşmede ortaklığın diğer or-taklarla devam edeceğine ilişkin bir hüküm varsa, bu durumlardan biri gerçekleştiğinde, o ortak veya temsilcisi ya da ölen ortağın mirasçısı ortaklıktan çıkabilir veya diğer ortaklar tarafından yazılı olarak yapılacak bir bildirimle ortaklıktan çıkarılabilir.

3. Ortaklık payının tasfiyesi:

Bir ortağın ortaklıktan çıkartılması halinde ortaklık payının diğer ortaklara nasıl dağıtılaca-ğı hususu 634. Maddede düzenlenmektedir. Çıkarılan ortağa tasfiye payının ödenmesi ile ilgili olarak son fıkra uyarınca yapılacak ödemelerden önce uzman raporu veya mahkemece tayin edilmiş bilirkişi raporu talep edecek miyiz? Danışmanlık birimlerine sıkça soru gelmesine yol açacak bir konu olarak görüyorum. Her işlem bazında ayrıca değerlendirme gerektirecek.

Madde 634- Bir ortağın ortaklıktan çıkması veya çıkarılması durumunda payı, diğer ortak-lara payları oranında kendiliğinden geçer.

Diğer ortaklar, ortaklıktan çıkan veya çıkarılan ortağa, kullanımını ortaklığa bıraktığı eşya-

128

Aydın Düren

yı geri vermekle yükümlü oldukları gibi, kendisini ortaklığın muaccel borçlarından doğan müte-selsil sorumluluktan kurtararak, ortak sıfatının sona erdiği tarihte ortaklık tasfiye edilmiş olsaydı ödenmesi gereken tasfiye payını ödemekle yükümlüdürler. Ortaklığın henüz muaccel olmayan borçları için diğer ortaklar, çıkan veya çıkarılan ortağı borçtan kurtarmak yerine, kendisine bir güvence verebilirler.

Çıkan veya çıkarılan ortağın tasfiye payı, ortaklık sıfatının sona erdiği tarih itibarıyla, malî işlerde uzman bir kişiye hesaplattırılır. Tarafların uzman kişi üzerinde anlaşamamaları durumun-da bu kişi, hâkim tarafından atanır.

4. Malvarlığının yetersizliği:

Ortaklıktan çıkarılan ortağın borçlardan dolayı sorumluluğu 635. maddede düzenlenmiş olup, malvarlığının yeterli olmaması halinde kendine payına düşen borçtan sorumluluğun de-vam edeceği bu maddede düzenlenmiştir.

Madde 635- Ortaklık sıfatının sona erdiği tarihte, ortaklığın malvarlığı, borçlarını karşıla-maya yetmezse, çıkan veya çıkarılan ortak, payına düşen borç tutarını, zarara katılmaya ilişkin düzenlemeler çerçevesinde diğer ortaklara ödemekle yükümlüdür.

5. Tamamlanmamış işler:

Bir başka yeni madde ise henüz tamamlanmamış, devam etmekte olan işlerden doğan kar ve zarara çıkarılan ortağın da katılacağına ilişkin 636. maddedir. Ortaklık hesaplarından öde-me talep edecek çıkartılmış ortaklar bu ödemeleri durdurmak isteyecek geri kalan diğer ortaklar. Ortaklıktan çıkartılma anında devam eden bir iş var mı yok mu tartışmaları bu ortaklıklara ilişkin yapılacak bankacılık işlemleri açısından başımızı bir hayli ağrıtacak gibi gözüküyor.

Madde 636- Çıkan veya çıkarılan ortak, ortak olduğu dönemde henüz sonuçlanmamış işlerden doğan kâra veya zarara katılır.

Ortaklık sıfatı sona eren kişi, o hesap yılı sonu itibarıyla, tamamlanmış olan işler sebebiyle varsa ortaklıktan kendisine düşecek kâr payını; devam eden işler hakkında da gerekli bilgiyi isteyebilir.

6. Temsil:

Son olarak adi ortaklığın temsili konusunda 637. maddeden bahsetmek istiyorum. Mad-denin üçüncü ve son fıkrasında getirilen düzenleme uyarınca yönetici ortağın yapacağı önemli işlemlere ilişkin yetkinin oybirliği ile verilmiş ve açıkça belirtilmiş olması istenmektedir. Adi ortak-lığı temsil eden yetkili ortağın bankalar ile yapacağı işlemlerde önemli bir tasarruf işlemi olup ol-madığı, evet ise yetki belgesinin ibrazı ve özel hüküm içermesi gerektiği gibi konular yine günlük hayatımızda gündeme gelebilecek bir başka yenilik gibi gözüküyor.

“Madde 637- Kendi adına ve ortaklık hesabına bir üçüncü kişi ile işlemde bulunan ortak, bu kişiye karşı bizzat kendisi alacaklı ve borçlu olur.

Ortaklardan biri, ortaklık veya bütün ortaklar adına bir üçüncü kişi ile işlem yaparsa, diğer ortaklar ancak temsile ilişkin hükümler uyarınca, bu kişinin alacaklısı veya borçlusu olurlar.

Kendisine yönetim görevi verilen ortağın, ortaklığı veya bütün ortakları üçüncü kişilere kar-şı temsil etme yetkisi var sayılır. Ancak, temsil yetkisine sahip yönetici ortağın yapacağı önemli tasarruf işlemlerine ilişkin yetkinin, bütün ortakların oybirliğiyle verilmiş olması ve yetki belgesin-de bu hususun açıkça belirtilmiş olması şarttır.”

Yazarlara Duyuru 1. Bankacılar dergisinde yayımlanmak üzere gönderilecek makaleler, word formatında arial yazı ka-rakterinde, 11 punto ile tek aralıklı ve paragraflar arasında bir satır boşluk bırakılmak üzere Türkçe olarak yazılmalıdır.

2. Yazının kapak sayfasında şu bilgiler yer almalıdır; a) yazının başlığı, b) yazar(lar)ın bağlı bulun-dukları kuruluşlar ve ünvanları, c) varsa yazar(lar)ın yardımlarını gördüğü kişi ve/veya kurumlara teşekkür, d) iletişim kurulacak yazarın adı, adresi varsa telefon ve faks numaraları.

3. Yazı içinde yer alan tablo ve şekiller arial yazı karakterinde 10 punto ile hazırlanmalı, başlık ve sıra numarası verilmeli, kaynakları ise alta yazılmalıdır. Denklemlere sıra numarası verilmelidir. (Denk-lemlerin türetilişi kısa olarak gösteriliyorsa, hakemlere verilmek üzere türetme işlemi tüm basamak-larıyla ek bir sayfada gösterilmelidir).

4. Dipnotların numaralandırılması ve ayrı bir sayfada “Dipnotlar” başlığı altında toplanması gerek-mektedir.

5. Kaynaklara göndermeler dipnotlarla değil, metin içinde açılacak ayraçlarla yapılmalıdır. Ayraç için-deki sıra; yazar(lar)ın soyadı, kaynağın yılı, sayfa numaraları şeklinde olmalıdır.

6. Metinde gönderme yapılan veya yapılmayan tüm kaynaklar, kaynaklar listesinde yer almalıdır. Kaynaklar ayrı bir sayfada alfabetik sırayla yazılmalıdır. Kaynakçada aşağıda örneklenen biçim ku-ralına uyulmalıdır.

Kitaplar

GIOVANNINI, A. (1990), European Financial Integration, Cambridge, Cambridge University Press.

Dergiler

EKINCI, N.K. (1991), “Para Politikası, Faiz ve Döviz Kuru”, Muhasebe, İşletme ve Finans, Sayı 58, s.53-57.

Derlemeler

GORAN, M. (1965), “The Roots of Scientific Method”, E.Wayne Courtney (eds), in Applied Rese-arch in Education, New Jersey: Littlefield, s.75-80.

Internet adresleri

TUNA, K. (2005), “Bankacılık Kanununda Kurumsal Yönetim”, http://bsy.marmara.edu.tr/TR/konferanslar/2005/2005tebligleri/9.doc (20.05.2006)

130

TÜRKİYE BANKALAR BİRLİĞİNispetiye Caddesi

Akmerkez B3 Blok Kat:13Etiler 34340-İstanbulTel: 0212 282 09 73Fax: 0212 282 09 46

E-posta: [email protected]

BANKACILAR - Banks Association of Turkey€¦ · yan kurumsallaşma için Peters - Waterman (1995:...

Documents

Transcript of BANKACILAR - Banks Association of Turkey€¦ · yan kurumsallaşma için Peters - Waterman (1995:...