Aposentadoria Compulsória (implemento de idade)

PROCURADORIA ADMINISTRATIVA

PROCESSO: DER N° 17.602/2007 162899/2008)

(PGE N° 18487-

PARECER: PA N° 55/2011

INTERESSADO: SECRETARIA DOS TRANSPORTES -DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM e MARIA TEREZINHA DE OLIVEIRA ELIAS

ASSUNTO: APOSENTADORIA COMPULSORIA SERVIDOR CELETISTA. Ratificada orientação jurídica firmada quando da não aprovação do Parecer PA n° 111/2008. Aplicação da legislação trabalhista em harmonia com os princípios constitucionais dirigidos aos servidores públicos. Desligamento de servidor regido pela CLT quando completados 70 (setenta) anos de idade é dever do Estado/empregador. Extinção do pacto laborai que ocorre em cumprimento à ordem jurídica vigente, razão porque não se pode atribuir responsabilidade a qualquer das partes. Descaracterizada dispensa sem justa causa. Indevida multa de 40% do FGTS. Precedentes: Pareceres PA-3 n° 352/82, PA-3 n° 278/95 e PA-3 n° 171/2000.

1. A análise encetada no Parecer PA n° 111/20081,

fls. 170/202, instruído com cópia do julgamento da ADIn n° 2.602-0/MG (fls. 203/271)

e do Parecer Subg. Cons. n° 70/20062 (fls. 272/281), teve afastados seus argumentos e

conclusões tanto pela Procuradora do Estado Chefe da Procuradoria Administrativa3 -

que reafirmou entendimentos anteriores emanados desta Especializada4 - como pelo

então Procurador Geral do Estado Adjunto (fls. 312/314), cujo despacho sintetiza a

1Parecerista Procuradora do Estado Dra. Patrícia Ester Fryszman. 2Parecerista Procuradora do Estado Dra. Marília Schmidt Simonsen. 3FlS. 282/284 4Cópia dos Pareceres PA n° 278/95 (fls. 285/301) e PA n° 122/2005 (fls. 302/310).


orientação estabelecida, in verbis:

"1. Analisou-se, in casu, se o servidor regido pela

Consolidação das Leis do Trabalho - CLT deve ser desligado

do serviço público ao completar a idade limite para

aposentadoria compulsória.

2. Como bem ressaltado pela ilustre Procuradora do

Estado Chefe da Procuradoria Administrativa: 'Uma coisa é o

regime jurídico (que para os ocupantes exclusivamente de cargo

em comissão, no Estado de São Paulo, é o regime estatutário da

Lei 10.261/68). Outra coisa é o regime previdenciário dos

servidores que o texto constitucional indica para cada um dos

servidores (efetivos, comissionados e empregados)'. Portanto,

entendo que a matéria ora analisada não induzia à mesma

conclusão alcançada no Parecer Subg n. 70/2006, que admitiu a

permanência em cargo em comissão depois de o servidor ter

completado 70 (setenta) anos.

3. Diante do exposto, deixo de acolher o Parecer PA

n° 111/2008, mas acolho integralmente o aditamento lançado

pela Chefia da Especializada às fls. 282 a 284, por seus

próprios e jurídicos fundamentos, concluindo, portanto, que o

Estado tem o dever de desligar o empregado que alcançar a

idade de 70 (setenta) anos, sob pena de estar sendo instituído

vínculo de natureza vitalícia.

4. Continua a prevalecer, portanto, a orientação

firmada por esta Instituição quando da aprovação do Parecer

PA-3 278/95 (fls. 285/301).

5. Expeçam-se ofícios às Consultorias Jurídicas das

Secretarias e Autarquias e à Unidade Central de Recursos

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO


Humanos, que deverão ser instruídos com cópias do parecer

ora analisado (170 a 201), do aditamento da Procuradora do

Estado Chefe da Procuradoria Administrativa (fls. 282 a 284),

da manifestação da Subprocuradora Geral (fls. 311), desta

manifestação e do Parecer PA 278/95 (fls. 285 a 301).

6. Dê-se ciência ao Senhor Subprocurador Geral do

Estado - Área do Contencioso Geral para orientar

preventivamente as Unidades do Contencioso sobre a tese de

defesa que deverá ser adotada pelo Estado em eventuais ações

judiciais versando sobre a matéria.

7. Devolva este expediente ao Departamento de

Estradas e Rodagem por intermédio da Coordenadoria dos

Serviços Jurídicos da PGE naquela Autarquia.

GPG, 22 de junho de 2010.

MARCELO DE AQUINO

Procurador Geral do Estado Adjunto

Respondendo pelo Expediente da PGE".

2. Franqueada ciência à Procuradora de Autarquia

Chefe do DER (fl. 317 v°), esta apresentou a manifestação de fls. 318/319, na qual "Em

atenção ao r. despacho de fls. 317-v5"argumenta contrariamente à orientação traçada a

partir da não aprovação do Parecer PA n° 111/2008, entendendo:

"(...) que o artigo 40, II da Constituição Federal

(aposentadoria compulsória aos 70 anos) a empregados

públicos estatais, firma o entendimento de que o referido

5Observe-se que o despacho do Sr. Superintendente nada determina, antes atende solicitação da Procuradora de Autarquia, in verbis: "Dra. Maria Ângela/Procur. Jurídica 1) Atendendo solicitação de V.Sa. segue parecer da PGE sobre o assunto Desligamento Compulsório. 2) Solicitamos, após apreciação, retorno a esta Superintendência, para providências cabíveis, até meados de Agosto próximo.".



princípio aplica-se, a teor do que dispõe o seu 'caput' apenas

aos servidores titulares de cargo efetivo — os chamados

estatutários. Na esteira do que preceitua a Constituição

Federal, a regra da aposentadoria compulsória vale apenas

para os servidores do regime de previdência estatal específico,

no caso vinculado ao SPPREV.

(...) Em não sendo possível invocar a diretriz

constante do inciso II do artigo 40 da Constituição Federal,

como elemento básico a propiciar o desligamento compulsório

do empregado público por implemento de idade, forçoso é

observar que o regramento aplicável ao servidor celetista é

obviamente o mesmo do empregado privado comum que está

adstrito à chamada aposentadoria por idade da Lei de

Benefícios 8213/91. em seu artigo 51. Trata-se de uma exceção

aberta ao empregador ao legislar que 'a aposentadoria por

idade pode ser requerida pela empresa, desde que o segurado

empregado tenha cumprido o período de carência e completado

70 anos de idade se do sexo masculino, ou 65 anos se do sexo

feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida ao

empregado a indenização prevista na legislação trabalhista.

O dispositivo em comento, aplicável à situação do

empregado público constitui um poder e não um dever, ou

seja, o empregador público ou privado não está obrigado a

aposentar por idade o seu empregado. Pode fazê-lo por

conveniência e oportunidade, desde que lhe pague uma

indenização legal — 40% do FGTS. Assim deduz-se constituir-se

essa aposentadoria exceção à regra comum, uma vez que obriga

o empregador, como se sanção fosse, a um depósito de 40%

sobre o valor do FGTS, como indenização legal.



(...) Portanto, o posicionamento regrado é de que os

servidores não titulares de cargos efetivos, os chamados

celetistas, não estão sujeitos à aposentadoria compulsória do

regime estatutário, entendimento este seguido pela

Coordenadoria da Unidade Central de Recursos Humanos ao

informar em consultoria livre do DAESP, não haver previsão

de aposentadoria compulsória para os celetistas, pelo que

pedimos apreciação e deliberação Superior." (destaquei e

sublinhei).

3. A partir dessa manifestação, o Senhor

Superintendente do DER, sem mais, reenviou os autos ao Procurador Geral do Estado

"para apreciação e deliberação" (fl. 320), vindo a esta Procuradoria Administrativa

por determinação da então Subprocuradora Geral do Estado da Área da Consultoria (fl.

322).

É o relatório. Opino.

4. Os artigos 99, inciso II, e 100 da Constituição do

Estado dispõem:

"Artigo 99 - São funções institucionais da

Procuradoria Geral do Estado:

(...) II - exercer as atividades de consultoria e

assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades

autárquicas a que se refere o inciso anterior;6".

"Artigo 100 - A direção superior da Procuradoria-

Geral do Estado compete ao Procurador Geral do Estado,

6Inciso com redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 14 de abril de 2004.



responsável pela orientação jurídica e administrativa da

instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado e à

Corregedoria Geral do Estado, na forma da respectiva Lei

Orgânica." (sublinhei).

5. Considerando o encaminhamento feito pelo

Senhor Superintendente do DER a fl. 167, o Senhor Procurador Geral do Estado

Adjunto - respondendo pelo expediente da PGE - exerceu a competência que lhe foi

conferida nos dispositivos acima transcritos quando da prolação, em 22 de junho de

2010, do despacho de fls. 312/314, no qual estabeleceu, para a matéria, a orientação

jurídica a ser seguida no âmbito do Poder Executivo e das autarquias, qual seja, o

Estado tem o dever de desligar o empregado que alcançar a idade de 70 (setenta)

anos, sob pena de estar sendo instituído vínculo de natureza vitalícia.

autos à origem para ciência e providências decorrentes ensejou a apresentação do

posicionamento da Procuradora de Autarquia Chefe do DER7, juntado a fls. 318/319 e

parcialmente transcrito no item 02 supra, instaurado, com isso, impróprio "contencioso

administrativo", porquanto no Parecer CRJ.9-011-25/01/2008, item 3.1., a manifestação

daquela Procuradoria Jurídica restou justificada em razão do impedimento da mesma

Procuradora Autárquica8 que, não se percebe como, agora não mais se tem por impedida

para questionar a orientação jurídica firmada pela Procuradoria Geral do Estado, com o

gravame de não apresentar qualquer novo elemento.

7. Mesmo a existência, aqui não comprovada, de

entendimento divergente seguido pela Coordenadoria da Unidade Central de Recursos

7Dra. Maria Ângela da Silva Fortes. 8 "3.1. Por ser de idêntica situação funcional da requerente, declarou-se impedida de manifestação a Sra. Procuradora de Autarquia Chefe -fls. 112, e, após RR Despachos do Sr. Chefe de Gabinete SUP e Sra. Procuradora Chefe Substituta, respectivamente a fls. 113/113-verso, desceram os autos a esta Seccional/CRJ.9 de São José do Rio Preto, para manifestação, "(fls. 146).

6. Apesar de clara a manifestação, o retorno dos



Humanos - como asseverado no último parágrafo de fl. 319 - não me parece ser motivo

a justificar a manifestação externada pela Procuradora de Autarquia e o retorno dos

autos à PGE.

7.1. Aliás, em oportunidade recente, esta

Especializada bem delineou as distintas competências da Unidade Central de Recursos

Humanos e da Procuradoria Geral do Estado, É o que traz o Parecer PA n° 47/20109,

superiormente aprovado:

"(..) detém a Unidade Central de Recursos

Humanos, que compõe a estrutura básica da Secretaria de

Gestão Pública, a atribuição de efetuar a 'orientação técnica'

da gestão de pessoal da Administração Direta e das Autarquias,

nos termos do artigo 30, do Decreto n° 51.463/07, com a

redação dada pelo Decreto n° 52.833/08.

Por sua vez, a competência para 'emitir pareceres

sobre matéria jurídica de interesse da Administração Pública

em geral' é desta Procuradoria Administrativa, a teor do

disposto no artigo 21,I, da Lei Complementar n° 478/86 ( . . . ) ,

9Parecerista Procuradora do Estado Dra. Marisa Fátima Gaieski.

11. Verifica-se, portanto, que a

Procuradoria Geral do Estado foi constitucionalmente

designada para dizer o Direito no âmbito da Administração

Pública em geral (...) " (destaques no original).

7.2. Em arremate, o despacho de aprovação do

mencionado parecer, proferido pela Procuradora do Estado Chefe da Procuradoria

Administrativa Dra. MARIA TERESA GHIRARDI MASCARENHAS NEVES,

salientou:



(...) a impropriedade de se alegar 'divergência de

pretenso "contencioso administrativo". Não obstante, em razão da determinação das

autoridades superiores da Procuradoria Geral do Estado (fls. 321/322), repiso, a seguir,

a orientação já traçada e que, a meu ver, não merece reparo, buscando alinhavar o que já

foi exaustivamente apresentado em precedentes desta Especializada, tarefa da qual

também se incumbiu a prolatora do Parecer PA n° 111/2008.

8. Bastariam estas considerações para encerrar o

9. Deixando-se de lado a controvérsia a respeito da

aposentadoria compulsória dos servidores comissionados puros10, que tem no Parecer

Subg. Cons. n° 70/2006 os fundamentos para o afastamento da regra de desligamento

compulsório aos 70 (setenta) anos de idade11, cuidar-se-á aqui de recordar os princípios

entendimento entre a Procuradoria Geral do Estado -

Procuradoria Administrativa - e a Unidade Central de Recursos

Humanos, no tocante à aplicação do artigo 133 da Constituição

Estadual \ A um, porque não há que se falar em divergência de

entendimento entre órgãos com competências diversas, como já

assentado no Parecer PA n° 47/2010 e a dois porque a orientação

jurídica vara a Administração é dada pela Chefia da

Procuradoria Geral do Estado e ponto. Nada importa a origem da

manifestação jurídica que veio de ser aprovada (Consultorias,

Gabinete, Procuradoria Administrativa, etc), em que pese ser

vocação legal desta Especializada a manifestação em matérias de

interesse geral da Administração que, via de regra, são apreciadas

pelo Procurador Geral do Estado. (...) " (gs.ns.).

10Aqueles que ocupam cargos de provimento em comissão não privativos de servidores efetivos. 11Em rápida reflexão sobre o tema, anoto apenas que a distinção do servidor comissionado puro, a meu

ver, parece se justificar em razão da natureza do provimento desse cargo, o que veio explicitado em

PROCURADORIA GERAL DO


que prevalecem sobre a intenção de ver resumida a matéria à leitura do disposto no

artigo 40, § 1o, inciso II, da Constituição Federal.

10. A orientação que ora se ratifica remonta à

Constituição de 1969, à luz da qual o Parecer PA-3 n° 352/8212 traz a conclusão que "as

normas e princípios contidos nos artigos 97 a 111 da Constituição Federal13 se

aplicam, ressalvadas as peculiaridades de cada regime jurídico e tipo de investidura,

indistintamente a funcionários públicos, efetivos e comissionados, servidores sob

regime especial (lei 500/74) e servidores sob regime trabalhista. "14.

11. A aposentadoria compulsória dos servidores

regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho manteve-se inalterada com a

promulgação da Constituição de 1988, menos porque a redação original do dispositivo

aplicável15 propiciava interpretação que os englobava, mas principalmente em razão da

necessária harmonização das leis trabalhistas com os princípios constitucionais a serem

observados quando o tema é servidor público.

11.1. A máxima trazida no trecho de julgado

transcrito pelo Procurador do Estado Chefe da 1a Seccional da 3a Subprocuradoria da

Procuradora Administrativa, Dr. ANTONIO JOAQUIM FERREIRA CUSTÓDIO, no

seu despacho de aprovação do Parecer PA-3 n° 278/95, é argumento que se sobrepõe às

possíveis divergências existentes em relação à aposentadoria compulsória dos

trecho de julgado transcrito na peça opinativa, in verbis: "5. Compelir o servidor ocupante de cargo em comissão a aposentar-se aos 70 (setenta) anos vai contra a essência da natureza dessa peculiar forma de provimento, calcada, primacialmente, no liame de confiança que junge o servidor à autoridade que o investe no cargo. Admitir essa hipótese implicaria em coarctação ao próprio Texto Constitucional que, explicitamente, no inciso II do art.37, estabelece dicotomia na forma de investidura entre os cargos efetivos - acessíveis mediante concurso público - e aqueles de provimento em comissão. " (gs.ns.). 12Parecerista Procurador do Estado Dr. Elival da Silva Ramos.

13Especificamente sobre o tema, o artigo 101, inciso II, dispunha: "Artigo 101 - O funcionário será aposentado:(...) II- compulsoriamente, aos setenta anos de idade;" (anotação minha).

14Sublinhado no original. 15Constituição Federal - "Artigo 40- O servidor será aposentado: II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço;" (redação original).



servidores regidos pela CLT. Anote-se o entendimento do Ministro Octávio Gallotti ali

mencionado: "(...) não há como olvidar que, modernamente, a inspiração do limite de

idade para aposentadoria obedece, cada vez menos, a uma presunção de invalidez (...)

do que a uma necessidade de renovação dos quadros funcionais"16.

que prevê a aposentadoria compulsória, levada a efeito com a edição da Emenda

Constitucional n° 20/98, nenhuma modificação propiciou quanto à interpretação

extensiva da regra, como bem assinalado no Parecer PA-3 n° 171/200017, "(...) essa

mudança de redação não importou em alteração de conteúdo, uma vez que, na leitura

do teor primitivo da Constituição de 1988, adotava-se o entendimento de que o art. 40

tratava especificamente dos servidores efetivos. A regra segundo a qual os servidores

celetistas e ocupantes de cargo em comissão deveriam ser desligados ao completar 70

anos de idade era uma extensão parcial, por identidade de razão, dos efeitos do art. 40,

II. Não há, portanto, novidade que possa propiciar um novo enfoque sobre o tema

pretenda a aplicação do acórdão proferido, pelo Supremo Tribunal Federal, na ADIn n°

2.602, suficiente é dizer que ali cuidou-se da situação específica dos notários e

registradores que, a teor do disposto no artigo 236 da Constituição Federal19, exercem

seus serviços em caráter privado, não se confundindo com a situação dos servidores

públicos20.

16RTJ 126/555. 17Parecerista, à época Procurador do Estado, Dr. Carlos Ari Sundfeld, cuja peça foi aprovada pelas

instâncias superiores da PGE. 18Negritei e sublinhei. 19Constituição Federal - "Artigo 236- Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. ". 20 A esse respeito, reitero os argumentos trazidos no item 13 do Parecer PA n° 111/ 2008, cuja conclusão é de que "(...) o teor do acórdão proferido na ADIN n° 2.602 não é determinante na discussão acerca da obrigatoriedade ou não de desligamento do serviço público dos servidores comissionados ou celetistas que completarem setenta anos de idade." (item 13.3.3, fl. 197).

12. A mudança de redação da norma constitucional

13. De outra parte, a rechaçar argumento que



14. A defesa da impossibilidade de aposentadoria

compulsória do servidor celetista que atinge a idade de setenta anos contraria princípios

constitucionais superiores, como o da isonomia, da eficiência, da razoabilidade e da

continuidade do serviço público, o que faz concluir, como assinalado no despacho de

fls. 282/284 proferido pela Chefia desta Procuradoria Administrativa, que a providência

é antes um dever que se impõe à Administração21, dever este que atinge, inclusive,

servidores de cargos vitalícios, conforme assentado na Súmula 36 do Supremo Tribunal

arcabouço jurídico vigente, a aposentadoria compulsória do servidor celetista, que

resulta no seu desligamento do serviço público, não ocasiona qualquer responsabilidade

pecuniária à Administração, afastada a aplicação do artigo 51 da Lei federal n°

8.213/9123 e do artigo 18 da Lei federal n° 8.036/9024, vez que aqui não se cuida nem de

escolha do empregador, nem de desligamento que não tenha uma justa causa.

21 Argumento repetido e destacado no despacho do então Procurador Geral do Estado Adjunto respondendo pelo expediente da PGE, o qual acolheu o aditamento mencionado (fls. 312/314). 22Súmula 36 - "SERVIDOR VITALÍCIO ESTÁ SUJEITO À APOSENTADORIA COMPULSÓRIA, EM RAZÃO DA IDADE.". 23Lei federal n° 8.213/91 - "Artigo 51 - A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde que o segurado empregado tenha cumprido o período de carência e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à do início da aposentadoria. "(destaquei). 24 Lei federal n° 8.036/90 - "Artigo 18 - Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais. § 1° Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. §2° Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1o será de 20 (vinte) por cento. §3° As importâncias de que trata este artigo deverão constar da documentação comprobatória do recolhimento dos valores devidos a título de rescisão do contrato de trabalho, observado o disposto no art. 477 da CLT, eximindo o empregador, exclusivamente, quanto aos valores discriminados.

Federal22.

15. Como dever do Estado/empregador frente ao



16. A orientação jurídica ratificada encontra eco em

recente jurisprudência do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho. Anote-se:

"EMENTA. RECURSO DE REVISTA.

APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. EFEITOS (por

violação do artigo 51 da Lei n° 8.213/92, artigo 453 da CLT,

artigos 37, II, parágrafo 2o e 40, II, da CF/88, artigos 165 e 167

da Lei n° 001/91 (Lei Complementar do Município),

contrariedade à Orientação Jurisprudencial 177 da SBDI-1 do

TST, além de divergência jurisprudencial). O instituto da

aposentadoria compulsória revela-se, inarredavelmente, como

passagem obrigatória do servidor celetista da atividade para a

inatividade, desde que comprovado o fato de que o empregado

atingiu a idade de 70 anos. A aposentadoria levada a efeito

compulsoriamente, em razão da idade legal atingida, autoriza

reconhecer-se a rescisão válida do contrato de trabalho,

porquanto se trata de imposição legal contida na norma

previdenciária - artigo 51 da Lei 8.213/91 - não havendo que se

falar em qualquer espécie de responsabilidade pela ruptura do

vínculo. Assim, o fato de que na hipótese dos autos já tivesse

sido deferida a aposentadoria espontânea, sem solução de

continuidade do trabalho prestado, não se revela óbice à

compulsoriedade da extinção do contrato de trabalho. Recurso

de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

Recurso de Revista n° TST-RR-135700-27.2006.5.09.0659, em

que é Recorrente MUNICÍPIO DE GUARAPUAVA e Recorrido

HUMBERTO MANO SÁ



(...)

Com efeito, a melhor exegese a ser extraída é a de

que o instituto da aposentadoria compulsória revela-se,

inarredavelmente, como sendo a passagem obrigatória do

servidor celetista da atividade para a inatividade, quando

atingido o requisito legal previsto no mencionado dispositivo da

lei previdenciária.

É inafastável, portanto, a conclusão de que a

aposentadoria levada a efeito compulsoriamente, em razão da

idade legal atingida, autoriza reconhecer hipótese de rescisão

válida do contrato de trabalho. Significa dizer que a

aposentadoria compulsória decorre de lei, é imposição legal

contida na norma previdenciária - o já referido artigo 51 da Lei

8.213/91. E no caso dos servidores estatutários decorre da

própria Carta Magna, nos termos do artigo 40.

Nesta linha de raciocínio, tem-se que a concessão

da aposentadoria compulsória decorre da lei e da Carta

Magna, independentemente de vontade seja do empregado,

seja do empregador, não havendo que se falar em qualquer

espécie de responsabilidade pela ruptura do vínculo, de

qualquer uma das partes. Assim, o fato de que na hipótese dos

autos já tivesse sido deferida, anteriormente, a aposentadoria

espontânea, sem solução de continuidade do trabalho prestado,

não se revela óbice à compulsoriedade da concessão de

aposentadoria requerida pelo empregador, porquanto atendido

o requisito legal da idade (70 anos). Ou seja, o fato de o autor

ter obtido aposentadoria pelo INSS, anteriormente, não obsta

reconhecer-se o rompimento posterior do liame. (...) "25 (gs.ns.).

25Recurso de Revista n° TST-RR-135700-27.2006.5.09.0659, Segunda Turma, Relator Ministro Renato



16.1. E, mais claramente, a respeito de ser ou não

devida a multa de 40% sobre o valor do FGTS, temos:

"EMENTA. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA

OU POR IDADE. AUTARQUIA. MULTA DE 40% DO FGTS.

INCIDÊNCIA DO INCISO II, § 1o, DO ARTIGO 40 DA

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - Ao completar setenta

anos, dá-se aposentadoria compulsória, para atender ao

comando da lei, não podendo atribuir-se responsabilidade a um

dos envolvidos na relação de trabalho pela extinção do pacto

laboral. A multa de 40% do FGTS, ora requerida, é devida nas

hipóteses de dispensa sem justa causa, ou aquelas a ela

equiparadas, ou no caso de rescisão indireta conforme previsto

no artigo 18 da Lei n° 8036/90. Com o implemento da idade de

setenta anos, a ruptura da relação de trabalho decorre de

fatores fora da vontade e da conduta dos contratantes, não

estando, portanto, dentro das hipóteses a que alude o artigo 18

da Lei n° 8036/90. Constata-se que a ruptura do contrato

derivou do implemento da idade (setenta anos) do empregado,

quando é autorizado ao empregador o requerimento da

aposentadoria compulsória. O fato do empregado já ter obtido

a aposentadoria pelo INSS antes de ingressar nos quadros da

Reclamada, não impede ou transmuda a causa do rompimento

do liame empregatício, pelo que indevida a multa de 40% do

FGTS. Recurso de Revista a que se dá provimento.

(...)

Ressalte-se que, a dispensa pelo implemento da

idade prevista na Constituição da República para os servidores

de Lacerda Paiva, julgado em 27.10.2010 (cópia anexa).

PROCURADORIA GERAL DO ESTAI


da administração pública para a aposentadoria compulsória,

não se diferencia do tratamento dado aos demais empregados,

conforme infere-se do artigo 51 da Lei n° 8213/91, que prevê:

'a aposentadoria por idade pode ser requerida pela

empresa, desde que o segurado empregado tenha cumprido o

período de carência e completado 70 (setenta) anos de idade, se

do sexo masculino ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo

feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida ao

empregado a indenização prevista na legislação trabalhista,

considerada como data da rescisão de contrato de trabalho a

imediatamente anterior à do início da aposentadoria.'

Em qualquer das hipóteses, a aposentadoria

compulsória ou por idade decorre apenas do implemento da

condição, ou seja, da idade prevista na lei não estando

vinculada à vontade do empregado ou do empregador.

Assim, ao completar setenta anos, dá-se

aposentadoria compulsória, para atender ao comando da lei,

não podendo atribuir-se responsabilidade a um dos envolvidos

na relação de trabalho pela extinção do pacto laboral.

A multa de 40% do FGTS, é devida nas hipóteses

de dispensa sem justa causa, ou aquelas a ela equiparadas, ou

no caso de rescisão indireta conforme previsto no artigo 18 da

Lei n° 8.036/90.

Com o implemento da idade de setenta anos. a

ruptura da relação de trabalho decorre de fatores fora da

vontade e da conduta dos contratantes, não estando, portanto,

dentro das hipóteses a que alude o artigo 18 da Lei n° 8036/90.

Ademais, pelo artigo 20 da mesma lei a aposentadoria é

motivo de movimentação da conta do FGTS.

Constata-se que a ruptura do contrato derivou do

implemento da idade (setenta anos) do empregado, quando é

autorizado ao empregador o requerimento da aposentadoria

compulsória. O fato do empregado já ter obtido a

aposentadoria pelo INSS antes de ingressar nos quadros da

Reclamada, não impede ou transmuda a causa do rompimento

do liame empregatício, pelo que indevida a multa de 40% do

FGTS."26 (gs.ns.).

É o parecer.

À consideração superior.

São Paulo, 12 de maio de 2011.

26Recurso de Revista n° TST-RR-75832/2003-900-02-00.3, Terceira Turma, Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, julgado em 05.05.2004, DJ - 04/06/2004 (cópia anexa).

PROCESSO N° T S T - R R - 1 3 5 7 0 0 - 2 7 . 2 0 0 6 . 5 . 0 9 . 0 6 5 9

A C Ó R D Ã O 2 a T u r m a G M R L P / a m l / c l

RECURSO DE REVISTA. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. EFEITOS (por violação do artigo 51 da Lei n° 8.213/92, artigo 453 da CLT, artigos 37, II, parágrafo 2o e 40, II, da CF/88, artigos 165 e 167 da Lei n° 001/91 (Lei Complementar do Município), contrariedade à Orientação Jurisprudencial 177 da SBDI-1 do TST, além de divergência jurisprudencial) . O instituto da aposentadoria compulsória revela-se, inarredavelmente, como passagem obrigatória do servidor celetista da atividade para a inatividade, desde que comprovado o fato de que o empregado atingiu a idade de 70 anos. A aposentadoria levada a efeito compulsoriamente, em razão da idade legal atingida, autoriza reconhecer-se a rescisão válida do contrato de trabalho, porquanto se trata de imposição legal contida na norma previdenciária - artigo 51 da Lei 8.213/91 - não havendo que se falar em qualquer espécie de responsabilidade pela ruptura do vinculo. Assim, o fato de que na hipótese dos autos já tivesse sido deferida a aposentadoria espontânea, sem solução de continuidade do trabalho prestado, não se revela óbice à compulsoriedade da extinção do contrato de trabalho. Recurso de revista conhecido e provido.

O Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região, mediante o v. acórdão de fls. 206-210 complementado pelo v. acórdão de fls.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° T S T - R R - 1 3 5 7 0 0 - 2 7 . 2 0 0 6 . 5 . 0 9 . 0 6 5 9 , em que é Recorrente MUNICÍPIO DE GUARAPUAVA e Recorrido HUMBERTO MANO SÁ.

Firmado por assinatura digital em 28/10/2010 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

PROCESSO N° T S T - R R - 1 3 5 7 0 0 - 2 7 . 2 0 0 6 . 5 . 0 9 . 0 6 5 9

224/226, deu provimento ao recurso ordinário do autor, para determinar sua reintegração no emprego.

O recurso foi admitido pelo despacho de fls.254/256. Contrarrazões apresentadas pelo reclamante às fls.

259/267. Parecer do Ministério Público do Trabalho, às fls.

270/271, pelo conhecimento e provimento do recurso de revista. É o relatório.

V O T O

Recurso tempestivo (certidão de publicação do v. acórdão regional às fls. 227 e protocolo do recurso de revista às fls. 229), representação regular (procuração às fls. 73/74), isento de preparo, a teor do artigo 790-A da CLT e DL 779/69, artigo 1o, V, o que autoriza a apreciação dos seus pressupostos específicos de admissibilidade.

1 - APOSENTADORIA COMPULSÓRIA - EFEITOS

CONHECIMENTO

Em síntese, o reclamado afirma que, uma vez atendido o requisito legal para configuração da aposentadoria compulsória, instituto que decorre de imposição legal e constitucional, deve ser reconhecida a regular extinção do contrato de trabalho. Argumenta que, uma vez atingidos 7 0 anos de idade do empregado, está o empregador autorizado por lei a dispensá-lo, sendo indiferente o fato de existir anterior aposentadoria por tempo de serviço, sem solução de continuidade dos serviços prestados. Por esta razão, alega não ser a hipótese de Firmado por assinatura digital era 28/10/2010 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

O reclamado interpõe recurso de revista, às fls. 220/238. Postula a reforma do decidido quanto aos seguintes temas: aposentadoria compulsória - efeitos, por violação do artigo 51 da Lei 8.213/92, artigo 453 da CLT, artigos 37, II, parágrafo 2o e 40, II, da CF/88, artigos 165 e 167 da Lei 001/91 (Lei Complementar do Município) , contrariedade à Orientação Jurisprudencial 177 da SBDI-1 do TST, além

de divergência jurisprudencial; 2) custas, por violação do artigo 790-A da CLT e 2o da Lei 10.537/2002.

PROCESSO N° TST-RR-135700-27.2006.5.09.0659

despedida injusta, pelo que não há que se falar em reintegração. Indica violação do artigo 51 da Lei n° 8.213/92, artigo 453 da CLT, artigos 37, II, parágrafo 2o e 40, II, da CF/88, artigos 165 e 167 da Lei n° 001/91 (Lei Complementar do Município), contrariedade à Orientação Jurisprudencial 177 da SBDI-1 do TST, além de divergência jurisprudencial. O eg. TRT deu provimento ao recurso ordinário do obreiro, por entender que, uma vez antecedida a aposentadoria compulsória pela aposentadoria por tempo de serviço, continuando o autor a laborar para o mesmo empregador, não havia que se falar em extinção do contrato de trabalho, razão por que julgou ser a hipótese de dispensa nula, determinando a reintegração no emprego. Sobre o tema, eis o teor da v. decisão regional, à fls. 208/209-v:

"Determinado o regime a que esteve submetido o autor, qual seja, o celetista, resta analisar se o adimplemento da idade limite de 70 anos, requisito para a aposentadoria compulsória de que trata o art. 51 da Lei 8.213/91 e causa de rescisão contratual do autor, é, de fato, motivo de extinção do contrato de trabalho, principalmente na espécie dos autos.

A aposentadoria por idade pode ser voluntária ou compulsória. A primeira origina-se da iniciativa do empregado, ao atingir o limite legal de idade (65 anos para o homem e 60 para a mulher, no trabalho urbano, ou 60 para o homem e 55 para a mulher, no trabalho rural), e a segunda da iniciativa do empregador, observado, também, o limite etário legal (70 anos para o homem e 65 para a mulher).

A Lei 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da previdência Social e dá outras providências, disciplina, em seu art. 51, a aposentadoria compulsória:

(...) Ao contrário do entendimento que se extrai do art. 49 (...) de que a

aposentadoria voluntária não promove a rescisão contratual, porque deriva da vontade do empregado de deixar de prestar serviços, com a opção pela alínea "a; o requerimento pela empresa da aposentadoria compulsória, perante o INSS, quando o empregado completa 70 anos de idade, implica, necessariamente, na extinção do respectivo contrato de trabalho".

(...) Todavia, a espécie dos autos apresenta contornos variados. O autor afirmou, na audiência de 6 de março de 2007, que se encontra

aposentado pelo INSS, por tempo de serviço, há aproximadamente 10 anos (desde 1997, portanto), informação que não foi contestada ou impugnada pelo réu. Logo, concluiu-se que a aposentadoria se deu durante o contrato de trabalho, o qual não foi extinto, e que não se pode falar em nova aposentadoria, agora compulsória, pois o autor já se encontra aposentado (o art. 124, II da Lei 8.213/91 proíbe o recebimento, pelo segurado, de mais de uma aposentadoria).

De fato, "se o autor não tivesse requerido sua aposentadoria antes, o reclamado poderia fazê-lo quando de seu aniversário de 70 anos, de forma


f l s . 4

PROCESSO N° TST-RR-135700-27.2006.5.09.0659

compulsória, encerrando o contrato de trabalho" (fl. 169), não obstante, incorreta a conclusão do magistrado de que "como o autor já estava aposentado, quando completou 70 anos, da mesma forma poderia o reclamado desligá-lo, como, aliás fez" (169). Deve-se compreender que o fato que autoriza a rescisão contratual, pela empresa, quando o empregado atinge os 70 anos de idade, é a concessão da aposentadoria compulsória, não o preenchimento, em si, do requisito do limite etário.

Poder-se-ia cogitar hipótese de desaposentação, que é reversão da aposentadoria obtida no Regime Geral da Previdência Social, ou mesmo, em regimes próprios de previdência de servidores públicos, com o objetivo de possibilitar a aquisição de benefício mais vantajoso no mesmo ou em outro regime previdenciário. Todavia, essa criação doutrinária só é possível se partir da iniciativa do próprio segurado e, ainda, implicar, necessariamente, a obtenção de novo benefício e em melhores condições (...). Verifica-se, por óbvio, que essa não é a situação dos autos: não há renúncia da aposentadoria por tempo de serviço pelo autor, tampouco pode-se firmar que a aposentadoria por idade compulsória seria financeiramente mais benéfica ao trabalhador.

Na esteira dessas considerações, vislumbro a necessidade de reforma do julgado para declarar a nulidade da dispensa e determinar a reintegração do autor ao emprego, devendo ser compensadas as verbas rescisórias recebidas com os valores a serem pagos pelo réu, referentes às verbas salariais do período de afastamento." Ao que se verifica, a tese declinada pelo eg. TRT

reside, expressamente, no entendimento de que "deve-se compreender que o fato que autoriza a rescisão contratual, pela empresa, quando o empregado atinge os 10 anos de idade, é a concessão da aposentadoria compulsória, não o preenchimento, em si, do requisito do limite etário". Somado a este fundamento, está, ainda, o de que uma vez já deferida jubilação por tempo de serviço, "concluiu-se que a aposentadoria se deu durante o contrato de trabalho, o qual não foi extinto."

A matéria referente aos efeitos da aposentadoria espontânea já passou por amplo debate nesta Corte, devendo-se levar em conta que o STF, ao proferir a decisão na Adin 1721 declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos 1o e 2o do artigo 453 da CLT (redação dada pela Lei 9.528/97) . Com efeito, restou decidido que a jubilação por tempo de serviço não tem o condão de extinguir o contrato de trabalho, sob risco de violarem-se dispositivos constitucionais de garantia à percepção de benefícios previdenciários. Este entendimento do excelso pretório culminou, inclusive, no cancelamento da Orientação Jurisprudencial 177 da SBDI-1 do TST e na edição da atual Súmula 361 do TST, a saber:


PROCESSO N° TST-RR-135700-27.2006.5.09.0659

"A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral". Entretanto, vale observar que, à luz do artigo 51 da

Lei n° 8.213/91, a aposentadoria por idade pode ser requerida pelo empregador e deferida compulsoriamente, desde que o segurado tenha cumprido o período de carência e completado 7 0 anos, se homem e 65 anos, se mulher, sem prejuízo da indenização dai decorrente. Eis o teor do mencionado dispositivo:

"A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde que o segurado empregado tenha cumprido o período de carência e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à do início da aposentadoria". Com efeito, a melhor exegese a ser extraída é a de que

o instituto da aposentadoria compulsória revela-se, inarredavelmente, como sendo a passagem obrigatória do servidor celetista da atividade para a inatividade, quando atingido o requisito legal previsto no mencionado dispositivo da lei previdenciária.

É inafastável, portanto, a conclusão de que a aposentadoria levada a efeito compulsoriamente, em razão da idade legal atingida, autoriza reconhecer hipótese de rescisão válida do contrato de trabalho. Significa dizer que a aposentadoria compulsória decorre de lei, é imposição legal contida na norma previdenciária - o já referido artigo 51 da Lei 8.213/91. E no caso dos servidores estatutários decorre da própria Carta Magna, nos termos do artigo 40.

Nesta linha de raciocínio, tem-se que a concessão da aposentadoria compulsória decorre da lei e da Carta Magna, independentemente de vontade seja do empregado, seja do empregador, não havendo que se falar em qualquer espécie de responsabilidade pela ruptura do vinculo, de qualquer uma das partes. Assim, o fato de que na hipótese dos autos já tivesse sido deferida, anteriormente, a aposentadoria espontânea, sem solução de continuidade do trabalho prestado, não se revela óbice à compulsoriedade da concessão de aposentadoria requerida pelo empregador, porquanto atendido o requisito legal da idade (70 anos) . Firmado por assinatura digital em 28/10/2010 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

PROCESSO N° TST-RR-135700-27.2006.5.09.0659

Ou seja, o fato de o autor ter obtido aposentadoria pelo INSS, anteriormente, não obsta reconhecer-se o rompimento posterior do liame.

São os seguintes precedentes desta Corte: "APOSENTADORIA COMPULSÓRIA OU POR IDADE.

AUTARQUIA. MULTA DE 40% DO FGTS. INCIDÊNCIA DO INCISO II, § 1o, DO ARTIGO 40 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - Ao completar setenta anos, dá-se aposentadoria compulsória, para atender ao comando da lei, não podendo atribuir-se responsabilidade a um dos envolvidos na relação de trabalho pela extinção do pacto laborai. A multa de 40% do FGTS, ora requerida, é devida nas hipóteses de dispensa sem justa causa, ou aquelas a ela equiparadas, ou no caso de rescisão indireta conforme previsto no artigo 18 da Lei n° 8036/90. Com o implemento da idade de setenta anos, a ruptura da relação de trabalho decorre de fatores fora da vontade e da conduta dos contratantes, não estando, portanto, dentro das hipóteses a que alude o artigo 18 da Lei n° 8036/90. Constata-se que a ruptura do contrato derivou do implemento da idade (setenta anos) do empregado, quando é autorizado ao empregador o requerimento da aposentadoria compulsória. O fato do empregado já ter obtido a aposentadoria pelo INSS antes de ingressar nos quadros da Reclamada, não impede ou transmuda a causa do rompimento do liame empregatício, pelo que indevida a multa de 40% do FGTS. Recurso de Revista a que se dá provimento." (Proc. TST-RR-75832/2003-900-02-00.3, Ac. 3a Turma, Relator Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ - 04/06/2004).

"RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO CELETISTA COM AUTARQUIA PÚBLICA ESTADUAL (UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO - USP). APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. EFEITOS NO CONTRATO DE TRABALHO. A aposentadoria compulsória do servidor publico estatutário ou do servidor regido pela CLT, inclusive os empregados dos demais entes estatais (empresas públicas, sociedades de economia mista, autarquias etc.), extingue automaticamente seu vínculo jurídico estatutário ou empregatício com a respectiva entidade estatal, por força de comando constitucional inarredável. É que a Constituição, consagrando os princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência na administração pública (caput do art. 37 da CF), além da democratização ampla do acesso aos cargos, empregos e funções públicas (art. 37, I e II, da CF), proíbe enfática e expressamente, a acumulação remunerada de tais cargos, empregos e funções públicas (art. 37, XVI e XVII, da CF), salvo restritas exceções (art. 37, XVI, a, b e c, e § 10, da CF). Esta proibição à acumulação estende-se, de modo expresso, à percepção simultânea de proventos de aposentadoria (...) com a remuneração de cargo, emprego ou função pública (§ 10 do art. 37 da CF). Por decorrência lógica, para que não haja a rejeitada acumulação, não é possível a continuidade do vínculo do servidor estatutário ou do celetista tão logo consumada sua aposentadoria compulsória. Registre-se que o jubilamento compulsório (70 anos: caso dos autos) não se confunde com a

aposentadoria voluntária por tempo de contribuição (antigo tempo de serviço), a qual pode ocorrer muito antes dos 70 anos (no caso dos homens, desde 53 anos: das mulheres, desde 48 anos), esta sim não importando na extinção do contrato, segundo jurisprudência do STF. Estender regras, critérios e efeitos da modalidade voluntária de jubilação para a modalidade compulsória, em afronta a diversas regras constitucionais enfáticas, não é viável, do ponto de vista jurídico. (RR - 986/2006-008-15-40


PROCESSO N° TST-RR-135700-27.2006.5.09.0659

PUBLICAÇÃO: DEJT - 02/10/2009 - 6a Turma, Rel. Min. Maurício Godinho Delgado)

1. MULTA DO ART. 477, § 8o, DA CLT. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. CABIMENTO. (...). 2. APOSENTADORIA POR IDADE. AVISO PRÉVIO E REFLEXOS. DESCABIMENTO. 2.1. A aposentadoria compulsória decorre, tão-somente, do fato de se completar a idade prevista em Lei, independendo de quaisquer outros fatores vinculados à vontade do empregado ou do empregador. Assim é que não se a pode equiparar à dispensa imotivada, de forma a ensejar o pagamento de aviso prévio. Tal parcela, como se extrai da dicção do art. 487 da CLT, tem seu merecimento vinculado ao querer de um dos partícipes da relação contratual trabalhista, já desinteressado pelo prosseguimento do liame. Na lição de Délio Maranhão, o aviso prévio pressupõe o rompimento do contrato pela simples vontade de um dos contratantes, mediante declaração comunicada à outra parte . Inexistindo, na aposentadoria por idade, o exercício de vontade, mas o atendimento de imperativo legal (art. 51 da Lei n° 8.213/91), não haverá ensejo para o pagamento de aviso prévio. 2.2. Temas não prequestionados escapam à jurisdição extraordinária, nos termos do Enunciado 297/TST. 2.3. A divergência jurisprudencial, hábil a impulsionar o recurso de revista (CLT, art. 896, a), há de partir de arestos que, reunindo as mesmas premissas de fato e de direito ostentadas pelo caso concreto, ofereçam diverso resultado. A ausência ou acréscimo de qualquer circunstância alheia ao caso posto em julgamento faz inespecíficos os julgados, na recomendação do En. 296/TST. Recurso de revista não conhecido. 3. (...). (Proc. TST-RR-640878-95.2000.5.15.5555, Ac. 3a

Turma, Relator Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DJ -14/05/2003).

Não há que se falar, portanto, em despedida inválida e portanto, em direito à reintegração, ante a extinção do contrato de trabalho decorrente da aposentadoria compulsória. Por tudo exposto, conheço do recurso, por violação do artigo 51 da Lei n° 8.213/91.

MÉRITO

A conseqüência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do artigo 51 da Lei n° 8.213/91 da Carta Magna é o seu provimento, para restabelecer a sentença que julgou improcedente a reclamação. Inverte-se o ônus, quanto às custas. Prejudicada a análise do tema recursal remanescente.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por violação do artigo 51 da Lei n° 8.213/91 e, no mérito, dar-lhe Firmado por assinatura digital em 28/10/2010 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

PROCESSO N° TST-RR-135700-27.2006.5.09.0659

provimento para restabelecer a sentença que julgou improcedente a reclamação. Inverte-se o ônus, quanto às custas. Prejudicada a análise do tema recursal remanescente.

Brasília, 27 de outubro de 2010.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) RENATO DE LACERDA PAIVA

Ministro Relator


PROC. N° TST-RR-75832/2003-900-02-00.3

A C Ó R D Ã O (3a TURMA) CARP/ce/fd

APOSENTADORIA COMPULSÓRIA OU POR IDADE . AUTARQUIA. MULTA DE 40% DO FGTS. INCIDÊNCIA DO INCISO II, § 1o , DO ARTIGO 40 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - Ao completar setenta anos, dá-se aposentadoria compulsória, para atender ao comando da lei, não podendo atribuir-se responsabilidade a um dos envolvidos na relação de trabalho pela extinção do pacto laboral. A multa de 40% do FGTS, ora requerida, é devida nas hipóteses de dispensa sem justa causa, ou aquelas a ela equiparadas, ou no caso de rescisão indireta conforme previsto no artigo 18 da Lei n° 8036/90. Com o implemento da idade de setenta anos, a ruptura da relação de trabalho decorre de fatores fora da vontade e da conduta dos contratantes, não estando, portanto, dentro das hipóteses a que alude o artigo 18 da Lei n° 8036/90. Constata-se que a ruptura do contrato derivou do implemento da idade (setenta anos) do empregado, quando é autorizado ao empregador o requerimento da aposentadoria compulsória. O fato do empregado já ter obtido a aposentadoria pelo INSS antes de ingressar nos quadros da Reclamada, não impede ou transmuda a causa do rompimento do liame empregatício, pelo que indevida a indevida a multa de 40% do FGTS. Recurso de Revista a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-75832/2003-900-02-00.3, em que é Recorrente CENTRO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA PAULA SOUZA - CEETEPS e Recorrido ADNOR DIAS (ESPÓLIO DE) .

A 4a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região, pelo acórdão de fls.109/112, negou provimento à Remessa ex officio, bem como ao Recurso voluntário da Reclamada que a condenou ao

pagamento da multa de 40% do FGTS em face da injusta dispensa do Reclamante.

A Reclamada, às fls.114/129, interpõe Recurso de Revista, com fulcro na alinea c, do art. 896 da CLT, em que pugna pela reforma do julgado que a condenou ao pagamento da multa de 40% do FGTS em face da dispensa do Reclamante. Argúi violação dos arts. 40, § 1o, inciso II, da Carta da República e 126, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo. Transcreve arestos ao confronto.

Admitido pelo despacho de fl.130, o Recurso recebeu contra-razões às fls.139/142.

0 Ministério Público do Trabalho, em parecer de fls.158/160, opina pelo não-conhecimento da Revista.

É o relatório.

V O T O 1 - CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos comuns de

admissibilidade, passo ao exame dos específicos do Recurso de Revista. 1.1 - APOSENTADORIA COMPULSÓRIA OU POR IDADE.

AUTARQUIA. MULTA DE 40% DO FGTS. INCIDÊNCIA DO INCISO II, § 1° , DO ARTIGO 40 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

A Turma Regional, ao negar provimento ao Recurso Ordinário da Reclamada, bem como a remessa ex officio, asseverou que:

"Insurge-se a autarquia recorrente contra a r. sentença de primeiro grau, que condenou-a a pagar ao reclamante a multa de 40% do FGTS, em face da injusta dispensa.

Refutando a pretensão inicial, em defesa, fls.27 e seguintes, alega que a multa é indevida porque a rescisão decorreu de aposentadoria compulsória por contar o reclamante com 70 anos de idade, como dispõem as Constituições Federal e Estadual.

O autor foi contratado sob a égide da CLT, consoante os documentos de fls. 11/16. E, como tal, optante pelo regime do FGTS, e quando admitido já se encontrava aposentado, consoante o documento de fls. 18.

PROC. N° TST-RR-75832/2003-900-02-00.3

Contratado sob o pálio da legislação trabalhista, o ente público, tanto da administração direta quanto da indireta, se equipara ao empregador comum.

Dessarte, inaplicável o preceito constitucional invocado em defesa, contido no inciso II, do artigo 40, da Constituição Federal, porque o autor não era servidor público e sim celetista, como já dito.

Portanto, não configurada a dispensa motivada, Não se tratando de justa dispensa, devida a multa de 40% sobre os

depósitos do FGTS realizados em conta vinculada. Por derradeiro, incontroverso, que o pleito não se refere à multa sobre

os depósitos do FGTS referentes ao período anterior à aposentadoria porque o autor já se encontrava aposentado." (fls.111/112). A Reclamada afirma que não havia nenhum óbice para a

contratação, tanto que estabeleceu vinculo com o Reclamante quando este já estava aposentado por tempo de serviço. Informa que o Autor prestou serviços de março/1980 até 31/08/2000, quando completou setenta anos, pelo que, nos termos dos arts. 40, § 1o, inciso II, da Magna Carta e 126, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo, não mais poderia permanecer nos quadros da Autarquia. Entende, pois, violados esses dispositivos.

Após extensa argumentação, aduz que, ao completar setenta anos, cumpria ao Reclamante fazer cessar o contrato de trabalho, de forma que a cessação do contrato laborai não pode ser considerada como dispensa sem justa causa. Não pode a Autarquia ser responsabilizada pelo pagamento da multa de 40% do FGTS, "que só se coaduna com a dispensa injusta."

Argumenta que, ao estabelecer que o empregado contratado pela Administração Pública, pelo regime celetista, não é servidor público, o acórdão regional violou o art. 37, inciso II e § 2o, da Magna Carta, qual seja, a prévia aprovação em concurso público, concluindo, por isso, que "se a exigência do concurso público se estende ao servidor celetista - detentor de emprego público, por que não haveria de se aplicar a ele a regra da aposentadoria compulsória aos 70 anos?" Transcreve arestos à divergência.

PROC. N° TST-RR-75832/2003-900-02-00.3

A pretendida demonstração de divergência jurisprudencial, com os paradigmas transcritos às fls.126/128, não viabiliza o conhecimento do Recurso de Revista, pois não emitem tese sobre a aposentadoria compulsória ou por idade prevista no artigo 40, § 1o, inciso II, da Constituição da República. Incidência da Súmula 2 96 do TST.

Esclareça-se que a Reclamada é autarquia de regime especial, criada pelo Decreto Estadual de 6/10/69 e transformada em autarquia pela Lei Estadual n° 952/76, a qual se subordina aos princípios norteadores da administração pública, pelo que aplicável o artigo 40, § 2o, inciso II, da Constituição da República, que dispõe:

"§ 1o - Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma § 3o:

I- compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição."

Ressalte-se que, a dispensa pelo implemento da idade prevista na Constituição da República para os servidores da administração pública para a aposentadoria compulsória, não se diferencia do tratamento dado aos demais empregados, conforme infere-se do artigo 51 da Lei n° 8213/91, que prevê:

"a aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde que o segurado empregado tenha cumprido o período de carência e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, considerada como data da rescisão de contrato de trabalho a imediatamente anterior à do inicio da aposentadoria."

Em qualquer das hipóteses, a aposentadoria compulsória ou por idade decorre apenas do implemento da condição, ou seja, da idade prevista na lei, não estando vinculada à vontade do empregado ou do empregador.

Assim, ao completar setenta anos, dá-se aposentadoria compulsória, para atender ao comando da lei, não podendo atribuir-se responsabilidade a um dos envolvidos na relação de trabalho pela extinção do pacto laboral.

PROC. N° TST-RR-75832/2003-900-02-00.3

A multa de 40% do FGTS, é devida nas hipóteses de dispensa sem justa causa, ou aquelas a ela equiparadas, ou no caso de rescisão indireta conforme previsto no artigo 18 da Lei n° 8036/90.

Com o implemento da idade de setenta anos, a ruptura da relação de trabalho decorre de fatores fora da vontade e da conduta dos contratantes, não estando, portanto, dentro das hipóteses a que alude o artigo 18 da Lei n° 8036/90. Ademais, pelo artigo 20 da mesma lei, a aposentadoria é motivo de movimentação da conta do FGTS.

Constata-se que a ruptura do contrato derivou do implemento da idade (setenta anos) do empregado, quando é autorizado ao empregador o requerimento da aposentadoria compulsória. O fato do empregado já ter obtido a aposentadoria pelo INSS antes de ingressar nos quadros da Reclamada, não impede ou transmuda a causa do rompimento do liame empregatício, pelo que indevida a indevida a multa de 40% do FGTS.

Conheço, do Recurso por violação do artigo 40, § 1o, inciso II, da Constituição da República.

2 - MÉRITO 2.1 - APOSENTADORIA COMPULSÓRIA OU POR IDADE -

AUTARQUIA - MULTA DE 40% DO FGTS - INCIDÊNCIA DO INCISO II, § 1o , DO ARTIGO 40 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

Como conseqüência do conhecimento por violação do artigo 40, § 1o, inciso II, da Constituição da República, dou provimento ao Recurso de Revista para julgar improcedente ação.

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal

Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Recurso de Revista por violação do artigo 40, § 1o, inciso II, da Constituição da República e, no mérito dar-lhe provimento para julgar improcedente ação.

Brasília, 05 de maio de 2004.

CARLOS ALBERTO REIS DE PAULA Relator

Processo: DER N° 17602/2007 PGE 18487-162899/2008.

Interessado: SECRETARIA DOS TRANSPORTES DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM MARIA TEREZINHA DE OLIVEIRA ELIAS.

PARECER PA N° 55/2011.

jurídicos fundamentos.

De acordo com o Parecer PA n° 55/2011, por seus próprios e

Transmitam-se os autos ao Subprocurador Geral do Estado -

área da Consultoria.

PA, em 13 de maio de 2011.

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PROCURADORIA ADMINISTRATIVA


Processo: DER n° 17.602/2007 (PGE n° 18487-162899/2008)

Interessado: Secretaria dos Transportes - Departamento de Estradas e Rodagem - DER e Maria Terezinha de Oliveira Elias

Assunto: Rescisão contratual - aposentadoria compulsória de empregado público

O Parecer PA n° 55/2011 (fls. 323/338), na

esteira do aditamento lançado pela i. Chefia da Procuradoria Administrativa

(fls. 282/284), quando da análise do Parecer PA n° 111/2008 (fls. 170/201),

aditivo este acolhido pela Chefia da Instituição (fls. 312/314), reafirma o

entendimento de que o empregado público de entidade autárquica está jungido

à aposentadoria compulsória aos 70 (setenta) anos de idade.

A peça jurídico-opinativa em exame também

concluiu que em tais casos não se pode falar em rescisão contratual sem justa

causa, o que afasta, ipso facto, a multa de 40% do FGTS.


Perfilho as conclusões do Parecer PA n°

55/2011, anotando que, malgrado entendimentos divergentes, a tese jurídica

ora defendida tem encontrado acolhida inclusive na Justiça do Trabalho1.

1 Além dos julgados já mencionados no Parecer PA n° 55/2011, trago à baila as seguintes ementas:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. ARTIGO 40, § 1o, II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICAÇÃO AOS SERVIDORES PÚBLICOS REGIDOS PELA CLT. A aposentadoria compulsória aos 70 anos de idade, prevista no a r t . 40, § 1º, II, da Constituição Federal, aplica-se aos servidores públicos, ainda que regidos pela CLT. Por outro lado, evidenciando o Regional que o contrato de trabalho foi extinto em 12.10.2004, quando o Reclamante completou setenta anos de idade e que a reclamação trabalhista foi ajuizada somente em 2.6.2008, resta consumada a prescrição (art. 7o, XXIX, da Constituição Federal). Agravo de instrumento conhecido e desprovido." (TST - AIRR - 116140-15.2008.5.02.0016 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 07/04/2010, 3a Turma, Data de Publicação: 23/04/2010 - grifo nosso)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO CELETISTA COM AUTARQUIA PÚBLICA ESTADUAL (UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO - USP). APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. EFEITOS NO CONTRATO DE TRABALHO. Demonstrado, no agravo de instrumento, que a decisão regional viola, em princípio, o art. 40, § 1°., II, da CF, deve ser determinado o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO CELETISTA COM AUTARQUIA PÚBLICA ESTADUAL (UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO - USP). APOSENTADORIA COMPULSÓRIA, EFEITOS NO CONTRATO DE TRABALHO. A aposentadoria compulsória do servidor público estatutário ou do servidor regido pela CLT, inclusive os empregados dos demais entes estatais (empresas públicas, sociedades de economia mista, autarquias etc.), extingue automaticamente seu vínculo jurídico estatutário ou empregatício com a respectiva entidade estatal, por força de comando constitucional inarredável. É que a Constituição, consagrando os princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência na administração pública (caput do art. 37 da CF), além da democratização ampla do acesso aos cargos, empregos e funções públicas (art. 37, I e II, da CF), proíbe enfática e expressamente, a acumulação remunerada de tais cargos, empregos e funções públicas (art. 37, XVI e XVII, da CF), salvo restritas exceções (art. 37, XVI, a, b e c, e § 10, da CF). Esta proibição à acumulação estende-se, de modo expresso, à "percepção simultânea de proventos de aposentadoria (...) com a remuneração de cargo, emprego ou função pública" (§ 10 do art. 37 da CF). Por decorrência lógica, para que não haja a rejeitada acumulação, não é possível a continuidade do vínculo do servidor estatutário ou do celetista tão logo consumada sua aposentadoria compulsória. Registre-se que o jubilamento compulsório (70 anos: caso dos autos) não se confunde com a aposentadoria voluntária por tempo de contribuição (antigo tempo de serviço), a qual pode ocorrer muito antes dos 70 anos (no caso dos homens, desde 53 anos; das mulheres, desde 48 anos), esta sim não importando na extinção do contrato, segundo jurisprudência do STF. Estender regras, critérios e efeitos da modalidade voluntária de jubilação para a modalidade compulsória, em afronta a diversas regras constitucionais enfáticas, não é viável, do ponto de vista jurídico. Recurso de revista conhecido e provido." (TST - RR - 98640-65.2006.5.15.0008 , Redator Ministro: Maurício Godinho Delgado, Data de Julgamento: 16/09/2009, 6a Turma, Data de Publicação: 02/10/2009 - grifo nosso)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. NULIDADE DA DECISÃO AGRAVADA. O trancamento do recurso, na origem, nenhum preceito viola, na medida em que exercitado o juízo de admissibilidade dentro dos limites da Lei. O despacho agravado, no precário exame da admissibilidade recursal, não impede a devolução à Corte superior da verificação de todos os pressupostos de cabimento do apelo. 2. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não há que se cogitar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, quando a decisão atacada manifesta tese expressa sobre todos os aspectos manejados pela parte, em suas intervenções processuais oportunas, ainda que de forma contrária a seus desígnios. 3. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. ARTIGO 40, § 1°, II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICAÇÃO AOS SERVIDORES PÚBLICOS REGIDOS


De minha parte acresço que, sendo

compulsória a aposentadoria do empregado público ao completar 70 (setenta)

anos de idade, descabe o pagamento, tanto da multa de 40% do FGTS quanto

de quaisquer outras verbas rescisórias trabalhistas, que incidiriam caso a

rescisão contratual ocorresse sem justa causa.

Com tais considerações, elevo a matéria ao Sr.

Procurador Geral do Estado.

São Paulo, 09 de junho de 2011.

PELA CLT. A aposentadoria compulsória aos 70 anos de idade, prevista no a r t 40, § 1°, II, da Constituição Federal, aplica-se aos servidores públicos, ainda que regidos pela CLT. 4. MULTA DO ART. 477 DA CLT. 1. O recurso de revista se concentra na avaliação do direito posto em discussão. Assim, em tal via, já não são revolvidos fatos e provas, campo em que remanesce soberana a instância regional. Diante de tal peculiaridade, o deslinde do apelo considerará, apenas, a realidade que o acórdão atacado revelar. Esta é a inteligência da Súmula 126 do TST. 2. Conforme consignado no acórdão recorrido, o afastamento do Autor se deu no dia 22.12.2005 e a quitação das parcelas rescisórias ocorreu no dia 29.12.2005. Logo, não há que se falar em violação do art. 477 da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido." (TST - AIRR - 148640-67.2006.5.03.0149, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 15/10/2008,3a Turma, Data de Publicação: 14/11/2008 - grifo nosso)


Conforme reiteradamente exposto nos autos, sob a vigência da

ordem constitucional anterior, firmou-se na Administração Estadual o entendimento de

que, independentemente do direito à aposentadoria, todos os servidores públicos1

estavam impedidos de prosseguir no exercício do cargo, função ou emprego respectivos,

a partir da data em que completassem 70 (setenta) anos, sendo, então,

compulsoriamente desligados.

O fundamento jurídico-constitucional dessa conspícua

orientação administrativa se encontrava no disposto no inciso II, do artigo 101, da

Constituição de 1967/69, do qual se extraíam duas normas distintas: uma, expressa,

atribuindo ao funcionário efetivo o direito à aposentadoria ao completar 70 (setenta)

anos e outra, implícita, determinando o seu desligamento compulsório do serviço

público a partir do implemento de idade.

É de se observar que a Seção VIII, do Capítulo VII, do Título I,

da Constituição de 67, intitulada "Dos Funcionários Públicos", continha normas

aplicáveis a categorias de servidores diversas dos funcionários públicos propriamente

PROCESSO:

INTERESSADA:

ASSUNTO:

1 A expressão aqui é empregada em sentido lato, compreendendo funcionários públicos (titulares de cargo público, efetivos ou comissionados), servidores temporários (ocupantes de função-atividade) e servidores trabalhistas (detentores de emprego público).

DER n. 17.602/2007 (PGE n. 18487-162899/2008)

SECRETARIA DOS TRANSPORTES

DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM -

DER (Maria Terezinha de Oliveira Elias)

APOSENTADORIA COMPULSÓRIA - Implemento de

Idade. SERVIDOR TRABALHISTA. PREVIDÊNCIA

SOCIAL.


ditos2. No caso do artigo 101, embora em sua expressão textual fosse claramente

voltado aos funcionários públicos efetivos, entendeu-se que seu inciso II veiculava

norma implícita, limitadora do exercício de cargo, função ou emprego público após os

70 (setenta) anos de idade. Tratava-se, pois, de construção exegética, em boa medida

propiciada pela circunstância de que, à época, o instituto da aposentadoria dos

funcionários públicos não tinha a natureza de benefício previdenciário, fazendo parte,

simplesmente, do regime funcional estatutário desses agentes públicos. Dito de outro

modo: considerando-se que o Constituinte, em outras passagens da Seção VIII, estendia

aos servidores temporários e celetistas normas integrantes do regime jurídico-funcional

dos funcionários públicos, conquanto que de presença explícita, parecia lícito ao

intérprete-aplicador da Constituição estender a norma implícita extraída do inciso II, do

artigo 101, às mencionadas categorias de agentes administrativos.

Em abono da interpretação extensiva da norma implícita,

vedatória da permanência em atividade dos servidores septuagenários, militava o

elemento teleológico, vale dizer, as razões que inspiravam a aposentadoria compulsória

ao se completar 70 (setenta) anos de idade: a necessidade de renovação dos quadros

administrativos e a presunção de incapacidade dos servidores que atingissem a idade-

limite. Sob essa inspiração hermenêutica, afirmei no item 46 do Parecer PA-3 n. 352/82,

precedente invocado no item 9.2 do Parecer PA n. 111/2008, que não seria razoável

aceitar-se que a aptidão ou inaptidão para o desempenho de cargo ou função pública

variasse de acordo com o regime jurídico funcional. Sobreleva notar que, naquela

oportunidade, não havia disposição legal especificamente voltada ao desligamento

compulsório, em razão da idade, de funcionários públicos comissionados e de

2 A título de exemplo, tomem-se as normas sobre acumulação remunerada (art. 99 e parágrafos) ou sobre o afastamento para exercício de mandato eletivo (art. 104 e parágrafos). 3 Como é sabido, o regime jurídico dos funcionários titulares de cargo em comissão é, basicamente, o mesmo dos funcionários efetivos, ressalvada a precariedade da investidura. De outra parte, a CLT jamais tratou da matéria, que, sob a ótica do regime previdenciário dos empregados, públicos e privados (aposentadoria compulsória por implemento de idade), esteve presente na Lei Orgânica da Previdência

servidores trabalhistas no âmbito dos respectivos regimes jurídico-funcionais3 .


A Emenda Constitucional n. 20/98, ao atribuir nova redação ao

artigo 40 da Constituição Federal em vigor, deslocou a matéria atinente à aposentadoria

compulsória do funcionário público, tanto sob o prisma do direito à aposentadoria

(norma explícita), quanto sob o viés do dever de desligamento (norma implícita), para o

regime previdenciário especial, "de caráter contributivo", desses agentes públicos4.

A dificuldade de manter a construção exegética que houvera

levado a Administração paulista a estender aos servidores comissionados e celetistas a

norma impeditiva da permanência em atividade após os 70 (setenta) anos robusteceu-se

sobremodo, porquanto, a essa altura, já existia no âmbito do regime previdenciário

comum dispositivo legal específica disciplinando o assunto.

Com efeito, estabelece o artigo 51 da Lei Federal n. 8.213, de

24/07/91 (Lei dos Planos de Benefícios da Previdência Social):

"A aposentadoria por idade pode ser requerida pela

empresa, desde que o segurado empregado tenha cumprido o período de carência

e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e

cinco) anos, se do sexo feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida

ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, considerada como

data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à do início da

aposentadoria."

Social (Lei Federal n. 3.807, de 26/08/60 - art. 30, § 3o), mas restou suprimida pela Lei n. 5.890, de 08/06/73 (art. 34). 4 Muito embora a redação do caput do art. 40 da CF tenha sofrido nova alteração por força da EC n. 41/03, o certo é que permaneceu a orientação impressa pela EC n. 20/98, no sentido de considerar a aposentadoria do "servidor titular de cargo efetivo" (expressão que identifica o funcionário público efetivo) benefício previdenciário e, nessa condição, parte integrante do regime previdenciário especial (em relação ao regime comum) dessa particular categoria de agentes administrativos.


Uma coisa é dar interpretação abrangente a disposição que

regula determinada matéria do estatuto funcional dos servidores efetivos, não

disciplinada no regime jurídico (estatutário ou celetista) das demais categorias de

servidores públicos. Outra coisa é manter essa proposta exegética após lhe ser

emprestada conotação previdenciária, mesmo constatando-se que no regime

previdenciário aplicável a servidores comissionados e trabalhistas existe norma

especificamente voltada ao tema, com tratamento distinto daquele dedicado aos

servidores efetivos.

A moderna Hermenêutica Jurídica atribui ao elemento

teleológico papel meramente ancilar, no tocante aos demais elementos (gramatical,

histórico e lógico-sistemático). De toda sorte, ainda que se argumentasse com a

manutenção no Texto Magno de norma impeditiva da permanência em atividade de

servidores efetivos, calcada no intuito de propiciar a renovação dos quadros de pessoal e

na presunção de incapacidade desses agentes administrativos, há que se ter presente que

o legislador infraconstitucional, ao traçar o regime previdenciário comum, aplicável

desde a EC n. 20/98 aos servidores comissionados, não descurou desses aspectos

finalísticos.

O desligamento compulsório e automático dos servidores

efetivos por implemento de idade encontra justificativa na garantia da estabilidade, que

é constitucionalmente assegurada apenas a esses agentes administrativos5. Se inexistisse

a sobredita norma constitucional, apenas um laudo médico oficial, que demonstrasse o

comprometimento das atividades funcionais desses servidores, poderia dar ensejo à sua

aposentação. Ora, nem sempre é fácil estabelecer uma relação clara entre a degeneração

físico-psíquica própria do envelhecimento e a diminuição da eficiência em serviço,

sendo muito mais difícil ainda fixar o nível mínimo de eficiência que deve ser exigido,

sob o prisma médico, para o exercício de um cargo público.

5 Preceitua o art. 41, caput, da CF: "São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público."


De modo diverso, no que concerne aos servidores investidos em

cargos em comissão, uma vez constatada a sobredita queda de rendimento, de acordo

com a avaliação discricionária da autoridade superior, poderá, de imediato, proceder à

sua exoneração de ofício e isto, vale ressaltar, antes ou depois de atingida a idade de 70

(setenta) anos. Em relação aos servidores celetistas, basta que a autoridade

administrativa requeira à repartição competente do Instituto Nacional do Seguro Social

- INSS a aposentadoria compulsória, por implemento de idade, do servidor

septuagenário, se do sexo masculino, ou com mais de 65 (sessenta e cinco) anos, se do

sexo feminino, invocando como fundamento o disposto no artigo 51 da Lei Federal n.

8.213/91. Nesse último caso (celetistas), é assegurado ao servidor desligado

compulsoriamente o pagamento da indenização prevista na legislação trabalhista. Não

deve causar espécie, contudo, o tratamento diferenciado entre servidores estatutários

(efetivos e comissionados) e aqueles submetidos à legislação trabalhista. A maior

instabilidade do vínculo funcional nessa última hipótese, mesmo se precedido de

concurso público, sempre foi compensada de algum modo: por exemplo, mediante a

abertura, em favor do servidor, de conta do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço -

FGTS.

Essas as razões de ordem técnico-jurídicas que embasaram a

edição do Despacho Normativo do Governador de 02/06/2006, no sentido de que "a

vedação constitucional para a permanência no serviço público após os 70 anos não se

aplica aos servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comissão", conforme se

constata do Parecer Subg. Cons. n. 70/2006, avalizado pela então Subprocuradora Geral

da Área da Consultoria e por mim aprovado, quando do exercício precedente do cargo

de Procurador Geral do Estado6. A par delas, conforme registrei em meu despacho,

levou-se em conta, outrossim, que a orientação firmada anteriormente na Administração

Estadual era discrepante do entendimento firmado sobre o assunto em, praticamente,

6 Veja-se os documentos de fls. 272/281.


todas as demais instâncias político-administrativas do País, incluindo o Tribunal de

Contas da União e o Supremo Tribunal Federal7.

Em linha de coerência com a revisão ocorrida na jurisprudência

administrativa, o Parecer PA n. 111/2008, com a ressalva de sua lúcida subscritora de

que discordava, pessoalmente, dessa nova orientação, concluiu, acertadamente, que

decorria "da exegese perfilhada no Parecer Subg. Cons. n. 070/2006 e no Despacho

Normativo do Governador de 02/06/2006 que a vedação constitucional para

permanência no serviço público após os setenta anos não se aplica aos servidores

públicos submetidos à disciplina da Consolidação das Leis do Trabalho"8.

Entretanto, essa proposta de extensão da liberação da

permanência em serviço também aos servidores trabalhistas não contou com o aval da

Chefia, à época, da Procuradoria Administrativa, que, embora reconhecendo estar a

matéria subsumida ao comando do artigo 51 da Lei n. 8.213/91, emprestou-lhe

interpretação segundo a qual, no âmbito da Administração Pública, a faculdade de

promover a aposentação compulsória do servidor se transmudaria em dever. A razão

disso estaria sediada no princípio constitucional da isonomia, invocado em aditamento

aposto ao Parecer PA n. 278/95, para sustentar a aplicação da norma do artigo 40, inciso

II, da Constituição de 88 (redação originária) aos servidores celetistas.9

Ora, se a exigência de tratamento isonômico pudesse

fundamentar a aplicação de norma específica do regime previdenciário especial dos

servidores públicos aos servidores submetidos ao regime previdenciário comum, a

despeito da presença neste de norma sobre a mesma matéria, de conteúdo diverso, estar-

7 Não há registro de decisão específica da Suprema Corte sobre a vexata quaestio, porém em sua prática administrativa admitia aquele Augusto Sodalício a presença em sua secretaria de funcionários comissionados com idade superior a 70 (setenta) anos. 8 Item 16.3 do parecer - fl. 200, in fine. 9 Fls. 282/284.


10 FL 311. 11 Cf. a ementa do parecer - fl. 323.

se-ia sepultando a possibilidade de existência de regimes jurídicos diferenciados para

servidores públicos. De outra parte, não se pode inverter os signos lingüísticos de

determinada prescrição normativa, salvo se consistentes razões de ordem histórica ou

sistemático-teleológica assim o autorizarem, o que não é o caso, como já demonstrado.

A manifestação da Chefia da Procuradoria Administrativa, no

sentido da não aprovação do Parecer PA n. 111/2008, foi acompanhada pela responsável

pelo expediente da Subprocuradoria Geral do Estado da Área da Consultoria10, do que

resultou o despacho de fls. 312/314, do então Procurador Geral do Estado Adjunto, que

deixou de acolher a referida peça opinativa, para manter a orientação firmada quando da

aprovação do Parecer PA-3 n. 278/95, no sentido de que "a Administração deve

providenciar o desligamento de seus quadros (de) servidores celetistas quando atingirem

70 anos de idade".

Todavia, diante da insistência da Procuradora de Autarquia

Chefe do Departamento de Estradas de Rodagem, amparada pela Superintendência

daquela entidade autárquica, retornou o expediente à Procuradoria Administrativa, o que

ensejou a prolação do Parecer PA n. 55/2011 (fls. 323/338), ora pendente de apreciação.

Esse último parecer reafirmou o entendimento sufragado no despacho de não aprovação

do Parecer PA n. 111/2008, acrescentando que a extinção do contrato de trabalho por

força da aposentadoria compulsória de servidor celetista, com idade superior ao limite

fixado na legislação previdenciária, "ocorre em cumprimento à ordem jurídica vigente,

razão pela qual não se pode atribuir responsabilidade a qualquer das partes"11. Não se

caracterizaria, pois, hipótese de dispensa sem justa causa, o que excluiria as

indenizações previstas na CLT, bem como o acréscimo de 40% no saldo da conta do


prolatados pelo Tribunal Superior do Trabalho (fls. 339/351).

O Parecer PA n. 55/2011 obteve a aquiescência da Chefia da

unidade especializada (fl. 352), bem como do Senhor Subprocurador Geral da Área da

Consultoria, que reforçou o rol de decisões da mais alta Corte Trabalhista que se

mostrariam favoráveis à tese referendada na peça opinativa sub censura13, aduzindo, em

complemento, que "sendo compulsória a aposentadoria do empregado público ao

completar 70 (setenta) anos de idade, descabe o pagamento, tanto da multa de 40% do

FGTS quanto de quaisquer outras verbas rescisórias trabalhistas, que incidiriam caso a

rescisão contratual ocorresse sem justa causa".

Pelas razões anteriormente expostas, deixo de aprovar o Parecer

PA n. 55/2011, para estabelecer a seguinte orientação geral em relação à matéria:

A) a vedação constitucional para permanência no serviço

público após os 70 (setenta) anos de idade não se aplica aos servidores públicos

submetidos ao regime jurídico da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT;

B) uma vez constatada a redução da capacidade laborativa dos

servidores trabalhistas com, no mínimo, 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino,

ou com, no mínimo, 70 (setenta) anos, se do sexo masculino, de modo a comprometer a

eficiência no serviço, estão os dirigentes de órgãos públicos (Administração direta) e

autarquias OBRIGADOS, sob pena de responsabilidade, a requerer junto ao Instituto

Nacional do Seguro Social - INSS a aposentadoria compulsória desses empregados

públicos, com fundamento no artigo 51 da Lei Federal n. 8.213/91.

12 Art. 18, § 1o, da Lei Federal n. 8.036, de 11/05/90, com a redação que lhe conferiu a Lei n. 9.491, de 09/09/97. 13 Cf. a nota de rodapé n. 1 ao r. despacho de fls. 353/355.

FGTS12 . A título de reforço argumentativo, foram juntadas cópias de dois acórdãos


Cabem algumas considerações aditivas em relação ao instituto

do artigo 51 da Lei dos Planos de Benefícios da Previdência Social.

A orientação da jurisprudência trabalhista mais recente, sob

inspiração de julgados do Supremo Tribunal Federal, é a de que a aposentadoria

voluntária do empregado perante o INSS (regime previdenciário comum) não extingue

o contrato de trabalho. Todavia, tal assertiva não se aplica à aposentadoria compulsória

do empregado, público ou privado, por implemento de idade, pois, de outra forma, não

faria sentido a determinação legal de pagamento da "indenização prevista na legislação

trabalhista". Essa orientação vem recebendo total amparo na jurisprudência do TST,

conforme atestam os acórdãos compendiados a fls. 339 e seguintes dos autos.

A aposentadoria compulsória dos servidores celetistas está

fundada no artigo 51 da Lei n. 8.213/91 e não no artigo 40, inciso II, da Constituição

Federal. Assim sendo, ao contrário desta, não ocorre de modo automático, pelo simples

implemento de idade, cabendo ao órgão ou entidade interessados requerer ao INSS a

aposentação compulsória de que cuida o reportado dispositivo legal, a qual importará na

extinção do contrato de trabalho na data imediatamente anterior àquela em que

concedido o benefício pela entidade previdenciária.

As afirmações do parágrafo anterior não correspondem,

aparentemente, ao entendimento do TST, que em alguns julgados declara que a extinção

do contrato de trabalho do servidor celetista, por força de aposentadoria compulsória, é

automática, o que remete a data da resolução contratual ao momento em que atinge o

empregado público a idade-Iimite, que seria sempre a de 70 (setenta) anos, em paridade

com o servidor estatutário efetivo. No entanto, além de não possuírem esses julgados

eficácia vinculativa, como é óbvio, constituindo mero elemento auxiliar de persuasão,

há que se ter presente que a equiparação da aposentadoria compulsória do servidor

trabalhista (e, também, do estatutário comissionado) à aposentadoria compulsória do

servidor estatutário efetivo é feita em sede de motivação. Ademais, não parece haver


plena uniformidade de entendimento quanto aos pontos em destaque, porquanto no

acórdão juntado às fls. 339/34614, faz-se clara distinção quanto ao fundamento legal da

aposentadoria compulsória das duas categorias de servidores em cotejo:

"É inafastável, portanto, a conclusão de que a

aposentadoria levada a efeito compulsoriamente, em razão da idade legal atingida,

autoriza reconhecer hipótese de rescisão válida do contrato de trabalho. Significa

dizer que a aposentadoria compulsória decorre de lei, é imposição legal contida na

norma previdenciária - o já referido artigo 51 da Lei 8.213/91. E no caso dos

servidores estatutários decorre da própria Carta Magna, nos termos do artigo

40."15

A norma do artigo 51 da Lei Federal n. 8.213/91 é de ser

aplicada, também, nas situações em que o servidor trabalhista já tenha obtido

aposentadoria voluntária junto ao INSS, porém com o sentido de mero desligamento

compulsório do empregado. Nessa hipótese, a data da rescisão do contrato de trabalho

será aquela em que a entidade pública empregadora estabelecer, não se revelando

pertinente a verificação do cumprimento do período de carência para a fruição do

benefício da aposentadoria previdenciária. Ambos os acórdãos anexados ao Parecer PA

n. 55/2011 tratam de casos concretos com essa configuração factual, tendo o Tribunal

Superior do Trabalho reconhecido a validade da rescisão contratual determinada pelos

entes públicos envolvidos.

O artigo 51 da Lei dos Planos de Benefícios confere ao

empregador o direito potestativo de requerer o desligamento compulsório do empregado

que atingir a idade de 65 (sessenta e cinco) ou 70 (setenta) anos, mediante concessão de

aposentadoria previdenciária (uma vez cumprida a carência) ou não (empregados que

14 Recurso de Revista 135700-27.2006.5.09.0659, prolatado pela 2a Turma do TST em 05/05/2004. 15 Fl. 343.


continuaram a trabalhar após a aposentação pelo INSS). Não se cuida, pois, de situação

equiparável à da aposentadoria sem justa causa, consoante assentado pela iterativa

jurisprudência do TST. Isso não significa, contudo, que o servidor trabalhista

aposentado compulsoriamente não faça jus ao recebimento de indenização, nos estritos

termos do artigo 51 da Lei n. 8.213/91, com fundamento, única e tão somente, nessa

disposição legal.

CLT para a rescisão do contrato de trabalho sem justa causa, não compreendendo o

pagamento do acréscimo de 40% (quarenta por cento) no saldo dos depósitos do FGTS.

que não possui a natureza de indenização em sentido próprio. A jurisprudência do TST

aponta claramente para essa direção, com bem exemplificam os arrestos de fls. 339 a

Consultoria Geral para a expedição de ofícios, com cópia dos Pareceres PA n. 111/2008

e n. 55/2011 e dos despachos que a eles se seguiram, direcionados às Consultorias

Jurídicas das Secretarias de Estado e das autarquias e à Unidade Central de Recursos

Humanos - UCRH, da Secretaria de Gestão Pública.

Na seqüência, restituam-se os autos ao Departamento de

Estradas de Rodagem - DER, para ciência e providências cabíveis.

A indenização referida, todavia, corresponde àquela prevista na

351.

Restituam-se os autos à Subprocuradoria Geral da Área da

GPG, 16 de março de 2012.

Aposentadoria Compulsória (implemento de idade)

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