FACULDADE INTEGRADA DA GRANDE FORTALEZA CURSO DE DIREITO

A TUTELA DAS RELAES DE CONCUBINATO ADULTERINO: UMA PERSPECTIVA DE INCLUSO NO DIREITO DE FAMLIA BRASILEIRO

CARLOS HENRIQUE RODRIGUES FERREIRA

FORTALEZA DEZEMBRO/2012

CARLOS HENRIQUE RODRIGUES FERREIRA

A TUTELA DAS RELAES DE CONCUBINATO ADULTERINO: UMA PERSPECTIVA DE INCLUSO NO DIREITO DE FAMLIA BRASILEIRO

Artigo Cientfico apresentado ao Curso de Direito da Faculdade Integrada da Grande Fortaleza FGF, como requisito parcial para obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

ORIENTADOR: LAYER LEORNE MENDES JUNIOR

FORTALEZA DEZEMBRO/2012

CARLOS HENRIQUE RODRIGUES FERREIRA

A TUTELA DAS RELAES DE CONCUBINATO ADULTERINO: UMA PERSPECTIVA DE INCLUSO NO DIREITO DE FAMLIA BRASILEIRO

Este artigo foi julgado adequado como requisito parcial obteno do ttulo de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo curso de Direito da Faculdade Integrada da Grande Fortaleza FGF.

Fortaleza, _____, de __________________, de __________.

BANCA EXAMINADORA

________________________________________

Prof. Esp. Layer Leorne Mendes Jnior (presidente)

________________________________________

Prof. Dr. Wander Arajo de Magalhes Uchoa (examinador)

_________________________________________

Profa. Esp. Larissa Valeria Nobre Othon Sidou (examinadora)

A Deus, criador do universo e guia de todos os destinos.

AGRADECIMENTO

Agradeo primeiramente a Deus, pelos diversos e sucessivos acontecimentos que me proporcionaram chegar at aqui;

minha me Socorro, por sua total dedicao na criao dos filhos; Ao meu pai Antnio, exemplo de responsabilidade paterna; Aos meus irmos Eduardo, Eugnio e Wilton pelos momentos compartilhados; famlia Silva Ferreira (Jos, Aldecir, Sheyla, Daniel e Raquel), que durante

essa longa jornada me acolheu de forma afetuosa em seu lar, como se filho e irmo de seus integrantes fosse;

minha namorada, Eliziane, por compreender minha constante ausncia; turma 2008.2 do Curso de Direito da Faculdade Integrada da Grande

Fortaleza, Turno noite, pela demonstrao do valor da amizade construtiva; e, A todos que de forma direta ou indireta colaboraram com a realizao deste

trabalho e para minha formao educacional.

A tradio no deve significar o governo dos vivos pelos mortos.

Rui Barbosa

A TUTELA DAS RELAES DE CONCUBINATO ADULTERINO: UMA PERSPECTIVA DE INCLUSO NO DIREITO DE FAMLIA BRASILEIRO

THE PROTECTION OF ADULTERINE CONCUBINAGE RELATIONSHIPS: A PERSPECTIVE OF INCLUSION IN BRAZILIAN FAMILY LAW.

Artigo Original

Autor: Carlos Henrique Rodrigues Ferreira, graduando do Curso de Direito Faculdade Integrada da Grande Fortaleza FGF. Email: henrirodfer@hotmail.com Co-autor: Layer Leorne Mendes Jnior, advogado, especialista em Direito Processual Civil, professor da FGF.

RESUMO

O presente artigo cientfico aborda o tema das relaes de concubinato adulterino. Objetiva-se avaliar a possibilidade de apreenso dessas relaes como sendo entidade familiar e sua consequente tutela pelo Direito. Ocorre que o concubinato adulterino tido como forma ilegtima de relacionamento, a despeito de muitas vezes configurarem verdadeiras entidades familiares. Os conflitos advindos dessas relaes ficam relegados ao campo do Direito Obrigacional, resumindo-se a efeitos meramente patrimoniais. Assim, o tema necessita de um estudo crtico, imparcial e despojado de falsos moralismos e preconceitos.

Palavras-chave: Direito de Famlia; concubinato adulterino; reconhecimento; tutela.

ABSTRACT

The theme of this research is adulterine concubinage relationships. The purpose is to evaluate the possibility of these relationships became a family unit recognized and protected by the Brazilian Family Law. In fact, adulterine concubinage is considered an illegitimate relationship, despite some times it configures a real family entity. The conflicts arising from these relationships are solved by the Brazilian Obligation Laws, but this solution represents just a patrimonial feature of these relationships. So, the theme requires a critical and impartial analysis.

Keywords: Brazilian Family Law; adulterine concubinage; recognition; protection.

SUMRIO

1 INTRODUO ................................................................................................................ 10 2 REFERENCIAL TERICO ........................................................................................... 12 2.1 A ambincia da problematizao acerca das relaes de concubinato ....................... 12 2.2 A Constituio Federal de 1988 e o reconhecimento da pluralidade das entidades familiares ..................................................................................................................... 12

2.3 A famlia nas codificaes civis brasileira ...................................................................... 13 2.4 A abertura do sistema jurdico pela principiologia constitucional .............................. 16 2.5 As relaes de concubinato e o sistema jurdico ptrio ................................................. 19 3 PROCEDIMENTO METODOLGICO ....................................................................... 22 4 ANLISE DOS DADOS E RESULTADOS .................................................................. 23 4.1 Casos excludos preliminarmente ................................................................................... 23 4.2 A monogamia e o concubinato adulterino ...................................................................... 25 4.3 A smula 380 do STF e sua inefetividade integral tutela das relaes de concubinato adulterino ............................................................................................................... 27 5 CONSIDERAES FINAIS ........................................................................................... 28 REFERNCIAS ............................................................................................................... 29

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1 INTRODUO

O presente Artigo Cientfico aborda o tema das relaes de concubinato adulterino. Etimologicamente, concubinato comunho de leito. Vem do latim cum (com); cubare (dormir): concubinatus (PEREIRA, 2012, p. 45). Significa ter relaes carnais com uma pessoa, mancebia, amsia. Em outras palavras, relaes de concubinato adulterino consistem nos relacionamentos paralelos e simultneos ao casamento ou unio estvel entre duas ou mais pessoas.

Essas relaes, notoriamente presentes em nossa sociedade, ainda no receberam uma tutela jurdica, o que, no raras vezes, faz surgir conflitos sociais.

Com efeito, a Constituio Federal de 1988, marco histrico dentro do Direito de Famlia, em seu Art. 226, 3 e 4, reconheceu como sendo entidade familiar a Unio Estvel e a Famlia Monoparental, respectivamente, equiparando-as ao j consagrado Casamento Civil. Outros possveis arranjos familiares presentes no nosso meio social foram excludos, em regra, da tutela jurdica.

Porm, as relaes afetivas dentro da sociedade brasileira se manifestam de forma plrima, o que impossibilita um delineamento, em aspectos objetivos, do que realmente seria uma entidade familiar. Nem tampouco se restringem aos casos expressos no Texto Constitucional.

O reconhecimento jurdico que se d s relaes de concubinato adulterino o de relacionamento estabelecido margem da legitimidade ou, por vezes, eivado de ilicitude, a despeito da possibilidade de gerarem alguns efeitos relevantes tanto para o meio social como para o Direito.

Assim ocorre com a bigamia, uma das facetas do concubinato adulterino, que apesar de sua ilicitude, preserva todos os seus efeitos jurdicos para os filhos havidos em comum, bem como para o cnjuge que de boa-f contraiu o matrimnio, conforme o preceituado no Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 1.561 e pargrafo primeiro.

Dessa forma, o tema merece do aplicador do direito um olhar crtico, harmonioso com a sistemtica principiolgica vigente e, principalmente, despido de quaisquer preconceitos discriminatrios, o que justifica a escolha do presente tema.

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O objetivo geral deste trabalho aferir a possibilidade de apreenso das relaes de concubinato adulterino pelo atual ordenamento jurdico brasileiro como sendo uma entidade familiar merecedora de tutela jurdica.

J os objetivos especficos so: pormenorizar os aspectos relevantes sobre o tema; descrever elementos caracterizadores das entidades familiares reconhecidas atualmente, comparando-os com os das relaes de concubinato adulterino; estabelecer critrios para uma possvel abertura do sistema jurdico, como forma de insero de outras entidades familiares no positivadas; estabelecer os possveis efeitos e limites da tutela das relaes de concubinato pela seara de famlia.

A metodologia utilizada para a feitura do presente trabalho foi o levantamento bibliogrfico na doutrina especializada, encontrada principalmente em livros, artigos, peridicos, materiais disponibilizados na internet, bem como anlise da legislao e da jurisprudncia.

sob essa perspectiva que se apresentaro, no decorrer deste trabalho, reflexes sobre a ambincia normativa das entidades familiares, construindo um historicismo lgico entre as codificaes anteriores e a atual, demonstrando, principalmente, os paralelos existentes entre os parmetros sociais e jurdicos que nortearam o legislador na elaborao dessas codificaes e que apontam para a possibilidade da abertura do sistema jurdico atual.

Da mesma forma proceder-se- a uma anlise das relaes de concubinato adulterino em si mesmas, concebendo elementos comuns destas com os das entidades familiares apontadas expressamente no Texto Constitucional de 1988, demonstrando sua relevncia social e jurdica, possibilitando assim, a sua insero no sistema jurdico brasileiro.

Por fim, passar-se- a anlise dos limites e possibilidades da eficcia jurdica da tutela dessas relaes de concubinato adulterino na seara do Direito de Famlia, apontando um direcionamento para a soluo de alguns conflitos atualmente existentes.

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2 REFERENCIAL TERICO

2.1 A ambincia da problematizao acerca das relaes de concubinato

O estudo da possvel tutela das relaes de concubinato adulterino traz, preliminarmente, questes de base a serem discutidas, objetivando situar a gnese desse fenmeno e a sua possvel apreenso pelo sistema jurdico. Deve ser buscado, inicialmente, analisar quais os principais caracteres do sistema jurdico que possibilitam ou no a viabilidade dessa apreenso, bem como uma delimitao da problemtica com o fim de levar a efeito a sistematizao da pesquisa.

Mostra-se necessrio, para se identificar a ambincia da problematizao, manter um paralelismo entre as relaes de concubinato com a atual noo do que vem a ser uma entidade familiar.

2.2 A Constituio Federal de 1988 e o reconhecimento da pluralidade das entidades familiares

A Constituio Federal de 1988 um marco histrico dentro do nosso Direito de Famlia. Foi o primeiro texto magno brasileiro a reconhecer a pluralidade da entidade familiar, apresentando em seu artigo 226, alm da j consagrada famlia instituda pelo casamento, duas novas formaes familiares: a unio estvel e a famlia monoparental.

Essa extenso do rol de entidades familiares representa o rompimento definitivo com o unicista e restringente conceito de famlia at ento existente. Reflete um novo paradigma constitucional, onde se reconhece que essas relaes afetivas se apresentam de forma plrima no meio social.

De fato, a formao de uma famlia pr-existente ao seu reconhecimento jurdico. Ela no nasce da subsuno lgica dos fatos norma. Nesse sentido aponta Pereira (2012, p. 21) que o casamento uma criao jurdica, mas a famlia existe

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antes e acima destes artifcios jurdicos. Por isso, a funo do Direito deve estar sempre voltada a proteger a essncia, muito mais do que a forma.

Esse reconhecimento da pluralidade da entidade familiar pela Constituio no revela apenas uma escolha legislativa, mas uma evoluo do modo de pensar sobre o que realmente vem a ser uma famlia.

Complementando o raciocnio sobre a atual conjectura da entidade familiar, o mesmo autor, diz que:

Umas das grandes evolues do pensamento contemporneo, com a ajuda da antropologia e psicanlise, foi ter trazido a compreenso de que a famlia no um fato da natureza, mas da cultura. E se a famlia um fato cultural, ela pode sofrer variaes de acordo com o tempo e o espao. Ou seja, cada sociedade, cada cultura pode construir diferentes formas de famlia. Caber aos ordenamentos jurdicos fazer as adequaes para regular e proteger direitos e deveres decorrentes destas relaes. (Ibidem, p. 22).

dentro dessa concepo voltada para a realidade dos fatos, levando tambm em considerao aspectos histrico-sociais, que se busca estabelecer, num primeiro momento, o verdadeiro alcance e os limites do que vem a ser, ou ao menos deveria ser, considerado entidade familiar para o ordenamento jurdico brasileiro.

O reconhecimento constitucional da pluralidade das entidades familiares o ponto inicial para a possibilidade de apreenso jurdica de outros arranjos conjugais no previstos nos textos legislativos. Porm, a anlise da abertura do sistema jurdico de forma a abranger essas entidades familiares ser abordada com mais detalhes no item 2.4.

2.3 A famlia nas codificaes civis brasileira

No se pretende aqui, atravs dessa breve anlise da legislao, estabelecer todas as mudanas ocorridas no Direito de Famlia. Objetiva-se sim, utilizar as codificaes civis de 1916 e de 2002, para se estabelecer um paralelo entre os parmetros sociais e jurdicos que nortearam o legislador na elaborao dessas codificaes e que apontam para a possibilidade da abertura do Direito de Famlia atual a apreender outras entidades familiares.

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O transcurso legislativo por qual perpassa o Direito Civil Brasileiro demonstra as diversas mudanas de valores adotadas para a normatizao das entidades familiares.

Tais mudanas, contudo, no decorrem da Lei, antes ocorrem no mundo dos fatos e, a posteriori, refletem suas consequncias no mundo jurdico. Assim se posiciona Ruzyk:

O advento de um diploma legal no opera, por si s, a mudana de uma conjuntura social, tampouco de uma estrutura, que s observvel em temporalidades mais longas. Reflete, porm, as mudanas que j se operaram, ou, ainda, atende a demandas pr-existentes por transformaes. (2005, p. 149)

Analisando a origem da entidade familiar adotada em nosso sistema jurdico, Pereira (2012, p. 23) aponta que no Brasil a organizao familiar espelha-se na famlia romana como padro de organizao institucional [...], ainda que se comece a apontar para uma outra direo com o abalo do modelo patriarcal instalado.

Foi esse modelo patriarcal que dominou a Codificao Civil de 1916, porm assumido num contexto social prprio do final do sculo XIX e incio do sculo XX.

Assim, a assuno desse modelo pelo Direito brasileiro fenmeno de caracteres muito prprios, historicamente aferveis, que produz seu regramento luz de seus prprios valores no Cdigo Civil de 1916. (RUZYK, op. cit., p. 153)

Para o referido autor, esse modelo de famlia tinha como caracteres fundamentais o patriarcalismo, a hierarquizao, a origem fundada exclusivamente no matrimnio e o ainda forte carter transpessoal, (Ibidem, p. 152) tendo em vista que representavam os valores assumidos pelas elites, tanto rurais quanto urbanas, daquela poca.

O patriarcalismo reflete a funo do marido como o chefe da famlia, o detentor de todo o poder familiar. Para Ferrarine (2010, p. 57), a ideia do homem como chefe da sociedade conjugal deveu-se necessidade de uma autoridade para assegurar a ordem e a unidade, to importantes para o sistema de produo da poca.

em decorrncia desse patriarcalismo que se estabeleceu, na entidade familiar da Codificao anterior, uma hierarquizao das funes exercidas por cada um de seus membros.

Nesse modelo de famlia, apenas o chefe era dotado de direitos e cidadania plena. Aos demais membros no eram conferidos os mesmos poderes e direitos, sendo que a mulher e filhos eram tratados como seres frgeis,

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dependentes e submissos, encontrando-se em posio de inferioridade, no tendo, como consequncia, a mesma dignidade que o homem. (FERRARINE, 2010, p. 57)

Nesse sentido transcreve-se o caput do artigo 233 do Cdigo Civil anterior (BRASIL, 1916), com a redao que lhe foi determinada pela Lei n 4.121, de 1962: o marido o chefe da sociedade conjugal, funo que exerce com a colaborao da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos.

O carter matrimonialista daquele Cdigo, o revela eminentemente exclusivista, na medida em que deixa de reconhecer outras entidades familiares no institudas pelo casamento, a despeito de se mostrarem bastante presentes no meio social. Para tal codificao outros arranjos familiares so juridicamente irrelevantes ao menos no tange a sua proteo jurdica pelo que se situam em um mbito de no direito. (RUZYK, 2005, p. 154)

A unidade familiar instituda apenas pelo casamento tambm apontou seus efeitos para o estado de filiao. De certo, os filhos havidos fora do casamento no recebiam a devida tutela jurdica, sob o argumento de que seriam frutos de relaes igualmente no albergadas pelo ordenamento jurdico ptrio.

Esse era o preceito contido no art. 358, do Cdigo Civil de 1916 (BRASIL, 1916), revogado pela Lei 7.481, de 1989: Os filhos incestuosos e os adulterinos no podem ser reconhecidos.

A caracterstica da transpessoalidade, por sua vez, referia-se constante busca pela manuteno da sociedade conjugal, mesmo que para isso tivesse que se sacrificar a vontade dos seus integrantes.

Falando sobre essa caracterstica da transpessoalidade da entidade familiar, Ruzyk aponta que:

O modelo legal de famlia matrimonializada, patriarcal e hierarquizada , tambm, transpessoal, na medida em que a lei engendrada de modo a sustentar, quase a todo custo, a estabilidade institucional da famlia. O Cdigo Civil de 1916 tolera, quando muito, o desquite, sujeito a regras rgidas, no admitindo o divrcio. (op. cit., p. 156)

Para Ferrarine, (op. cit. p. 57) o indivduo vivia para o fortalecimento da instituio, a famlia no estava a servio dos seus membros, e sim os seus componentes jungiam-se a ela.

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Essas quatro caractersticas da entidade familiar o patriarcalismo, a hierarquizao, a origem fundada exclusivamente no matrimnio e a transpessoalidade citadas, foram submetidas a diversas mudanas ao longo das dcadas de 40 e 80, o que mitigou o rigor encontrado no texto original do Cdigo anterior.

Com essas mudanas chega-se ao Cdigo Civil de 2002, fundado basicamente nos ideais da Constituio Cidad de 1988. A famlia ento ganha nova roupagem legislativa e rompe com o rigorismo formal presente na codificao anterior. Surge o pluralismo das entidades familiares e estas se voltam para a concretizao dos anseios de cada um de seus integrantes, numa viso eudemonista da famlia.

Segundo Lbo (2007, apud FERRARINE, 2010, p. 73) No mais o indivduo que existe para a famlia e para o casamento, mas a famlia e o casamento existem para o seu desenvolvimento pessoal, em busca de sua aspirao a felicidade.

sob essa perspectiva eudemonista que se apresentam o afeto, o nimo de constituio de uma vida conjugal, a publicidade e a estabilidade temporal como elementos essenciais caracterizao de uma entidade familiar hodierna. Tais elementos sero analisados em maiores detalhes no item 4.1, infra.

Pela anlise realizada entre as duas codificaes tomadas aqui como parmetro, tem-se que houve durante todo o sculo passado constantes modificaes que revelam os anseios por um Direito de Famlia mais abrangente e justo, o que ainda persiste nos dias atuais.

2.4 A abertura do sistema jurdico pela principiologia constitucional

Dotada de um modelo nico de famlia e tomando-a como ente autnomo em relao aos seus formadores, a ambincia normativa de 1916 no se mostrava, dessa forma, propcia apreenso das relaes de concubinato adulterino.

Contudo, as mudanas ocorridas na seara do Direito de Famlia durante o sculo passado, principalmente nas suas ltimas dcadas, culminando com as inovaes principiolgicas da Carta Constitucional de 1988, possibilitaram uma perspectiva de abertura do sistema.

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A Constituio Federal de 1988, no processo de redemocratizao nacional, tomou a dignidade da pessoa humana como fundamento ideolgico de sua construo normativa. O novo Texto Magno trouxe uma srie de direitos e garantias que asseguram essa valorizao humana, seja num individualismo, seja nas diversas relaes intersubjetivas.

Para Ferrarine (2010, p.66) os valores constitucionais efetivaram um grande impacto sobre o Direito Civil. [...] o maior deles diz respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, que passou a constar dos documentos internacionais.

A mesma autora, realizando uma anlise da influncia dos princpios constitucionais sob o moderno Direito de Famlia, aduz que:

Esse processo que avana notvel em todos os povos ocidentais, revalorizando a dignidade humana e tendo a pessoa como centro da tutela jurdica, antes obscurecida pela primazia dos interesses patrimoniais, recebe a denominao de repersonalizao das relaes jurdicas de famlia. (Ibidem, p. 73)

Foi principalmente por essa repersonalizao do Direito que se passou a proteger a entidade familiar numa perspectiva intersubjetiva, ou seja, deixou-se de considerar a famlia como ente abstrato e autnomo em relao aos seus integrantes, para conceb-la numa viso eudemonista. A famlia passou, ento, a servir de instrumento satisfao dos anseios de seus integrantes.

Porm, Ruzyk adverte para a importncia de se tomar essa repersonalizao sob um vis intercoexistencial.

Proteger a famlia na pessoa de cada um de seus membros no , sob um vis hedonista, proteger diretamente o desejo, mas sim, assegurar o desenvolvimento e a concretizao da dignidade da pessoa humana por meio da convivncia familiar [...] isso porque a satisfao do desejo de alguns dos componentes no interior de um dos ncleos pode consistir sria violao da dignidade pessoal dos componentes do outro ncleo. (2005, p. 187)

inegvel que tal fundamento constitucional toma repercusso imensurvel no mbito do Direito de Famlia. Assim, toda e qualquer investigao que se pretenda fiel moderna hermenutica constitucional, deve buscar subsdios no princpio dignidade da pessoa humana.

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Outro princpio a ser levado em considerao na tentativa de se abrir o sistema jurdico s relaes de concubinato adulterino se refere ao princpio da boa-f. Porm, este tem duas facetas que devem ser distinguidas.

A boa-f subjetiva corresponde a um estado de nimo ou de esprito do agente que realiza determinado ato ou vivencia dada situao sem ter cincia do vcio que a inquina. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2011, p. 266)

Nessa perspectiva, que o Cdigo Civil (BRASIL, 2002) em seu art. 1.561 resguardou todos os efeitos jurdicos do casamento, mesmo que este seja anulvel ou mesmo nulo, para aquele que o contraiu de boa-f.

A outra faceta do princpio em tela a boa-f objetiva. entendido como a vedao ao comportamento desleal que surpreenda a outra parte em evidente quebra do princpio da confiana. (Ibidem, p. 266)

nessa ltima diagnose que o princpio da boa-f estreita os seus laos com o Direito de Famlia. Para Ruzyk (2005, p. 191) da boa-f emergem deveres mtuos de lealdade e proteo, cujo contedo afervel em concreto, e com base na espcie de relao que se est a travar. E mais adiante, analisando a boa-f objetiva sob a nova perspectiva eudemonista do direito de famlia, arremata que essa dimenso coexistencial implica deveres ticos mtuos, atendendo a um critrio de reciprocidade entre os sujeitos. (Ibidem, p. 191)

Assim, diante de uma principiologia voltada dignidade da pessoa humana e valorizao da boa-f nas relaes intersubjetivas, que o sistema jurdico ptrio torna-se apto a possibilitar o reconhecimento e a tutela de outras entidades familiares.

Foi nessa esteira de pensamento que o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 132/ADI 4277, sob a relatoria do Ministro Ayres de Brito, estabeleceu a possibilidade do reconhecimento jurdico da unio homoafetiva como entidade familiar, demonstrando definitivamente a abertura do sistema jurdico apreenso de unidades familiares no previstas expressamente nos textos legislativos. Veja-se, como exemplo, parte do item 3 da ementa do julgado:

Ncleo familiar que o principal lcus institucional de concreo dos direitos fundamentais que a prpria Constituio designa por intimidade e vida privada. [...] Imperiosidade da interpretao no-reducionista do conceito de famlia como instituio que tambm se forma por vias distintas do casamento civil. Avano da Constituio Federal no plano dos costumes. Caminhada na direo do pluralismo como categoria scio-poltico-cultural.

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Nota-se pelo exposto que, para alm do reconhecimento da pluralidade, a Corte Suprema realiza uma interpretao inclusivista, fundamentada na abertura do sistema jurdico, o que corrobora com a possibilidade da apreenso jurdica das relaes de concubinato adulterino.

2.5 As relaes de concubinato e o sistema jurdico ptrio

At a promulgao da Constituio Federal de 1988, toda relao amorosa que no fosse instituda pelo casamento era considerada concubinato. No entanto o novo texto constitucional reconheceu as unies de fato tambm como sendo ncleos familiares, denominando-as de unio estvel e tutelando-as juridicamente.

A partir de ento, o termo concubinato ficou restrito aos casos de conjugalidades com impedimentos para o casamento. O Cdigo Civil (BRASIL, 2002) em seu artigo 1.727 conceitua juridicamente o concubinato como sendo as relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidas de casar.

Assim podemos dividir o gnero concubinato em trs espcies, todos relacionados com os impedimentos para o casamento, constantes nos incisos do art. 1.521, do mesmo Cdigo. O primeiro refere-se ao concubinato incestuoso, fundado na proibio do casamento para as pessoas da mesma parentela. O segundo refere-se proibio de o cnjuge sobrevivente casar-se com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte. O terceiro retrata o impedimento de se contrair um novo matrimnio estando a pessoa j casada. Esse concubinato adulterino, tema central desse trabalho.

Etimologicamente, concubinato comunho de leito. Vem do latim cum (com); cubare (dormir): concubinatus. (PEREIRA, 2012, p. 45)

As relaes de concubinato adulterino esto margem da legalidade, sendo reconhecidas, em alguns casos apenas para efeitos de ilicitude. Assim o caso da bigamia, uma das facetas dessas relaes. Porm, at mesmo dessas relaes ilcitas advm efeitos jurdicos vlidos. Nesse sentido transcreve-se o preceituado no artigo 1.561 do Cdigo Civil:

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Art. 1.561 Embora anulvel ou at mesmo nulo, se contrado de boa-f por ambos os cnjuges, o casamento, em relao a estes como aos filhos, produz todos os efeitos at o dia da sentena anulatria. 1 Se um dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s a ele e aos filhos aproveitaro. 2 Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s aos filhos aproveitaro. (BRASIL, 2002)

A soluo dos litgios advindos das relaes de concubinato adulterino fica relegada, por nossos tribunais, seara obrigacional, excluindo-se delas os efeitos do direito de famlia. Exemplo disso a smula N. 380, do Supremo Tribunal Federal, que diz in verbis: Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel sua dissoluo judicial com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.

A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tambm se posiciona no mesmo sentido. Veja-se, por exemplo, o item cinco da ementa do REsp 914811/SP, onde se reconhece a incidncia da Smula 380 do STF na soluo de conflitos patrimoniais advindo dessas relaes:

5. Incidncia de normas legais e orientaes jurisprudenciais que versam sobre concubinato, especialmente a Lei 8.971/94 e a Smula 380 do Supremo Tribunal Federal, delimitando que a atribuio companheira ou o companheiro de metade do patrimnio vincula-se diretamente ao esforo comum, consagrado na contribuio direta para o acrscimo ou a aquisio de bens mediante o aporte de recursos ou fora de trabalho. (REsp. 914811/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi. Segunda Seo. Julgado em 27/08/2008)

O mesmo Tribunal, ante a ausncia de patrimnio em comum entre os concubinos, entendia cabvel indenizao ao convivente que se dedicara exclusivamente aos afazeres domsticos. Resumia, injustamente, todos os efeitos advindos dessas relaes ao campo obrigacional, como se na realidade dos fatos existisse uma prestao de servios, ao invs de uma relao conjugal. Veja-se, por exemplo:

Inexistindo acrscimo patrimonial e, por conseguinte, quaisquer bens a serem partilhados, entende essa Corte Superior possvel o pagamento de indenizao ao convivente que se dedicou exclusivamente aos afazeres domsticos, a ttulo de indenizao, por servios prestados. (item um da ementa do REsp 323909/RS, Relator Ministro Hlio Quaglia Barbosa, Quarta Turma. Julgado em 15/05/2007)

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Em julgamentos mais recentes, o Superior Tribunal de Justia, restringindo ainda mais os efeitos advindos dessas relaes, tem adotado o posicionamento de ser incabvel tal indenizao, sob o argumento de que reconhecer tal direito aos concubinos seria desprivilegiar as relaes reconhecidas juridicamente. Veja-se, por exemplo:

Se com o trmino do casamento no h possibilidade de se pleitear indenizao por servios domsticos prestados, tampouco quando se finda a unio estvel, muito menos com o cessar do concubinato haver qualquer viabilidade de se postular tal direito, sob pena de se cometer grave discriminao frente ao casamento, que tem primazia constitucional de tratamento. (REsp 872659/MG, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma. Julgado em 25/08/2009)

Porm, a doutrina amadurece a ideia de se conceber efeitos jurdicos no mbito da prpria Seara Familiar s relaes de concubinato adulterino.

Ruzyk aponta para essa ideia, sob o vis da proteo da dignidade da pessoa humana.

Essas situaes em que as famlias simultneas se configuram a partir de um componente comum que mantm conjugalidade em mltiplos ncleos familiares no pode ser reputado de antemo como irrelevante para um direito que se preocupa com a proteo da dignidade coexitencial dos componentes de uma entidade familiar. (2005, p. 183)

No mesmo sentido Dias (2005 apud GAGLIANO; PAMPLONA, 2011, p. 466): situaes de fato existem que justificam considerar que algum possua duas famlias constitudas. So relaes de afeto, apesar de consideradas adulterinas e podem gerar consequncias jurdicas.

Assim, a nossa legislao e jurisprudncia, fundadas numa tradio secular, se mostram muito conservadoras em no reconhecer juridicamente tais relaes, ao menos para dar-lhes um tratamento mais justo. A doutrina, contudo, sob um vis mais inclusivista, avana no sentido de reconhecer que desse fato bastante presente no nosso meio social podem advir efeitos relevantes.

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3 PROCEDIMENTO METODOLGICO

O presente tema exigiu precipuamente investigao bibliogrfica a fim de se levantar dados importantes para a pesquisa, tais como: avaliao da atual conjuntura das entidades familiares; uma anlise da porosidade do Ordenamento Jurdico ptrio, de forma a se possibilitar a tutela de outras relaes afetivas alm das que j esto positivadas nos textos legislativos; traar um paralelismo entre as relaes de concubinato adulterino com a entidade familiar hodierna, viabilizando a possibilidade de sua apreenso jurdica e consequente tutela.

Nesse passo, foram consultados, pelo mtodo qualitativo, doutrina encontrada principalmente em livros, artigos, peridicos e materiais disponibilizados em sites especializados em Direito de Famlia na internet, bem como na anlise da legislao e da jurisprudncia, objetivando uma investigao descritiva, exploratria e sistematizada do assunto.

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4 ANLISE DOS DADOS E RESULTADOS

Passadas as discusses preliminares sobre a ambincia e gnese da problemtica do fenmeno das relaes de concubinato adulterino, prope-se agora uma investigao sobre os limites e possibilidades da eficcia jurdica do concubinato.

No se pretende aqui esgotar todas as formas de configurao dessas relaes, posto que, assim como qualquer outra relao consubstanciada pelo afeto, se mostram de forma plrima no meio social.

Para tanto, a fim de se manter a mesma sistematizao proposta at aqui, sero abertos tpicos onde sero avaliados pontos especficos que possam trazer entraves apreenso jurdica do concubinato adulterino e sua possvel tutela pelo Direito de Famlia. Posteriormente, ser realizada uma anlise geral e conclusiva sobre a problemtica.

4.1 Casos excludos preliminarmente

A doutrina aponta elementos mnimos configurao de uma entidade familiar, quais sejam: o afeto, o nimo de constituio de uma vida conjugal, a publicidade da relao e uma estabilidade temporal. Dessa forma, exclui-se desde logo a possibilidade de apreenso das relaes que no possuam os mesmos caracteres.

O afeto ganhou relevncia no Direito de Famlia aps a nova viso constitucional prestada s entidades familiares. O sentido eudemonista destas, baseado na dignidade da pessoa humana de todos os seus integrantes, revela que o afeto o marco inicial de qualquer relao que pretenda manter-se em conjugalidade de vidas. Ao contrrio, a ausncia ou o fim da afetividade indicam a inexistncia da vontade de constituir uma famlia.

Relaes fugazes, esprias, movidas exclusivamente pela nsia sexual de seus atores, sem uma constncia temporal e sem pretenso de constituio de uma entidade familiar, tambm no devem receber guarida legal.

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A publicidade da entidade familiar merece uma anlise mais aprofundada a fim de se demonstrar a quem ela devida, se somente aos participantes das famlias paralelas ou se a estes e ao meio social como um todo.

A publicidade no meio social necessria, posto que toda entidade familiar que pretenda ser como tal, deve mostrar-se ostensivamente. As relaes restritas apenas intimidade das pessoas que as compem, no se mostram aptas a receberem tutela jurdica na Seara Familiar. Essas relaes no publicizadas socialmente podem at ser apreendidas pelas normas jurdicas, mas no devero receber tutela como entidade familiar.

No por raras vezes, na concretude da realidade social, so relatados casos em que uma pessoa mantm relacionamentos paralelos, porm em clandestinidade. Essas relaes, apesar de apresentarem outros elementos caracterizadores das entidades familiares, podem no expressar verdadeiramente a vontade dos componentes que desconhecem a realidade.

Alm disso, tem-se que a conduta de uma pessoa que mantm em clandestinidade relacionamentos simultneos pode revelar interesses subjetivos ocultos, algumas vezes apenas patrimoniais, sob uma sob uma perspectiva de que at mesmo essas relaes mereceriam tutela jurdica.

O que se verifica que a publicidade a ser aplicada s relaes de concubinato adulterino, de forma a ser apreensvel juridicamente, deve ser a que proporciona a todos os seus componentes o reconhecimento recproco das famlias simultneas, ou que, mesmo no sendo de reconhecimento por todos os seus integrantes, no venha a prejudicar os interesses da pessoa que ignora a realidade.

Assim, tem-se que a clandestinidade dentro das relaes de concubinato adulterino que afete potencialmente a dignidade e a boa-f dos seus componentes, deve ser rechaada de pronto pelo Direito de Famlia.

Qualquer relao conjugal que no possua os mesmo elementos essenciais e caractersticos de uma entidade familiar no merece tutela pela Seara Familiar. Porm, a aferio da possibilidade de apreenso jurdica dessas conjugalidades somente poder ser realizada na concretude de cada caso.

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4.2 A monogamia e o concubinato adulterino

De certo, esse um dos pontos mais tormentosos apreenso do fenmeno do concubinato adulterino pelo sistema normativo. Elevado a princpio constitucional por boa parte da doutrina, o principal argumento de quem no reconhece efeito jurdico algum advindo dessas relaes.

Porm, passa-se, aqui, a estabelecer uma releitura da monogamia, numa acepo sistematizada com os princpios constitucionais norteadores do Direito de Famlia hodierno. O sentido que se tomar do conceito de monogamia o de que ela reflete proibio para a constituio e o reconhecimento de duas ou mais famlias simultaneamente.

A monogamia reflete escolha legislativa dos povos ocidentais, fortemente influenciada pelo Direito Cannico. Tambm sofreu influncias de ordem econmica, haja vista que o modelo monogmico se mostra o mais apto perpetuao de riquezas do patrimnio familiar.

Apesar de presente em nosso Ordenamento Jurdico, a monogamia no est explicitamente expressa na Constituio nem na legislao infraconstitucional.

Sob a face oposta da monogamia, a bigamia reconhecida pelo nosso Ordenamento Jurdico sob o aspecto de ilicitude. O Cdigo Penal (BRASIL, 1940) traz, em seu art. 235, a tipificao do crime de Bigamia dizendo que comete tal crime aquele que, sendo casado, contrai novo casamento.

O Cdigo Civil (Idem, 2002) por sua vez, tambm traz normas que traduzem proibies bigamia, como, por exemplo, os artigos 550; 1.521, VI; 1.548, II; 1.572; 1.573, 1 e artigo 1.727.

Contudo, toda essa legislao aparentemente proibitiva das relaes de concubinato adulterino, deve ser relida luz da nova principiologia constitucional, a fim de se conceber o real alcance de seus preceitos.

Em todo o Referencial Terico desse trabalho, foram demonstradas algumas modificaes significativas que proporcionaram uma nova viso do Direito de Famlia Brasileiro. Assim, a entidade familiar antes instituda apenas pelo casamento e fundada num patriarcalismo arcaico, passou a ser concebida na sua pluralidade como um lugar propcio afetividade e ao desenvolvimento intersubjetivo de seus componentes.

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Com o princpio da monogamia tambm no foi diferente. Concatenado anteriormente com os valores assumidos pela nossa sociedade no sculo passado, muitas vezes fundados apenas em falsos moralismos, nota-se agora uma mitigao do seu alcance. No se quer dizer, contudo, que tal princpio deve ser rechaado do nosso Ordenamento, mas que ele deve ser avaliado, desta feita, sob uma nova tica.

Pereira (2012, p. 93) diz que um paradoxo para o Direito proteger duas situaes concomitantes. Isto vai contra a lgica do nosso ordenamento jurdico, que gira em torno da monogamia. [...] Trata-se de invocar um princpio jurdico ordenador.

Apesar do posicionamento do retromencionado doutrinador, ousa-se discordar dele quando afirma que seria um paradoxo a tutela de duas famlias simultneas.

A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 226, impe ao Estado o dever de prestar uma especial proteo famlia. Assim, o que parece ser um verdadeiro paradoxo a excluso de verdadeiras entidades familiares, possuidoras dos mesmos elementos caractersticos das conjugalidades expressas nos textos legislativos, apenas e to somente, sob o argumento de que deve prevalecer uma monogamia forada.

Segundo a nossa Carta Magna de 1988, em seu artigo 226, pargrafo stimo, defeso ao Estado, a instituies oficiais ou privadas, a imposio coercitiva de planejamento familiar. No se concebe que o Estado venha a cometer excessivas intromisses na vida particular do casal, impondo modelos conjugais a serem seguidos.

Do mesmo modo o Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 1.513 diz que defeso a qualquer pessoa de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida instituda pela famlia

Assim, sob a perspectiva de que o rol de entidades familiares constantes do art. 226, da Constituio Federal de 1988, meramente exemplificativo e que a formao de uma famlia precede ao seu reconhecimento jurdico, tem-se que, no caso de conjugalidades simultneas, o princpio da monogamia deve ser relativizado, sob pena de infringncias aos princpios da dignidade da pessoa humana, da boa-f, dentre tantos outros aplicveis nessa seara.

Prope-se para tanto a adoo do critrio hermenutico constitucional da ponderao dos princpios, onde somente na concretude dos fatos, poder ser aplicado, afirmando a melhor justia no caso concreto.

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4.3 A smula 380 do STF e sua inefetividade integral tutela das relaes de concubinato adulterino

Poderiam surgir questionamentos quanto desnecessidade de se tutelar as relaes de concubinato adulterino pelo Direito de Famlia, ante o fato da smula 380 do Supremo Tribunal Federal j possibilitar aos concubinos a partilha judicial do patrimnio adquirido em comum, comprovada a existncia de sociedade de fato.

Porm, deve-se inicialmente ater-se que o contexto histrico e jurdico no qual a referida smula foi editada divergente do atual. A referida smula foi aprovada em Sesso Plenria na data de 03/04/1964, onde, ainda sob a tica da unicidade da entidade familiar instituda apenas pelo casamento, deixavam-se outros arranjos afetivos fora da tutela jurdica. Todas as demais relaes conjugais recebiam a mesma denominao de concubinato.

Assim, parece que os termos sociedade de fato e concubinos, utilizados na redao do texto sumulado, referem-se mais ao que hoje se denomina de unio estvel do que propriamente s relaes de concubinato adulterino.

O preceituado na smula se mostra incapaz de tutelar e abranger outros direitos envolvidos nessas relaes, que no os meramente patrimoniais. A nova hermenutica do Direito Civil, pautada numa viso constitucional da dignidade da pessoa humana, impede qualquer interpretao reducionista e discrimionatria.

Conceber que as relaes de concubinato adulterino, possuidoras dos mesmos elementos constitutivos de uma entidade familiar juridicamente reconhecida, tenham reflexos apenas patrimoniais um entendimento contrrio aos valores assumidos pelo atual Ordenamento Jurdico.

Dessa forma, para aqueles que ainda defendem a aplicao da presente smula, tem-se que ela pode ser realmente levada a efeito quanto aos efeitos patrimoniais entre os concubinos. Porm, essa aplicao no deve excluir o reconhecimento de outros efeitos advindos dessas relaes.

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5 CONSIDERAES FINAIS

Todo o estudo aqui proposto serviu de base para a concluso de que, atravs de uma releitura dos institutos do Direito de Famlia, notadamente sob a nova tica constitucional, perfeitamente possvel a abertura do sistema jurdico ptrio a fim de se apreender as relaes de concubinato adulterino como entidade familiar merecedora de tutela jurdica.

Essa abertura do sistema jurdico deveu-se principalmente aos novos rumos dado ao Direito Civil pela principiologia constitucional. Ressaltam-se, nesse ponto, os princpios da dignidade da pessoa humana e da boa-f que proporcionaram uma repersonalizao do Direito de Famlia.

com essa repersonalizao do Direito de Famlia que a entidade familiar hodierna recebe uma nova roupagem. O antigo carter unicista da entidade familiar, concebida apenas pelo casamento, d lugar ao reconhecimento da pluralidade de arranjos conjugais, surgindo, desta feita, a unio estvel e a famlia monoparental. A adoo dessa pluralidade demonstra que essa nova viso do Direito de Famlia privilegia muito mais a essncia do que a forma.

A entidade familiar hodierna possui novos caracteres constitutivos, apontados pela doutrina como sendo: o afeto, o nimo de constituio de uma vida conjugal, a publicidade da relao e uma estabilidade temporal. As relaes de concubinato adulterino, em muitos casos, podem possuir essas mesmas caractersticas, o que corrobora com a possibilidade de apreenso dessas relaes como sendo uma entidade familiar, pois para fatos semelhantes dever ser dado o mesmo tratamento jurdico.

Outro ponto que se ressalta o carter eudemonista da famlia. Por muitos, elevado a princpio constitucional, o eudemonismo refere-se existncia da entidade familiar como local propcio efetiva satisfao das vontades e interesses de seus integrantes. tambm dentro dessa perspectiva eudemonista que a apreenso jurdica das relaes de concubinato adulterino se mostra possvel. Com efeito, se essas famlias simultneas esto se mostrando aptas a proporcionar a felicidade coexistencial de seus integrantes, o Estado deve prestar total e integral proteo s mesmas.

Assim, todos os objetivos aqui propostos restaram frutferos, apontado para a possibilidade de tutela das relaes de concubinato adulterino pelo Direito de Famlia.

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BIBLIOGRAFIA

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. In: CRIA, Luiz Roberto, WINDT Mrcia Cristina Vaz dos Santos, CSPEDES, Lvia. Vade Mecum. 12. Ed. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva. 2011.

______. Cdigo Civil (2002). Cdigo Civil Brasileiro de 2002. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. In: CRIA, Luiz Roberto, WINDT Mrcia Cristina Vaz dos Santos, CSPEDES, Lvia. Vade Mecum. 12. Ed. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva. 2011.

______. Cdigo Penal (1940). Cdigo Penal Brasileiro de 1940. Decreto-lei n 3.914, de 7 de dezembro de 1940. In: CRIA, Luiz Roberto, WINDT Mrcia Cristina Vaz dos Santos, CSPEDES, Lvia. Vade Mecum. 12. Ed. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva. 2011.

______. Cdigo Civil (1916). Cdigo Civil Brasileiro de 1916. Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916 .Disponvel em: acesso em: 09 de setembro de 2012.

______. Superior Tribunal de Justia. Resp.914.811-SP. Recorrente: A C da S. Recorrido: I A de L. Relator: Ministra Nancy Andrighi. Disponvel em: Acessado em: 02 de novembro de 2012.

______. Resp. 323.909-RS. Recorrente: T de F Pde F. Recorrido: J de L P- esplio. Relator: Ministro Hlio Cglia Barbosa. Disponvel em: Acessado em: 02 de novembro de 2012.

______. Resp. 872.659-MG. Recorrente: M A R. Recorrido: A do A T- esplio. Relator: Ministra Nancy Andrighi. Disponvel em: Acessado em: 02 de novembro de 2012.

______. Supremo Tribunal Federal. Reconhecimento de unio estvel para casais de mesmo sexo. ADI 4277/ADPF 132. Relator Ministro Ayres Brito. Disponvel em: Acesso em: 02 de novembro de 2012.

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______. Smula n 380. Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. Sesso Plenria de 3 de abril de 1964. Disponvel em: Acesso em: 2 de novembro de 2012.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

FERRARINE, Letcia. Famlia simultneas e seus efeitos jurdicos: pedaos da realidade em busca da dignidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, vol. VI . As famlias em perspectiva constitucional. So Paulo: Saraiva, 2011.

LBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das famlias. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese, v.6, n.24, p.142-64, a.2007.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel. 8. Ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2012.

RUSYK, Carlos Eduardo Pianovski. Famlias simultneas: da unidade codificada pluralidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.