Ambition et efficacité de la régulation...

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REVUE DE DROITBANCAIRE ET ANANCIER - REVUE BIMESTRIELLElEXISNEXIS JURISCLASSEUR - NOVEMBRE-DtCEMBRE 2010 Études 34 Ambition et efficacité de la régulation économique 1 Marie-Anne FRISON-ROCHE, professeur des univerSités à Sciences Po (Poris), directeur de The /ournal of Regulation la régulation économique a pour objectif de mettre en équilibre le principe de concurrence avec un principe a-concurrentiel, voire anticoncurrentieL Comme les deux principes sont contraires, l'équilibre est toujours instable. C'est donc à un régulateur économique qu'incombe la tâche de maintenir cet équilibre. Ce régulateur qui prend souvent la forme d'une Autorité administrative indépendante doit disposer d'un certain nombre de pouvoirs pour remplir efficacement sa mission mais parallèlement l'exercice de ces pouvoirs doit être contrôlé pour éviter toute dérive. l'intitulé du thème tel qu'il m'est offert de le traiter peutappa- raÎtre au sein de cet ensemble comme quasi hors sujet, puisque les autres contributions portent sur la « régulation financière» et sur le risque qui lui est afférent, thème qui est souvent peu traité par la « régulation économique» au sens strict. En effet, la régulation économique est un ensemble de mécanismes qui se conçoit davantage par rapport à la concurrence, pour la construire ou pour la contrebalancer 2, alors que la régulation financière est un ensemble de mécanismes qui se liguent pour prévenir le risque systémique, ou gérer et sortir de la crise financière. 2 - Mais à partir de cette distinction très simple 3, qui me permet- trait quasiment de quitter la table d'écriture puisqu'une réflexion sur la régulation économique n'apporterait rien à celle portant sur la régulation financière, il est donc nécessaire tout d'abord d'essayer de dissiper un certain nombre de confusions et la première est celle-ci même, à savoir celle existant entre la régula- tion financière et la régulation économique. Puis, il convient de rappeler que la régulation ne peut se réduire à la réglementation, qui est l'anglicisme de regulation, alors que la réglementation est un outil parmi d'autres de la régulation. C'est une métonymie, figure de style, souvent en l'espèce involontaire de la part des auteurs, prenant la partie pour le tout. 3 - Tout d'abord donc, il faut lever l'ambiguilé entre la régula- tion économique et la régulation financière, ne serait-ce que pour justifier l'intérêt d'évoquer la première dans un ensemble de contri- butions consacrées à la seconde. Cette distinction n'est pas aisée. En effet, on peut considérer que le marché fi nancier est un marché économique: selon Walras, il en est même le plus pur exemple 4 et les autorités de la concurrence entendent bien ramener au pas les établissements financiers 5 et les entreprises de services d'inves- 1. Actes du colloque organisé le 18 juin 2010 par le laboratoire DANTE: de la faculté de droit de l'Université Versailles Saint-Quentin. 2. V. infra. 3. M.-A. Frison-Roche, Economie Regulation and Financial Regulation: The Jour- nalofRegulation, 2010, 1-1.11. 4. Pour les conséquences en droit des contrats, V. H. Bouthinon-Dumas, Le droit des sociétés cotées et le marché boursier, coll. « Droit et Économie», préf. Ph. Didier: LGD/2007, 4S2 p. 5. Sur ce point, estexemplaire la condamnation par l' Autorité de la concurrence des banques par sa décision n° 10-0-28 du 20 septembre 2010 relative aux tarifs et aux conditions liées appliquées par les banques et les établissements financiers pour le traitement des chèques remis aux fins d'encaissements (dite affaire des « images-chèques.). Nous verrons l'appréciation que la cour d'appel tissements sur leurs obligations de respecter le droit de la concur- rence, au titre de la « régulation concurrentielle» 6. 4 - Même si l'on demeure au sein de la régulation financière, qui ne se réduit pas à une réglementation mais à un système d'institu- tions, de décisions et de règles prises au regard du risque 7, la concurrence, d'habitude marque des marchés de biens et services ordinaires, peut être utilisée comme mode de régulation financière, par exemple pour éviter la capture du régulateur financier par des établissements financiers alliés entre eux ou pour lutter contre les conflits d'intérêts. 5 - C'est ainsi que le Premier Ministre britannique a annoncé en juin 2010 que la Financial Services Authority (FSA) allait être dépossédée d'un certain nombre de ses pouvoirs au profit du banquier central, la Banque d'Angleterre, celle-ci recevant pour mission d'inciter le plus possible les banques à se faire concur- rence, après le constat d'échec des régulateurs financiers à préve- nir la crise, voire leur imprévoyance en y ayant grandement parti- cipéS. 6 En outre, la Banque centrale se voit confier la charge de la protection de l'investisseur, exemple d'un mouvement plus géné- rai, puisqu'on le retrouve en France à travers le pôle commun établi entre l'Autorité de Contrôle prudentiel et l'Autorité des marchés financiers. le Président de cette Autorité de régulation dit expres- sément que ce régulateur a pour fonction de défendre les « consommateurs " vocable qu'i 1 utilise pour désigner les inves- tisseurs. Cette institution fait ainsi pendant au Conseil de régula- tion financière et du risque, qui aurait davantage en charge la protection du marché. Plus encore, la réforme dont le Président Obama a obtenu le vote au Congrès pose que la loi a pour fin la protection du consommateur, sous le masque duquel il faut voir l'investisseur non-qualifié. Or, cet objectif est normalement l'objectif majeur de la régulation non pas financière mais écono- mique 9 • 6. Th. Oahan, la régulation concurrentielle: Concurrences, nO 3, n° 4, 2009. 7. V. d'une façon générale M.-A, Frison-Roche, Les 100 mots de la régulation: PUF, coll. « Que Sais-le? " sous presse, et d'une façon particulière, les entrées « Risque», « Asymétrie d'information», « Autorité des marchés financiers», « Autorité de contrôle prudentie/., ainsi que les infra-références (n° 91, n° 12, n° 6, n° 16). 8. Financial Times, 17 juin 2010. 9. Par exemple, en matière de régulation de communication électronique, S. T rep- paz, Le consommateur au cœur des modèles: La Revue Trimestrielle de l'ARCEP, juin 2010, p. 25. Sur une analyse complète de la loi nord-américaine du 21 juillet2010, V. M. Seve, The Dodd-Franck Wa Il Street reform and Consu- mer protection Act: may an Act check a/l of Regula tory Law's boxes? : The de Paris portera sur une telle appropriation conceptuelle. lounal of Regulation, 2010,1.1.25. 59

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1 REVUE DE DROITBANCAIRE ET ANANCIER - REVUE BIMESTRIELLElEXISNEXISJURISCLASSEUR -NOVEMBRE-DtCEMBRE 2010 Eacutetudes

34 Ambition et efficaciteacute de la reacutegulation eacuteconomique 1

Marie-Anne FRISON-ROCHE professeur des univerSiteacutes agrave Sciences Po (Poris) directeur de The ournal ofRegulation

la reacutegulation eacuteconomique a pour objectif de mettre en eacutequilibre le principe de concurrence avec un principe a-concurrentiel voire anticoncurrentieL Comme les deux principes sont contraires leacutequilibre est toujours instable Cest donc agrave un reacutegulateur eacuteconomique quincombe la tacircche de maintenir cet eacutequilibre Ce reacutegulateur qui prend souvent la forme dune Autoriteacute administrative indeacutependante doit disposer dun certain nombre de pouvoirs pour remplir efficacement sa mission mais parallegravelement lexercice de ces pouvoirs doit ecirctre controcircleacute pour eacuteviter toute deacuterive

lintituleacute du thegraveme tel quil mest offert de le traiter peutappashyraIcirctre au sein de cet ensemble comme quasi hors sujet puisque les autres contributions portent sur la laquo reacutegulation financiegravereraquo et sur le risque qui lui est affeacuterent thegraveme qui est souvent peu traiteacute par la laquo reacutegulation eacuteconomiqueraquo au sens strict En effet la reacutegulation eacuteconomique est un ensemble de meacutecanismes qui se conccediloit davantage par rapport agrave la concurrence pour la construire ou pour la contrebalancer 2 alors que la reacutegulation financiegravere est un ensemble de meacutecanismes qui se liguent pour preacutevenir le risque systeacutemique ou geacuterer et sortir de la crise financiegravere

2 - Mais agrave partir de cette distinction tregraves simple 3 qui me permetshytrait quasiment de quitter la table deacutecriture puisquune reacuteflexion sur la reacutegulation eacuteconomique napporterait rien agrave celle portant sur la reacutegulation financiegravere il est donc neacutecessaire tout dabord dessayer de dissiper un certain nombre de confusions et la premiegravere est celle-ci mecircme agrave savoir celle existant entre la reacutegulashytion financiegravere et la reacutegulation eacuteconomique Puis il convient de rappeler que la reacutegulation ne peut se reacuteduire agrave la reacuteglementation qui est langlicisme de regulation alors que la reacuteglementation est un outil parmi dautres de la reacutegulation Cest une meacutetonymie figure de style souvent en lespegravece involontaire de la part des auteurs prenant la partie pour le tout

3 - Tout dabord donc il faut lever lambiguileacute entre la reacutegulashytion eacuteconomique et la reacutegulation financiegravere ne serait-ce que pour justifier linteacuterecirct deacutevoquer la premiegravere dans un ensemble de contrishybutions consacreacutees agrave la seconde Cette distinction nest pas aiseacutee En effet on peut consideacuterer que le marcheacute fi nancier est un marcheacute eacuteconomique selon Walras il en est mecircme le plus pur exemple 4

et les autoriteacutes de la concurrence entendent bien ramener au pas les eacutetablissements financiers 5 et les entreprises de services dinvesshy

1 Actes du colloque organiseacute le 18 juin 2010 par le laboratoire DANTE de la faculteacute de droit de lUniversiteacute Versailles Saint-Quentin

2 V infra 3 M-A Frison-Roche Economie Regulation and Financial Regulation The Jourshy

nalofRegulation 2010 1-111 4 Pour les conseacutequences en droit des contrats V H Bouthinon-Dumas Le droit

des socieacuteteacutes coteacutees et le marcheacute boursier coll laquo Droit et Eacuteconomieraquo preacutef Ph Didier LGD2007 4S2 p

5 Sur ce point estexemplaire la condamnation par lAutoriteacute de la concurrence des banques par sa deacutecision ndeg 10-0-28 du 20 septembre 2010 relative aux tarifs et aux conditions lieacutees appliqueacutees par les banques et les eacutetablissements financiers pour le traitement des chegraveques remis aux fins dencaissements (dite affaire des laquo images-chegraveques) Nous verrons lappreacuteciation que la cour dappel

tissements sur leurs obligations de respecter le droit de la concurshyrence au titre de la laquo reacutegulation concurrentielleraquo 6

4 - Mecircme si lon demeure au sein de la reacutegulation financiegravere qui ne se reacuteduit pas agrave une reacuteglementation mais agrave un systegraveme dinstitushytions de deacutecisions et de regravegles prises au regard du risque 7 la concurrence dhabitude marque des marcheacutes de biens et services ordinaires peut ecirctre utiliseacutee comme mode de reacutegulation financiegravere par exemple pour eacuteviter la capture du reacutegulateur financier par des eacutetablissements financiers allieacutes entre eux ou pour lutter contre les conflits dinteacuterecircts

5 - Cest ainsi que le Premier Ministre britannique a annonceacute en juin 2010 que la Financial Services Authority (FSA) allait ecirctre deacuteposseacutedeacutee dun certain nombre de ses pouvoirs au profit du banquier central la Banque dAngleterre celle-ci recevant pour mission dinciter le plus possible les banques agrave se faire concurshyrence apregraves le constat deacutechec des reacutegulateurs financiers agrave preacuteveshynir la crise voire leur impreacutevoyance en y ayant grandement partishycipeacuteS

6 En outre la Banque centrale se voit confier la charge de la protection de linvestisseur exemple dun mouvement plus geacuteneacuteshyrai puisquon le retrouve en France agrave travers le pocircle commun eacutetabli entre lAutoriteacute de Controcircle prudentiel et lAutoriteacute des marcheacutes financiers le Preacutesident de cette Autoriteacute de reacutegulation dit expresshyseacutement que ce reacutegulateur a pour fonction de deacutefendre les laquo consommateurs vocable qui 1 utilise pour deacutesigner les invesshytisseurs Cette institution fait ainsi pendant au Conseil de reacutegulashytion financiegravere et du risque qui aurait davantage en charge la protection du marcheacute Plus encore la reacuteforme dont le Preacutesident Obama a obtenu le vote au Congregraves pose que la loi a pour fin la protection du consommateur sous le masque duquel il faut voir linvestisseur non-qualifieacute Or cet objectif est normalement lobjectif majeur de la reacutegulation non pas financiegravere mais eacuteconoshymique 9 bull

6 Th Oahan la reacutegulation concurrentielle Concurrences nO 3 ndeg 4 2009 7 V dune faccedilon geacuteneacuterale M-A Frison-Roche Les 100 mots de la reacutegulation

PUF coll laquo Que Sais-le sous presse et dune faccedilon particuliegravere les entreacutees laquo Risqueraquo laquo Asymeacutetrie dinformationraquo laquo Autoriteacute des marcheacutes financiersraquo laquoAutoriteacute de controcircle prudentie ainsi que les infra-reacutefeacuterences (ndeg 91 ndeg 12 ndeg 6 ndeg 16)

8 Financial Times 17 juin 2010 9 Par exemple en matiegravere de reacutegulation de communication eacutelectronique S Trepshy

paz Le consommateur au cœur des modegraveles La Revue Trimestrielle de lARCEP juin 2010 p 25 Sur une analyse complegravete de la loi nord-ameacutericaine du 21 juillet2010 V M Seve The Dodd-Franck Wa Il Street reform and Consushymer protection Act may an Act check al of Regula tory Laws boxes The

l de Paris portera sur une telle appropriation conceptuelle lounal of Regulation 20101125 59

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~ REVUE DE DROIT BANCAIRE ETFINANCIER - REVUE BIMESTRIELLE LEXISNEXIS JURISClASSEUR -NOVEMBRE-D~CEMBRE 2010Eacutetudes

7 - Il nest pourtant pas eacutevident cest un des dangers du droit compareacute que lon puisse geacuteneacuteraliser lobservation au-delagrave des Eacutetats-Unis 10 En effet une partie tregraves importante de la population nord-ameacutericaine a investi son argent sur les marcheacutes directement ou indirectement notamment en preacutevision de leur retraite Lanaloshygie ne peut se faire avec la France ligne agrave ligne parce que le systegraveme de retraite est par reacutepartition Degraves lors aux Eacutetats-Unis proteacuteger linvestisseur cest proteacuteger chacun et eacutelever un niveau dinformation faible cest proteacuteger le systegraveme de retraite En France le risque systeacutemique na pas les mecircmes contours et le rapprochement entre eacuteconomie et finance entre ordre financier et souci social ne prend pas la mecircme forme ni la mecircme force

8 - Plus encore sest eacutetablie une ambiguiumlteacutes nouvelle entre Reacutegushylation eacuteconomique et Reacutegulation financiegravere En effet il fut un temps classique ougrave la finance eacutetait linstrument naturel de leacutechange eacuteconomique puisque la quasi-totaliteacute des eacutechanges eacuteconomiques requiert linsertion de la monnaie entre les deux biens eacutechangeacutes En outre pour fluidifier le systegraveme eacuteconomique le meacutecanisme du -

f creacutedit amplifieacute par la confiance faite aux banques permettant agrave celles-ci de precircter plus que leurs avoirs a permis le deacuteveloppement

~ ~ des marcheacutes ordinaires et leur prospeacuteriteacute Ainsi la finance eacutetait

~ linstrument de leacutechange eacuteconomique est donc a priori partie inteacuteshygrante de celui-ci De ce pointde vue il ny aurait donc pas normashy

ii lement dautonomie entre Reacutegulation financiegravere et Reacutegulation

H eacuteconomique et la premiegravere pourrait ecirctre une branche de la~ seconde puisque la finance est un instrument eacuteconomique et le 1 systegraveme bancaire et financier un sous-jacent du marcheacute eacuteconoshyJ miqueli f 9 - Mais il nen est plus rien puisque nous vivons le temps ~ nouveau de la sphegravere financiegravere devenue totalement autonome

Autonome puisque immateacuterialiseacutee puisquelle fonctionne sans le temps sans corporaliteacute et totalementglobalisaliseacutee 11 (cest-agrave-dire sans frontiegraveres) En cela elle est reacutetive agrave toute reacutegulation fuyante II

1 par nature Ce pheacutenomegravene fut parfaitement deacutecrit degraves 1985 par j

lhistorien Fernand Braudel En effet dans les 3 tomes de son ouvrage Civilisation mateacuterielle eacuteconomie et capitalisme 12 il deacutecrit quexistent dune part le jeu de leacutechange cest-agrave-dire le marcheacute concurrentiel quil appelle Reacutegulation eacuteconomique (cf Tome 2) et dautre part (cf Tome 3) la pratique du capitalisme pur capitashylisme qui a pris son autonomie par rapport agrave leacutechange eacuteconoshymique et que lhistorien appelle le Temps des Banquiers creacuteateurs dune industrie financiegravere autonome et devenue folle parce

Ir quindustrie sans rapport avec les eacutequilibres du marcheacute mateacuteriel ougrave t- agissaient les ecirctres humains ordinaires Cest le temps de loppresshy

sion sur ceux qui sont en dessous dans leacuteconomie mateacuterielle (les

1 1 pauvres) cest la destruction du jeu de leacutechange donc des

1 marcheacutes concurrentiels et ainsi comme le deacutecrit lhistorien le temps de tous les excegraves

10 - Il convient dans un second temps de cette introduction de dissiper lambiguiumlteacute entre la Reacutegulation et la reacuteglementation En effet on distingue la laquo reacutegulation raquo du terme anglais regulation signifiant la reacuteglementation 13 La Reacutegulation dans le sens que lui donne la langue franccedilaise est lensemble des outils dont certes la reacuteglementation mais aussi les deacutecisions individuelles de sanctions de regraveglement des diffeacuterends etc qui permettent de construire et de maintenir des eacutequilibres dans certains secteurs qui le requiegraverent mais qui ne peuvent pas les maintenir par leurs seules forces intrinshy

la Carbonnier A beau mentir qui vient de loin ou le mythe du leacutegislateur eacutetranshyger in Essais sur les lois Reacutepertoire du noWiat Defreacutenois 1995 2e eacuted p 227shy238

11 M-A Frison-Roche Les 100 mots de la reacutegulation preacutee laquo Globalisation raquo

12 F Braudel laquo Civilisation mateacuterielle eacuteconomie et capitalismeraquo Armand Colin 1979 coll Reacutefeacuterences t 1 laquo Les structures du quotidien t 2 laquo Les jeux de leacutechange gt t 3 laquo Le temps du monde gt

1 13 M-A Frison-Roche La distinction entre Reacutegulation et Regulation Revue Lamy60 Concurrence 2008

segraveques 14 Pour ce faire il faut un Reacutegulateur Degraves lors la reacuteglemen- tation est mais nest quun des outils de la Reacutegulation Il suffit dailleurs de raisonner par labsurde une laquo autoriteacute de reacutegulationraquo ne se contente pas decirctre titulaire du pouvoir dadopter deacutes reacutegleshymentations elle peut mecircme en ecirctre formellement deacutepourvue sans que sa nature de reacutegulateur soit deacutenieacutee

11 - Si lon accorde une telle importance agrave la reacuteglementation dans la reacutegulation indeacutependamment du point dommageable de langlishycisme cela tient au fait que la reacuteglementation est un outil ex ante cest-agrave-dire manieacute avant que les situations particuliegraveres nen soient lobjet Agrave linverse les deacutecisions de sanction ou de regraveglements des litiges sont des interventions ex post 15 La Reacutegulation ayant pour objet de construire des eacutequilibres 16 ou de preacutevenir des risques elle aura tendance agrave privileacutegier loutil juridique en amont cest-agrave-dire la reacuteglementation lex ante plutocirct que lex post dont leffet nest que ponctuel 17 Agrave preuve lorsque lAutoriteacute de concurrence preacutetend dans son rapport annuel de 201 0 laquo construireraquo le marcheacute des nouvelles technologies de communication son preacutesident le fait dans un discours qui a pour titre laquo Reacutegulationraquo sans se reacutefeacuterer en rien agrave un poUvoir reacuteglementaire dont lorganisme neacircispose pas

12 - Une fois ces deux ambiguiumlteacutes majeures dissipeacutees il convient de suivre la demande formuleacutee par les professeurs qui ont fixeacute le thegraveme en recherchant quelle peut ecirctre laquo lambitionraquo de la Reacutegushylation eacuteconomique avant den rechercher lefficaciteacute On chershychera agrave ne pas empieacuteter sur les reacuteflexions et theacuteories qui se sont plus particuliegraverement deacuteveloppeacutees dans la reacutegulation financiegravere telle que la theacuteorie de lagence la capture ou lasymeacutetrie dinformation qui entament pourtant cette efficaciteacute dune faccedilon plus geacuteneacuterale

1 Ambition de la reacutegulation eacuteconomique 13 - La Reacutegulation eacuteconomique a de multiples ambitions qui

transparaissent au travers des diffeacuterentes situations demandant agrave ecirctre reacuteguleacutees On peut en distinguer trois Il sagit tout dabord de lhypothegravese historique et ponctuelle du passage dune organisation non concurrentielle agrave une organisation concurrentielle (A) Sen distingue lhypothegravese eacuteconomique et deacutefinitive dune organisation dun secteur subissant une deacutefaillance de marcheacute (B) Il convient enfin de pas confondre ces deux premiers cas avec lhypothegravese politique et souveraine dune volonteacute de mettre en eacutequilibre le principe de concurrence et un autre principe que le corps social choisit de prendre en compte (C)

A - Lhypothegravese historique et ponctuelle du passage au forceps dune organisation monopolistique agrave une organisation concurrentielle

14 - Il peut arriver que certains secteurs aient eacuteteacute historiquement construits sur des monopoles soit par la puissance des entreprises quisont entreacutees les premiegraveres sur les marcheacutes et y ont construit des empires et des barriegraveres agrave lentreacutee factuellement indestructibles (ce qui fut souvent le cas aux Eacutetats-Unis 18) soit par la volonteacute de lEacutetat comme ce fut en cas en Europe notamment en France par leacutetablisshy

14 M-A Frison-Roche Deacutefinition du droit de la reacutegulation eacuteconomique D 2004 chron p 126-129

15 M-A Frison-Roche Le couple Ex Ante- Ex Post justificatif dun droit speacutecifique et propre de la reacutegulation in Les engagements dans les systegravemes de reacutegulation coll laquo Droit et Economie de la Reacutegulation raquo vol 4 Presses de Sciences-Po Dalloz 2006 pp 33-48

16 V infra 17 E Rolin Les regraveglements de diffeacuterends devant lAutoriteacute de reacutegulation des teacuteleacuteshy

communications in Les reacutegulations eacuteconomiques leacutegitimeacute et efficaciteacute coll laquo Droit et Economie de la Reacutegulation vol 1 Presses de Sciences-Po Dalloz 2004pp149-173

18 Ce fut alors le droit de la concurrence qui remit le systegraveme en ordre par linvenshytion de la theacuteorie des faciliteacutes essentielles reprise en 1911 par la Cour suprecircme V G Dezobry La theacuteorie des faciliteacutes essentielles Preacuteface de lean-Marc Thoushyvenin Bibliothegraveque de droit international et communautaire t 124 LGDI 2009

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REVUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER - REVUE BIMESTRiElLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR shy

sement dentreprises publiques monopolistiques telles quEDF la SNCF ou France Telecom

15 - Par un mouvement contingent une libeacuteralisation est deacutecishydeacutee notamment par ladoption de directives communautaires successives derriegravere lesquelles la ferme main de la Commission Europeacuteenne a œuvreacute 19 Mais la concurrence ne se deacutecregravete pas comme en matiegravere de mœurs il faut que les agents soient inciteacutes agrave jouer le jeu de la concurrence contre lopeacuterateur historique que des nouveaux entrants peacutenegravetrent le marcheacute pour le deacutefier seacuteduire ses clients et que les prix du marcheacute par une concurrence effecshytive deviennent exacts 20 Cela peut ecirctre relativement aiseacute si des progregraves technologiques accompagnent voire devancent louvershyture agrave la concurrence comme en matiegravere de teacuteleacutecommunication cest beaucoup plus difficile lorsque les progregraves sont plus lents et les clients moins mobiles comme dans le secteur de leacutenergie 21

16 - Il est normal que les opeacuterateurs historiques utilisent leur puisshysance pour enrayer leffectiviteacute de la libeacuteralisation des secteurs 22

Ils le peuvent par leur seul poids ce qui nest pas reprochable au regard du droit de la concurrence qui ne vise que des comporteshyments bloquer le marcheacute en leacutetat alors mecircme que sur le papier celui-ci aurait eacuteteacute libeacuteraliseacute en totaliteacute Ce fut le cas pour le secteur eacutenergeacutetique en Allemagne 23 Ils le peuvent dautant plus quils sont le plus souvent verticalement inteacutegreacutes cest-agrave-dire quils ont agrave la fois des activiteacutes de production de transport de distribution et de vente

17 - Cest pourquoi il ne suffit pas de deacuteclarer la concurrence il faut leacutetablir et le faire laquo au forceps raquo Les textes europeacuteens dune faccedilon agrave la fois de plus en plus preacutecise et de plus en plus impeacuterieuse au furet agrave mesure que leslaquo paquetsraquo de directives et de regraveglements vont ecirctre adopteacutes dans ces secteurs vont demander que les Eacutetats mettent en place des reacutegulateurs indeacutependants du Gouvernement degraves linstant que des opeacuterateurs publics demeurent sur le marcheacute pour eacuteviter les conflits dinteacuterecircts

18 - Cette autoriteacute de reacutegulation va pratiquer une reacutegulation asymeacutetrique cest-agrave-dire quelle va systeacutematiquement favoriser les nouveaux entrants soit dune faccedilon positive par des faveurs (comme lattribution gratuite de licence) soit dune faccedilon neacutegative (comme lobligation pour lopeacuterateur historique de leur ouvrir leur reacuteseau de transport voire de distribution ce dernier type de reacuteseau qui donne accegraves au client renvoyant agrave la bataille autour de louvershyture aux concurrents de la boucle locale dans le secteur des teacuteleacuteshycommunications) Dans dautres cas de figure le reacutegulateur obli shygera lopeacuterateur agrave ceacuteder ses droits de proprieacuteteacute intellectuelle au titre de linteropeacuterabiliteacute 24

19 Cette reacutegulation asymeacutetrique fut appliqueacutee avec le plus deacutenergie de systeacutematisme et sans doute defficaciteacute par le reacutegushylateur britannique des teacuteleacutecommunications qui obligea British Teleshycom agrave ouvrir son reacuteseau de transport des communications agrave Mercury nouvel entrant sans aucune indemnisagravetion et alors mecircme

19 JmiddotF Pons Le jeu historique des initiatives de libeacuteralisations communautaires in Regravegles et pouvoirs dans les systegravemes de reacutegulation Coll laquo Droit et eacuteconomie de la reacutegulationraquo t 2 Presses de Sciences-Po 1 Dalloz pp 137-144 - M Thatshycher Independant regulatory agencies and elected politicians in Europe in Regulation through agencies in the EU a new paradigm oF European govershynance Damien Geradin Rodolphe Munoz Nicolas Petit (eds)_ Cheltenham Edward Elgar Publishing 2005 pp 47-67

20 Sur la notion delaquo prix exact gt V M-A Frison-Roche Quest-ce quun prix en droit Du droit des contrats au droit de la reacutegulation in Etudes agrave la meacutemoire de Fernand-Charles Jeantet LexisNexis 2010 pp 177middot183

21 Les theacuteories eacuteconomiques deacutecrivent le pheacutenomegravene sous le terme de viscomiddot siteacute gt

22 C S FilhoHistoire critique des monopoles une perspective juridique et eacuteconoshymique coll laquo Droit et Economieraquo LGDJ 2010

23 M Bullinger Droit de la reacutegulation service public et inteacutegration reacutegionale en Allemagne in Marcou Geacuterardet Moderne Franck (dir) Droit de la reacutegulation service public et inteacutegration reacutegionale t 2 Expeacuteriences europeacuteennes pp 143-178 LHarmattan 2005

24 Chevallier La nouvelle reacuteforme des teacuteleacutecommunications ruptures et contishynuiteacute RFDA 12 (5) sept-oct 1996 p 909 et s

NOVEMBRE-DtCEMBRE 2010 Etudes

que ce reacuteseau avait requis du premier des investissements colosshysaux Le raisonnement que le reacutegulateur franccedilais tient aujourdhui agrave propos de la fibre optique est beaucoup moins violent puisquil se contente denvisager une mutualisation de la couverture de la France dun reacuteseau de fibre optique et non pas sa seule prise en charge par France Telecom asssortie dune obligation non compenseacutee douvrir aux tiers 25

20 - Cela tient peut-ecirctre au fait que nous aurions une ambition moins libeacuterale et donc moins violente de la reacutegulation asymeacutetrique Cela sexplique aussi par le fait technique que le reacuteseau teacuteleacutephoshynique dans le premier cas eacutetait deacutejagrave construit alors que la construcshytion de la fibre optique sur tout le territoire reste agrave construire Cela peut enfin se justifier par le fait que les teacuteleacutecommunications sont en train de quitter un systegraveme de reacutegulation asymeacutetrique pour exershycer une reacutegulation symeacutetrique

21 - En effet lorsque lambition de cette reacutegulation deacuteclencheacutee par cette deacutecision contingente de libeacuteralisation dun secteur a reacuteussi par un effet de maturation concurrentielle dun secteur alors les nouveaux entrants peuvent lutter agrave armes eacutegales avec les opeacuterashyteurs historiques que de fait retournement de lHistoire leur lourshydeur de paquebot handicape sur le marcheacute Degraves lors le marcheacute concurrentiel ~tabli le reacutegulateur sectoriel quittant la violence de la reacutegulation asymeacutetrique 26 va surveiller en permanence des acteurs eacutegaux entre eux

22 - Cette notion de reacutegulation symeacutetrique notamment promue par le reacutegulateur des teacuteleacutecommunications 27 paraicirct pourtant parashydoxale car lorsque les agents sont eacutegaux que le droit peut se laquo civi shyliser raquo cest plutocirct au droit geacuteneacuteral de la concurrence de prendre le relais dune reacutegulation temporaire qui devrait seffacer Mais il est vrai que jamais on na vu une organisation deacuteclarer que son terme eacutetait venu Ce caractegravere temporaire permet de distinguer nettement cette hypothegravese historique dune reacutegulation contingente et temporaire du cas suivant

Bbullbull lhypothegravese eacuteconomique dune reacutegulation deacutefinitive dune organisation dun secteur qui ne peut engendrer ni maintenir ses eacutequilibres intrinsegraveques

23 - Certains secteurs ne peuvent pas se reacuteguler eux-mecircmes cest-agrave-dire produire par leurs seules forces leurs eacutequilibres par exemple des prix exacts Cela soppose agrave lhypothegravese ordinaire de lautoreacutegulation du marcheacute concurrentiel En effet degraves linstant quil nexiste pas de barriegravere agrave lentreacutee que des concurrents peuvent y peacuteneacutetrer (notion de contestabiliteacute des marcheacutes lieacutee agrave labsence de coucirct de transaction agrave lentreacutee) et que linformation sur les prix est disponible le marcheacute produit son eacutequilibre par la rencontre des offres et des demandes Lajustement produit ce qui 1

est usuel dappeler lelaquo juste prix raquo11 est rendu possible par laquo leacutelasshyticiteacute raquo de loffre et de la demande la premiegravere croissant quand les prix augmentent mais la concurrence entre offreurs dont le nombre est accru ramenant les prix agrave la baisse la seconde croissant lorsque les prix baissent ce qui conduit les offreurs agrave augmenter les prix puisquil y a plus de demande ce qui fait reculer celle-ci jusquagrave ce que les prix baissent agrave nouveau Cette double eacutelasticiteacute de loffre et de la demande sur des marcheacutes contestables permet lautoreacutegushylation

24 - La contestabiliteacute est donc la possibiliteacute pour le nouvel entrant dentrer sur un marcheacute sans souffrir dimportants laquo coucircts de transhysaction raquo cest-agrave-dire de coucircts autres que ceux de lentreacutee mecircme

25 A Raiffe The French Competition Authority requests European Commission approvalon its plan ta allow co-investment in Fiber optics infrastructure oUlSide densely populated areas The lournal of Regulation 20 la 1-28

26 Ainsi le preacutesident de lARCEP Jean-Luc Silicani a-t-il pu eacutecrire Nous ne Faisons pas de la reacutegulation asymeacutetrique pour le plaisir La Lettre EuroTMT 4 juin 2010

27 1 -L Silicani Quelle reacutegulation au-delagrave de louverture agrave la concurrence alloshycution lUI( Joumeacutees internationales de lIDATE agrave Montpellier le 19 novembre 2002 61

L

REVUE DE DROIT BANCAIRE ET ANANCIER - REVUE BIMESTRiEllE lEXISNEXIS JURISCLASSEUR - NOVEMBRE-DtCEMBRE 2010Etudes

et de lentreacutee en compeacutetition Ainsi lorsquun opeacuterateur installeacute pratique des prix suffisamment eacuteleveacutes pour se procurer des rentes un opeacuterateur externe attireacute par celles-ci pourra entrer sur ce

1shy marcheacute cest-agrave-dire proposer aux consommateurs un prix moins eacuteleveacute pour sapproprier cette rente sans que cela nengendre de coucircts suppleacutementaires Le droit de la concurrence veille agrave ce que le marcheacute demeure contestable

25 - Les marcheacutes ordinaires des biens et services sont donc autoshyreacuteguleacutes Ils ne dysfonctionnent que si un ou deux opeacuterateurs ont un comportement anticoncurrentiel LAutoriteacute de concurrence qu i 1 convient de distinguer nettement dune autoriteacute de reacutegulation puisquelle ne construit pas la concurrence intervient alors ex post et la disparition du comportement permet au marcheacute de retrouver son fonctionnement non certes spontaneacute mais autoreacuteguleacute 28

26 - Mais il peut arriver que le marcheacute ne parvienne pas structushyrellement agrave eacutetablir un tel eacutequilibre if ne sagit plus dun accident dun endommagement du systegraveme causeacute par des comportements mais dune deacutefaillance proprement dite du marcheacute (market (aiure) Il faut alors recourir agrave lex ante de la reacutegulation et mettre le secteur en perpeacutetuelle surveillance voire les opeacuterateurs en deacutefinitive tutelle Cest certainement le cas en matiegravere bancaire mais dautres hypothegraveses de deacutefaillances structurelles de marchl existent

27 Il sagit tout dabord du cas des monopoles eacuteconomiquement naturels que sont les reacuteseaux Ces monopoles nont pas besoin decirctre eacutetablis par la loi en ce que leur existence reacutesulte dun effet de nature Cela renvoie en effet agrave lhypothegravese dans laquelle degraves linstant quun agent eacuteconomique a construit un eacuteleacutement par exemple un reacuteseau de transport aucun autre agent eacuteconomique ne viendra le dupliquer car ce second reacuteseau serait structurellement deacuteficitaire Donc le premier reacuteseau est naturellement monopolisshytique

28 LEacutetat franccedilais en a tireacute pour conseacutequence quil eacutetait plus adeacutequat que ces monopoles eacuteconom iques deviennent des monoshypoles leacutegaux tenus par des entreprises publiques elles-mecircmes sous lemprise de tutelles ministeacuterielles Les Eacutetats-Unis ont preacutefeacutereacute la solution libeacuterale de la reacutegulation Puisquaujourdhui lEurope a deacutetruit les monopoles de droit demeure la neacutecessaire reacutegulation des monopoles eacuteconomiquement naturels

29 Cest ainsi que tous les reacuteseaux de transports de teacuteleacutecommushynication et les reacuteseaux deacutenergie sont reacuteguleacutes Ce qui ignifie quest organiseacute laccegraves des opeacuterateurs agrave ces faeacuteiliteacutes poucirc(paSfr du marcheacute amont au marcheacute aval La reacutegulation peutecirctreacuteplusex ante si laccegraves est tarifieacute ou ex post sil est contractuel leacute reacutegulateur eacutetant alors doteacute dun pouvoir de regraveglement des diffeacuterents 29 De la mecircme faccedilon les prix sont le pl us souvent fixeacutes comme en matiegravere de gaz ou en double systegraveme entre un prix libre et une tarification le consommateur ayant le choix de son systegraveme comme en rpatiegravere deacutelectriciteacute Le Conseil constitutionnel a reconnu la liberteacute pour le leacutegislateur qui avait eacutetabli un tarif libre de permettre agrave ceux qui lavaient choisi de revenir agrave la protection dun tarif reacuteglementeacute bien quil sagisse de donner corps agrave la deacutecision europeacuteenne de libeacuteralisation 30

30 - Ces monopoles naturels sont des infrastructures techniqueshyment sophistiqueacutees mecircme en matiegravere ferroviaire dont le fonctionshynement preacutesente des risques comme en matiegravere financiegravere et le reacutegulateur va avoir un droit de regard sur les investissements agrave la fois au regard de la concurrence et au regard des risques les deux eacutetant agrave mettre en balance Le plus souvent les textes preacutevoient ce controcircle des investissements par le gestionnaire de reacuteseaux surtout sil est controcircleacute par un opeacuterateur en concurrence et la reacutepercusshy

28 MA Frison-Roche et M-S Payet Droit de la concurrence Preacutecis Dalloz Dalloz 2006

29 V par ex L Richer Le regraveglement des diffeacuterends par la commission de reacutegulashytion de leacutenergie in Mouvement du droit public Meacutelanges Franck Moderne Dalloz 2004 pp 392middot406

30 Cons const deacutec 30 nov 2006 nmiddot 2006-543-DC relative agrave la loi sur le secteur 62 de leacutenergie

sion qui peut en ecirctre faite dans les prix daccegraves Lorsque ce nest pas le cas comme agrave propos de lAutoriteacute de Reacutegulation des Activiteacutes Ferroviaire on peut penser que les directives communautaires voire une sorte de droit naturel des monopoles naturels lui confegraverent une telle fonction

31 - Puisquil sagit dun eacutetat de nature et non pas de leffet dune deacutecision juridique prise agrave un moment donneacute sur une organisation construite par les Eumltats ou les socieacuteteacutes les probleacutematiques de reacutegushylation des monopoles eacuteconomiquement naturels se retrouvent dans tous les pays ce qui nest pas le cas de lhypothegravese de libeacuteralisashytion Degraves lors les pays en voie de deacuteveloppement y sont confronshyteacutes comme les pays deacuteveloppeacutes 31 Or la reacutegulation suppose un droit dune grande techniciteacute et pour commencer un reacutegulateur indeacutependant structure qui a beaucoup de mal agrave se deacutevelopper dans des pays ne disposant deacutejagrave pas de systegravemes juridictionnels indeacutependants 32

32 - Bien que se pose la question premiegravere de sa proprieacuteteacute Intershynet peut apparaicirctre comme un monopole eacuteconomique naturel en ce que nul ne peut le dupliquer dune faccedilon eacuteconomique efficace et rentable en ce quil est le reacuteseau des reacuteseaux La reacutegulation dInternet est donc une ambition en soi Ici il ne sagit pas de deacutetershyminer quelle est lambition de la reacutegulation mais comment on pourrait avoir lambition de reacuteguler Internet

33 - On peut soutenir quInternet na pas agrave ecirctre reacuteguleacute puisquil serait par nature lespace des liberteacutes dont lexpression suffit agrave remplir lespace et agrave le structurer Des auteurs y ontvu une marque dautoreacutegulation 33 Mais Internet a permis leacutemergence dacteurs si puissants tel Google ou E-Bay que lideacutee de sa reacutegulation commence agrave simposer soit sur les acteurs (il sagirait alors dune sorte de supervision de type prudentiel) soit sur les activiteacutes

34 - Cest lenjeu mecircme de lalaquo neutraliteacute du netraquo 34 Cetteambishytion de reacutegulation signifie que tout internaute a le droit dacceacuteder eacuteventuellement sans contrepartie financiegravere agrave tout site agrave tout moment sans quon puisse lui opposer des obstacles techniques notamment pas des cas de congestions soit pour lui refuser laccegraves soit pour rendre prioritaire laccegraves agrave des personnes ayant payeacute pour cela La neutraliteacute du Net est synonyme dun principe daccegraves total 35

35 - Si lon pose le principe de la Neutraliteacute du Net suivant en cela les recommandations du reacutegulateur franccedilais des communicashytions eacutelectroniques 36 qui anticipe sur des groupes de reacuteflexions de lUnion europeacuteenne et se met en phase avec des positions nordshyameacutericaines cela implique que les opeacuterateurs dInternet devront faire des investissements tregraves importants pour supporter un tel afflux de demandes daccegraves sans pouvoir les geacuterer et sans contrepartie financiegravere La reacutegulation se reacuteduit souvent agrave la question de savoir qui paye

36 - Indeacutependamment des monopoles eacuteconomiquement natushyrels la reacutegulation simpose en cas dasymeacutetrie dinformation Elle

31 E Brousseau Regravegle de droit et exeacutecution des contrats Reacuteflexion deacuteconomistes sur le droit compareacute des contrats en collaboration avec M Fares Revue dEconomiePolitique ndeg Speacutecial Deffains Bruno (eacuted) LEconomie du Droit 112 6 nov-dec2002 pp 823-844

32 M -A Frison-Roche ttude dressant un bilan des autoriteacutes administratives indeacuteshypendantes in Autoriteacutes administratives indeacutependantes eacutevaluation dun objet juridique non identifieacute Rapport de lOffice parlementaire deacutevaluation AN nmiddot 3 166 et rapport Seacutenat ndeg 404 2006

33 E Brousseau Regravegle de droit et exeacutecution des contrats Reacuteflexion deacuteconomistes sur le droit compareacute des contrats preacutec

34 Dans une perspective politique Discours du Preacutesident Barack Obama 29 mai 2009 V dans une perspective eacuteconomique L Benzoni Net Neutrality an Econorrucirc~ Perspective The Journal of Regulation 1-19 V dans une perspecshytive JUridique V L Rapp Distribution en reacuteseaux et reacuteseaux de distribution linfrastructure peut-elle rester durablement neutre Revue Lamy de droit de limmateacuteriel 2007 nmiddot 33

35 J H Keppler Marcheacute administration reacutegulation theacuteorie eacuteconomique et reacutegumiddot lation des industries de reacuteseau in tconomie et droit de la reacutegulation des infrasmiddot tructures Perspectives des pays en voie de deacuteveloppement preacutee pp 53-72

3ampA Raiffe The ARCEP publishes 10 recommendations and propositions for Network and Internet Neutrality The Journal of Regulation 201011-26

r REVUE DE DROIT BANCAIRE ET ANANCIER - REVUE BIMESTRIELLE lEXlSNEXIS JURISClASSEUR

a alors pour ambition dextraire de force linformation gracircce agrave la technique-cleacute de la transparence qui rend linformation toujours disponible puisque son titulaire doit la donner agrave voir ce qui brise ce que les eacuteconomistes deacutesignent comme les laquo rentes informationshynelles raquo Cela concerne plus particuliegraverement la reacutegulation des marcheacutes financiers et la reacutegulation des relations entre les agents et leurs mandataires (agency theory)

37 - La Reacutegulation a alors deux ambitions La premiegravere est dextraire linformation la veacuterifier la rendre disponible agrave tous (le marcheacute eacutetant leacutequivalent de lactionnaire minoritaire) la faire circuler Il doit eacutegalement lutter contre les conflits dinteacuterecircts non pas pour des consideacuterations morales mais parce que les agents dans une telle situation masquent les informations que leurs foncshytions leur ont permis dobtenir par les pouvoirs confeacutereacutes pour cela 37 pour les uti liser agrave leur profit plutocirct quau profit de ceux pour la protection desquels ils avaient reccedilu de tels pouvoirs 38

38 - Lambition de reacuteguler les agences de notation apparaicirct alors 39 En effet les agents que lon pensait lutter contre lasymeacuteshytrie dinformation cest-agrave-dire les agences de notation se sont reacuteveacuteshyleacutes pendant la crise eacuteconomique largement en conflits dinteacuterecircts effet deacutemultipl icateur de lasymeacutetrie di nformation On comprend ainsi le discours de Jean-Pierre Jouyet et de Christine Lagarde lors de linauguration de la nouvelle Autoriteacute de Controcircle Prudentiel preacutecisant que le premier office de cette autoriteacute meacutelangeant agrave la fois Reacutegulation et controcircle prudentiel est de proteacuteger le consommateur et linvestisseur en luttant contre lasymeacutetrie dinformation 40

39 - Leacutevolution en Grande-Bretagne est inverse agrave celle de la France puisquon y considegravere que la cause de la crise est le Reacutegushylateur lui-mecircme en ce quil a meacutelangeacute prudentiel et Reacutegulation ce qui constituerait un meacutelange des genres inapproprieacute Bien au contraire dans ces cas preacutecis un certain degreacute de Reacutegulation est alors neacutecessaire afin de mettre en place au sein dun secteur certains eacutequilibres tels que la transparence ou la prudence quil ne saurait creacuteer ou maintenir seul

40 - On mesure ici que malgreacute le caractegravere structurel des hyposhythegraveses eacuteconomiques de deacutefaillances de marcheacutes qui les rend universelles les reacuteponses ne le sont pas pour autant les cultures juridiques et politiques nationales continuant de fixer aux reacutegulashytions des contours et des ambitions diverses Cela est encore plus flagrant lorsque que la reacutegulation exprime directement lambition politique de mettre face au fonctionnement dun marcheacute qui pourshyrait trouver son eacutequilibre un autre principe qui le contrarie

c - lhypothegravese politique et souveraine dune volonteacute de mettre face au principe de concurrence un principe a-concurrentiel ou anticoncurrentiel en eacutequilibre

41 - Il peut tout dabord sagir de lintervention dune volonteacute politique de construire laquo de toutes piegravecesraquo un marcheacute ou un espace Cela est particuliegraverement pertinent en Europe qui sest

37 louvrage de reacutefeacuterence pour comprendre celte notion de bull pouvoirraquo est la thegravese dE Caillard Le pouvoir en droit priveacute Preacuteface de Ceacuterard Cornu Economica 1985 coll Droit Civil

38 D Cerardin JA Mccahery Regulatory Co-Opetition Transcending the Regushylatory Competition Debate in Jordana Jacint Levi-Faur David (eds) The polishytics ofregulation Institutions and regulatory reforms for the age ofgovernance Chetenham Edward Elgar pp 90-1232004

39 M Seve Credit Rating Agencies Post-Crisis regulatory measures adopted by the European Union Regulalion of 16 September 2009 The Journal of Regushylation 2010 IHr8

40 M Culin Speech given by Christian Noyer Covernor of the Banque de France (Central Bank of France) and President ofthe Autoriteacute de Controcircle prudentiel (French Prudential Control Authority) on April 30 2010 on the occasion ofthe signature of an agreement between the Autoriteacute des Marcheacutes Financiers (French Financial Markets Authority) and the Autoriteacute de Controcircle prudentiel to create a joint consumer information serviceraquo The Journal of Regulation 2010111-35

-NOVEMBRE-D~CEMBRE 2010 Etudes

construite sur lambition dun laquo espace inteacuterieur europeacuteen 41

dont le droit de concurrence nest quun outil et dont le Traiteacute CECA qui eacutetait un veacuteritable outil de reacutegulation a eacuteteacute la premiegravere marque

42 Ainsi agrave linverse du processus historique de libeacuteralisation qui consiste agrave deacutecider douvrir des espaces eacuteconomiquement construits certes sur un autre modegravele il sagit ici de construire un espace qui nexistait pas preacuteceacutedemment Ainsi apregraves la libeacuteralisashytion du secteur de leacutenergie qui a consisteacute simplement agrave contraindre les Eacutetats membres agrave ouvrir leurs eacuteconomies nationales eacutenergeacutetiques agrave la concurrence leS nouveaux paquets de directives et de regraveglements de lUnion Europeacuteenne sont en train de construire un marcheacute europeacuteen de leacutenergie ce qui est dune autre ambishytion 42

43 - On observe le mecircme pheacutenomegravene en matiegravere ferroviaire mais comme le mouvement est plus reacutecent il est naturellement dans le mecircme temps plus rapide En effet les textes europeacuteens tout agrave la fois expriment lambition de libeacuteraliser le transport de fret et le transport de voyageur et de construi re une Europe ferroviaire ce qui suppose une harmonisation technique forte et nouvelle entre les pays

44 - Le raisonnement qui justifie une telle ambition est le suivant Les marcheacutes ordinaires des biens et services ont des sous-jacents neacutecessaires Leacutenergie le transport et la banque en sont Degraves lors il est inconcevable de preacutetendre que seacutetablisse un veacuteritable espace europeacuteen marchand sans que se construisent en parrallegravele des marcheacutes inteacuterieurs eacutenergeacutetiques des transports et bancaires Or si lon pouvait estimer que eacuteventuellement aideacute temporairement par des reacutegulateurs le droit europeacuteen de la concurrence pouvait suffire aux marcheacutes des biens et services les marcheacutes sous-jacents en question parce quils sont structurels ne peuvent advenir que sils sont construits

45 - On revient alors agrave ce qui fut reacutevoqueacute par le droit de la concurrence agrave savoir lelaquo meacutecano cher agrave la France leacuteconomie industrielle lhypothegravese de reacutegulateur europeacuteen en ces matiegraveres une perspective plus globale (donc plus politique) qui englobe la reacutegulation environnementale aussi bien en matiegravere eacutenergeacutetique quen matiegravere de transport Lideacutee dun neacutecessaire Gouvernement eacuteconomique europeacuteen simpose Il est en train dadvenir par le biais des finances publ iques comme la expri meacute le Gouverneur de la Banque centrale europeacuteenne devant le Parlement Europeacuteen 43

46 - Mais il peut aussi sagir non plus de construire des marcheacutes lagrave ougrave il ny avait pas dautres organisations mais de contrarier le marcheacute parce que le Politique estime que sa loi nest pas adeacutequate aux besoins du corps social Cest notamment le cas si le fonctionshynement du marcheacute est trop dur pour une partie des agents du marcheacute quils soient demandeurs ou offreurs Cest notamment agrave ce titre que lideacutee dune reacutegulation du secteur agricole est eacutevoqueacutee notamment par le Preacutesident de lAutoriteacute des marcheacutes financiers lui-mecircme 44

47 - La reacutegulation du secteur agricole se justifierait techniqueshyment en ce quon peut y voir des deacutefaillances structurelles de marcheacute puisque manque la capaciteacute agrave fabriquer des produits rapishydement et que le marcheacute deacutepend des aleacuteas climatiques 45 Mais soit il sagit avant tout de volonteacutes politiques soit il sagit dune volonteacute du corps social de proteacuteger les offreurs la France voulant notamshyment proteacuteger les agriculteurs en eux-mecircmes mais aussi pour leur

41 M Audit H Muir-Watt E Pataut (dir) Conflits de lois et regulation eacuteconoshymique LCDJ 2008 coll laquo Droit et Eacuteconomie raquo

42 V par ex B du Marais Ladoption sous haute tension du troisiegraveme laquo Paquet Energieraquo Ca Pal 2-3 avr 2010 pp 1-4

43 wwwmafrfr oleg billet du 3 octobre 2010 Du controcircle budgeacutetaire au gouvershynement eacuteconomique europeacuteen

44 Discours de J-P Jouyet du 22 septembre 201 0 lors de la preacutesentation des reacutesulshytats des travaux du groupe de reacuteflexion Demain lagriculture sur lagriculshyture europeacuteenne

45 M-A Frison-Roche Propos conclusifs du colloque laquo Quelles reacutegulations pour les marcheacutes agricoles raquo Concurrence et Consommation 2006 ndeg 150

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Etudes REVUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIERmiddot REVUE BIMESTRIELLE LEXISNEXlS jURISCLASSEURmiddot NOVEMBREmiddotDEacuteCEMBRE 2010

fonction essentielle et spontaneacutee en matiegravere denvironnement et dameacutenagement du territoire Il sagit plus encore de proteacuteger les demandeurs insolvables cest-agrave-dire les millions de personnes menaceacutees de mort par la faim mais cela suppose alors une reacutegushylation non seulement de lagriculture mais une reacutegulation de leau enjeu majeur des anneacutees qui viennent reacutegulation qui ne peut ecirctre que supra-nationale

48 Dune faccedilon plus nette encore la politique a pu arrecircter le fonctionnement du marcheacute lorsque son fonctionnement lui a paru non pas inexact (ce qui serait une deacutefaillance de marcheacute) mais injuste En effet la loi du marcheacute est agrave la fois accueillante puisque chacun peut entrer sur un marcheacute offreur comme demandeur sans quon puisse lui opposer des barriegraveres 46 et excluante pour certains demandeurs puisquil faut avoir largent pour acheter les biens et services offerts

49 - Or le Politique peut saisir en repreacutesentation du corps social que chacun peut avoir accegraves agrave un bien marchand alors mecircme quil ne peut en payer le prix On deacutebouche ici sur la probleacutematique des laquo biens communsraquo 47 non pas par nature (comme lest linformashytion) mais par volonteacute politique comme peuvent lecirctre la culture 48 la santeacute 49 leacuteducation 50

50 - Comme il sagit dune expression politique et non plus techshynique les biens communs ne sont pas constants comme le sont les monopoles eacuteconomiquement naturels 51 Ils varient selon la volonteacute politique du corps social du moment Cela est dautant plus leacutegitime que cet eacutecart de la loi du marcheacute doit ecirctre composeacute par les finances publiques lagrave ougrave le consommateur ne paie pas le contrishybuable paie Mais tous les statuts sont modifieacutes le consommateur est appreacutehendeacute comme citoyen sur un marcheacute et son insolvabiliteacute cesse de lui ecirctre opposable 52

51 Il nest pas toujours facile de distinguer lorsque lon quitte lhypothegravese simple de la reacutegulation eacuteconomique pour entrer dans celle de la reacutegulation de type politique Ainsi le prix de leacutelectrishyciteacute que le leacutegislateur voulut libre pour tous cest-agrave-dire un prix de marcheacute avec ses risques de variation de rupture de contrat en cas dimpayeacute de coupure dapprovisionnement conseacutequente a eacuteteacute plus tard jugeacute trop violent car leacutelectriciteacute en ce quelle permet agrave chacun de seacuteclairer et de faire marcher des instruments aujourdhui indispensables agrave la vie domestique eacuteleacutementaire ne peut supporter une telle rupture dal i mentation mecircme si lobi igashytion synallagmatique de payer nest plus satisfaite Le leacutegislateur est donc revenu agrave la possibiliteacute dun prix fixeacute par la reacuteglementation laissant aux clients plus reacutesistants de fait les professionnels les opportuniteacutes des prix de marcheacute 53

52 - Chaque pays va donc choisir diffeacuteremment ce quil estime bien commun ou non pour la population Certains preacutefegravereront sabstenir sur biens des sujets celui de la culture ou de la santeacute puisquil sagit des finances publiques faisant peser les coucircts lieacutes agrave cet eacutequilibre du principe concurrentiel et dun autre principe sur le contribuable Si le politique deacutecide neacuteanmoins cette mise en eacutequilibre cest parce que la volonteacute politique est souveraine le

46 V supra nO 24 47 Voir sur cette notion en franccedilais M L Bouguerra Les batdiles de leau pour

un bien commun de lhumaniteacute Editions de lAtelier Paris 2003 - Ph Agrain Cause commune linformation entre bien commun et proprieacuteteacute coll bull Transmiddot versalesraquo Fayard 2005 Pour les travaux anglophones voir notamment R Nelson The Market Economy and the Scientific Commons Research Policy vol 33 Issue 32004 pp 455middot457

48 MA Frison-Roche A Abela Droit et eacuteeonomie de la proprieacuteteacute intellectuelle coll laquo Droit et Economieraquo LGDJ 2005

49 MmiddotA FrisonmiddotRoche (dir) Concurrence santeacutepublique innovation et meacutedicamiddot ment Collection Droit et Economieraquo LGD 2010

50 Y Dutercq Les reacutegulations des politiques deacuteducation Presses Universitaires de Rennes 2005

51 V supra nO 27 52 MmiddotA FrisonmiddotRoche La reacutegulation victoire du citoyen-client in Services publics

et marcheacute egraveredes reacutegulateurs RevueSocieacutetdl nO 30 4 tr 2000 pp 49middot54 53 V supra nO 29

politique ayant la leacutegitimiteacute de refleacuteter le corps politique qui la eacutelu pour porter des choix futurs pour le groupe social

53 - Les pouvoirs politiques leacutegitimes vont ainsi confeacuterer de veacuterishytables droits subjectifs laquo agrave raquo 54 Il existerait ainsi un droit agrave la santeacute 55 un droit agrave la culture agrave leacuteducation aux transports etc Ce pheacutenomegravene correspondant au mouvement geacuteneacuteral de subjectivishysation du systegraveme juridique 56 engendre la recherche dun deacutebishyteur agrave ces droits dont chacun devient titulaire Lagent passe du statut de consommateur agrave celui de citoyen agrave celui de creacuteancier Le deacutebiteur est difficile agrave trouver Ce sera le plus souvent lEacutetat

54 Suivant la nature historique eacuteconomique ou politique de lhypothegravese les pouvoirs qui deacutecident ne sont pas les mecircmes et les niveaux (national europeacuteen ou mondial) diffegraverent aussi largement Ainsi plus la deacutecision est technique plus la Reacutegulation est mondiale plus la deacutecision est politique plus elle est nationale Par exemple en finance si la Reacutegulation financiegravere ne relegraveve que de lhypothegravese de type eacuteconomique alors elle peut ecirctre directement globale Inversement elle est par nature nationale lorsquelle relegraveve de lhypothegravese politique car apparaicirct alors une volonteacute politique de proteacuteger le petit investisseur et elle neacutecessite alors un accord des sujets souverains internationaux publics a travers les traiteacutes internationaux Il ne sagit donc pas des mecircmes branches du droit concerneacutees 57

55 - Si lon devait donc au terme de la premiegravere partie de cette eacutetude fixer lambition de la Reacutegulation eacuteconomique on pourrait affirmer quelle a donc toujours pour ambition de mettre effectiveshyment en eacutequilibre le principe de concurrence avec un principe a-concurrentiel voire anticoncurrentiel Parce que les deux prinshycipes sont contraires cet eacutequilibre est dune part toujours instable et dautre part doit toujours ecirctre gardeacute (agrave linverse le marcheacute simplement concurrentiel fonctionne seul et ses accrocs sont rapishydement corrigeacutes par le droit de la concurrence) En Reacutegulation leacutequilibre deacutecrit et rechercheacute neacutecessitera donc decirctre en permashynence eacutetabli et maintenu par le reacutegulateur qui devient ainsi la cleacute de lefficaciteacute de la Reacutegulation eacuteconomique

2 Efficaciteacute de la reacutegulation eacuteconomique 56 - La reacutegulation eacuteconomique ne peut fonctionner que si lEacutetat

met en place des institutions qui agissent en permanence agrave leacutegard du marcheacute et des comportements des opeacuterateurs sur le marcheacute (Autoriteacute de reacutegulation) voire agrave leacutegard des opeacuterateurs appreacutehenshydeacutes sur le marcheacute (Autoriteacute prudentielle) (Al Ces Autoriteacutes de reacutegushylation disposent aujourdhui dune palette de pouvoirs dont aucun autre organe de lEacutetat ne beacuteneacuteficie ce que le caractegravere teacuteleacuteologique de la Reacutegulation justifie mais ce qui heurte les droits fondamentaux de proceacutedure que le systegraveme juridique confegravere aux agents eacuteconoshymiques (B) Le droit a donc deacuteveloppeacute les garanties fondamentales des agents eacuteconomiques enrayant leacutegitimement lefficaciteacute du systegraveme (C)

54 Surla notion mecircme V D Cohen Le droit agrave raquo in Avenir du droit Meacutelanges Franccedilois Terreacute Dalloz PUF 1ICI 1999 pp 393-400

55 M-A FrisonmiddotRoche Politique publique de la maicirctrise de santeacute protection de la santeacute publique droit geacuteneacuteral de la concurrence et reacutegulation sectorielle in M -A FrisonmiddotRoche (dir) Concurrence santeacute publique innovation et meacutedishycament preacutee p 1-14

56 J Carbonnier Droit et passion du droit sous la Viegraveme Reacutepublique col bull Forumraquo Flammarion 1995

57 H Calvet Les incidences du droit europeacuteen sura reacutegulation nationale in Regravegles et pouvoirs dans les systegravemes de reacutegulation preacutec pp 34-42 - Conseil dAnalyse eacuteconomique Gouvernance mondiale ~ot rapport de synthegravese par Pierre Jacquet Jean Pisani-Ferry et Laurence Tubana Doc fr 2002 - jmiddotY Cherot Les techniques juridiques de coheacuterence e~tre reacutegulations nationales et communautaires Larticulation des autoflteacutesnationales et de la commission dans la mise en œuvre des politiques commUnes ln Reacutegies et pouvoirs dans les systegravemes de reacutegulation preacutee pp 144~153 --P Jouyet Articulation ou deacutesarmiddot ticulation des reacutegulations nati0rales et mtemarooales in Les risques de reacutegushylation coll laquo Droit et eacuteconomie de la reacutegulation raquo t 3 Presses de SciencesmiddotPo 1DaIoz pp 115middot 32

r REVUE DE DROIT BANCAIRE ETFlNANCIERmiddot REVUE BIMESTRIEllE lEXISNEXISIURISClASSEURmiddot NOVEMBREmiddotDEacuteCEMBRE 2010 Etudes

A - les institutions neacutecessaires agrave la reacutegulation eacuteconomique

57 - Apparaicirct tout dabord la neacutecessiteacute deacutetablir une institution qui interviendra ex ante agrave savoir le Reacutegulateur

58 - Il faut garder agrave lesprit la distinction fondamentale entre lAutoriteacute de Reacutegulation et lAutoriteacute de la concurrence En effet lautoriteacute de concurrence nest pas un Reacutegulateur mais une instishytution intervenant ex post qui ne surveille pas en permanence les agents eacuteconomiques na aucun rocircle prudentiel ne construit pas les marcheacutes Lautoriteacute de concurrence nintervient que ponctuelshylement lorsque le marcheacute est abicircmeacute par un comportement anticonshycurrentiel 58

59 - Certes la discussion doit ecirctre plus fine et serreacutee car les Autoshyriteacutes de concurrence ont souvent dautres offices que la sanction ex post des comportements anticoncurrentiels et la technique des engagements comme le controcircle des concentrations qui leur est de plus en plus souvent directement confieacutee 59 sont des meacutecanismes qui ont un effet structurant sur la construction des marcheacutes et sapprochent donc de la reacutegulation de la mecircme faccedilon que la theacuteoshyrie des faciliteacutes essentielles neacutee au sein du droit de la concurshyrence 60 est un proceacutedeacute de reacutegulation Plus encore linvention de leacutetonnante notion de laquo reacutegulation concurrentielleraquo 61 selon laquelle tous les marcheacutes pourraient ecirctre reacuteguleacutes par une Autoriteacute de concurrence attaque de front lexistence mecircme de la notion autonome de Reacutegulation Dans la preacutesente eacutetude deacutejagrave trop longue il ne sagit pas deacutetudier en soi les rapports entre la Concurrence et la Reacutegulation 62

60 - Mecircme lorsque la reacutegulation est temporaire 63 un reacutegulateur doit ecirctre institueacute Il prendra le plus souvent la forme dune autoriteacute administrative indeacutependante 64 Pour construire et surveiller en permanence le marcheacute les opeacuterateurs (de lexteacuterieur et de linteacuteshyrieur) les comportements envers les autres les investissements sur le marcheacute etc le Reacutegulateur a besoin de necirctre pas cantonneacute dans lex ante 65 mais dagir agrave la fois avant laction des opeacuterateurs et apregraves celle-d Mieux encore le Reacutegulateur agit en continuum comme le Politique quil finit par concurrencer mieux que ne peut le faire le pouvoir juridictionnel qui interviendra ponctuellement

61 - Cette maicirctrise par la Reacutegulation de lensemble de la chaicircne de lEx Ante agrave lEx Post en fait dans son secteur une sorte de petit Roi qui pour ce faire va disposer de tregraves nombreux pouvoirs cumul que lefficaciteacute comble mais que la garantie constitutionshynelle des droits fondamentaux de proceacutedures des agents eacuteconoshymiques peut indisposer

581L Dewost Les autoriteacutes indeacutependantes de reacutegulation le droit de la concur rence et le controcircle du juge in Regravegles et pouvoirs dans les systegravemes de reacutegulashytion preacutec pp 42-44

59 L nO 2008-776 4 aoucirct 2008 de modernisation de leacuteconomie art 96 - V E Claudel Reacuteforme du droit franccedilais de la concurrence le grand jeu RTD com 2009 p 92008 p 698

60 V supra nO 5 61 Th Dahan La reacutegulation concurrentielle Concurrences nQ 3 nO 4 2009 62 V pour plus de deacutetail M-A Frison-Roche Regulation versus Competition The

lournal ofRegulation 2010 agrave paraIcirctre V aussi Les 00 mots de la reacutegulation entreacutees Autoriteacute de la Concurrence (nO 5) et Reacutegulation (nO 89)

63 V supra nO 4 et s 64 Parmi une tregraves abondante litteacuterature agrave leur propos car les juristes accordent

beaucoup dattention agrave la forme institutionnelle des organisations V les premiers travaux de grande qualiteacute tel que ceux de1 Chevallier Reacuteflexions sur linslitution des autoriteacutes administratives ICP G 9863254 et de G Timsit Les deux corps du droit Essai sura notion de reacutegulation RFPA 996 ndeg 78 pp 375-394 Dunefaccedilon plus reacutecente V C Marcou F Moderne (dir) Droit de la reacutegulation service public et inteacutegration reacutegionale LHarmattan 2005 preacutec ou M-A Frison-Roche Eacutetude pour lOffice Parlementaire deacutevaluation leacutegislative Eacutetude pour un bilan des Autoriteacutes administratives indeacutependantes en France parution en annexe du rapport du Seacutenateur Gecircard 5 juin 2006

65 Cest pourquoi la reacutegulation ne peut pas se deacutefinir par reacuteduction agrave la reacuteglemenshytation V supra ndeg 2 el s

B - la palette des pouvoirs requis pour satisfaire lambition de la reacutegulation eacuteconomique

62 - Le droit de la reacutegulation eacuteconomique est tregraves puissant parce que de nature teacuteleacuteologique 66 guideacute par sa finaliteacute Ainsi la normashytiviteacute de la regravegle est dans le but et non dans la regravegle elle-mecircme qui nen est que linstrument Par exemple lappellation mecircme des lois laquo pour la confiance dans leacuteconomieraquo 67 ou laquo de modernisation de leacuteconomieraquo 68 soulignent bien que la normativiteacute est dans la finaliteacute le reste relevant de loutil Dans cette conception fonctionshynaliste parce que la normativiteacute est dans le but les Autoriteacutes 5autoshyrisent agrave interpreacuteter largement et non strictement tous les instrushyments alors mecircme quils sont de nature reacutepressive 69 Cela ne peut quengendrer des heurts avec le droit peacutenal qui portant sur les mecircmes faits demeure tenu par la regravegle constitutionnelle de lintershypreacutetation restrictive 70

63 Il en va ainsi eacutegalement pour les pouvoirs ex ante comme celui de fixer les calendriers pour les actions des opeacuterateurs 71

Dune faccedilon plus geacuteneacuterale le reacutegulateur peut disposer du pouvoir de reacuteglementation ainsi pour prendre lexemple de la Reacutegulation financiegravere le Regraveglement geacuteneacuteral de lAutoriteacute des marcheacutes finanshyciers (AMF) nest autre que lalpha et lomeacutega de la reacuteglementation financiegravere Il en va de mecircme du pouvoir de deacutecision individuelle ou mecircme des regravegles formelles ou informelles eacutedicteacutes le Reacutegulateur souvent eacutepris de soft Law Le pouvoir primordial dautorisation ou encore le pouvoir dagreacutement des opeacuterateurs ou des objets qui circulent sur le marcheacute pouvoir de certification dans lequel des professeurs de finances voient lavenir de la Reacutegulation financiegravere Cela illustre une nouvelle fois que la deacutepeacutenalisation et son remplashycement par un systegraveme administratif est un accroissement de la reacutepression

64 - Enfin mecircme le pouvoir de regraveglement des diffeacuterents doit ecirctre interpreacuteteacute largement puisque cette laquo civilisationraquo du droit de la reacutegulation nest en rien un adoucissement de la Reacutegulation Bien au contraire il sagit daccroicirctre leffectiviteacute du droit de la Reacutegulashytion les victimes qui agissent plus souvent dune faccedilon cumuleacutee avec le Ministegravere public ou le Reacutegulateur et devenant ainsi des agents de la leacutegaliteacute des agents de la Reacutegulation Cest pour cette raison que la France devra en venir bientocirct aux c1ass actions afin dactiver le systegraveme Par conseacutequent le pouvoir de regraveglement de diffeacuterent et ce mouvement de civilisation nest pas un assouplisseshyment du systegraveme mais un durcissement vers un gain deffectiviteacute de cel ui-ci 72

c - les garanties entourant lusage des pouvoirs cumuleacutes du reacutegulateur

65 - Face agrave cette obsession defficaciteacute de la Reacutegulation doivent se dresser des garanties car les agents eacuteconomiques doivent demeurer dans un Eacutetat de droit 73 Mais la premiegravere faccedilon de lutter contre le risque dune deacuterive totalitaire dune efficaciteacute obsessionshynelle cest justement le principe mecircme de lefficaciteacute lorsque se retournant il opegravere comme mode de controcircle

66 - En effet pour sassurer de lefficaciteacute de la puissance du Reacutegulateur il convient deacutevaluer son action sans quoi le pouvoir

66 M-A Frison-Roche Le droit de la reacutegulation D2000 chron p 60-616 Deacutefinition du droit de la reacutegulation eacuteconomique D 2004 chron pp 126-29

67 L nO 2004-57521 juin 2004 pour la confiance dans leacuteconomie numeacuterique 68 L nO 2008-7764 aoucirct 2008 de modernisation de leacuteconomie 69 P -A Jeanneney Le reacutegulateur producteur de droit in Regravegles etpouvoirs dans

les systegravemes de reacutegulation preacutee pp 44-5 70 V no JC Magendie et M -A Frison-Roche nO speacutec Bulloly Politique de

sanctions et reacutegulation des marcheacutes financiers Bullloly Bourse 1 deacutec 2009 71 CA Paris ch sect H 28 avr 998 nO 9717847 72 C Campres Les outils des reacutegulations eacuteconomiques ex ante et ex post in Les

reacutegulations eacuteconomiques leacutegitimeacute et efficaciteacute coll bull Droit et eacuteconomie de la reacutegulation vol Presses de Sciences-Pol Dalloz 2004 pp19-129

73 N Charbits Les objectifs du reacutegulateur Entre recherche defficaciteacute et rappel de leacutegaliteacute in Droit et eacuteconomie de la reacutegulation preacutec pp 54-73 65

REVUE DE DROIT BANCAIRE ETANANCIER - REVUE BIMESTRIELLE LEXlSNEXlS IURISCLASSEUR -NOVEMBRE-DtCEMBRE 2010Etudes

devient illeacutegitime voire engendre sa responsabi liteacute du fait de son inefficaciteacute_ Cest pourquoi doit ecirctre mis en place ce qui est deacutejagrave systeacutematiquement fait dans les pays scandinaves et dont on peut percevoir un embryon dans les travaux deacutevaluation defficaciteacute des systegravemes de reacutegulation meneacutes pays par pays par lOCDE et concershynant les Autoriteacutes de reacutegulation suggeacutereacutes agrave la Cour des comptes avec la Cour des comptes 74

67 - Dans la mecircme ideacutee dun controcircle defficaciteacute de laction des reacutegulateurs et dun possible rappel agrave lordre sil savegravere quils ne remplissent mal leur office on peut se reacutefeacuterer au principe de check and balance en provenance des Eacutetats-Unis meacutecanisme politique mais qui consiste en ce que chacun sobserve et se controcircle qui soppose agrave la conception trop extreacutemiste de lindeacutependance du reacutegulateur_ Agrave limage de la pratique ameacutericaine le Reacutegulateur doit ecirctre controcircleacute par la Maison Blanche ainsi que par le Congregraves qui le rappelle souvent agrave lordre il demeure de cette faccedilon puissant mais sous controcircle 75_

68 C est en revanche dune faccedilon exogegravene que le Reacutegulateur va ecirctre controcircleacute au regard du principe de leacutegaliteacute 76 et des garanties fondamentales de proceacutedure Il fut agrave de nombreuses reprises sancshytionneacute agrave ce titre ne serait-ce parce que le juge du recours a le reacuteflexe naturel et leacutegitime de controcircler le reacutegulateur sur le terrain qui lui est naturel la proceacutedure_ Le juge dispose pour cela non seulement des textes speacuteciaux mais encore des principes fondashymentaux notamment les droits de la deacutefense et le principe du contradictoire non seulement le droit national mais le droit euroshypeacuteen comme le montra dune faccedilon retentissante larrecirct Oury en 1996 77

bull

69 - Il en va de mecircme pour le principe de motivation qui gagneshyrait neacuteanmoins en France agrave ecirctre encore ameacutelioreacute Motiver cest dans un droit teacuteleacuteologique comme la Reacutegulation expliquer pourshyquoi les textes sont appliqueacutes mais aussi se faire comprendre 78 ce que le professeur deacuteconomie Jean-Paul Betbeacuteze soulignait lors du colloque qui servit de base agrave la preacutesente eacutedition des travaux lorsquil disait que le Reacutegulateur doit se faire comprendre cest-agraveshy

74 Sur ce point preacutecis rapport -J Laffont et M -A Frison-Roche Leacutevaluation de laction des Autoriteacutes de reacutegulation 1999 Dune faccedilon plus geacuteneacuterale V -J Laffont et Tirole Using Cost Observation to Regulate Firms Journal ofPolishylical Economy 94 1986 pp 614-641 Auclioning Incentive Contracts JourshynalofPolitical Economy 95 1987 pp 921-937 The Dynamics oflncentive Contracts Econometrica 56 1988 pp 1153-1175 The Polities ofGovernshyment Decision Making A Theory ofRegulatory Capture Quartery Journal of Economics 106 1991 pp 1089-1127 A Theory oflncentives in Procurement and Regulation MIT Press 1993 Pollution Permits and Compliance Strateshygies Journal ofPublic Economics 62 1996pp 85-125 Competition in Teleshycommunicadons MIT Press 2000

75 M-A Frison-Roche Responsabiliteacute indeacutependance et reddition des comptes dans les systegravemes de reacutegulation eacuteconomique in Les responsabiliteacutes dans les reacutegulalions eacuteconomiques coll bull Droit et Economie de la Reacutegulation t 5 Presses de Sciences-Po Dalloz 2007 pp 55-70

76 N Charbits Les objectifs du reacutegulateur Entre recherche defficaciteacute et rappel de leacutegaliteacute preacutee

77 Sur larrecirct Oury V RD bancaire et fin 999 comm 33 obs M-A FrisonshyRoche Sur larrecirct Didier V D 2000 62 note M Boizard

78 - Daigre P-H Conac D Labetoulle et 1 Riffault Le controcircle deacutemocratique des autoriteacutes administratives indeacutependantes agrave caractegravere eacuteconomique Paris Eacuteconomica 1 le eacuted 2002 64 p

dire non pas uniquement dans la maniegravere dappliquer les textes mais pourquoi ceux-ci le furent La motivation cestllonc expliquer la deacutecision au regard de la finaliteacute 79

70 - Enfin parmi les garanties entourant lusage de ces pouvoirs cumuleacutes par le Reacutegulateur se trouvent des principes nouveaux et agrave leacutemergence desquels la Reacutegulation contribue Dabord lintelshyligibiliteacute poseacutee par le Conseil constitutionnel depuis 1995 il faut pouvoir comprendre comprendre ces systegravemes les deacutefis poseacutes par lasymeacutetrie dinformation les risques 80 etc Il sagit donc de relayer le principe dinformation le droit nen eacutetant que plus fort lorsque lopeacuterateur comprend ta deacutecision qui lui est adresseacutee

71 - Un autre principe reacutecent et pousseacute par la Reacutegulation eacuteconoshymique est celui de la seacutecuriteacute juridique 81 Leacuteconomiste demande en effet en prioriteacute la seacutecuriteacute Les eacuteconomistes ne pouvant pas lautoproduire seul le Reacutegulateur qui exerce une intervention normative exogegravene peut ainsi infiltrer le systegraveme de seacutecuriteacute Le professeur deacuteconomie Etienne Wasmer 82 a pu teacutemoigner que ce que demande leacuteconomiste au droit est de fournir de la seacutecuriteacute au systegraveme eacuteconomique Le Reacutegulateur doit cristalliser cela

72 - Enfin la Reacutegulation eacuteconomique soutient que le droit ne doit pas se contredire en particulier dans les systegravemes financiers puisque pour lagent eacuteconomique si le droit se contredit alors la coheacuterence du systegraveme de Reacutegulation juridique se perd Leacuteconoshymiste ne recherche pas neacutecessairement des normes faibles qui ne le contraignent pas ni un droit agrave sa disposition mais simplement que les normes eacuteconomiques ne se contredisent pas et se comprennent Ainsi le droit de la Reacutegulation qui est tout au service du systegraveme eacuteconomique et de lagent eacuteconomique a pour buts cette coheacuterence cette intelligibiliteacute et cette stabiliteacute des normes ces buts sont des normes fondamentales et fortes qui sont les normes dun nouveau systegraveme juridique parfaitement adapteacute-et attacheacute aux systegravemes eacuteconomiques

73 La Reacutegulation eacuteconomique est de ce fait le bastion avanceacute du droit moderne

Mots-Cleacutes Reacutegulation eacuteconomique - Eacutequilibre entre diffeacuterents principes

Autoriteacute administrative indeacutependante - Reacutegulation eacuteconomique shyControcircle des pouvoirs de lMI

79 Association Henri Capitant Collection de travaux de lassociation journeacutees nationales Tome III anneacutee 1998 -fourneacutee de Limoges laquo La motivation LGDI2000 150 p

80 M Hirsch Le risque sanitaire objet de la reacutegulation in Droit et eacuteconomie de la reacutegulation t 3 Les risques de reacutegulation Presses Sciences PoDalloz pp 43-50

81 Sur le principe du seacutecuriteacute juridique V notamment T Piazzon La seacutecuriteacute jurishydique preacutef L Leveneur laquo coll de Thegravesesraquo DefreacutenOiS Lextenso 2009 - L Boy 1 -B Racine et F 5iiriainen Seacutecuriteacute juridique et droit eacuteconomique Larcier 2008 - CE 24 mars 2006 24 mars 2006 nQ 288460 et s Steacute KPMG et a Conel Y Aguila RFDA 2006 p 463CP G 2006 Il 10113 Belorgeyet P Cassia Lamiddot seacutecuriteacute juridique un nouveau principe geacuteneacuteral du droit agrave multiples facettes RDC 2006 p 1038-1050 - C Perez La conseacutecration du principe de seacutecuriteacute juridique et la protection du contrat par le droit transitoire

82 E Wasmer La science eacuteconomique peut-elle interfeacuterer dans lusage que la Cour Suprecircme fait de ses pouvoirs 1 in Le rocircle des Cours suprecircmes en matiegravere eacuteconoshymique Colloque organiseacute par The lournal of Regulation 30 janv 2010 agrave paraicirctre

66

Page 2: Ambition et efficacité de la régulation économiquemafr.fr/IMG/pdf/133-_ambition_et_efficacite_de_la_regulation... · tissements sur leurs obligations de respecter le droit de la

11

~ REVUE DE DROIT BANCAIRE ETFINANCIER - REVUE BIMESTRIELLE LEXISNEXIS JURISClASSEUR -NOVEMBRE-D~CEMBRE 2010Eacutetudes

7 - Il nest pourtant pas eacutevident cest un des dangers du droit compareacute que lon puisse geacuteneacuteraliser lobservation au-delagrave des Eacutetats-Unis 10 En effet une partie tregraves importante de la population nord-ameacutericaine a investi son argent sur les marcheacutes directement ou indirectement notamment en preacutevision de leur retraite Lanaloshygie ne peut se faire avec la France ligne agrave ligne parce que le systegraveme de retraite est par reacutepartition Degraves lors aux Eacutetats-Unis proteacuteger linvestisseur cest proteacuteger chacun et eacutelever un niveau dinformation faible cest proteacuteger le systegraveme de retraite En France le risque systeacutemique na pas les mecircmes contours et le rapprochement entre eacuteconomie et finance entre ordre financier et souci social ne prend pas la mecircme forme ni la mecircme force

8 - Plus encore sest eacutetablie une ambiguiumlteacutes nouvelle entre Reacutegushylation eacuteconomique et Reacutegulation financiegravere En effet il fut un temps classique ougrave la finance eacutetait linstrument naturel de leacutechange eacuteconomique puisque la quasi-totaliteacute des eacutechanges eacuteconomiques requiert linsertion de la monnaie entre les deux biens eacutechangeacutes En outre pour fluidifier le systegraveme eacuteconomique le meacutecanisme du -

f creacutedit amplifieacute par la confiance faite aux banques permettant agrave celles-ci de precircter plus que leurs avoirs a permis le deacuteveloppement

~ ~ des marcheacutes ordinaires et leur prospeacuteriteacute Ainsi la finance eacutetait

~ linstrument de leacutechange eacuteconomique est donc a priori partie inteacuteshygrante de celui-ci De ce pointde vue il ny aurait donc pas normashy

ii lement dautonomie entre Reacutegulation financiegravere et Reacutegulation

H eacuteconomique et la premiegravere pourrait ecirctre une branche de la~ seconde puisque la finance est un instrument eacuteconomique et le 1 systegraveme bancaire et financier un sous-jacent du marcheacute eacuteconoshyJ miqueli f 9 - Mais il nen est plus rien puisque nous vivons le temps ~ nouveau de la sphegravere financiegravere devenue totalement autonome

Autonome puisque immateacuterialiseacutee puisquelle fonctionne sans le temps sans corporaliteacute et totalementglobalisaliseacutee 11 (cest-agrave-dire sans frontiegraveres) En cela elle est reacutetive agrave toute reacutegulation fuyante II

1 par nature Ce pheacutenomegravene fut parfaitement deacutecrit degraves 1985 par j

lhistorien Fernand Braudel En effet dans les 3 tomes de son ouvrage Civilisation mateacuterielle eacuteconomie et capitalisme 12 il deacutecrit quexistent dune part le jeu de leacutechange cest-agrave-dire le marcheacute concurrentiel quil appelle Reacutegulation eacuteconomique (cf Tome 2) et dautre part (cf Tome 3) la pratique du capitalisme pur capitashylisme qui a pris son autonomie par rapport agrave leacutechange eacuteconoshymique et que lhistorien appelle le Temps des Banquiers creacuteateurs dune industrie financiegravere autonome et devenue folle parce

Ir quindustrie sans rapport avec les eacutequilibres du marcheacute mateacuteriel ougrave t- agissaient les ecirctres humains ordinaires Cest le temps de loppresshy

sion sur ceux qui sont en dessous dans leacuteconomie mateacuterielle (les

1 1 pauvres) cest la destruction du jeu de leacutechange donc des

1 marcheacutes concurrentiels et ainsi comme le deacutecrit lhistorien le temps de tous les excegraves

10 - Il convient dans un second temps de cette introduction de dissiper lambiguiumlteacute entre la Reacutegulation et la reacuteglementation En effet on distingue la laquo reacutegulation raquo du terme anglais regulation signifiant la reacuteglementation 13 La Reacutegulation dans le sens que lui donne la langue franccedilaise est lensemble des outils dont certes la reacuteglementation mais aussi les deacutecisions individuelles de sanctions de regraveglement des diffeacuterends etc qui permettent de construire et de maintenir des eacutequilibres dans certains secteurs qui le requiegraverent mais qui ne peuvent pas les maintenir par leurs seules forces intrinshy

la Carbonnier A beau mentir qui vient de loin ou le mythe du leacutegislateur eacutetranshyger in Essais sur les lois Reacutepertoire du noWiat Defreacutenois 1995 2e eacuted p 227shy238

11 M-A Frison-Roche Les 100 mots de la reacutegulation preacutee laquo Globalisation raquo

12 F Braudel laquo Civilisation mateacuterielle eacuteconomie et capitalismeraquo Armand Colin 1979 coll Reacutefeacuterences t 1 laquo Les structures du quotidien t 2 laquo Les jeux de leacutechange gt t 3 laquo Le temps du monde gt

1 13 M-A Frison-Roche La distinction entre Reacutegulation et Regulation Revue Lamy60 Concurrence 2008

segraveques 14 Pour ce faire il faut un Reacutegulateur Degraves lors la reacuteglemen- tation est mais nest quun des outils de la Reacutegulation Il suffit dailleurs de raisonner par labsurde une laquo autoriteacute de reacutegulationraquo ne se contente pas decirctre titulaire du pouvoir dadopter deacutes reacutegleshymentations elle peut mecircme en ecirctre formellement deacutepourvue sans que sa nature de reacutegulateur soit deacutenieacutee

11 - Si lon accorde une telle importance agrave la reacuteglementation dans la reacutegulation indeacutependamment du point dommageable de langlishycisme cela tient au fait que la reacuteglementation est un outil ex ante cest-agrave-dire manieacute avant que les situations particuliegraveres nen soient lobjet Agrave linverse les deacutecisions de sanction ou de regraveglements des litiges sont des interventions ex post 15 La Reacutegulation ayant pour objet de construire des eacutequilibres 16 ou de preacutevenir des risques elle aura tendance agrave privileacutegier loutil juridique en amont cest-agrave-dire la reacuteglementation lex ante plutocirct que lex post dont leffet nest que ponctuel 17 Agrave preuve lorsque lAutoriteacute de concurrence preacutetend dans son rapport annuel de 201 0 laquo construireraquo le marcheacute des nouvelles technologies de communication son preacutesident le fait dans un discours qui a pour titre laquo Reacutegulationraquo sans se reacutefeacuterer en rien agrave un poUvoir reacuteglementaire dont lorganisme neacircispose pas

12 - Une fois ces deux ambiguiumlteacutes majeures dissipeacutees il convient de suivre la demande formuleacutee par les professeurs qui ont fixeacute le thegraveme en recherchant quelle peut ecirctre laquo lambitionraquo de la Reacutegushylation eacuteconomique avant den rechercher lefficaciteacute On chershychera agrave ne pas empieacuteter sur les reacuteflexions et theacuteories qui se sont plus particuliegraverement deacuteveloppeacutees dans la reacutegulation financiegravere telle que la theacuteorie de lagence la capture ou lasymeacutetrie dinformation qui entament pourtant cette efficaciteacute dune faccedilon plus geacuteneacuterale

1 Ambition de la reacutegulation eacuteconomique 13 - La Reacutegulation eacuteconomique a de multiples ambitions qui

transparaissent au travers des diffeacuterentes situations demandant agrave ecirctre reacuteguleacutees On peut en distinguer trois Il sagit tout dabord de lhypothegravese historique et ponctuelle du passage dune organisation non concurrentielle agrave une organisation concurrentielle (A) Sen distingue lhypothegravese eacuteconomique et deacutefinitive dune organisation dun secteur subissant une deacutefaillance de marcheacute (B) Il convient enfin de pas confondre ces deux premiers cas avec lhypothegravese politique et souveraine dune volonteacute de mettre en eacutequilibre le principe de concurrence et un autre principe que le corps social choisit de prendre en compte (C)

A - Lhypothegravese historique et ponctuelle du passage au forceps dune organisation monopolistique agrave une organisation concurrentielle

14 - Il peut arriver que certains secteurs aient eacuteteacute historiquement construits sur des monopoles soit par la puissance des entreprises quisont entreacutees les premiegraveres sur les marcheacutes et y ont construit des empires et des barriegraveres agrave lentreacutee factuellement indestructibles (ce qui fut souvent le cas aux Eacutetats-Unis 18) soit par la volonteacute de lEacutetat comme ce fut en cas en Europe notamment en France par leacutetablisshy

14 M-A Frison-Roche Deacutefinition du droit de la reacutegulation eacuteconomique D 2004 chron p 126-129

15 M-A Frison-Roche Le couple Ex Ante- Ex Post justificatif dun droit speacutecifique et propre de la reacutegulation in Les engagements dans les systegravemes de reacutegulation coll laquo Droit et Economie de la Reacutegulation raquo vol 4 Presses de Sciences-Po Dalloz 2006 pp 33-48

16 V infra 17 E Rolin Les regraveglements de diffeacuterends devant lAutoriteacute de reacutegulation des teacuteleacuteshy

communications in Les reacutegulations eacuteconomiques leacutegitimeacute et efficaciteacute coll laquo Droit et Economie de la Reacutegulation vol 1 Presses de Sciences-Po Dalloz 2004pp149-173

18 Ce fut alors le droit de la concurrence qui remit le systegraveme en ordre par linvenshytion de la theacuteorie des faciliteacutes essentielles reprise en 1911 par la Cour suprecircme V G Dezobry La theacuteorie des faciliteacutes essentielles Preacuteface de lean-Marc Thoushyvenin Bibliothegraveque de droit international et communautaire t 124 LGDI 2009

-J

l

REVUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER - REVUE BIMESTRiElLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR shy

sement dentreprises publiques monopolistiques telles quEDF la SNCF ou France Telecom

15 - Par un mouvement contingent une libeacuteralisation est deacutecishydeacutee notamment par ladoption de directives communautaires successives derriegravere lesquelles la ferme main de la Commission Europeacuteenne a œuvreacute 19 Mais la concurrence ne se deacutecregravete pas comme en matiegravere de mœurs il faut que les agents soient inciteacutes agrave jouer le jeu de la concurrence contre lopeacuterateur historique que des nouveaux entrants peacutenegravetrent le marcheacute pour le deacutefier seacuteduire ses clients et que les prix du marcheacute par une concurrence effecshytive deviennent exacts 20 Cela peut ecirctre relativement aiseacute si des progregraves technologiques accompagnent voire devancent louvershyture agrave la concurrence comme en matiegravere de teacuteleacutecommunication cest beaucoup plus difficile lorsque les progregraves sont plus lents et les clients moins mobiles comme dans le secteur de leacutenergie 21

16 - Il est normal que les opeacuterateurs historiques utilisent leur puisshysance pour enrayer leffectiviteacute de la libeacuteralisation des secteurs 22

Ils le peuvent par leur seul poids ce qui nest pas reprochable au regard du droit de la concurrence qui ne vise que des comporteshyments bloquer le marcheacute en leacutetat alors mecircme que sur le papier celui-ci aurait eacuteteacute libeacuteraliseacute en totaliteacute Ce fut le cas pour le secteur eacutenergeacutetique en Allemagne 23 Ils le peuvent dautant plus quils sont le plus souvent verticalement inteacutegreacutes cest-agrave-dire quils ont agrave la fois des activiteacutes de production de transport de distribution et de vente

17 - Cest pourquoi il ne suffit pas de deacuteclarer la concurrence il faut leacutetablir et le faire laquo au forceps raquo Les textes europeacuteens dune faccedilon agrave la fois de plus en plus preacutecise et de plus en plus impeacuterieuse au furet agrave mesure que leslaquo paquetsraquo de directives et de regraveglements vont ecirctre adopteacutes dans ces secteurs vont demander que les Eacutetats mettent en place des reacutegulateurs indeacutependants du Gouvernement degraves linstant que des opeacuterateurs publics demeurent sur le marcheacute pour eacuteviter les conflits dinteacuterecircts

18 - Cette autoriteacute de reacutegulation va pratiquer une reacutegulation asymeacutetrique cest-agrave-dire quelle va systeacutematiquement favoriser les nouveaux entrants soit dune faccedilon positive par des faveurs (comme lattribution gratuite de licence) soit dune faccedilon neacutegative (comme lobligation pour lopeacuterateur historique de leur ouvrir leur reacuteseau de transport voire de distribution ce dernier type de reacuteseau qui donne accegraves au client renvoyant agrave la bataille autour de louvershyture aux concurrents de la boucle locale dans le secteur des teacuteleacuteshycommunications) Dans dautres cas de figure le reacutegulateur obli shygera lopeacuterateur agrave ceacuteder ses droits de proprieacuteteacute intellectuelle au titre de linteropeacuterabiliteacute 24

19 Cette reacutegulation asymeacutetrique fut appliqueacutee avec le plus deacutenergie de systeacutematisme et sans doute defficaciteacute par le reacutegushylateur britannique des teacuteleacutecommunications qui obligea British Teleshycom agrave ouvrir son reacuteseau de transport des communications agrave Mercury nouvel entrant sans aucune indemnisagravetion et alors mecircme

19 JmiddotF Pons Le jeu historique des initiatives de libeacuteralisations communautaires in Regravegles et pouvoirs dans les systegravemes de reacutegulation Coll laquo Droit et eacuteconomie de la reacutegulationraquo t 2 Presses de Sciences-Po 1 Dalloz pp 137-144 - M Thatshycher Independant regulatory agencies and elected politicians in Europe in Regulation through agencies in the EU a new paradigm oF European govershynance Damien Geradin Rodolphe Munoz Nicolas Petit (eds)_ Cheltenham Edward Elgar Publishing 2005 pp 47-67

20 Sur la notion delaquo prix exact gt V M-A Frison-Roche Quest-ce quun prix en droit Du droit des contrats au droit de la reacutegulation in Etudes agrave la meacutemoire de Fernand-Charles Jeantet LexisNexis 2010 pp 177middot183

21 Les theacuteories eacuteconomiques deacutecrivent le pheacutenomegravene sous le terme de viscomiddot siteacute gt

22 C S FilhoHistoire critique des monopoles une perspective juridique et eacuteconoshymique coll laquo Droit et Economieraquo LGDJ 2010

23 M Bullinger Droit de la reacutegulation service public et inteacutegration reacutegionale en Allemagne in Marcou Geacuterardet Moderne Franck (dir) Droit de la reacutegulation service public et inteacutegration reacutegionale t 2 Expeacuteriences europeacuteennes pp 143-178 LHarmattan 2005

24 Chevallier La nouvelle reacuteforme des teacuteleacutecommunications ruptures et contishynuiteacute RFDA 12 (5) sept-oct 1996 p 909 et s

NOVEMBRE-DtCEMBRE 2010 Etudes

que ce reacuteseau avait requis du premier des investissements colosshysaux Le raisonnement que le reacutegulateur franccedilais tient aujourdhui agrave propos de la fibre optique est beaucoup moins violent puisquil se contente denvisager une mutualisation de la couverture de la France dun reacuteseau de fibre optique et non pas sa seule prise en charge par France Telecom asssortie dune obligation non compenseacutee douvrir aux tiers 25

20 - Cela tient peut-ecirctre au fait que nous aurions une ambition moins libeacuterale et donc moins violente de la reacutegulation asymeacutetrique Cela sexplique aussi par le fait technique que le reacuteseau teacuteleacutephoshynique dans le premier cas eacutetait deacutejagrave construit alors que la construcshytion de la fibre optique sur tout le territoire reste agrave construire Cela peut enfin se justifier par le fait que les teacuteleacutecommunications sont en train de quitter un systegraveme de reacutegulation asymeacutetrique pour exershycer une reacutegulation symeacutetrique

21 - En effet lorsque lambition de cette reacutegulation deacuteclencheacutee par cette deacutecision contingente de libeacuteralisation dun secteur a reacuteussi par un effet de maturation concurrentielle dun secteur alors les nouveaux entrants peuvent lutter agrave armes eacutegales avec les opeacuterashyteurs historiques que de fait retournement de lHistoire leur lourshydeur de paquebot handicape sur le marcheacute Degraves lors le marcheacute concurrentiel ~tabli le reacutegulateur sectoriel quittant la violence de la reacutegulation asymeacutetrique 26 va surveiller en permanence des acteurs eacutegaux entre eux

22 - Cette notion de reacutegulation symeacutetrique notamment promue par le reacutegulateur des teacuteleacutecommunications 27 paraicirct pourtant parashydoxale car lorsque les agents sont eacutegaux que le droit peut se laquo civi shyliser raquo cest plutocirct au droit geacuteneacuteral de la concurrence de prendre le relais dune reacutegulation temporaire qui devrait seffacer Mais il est vrai que jamais on na vu une organisation deacuteclarer que son terme eacutetait venu Ce caractegravere temporaire permet de distinguer nettement cette hypothegravese historique dune reacutegulation contingente et temporaire du cas suivant

Bbullbull lhypothegravese eacuteconomique dune reacutegulation deacutefinitive dune organisation dun secteur qui ne peut engendrer ni maintenir ses eacutequilibres intrinsegraveques

23 - Certains secteurs ne peuvent pas se reacuteguler eux-mecircmes cest-agrave-dire produire par leurs seules forces leurs eacutequilibres par exemple des prix exacts Cela soppose agrave lhypothegravese ordinaire de lautoreacutegulation du marcheacute concurrentiel En effet degraves linstant quil nexiste pas de barriegravere agrave lentreacutee que des concurrents peuvent y peacuteneacutetrer (notion de contestabiliteacute des marcheacutes lieacutee agrave labsence de coucirct de transaction agrave lentreacutee) et que linformation sur les prix est disponible le marcheacute produit son eacutequilibre par la rencontre des offres et des demandes Lajustement produit ce qui 1

est usuel dappeler lelaquo juste prix raquo11 est rendu possible par laquo leacutelasshyticiteacute raquo de loffre et de la demande la premiegravere croissant quand les prix augmentent mais la concurrence entre offreurs dont le nombre est accru ramenant les prix agrave la baisse la seconde croissant lorsque les prix baissent ce qui conduit les offreurs agrave augmenter les prix puisquil y a plus de demande ce qui fait reculer celle-ci jusquagrave ce que les prix baissent agrave nouveau Cette double eacutelasticiteacute de loffre et de la demande sur des marcheacutes contestables permet lautoreacutegushylation

24 - La contestabiliteacute est donc la possibiliteacute pour le nouvel entrant dentrer sur un marcheacute sans souffrir dimportants laquo coucircts de transhysaction raquo cest-agrave-dire de coucircts autres que ceux de lentreacutee mecircme

25 A Raiffe The French Competition Authority requests European Commission approvalon its plan ta allow co-investment in Fiber optics infrastructure oUlSide densely populated areas The lournal of Regulation 20 la 1-28

26 Ainsi le preacutesident de lARCEP Jean-Luc Silicani a-t-il pu eacutecrire Nous ne Faisons pas de la reacutegulation asymeacutetrique pour le plaisir La Lettre EuroTMT 4 juin 2010

27 1 -L Silicani Quelle reacutegulation au-delagrave de louverture agrave la concurrence alloshycution lUI( Joumeacutees internationales de lIDATE agrave Montpellier le 19 novembre 2002 61

L

REVUE DE DROIT BANCAIRE ET ANANCIER - REVUE BIMESTRiEllE lEXISNEXIS JURISCLASSEUR - NOVEMBRE-DtCEMBRE 2010Etudes

et de lentreacutee en compeacutetition Ainsi lorsquun opeacuterateur installeacute pratique des prix suffisamment eacuteleveacutes pour se procurer des rentes un opeacuterateur externe attireacute par celles-ci pourra entrer sur ce

1shy marcheacute cest-agrave-dire proposer aux consommateurs un prix moins eacuteleveacute pour sapproprier cette rente sans que cela nengendre de coucircts suppleacutementaires Le droit de la concurrence veille agrave ce que le marcheacute demeure contestable

25 - Les marcheacutes ordinaires des biens et services sont donc autoshyreacuteguleacutes Ils ne dysfonctionnent que si un ou deux opeacuterateurs ont un comportement anticoncurrentiel LAutoriteacute de concurrence qu i 1 convient de distinguer nettement dune autoriteacute de reacutegulation puisquelle ne construit pas la concurrence intervient alors ex post et la disparition du comportement permet au marcheacute de retrouver son fonctionnement non certes spontaneacute mais autoreacuteguleacute 28

26 - Mais il peut arriver que le marcheacute ne parvienne pas structushyrellement agrave eacutetablir un tel eacutequilibre if ne sagit plus dun accident dun endommagement du systegraveme causeacute par des comportements mais dune deacutefaillance proprement dite du marcheacute (market (aiure) Il faut alors recourir agrave lex ante de la reacutegulation et mettre le secteur en perpeacutetuelle surveillance voire les opeacuterateurs en deacutefinitive tutelle Cest certainement le cas en matiegravere bancaire mais dautres hypothegraveses de deacutefaillances structurelles de marchl existent

27 Il sagit tout dabord du cas des monopoles eacuteconomiquement naturels que sont les reacuteseaux Ces monopoles nont pas besoin decirctre eacutetablis par la loi en ce que leur existence reacutesulte dun effet de nature Cela renvoie en effet agrave lhypothegravese dans laquelle degraves linstant quun agent eacuteconomique a construit un eacuteleacutement par exemple un reacuteseau de transport aucun autre agent eacuteconomique ne viendra le dupliquer car ce second reacuteseau serait structurellement deacuteficitaire Donc le premier reacuteseau est naturellement monopolisshytique

28 LEacutetat franccedilais en a tireacute pour conseacutequence quil eacutetait plus adeacutequat que ces monopoles eacuteconom iques deviennent des monoshypoles leacutegaux tenus par des entreprises publiques elles-mecircmes sous lemprise de tutelles ministeacuterielles Les Eacutetats-Unis ont preacutefeacutereacute la solution libeacuterale de la reacutegulation Puisquaujourdhui lEurope a deacutetruit les monopoles de droit demeure la neacutecessaire reacutegulation des monopoles eacuteconomiquement naturels

29 Cest ainsi que tous les reacuteseaux de transports de teacuteleacutecommushynication et les reacuteseaux deacutenergie sont reacuteguleacutes Ce qui ignifie quest organiseacute laccegraves des opeacuterateurs agrave ces faeacuteiliteacutes poucirc(paSfr du marcheacute amont au marcheacute aval La reacutegulation peutecirctreacuteplusex ante si laccegraves est tarifieacute ou ex post sil est contractuel leacute reacutegulateur eacutetant alors doteacute dun pouvoir de regraveglement des diffeacuterents 29 De la mecircme faccedilon les prix sont le pl us souvent fixeacutes comme en matiegravere de gaz ou en double systegraveme entre un prix libre et une tarification le consommateur ayant le choix de son systegraveme comme en rpatiegravere deacutelectriciteacute Le Conseil constitutionnel a reconnu la liberteacute pour le leacutegislateur qui avait eacutetabli un tarif libre de permettre agrave ceux qui lavaient choisi de revenir agrave la protection dun tarif reacuteglementeacute bien quil sagisse de donner corps agrave la deacutecision europeacuteenne de libeacuteralisation 30

30 - Ces monopoles naturels sont des infrastructures techniqueshyment sophistiqueacutees mecircme en matiegravere ferroviaire dont le fonctionshynement preacutesente des risques comme en matiegravere financiegravere et le reacutegulateur va avoir un droit de regard sur les investissements agrave la fois au regard de la concurrence et au regard des risques les deux eacutetant agrave mettre en balance Le plus souvent les textes preacutevoient ce controcircle des investissements par le gestionnaire de reacuteseaux surtout sil est controcircleacute par un opeacuterateur en concurrence et la reacutepercusshy

28 MA Frison-Roche et M-S Payet Droit de la concurrence Preacutecis Dalloz Dalloz 2006

29 V par ex L Richer Le regraveglement des diffeacuterends par la commission de reacutegulashytion de leacutenergie in Mouvement du droit public Meacutelanges Franck Moderne Dalloz 2004 pp 392middot406

30 Cons const deacutec 30 nov 2006 nmiddot 2006-543-DC relative agrave la loi sur le secteur 62 de leacutenergie

sion qui peut en ecirctre faite dans les prix daccegraves Lorsque ce nest pas le cas comme agrave propos de lAutoriteacute de Reacutegulation des Activiteacutes Ferroviaire on peut penser que les directives communautaires voire une sorte de droit naturel des monopoles naturels lui confegraverent une telle fonction

31 - Puisquil sagit dun eacutetat de nature et non pas de leffet dune deacutecision juridique prise agrave un moment donneacute sur une organisation construite par les Eumltats ou les socieacuteteacutes les probleacutematiques de reacutegushylation des monopoles eacuteconomiquement naturels se retrouvent dans tous les pays ce qui nest pas le cas de lhypothegravese de libeacuteralisashytion Degraves lors les pays en voie de deacuteveloppement y sont confronshyteacutes comme les pays deacuteveloppeacutes 31 Or la reacutegulation suppose un droit dune grande techniciteacute et pour commencer un reacutegulateur indeacutependant structure qui a beaucoup de mal agrave se deacutevelopper dans des pays ne disposant deacutejagrave pas de systegravemes juridictionnels indeacutependants 32

32 - Bien que se pose la question premiegravere de sa proprieacuteteacute Intershynet peut apparaicirctre comme un monopole eacuteconomique naturel en ce que nul ne peut le dupliquer dune faccedilon eacuteconomique efficace et rentable en ce quil est le reacuteseau des reacuteseaux La reacutegulation dInternet est donc une ambition en soi Ici il ne sagit pas de deacutetershyminer quelle est lambition de la reacutegulation mais comment on pourrait avoir lambition de reacuteguler Internet

33 - On peut soutenir quInternet na pas agrave ecirctre reacuteguleacute puisquil serait par nature lespace des liberteacutes dont lexpression suffit agrave remplir lespace et agrave le structurer Des auteurs y ontvu une marque dautoreacutegulation 33 Mais Internet a permis leacutemergence dacteurs si puissants tel Google ou E-Bay que lideacutee de sa reacutegulation commence agrave simposer soit sur les acteurs (il sagirait alors dune sorte de supervision de type prudentiel) soit sur les activiteacutes

34 - Cest lenjeu mecircme de lalaquo neutraliteacute du netraquo 34 Cetteambishytion de reacutegulation signifie que tout internaute a le droit dacceacuteder eacuteventuellement sans contrepartie financiegravere agrave tout site agrave tout moment sans quon puisse lui opposer des obstacles techniques notamment pas des cas de congestions soit pour lui refuser laccegraves soit pour rendre prioritaire laccegraves agrave des personnes ayant payeacute pour cela La neutraliteacute du Net est synonyme dun principe daccegraves total 35

35 - Si lon pose le principe de la Neutraliteacute du Net suivant en cela les recommandations du reacutegulateur franccedilais des communicashytions eacutelectroniques 36 qui anticipe sur des groupes de reacuteflexions de lUnion europeacuteenne et se met en phase avec des positions nordshyameacutericaines cela implique que les opeacuterateurs dInternet devront faire des investissements tregraves importants pour supporter un tel afflux de demandes daccegraves sans pouvoir les geacuterer et sans contrepartie financiegravere La reacutegulation se reacuteduit souvent agrave la question de savoir qui paye

36 - Indeacutependamment des monopoles eacuteconomiquement natushyrels la reacutegulation simpose en cas dasymeacutetrie dinformation Elle

31 E Brousseau Regravegle de droit et exeacutecution des contrats Reacuteflexion deacuteconomistes sur le droit compareacute des contrats en collaboration avec M Fares Revue dEconomiePolitique ndeg Speacutecial Deffains Bruno (eacuted) LEconomie du Droit 112 6 nov-dec2002 pp 823-844

32 M -A Frison-Roche ttude dressant un bilan des autoriteacutes administratives indeacuteshypendantes in Autoriteacutes administratives indeacutependantes eacutevaluation dun objet juridique non identifieacute Rapport de lOffice parlementaire deacutevaluation AN nmiddot 3 166 et rapport Seacutenat ndeg 404 2006

33 E Brousseau Regravegle de droit et exeacutecution des contrats Reacuteflexion deacuteconomistes sur le droit compareacute des contrats preacutec

34 Dans une perspective politique Discours du Preacutesident Barack Obama 29 mai 2009 V dans une perspective eacuteconomique L Benzoni Net Neutrality an Econorrucirc~ Perspective The Journal of Regulation 1-19 V dans une perspecshytive JUridique V L Rapp Distribution en reacuteseaux et reacuteseaux de distribution linfrastructure peut-elle rester durablement neutre Revue Lamy de droit de limmateacuteriel 2007 nmiddot 33

35 J H Keppler Marcheacute administration reacutegulation theacuteorie eacuteconomique et reacutegumiddot lation des industries de reacuteseau in tconomie et droit de la reacutegulation des infrasmiddot tructures Perspectives des pays en voie de deacuteveloppement preacutee pp 53-72

3ampA Raiffe The ARCEP publishes 10 recommendations and propositions for Network and Internet Neutrality The Journal of Regulation 201011-26

r REVUE DE DROIT BANCAIRE ET ANANCIER - REVUE BIMESTRIELLE lEXlSNEXIS JURISClASSEUR

a alors pour ambition dextraire de force linformation gracircce agrave la technique-cleacute de la transparence qui rend linformation toujours disponible puisque son titulaire doit la donner agrave voir ce qui brise ce que les eacuteconomistes deacutesignent comme les laquo rentes informationshynelles raquo Cela concerne plus particuliegraverement la reacutegulation des marcheacutes financiers et la reacutegulation des relations entre les agents et leurs mandataires (agency theory)

37 - La Reacutegulation a alors deux ambitions La premiegravere est dextraire linformation la veacuterifier la rendre disponible agrave tous (le marcheacute eacutetant leacutequivalent de lactionnaire minoritaire) la faire circuler Il doit eacutegalement lutter contre les conflits dinteacuterecircts non pas pour des consideacuterations morales mais parce que les agents dans une telle situation masquent les informations que leurs foncshytions leur ont permis dobtenir par les pouvoirs confeacutereacutes pour cela 37 pour les uti liser agrave leur profit plutocirct quau profit de ceux pour la protection desquels ils avaient reccedilu de tels pouvoirs 38

38 - Lambition de reacuteguler les agences de notation apparaicirct alors 39 En effet les agents que lon pensait lutter contre lasymeacuteshytrie dinformation cest-agrave-dire les agences de notation se sont reacuteveacuteshyleacutes pendant la crise eacuteconomique largement en conflits dinteacuterecircts effet deacutemultipl icateur de lasymeacutetrie di nformation On comprend ainsi le discours de Jean-Pierre Jouyet et de Christine Lagarde lors de linauguration de la nouvelle Autoriteacute de Controcircle Prudentiel preacutecisant que le premier office de cette autoriteacute meacutelangeant agrave la fois Reacutegulation et controcircle prudentiel est de proteacuteger le consommateur et linvestisseur en luttant contre lasymeacutetrie dinformation 40

39 - Leacutevolution en Grande-Bretagne est inverse agrave celle de la France puisquon y considegravere que la cause de la crise est le Reacutegushylateur lui-mecircme en ce quil a meacutelangeacute prudentiel et Reacutegulation ce qui constituerait un meacutelange des genres inapproprieacute Bien au contraire dans ces cas preacutecis un certain degreacute de Reacutegulation est alors neacutecessaire afin de mettre en place au sein dun secteur certains eacutequilibres tels que la transparence ou la prudence quil ne saurait creacuteer ou maintenir seul

40 - On mesure ici que malgreacute le caractegravere structurel des hyposhythegraveses eacuteconomiques de deacutefaillances de marcheacutes qui les rend universelles les reacuteponses ne le sont pas pour autant les cultures juridiques et politiques nationales continuant de fixer aux reacutegulashytions des contours et des ambitions diverses Cela est encore plus flagrant lorsque que la reacutegulation exprime directement lambition politique de mettre face au fonctionnement dun marcheacute qui pourshyrait trouver son eacutequilibre un autre principe qui le contrarie

c - lhypothegravese politique et souveraine dune volonteacute de mettre face au principe de concurrence un principe a-concurrentiel ou anticoncurrentiel en eacutequilibre

41 - Il peut tout dabord sagir de lintervention dune volonteacute politique de construire laquo de toutes piegravecesraquo un marcheacute ou un espace Cela est particuliegraverement pertinent en Europe qui sest

37 louvrage de reacutefeacuterence pour comprendre celte notion de bull pouvoirraquo est la thegravese dE Caillard Le pouvoir en droit priveacute Preacuteface de Ceacuterard Cornu Economica 1985 coll Droit Civil

38 D Cerardin JA Mccahery Regulatory Co-Opetition Transcending the Regushylatory Competition Debate in Jordana Jacint Levi-Faur David (eds) The polishytics ofregulation Institutions and regulatory reforms for the age ofgovernance Chetenham Edward Elgar pp 90-1232004

39 M Seve Credit Rating Agencies Post-Crisis regulatory measures adopted by the European Union Regulalion of 16 September 2009 The Journal of Regushylation 2010 IHr8

40 M Culin Speech given by Christian Noyer Covernor of the Banque de France (Central Bank of France) and President ofthe Autoriteacute de Controcircle prudentiel (French Prudential Control Authority) on April 30 2010 on the occasion ofthe signature of an agreement between the Autoriteacute des Marcheacutes Financiers (French Financial Markets Authority) and the Autoriteacute de Controcircle prudentiel to create a joint consumer information serviceraquo The Journal of Regulation 2010111-35

-NOVEMBRE-D~CEMBRE 2010 Etudes

construite sur lambition dun laquo espace inteacuterieur europeacuteen 41

dont le droit de concurrence nest quun outil et dont le Traiteacute CECA qui eacutetait un veacuteritable outil de reacutegulation a eacuteteacute la premiegravere marque

42 Ainsi agrave linverse du processus historique de libeacuteralisation qui consiste agrave deacutecider douvrir des espaces eacuteconomiquement construits certes sur un autre modegravele il sagit ici de construire un espace qui nexistait pas preacuteceacutedemment Ainsi apregraves la libeacuteralisashytion du secteur de leacutenergie qui a consisteacute simplement agrave contraindre les Eacutetats membres agrave ouvrir leurs eacuteconomies nationales eacutenergeacutetiques agrave la concurrence leS nouveaux paquets de directives et de regraveglements de lUnion Europeacuteenne sont en train de construire un marcheacute europeacuteen de leacutenergie ce qui est dune autre ambishytion 42

43 - On observe le mecircme pheacutenomegravene en matiegravere ferroviaire mais comme le mouvement est plus reacutecent il est naturellement dans le mecircme temps plus rapide En effet les textes europeacuteens tout agrave la fois expriment lambition de libeacuteraliser le transport de fret et le transport de voyageur et de construi re une Europe ferroviaire ce qui suppose une harmonisation technique forte et nouvelle entre les pays

44 - Le raisonnement qui justifie une telle ambition est le suivant Les marcheacutes ordinaires des biens et services ont des sous-jacents neacutecessaires Leacutenergie le transport et la banque en sont Degraves lors il est inconcevable de preacutetendre que seacutetablisse un veacuteritable espace europeacuteen marchand sans que se construisent en parrallegravele des marcheacutes inteacuterieurs eacutenergeacutetiques des transports et bancaires Or si lon pouvait estimer que eacuteventuellement aideacute temporairement par des reacutegulateurs le droit europeacuteen de la concurrence pouvait suffire aux marcheacutes des biens et services les marcheacutes sous-jacents en question parce quils sont structurels ne peuvent advenir que sils sont construits

45 - On revient alors agrave ce qui fut reacutevoqueacute par le droit de la concurrence agrave savoir lelaquo meacutecano cher agrave la France leacuteconomie industrielle lhypothegravese de reacutegulateur europeacuteen en ces matiegraveres une perspective plus globale (donc plus politique) qui englobe la reacutegulation environnementale aussi bien en matiegravere eacutenergeacutetique quen matiegravere de transport Lideacutee dun neacutecessaire Gouvernement eacuteconomique europeacuteen simpose Il est en train dadvenir par le biais des finances publ iques comme la expri meacute le Gouverneur de la Banque centrale europeacuteenne devant le Parlement Europeacuteen 43

46 - Mais il peut aussi sagir non plus de construire des marcheacutes lagrave ougrave il ny avait pas dautres organisations mais de contrarier le marcheacute parce que le Politique estime que sa loi nest pas adeacutequate aux besoins du corps social Cest notamment le cas si le fonctionshynement du marcheacute est trop dur pour une partie des agents du marcheacute quils soient demandeurs ou offreurs Cest notamment agrave ce titre que lideacutee dune reacutegulation du secteur agricole est eacutevoqueacutee notamment par le Preacutesident de lAutoriteacute des marcheacutes financiers lui-mecircme 44

47 - La reacutegulation du secteur agricole se justifierait techniqueshyment en ce quon peut y voir des deacutefaillances structurelles de marcheacute puisque manque la capaciteacute agrave fabriquer des produits rapishydement et que le marcheacute deacutepend des aleacuteas climatiques 45 Mais soit il sagit avant tout de volonteacutes politiques soit il sagit dune volonteacute du corps social de proteacuteger les offreurs la France voulant notamshyment proteacuteger les agriculteurs en eux-mecircmes mais aussi pour leur

41 M Audit H Muir-Watt E Pataut (dir) Conflits de lois et regulation eacuteconoshymique LCDJ 2008 coll laquo Droit et Eacuteconomie raquo

42 V par ex B du Marais Ladoption sous haute tension du troisiegraveme laquo Paquet Energieraquo Ca Pal 2-3 avr 2010 pp 1-4

43 wwwmafrfr oleg billet du 3 octobre 2010 Du controcircle budgeacutetaire au gouvershynement eacuteconomique europeacuteen

44 Discours de J-P Jouyet du 22 septembre 201 0 lors de la preacutesentation des reacutesulshytats des travaux du groupe de reacuteflexion Demain lagriculture sur lagriculshyture europeacuteenne

45 M-A Frison-Roche Propos conclusifs du colloque laquo Quelles reacutegulations pour les marcheacutes agricoles raquo Concurrence et Consommation 2006 ndeg 150

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Etudes REVUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIERmiddot REVUE BIMESTRIELLE LEXISNEXlS jURISCLASSEURmiddot NOVEMBREmiddotDEacuteCEMBRE 2010

fonction essentielle et spontaneacutee en matiegravere denvironnement et dameacutenagement du territoire Il sagit plus encore de proteacuteger les demandeurs insolvables cest-agrave-dire les millions de personnes menaceacutees de mort par la faim mais cela suppose alors une reacutegushylation non seulement de lagriculture mais une reacutegulation de leau enjeu majeur des anneacutees qui viennent reacutegulation qui ne peut ecirctre que supra-nationale

48 Dune faccedilon plus nette encore la politique a pu arrecircter le fonctionnement du marcheacute lorsque son fonctionnement lui a paru non pas inexact (ce qui serait une deacutefaillance de marcheacute) mais injuste En effet la loi du marcheacute est agrave la fois accueillante puisque chacun peut entrer sur un marcheacute offreur comme demandeur sans quon puisse lui opposer des barriegraveres 46 et excluante pour certains demandeurs puisquil faut avoir largent pour acheter les biens et services offerts

49 - Or le Politique peut saisir en repreacutesentation du corps social que chacun peut avoir accegraves agrave un bien marchand alors mecircme quil ne peut en payer le prix On deacutebouche ici sur la probleacutematique des laquo biens communsraquo 47 non pas par nature (comme lest linformashytion) mais par volonteacute politique comme peuvent lecirctre la culture 48 la santeacute 49 leacuteducation 50

50 - Comme il sagit dune expression politique et non plus techshynique les biens communs ne sont pas constants comme le sont les monopoles eacuteconomiquement naturels 51 Ils varient selon la volonteacute politique du corps social du moment Cela est dautant plus leacutegitime que cet eacutecart de la loi du marcheacute doit ecirctre composeacute par les finances publiques lagrave ougrave le consommateur ne paie pas le contrishybuable paie Mais tous les statuts sont modifieacutes le consommateur est appreacutehendeacute comme citoyen sur un marcheacute et son insolvabiliteacute cesse de lui ecirctre opposable 52

51 Il nest pas toujours facile de distinguer lorsque lon quitte lhypothegravese simple de la reacutegulation eacuteconomique pour entrer dans celle de la reacutegulation de type politique Ainsi le prix de leacutelectrishyciteacute que le leacutegislateur voulut libre pour tous cest-agrave-dire un prix de marcheacute avec ses risques de variation de rupture de contrat en cas dimpayeacute de coupure dapprovisionnement conseacutequente a eacuteteacute plus tard jugeacute trop violent car leacutelectriciteacute en ce quelle permet agrave chacun de seacuteclairer et de faire marcher des instruments aujourdhui indispensables agrave la vie domestique eacuteleacutementaire ne peut supporter une telle rupture dal i mentation mecircme si lobi igashytion synallagmatique de payer nest plus satisfaite Le leacutegislateur est donc revenu agrave la possibiliteacute dun prix fixeacute par la reacuteglementation laissant aux clients plus reacutesistants de fait les professionnels les opportuniteacutes des prix de marcheacute 53

52 - Chaque pays va donc choisir diffeacuteremment ce quil estime bien commun ou non pour la population Certains preacutefegravereront sabstenir sur biens des sujets celui de la culture ou de la santeacute puisquil sagit des finances publiques faisant peser les coucircts lieacutes agrave cet eacutequilibre du principe concurrentiel et dun autre principe sur le contribuable Si le politique deacutecide neacuteanmoins cette mise en eacutequilibre cest parce que la volonteacute politique est souveraine le

46 V supra nO 24 47 Voir sur cette notion en franccedilais M L Bouguerra Les batdiles de leau pour

un bien commun de lhumaniteacute Editions de lAtelier Paris 2003 - Ph Agrain Cause commune linformation entre bien commun et proprieacuteteacute coll bull Transmiddot versalesraquo Fayard 2005 Pour les travaux anglophones voir notamment R Nelson The Market Economy and the Scientific Commons Research Policy vol 33 Issue 32004 pp 455middot457

48 MA Frison-Roche A Abela Droit et eacuteeonomie de la proprieacuteteacute intellectuelle coll laquo Droit et Economieraquo LGDJ 2005

49 MmiddotA FrisonmiddotRoche (dir) Concurrence santeacutepublique innovation et meacutedicamiddot ment Collection Droit et Economieraquo LGD 2010

50 Y Dutercq Les reacutegulations des politiques deacuteducation Presses Universitaires de Rennes 2005

51 V supra nO 27 52 MmiddotA FrisonmiddotRoche La reacutegulation victoire du citoyen-client in Services publics

et marcheacute egraveredes reacutegulateurs RevueSocieacutetdl nO 30 4 tr 2000 pp 49middot54 53 V supra nO 29

politique ayant la leacutegitimiteacute de refleacuteter le corps politique qui la eacutelu pour porter des choix futurs pour le groupe social

53 - Les pouvoirs politiques leacutegitimes vont ainsi confeacuterer de veacuterishytables droits subjectifs laquo agrave raquo 54 Il existerait ainsi un droit agrave la santeacute 55 un droit agrave la culture agrave leacuteducation aux transports etc Ce pheacutenomegravene correspondant au mouvement geacuteneacuteral de subjectivishysation du systegraveme juridique 56 engendre la recherche dun deacutebishyteur agrave ces droits dont chacun devient titulaire Lagent passe du statut de consommateur agrave celui de citoyen agrave celui de creacuteancier Le deacutebiteur est difficile agrave trouver Ce sera le plus souvent lEacutetat

54 Suivant la nature historique eacuteconomique ou politique de lhypothegravese les pouvoirs qui deacutecident ne sont pas les mecircmes et les niveaux (national europeacuteen ou mondial) diffegraverent aussi largement Ainsi plus la deacutecision est technique plus la Reacutegulation est mondiale plus la deacutecision est politique plus elle est nationale Par exemple en finance si la Reacutegulation financiegravere ne relegraveve que de lhypothegravese de type eacuteconomique alors elle peut ecirctre directement globale Inversement elle est par nature nationale lorsquelle relegraveve de lhypothegravese politique car apparaicirct alors une volonteacute politique de proteacuteger le petit investisseur et elle neacutecessite alors un accord des sujets souverains internationaux publics a travers les traiteacutes internationaux Il ne sagit donc pas des mecircmes branches du droit concerneacutees 57

55 - Si lon devait donc au terme de la premiegravere partie de cette eacutetude fixer lambition de la Reacutegulation eacuteconomique on pourrait affirmer quelle a donc toujours pour ambition de mettre effectiveshyment en eacutequilibre le principe de concurrence avec un principe a-concurrentiel voire anticoncurrentiel Parce que les deux prinshycipes sont contraires cet eacutequilibre est dune part toujours instable et dautre part doit toujours ecirctre gardeacute (agrave linverse le marcheacute simplement concurrentiel fonctionne seul et ses accrocs sont rapishydement corrigeacutes par le droit de la concurrence) En Reacutegulation leacutequilibre deacutecrit et rechercheacute neacutecessitera donc decirctre en permashynence eacutetabli et maintenu par le reacutegulateur qui devient ainsi la cleacute de lefficaciteacute de la Reacutegulation eacuteconomique

2 Efficaciteacute de la reacutegulation eacuteconomique 56 - La reacutegulation eacuteconomique ne peut fonctionner que si lEacutetat

met en place des institutions qui agissent en permanence agrave leacutegard du marcheacute et des comportements des opeacuterateurs sur le marcheacute (Autoriteacute de reacutegulation) voire agrave leacutegard des opeacuterateurs appreacutehenshydeacutes sur le marcheacute (Autoriteacute prudentielle) (Al Ces Autoriteacutes de reacutegushylation disposent aujourdhui dune palette de pouvoirs dont aucun autre organe de lEacutetat ne beacuteneacuteficie ce que le caractegravere teacuteleacuteologique de la Reacutegulation justifie mais ce qui heurte les droits fondamentaux de proceacutedure que le systegraveme juridique confegravere aux agents eacuteconoshymiques (B) Le droit a donc deacuteveloppeacute les garanties fondamentales des agents eacuteconomiques enrayant leacutegitimement lefficaciteacute du systegraveme (C)

54 Surla notion mecircme V D Cohen Le droit agrave raquo in Avenir du droit Meacutelanges Franccedilois Terreacute Dalloz PUF 1ICI 1999 pp 393-400

55 M-A FrisonmiddotRoche Politique publique de la maicirctrise de santeacute protection de la santeacute publique droit geacuteneacuteral de la concurrence et reacutegulation sectorielle in M -A FrisonmiddotRoche (dir) Concurrence santeacute publique innovation et meacutedishycament preacutee p 1-14

56 J Carbonnier Droit et passion du droit sous la Viegraveme Reacutepublique col bull Forumraquo Flammarion 1995

57 H Calvet Les incidences du droit europeacuteen sura reacutegulation nationale in Regravegles et pouvoirs dans les systegravemes de reacutegulation preacutec pp 34-42 - Conseil dAnalyse eacuteconomique Gouvernance mondiale ~ot rapport de synthegravese par Pierre Jacquet Jean Pisani-Ferry et Laurence Tubana Doc fr 2002 - jmiddotY Cherot Les techniques juridiques de coheacuterence e~tre reacutegulations nationales et communautaires Larticulation des autoflteacutesnationales et de la commission dans la mise en œuvre des politiques commUnes ln Reacutegies et pouvoirs dans les systegravemes de reacutegulation preacutee pp 144~153 --P Jouyet Articulation ou deacutesarmiddot ticulation des reacutegulations nati0rales et mtemarooales in Les risques de reacutegushylation coll laquo Droit et eacuteconomie de la reacutegulation raquo t 3 Presses de SciencesmiddotPo 1DaIoz pp 115middot 32

r REVUE DE DROIT BANCAIRE ETFlNANCIERmiddot REVUE BIMESTRIEllE lEXISNEXISIURISClASSEURmiddot NOVEMBREmiddotDEacuteCEMBRE 2010 Etudes

A - les institutions neacutecessaires agrave la reacutegulation eacuteconomique

57 - Apparaicirct tout dabord la neacutecessiteacute deacutetablir une institution qui interviendra ex ante agrave savoir le Reacutegulateur

58 - Il faut garder agrave lesprit la distinction fondamentale entre lAutoriteacute de Reacutegulation et lAutoriteacute de la concurrence En effet lautoriteacute de concurrence nest pas un Reacutegulateur mais une instishytution intervenant ex post qui ne surveille pas en permanence les agents eacuteconomiques na aucun rocircle prudentiel ne construit pas les marcheacutes Lautoriteacute de concurrence nintervient que ponctuelshylement lorsque le marcheacute est abicircmeacute par un comportement anticonshycurrentiel 58

59 - Certes la discussion doit ecirctre plus fine et serreacutee car les Autoshyriteacutes de concurrence ont souvent dautres offices que la sanction ex post des comportements anticoncurrentiels et la technique des engagements comme le controcircle des concentrations qui leur est de plus en plus souvent directement confieacutee 59 sont des meacutecanismes qui ont un effet structurant sur la construction des marcheacutes et sapprochent donc de la reacutegulation de la mecircme faccedilon que la theacuteoshyrie des faciliteacutes essentielles neacutee au sein du droit de la concurshyrence 60 est un proceacutedeacute de reacutegulation Plus encore linvention de leacutetonnante notion de laquo reacutegulation concurrentielleraquo 61 selon laquelle tous les marcheacutes pourraient ecirctre reacuteguleacutes par une Autoriteacute de concurrence attaque de front lexistence mecircme de la notion autonome de Reacutegulation Dans la preacutesente eacutetude deacutejagrave trop longue il ne sagit pas deacutetudier en soi les rapports entre la Concurrence et la Reacutegulation 62

60 - Mecircme lorsque la reacutegulation est temporaire 63 un reacutegulateur doit ecirctre institueacute Il prendra le plus souvent la forme dune autoriteacute administrative indeacutependante 64 Pour construire et surveiller en permanence le marcheacute les opeacuterateurs (de lexteacuterieur et de linteacuteshyrieur) les comportements envers les autres les investissements sur le marcheacute etc le Reacutegulateur a besoin de necirctre pas cantonneacute dans lex ante 65 mais dagir agrave la fois avant laction des opeacuterateurs et apregraves celle-d Mieux encore le Reacutegulateur agit en continuum comme le Politique quil finit par concurrencer mieux que ne peut le faire le pouvoir juridictionnel qui interviendra ponctuellement

61 - Cette maicirctrise par la Reacutegulation de lensemble de la chaicircne de lEx Ante agrave lEx Post en fait dans son secteur une sorte de petit Roi qui pour ce faire va disposer de tregraves nombreux pouvoirs cumul que lefficaciteacute comble mais que la garantie constitutionshynelle des droits fondamentaux de proceacutedures des agents eacuteconoshymiques peut indisposer

581L Dewost Les autoriteacutes indeacutependantes de reacutegulation le droit de la concur rence et le controcircle du juge in Regravegles et pouvoirs dans les systegravemes de reacutegulashytion preacutec pp 42-44

59 L nO 2008-776 4 aoucirct 2008 de modernisation de leacuteconomie art 96 - V E Claudel Reacuteforme du droit franccedilais de la concurrence le grand jeu RTD com 2009 p 92008 p 698

60 V supra nO 5 61 Th Dahan La reacutegulation concurrentielle Concurrences nQ 3 nO 4 2009 62 V pour plus de deacutetail M-A Frison-Roche Regulation versus Competition The

lournal ofRegulation 2010 agrave paraIcirctre V aussi Les 00 mots de la reacutegulation entreacutees Autoriteacute de la Concurrence (nO 5) et Reacutegulation (nO 89)

63 V supra nO 4 et s 64 Parmi une tregraves abondante litteacuterature agrave leur propos car les juristes accordent

beaucoup dattention agrave la forme institutionnelle des organisations V les premiers travaux de grande qualiteacute tel que ceux de1 Chevallier Reacuteflexions sur linslitution des autoriteacutes administratives ICP G 9863254 et de G Timsit Les deux corps du droit Essai sura notion de reacutegulation RFPA 996 ndeg 78 pp 375-394 Dunefaccedilon plus reacutecente V C Marcou F Moderne (dir) Droit de la reacutegulation service public et inteacutegration reacutegionale LHarmattan 2005 preacutec ou M-A Frison-Roche Eacutetude pour lOffice Parlementaire deacutevaluation leacutegislative Eacutetude pour un bilan des Autoriteacutes administratives indeacutependantes en France parution en annexe du rapport du Seacutenateur Gecircard 5 juin 2006

65 Cest pourquoi la reacutegulation ne peut pas se deacutefinir par reacuteduction agrave la reacuteglemenshytation V supra ndeg 2 el s

B - la palette des pouvoirs requis pour satisfaire lambition de la reacutegulation eacuteconomique

62 - Le droit de la reacutegulation eacuteconomique est tregraves puissant parce que de nature teacuteleacuteologique 66 guideacute par sa finaliteacute Ainsi la normashytiviteacute de la regravegle est dans le but et non dans la regravegle elle-mecircme qui nen est que linstrument Par exemple lappellation mecircme des lois laquo pour la confiance dans leacuteconomieraquo 67 ou laquo de modernisation de leacuteconomieraquo 68 soulignent bien que la normativiteacute est dans la finaliteacute le reste relevant de loutil Dans cette conception fonctionshynaliste parce que la normativiteacute est dans le but les Autoriteacutes 5autoshyrisent agrave interpreacuteter largement et non strictement tous les instrushyments alors mecircme quils sont de nature reacutepressive 69 Cela ne peut quengendrer des heurts avec le droit peacutenal qui portant sur les mecircmes faits demeure tenu par la regravegle constitutionnelle de lintershypreacutetation restrictive 70

63 Il en va ainsi eacutegalement pour les pouvoirs ex ante comme celui de fixer les calendriers pour les actions des opeacuterateurs 71

Dune faccedilon plus geacuteneacuterale le reacutegulateur peut disposer du pouvoir de reacuteglementation ainsi pour prendre lexemple de la Reacutegulation financiegravere le Regraveglement geacuteneacuteral de lAutoriteacute des marcheacutes finanshyciers (AMF) nest autre que lalpha et lomeacutega de la reacuteglementation financiegravere Il en va de mecircme du pouvoir de deacutecision individuelle ou mecircme des regravegles formelles ou informelles eacutedicteacutes le Reacutegulateur souvent eacutepris de soft Law Le pouvoir primordial dautorisation ou encore le pouvoir dagreacutement des opeacuterateurs ou des objets qui circulent sur le marcheacute pouvoir de certification dans lequel des professeurs de finances voient lavenir de la Reacutegulation financiegravere Cela illustre une nouvelle fois que la deacutepeacutenalisation et son remplashycement par un systegraveme administratif est un accroissement de la reacutepression

64 - Enfin mecircme le pouvoir de regraveglement des diffeacuterents doit ecirctre interpreacuteteacute largement puisque cette laquo civilisationraquo du droit de la reacutegulation nest en rien un adoucissement de la Reacutegulation Bien au contraire il sagit daccroicirctre leffectiviteacute du droit de la Reacutegulashytion les victimes qui agissent plus souvent dune faccedilon cumuleacutee avec le Ministegravere public ou le Reacutegulateur et devenant ainsi des agents de la leacutegaliteacute des agents de la Reacutegulation Cest pour cette raison que la France devra en venir bientocirct aux c1ass actions afin dactiver le systegraveme Par conseacutequent le pouvoir de regraveglement de diffeacuterent et ce mouvement de civilisation nest pas un assouplisseshyment du systegraveme mais un durcissement vers un gain deffectiviteacute de cel ui-ci 72

c - les garanties entourant lusage des pouvoirs cumuleacutes du reacutegulateur

65 - Face agrave cette obsession defficaciteacute de la Reacutegulation doivent se dresser des garanties car les agents eacuteconomiques doivent demeurer dans un Eacutetat de droit 73 Mais la premiegravere faccedilon de lutter contre le risque dune deacuterive totalitaire dune efficaciteacute obsessionshynelle cest justement le principe mecircme de lefficaciteacute lorsque se retournant il opegravere comme mode de controcircle

66 - En effet pour sassurer de lefficaciteacute de la puissance du Reacutegulateur il convient deacutevaluer son action sans quoi le pouvoir

66 M-A Frison-Roche Le droit de la reacutegulation D2000 chron p 60-616 Deacutefinition du droit de la reacutegulation eacuteconomique D 2004 chron pp 126-29

67 L nO 2004-57521 juin 2004 pour la confiance dans leacuteconomie numeacuterique 68 L nO 2008-7764 aoucirct 2008 de modernisation de leacuteconomie 69 P -A Jeanneney Le reacutegulateur producteur de droit in Regravegles etpouvoirs dans

les systegravemes de reacutegulation preacutee pp 44-5 70 V no JC Magendie et M -A Frison-Roche nO speacutec Bulloly Politique de

sanctions et reacutegulation des marcheacutes financiers Bullloly Bourse 1 deacutec 2009 71 CA Paris ch sect H 28 avr 998 nO 9717847 72 C Campres Les outils des reacutegulations eacuteconomiques ex ante et ex post in Les

reacutegulations eacuteconomiques leacutegitimeacute et efficaciteacute coll bull Droit et eacuteconomie de la reacutegulation vol Presses de Sciences-Pol Dalloz 2004 pp19-129

73 N Charbits Les objectifs du reacutegulateur Entre recherche defficaciteacute et rappel de leacutegaliteacute in Droit et eacuteconomie de la reacutegulation preacutec pp 54-73 65

REVUE DE DROIT BANCAIRE ETANANCIER - REVUE BIMESTRIELLE LEXlSNEXlS IURISCLASSEUR -NOVEMBRE-DtCEMBRE 2010Etudes

devient illeacutegitime voire engendre sa responsabi liteacute du fait de son inefficaciteacute_ Cest pourquoi doit ecirctre mis en place ce qui est deacutejagrave systeacutematiquement fait dans les pays scandinaves et dont on peut percevoir un embryon dans les travaux deacutevaluation defficaciteacute des systegravemes de reacutegulation meneacutes pays par pays par lOCDE et concershynant les Autoriteacutes de reacutegulation suggeacutereacutes agrave la Cour des comptes avec la Cour des comptes 74

67 - Dans la mecircme ideacutee dun controcircle defficaciteacute de laction des reacutegulateurs et dun possible rappel agrave lordre sil savegravere quils ne remplissent mal leur office on peut se reacutefeacuterer au principe de check and balance en provenance des Eacutetats-Unis meacutecanisme politique mais qui consiste en ce que chacun sobserve et se controcircle qui soppose agrave la conception trop extreacutemiste de lindeacutependance du reacutegulateur_ Agrave limage de la pratique ameacutericaine le Reacutegulateur doit ecirctre controcircleacute par la Maison Blanche ainsi que par le Congregraves qui le rappelle souvent agrave lordre il demeure de cette faccedilon puissant mais sous controcircle 75_

68 C est en revanche dune faccedilon exogegravene que le Reacutegulateur va ecirctre controcircleacute au regard du principe de leacutegaliteacute 76 et des garanties fondamentales de proceacutedure Il fut agrave de nombreuses reprises sancshytionneacute agrave ce titre ne serait-ce parce que le juge du recours a le reacuteflexe naturel et leacutegitime de controcircler le reacutegulateur sur le terrain qui lui est naturel la proceacutedure_ Le juge dispose pour cela non seulement des textes speacuteciaux mais encore des principes fondashymentaux notamment les droits de la deacutefense et le principe du contradictoire non seulement le droit national mais le droit euroshypeacuteen comme le montra dune faccedilon retentissante larrecirct Oury en 1996 77

bull

69 - Il en va de mecircme pour le principe de motivation qui gagneshyrait neacuteanmoins en France agrave ecirctre encore ameacutelioreacute Motiver cest dans un droit teacuteleacuteologique comme la Reacutegulation expliquer pourshyquoi les textes sont appliqueacutes mais aussi se faire comprendre 78 ce que le professeur deacuteconomie Jean-Paul Betbeacuteze soulignait lors du colloque qui servit de base agrave la preacutesente eacutedition des travaux lorsquil disait que le Reacutegulateur doit se faire comprendre cest-agraveshy

74 Sur ce point preacutecis rapport -J Laffont et M -A Frison-Roche Leacutevaluation de laction des Autoriteacutes de reacutegulation 1999 Dune faccedilon plus geacuteneacuterale V -J Laffont et Tirole Using Cost Observation to Regulate Firms Journal ofPolishylical Economy 94 1986 pp 614-641 Auclioning Incentive Contracts JourshynalofPolitical Economy 95 1987 pp 921-937 The Dynamics oflncentive Contracts Econometrica 56 1988 pp 1153-1175 The Polities ofGovernshyment Decision Making A Theory ofRegulatory Capture Quartery Journal of Economics 106 1991 pp 1089-1127 A Theory oflncentives in Procurement and Regulation MIT Press 1993 Pollution Permits and Compliance Strateshygies Journal ofPublic Economics 62 1996pp 85-125 Competition in Teleshycommunicadons MIT Press 2000

75 M-A Frison-Roche Responsabiliteacute indeacutependance et reddition des comptes dans les systegravemes de reacutegulation eacuteconomique in Les responsabiliteacutes dans les reacutegulalions eacuteconomiques coll bull Droit et Economie de la Reacutegulation t 5 Presses de Sciences-Po Dalloz 2007 pp 55-70

76 N Charbits Les objectifs du reacutegulateur Entre recherche defficaciteacute et rappel de leacutegaliteacute preacutee

77 Sur larrecirct Oury V RD bancaire et fin 999 comm 33 obs M-A FrisonshyRoche Sur larrecirct Didier V D 2000 62 note M Boizard

78 - Daigre P-H Conac D Labetoulle et 1 Riffault Le controcircle deacutemocratique des autoriteacutes administratives indeacutependantes agrave caractegravere eacuteconomique Paris Eacuteconomica 1 le eacuted 2002 64 p

dire non pas uniquement dans la maniegravere dappliquer les textes mais pourquoi ceux-ci le furent La motivation cestllonc expliquer la deacutecision au regard de la finaliteacute 79

70 - Enfin parmi les garanties entourant lusage de ces pouvoirs cumuleacutes par le Reacutegulateur se trouvent des principes nouveaux et agrave leacutemergence desquels la Reacutegulation contribue Dabord lintelshyligibiliteacute poseacutee par le Conseil constitutionnel depuis 1995 il faut pouvoir comprendre comprendre ces systegravemes les deacutefis poseacutes par lasymeacutetrie dinformation les risques 80 etc Il sagit donc de relayer le principe dinformation le droit nen eacutetant que plus fort lorsque lopeacuterateur comprend ta deacutecision qui lui est adresseacutee

71 - Un autre principe reacutecent et pousseacute par la Reacutegulation eacuteconoshymique est celui de la seacutecuriteacute juridique 81 Leacuteconomiste demande en effet en prioriteacute la seacutecuriteacute Les eacuteconomistes ne pouvant pas lautoproduire seul le Reacutegulateur qui exerce une intervention normative exogegravene peut ainsi infiltrer le systegraveme de seacutecuriteacute Le professeur deacuteconomie Etienne Wasmer 82 a pu teacutemoigner que ce que demande leacuteconomiste au droit est de fournir de la seacutecuriteacute au systegraveme eacuteconomique Le Reacutegulateur doit cristalliser cela

72 - Enfin la Reacutegulation eacuteconomique soutient que le droit ne doit pas se contredire en particulier dans les systegravemes financiers puisque pour lagent eacuteconomique si le droit se contredit alors la coheacuterence du systegraveme de Reacutegulation juridique se perd Leacuteconoshymiste ne recherche pas neacutecessairement des normes faibles qui ne le contraignent pas ni un droit agrave sa disposition mais simplement que les normes eacuteconomiques ne se contredisent pas et se comprennent Ainsi le droit de la Reacutegulation qui est tout au service du systegraveme eacuteconomique et de lagent eacuteconomique a pour buts cette coheacuterence cette intelligibiliteacute et cette stabiliteacute des normes ces buts sont des normes fondamentales et fortes qui sont les normes dun nouveau systegraveme juridique parfaitement adapteacute-et attacheacute aux systegravemes eacuteconomiques

73 La Reacutegulation eacuteconomique est de ce fait le bastion avanceacute du droit moderne

Mots-Cleacutes Reacutegulation eacuteconomique - Eacutequilibre entre diffeacuterents principes

Autoriteacute administrative indeacutependante - Reacutegulation eacuteconomique shyControcircle des pouvoirs de lMI

79 Association Henri Capitant Collection de travaux de lassociation journeacutees nationales Tome III anneacutee 1998 -fourneacutee de Limoges laquo La motivation LGDI2000 150 p

80 M Hirsch Le risque sanitaire objet de la reacutegulation in Droit et eacuteconomie de la reacutegulation t 3 Les risques de reacutegulation Presses Sciences PoDalloz pp 43-50

81 Sur le principe du seacutecuriteacute juridique V notamment T Piazzon La seacutecuriteacute jurishydique preacutef L Leveneur laquo coll de Thegravesesraquo DefreacutenOiS Lextenso 2009 - L Boy 1 -B Racine et F 5iiriainen Seacutecuriteacute juridique et droit eacuteconomique Larcier 2008 - CE 24 mars 2006 24 mars 2006 nQ 288460 et s Steacute KPMG et a Conel Y Aguila RFDA 2006 p 463CP G 2006 Il 10113 Belorgeyet P Cassia Lamiddot seacutecuriteacute juridique un nouveau principe geacuteneacuteral du droit agrave multiples facettes RDC 2006 p 1038-1050 - C Perez La conseacutecration du principe de seacutecuriteacute juridique et la protection du contrat par le droit transitoire

82 E Wasmer La science eacuteconomique peut-elle interfeacuterer dans lusage que la Cour Suprecircme fait de ses pouvoirs 1 in Le rocircle des Cours suprecircmes en matiegravere eacuteconoshymique Colloque organiseacute par The lournal of Regulation 30 janv 2010 agrave paraicirctre

66

Page 3: Ambition et efficacité de la régulation économiquemafr.fr/IMG/pdf/133-_ambition_et_efficacite_de_la_regulation... · tissements sur leurs obligations de respecter le droit de la

REVUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER - REVUE BIMESTRiElLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR shy

sement dentreprises publiques monopolistiques telles quEDF la SNCF ou France Telecom

15 - Par un mouvement contingent une libeacuteralisation est deacutecishydeacutee notamment par ladoption de directives communautaires successives derriegravere lesquelles la ferme main de la Commission Europeacuteenne a œuvreacute 19 Mais la concurrence ne se deacutecregravete pas comme en matiegravere de mœurs il faut que les agents soient inciteacutes agrave jouer le jeu de la concurrence contre lopeacuterateur historique que des nouveaux entrants peacutenegravetrent le marcheacute pour le deacutefier seacuteduire ses clients et que les prix du marcheacute par une concurrence effecshytive deviennent exacts 20 Cela peut ecirctre relativement aiseacute si des progregraves technologiques accompagnent voire devancent louvershyture agrave la concurrence comme en matiegravere de teacuteleacutecommunication cest beaucoup plus difficile lorsque les progregraves sont plus lents et les clients moins mobiles comme dans le secteur de leacutenergie 21

16 - Il est normal que les opeacuterateurs historiques utilisent leur puisshysance pour enrayer leffectiviteacute de la libeacuteralisation des secteurs 22

Ils le peuvent par leur seul poids ce qui nest pas reprochable au regard du droit de la concurrence qui ne vise que des comporteshyments bloquer le marcheacute en leacutetat alors mecircme que sur le papier celui-ci aurait eacuteteacute libeacuteraliseacute en totaliteacute Ce fut le cas pour le secteur eacutenergeacutetique en Allemagne 23 Ils le peuvent dautant plus quils sont le plus souvent verticalement inteacutegreacutes cest-agrave-dire quils ont agrave la fois des activiteacutes de production de transport de distribution et de vente

17 - Cest pourquoi il ne suffit pas de deacuteclarer la concurrence il faut leacutetablir et le faire laquo au forceps raquo Les textes europeacuteens dune faccedilon agrave la fois de plus en plus preacutecise et de plus en plus impeacuterieuse au furet agrave mesure que leslaquo paquetsraquo de directives et de regraveglements vont ecirctre adopteacutes dans ces secteurs vont demander que les Eacutetats mettent en place des reacutegulateurs indeacutependants du Gouvernement degraves linstant que des opeacuterateurs publics demeurent sur le marcheacute pour eacuteviter les conflits dinteacuterecircts

18 - Cette autoriteacute de reacutegulation va pratiquer une reacutegulation asymeacutetrique cest-agrave-dire quelle va systeacutematiquement favoriser les nouveaux entrants soit dune faccedilon positive par des faveurs (comme lattribution gratuite de licence) soit dune faccedilon neacutegative (comme lobligation pour lopeacuterateur historique de leur ouvrir leur reacuteseau de transport voire de distribution ce dernier type de reacuteseau qui donne accegraves au client renvoyant agrave la bataille autour de louvershyture aux concurrents de la boucle locale dans le secteur des teacuteleacuteshycommunications) Dans dautres cas de figure le reacutegulateur obli shygera lopeacuterateur agrave ceacuteder ses droits de proprieacuteteacute intellectuelle au titre de linteropeacuterabiliteacute 24

19 Cette reacutegulation asymeacutetrique fut appliqueacutee avec le plus deacutenergie de systeacutematisme et sans doute defficaciteacute par le reacutegushylateur britannique des teacuteleacutecommunications qui obligea British Teleshycom agrave ouvrir son reacuteseau de transport des communications agrave Mercury nouvel entrant sans aucune indemnisagravetion et alors mecircme

19 JmiddotF Pons Le jeu historique des initiatives de libeacuteralisations communautaires in Regravegles et pouvoirs dans les systegravemes de reacutegulation Coll laquo Droit et eacuteconomie de la reacutegulationraquo t 2 Presses de Sciences-Po 1 Dalloz pp 137-144 - M Thatshycher Independant regulatory agencies and elected politicians in Europe in Regulation through agencies in the EU a new paradigm oF European govershynance Damien Geradin Rodolphe Munoz Nicolas Petit (eds)_ Cheltenham Edward Elgar Publishing 2005 pp 47-67

20 Sur la notion delaquo prix exact gt V M-A Frison-Roche Quest-ce quun prix en droit Du droit des contrats au droit de la reacutegulation in Etudes agrave la meacutemoire de Fernand-Charles Jeantet LexisNexis 2010 pp 177middot183

21 Les theacuteories eacuteconomiques deacutecrivent le pheacutenomegravene sous le terme de viscomiddot siteacute gt

22 C S FilhoHistoire critique des monopoles une perspective juridique et eacuteconoshymique coll laquo Droit et Economieraquo LGDJ 2010

23 M Bullinger Droit de la reacutegulation service public et inteacutegration reacutegionale en Allemagne in Marcou Geacuterardet Moderne Franck (dir) Droit de la reacutegulation service public et inteacutegration reacutegionale t 2 Expeacuteriences europeacuteennes pp 143-178 LHarmattan 2005

24 Chevallier La nouvelle reacuteforme des teacuteleacutecommunications ruptures et contishynuiteacute RFDA 12 (5) sept-oct 1996 p 909 et s

NOVEMBRE-DtCEMBRE 2010 Etudes

que ce reacuteseau avait requis du premier des investissements colosshysaux Le raisonnement que le reacutegulateur franccedilais tient aujourdhui agrave propos de la fibre optique est beaucoup moins violent puisquil se contente denvisager une mutualisation de la couverture de la France dun reacuteseau de fibre optique et non pas sa seule prise en charge par France Telecom asssortie dune obligation non compenseacutee douvrir aux tiers 25

20 - Cela tient peut-ecirctre au fait que nous aurions une ambition moins libeacuterale et donc moins violente de la reacutegulation asymeacutetrique Cela sexplique aussi par le fait technique que le reacuteseau teacuteleacutephoshynique dans le premier cas eacutetait deacutejagrave construit alors que la construcshytion de la fibre optique sur tout le territoire reste agrave construire Cela peut enfin se justifier par le fait que les teacuteleacutecommunications sont en train de quitter un systegraveme de reacutegulation asymeacutetrique pour exershycer une reacutegulation symeacutetrique

21 - En effet lorsque lambition de cette reacutegulation deacuteclencheacutee par cette deacutecision contingente de libeacuteralisation dun secteur a reacuteussi par un effet de maturation concurrentielle dun secteur alors les nouveaux entrants peuvent lutter agrave armes eacutegales avec les opeacuterashyteurs historiques que de fait retournement de lHistoire leur lourshydeur de paquebot handicape sur le marcheacute Degraves lors le marcheacute concurrentiel ~tabli le reacutegulateur sectoriel quittant la violence de la reacutegulation asymeacutetrique 26 va surveiller en permanence des acteurs eacutegaux entre eux

22 - Cette notion de reacutegulation symeacutetrique notamment promue par le reacutegulateur des teacuteleacutecommunications 27 paraicirct pourtant parashydoxale car lorsque les agents sont eacutegaux que le droit peut se laquo civi shyliser raquo cest plutocirct au droit geacuteneacuteral de la concurrence de prendre le relais dune reacutegulation temporaire qui devrait seffacer Mais il est vrai que jamais on na vu une organisation deacuteclarer que son terme eacutetait venu Ce caractegravere temporaire permet de distinguer nettement cette hypothegravese historique dune reacutegulation contingente et temporaire du cas suivant

Bbullbull lhypothegravese eacuteconomique dune reacutegulation deacutefinitive dune organisation dun secteur qui ne peut engendrer ni maintenir ses eacutequilibres intrinsegraveques

23 - Certains secteurs ne peuvent pas se reacuteguler eux-mecircmes cest-agrave-dire produire par leurs seules forces leurs eacutequilibres par exemple des prix exacts Cela soppose agrave lhypothegravese ordinaire de lautoreacutegulation du marcheacute concurrentiel En effet degraves linstant quil nexiste pas de barriegravere agrave lentreacutee que des concurrents peuvent y peacuteneacutetrer (notion de contestabiliteacute des marcheacutes lieacutee agrave labsence de coucirct de transaction agrave lentreacutee) et que linformation sur les prix est disponible le marcheacute produit son eacutequilibre par la rencontre des offres et des demandes Lajustement produit ce qui 1

est usuel dappeler lelaquo juste prix raquo11 est rendu possible par laquo leacutelasshyticiteacute raquo de loffre et de la demande la premiegravere croissant quand les prix augmentent mais la concurrence entre offreurs dont le nombre est accru ramenant les prix agrave la baisse la seconde croissant lorsque les prix baissent ce qui conduit les offreurs agrave augmenter les prix puisquil y a plus de demande ce qui fait reculer celle-ci jusquagrave ce que les prix baissent agrave nouveau Cette double eacutelasticiteacute de loffre et de la demande sur des marcheacutes contestables permet lautoreacutegushylation

24 - La contestabiliteacute est donc la possibiliteacute pour le nouvel entrant dentrer sur un marcheacute sans souffrir dimportants laquo coucircts de transhysaction raquo cest-agrave-dire de coucircts autres que ceux de lentreacutee mecircme

25 A Raiffe The French Competition Authority requests European Commission approvalon its plan ta allow co-investment in Fiber optics infrastructure oUlSide densely populated areas The lournal of Regulation 20 la 1-28

26 Ainsi le preacutesident de lARCEP Jean-Luc Silicani a-t-il pu eacutecrire Nous ne Faisons pas de la reacutegulation asymeacutetrique pour le plaisir La Lettre EuroTMT 4 juin 2010

27 1 -L Silicani Quelle reacutegulation au-delagrave de louverture agrave la concurrence alloshycution lUI( Joumeacutees internationales de lIDATE agrave Montpellier le 19 novembre 2002 61

L

REVUE DE DROIT BANCAIRE ET ANANCIER - REVUE BIMESTRiEllE lEXISNEXIS JURISCLASSEUR - NOVEMBRE-DtCEMBRE 2010Etudes

et de lentreacutee en compeacutetition Ainsi lorsquun opeacuterateur installeacute pratique des prix suffisamment eacuteleveacutes pour se procurer des rentes un opeacuterateur externe attireacute par celles-ci pourra entrer sur ce

1shy marcheacute cest-agrave-dire proposer aux consommateurs un prix moins eacuteleveacute pour sapproprier cette rente sans que cela nengendre de coucircts suppleacutementaires Le droit de la concurrence veille agrave ce que le marcheacute demeure contestable

25 - Les marcheacutes ordinaires des biens et services sont donc autoshyreacuteguleacutes Ils ne dysfonctionnent que si un ou deux opeacuterateurs ont un comportement anticoncurrentiel LAutoriteacute de concurrence qu i 1 convient de distinguer nettement dune autoriteacute de reacutegulation puisquelle ne construit pas la concurrence intervient alors ex post et la disparition du comportement permet au marcheacute de retrouver son fonctionnement non certes spontaneacute mais autoreacuteguleacute 28

26 - Mais il peut arriver que le marcheacute ne parvienne pas structushyrellement agrave eacutetablir un tel eacutequilibre if ne sagit plus dun accident dun endommagement du systegraveme causeacute par des comportements mais dune deacutefaillance proprement dite du marcheacute (market (aiure) Il faut alors recourir agrave lex ante de la reacutegulation et mettre le secteur en perpeacutetuelle surveillance voire les opeacuterateurs en deacutefinitive tutelle Cest certainement le cas en matiegravere bancaire mais dautres hypothegraveses de deacutefaillances structurelles de marchl existent

27 Il sagit tout dabord du cas des monopoles eacuteconomiquement naturels que sont les reacuteseaux Ces monopoles nont pas besoin decirctre eacutetablis par la loi en ce que leur existence reacutesulte dun effet de nature Cela renvoie en effet agrave lhypothegravese dans laquelle degraves linstant quun agent eacuteconomique a construit un eacuteleacutement par exemple un reacuteseau de transport aucun autre agent eacuteconomique ne viendra le dupliquer car ce second reacuteseau serait structurellement deacuteficitaire Donc le premier reacuteseau est naturellement monopolisshytique

28 LEacutetat franccedilais en a tireacute pour conseacutequence quil eacutetait plus adeacutequat que ces monopoles eacuteconom iques deviennent des monoshypoles leacutegaux tenus par des entreprises publiques elles-mecircmes sous lemprise de tutelles ministeacuterielles Les Eacutetats-Unis ont preacutefeacutereacute la solution libeacuterale de la reacutegulation Puisquaujourdhui lEurope a deacutetruit les monopoles de droit demeure la neacutecessaire reacutegulation des monopoles eacuteconomiquement naturels

29 Cest ainsi que tous les reacuteseaux de transports de teacuteleacutecommushynication et les reacuteseaux deacutenergie sont reacuteguleacutes Ce qui ignifie quest organiseacute laccegraves des opeacuterateurs agrave ces faeacuteiliteacutes poucirc(paSfr du marcheacute amont au marcheacute aval La reacutegulation peutecirctreacuteplusex ante si laccegraves est tarifieacute ou ex post sil est contractuel leacute reacutegulateur eacutetant alors doteacute dun pouvoir de regraveglement des diffeacuterents 29 De la mecircme faccedilon les prix sont le pl us souvent fixeacutes comme en matiegravere de gaz ou en double systegraveme entre un prix libre et une tarification le consommateur ayant le choix de son systegraveme comme en rpatiegravere deacutelectriciteacute Le Conseil constitutionnel a reconnu la liberteacute pour le leacutegislateur qui avait eacutetabli un tarif libre de permettre agrave ceux qui lavaient choisi de revenir agrave la protection dun tarif reacuteglementeacute bien quil sagisse de donner corps agrave la deacutecision europeacuteenne de libeacuteralisation 30

30 - Ces monopoles naturels sont des infrastructures techniqueshyment sophistiqueacutees mecircme en matiegravere ferroviaire dont le fonctionshynement preacutesente des risques comme en matiegravere financiegravere et le reacutegulateur va avoir un droit de regard sur les investissements agrave la fois au regard de la concurrence et au regard des risques les deux eacutetant agrave mettre en balance Le plus souvent les textes preacutevoient ce controcircle des investissements par le gestionnaire de reacuteseaux surtout sil est controcircleacute par un opeacuterateur en concurrence et la reacutepercusshy

28 MA Frison-Roche et M-S Payet Droit de la concurrence Preacutecis Dalloz Dalloz 2006

29 V par ex L Richer Le regraveglement des diffeacuterends par la commission de reacutegulashytion de leacutenergie in Mouvement du droit public Meacutelanges Franck Moderne Dalloz 2004 pp 392middot406

30 Cons const deacutec 30 nov 2006 nmiddot 2006-543-DC relative agrave la loi sur le secteur 62 de leacutenergie

sion qui peut en ecirctre faite dans les prix daccegraves Lorsque ce nest pas le cas comme agrave propos de lAutoriteacute de Reacutegulation des Activiteacutes Ferroviaire on peut penser que les directives communautaires voire une sorte de droit naturel des monopoles naturels lui confegraverent une telle fonction

31 - Puisquil sagit dun eacutetat de nature et non pas de leffet dune deacutecision juridique prise agrave un moment donneacute sur une organisation construite par les Eumltats ou les socieacuteteacutes les probleacutematiques de reacutegushylation des monopoles eacuteconomiquement naturels se retrouvent dans tous les pays ce qui nest pas le cas de lhypothegravese de libeacuteralisashytion Degraves lors les pays en voie de deacuteveloppement y sont confronshyteacutes comme les pays deacuteveloppeacutes 31 Or la reacutegulation suppose un droit dune grande techniciteacute et pour commencer un reacutegulateur indeacutependant structure qui a beaucoup de mal agrave se deacutevelopper dans des pays ne disposant deacutejagrave pas de systegravemes juridictionnels indeacutependants 32

32 - Bien que se pose la question premiegravere de sa proprieacuteteacute Intershynet peut apparaicirctre comme un monopole eacuteconomique naturel en ce que nul ne peut le dupliquer dune faccedilon eacuteconomique efficace et rentable en ce quil est le reacuteseau des reacuteseaux La reacutegulation dInternet est donc une ambition en soi Ici il ne sagit pas de deacutetershyminer quelle est lambition de la reacutegulation mais comment on pourrait avoir lambition de reacuteguler Internet

33 - On peut soutenir quInternet na pas agrave ecirctre reacuteguleacute puisquil serait par nature lespace des liberteacutes dont lexpression suffit agrave remplir lespace et agrave le structurer Des auteurs y ontvu une marque dautoreacutegulation 33 Mais Internet a permis leacutemergence dacteurs si puissants tel Google ou E-Bay que lideacutee de sa reacutegulation commence agrave simposer soit sur les acteurs (il sagirait alors dune sorte de supervision de type prudentiel) soit sur les activiteacutes

34 - Cest lenjeu mecircme de lalaquo neutraliteacute du netraquo 34 Cetteambishytion de reacutegulation signifie que tout internaute a le droit dacceacuteder eacuteventuellement sans contrepartie financiegravere agrave tout site agrave tout moment sans quon puisse lui opposer des obstacles techniques notamment pas des cas de congestions soit pour lui refuser laccegraves soit pour rendre prioritaire laccegraves agrave des personnes ayant payeacute pour cela La neutraliteacute du Net est synonyme dun principe daccegraves total 35

35 - Si lon pose le principe de la Neutraliteacute du Net suivant en cela les recommandations du reacutegulateur franccedilais des communicashytions eacutelectroniques 36 qui anticipe sur des groupes de reacuteflexions de lUnion europeacuteenne et se met en phase avec des positions nordshyameacutericaines cela implique que les opeacuterateurs dInternet devront faire des investissements tregraves importants pour supporter un tel afflux de demandes daccegraves sans pouvoir les geacuterer et sans contrepartie financiegravere La reacutegulation se reacuteduit souvent agrave la question de savoir qui paye

36 - Indeacutependamment des monopoles eacuteconomiquement natushyrels la reacutegulation simpose en cas dasymeacutetrie dinformation Elle

31 E Brousseau Regravegle de droit et exeacutecution des contrats Reacuteflexion deacuteconomistes sur le droit compareacute des contrats en collaboration avec M Fares Revue dEconomiePolitique ndeg Speacutecial Deffains Bruno (eacuted) LEconomie du Droit 112 6 nov-dec2002 pp 823-844

32 M -A Frison-Roche ttude dressant un bilan des autoriteacutes administratives indeacuteshypendantes in Autoriteacutes administratives indeacutependantes eacutevaluation dun objet juridique non identifieacute Rapport de lOffice parlementaire deacutevaluation AN nmiddot 3 166 et rapport Seacutenat ndeg 404 2006

33 E Brousseau Regravegle de droit et exeacutecution des contrats Reacuteflexion deacuteconomistes sur le droit compareacute des contrats preacutec

34 Dans une perspective politique Discours du Preacutesident Barack Obama 29 mai 2009 V dans une perspective eacuteconomique L Benzoni Net Neutrality an Econorrucirc~ Perspective The Journal of Regulation 1-19 V dans une perspecshytive JUridique V L Rapp Distribution en reacuteseaux et reacuteseaux de distribution linfrastructure peut-elle rester durablement neutre Revue Lamy de droit de limmateacuteriel 2007 nmiddot 33

35 J H Keppler Marcheacute administration reacutegulation theacuteorie eacuteconomique et reacutegumiddot lation des industries de reacuteseau in tconomie et droit de la reacutegulation des infrasmiddot tructures Perspectives des pays en voie de deacuteveloppement preacutee pp 53-72

3ampA Raiffe The ARCEP publishes 10 recommendations and propositions for Network and Internet Neutrality The Journal of Regulation 201011-26

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a alors pour ambition dextraire de force linformation gracircce agrave la technique-cleacute de la transparence qui rend linformation toujours disponible puisque son titulaire doit la donner agrave voir ce qui brise ce que les eacuteconomistes deacutesignent comme les laquo rentes informationshynelles raquo Cela concerne plus particuliegraverement la reacutegulation des marcheacutes financiers et la reacutegulation des relations entre les agents et leurs mandataires (agency theory)

37 - La Reacutegulation a alors deux ambitions La premiegravere est dextraire linformation la veacuterifier la rendre disponible agrave tous (le marcheacute eacutetant leacutequivalent de lactionnaire minoritaire) la faire circuler Il doit eacutegalement lutter contre les conflits dinteacuterecircts non pas pour des consideacuterations morales mais parce que les agents dans une telle situation masquent les informations que leurs foncshytions leur ont permis dobtenir par les pouvoirs confeacutereacutes pour cela 37 pour les uti liser agrave leur profit plutocirct quau profit de ceux pour la protection desquels ils avaient reccedilu de tels pouvoirs 38

38 - Lambition de reacuteguler les agences de notation apparaicirct alors 39 En effet les agents que lon pensait lutter contre lasymeacuteshytrie dinformation cest-agrave-dire les agences de notation se sont reacuteveacuteshyleacutes pendant la crise eacuteconomique largement en conflits dinteacuterecircts effet deacutemultipl icateur de lasymeacutetrie di nformation On comprend ainsi le discours de Jean-Pierre Jouyet et de Christine Lagarde lors de linauguration de la nouvelle Autoriteacute de Controcircle Prudentiel preacutecisant que le premier office de cette autoriteacute meacutelangeant agrave la fois Reacutegulation et controcircle prudentiel est de proteacuteger le consommateur et linvestisseur en luttant contre lasymeacutetrie dinformation 40

39 - Leacutevolution en Grande-Bretagne est inverse agrave celle de la France puisquon y considegravere que la cause de la crise est le Reacutegushylateur lui-mecircme en ce quil a meacutelangeacute prudentiel et Reacutegulation ce qui constituerait un meacutelange des genres inapproprieacute Bien au contraire dans ces cas preacutecis un certain degreacute de Reacutegulation est alors neacutecessaire afin de mettre en place au sein dun secteur certains eacutequilibres tels que la transparence ou la prudence quil ne saurait creacuteer ou maintenir seul

40 - On mesure ici que malgreacute le caractegravere structurel des hyposhythegraveses eacuteconomiques de deacutefaillances de marcheacutes qui les rend universelles les reacuteponses ne le sont pas pour autant les cultures juridiques et politiques nationales continuant de fixer aux reacutegulashytions des contours et des ambitions diverses Cela est encore plus flagrant lorsque que la reacutegulation exprime directement lambition politique de mettre face au fonctionnement dun marcheacute qui pourshyrait trouver son eacutequilibre un autre principe qui le contrarie

c - lhypothegravese politique et souveraine dune volonteacute de mettre face au principe de concurrence un principe a-concurrentiel ou anticoncurrentiel en eacutequilibre

41 - Il peut tout dabord sagir de lintervention dune volonteacute politique de construire laquo de toutes piegravecesraquo un marcheacute ou un espace Cela est particuliegraverement pertinent en Europe qui sest

37 louvrage de reacutefeacuterence pour comprendre celte notion de bull pouvoirraquo est la thegravese dE Caillard Le pouvoir en droit priveacute Preacuteface de Ceacuterard Cornu Economica 1985 coll Droit Civil

38 D Cerardin JA Mccahery Regulatory Co-Opetition Transcending the Regushylatory Competition Debate in Jordana Jacint Levi-Faur David (eds) The polishytics ofregulation Institutions and regulatory reforms for the age ofgovernance Chetenham Edward Elgar pp 90-1232004

39 M Seve Credit Rating Agencies Post-Crisis regulatory measures adopted by the European Union Regulalion of 16 September 2009 The Journal of Regushylation 2010 IHr8

40 M Culin Speech given by Christian Noyer Covernor of the Banque de France (Central Bank of France) and President ofthe Autoriteacute de Controcircle prudentiel (French Prudential Control Authority) on April 30 2010 on the occasion ofthe signature of an agreement between the Autoriteacute des Marcheacutes Financiers (French Financial Markets Authority) and the Autoriteacute de Controcircle prudentiel to create a joint consumer information serviceraquo The Journal of Regulation 2010111-35

-NOVEMBRE-D~CEMBRE 2010 Etudes

construite sur lambition dun laquo espace inteacuterieur europeacuteen 41

dont le droit de concurrence nest quun outil et dont le Traiteacute CECA qui eacutetait un veacuteritable outil de reacutegulation a eacuteteacute la premiegravere marque

42 Ainsi agrave linverse du processus historique de libeacuteralisation qui consiste agrave deacutecider douvrir des espaces eacuteconomiquement construits certes sur un autre modegravele il sagit ici de construire un espace qui nexistait pas preacuteceacutedemment Ainsi apregraves la libeacuteralisashytion du secteur de leacutenergie qui a consisteacute simplement agrave contraindre les Eacutetats membres agrave ouvrir leurs eacuteconomies nationales eacutenergeacutetiques agrave la concurrence leS nouveaux paquets de directives et de regraveglements de lUnion Europeacuteenne sont en train de construire un marcheacute europeacuteen de leacutenergie ce qui est dune autre ambishytion 42

43 - On observe le mecircme pheacutenomegravene en matiegravere ferroviaire mais comme le mouvement est plus reacutecent il est naturellement dans le mecircme temps plus rapide En effet les textes europeacuteens tout agrave la fois expriment lambition de libeacuteraliser le transport de fret et le transport de voyageur et de construi re une Europe ferroviaire ce qui suppose une harmonisation technique forte et nouvelle entre les pays

44 - Le raisonnement qui justifie une telle ambition est le suivant Les marcheacutes ordinaires des biens et services ont des sous-jacents neacutecessaires Leacutenergie le transport et la banque en sont Degraves lors il est inconcevable de preacutetendre que seacutetablisse un veacuteritable espace europeacuteen marchand sans que se construisent en parrallegravele des marcheacutes inteacuterieurs eacutenergeacutetiques des transports et bancaires Or si lon pouvait estimer que eacuteventuellement aideacute temporairement par des reacutegulateurs le droit europeacuteen de la concurrence pouvait suffire aux marcheacutes des biens et services les marcheacutes sous-jacents en question parce quils sont structurels ne peuvent advenir que sils sont construits

45 - On revient alors agrave ce qui fut reacutevoqueacute par le droit de la concurrence agrave savoir lelaquo meacutecano cher agrave la France leacuteconomie industrielle lhypothegravese de reacutegulateur europeacuteen en ces matiegraveres une perspective plus globale (donc plus politique) qui englobe la reacutegulation environnementale aussi bien en matiegravere eacutenergeacutetique quen matiegravere de transport Lideacutee dun neacutecessaire Gouvernement eacuteconomique europeacuteen simpose Il est en train dadvenir par le biais des finances publ iques comme la expri meacute le Gouverneur de la Banque centrale europeacuteenne devant le Parlement Europeacuteen 43

46 - Mais il peut aussi sagir non plus de construire des marcheacutes lagrave ougrave il ny avait pas dautres organisations mais de contrarier le marcheacute parce que le Politique estime que sa loi nest pas adeacutequate aux besoins du corps social Cest notamment le cas si le fonctionshynement du marcheacute est trop dur pour une partie des agents du marcheacute quils soient demandeurs ou offreurs Cest notamment agrave ce titre que lideacutee dune reacutegulation du secteur agricole est eacutevoqueacutee notamment par le Preacutesident de lAutoriteacute des marcheacutes financiers lui-mecircme 44

47 - La reacutegulation du secteur agricole se justifierait techniqueshyment en ce quon peut y voir des deacutefaillances structurelles de marcheacute puisque manque la capaciteacute agrave fabriquer des produits rapishydement et que le marcheacute deacutepend des aleacuteas climatiques 45 Mais soit il sagit avant tout de volonteacutes politiques soit il sagit dune volonteacute du corps social de proteacuteger les offreurs la France voulant notamshyment proteacuteger les agriculteurs en eux-mecircmes mais aussi pour leur

41 M Audit H Muir-Watt E Pataut (dir) Conflits de lois et regulation eacuteconoshymique LCDJ 2008 coll laquo Droit et Eacuteconomie raquo

42 V par ex B du Marais Ladoption sous haute tension du troisiegraveme laquo Paquet Energieraquo Ca Pal 2-3 avr 2010 pp 1-4

43 wwwmafrfr oleg billet du 3 octobre 2010 Du controcircle budgeacutetaire au gouvershynement eacuteconomique europeacuteen

44 Discours de J-P Jouyet du 22 septembre 201 0 lors de la preacutesentation des reacutesulshytats des travaux du groupe de reacuteflexion Demain lagriculture sur lagriculshyture europeacuteenne

45 M-A Frison-Roche Propos conclusifs du colloque laquo Quelles reacutegulations pour les marcheacutes agricoles raquo Concurrence et Consommation 2006 ndeg 150

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fonction essentielle et spontaneacutee en matiegravere denvironnement et dameacutenagement du territoire Il sagit plus encore de proteacuteger les demandeurs insolvables cest-agrave-dire les millions de personnes menaceacutees de mort par la faim mais cela suppose alors une reacutegushylation non seulement de lagriculture mais une reacutegulation de leau enjeu majeur des anneacutees qui viennent reacutegulation qui ne peut ecirctre que supra-nationale

48 Dune faccedilon plus nette encore la politique a pu arrecircter le fonctionnement du marcheacute lorsque son fonctionnement lui a paru non pas inexact (ce qui serait une deacutefaillance de marcheacute) mais injuste En effet la loi du marcheacute est agrave la fois accueillante puisque chacun peut entrer sur un marcheacute offreur comme demandeur sans quon puisse lui opposer des barriegraveres 46 et excluante pour certains demandeurs puisquil faut avoir largent pour acheter les biens et services offerts

49 - Or le Politique peut saisir en repreacutesentation du corps social que chacun peut avoir accegraves agrave un bien marchand alors mecircme quil ne peut en payer le prix On deacutebouche ici sur la probleacutematique des laquo biens communsraquo 47 non pas par nature (comme lest linformashytion) mais par volonteacute politique comme peuvent lecirctre la culture 48 la santeacute 49 leacuteducation 50

50 - Comme il sagit dune expression politique et non plus techshynique les biens communs ne sont pas constants comme le sont les monopoles eacuteconomiquement naturels 51 Ils varient selon la volonteacute politique du corps social du moment Cela est dautant plus leacutegitime que cet eacutecart de la loi du marcheacute doit ecirctre composeacute par les finances publiques lagrave ougrave le consommateur ne paie pas le contrishybuable paie Mais tous les statuts sont modifieacutes le consommateur est appreacutehendeacute comme citoyen sur un marcheacute et son insolvabiliteacute cesse de lui ecirctre opposable 52

51 Il nest pas toujours facile de distinguer lorsque lon quitte lhypothegravese simple de la reacutegulation eacuteconomique pour entrer dans celle de la reacutegulation de type politique Ainsi le prix de leacutelectrishyciteacute que le leacutegislateur voulut libre pour tous cest-agrave-dire un prix de marcheacute avec ses risques de variation de rupture de contrat en cas dimpayeacute de coupure dapprovisionnement conseacutequente a eacuteteacute plus tard jugeacute trop violent car leacutelectriciteacute en ce quelle permet agrave chacun de seacuteclairer et de faire marcher des instruments aujourdhui indispensables agrave la vie domestique eacuteleacutementaire ne peut supporter une telle rupture dal i mentation mecircme si lobi igashytion synallagmatique de payer nest plus satisfaite Le leacutegislateur est donc revenu agrave la possibiliteacute dun prix fixeacute par la reacuteglementation laissant aux clients plus reacutesistants de fait les professionnels les opportuniteacutes des prix de marcheacute 53

52 - Chaque pays va donc choisir diffeacuteremment ce quil estime bien commun ou non pour la population Certains preacutefegravereront sabstenir sur biens des sujets celui de la culture ou de la santeacute puisquil sagit des finances publiques faisant peser les coucircts lieacutes agrave cet eacutequilibre du principe concurrentiel et dun autre principe sur le contribuable Si le politique deacutecide neacuteanmoins cette mise en eacutequilibre cest parce que la volonteacute politique est souveraine le

46 V supra nO 24 47 Voir sur cette notion en franccedilais M L Bouguerra Les batdiles de leau pour

un bien commun de lhumaniteacute Editions de lAtelier Paris 2003 - Ph Agrain Cause commune linformation entre bien commun et proprieacuteteacute coll bull Transmiddot versalesraquo Fayard 2005 Pour les travaux anglophones voir notamment R Nelson The Market Economy and the Scientific Commons Research Policy vol 33 Issue 32004 pp 455middot457

48 MA Frison-Roche A Abela Droit et eacuteeonomie de la proprieacuteteacute intellectuelle coll laquo Droit et Economieraquo LGDJ 2005

49 MmiddotA FrisonmiddotRoche (dir) Concurrence santeacutepublique innovation et meacutedicamiddot ment Collection Droit et Economieraquo LGD 2010

50 Y Dutercq Les reacutegulations des politiques deacuteducation Presses Universitaires de Rennes 2005

51 V supra nO 27 52 MmiddotA FrisonmiddotRoche La reacutegulation victoire du citoyen-client in Services publics

et marcheacute egraveredes reacutegulateurs RevueSocieacutetdl nO 30 4 tr 2000 pp 49middot54 53 V supra nO 29

politique ayant la leacutegitimiteacute de refleacuteter le corps politique qui la eacutelu pour porter des choix futurs pour le groupe social

53 - Les pouvoirs politiques leacutegitimes vont ainsi confeacuterer de veacuterishytables droits subjectifs laquo agrave raquo 54 Il existerait ainsi un droit agrave la santeacute 55 un droit agrave la culture agrave leacuteducation aux transports etc Ce pheacutenomegravene correspondant au mouvement geacuteneacuteral de subjectivishysation du systegraveme juridique 56 engendre la recherche dun deacutebishyteur agrave ces droits dont chacun devient titulaire Lagent passe du statut de consommateur agrave celui de citoyen agrave celui de creacuteancier Le deacutebiteur est difficile agrave trouver Ce sera le plus souvent lEacutetat

54 Suivant la nature historique eacuteconomique ou politique de lhypothegravese les pouvoirs qui deacutecident ne sont pas les mecircmes et les niveaux (national europeacuteen ou mondial) diffegraverent aussi largement Ainsi plus la deacutecision est technique plus la Reacutegulation est mondiale plus la deacutecision est politique plus elle est nationale Par exemple en finance si la Reacutegulation financiegravere ne relegraveve que de lhypothegravese de type eacuteconomique alors elle peut ecirctre directement globale Inversement elle est par nature nationale lorsquelle relegraveve de lhypothegravese politique car apparaicirct alors une volonteacute politique de proteacuteger le petit investisseur et elle neacutecessite alors un accord des sujets souverains internationaux publics a travers les traiteacutes internationaux Il ne sagit donc pas des mecircmes branches du droit concerneacutees 57

55 - Si lon devait donc au terme de la premiegravere partie de cette eacutetude fixer lambition de la Reacutegulation eacuteconomique on pourrait affirmer quelle a donc toujours pour ambition de mettre effectiveshyment en eacutequilibre le principe de concurrence avec un principe a-concurrentiel voire anticoncurrentiel Parce que les deux prinshycipes sont contraires cet eacutequilibre est dune part toujours instable et dautre part doit toujours ecirctre gardeacute (agrave linverse le marcheacute simplement concurrentiel fonctionne seul et ses accrocs sont rapishydement corrigeacutes par le droit de la concurrence) En Reacutegulation leacutequilibre deacutecrit et rechercheacute neacutecessitera donc decirctre en permashynence eacutetabli et maintenu par le reacutegulateur qui devient ainsi la cleacute de lefficaciteacute de la Reacutegulation eacuteconomique

2 Efficaciteacute de la reacutegulation eacuteconomique 56 - La reacutegulation eacuteconomique ne peut fonctionner que si lEacutetat

met en place des institutions qui agissent en permanence agrave leacutegard du marcheacute et des comportements des opeacuterateurs sur le marcheacute (Autoriteacute de reacutegulation) voire agrave leacutegard des opeacuterateurs appreacutehenshydeacutes sur le marcheacute (Autoriteacute prudentielle) (Al Ces Autoriteacutes de reacutegushylation disposent aujourdhui dune palette de pouvoirs dont aucun autre organe de lEacutetat ne beacuteneacuteficie ce que le caractegravere teacuteleacuteologique de la Reacutegulation justifie mais ce qui heurte les droits fondamentaux de proceacutedure que le systegraveme juridique confegravere aux agents eacuteconoshymiques (B) Le droit a donc deacuteveloppeacute les garanties fondamentales des agents eacuteconomiques enrayant leacutegitimement lefficaciteacute du systegraveme (C)

54 Surla notion mecircme V D Cohen Le droit agrave raquo in Avenir du droit Meacutelanges Franccedilois Terreacute Dalloz PUF 1ICI 1999 pp 393-400

55 M-A FrisonmiddotRoche Politique publique de la maicirctrise de santeacute protection de la santeacute publique droit geacuteneacuteral de la concurrence et reacutegulation sectorielle in M -A FrisonmiddotRoche (dir) Concurrence santeacute publique innovation et meacutedishycament preacutee p 1-14

56 J Carbonnier Droit et passion du droit sous la Viegraveme Reacutepublique col bull Forumraquo Flammarion 1995

57 H Calvet Les incidences du droit europeacuteen sura reacutegulation nationale in Regravegles et pouvoirs dans les systegravemes de reacutegulation preacutec pp 34-42 - Conseil dAnalyse eacuteconomique Gouvernance mondiale ~ot rapport de synthegravese par Pierre Jacquet Jean Pisani-Ferry et Laurence Tubana Doc fr 2002 - jmiddotY Cherot Les techniques juridiques de coheacuterence e~tre reacutegulations nationales et communautaires Larticulation des autoflteacutesnationales et de la commission dans la mise en œuvre des politiques commUnes ln Reacutegies et pouvoirs dans les systegravemes de reacutegulation preacutee pp 144~153 --P Jouyet Articulation ou deacutesarmiddot ticulation des reacutegulations nati0rales et mtemarooales in Les risques de reacutegushylation coll laquo Droit et eacuteconomie de la reacutegulation raquo t 3 Presses de SciencesmiddotPo 1DaIoz pp 115middot 32

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A - les institutions neacutecessaires agrave la reacutegulation eacuteconomique

57 - Apparaicirct tout dabord la neacutecessiteacute deacutetablir une institution qui interviendra ex ante agrave savoir le Reacutegulateur

58 - Il faut garder agrave lesprit la distinction fondamentale entre lAutoriteacute de Reacutegulation et lAutoriteacute de la concurrence En effet lautoriteacute de concurrence nest pas un Reacutegulateur mais une instishytution intervenant ex post qui ne surveille pas en permanence les agents eacuteconomiques na aucun rocircle prudentiel ne construit pas les marcheacutes Lautoriteacute de concurrence nintervient que ponctuelshylement lorsque le marcheacute est abicircmeacute par un comportement anticonshycurrentiel 58

59 - Certes la discussion doit ecirctre plus fine et serreacutee car les Autoshyriteacutes de concurrence ont souvent dautres offices que la sanction ex post des comportements anticoncurrentiels et la technique des engagements comme le controcircle des concentrations qui leur est de plus en plus souvent directement confieacutee 59 sont des meacutecanismes qui ont un effet structurant sur la construction des marcheacutes et sapprochent donc de la reacutegulation de la mecircme faccedilon que la theacuteoshyrie des faciliteacutes essentielles neacutee au sein du droit de la concurshyrence 60 est un proceacutedeacute de reacutegulation Plus encore linvention de leacutetonnante notion de laquo reacutegulation concurrentielleraquo 61 selon laquelle tous les marcheacutes pourraient ecirctre reacuteguleacutes par une Autoriteacute de concurrence attaque de front lexistence mecircme de la notion autonome de Reacutegulation Dans la preacutesente eacutetude deacutejagrave trop longue il ne sagit pas deacutetudier en soi les rapports entre la Concurrence et la Reacutegulation 62

60 - Mecircme lorsque la reacutegulation est temporaire 63 un reacutegulateur doit ecirctre institueacute Il prendra le plus souvent la forme dune autoriteacute administrative indeacutependante 64 Pour construire et surveiller en permanence le marcheacute les opeacuterateurs (de lexteacuterieur et de linteacuteshyrieur) les comportements envers les autres les investissements sur le marcheacute etc le Reacutegulateur a besoin de necirctre pas cantonneacute dans lex ante 65 mais dagir agrave la fois avant laction des opeacuterateurs et apregraves celle-d Mieux encore le Reacutegulateur agit en continuum comme le Politique quil finit par concurrencer mieux que ne peut le faire le pouvoir juridictionnel qui interviendra ponctuellement

61 - Cette maicirctrise par la Reacutegulation de lensemble de la chaicircne de lEx Ante agrave lEx Post en fait dans son secteur une sorte de petit Roi qui pour ce faire va disposer de tregraves nombreux pouvoirs cumul que lefficaciteacute comble mais que la garantie constitutionshynelle des droits fondamentaux de proceacutedures des agents eacuteconoshymiques peut indisposer

581L Dewost Les autoriteacutes indeacutependantes de reacutegulation le droit de la concur rence et le controcircle du juge in Regravegles et pouvoirs dans les systegravemes de reacutegulashytion preacutec pp 42-44

59 L nO 2008-776 4 aoucirct 2008 de modernisation de leacuteconomie art 96 - V E Claudel Reacuteforme du droit franccedilais de la concurrence le grand jeu RTD com 2009 p 92008 p 698

60 V supra nO 5 61 Th Dahan La reacutegulation concurrentielle Concurrences nQ 3 nO 4 2009 62 V pour plus de deacutetail M-A Frison-Roche Regulation versus Competition The

lournal ofRegulation 2010 agrave paraIcirctre V aussi Les 00 mots de la reacutegulation entreacutees Autoriteacute de la Concurrence (nO 5) et Reacutegulation (nO 89)

63 V supra nO 4 et s 64 Parmi une tregraves abondante litteacuterature agrave leur propos car les juristes accordent

beaucoup dattention agrave la forme institutionnelle des organisations V les premiers travaux de grande qualiteacute tel que ceux de1 Chevallier Reacuteflexions sur linslitution des autoriteacutes administratives ICP G 9863254 et de G Timsit Les deux corps du droit Essai sura notion de reacutegulation RFPA 996 ndeg 78 pp 375-394 Dunefaccedilon plus reacutecente V C Marcou F Moderne (dir) Droit de la reacutegulation service public et inteacutegration reacutegionale LHarmattan 2005 preacutec ou M-A Frison-Roche Eacutetude pour lOffice Parlementaire deacutevaluation leacutegislative Eacutetude pour un bilan des Autoriteacutes administratives indeacutependantes en France parution en annexe du rapport du Seacutenateur Gecircard 5 juin 2006

65 Cest pourquoi la reacutegulation ne peut pas se deacutefinir par reacuteduction agrave la reacuteglemenshytation V supra ndeg 2 el s

B - la palette des pouvoirs requis pour satisfaire lambition de la reacutegulation eacuteconomique

62 - Le droit de la reacutegulation eacuteconomique est tregraves puissant parce que de nature teacuteleacuteologique 66 guideacute par sa finaliteacute Ainsi la normashytiviteacute de la regravegle est dans le but et non dans la regravegle elle-mecircme qui nen est que linstrument Par exemple lappellation mecircme des lois laquo pour la confiance dans leacuteconomieraquo 67 ou laquo de modernisation de leacuteconomieraquo 68 soulignent bien que la normativiteacute est dans la finaliteacute le reste relevant de loutil Dans cette conception fonctionshynaliste parce que la normativiteacute est dans le but les Autoriteacutes 5autoshyrisent agrave interpreacuteter largement et non strictement tous les instrushyments alors mecircme quils sont de nature reacutepressive 69 Cela ne peut quengendrer des heurts avec le droit peacutenal qui portant sur les mecircmes faits demeure tenu par la regravegle constitutionnelle de lintershypreacutetation restrictive 70

63 Il en va ainsi eacutegalement pour les pouvoirs ex ante comme celui de fixer les calendriers pour les actions des opeacuterateurs 71

Dune faccedilon plus geacuteneacuterale le reacutegulateur peut disposer du pouvoir de reacuteglementation ainsi pour prendre lexemple de la Reacutegulation financiegravere le Regraveglement geacuteneacuteral de lAutoriteacute des marcheacutes finanshyciers (AMF) nest autre que lalpha et lomeacutega de la reacuteglementation financiegravere Il en va de mecircme du pouvoir de deacutecision individuelle ou mecircme des regravegles formelles ou informelles eacutedicteacutes le Reacutegulateur souvent eacutepris de soft Law Le pouvoir primordial dautorisation ou encore le pouvoir dagreacutement des opeacuterateurs ou des objets qui circulent sur le marcheacute pouvoir de certification dans lequel des professeurs de finances voient lavenir de la Reacutegulation financiegravere Cela illustre une nouvelle fois que la deacutepeacutenalisation et son remplashycement par un systegraveme administratif est un accroissement de la reacutepression

64 - Enfin mecircme le pouvoir de regraveglement des diffeacuterents doit ecirctre interpreacuteteacute largement puisque cette laquo civilisationraquo du droit de la reacutegulation nest en rien un adoucissement de la Reacutegulation Bien au contraire il sagit daccroicirctre leffectiviteacute du droit de la Reacutegulashytion les victimes qui agissent plus souvent dune faccedilon cumuleacutee avec le Ministegravere public ou le Reacutegulateur et devenant ainsi des agents de la leacutegaliteacute des agents de la Reacutegulation Cest pour cette raison que la France devra en venir bientocirct aux c1ass actions afin dactiver le systegraveme Par conseacutequent le pouvoir de regraveglement de diffeacuterent et ce mouvement de civilisation nest pas un assouplisseshyment du systegraveme mais un durcissement vers un gain deffectiviteacute de cel ui-ci 72

c - les garanties entourant lusage des pouvoirs cumuleacutes du reacutegulateur

65 - Face agrave cette obsession defficaciteacute de la Reacutegulation doivent se dresser des garanties car les agents eacuteconomiques doivent demeurer dans un Eacutetat de droit 73 Mais la premiegravere faccedilon de lutter contre le risque dune deacuterive totalitaire dune efficaciteacute obsessionshynelle cest justement le principe mecircme de lefficaciteacute lorsque se retournant il opegravere comme mode de controcircle

66 - En effet pour sassurer de lefficaciteacute de la puissance du Reacutegulateur il convient deacutevaluer son action sans quoi le pouvoir

66 M-A Frison-Roche Le droit de la reacutegulation D2000 chron p 60-616 Deacutefinition du droit de la reacutegulation eacuteconomique D 2004 chron pp 126-29

67 L nO 2004-57521 juin 2004 pour la confiance dans leacuteconomie numeacuterique 68 L nO 2008-7764 aoucirct 2008 de modernisation de leacuteconomie 69 P -A Jeanneney Le reacutegulateur producteur de droit in Regravegles etpouvoirs dans

les systegravemes de reacutegulation preacutee pp 44-5 70 V no JC Magendie et M -A Frison-Roche nO speacutec Bulloly Politique de

sanctions et reacutegulation des marcheacutes financiers Bullloly Bourse 1 deacutec 2009 71 CA Paris ch sect H 28 avr 998 nO 9717847 72 C Campres Les outils des reacutegulations eacuteconomiques ex ante et ex post in Les

reacutegulations eacuteconomiques leacutegitimeacute et efficaciteacute coll bull Droit et eacuteconomie de la reacutegulation vol Presses de Sciences-Pol Dalloz 2004 pp19-129

73 N Charbits Les objectifs du reacutegulateur Entre recherche defficaciteacute et rappel de leacutegaliteacute in Droit et eacuteconomie de la reacutegulation preacutec pp 54-73 65

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devient illeacutegitime voire engendre sa responsabi liteacute du fait de son inefficaciteacute_ Cest pourquoi doit ecirctre mis en place ce qui est deacutejagrave systeacutematiquement fait dans les pays scandinaves et dont on peut percevoir un embryon dans les travaux deacutevaluation defficaciteacute des systegravemes de reacutegulation meneacutes pays par pays par lOCDE et concershynant les Autoriteacutes de reacutegulation suggeacutereacutes agrave la Cour des comptes avec la Cour des comptes 74

67 - Dans la mecircme ideacutee dun controcircle defficaciteacute de laction des reacutegulateurs et dun possible rappel agrave lordre sil savegravere quils ne remplissent mal leur office on peut se reacutefeacuterer au principe de check and balance en provenance des Eacutetats-Unis meacutecanisme politique mais qui consiste en ce que chacun sobserve et se controcircle qui soppose agrave la conception trop extreacutemiste de lindeacutependance du reacutegulateur_ Agrave limage de la pratique ameacutericaine le Reacutegulateur doit ecirctre controcircleacute par la Maison Blanche ainsi que par le Congregraves qui le rappelle souvent agrave lordre il demeure de cette faccedilon puissant mais sous controcircle 75_

68 C est en revanche dune faccedilon exogegravene que le Reacutegulateur va ecirctre controcircleacute au regard du principe de leacutegaliteacute 76 et des garanties fondamentales de proceacutedure Il fut agrave de nombreuses reprises sancshytionneacute agrave ce titre ne serait-ce parce que le juge du recours a le reacuteflexe naturel et leacutegitime de controcircler le reacutegulateur sur le terrain qui lui est naturel la proceacutedure_ Le juge dispose pour cela non seulement des textes speacuteciaux mais encore des principes fondashymentaux notamment les droits de la deacutefense et le principe du contradictoire non seulement le droit national mais le droit euroshypeacuteen comme le montra dune faccedilon retentissante larrecirct Oury en 1996 77

bull

69 - Il en va de mecircme pour le principe de motivation qui gagneshyrait neacuteanmoins en France agrave ecirctre encore ameacutelioreacute Motiver cest dans un droit teacuteleacuteologique comme la Reacutegulation expliquer pourshyquoi les textes sont appliqueacutes mais aussi se faire comprendre 78 ce que le professeur deacuteconomie Jean-Paul Betbeacuteze soulignait lors du colloque qui servit de base agrave la preacutesente eacutedition des travaux lorsquil disait que le Reacutegulateur doit se faire comprendre cest-agraveshy

74 Sur ce point preacutecis rapport -J Laffont et M -A Frison-Roche Leacutevaluation de laction des Autoriteacutes de reacutegulation 1999 Dune faccedilon plus geacuteneacuterale V -J Laffont et Tirole Using Cost Observation to Regulate Firms Journal ofPolishylical Economy 94 1986 pp 614-641 Auclioning Incentive Contracts JourshynalofPolitical Economy 95 1987 pp 921-937 The Dynamics oflncentive Contracts Econometrica 56 1988 pp 1153-1175 The Polities ofGovernshyment Decision Making A Theory ofRegulatory Capture Quartery Journal of Economics 106 1991 pp 1089-1127 A Theory oflncentives in Procurement and Regulation MIT Press 1993 Pollution Permits and Compliance Strateshygies Journal ofPublic Economics 62 1996pp 85-125 Competition in Teleshycommunicadons MIT Press 2000

75 M-A Frison-Roche Responsabiliteacute indeacutependance et reddition des comptes dans les systegravemes de reacutegulation eacuteconomique in Les responsabiliteacutes dans les reacutegulalions eacuteconomiques coll bull Droit et Economie de la Reacutegulation t 5 Presses de Sciences-Po Dalloz 2007 pp 55-70

76 N Charbits Les objectifs du reacutegulateur Entre recherche defficaciteacute et rappel de leacutegaliteacute preacutee

77 Sur larrecirct Oury V RD bancaire et fin 999 comm 33 obs M-A FrisonshyRoche Sur larrecirct Didier V D 2000 62 note M Boizard

78 - Daigre P-H Conac D Labetoulle et 1 Riffault Le controcircle deacutemocratique des autoriteacutes administratives indeacutependantes agrave caractegravere eacuteconomique Paris Eacuteconomica 1 le eacuted 2002 64 p

dire non pas uniquement dans la maniegravere dappliquer les textes mais pourquoi ceux-ci le furent La motivation cestllonc expliquer la deacutecision au regard de la finaliteacute 79

70 - Enfin parmi les garanties entourant lusage de ces pouvoirs cumuleacutes par le Reacutegulateur se trouvent des principes nouveaux et agrave leacutemergence desquels la Reacutegulation contribue Dabord lintelshyligibiliteacute poseacutee par le Conseil constitutionnel depuis 1995 il faut pouvoir comprendre comprendre ces systegravemes les deacutefis poseacutes par lasymeacutetrie dinformation les risques 80 etc Il sagit donc de relayer le principe dinformation le droit nen eacutetant que plus fort lorsque lopeacuterateur comprend ta deacutecision qui lui est adresseacutee

71 - Un autre principe reacutecent et pousseacute par la Reacutegulation eacuteconoshymique est celui de la seacutecuriteacute juridique 81 Leacuteconomiste demande en effet en prioriteacute la seacutecuriteacute Les eacuteconomistes ne pouvant pas lautoproduire seul le Reacutegulateur qui exerce une intervention normative exogegravene peut ainsi infiltrer le systegraveme de seacutecuriteacute Le professeur deacuteconomie Etienne Wasmer 82 a pu teacutemoigner que ce que demande leacuteconomiste au droit est de fournir de la seacutecuriteacute au systegraveme eacuteconomique Le Reacutegulateur doit cristalliser cela

72 - Enfin la Reacutegulation eacuteconomique soutient que le droit ne doit pas se contredire en particulier dans les systegravemes financiers puisque pour lagent eacuteconomique si le droit se contredit alors la coheacuterence du systegraveme de Reacutegulation juridique se perd Leacuteconoshymiste ne recherche pas neacutecessairement des normes faibles qui ne le contraignent pas ni un droit agrave sa disposition mais simplement que les normes eacuteconomiques ne se contredisent pas et se comprennent Ainsi le droit de la Reacutegulation qui est tout au service du systegraveme eacuteconomique et de lagent eacuteconomique a pour buts cette coheacuterence cette intelligibiliteacute et cette stabiliteacute des normes ces buts sont des normes fondamentales et fortes qui sont les normes dun nouveau systegraveme juridique parfaitement adapteacute-et attacheacute aux systegravemes eacuteconomiques

73 La Reacutegulation eacuteconomique est de ce fait le bastion avanceacute du droit moderne

Mots-Cleacutes Reacutegulation eacuteconomique - Eacutequilibre entre diffeacuterents principes

Autoriteacute administrative indeacutependante - Reacutegulation eacuteconomique shyControcircle des pouvoirs de lMI

79 Association Henri Capitant Collection de travaux de lassociation journeacutees nationales Tome III anneacutee 1998 -fourneacutee de Limoges laquo La motivation LGDI2000 150 p

80 M Hirsch Le risque sanitaire objet de la reacutegulation in Droit et eacuteconomie de la reacutegulation t 3 Les risques de reacutegulation Presses Sciences PoDalloz pp 43-50

81 Sur le principe du seacutecuriteacute juridique V notamment T Piazzon La seacutecuriteacute jurishydique preacutef L Leveneur laquo coll de Thegravesesraquo DefreacutenOiS Lextenso 2009 - L Boy 1 -B Racine et F 5iiriainen Seacutecuriteacute juridique et droit eacuteconomique Larcier 2008 - CE 24 mars 2006 24 mars 2006 nQ 288460 et s Steacute KPMG et a Conel Y Aguila RFDA 2006 p 463CP G 2006 Il 10113 Belorgeyet P Cassia Lamiddot seacutecuriteacute juridique un nouveau principe geacuteneacuteral du droit agrave multiples facettes RDC 2006 p 1038-1050 - C Perez La conseacutecration du principe de seacutecuriteacute juridique et la protection du contrat par le droit transitoire

82 E Wasmer La science eacuteconomique peut-elle interfeacuterer dans lusage que la Cour Suprecircme fait de ses pouvoirs 1 in Le rocircle des Cours suprecircmes en matiegravere eacuteconoshymique Colloque organiseacute par The lournal of Regulation 30 janv 2010 agrave paraicirctre

66

Page 4: Ambition et efficacité de la régulation économiquemafr.fr/IMG/pdf/133-_ambition_et_efficacite_de_la_regulation... · tissements sur leurs obligations de respecter le droit de la

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et de lentreacutee en compeacutetition Ainsi lorsquun opeacuterateur installeacute pratique des prix suffisamment eacuteleveacutes pour se procurer des rentes un opeacuterateur externe attireacute par celles-ci pourra entrer sur ce

1shy marcheacute cest-agrave-dire proposer aux consommateurs un prix moins eacuteleveacute pour sapproprier cette rente sans que cela nengendre de coucircts suppleacutementaires Le droit de la concurrence veille agrave ce que le marcheacute demeure contestable

25 - Les marcheacutes ordinaires des biens et services sont donc autoshyreacuteguleacutes Ils ne dysfonctionnent que si un ou deux opeacuterateurs ont un comportement anticoncurrentiel LAutoriteacute de concurrence qu i 1 convient de distinguer nettement dune autoriteacute de reacutegulation puisquelle ne construit pas la concurrence intervient alors ex post et la disparition du comportement permet au marcheacute de retrouver son fonctionnement non certes spontaneacute mais autoreacuteguleacute 28

26 - Mais il peut arriver que le marcheacute ne parvienne pas structushyrellement agrave eacutetablir un tel eacutequilibre if ne sagit plus dun accident dun endommagement du systegraveme causeacute par des comportements mais dune deacutefaillance proprement dite du marcheacute (market (aiure) Il faut alors recourir agrave lex ante de la reacutegulation et mettre le secteur en perpeacutetuelle surveillance voire les opeacuterateurs en deacutefinitive tutelle Cest certainement le cas en matiegravere bancaire mais dautres hypothegraveses de deacutefaillances structurelles de marchl existent

27 Il sagit tout dabord du cas des monopoles eacuteconomiquement naturels que sont les reacuteseaux Ces monopoles nont pas besoin decirctre eacutetablis par la loi en ce que leur existence reacutesulte dun effet de nature Cela renvoie en effet agrave lhypothegravese dans laquelle degraves linstant quun agent eacuteconomique a construit un eacuteleacutement par exemple un reacuteseau de transport aucun autre agent eacuteconomique ne viendra le dupliquer car ce second reacuteseau serait structurellement deacuteficitaire Donc le premier reacuteseau est naturellement monopolisshytique

28 LEacutetat franccedilais en a tireacute pour conseacutequence quil eacutetait plus adeacutequat que ces monopoles eacuteconom iques deviennent des monoshypoles leacutegaux tenus par des entreprises publiques elles-mecircmes sous lemprise de tutelles ministeacuterielles Les Eacutetats-Unis ont preacutefeacutereacute la solution libeacuterale de la reacutegulation Puisquaujourdhui lEurope a deacutetruit les monopoles de droit demeure la neacutecessaire reacutegulation des monopoles eacuteconomiquement naturels

29 Cest ainsi que tous les reacuteseaux de transports de teacuteleacutecommushynication et les reacuteseaux deacutenergie sont reacuteguleacutes Ce qui ignifie quest organiseacute laccegraves des opeacuterateurs agrave ces faeacuteiliteacutes poucirc(paSfr du marcheacute amont au marcheacute aval La reacutegulation peutecirctreacuteplusex ante si laccegraves est tarifieacute ou ex post sil est contractuel leacute reacutegulateur eacutetant alors doteacute dun pouvoir de regraveglement des diffeacuterents 29 De la mecircme faccedilon les prix sont le pl us souvent fixeacutes comme en matiegravere de gaz ou en double systegraveme entre un prix libre et une tarification le consommateur ayant le choix de son systegraveme comme en rpatiegravere deacutelectriciteacute Le Conseil constitutionnel a reconnu la liberteacute pour le leacutegislateur qui avait eacutetabli un tarif libre de permettre agrave ceux qui lavaient choisi de revenir agrave la protection dun tarif reacuteglementeacute bien quil sagisse de donner corps agrave la deacutecision europeacuteenne de libeacuteralisation 30

30 - Ces monopoles naturels sont des infrastructures techniqueshyment sophistiqueacutees mecircme en matiegravere ferroviaire dont le fonctionshynement preacutesente des risques comme en matiegravere financiegravere et le reacutegulateur va avoir un droit de regard sur les investissements agrave la fois au regard de la concurrence et au regard des risques les deux eacutetant agrave mettre en balance Le plus souvent les textes preacutevoient ce controcircle des investissements par le gestionnaire de reacuteseaux surtout sil est controcircleacute par un opeacuterateur en concurrence et la reacutepercusshy

28 MA Frison-Roche et M-S Payet Droit de la concurrence Preacutecis Dalloz Dalloz 2006

29 V par ex L Richer Le regraveglement des diffeacuterends par la commission de reacutegulashytion de leacutenergie in Mouvement du droit public Meacutelanges Franck Moderne Dalloz 2004 pp 392middot406

30 Cons const deacutec 30 nov 2006 nmiddot 2006-543-DC relative agrave la loi sur le secteur 62 de leacutenergie

sion qui peut en ecirctre faite dans les prix daccegraves Lorsque ce nest pas le cas comme agrave propos de lAutoriteacute de Reacutegulation des Activiteacutes Ferroviaire on peut penser que les directives communautaires voire une sorte de droit naturel des monopoles naturels lui confegraverent une telle fonction

31 - Puisquil sagit dun eacutetat de nature et non pas de leffet dune deacutecision juridique prise agrave un moment donneacute sur une organisation construite par les Eumltats ou les socieacuteteacutes les probleacutematiques de reacutegushylation des monopoles eacuteconomiquement naturels se retrouvent dans tous les pays ce qui nest pas le cas de lhypothegravese de libeacuteralisashytion Degraves lors les pays en voie de deacuteveloppement y sont confronshyteacutes comme les pays deacuteveloppeacutes 31 Or la reacutegulation suppose un droit dune grande techniciteacute et pour commencer un reacutegulateur indeacutependant structure qui a beaucoup de mal agrave se deacutevelopper dans des pays ne disposant deacutejagrave pas de systegravemes juridictionnels indeacutependants 32

32 - Bien que se pose la question premiegravere de sa proprieacuteteacute Intershynet peut apparaicirctre comme un monopole eacuteconomique naturel en ce que nul ne peut le dupliquer dune faccedilon eacuteconomique efficace et rentable en ce quil est le reacuteseau des reacuteseaux La reacutegulation dInternet est donc une ambition en soi Ici il ne sagit pas de deacutetershyminer quelle est lambition de la reacutegulation mais comment on pourrait avoir lambition de reacuteguler Internet

33 - On peut soutenir quInternet na pas agrave ecirctre reacuteguleacute puisquil serait par nature lespace des liberteacutes dont lexpression suffit agrave remplir lespace et agrave le structurer Des auteurs y ontvu une marque dautoreacutegulation 33 Mais Internet a permis leacutemergence dacteurs si puissants tel Google ou E-Bay que lideacutee de sa reacutegulation commence agrave simposer soit sur les acteurs (il sagirait alors dune sorte de supervision de type prudentiel) soit sur les activiteacutes

34 - Cest lenjeu mecircme de lalaquo neutraliteacute du netraquo 34 Cetteambishytion de reacutegulation signifie que tout internaute a le droit dacceacuteder eacuteventuellement sans contrepartie financiegravere agrave tout site agrave tout moment sans quon puisse lui opposer des obstacles techniques notamment pas des cas de congestions soit pour lui refuser laccegraves soit pour rendre prioritaire laccegraves agrave des personnes ayant payeacute pour cela La neutraliteacute du Net est synonyme dun principe daccegraves total 35

35 - Si lon pose le principe de la Neutraliteacute du Net suivant en cela les recommandations du reacutegulateur franccedilais des communicashytions eacutelectroniques 36 qui anticipe sur des groupes de reacuteflexions de lUnion europeacuteenne et se met en phase avec des positions nordshyameacutericaines cela implique que les opeacuterateurs dInternet devront faire des investissements tregraves importants pour supporter un tel afflux de demandes daccegraves sans pouvoir les geacuterer et sans contrepartie financiegravere La reacutegulation se reacuteduit souvent agrave la question de savoir qui paye

36 - Indeacutependamment des monopoles eacuteconomiquement natushyrels la reacutegulation simpose en cas dasymeacutetrie dinformation Elle

31 E Brousseau Regravegle de droit et exeacutecution des contrats Reacuteflexion deacuteconomistes sur le droit compareacute des contrats en collaboration avec M Fares Revue dEconomiePolitique ndeg Speacutecial Deffains Bruno (eacuted) LEconomie du Droit 112 6 nov-dec2002 pp 823-844

32 M -A Frison-Roche ttude dressant un bilan des autoriteacutes administratives indeacuteshypendantes in Autoriteacutes administratives indeacutependantes eacutevaluation dun objet juridique non identifieacute Rapport de lOffice parlementaire deacutevaluation AN nmiddot 3 166 et rapport Seacutenat ndeg 404 2006

33 E Brousseau Regravegle de droit et exeacutecution des contrats Reacuteflexion deacuteconomistes sur le droit compareacute des contrats preacutec

34 Dans une perspective politique Discours du Preacutesident Barack Obama 29 mai 2009 V dans une perspective eacuteconomique L Benzoni Net Neutrality an Econorrucirc~ Perspective The Journal of Regulation 1-19 V dans une perspecshytive JUridique V L Rapp Distribution en reacuteseaux et reacuteseaux de distribution linfrastructure peut-elle rester durablement neutre Revue Lamy de droit de limmateacuteriel 2007 nmiddot 33

35 J H Keppler Marcheacute administration reacutegulation theacuteorie eacuteconomique et reacutegumiddot lation des industries de reacuteseau in tconomie et droit de la reacutegulation des infrasmiddot tructures Perspectives des pays en voie de deacuteveloppement preacutee pp 53-72

3ampA Raiffe The ARCEP publishes 10 recommendations and propositions for Network and Internet Neutrality The Journal of Regulation 201011-26

r REVUE DE DROIT BANCAIRE ET ANANCIER - REVUE BIMESTRIELLE lEXlSNEXIS JURISClASSEUR

a alors pour ambition dextraire de force linformation gracircce agrave la technique-cleacute de la transparence qui rend linformation toujours disponible puisque son titulaire doit la donner agrave voir ce qui brise ce que les eacuteconomistes deacutesignent comme les laquo rentes informationshynelles raquo Cela concerne plus particuliegraverement la reacutegulation des marcheacutes financiers et la reacutegulation des relations entre les agents et leurs mandataires (agency theory)

37 - La Reacutegulation a alors deux ambitions La premiegravere est dextraire linformation la veacuterifier la rendre disponible agrave tous (le marcheacute eacutetant leacutequivalent de lactionnaire minoritaire) la faire circuler Il doit eacutegalement lutter contre les conflits dinteacuterecircts non pas pour des consideacuterations morales mais parce que les agents dans une telle situation masquent les informations que leurs foncshytions leur ont permis dobtenir par les pouvoirs confeacutereacutes pour cela 37 pour les uti liser agrave leur profit plutocirct quau profit de ceux pour la protection desquels ils avaient reccedilu de tels pouvoirs 38

38 - Lambition de reacuteguler les agences de notation apparaicirct alors 39 En effet les agents que lon pensait lutter contre lasymeacuteshytrie dinformation cest-agrave-dire les agences de notation se sont reacuteveacuteshyleacutes pendant la crise eacuteconomique largement en conflits dinteacuterecircts effet deacutemultipl icateur de lasymeacutetrie di nformation On comprend ainsi le discours de Jean-Pierre Jouyet et de Christine Lagarde lors de linauguration de la nouvelle Autoriteacute de Controcircle Prudentiel preacutecisant que le premier office de cette autoriteacute meacutelangeant agrave la fois Reacutegulation et controcircle prudentiel est de proteacuteger le consommateur et linvestisseur en luttant contre lasymeacutetrie dinformation 40

39 - Leacutevolution en Grande-Bretagne est inverse agrave celle de la France puisquon y considegravere que la cause de la crise est le Reacutegushylateur lui-mecircme en ce quil a meacutelangeacute prudentiel et Reacutegulation ce qui constituerait un meacutelange des genres inapproprieacute Bien au contraire dans ces cas preacutecis un certain degreacute de Reacutegulation est alors neacutecessaire afin de mettre en place au sein dun secteur certains eacutequilibres tels que la transparence ou la prudence quil ne saurait creacuteer ou maintenir seul

40 - On mesure ici que malgreacute le caractegravere structurel des hyposhythegraveses eacuteconomiques de deacutefaillances de marcheacutes qui les rend universelles les reacuteponses ne le sont pas pour autant les cultures juridiques et politiques nationales continuant de fixer aux reacutegulashytions des contours et des ambitions diverses Cela est encore plus flagrant lorsque que la reacutegulation exprime directement lambition politique de mettre face au fonctionnement dun marcheacute qui pourshyrait trouver son eacutequilibre un autre principe qui le contrarie

c - lhypothegravese politique et souveraine dune volonteacute de mettre face au principe de concurrence un principe a-concurrentiel ou anticoncurrentiel en eacutequilibre

41 - Il peut tout dabord sagir de lintervention dune volonteacute politique de construire laquo de toutes piegravecesraquo un marcheacute ou un espace Cela est particuliegraverement pertinent en Europe qui sest

37 louvrage de reacutefeacuterence pour comprendre celte notion de bull pouvoirraquo est la thegravese dE Caillard Le pouvoir en droit priveacute Preacuteface de Ceacuterard Cornu Economica 1985 coll Droit Civil

38 D Cerardin JA Mccahery Regulatory Co-Opetition Transcending the Regushylatory Competition Debate in Jordana Jacint Levi-Faur David (eds) The polishytics ofregulation Institutions and regulatory reforms for the age ofgovernance Chetenham Edward Elgar pp 90-1232004

39 M Seve Credit Rating Agencies Post-Crisis regulatory measures adopted by the European Union Regulalion of 16 September 2009 The Journal of Regushylation 2010 IHr8

40 M Culin Speech given by Christian Noyer Covernor of the Banque de France (Central Bank of France) and President ofthe Autoriteacute de Controcircle prudentiel (French Prudential Control Authority) on April 30 2010 on the occasion ofthe signature of an agreement between the Autoriteacute des Marcheacutes Financiers (French Financial Markets Authority) and the Autoriteacute de Controcircle prudentiel to create a joint consumer information serviceraquo The Journal of Regulation 2010111-35

-NOVEMBRE-D~CEMBRE 2010 Etudes

construite sur lambition dun laquo espace inteacuterieur europeacuteen 41

dont le droit de concurrence nest quun outil et dont le Traiteacute CECA qui eacutetait un veacuteritable outil de reacutegulation a eacuteteacute la premiegravere marque

42 Ainsi agrave linverse du processus historique de libeacuteralisation qui consiste agrave deacutecider douvrir des espaces eacuteconomiquement construits certes sur un autre modegravele il sagit ici de construire un espace qui nexistait pas preacuteceacutedemment Ainsi apregraves la libeacuteralisashytion du secteur de leacutenergie qui a consisteacute simplement agrave contraindre les Eacutetats membres agrave ouvrir leurs eacuteconomies nationales eacutenergeacutetiques agrave la concurrence leS nouveaux paquets de directives et de regraveglements de lUnion Europeacuteenne sont en train de construire un marcheacute europeacuteen de leacutenergie ce qui est dune autre ambishytion 42

43 - On observe le mecircme pheacutenomegravene en matiegravere ferroviaire mais comme le mouvement est plus reacutecent il est naturellement dans le mecircme temps plus rapide En effet les textes europeacuteens tout agrave la fois expriment lambition de libeacuteraliser le transport de fret et le transport de voyageur et de construi re une Europe ferroviaire ce qui suppose une harmonisation technique forte et nouvelle entre les pays

44 - Le raisonnement qui justifie une telle ambition est le suivant Les marcheacutes ordinaires des biens et services ont des sous-jacents neacutecessaires Leacutenergie le transport et la banque en sont Degraves lors il est inconcevable de preacutetendre que seacutetablisse un veacuteritable espace europeacuteen marchand sans que se construisent en parrallegravele des marcheacutes inteacuterieurs eacutenergeacutetiques des transports et bancaires Or si lon pouvait estimer que eacuteventuellement aideacute temporairement par des reacutegulateurs le droit europeacuteen de la concurrence pouvait suffire aux marcheacutes des biens et services les marcheacutes sous-jacents en question parce quils sont structurels ne peuvent advenir que sils sont construits

45 - On revient alors agrave ce qui fut reacutevoqueacute par le droit de la concurrence agrave savoir lelaquo meacutecano cher agrave la France leacuteconomie industrielle lhypothegravese de reacutegulateur europeacuteen en ces matiegraveres une perspective plus globale (donc plus politique) qui englobe la reacutegulation environnementale aussi bien en matiegravere eacutenergeacutetique quen matiegravere de transport Lideacutee dun neacutecessaire Gouvernement eacuteconomique europeacuteen simpose Il est en train dadvenir par le biais des finances publ iques comme la expri meacute le Gouverneur de la Banque centrale europeacuteenne devant le Parlement Europeacuteen 43

46 - Mais il peut aussi sagir non plus de construire des marcheacutes lagrave ougrave il ny avait pas dautres organisations mais de contrarier le marcheacute parce que le Politique estime que sa loi nest pas adeacutequate aux besoins du corps social Cest notamment le cas si le fonctionshynement du marcheacute est trop dur pour une partie des agents du marcheacute quils soient demandeurs ou offreurs Cest notamment agrave ce titre que lideacutee dune reacutegulation du secteur agricole est eacutevoqueacutee notamment par le Preacutesident de lAutoriteacute des marcheacutes financiers lui-mecircme 44

47 - La reacutegulation du secteur agricole se justifierait techniqueshyment en ce quon peut y voir des deacutefaillances structurelles de marcheacute puisque manque la capaciteacute agrave fabriquer des produits rapishydement et que le marcheacute deacutepend des aleacuteas climatiques 45 Mais soit il sagit avant tout de volonteacutes politiques soit il sagit dune volonteacute du corps social de proteacuteger les offreurs la France voulant notamshyment proteacuteger les agriculteurs en eux-mecircmes mais aussi pour leur

41 M Audit H Muir-Watt E Pataut (dir) Conflits de lois et regulation eacuteconoshymique LCDJ 2008 coll laquo Droit et Eacuteconomie raquo

42 V par ex B du Marais Ladoption sous haute tension du troisiegraveme laquo Paquet Energieraquo Ca Pal 2-3 avr 2010 pp 1-4

43 wwwmafrfr oleg billet du 3 octobre 2010 Du controcircle budgeacutetaire au gouvershynement eacuteconomique europeacuteen

44 Discours de J-P Jouyet du 22 septembre 201 0 lors de la preacutesentation des reacutesulshytats des travaux du groupe de reacuteflexion Demain lagriculture sur lagriculshyture europeacuteenne

45 M-A Frison-Roche Propos conclusifs du colloque laquo Quelles reacutegulations pour les marcheacutes agricoles raquo Concurrence et Consommation 2006 ndeg 150

L 63

Etudes REVUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIERmiddot REVUE BIMESTRIELLE LEXISNEXlS jURISCLASSEURmiddot NOVEMBREmiddotDEacuteCEMBRE 2010

fonction essentielle et spontaneacutee en matiegravere denvironnement et dameacutenagement du territoire Il sagit plus encore de proteacuteger les demandeurs insolvables cest-agrave-dire les millions de personnes menaceacutees de mort par la faim mais cela suppose alors une reacutegushylation non seulement de lagriculture mais une reacutegulation de leau enjeu majeur des anneacutees qui viennent reacutegulation qui ne peut ecirctre que supra-nationale

48 Dune faccedilon plus nette encore la politique a pu arrecircter le fonctionnement du marcheacute lorsque son fonctionnement lui a paru non pas inexact (ce qui serait une deacutefaillance de marcheacute) mais injuste En effet la loi du marcheacute est agrave la fois accueillante puisque chacun peut entrer sur un marcheacute offreur comme demandeur sans quon puisse lui opposer des barriegraveres 46 et excluante pour certains demandeurs puisquil faut avoir largent pour acheter les biens et services offerts

49 - Or le Politique peut saisir en repreacutesentation du corps social que chacun peut avoir accegraves agrave un bien marchand alors mecircme quil ne peut en payer le prix On deacutebouche ici sur la probleacutematique des laquo biens communsraquo 47 non pas par nature (comme lest linformashytion) mais par volonteacute politique comme peuvent lecirctre la culture 48 la santeacute 49 leacuteducation 50

50 - Comme il sagit dune expression politique et non plus techshynique les biens communs ne sont pas constants comme le sont les monopoles eacuteconomiquement naturels 51 Ils varient selon la volonteacute politique du corps social du moment Cela est dautant plus leacutegitime que cet eacutecart de la loi du marcheacute doit ecirctre composeacute par les finances publiques lagrave ougrave le consommateur ne paie pas le contrishybuable paie Mais tous les statuts sont modifieacutes le consommateur est appreacutehendeacute comme citoyen sur un marcheacute et son insolvabiliteacute cesse de lui ecirctre opposable 52

51 Il nest pas toujours facile de distinguer lorsque lon quitte lhypothegravese simple de la reacutegulation eacuteconomique pour entrer dans celle de la reacutegulation de type politique Ainsi le prix de leacutelectrishyciteacute que le leacutegislateur voulut libre pour tous cest-agrave-dire un prix de marcheacute avec ses risques de variation de rupture de contrat en cas dimpayeacute de coupure dapprovisionnement conseacutequente a eacuteteacute plus tard jugeacute trop violent car leacutelectriciteacute en ce quelle permet agrave chacun de seacuteclairer et de faire marcher des instruments aujourdhui indispensables agrave la vie domestique eacuteleacutementaire ne peut supporter une telle rupture dal i mentation mecircme si lobi igashytion synallagmatique de payer nest plus satisfaite Le leacutegislateur est donc revenu agrave la possibiliteacute dun prix fixeacute par la reacuteglementation laissant aux clients plus reacutesistants de fait les professionnels les opportuniteacutes des prix de marcheacute 53

52 - Chaque pays va donc choisir diffeacuteremment ce quil estime bien commun ou non pour la population Certains preacutefegravereront sabstenir sur biens des sujets celui de la culture ou de la santeacute puisquil sagit des finances publiques faisant peser les coucircts lieacutes agrave cet eacutequilibre du principe concurrentiel et dun autre principe sur le contribuable Si le politique deacutecide neacuteanmoins cette mise en eacutequilibre cest parce que la volonteacute politique est souveraine le

46 V supra nO 24 47 Voir sur cette notion en franccedilais M L Bouguerra Les batdiles de leau pour

un bien commun de lhumaniteacute Editions de lAtelier Paris 2003 - Ph Agrain Cause commune linformation entre bien commun et proprieacuteteacute coll bull Transmiddot versalesraquo Fayard 2005 Pour les travaux anglophones voir notamment R Nelson The Market Economy and the Scientific Commons Research Policy vol 33 Issue 32004 pp 455middot457

48 MA Frison-Roche A Abela Droit et eacuteeonomie de la proprieacuteteacute intellectuelle coll laquo Droit et Economieraquo LGDJ 2005

49 MmiddotA FrisonmiddotRoche (dir) Concurrence santeacutepublique innovation et meacutedicamiddot ment Collection Droit et Economieraquo LGD 2010

50 Y Dutercq Les reacutegulations des politiques deacuteducation Presses Universitaires de Rennes 2005

51 V supra nO 27 52 MmiddotA FrisonmiddotRoche La reacutegulation victoire du citoyen-client in Services publics

et marcheacute egraveredes reacutegulateurs RevueSocieacutetdl nO 30 4 tr 2000 pp 49middot54 53 V supra nO 29

politique ayant la leacutegitimiteacute de refleacuteter le corps politique qui la eacutelu pour porter des choix futurs pour le groupe social

53 - Les pouvoirs politiques leacutegitimes vont ainsi confeacuterer de veacuterishytables droits subjectifs laquo agrave raquo 54 Il existerait ainsi un droit agrave la santeacute 55 un droit agrave la culture agrave leacuteducation aux transports etc Ce pheacutenomegravene correspondant au mouvement geacuteneacuteral de subjectivishysation du systegraveme juridique 56 engendre la recherche dun deacutebishyteur agrave ces droits dont chacun devient titulaire Lagent passe du statut de consommateur agrave celui de citoyen agrave celui de creacuteancier Le deacutebiteur est difficile agrave trouver Ce sera le plus souvent lEacutetat

54 Suivant la nature historique eacuteconomique ou politique de lhypothegravese les pouvoirs qui deacutecident ne sont pas les mecircmes et les niveaux (national europeacuteen ou mondial) diffegraverent aussi largement Ainsi plus la deacutecision est technique plus la Reacutegulation est mondiale plus la deacutecision est politique plus elle est nationale Par exemple en finance si la Reacutegulation financiegravere ne relegraveve que de lhypothegravese de type eacuteconomique alors elle peut ecirctre directement globale Inversement elle est par nature nationale lorsquelle relegraveve de lhypothegravese politique car apparaicirct alors une volonteacute politique de proteacuteger le petit investisseur et elle neacutecessite alors un accord des sujets souverains internationaux publics a travers les traiteacutes internationaux Il ne sagit donc pas des mecircmes branches du droit concerneacutees 57

55 - Si lon devait donc au terme de la premiegravere partie de cette eacutetude fixer lambition de la Reacutegulation eacuteconomique on pourrait affirmer quelle a donc toujours pour ambition de mettre effectiveshyment en eacutequilibre le principe de concurrence avec un principe a-concurrentiel voire anticoncurrentiel Parce que les deux prinshycipes sont contraires cet eacutequilibre est dune part toujours instable et dautre part doit toujours ecirctre gardeacute (agrave linverse le marcheacute simplement concurrentiel fonctionne seul et ses accrocs sont rapishydement corrigeacutes par le droit de la concurrence) En Reacutegulation leacutequilibre deacutecrit et rechercheacute neacutecessitera donc decirctre en permashynence eacutetabli et maintenu par le reacutegulateur qui devient ainsi la cleacute de lefficaciteacute de la Reacutegulation eacuteconomique

2 Efficaciteacute de la reacutegulation eacuteconomique 56 - La reacutegulation eacuteconomique ne peut fonctionner que si lEacutetat

met en place des institutions qui agissent en permanence agrave leacutegard du marcheacute et des comportements des opeacuterateurs sur le marcheacute (Autoriteacute de reacutegulation) voire agrave leacutegard des opeacuterateurs appreacutehenshydeacutes sur le marcheacute (Autoriteacute prudentielle) (Al Ces Autoriteacutes de reacutegushylation disposent aujourdhui dune palette de pouvoirs dont aucun autre organe de lEacutetat ne beacuteneacuteficie ce que le caractegravere teacuteleacuteologique de la Reacutegulation justifie mais ce qui heurte les droits fondamentaux de proceacutedure que le systegraveme juridique confegravere aux agents eacuteconoshymiques (B) Le droit a donc deacuteveloppeacute les garanties fondamentales des agents eacuteconomiques enrayant leacutegitimement lefficaciteacute du systegraveme (C)

54 Surla notion mecircme V D Cohen Le droit agrave raquo in Avenir du droit Meacutelanges Franccedilois Terreacute Dalloz PUF 1ICI 1999 pp 393-400

55 M-A FrisonmiddotRoche Politique publique de la maicirctrise de santeacute protection de la santeacute publique droit geacuteneacuteral de la concurrence et reacutegulation sectorielle in M -A FrisonmiddotRoche (dir) Concurrence santeacute publique innovation et meacutedishycament preacutee p 1-14

56 J Carbonnier Droit et passion du droit sous la Viegraveme Reacutepublique col bull Forumraquo Flammarion 1995

57 H Calvet Les incidences du droit europeacuteen sura reacutegulation nationale in Regravegles et pouvoirs dans les systegravemes de reacutegulation preacutec pp 34-42 - Conseil dAnalyse eacuteconomique Gouvernance mondiale ~ot rapport de synthegravese par Pierre Jacquet Jean Pisani-Ferry et Laurence Tubana Doc fr 2002 - jmiddotY Cherot Les techniques juridiques de coheacuterence e~tre reacutegulations nationales et communautaires Larticulation des autoflteacutesnationales et de la commission dans la mise en œuvre des politiques commUnes ln Reacutegies et pouvoirs dans les systegravemes de reacutegulation preacutee pp 144~153 --P Jouyet Articulation ou deacutesarmiddot ticulation des reacutegulations nati0rales et mtemarooales in Les risques de reacutegushylation coll laquo Droit et eacuteconomie de la reacutegulation raquo t 3 Presses de SciencesmiddotPo 1DaIoz pp 115middot 32

r REVUE DE DROIT BANCAIRE ETFlNANCIERmiddot REVUE BIMESTRIEllE lEXISNEXISIURISClASSEURmiddot NOVEMBREmiddotDEacuteCEMBRE 2010 Etudes

A - les institutions neacutecessaires agrave la reacutegulation eacuteconomique

57 - Apparaicirct tout dabord la neacutecessiteacute deacutetablir une institution qui interviendra ex ante agrave savoir le Reacutegulateur

58 - Il faut garder agrave lesprit la distinction fondamentale entre lAutoriteacute de Reacutegulation et lAutoriteacute de la concurrence En effet lautoriteacute de concurrence nest pas un Reacutegulateur mais une instishytution intervenant ex post qui ne surveille pas en permanence les agents eacuteconomiques na aucun rocircle prudentiel ne construit pas les marcheacutes Lautoriteacute de concurrence nintervient que ponctuelshylement lorsque le marcheacute est abicircmeacute par un comportement anticonshycurrentiel 58

59 - Certes la discussion doit ecirctre plus fine et serreacutee car les Autoshyriteacutes de concurrence ont souvent dautres offices que la sanction ex post des comportements anticoncurrentiels et la technique des engagements comme le controcircle des concentrations qui leur est de plus en plus souvent directement confieacutee 59 sont des meacutecanismes qui ont un effet structurant sur la construction des marcheacutes et sapprochent donc de la reacutegulation de la mecircme faccedilon que la theacuteoshyrie des faciliteacutes essentielles neacutee au sein du droit de la concurshyrence 60 est un proceacutedeacute de reacutegulation Plus encore linvention de leacutetonnante notion de laquo reacutegulation concurrentielleraquo 61 selon laquelle tous les marcheacutes pourraient ecirctre reacuteguleacutes par une Autoriteacute de concurrence attaque de front lexistence mecircme de la notion autonome de Reacutegulation Dans la preacutesente eacutetude deacutejagrave trop longue il ne sagit pas deacutetudier en soi les rapports entre la Concurrence et la Reacutegulation 62

60 - Mecircme lorsque la reacutegulation est temporaire 63 un reacutegulateur doit ecirctre institueacute Il prendra le plus souvent la forme dune autoriteacute administrative indeacutependante 64 Pour construire et surveiller en permanence le marcheacute les opeacuterateurs (de lexteacuterieur et de linteacuteshyrieur) les comportements envers les autres les investissements sur le marcheacute etc le Reacutegulateur a besoin de necirctre pas cantonneacute dans lex ante 65 mais dagir agrave la fois avant laction des opeacuterateurs et apregraves celle-d Mieux encore le Reacutegulateur agit en continuum comme le Politique quil finit par concurrencer mieux que ne peut le faire le pouvoir juridictionnel qui interviendra ponctuellement

61 - Cette maicirctrise par la Reacutegulation de lensemble de la chaicircne de lEx Ante agrave lEx Post en fait dans son secteur une sorte de petit Roi qui pour ce faire va disposer de tregraves nombreux pouvoirs cumul que lefficaciteacute comble mais que la garantie constitutionshynelle des droits fondamentaux de proceacutedures des agents eacuteconoshymiques peut indisposer

581L Dewost Les autoriteacutes indeacutependantes de reacutegulation le droit de la concur rence et le controcircle du juge in Regravegles et pouvoirs dans les systegravemes de reacutegulashytion preacutec pp 42-44

59 L nO 2008-776 4 aoucirct 2008 de modernisation de leacuteconomie art 96 - V E Claudel Reacuteforme du droit franccedilais de la concurrence le grand jeu RTD com 2009 p 92008 p 698

60 V supra nO 5 61 Th Dahan La reacutegulation concurrentielle Concurrences nQ 3 nO 4 2009 62 V pour plus de deacutetail M-A Frison-Roche Regulation versus Competition The

lournal ofRegulation 2010 agrave paraIcirctre V aussi Les 00 mots de la reacutegulation entreacutees Autoriteacute de la Concurrence (nO 5) et Reacutegulation (nO 89)

63 V supra nO 4 et s 64 Parmi une tregraves abondante litteacuterature agrave leur propos car les juristes accordent

beaucoup dattention agrave la forme institutionnelle des organisations V les premiers travaux de grande qualiteacute tel que ceux de1 Chevallier Reacuteflexions sur linslitution des autoriteacutes administratives ICP G 9863254 et de G Timsit Les deux corps du droit Essai sura notion de reacutegulation RFPA 996 ndeg 78 pp 375-394 Dunefaccedilon plus reacutecente V C Marcou F Moderne (dir) Droit de la reacutegulation service public et inteacutegration reacutegionale LHarmattan 2005 preacutec ou M-A Frison-Roche Eacutetude pour lOffice Parlementaire deacutevaluation leacutegislative Eacutetude pour un bilan des Autoriteacutes administratives indeacutependantes en France parution en annexe du rapport du Seacutenateur Gecircard 5 juin 2006

65 Cest pourquoi la reacutegulation ne peut pas se deacutefinir par reacuteduction agrave la reacuteglemenshytation V supra ndeg 2 el s

B - la palette des pouvoirs requis pour satisfaire lambition de la reacutegulation eacuteconomique

62 - Le droit de la reacutegulation eacuteconomique est tregraves puissant parce que de nature teacuteleacuteologique 66 guideacute par sa finaliteacute Ainsi la normashytiviteacute de la regravegle est dans le but et non dans la regravegle elle-mecircme qui nen est que linstrument Par exemple lappellation mecircme des lois laquo pour la confiance dans leacuteconomieraquo 67 ou laquo de modernisation de leacuteconomieraquo 68 soulignent bien que la normativiteacute est dans la finaliteacute le reste relevant de loutil Dans cette conception fonctionshynaliste parce que la normativiteacute est dans le but les Autoriteacutes 5autoshyrisent agrave interpreacuteter largement et non strictement tous les instrushyments alors mecircme quils sont de nature reacutepressive 69 Cela ne peut quengendrer des heurts avec le droit peacutenal qui portant sur les mecircmes faits demeure tenu par la regravegle constitutionnelle de lintershypreacutetation restrictive 70

63 Il en va ainsi eacutegalement pour les pouvoirs ex ante comme celui de fixer les calendriers pour les actions des opeacuterateurs 71

Dune faccedilon plus geacuteneacuterale le reacutegulateur peut disposer du pouvoir de reacuteglementation ainsi pour prendre lexemple de la Reacutegulation financiegravere le Regraveglement geacuteneacuteral de lAutoriteacute des marcheacutes finanshyciers (AMF) nest autre que lalpha et lomeacutega de la reacuteglementation financiegravere Il en va de mecircme du pouvoir de deacutecision individuelle ou mecircme des regravegles formelles ou informelles eacutedicteacutes le Reacutegulateur souvent eacutepris de soft Law Le pouvoir primordial dautorisation ou encore le pouvoir dagreacutement des opeacuterateurs ou des objets qui circulent sur le marcheacute pouvoir de certification dans lequel des professeurs de finances voient lavenir de la Reacutegulation financiegravere Cela illustre une nouvelle fois que la deacutepeacutenalisation et son remplashycement par un systegraveme administratif est un accroissement de la reacutepression

64 - Enfin mecircme le pouvoir de regraveglement des diffeacuterents doit ecirctre interpreacuteteacute largement puisque cette laquo civilisationraquo du droit de la reacutegulation nest en rien un adoucissement de la Reacutegulation Bien au contraire il sagit daccroicirctre leffectiviteacute du droit de la Reacutegulashytion les victimes qui agissent plus souvent dune faccedilon cumuleacutee avec le Ministegravere public ou le Reacutegulateur et devenant ainsi des agents de la leacutegaliteacute des agents de la Reacutegulation Cest pour cette raison que la France devra en venir bientocirct aux c1ass actions afin dactiver le systegraveme Par conseacutequent le pouvoir de regraveglement de diffeacuterent et ce mouvement de civilisation nest pas un assouplisseshyment du systegraveme mais un durcissement vers un gain deffectiviteacute de cel ui-ci 72

c - les garanties entourant lusage des pouvoirs cumuleacutes du reacutegulateur

65 - Face agrave cette obsession defficaciteacute de la Reacutegulation doivent se dresser des garanties car les agents eacuteconomiques doivent demeurer dans un Eacutetat de droit 73 Mais la premiegravere faccedilon de lutter contre le risque dune deacuterive totalitaire dune efficaciteacute obsessionshynelle cest justement le principe mecircme de lefficaciteacute lorsque se retournant il opegravere comme mode de controcircle

66 - En effet pour sassurer de lefficaciteacute de la puissance du Reacutegulateur il convient deacutevaluer son action sans quoi le pouvoir

66 M-A Frison-Roche Le droit de la reacutegulation D2000 chron p 60-616 Deacutefinition du droit de la reacutegulation eacuteconomique D 2004 chron pp 126-29

67 L nO 2004-57521 juin 2004 pour la confiance dans leacuteconomie numeacuterique 68 L nO 2008-7764 aoucirct 2008 de modernisation de leacuteconomie 69 P -A Jeanneney Le reacutegulateur producteur de droit in Regravegles etpouvoirs dans

les systegravemes de reacutegulation preacutee pp 44-5 70 V no JC Magendie et M -A Frison-Roche nO speacutec Bulloly Politique de

sanctions et reacutegulation des marcheacutes financiers Bullloly Bourse 1 deacutec 2009 71 CA Paris ch sect H 28 avr 998 nO 9717847 72 C Campres Les outils des reacutegulations eacuteconomiques ex ante et ex post in Les

reacutegulations eacuteconomiques leacutegitimeacute et efficaciteacute coll bull Droit et eacuteconomie de la reacutegulation vol Presses de Sciences-Pol Dalloz 2004 pp19-129

73 N Charbits Les objectifs du reacutegulateur Entre recherche defficaciteacute et rappel de leacutegaliteacute in Droit et eacuteconomie de la reacutegulation preacutec pp 54-73 65

REVUE DE DROIT BANCAIRE ETANANCIER - REVUE BIMESTRIELLE LEXlSNEXlS IURISCLASSEUR -NOVEMBRE-DtCEMBRE 2010Etudes

devient illeacutegitime voire engendre sa responsabi liteacute du fait de son inefficaciteacute_ Cest pourquoi doit ecirctre mis en place ce qui est deacutejagrave systeacutematiquement fait dans les pays scandinaves et dont on peut percevoir un embryon dans les travaux deacutevaluation defficaciteacute des systegravemes de reacutegulation meneacutes pays par pays par lOCDE et concershynant les Autoriteacutes de reacutegulation suggeacutereacutes agrave la Cour des comptes avec la Cour des comptes 74

67 - Dans la mecircme ideacutee dun controcircle defficaciteacute de laction des reacutegulateurs et dun possible rappel agrave lordre sil savegravere quils ne remplissent mal leur office on peut se reacutefeacuterer au principe de check and balance en provenance des Eacutetats-Unis meacutecanisme politique mais qui consiste en ce que chacun sobserve et se controcircle qui soppose agrave la conception trop extreacutemiste de lindeacutependance du reacutegulateur_ Agrave limage de la pratique ameacutericaine le Reacutegulateur doit ecirctre controcircleacute par la Maison Blanche ainsi que par le Congregraves qui le rappelle souvent agrave lordre il demeure de cette faccedilon puissant mais sous controcircle 75_

68 C est en revanche dune faccedilon exogegravene que le Reacutegulateur va ecirctre controcircleacute au regard du principe de leacutegaliteacute 76 et des garanties fondamentales de proceacutedure Il fut agrave de nombreuses reprises sancshytionneacute agrave ce titre ne serait-ce parce que le juge du recours a le reacuteflexe naturel et leacutegitime de controcircler le reacutegulateur sur le terrain qui lui est naturel la proceacutedure_ Le juge dispose pour cela non seulement des textes speacuteciaux mais encore des principes fondashymentaux notamment les droits de la deacutefense et le principe du contradictoire non seulement le droit national mais le droit euroshypeacuteen comme le montra dune faccedilon retentissante larrecirct Oury en 1996 77

bull

69 - Il en va de mecircme pour le principe de motivation qui gagneshyrait neacuteanmoins en France agrave ecirctre encore ameacutelioreacute Motiver cest dans un droit teacuteleacuteologique comme la Reacutegulation expliquer pourshyquoi les textes sont appliqueacutes mais aussi se faire comprendre 78 ce que le professeur deacuteconomie Jean-Paul Betbeacuteze soulignait lors du colloque qui servit de base agrave la preacutesente eacutedition des travaux lorsquil disait que le Reacutegulateur doit se faire comprendre cest-agraveshy

74 Sur ce point preacutecis rapport -J Laffont et M -A Frison-Roche Leacutevaluation de laction des Autoriteacutes de reacutegulation 1999 Dune faccedilon plus geacuteneacuterale V -J Laffont et Tirole Using Cost Observation to Regulate Firms Journal ofPolishylical Economy 94 1986 pp 614-641 Auclioning Incentive Contracts JourshynalofPolitical Economy 95 1987 pp 921-937 The Dynamics oflncentive Contracts Econometrica 56 1988 pp 1153-1175 The Polities ofGovernshyment Decision Making A Theory ofRegulatory Capture Quartery Journal of Economics 106 1991 pp 1089-1127 A Theory oflncentives in Procurement and Regulation MIT Press 1993 Pollution Permits and Compliance Strateshygies Journal ofPublic Economics 62 1996pp 85-125 Competition in Teleshycommunicadons MIT Press 2000

75 M-A Frison-Roche Responsabiliteacute indeacutependance et reddition des comptes dans les systegravemes de reacutegulation eacuteconomique in Les responsabiliteacutes dans les reacutegulalions eacuteconomiques coll bull Droit et Economie de la Reacutegulation t 5 Presses de Sciences-Po Dalloz 2007 pp 55-70

76 N Charbits Les objectifs du reacutegulateur Entre recherche defficaciteacute et rappel de leacutegaliteacute preacutee

77 Sur larrecirct Oury V RD bancaire et fin 999 comm 33 obs M-A FrisonshyRoche Sur larrecirct Didier V D 2000 62 note M Boizard

78 - Daigre P-H Conac D Labetoulle et 1 Riffault Le controcircle deacutemocratique des autoriteacutes administratives indeacutependantes agrave caractegravere eacuteconomique Paris Eacuteconomica 1 le eacuted 2002 64 p

dire non pas uniquement dans la maniegravere dappliquer les textes mais pourquoi ceux-ci le furent La motivation cestllonc expliquer la deacutecision au regard de la finaliteacute 79

70 - Enfin parmi les garanties entourant lusage de ces pouvoirs cumuleacutes par le Reacutegulateur se trouvent des principes nouveaux et agrave leacutemergence desquels la Reacutegulation contribue Dabord lintelshyligibiliteacute poseacutee par le Conseil constitutionnel depuis 1995 il faut pouvoir comprendre comprendre ces systegravemes les deacutefis poseacutes par lasymeacutetrie dinformation les risques 80 etc Il sagit donc de relayer le principe dinformation le droit nen eacutetant que plus fort lorsque lopeacuterateur comprend ta deacutecision qui lui est adresseacutee

71 - Un autre principe reacutecent et pousseacute par la Reacutegulation eacuteconoshymique est celui de la seacutecuriteacute juridique 81 Leacuteconomiste demande en effet en prioriteacute la seacutecuriteacute Les eacuteconomistes ne pouvant pas lautoproduire seul le Reacutegulateur qui exerce une intervention normative exogegravene peut ainsi infiltrer le systegraveme de seacutecuriteacute Le professeur deacuteconomie Etienne Wasmer 82 a pu teacutemoigner que ce que demande leacuteconomiste au droit est de fournir de la seacutecuriteacute au systegraveme eacuteconomique Le Reacutegulateur doit cristalliser cela

72 - Enfin la Reacutegulation eacuteconomique soutient que le droit ne doit pas se contredire en particulier dans les systegravemes financiers puisque pour lagent eacuteconomique si le droit se contredit alors la coheacuterence du systegraveme de Reacutegulation juridique se perd Leacuteconoshymiste ne recherche pas neacutecessairement des normes faibles qui ne le contraignent pas ni un droit agrave sa disposition mais simplement que les normes eacuteconomiques ne se contredisent pas et se comprennent Ainsi le droit de la Reacutegulation qui est tout au service du systegraveme eacuteconomique et de lagent eacuteconomique a pour buts cette coheacuterence cette intelligibiliteacute et cette stabiliteacute des normes ces buts sont des normes fondamentales et fortes qui sont les normes dun nouveau systegraveme juridique parfaitement adapteacute-et attacheacute aux systegravemes eacuteconomiques

73 La Reacutegulation eacuteconomique est de ce fait le bastion avanceacute du droit moderne

Mots-Cleacutes Reacutegulation eacuteconomique - Eacutequilibre entre diffeacuterents principes

Autoriteacute administrative indeacutependante - Reacutegulation eacuteconomique shyControcircle des pouvoirs de lMI

79 Association Henri Capitant Collection de travaux de lassociation journeacutees nationales Tome III anneacutee 1998 -fourneacutee de Limoges laquo La motivation LGDI2000 150 p

80 M Hirsch Le risque sanitaire objet de la reacutegulation in Droit et eacuteconomie de la reacutegulation t 3 Les risques de reacutegulation Presses Sciences PoDalloz pp 43-50

81 Sur le principe du seacutecuriteacute juridique V notamment T Piazzon La seacutecuriteacute jurishydique preacutef L Leveneur laquo coll de Thegravesesraquo DefreacutenOiS Lextenso 2009 - L Boy 1 -B Racine et F 5iiriainen Seacutecuriteacute juridique et droit eacuteconomique Larcier 2008 - CE 24 mars 2006 24 mars 2006 nQ 288460 et s Steacute KPMG et a Conel Y Aguila RFDA 2006 p 463CP G 2006 Il 10113 Belorgeyet P Cassia Lamiddot seacutecuriteacute juridique un nouveau principe geacuteneacuteral du droit agrave multiples facettes RDC 2006 p 1038-1050 - C Perez La conseacutecration du principe de seacutecuriteacute juridique et la protection du contrat par le droit transitoire

82 E Wasmer La science eacuteconomique peut-elle interfeacuterer dans lusage que la Cour Suprecircme fait de ses pouvoirs 1 in Le rocircle des Cours suprecircmes en matiegravere eacuteconoshymique Colloque organiseacute par The lournal of Regulation 30 janv 2010 agrave paraicirctre

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a alors pour ambition dextraire de force linformation gracircce agrave la technique-cleacute de la transparence qui rend linformation toujours disponible puisque son titulaire doit la donner agrave voir ce qui brise ce que les eacuteconomistes deacutesignent comme les laquo rentes informationshynelles raquo Cela concerne plus particuliegraverement la reacutegulation des marcheacutes financiers et la reacutegulation des relations entre les agents et leurs mandataires (agency theory)

37 - La Reacutegulation a alors deux ambitions La premiegravere est dextraire linformation la veacuterifier la rendre disponible agrave tous (le marcheacute eacutetant leacutequivalent de lactionnaire minoritaire) la faire circuler Il doit eacutegalement lutter contre les conflits dinteacuterecircts non pas pour des consideacuterations morales mais parce que les agents dans une telle situation masquent les informations que leurs foncshytions leur ont permis dobtenir par les pouvoirs confeacutereacutes pour cela 37 pour les uti liser agrave leur profit plutocirct quau profit de ceux pour la protection desquels ils avaient reccedilu de tels pouvoirs 38

38 - Lambition de reacuteguler les agences de notation apparaicirct alors 39 En effet les agents que lon pensait lutter contre lasymeacuteshytrie dinformation cest-agrave-dire les agences de notation se sont reacuteveacuteshyleacutes pendant la crise eacuteconomique largement en conflits dinteacuterecircts effet deacutemultipl icateur de lasymeacutetrie di nformation On comprend ainsi le discours de Jean-Pierre Jouyet et de Christine Lagarde lors de linauguration de la nouvelle Autoriteacute de Controcircle Prudentiel preacutecisant que le premier office de cette autoriteacute meacutelangeant agrave la fois Reacutegulation et controcircle prudentiel est de proteacuteger le consommateur et linvestisseur en luttant contre lasymeacutetrie dinformation 40

39 - Leacutevolution en Grande-Bretagne est inverse agrave celle de la France puisquon y considegravere que la cause de la crise est le Reacutegushylateur lui-mecircme en ce quil a meacutelangeacute prudentiel et Reacutegulation ce qui constituerait un meacutelange des genres inapproprieacute Bien au contraire dans ces cas preacutecis un certain degreacute de Reacutegulation est alors neacutecessaire afin de mettre en place au sein dun secteur certains eacutequilibres tels que la transparence ou la prudence quil ne saurait creacuteer ou maintenir seul

40 - On mesure ici que malgreacute le caractegravere structurel des hyposhythegraveses eacuteconomiques de deacutefaillances de marcheacutes qui les rend universelles les reacuteponses ne le sont pas pour autant les cultures juridiques et politiques nationales continuant de fixer aux reacutegulashytions des contours et des ambitions diverses Cela est encore plus flagrant lorsque que la reacutegulation exprime directement lambition politique de mettre face au fonctionnement dun marcheacute qui pourshyrait trouver son eacutequilibre un autre principe qui le contrarie

c - lhypothegravese politique et souveraine dune volonteacute de mettre face au principe de concurrence un principe a-concurrentiel ou anticoncurrentiel en eacutequilibre

41 - Il peut tout dabord sagir de lintervention dune volonteacute politique de construire laquo de toutes piegravecesraquo un marcheacute ou un espace Cela est particuliegraverement pertinent en Europe qui sest

37 louvrage de reacutefeacuterence pour comprendre celte notion de bull pouvoirraquo est la thegravese dE Caillard Le pouvoir en droit priveacute Preacuteface de Ceacuterard Cornu Economica 1985 coll Droit Civil

38 D Cerardin JA Mccahery Regulatory Co-Opetition Transcending the Regushylatory Competition Debate in Jordana Jacint Levi-Faur David (eds) The polishytics ofregulation Institutions and regulatory reforms for the age ofgovernance Chetenham Edward Elgar pp 90-1232004

39 M Seve Credit Rating Agencies Post-Crisis regulatory measures adopted by the European Union Regulalion of 16 September 2009 The Journal of Regushylation 2010 IHr8

40 M Culin Speech given by Christian Noyer Covernor of the Banque de France (Central Bank of France) and President ofthe Autoriteacute de Controcircle prudentiel (French Prudential Control Authority) on April 30 2010 on the occasion ofthe signature of an agreement between the Autoriteacute des Marcheacutes Financiers (French Financial Markets Authority) and the Autoriteacute de Controcircle prudentiel to create a joint consumer information serviceraquo The Journal of Regulation 2010111-35

-NOVEMBRE-D~CEMBRE 2010 Etudes

construite sur lambition dun laquo espace inteacuterieur europeacuteen 41

dont le droit de concurrence nest quun outil et dont le Traiteacute CECA qui eacutetait un veacuteritable outil de reacutegulation a eacuteteacute la premiegravere marque

42 Ainsi agrave linverse du processus historique de libeacuteralisation qui consiste agrave deacutecider douvrir des espaces eacuteconomiquement construits certes sur un autre modegravele il sagit ici de construire un espace qui nexistait pas preacuteceacutedemment Ainsi apregraves la libeacuteralisashytion du secteur de leacutenergie qui a consisteacute simplement agrave contraindre les Eacutetats membres agrave ouvrir leurs eacuteconomies nationales eacutenergeacutetiques agrave la concurrence leS nouveaux paquets de directives et de regraveglements de lUnion Europeacuteenne sont en train de construire un marcheacute europeacuteen de leacutenergie ce qui est dune autre ambishytion 42

43 - On observe le mecircme pheacutenomegravene en matiegravere ferroviaire mais comme le mouvement est plus reacutecent il est naturellement dans le mecircme temps plus rapide En effet les textes europeacuteens tout agrave la fois expriment lambition de libeacuteraliser le transport de fret et le transport de voyageur et de construi re une Europe ferroviaire ce qui suppose une harmonisation technique forte et nouvelle entre les pays

44 - Le raisonnement qui justifie une telle ambition est le suivant Les marcheacutes ordinaires des biens et services ont des sous-jacents neacutecessaires Leacutenergie le transport et la banque en sont Degraves lors il est inconcevable de preacutetendre que seacutetablisse un veacuteritable espace europeacuteen marchand sans que se construisent en parrallegravele des marcheacutes inteacuterieurs eacutenergeacutetiques des transports et bancaires Or si lon pouvait estimer que eacuteventuellement aideacute temporairement par des reacutegulateurs le droit europeacuteen de la concurrence pouvait suffire aux marcheacutes des biens et services les marcheacutes sous-jacents en question parce quils sont structurels ne peuvent advenir que sils sont construits

45 - On revient alors agrave ce qui fut reacutevoqueacute par le droit de la concurrence agrave savoir lelaquo meacutecano cher agrave la France leacuteconomie industrielle lhypothegravese de reacutegulateur europeacuteen en ces matiegraveres une perspective plus globale (donc plus politique) qui englobe la reacutegulation environnementale aussi bien en matiegravere eacutenergeacutetique quen matiegravere de transport Lideacutee dun neacutecessaire Gouvernement eacuteconomique europeacuteen simpose Il est en train dadvenir par le biais des finances publ iques comme la expri meacute le Gouverneur de la Banque centrale europeacuteenne devant le Parlement Europeacuteen 43

46 - Mais il peut aussi sagir non plus de construire des marcheacutes lagrave ougrave il ny avait pas dautres organisations mais de contrarier le marcheacute parce que le Politique estime que sa loi nest pas adeacutequate aux besoins du corps social Cest notamment le cas si le fonctionshynement du marcheacute est trop dur pour une partie des agents du marcheacute quils soient demandeurs ou offreurs Cest notamment agrave ce titre que lideacutee dune reacutegulation du secteur agricole est eacutevoqueacutee notamment par le Preacutesident de lAutoriteacute des marcheacutes financiers lui-mecircme 44

47 - La reacutegulation du secteur agricole se justifierait techniqueshyment en ce quon peut y voir des deacutefaillances structurelles de marcheacute puisque manque la capaciteacute agrave fabriquer des produits rapishydement et que le marcheacute deacutepend des aleacuteas climatiques 45 Mais soit il sagit avant tout de volonteacutes politiques soit il sagit dune volonteacute du corps social de proteacuteger les offreurs la France voulant notamshyment proteacuteger les agriculteurs en eux-mecircmes mais aussi pour leur

41 M Audit H Muir-Watt E Pataut (dir) Conflits de lois et regulation eacuteconoshymique LCDJ 2008 coll laquo Droit et Eacuteconomie raquo

42 V par ex B du Marais Ladoption sous haute tension du troisiegraveme laquo Paquet Energieraquo Ca Pal 2-3 avr 2010 pp 1-4

43 wwwmafrfr oleg billet du 3 octobre 2010 Du controcircle budgeacutetaire au gouvershynement eacuteconomique europeacuteen

44 Discours de J-P Jouyet du 22 septembre 201 0 lors de la preacutesentation des reacutesulshytats des travaux du groupe de reacuteflexion Demain lagriculture sur lagriculshyture europeacuteenne

45 M-A Frison-Roche Propos conclusifs du colloque laquo Quelles reacutegulations pour les marcheacutes agricoles raquo Concurrence et Consommation 2006 ndeg 150

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Etudes REVUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIERmiddot REVUE BIMESTRIELLE LEXISNEXlS jURISCLASSEURmiddot NOVEMBREmiddotDEacuteCEMBRE 2010

fonction essentielle et spontaneacutee en matiegravere denvironnement et dameacutenagement du territoire Il sagit plus encore de proteacuteger les demandeurs insolvables cest-agrave-dire les millions de personnes menaceacutees de mort par la faim mais cela suppose alors une reacutegushylation non seulement de lagriculture mais une reacutegulation de leau enjeu majeur des anneacutees qui viennent reacutegulation qui ne peut ecirctre que supra-nationale

48 Dune faccedilon plus nette encore la politique a pu arrecircter le fonctionnement du marcheacute lorsque son fonctionnement lui a paru non pas inexact (ce qui serait une deacutefaillance de marcheacute) mais injuste En effet la loi du marcheacute est agrave la fois accueillante puisque chacun peut entrer sur un marcheacute offreur comme demandeur sans quon puisse lui opposer des barriegraveres 46 et excluante pour certains demandeurs puisquil faut avoir largent pour acheter les biens et services offerts

49 - Or le Politique peut saisir en repreacutesentation du corps social que chacun peut avoir accegraves agrave un bien marchand alors mecircme quil ne peut en payer le prix On deacutebouche ici sur la probleacutematique des laquo biens communsraquo 47 non pas par nature (comme lest linformashytion) mais par volonteacute politique comme peuvent lecirctre la culture 48 la santeacute 49 leacuteducation 50

50 - Comme il sagit dune expression politique et non plus techshynique les biens communs ne sont pas constants comme le sont les monopoles eacuteconomiquement naturels 51 Ils varient selon la volonteacute politique du corps social du moment Cela est dautant plus leacutegitime que cet eacutecart de la loi du marcheacute doit ecirctre composeacute par les finances publiques lagrave ougrave le consommateur ne paie pas le contrishybuable paie Mais tous les statuts sont modifieacutes le consommateur est appreacutehendeacute comme citoyen sur un marcheacute et son insolvabiliteacute cesse de lui ecirctre opposable 52

51 Il nest pas toujours facile de distinguer lorsque lon quitte lhypothegravese simple de la reacutegulation eacuteconomique pour entrer dans celle de la reacutegulation de type politique Ainsi le prix de leacutelectrishyciteacute que le leacutegislateur voulut libre pour tous cest-agrave-dire un prix de marcheacute avec ses risques de variation de rupture de contrat en cas dimpayeacute de coupure dapprovisionnement conseacutequente a eacuteteacute plus tard jugeacute trop violent car leacutelectriciteacute en ce quelle permet agrave chacun de seacuteclairer et de faire marcher des instruments aujourdhui indispensables agrave la vie domestique eacuteleacutementaire ne peut supporter une telle rupture dal i mentation mecircme si lobi igashytion synallagmatique de payer nest plus satisfaite Le leacutegislateur est donc revenu agrave la possibiliteacute dun prix fixeacute par la reacuteglementation laissant aux clients plus reacutesistants de fait les professionnels les opportuniteacutes des prix de marcheacute 53

52 - Chaque pays va donc choisir diffeacuteremment ce quil estime bien commun ou non pour la population Certains preacutefegravereront sabstenir sur biens des sujets celui de la culture ou de la santeacute puisquil sagit des finances publiques faisant peser les coucircts lieacutes agrave cet eacutequilibre du principe concurrentiel et dun autre principe sur le contribuable Si le politique deacutecide neacuteanmoins cette mise en eacutequilibre cest parce que la volonteacute politique est souveraine le

46 V supra nO 24 47 Voir sur cette notion en franccedilais M L Bouguerra Les batdiles de leau pour

un bien commun de lhumaniteacute Editions de lAtelier Paris 2003 - Ph Agrain Cause commune linformation entre bien commun et proprieacuteteacute coll bull Transmiddot versalesraquo Fayard 2005 Pour les travaux anglophones voir notamment R Nelson The Market Economy and the Scientific Commons Research Policy vol 33 Issue 32004 pp 455middot457

48 MA Frison-Roche A Abela Droit et eacuteeonomie de la proprieacuteteacute intellectuelle coll laquo Droit et Economieraquo LGDJ 2005

49 MmiddotA FrisonmiddotRoche (dir) Concurrence santeacutepublique innovation et meacutedicamiddot ment Collection Droit et Economieraquo LGD 2010

50 Y Dutercq Les reacutegulations des politiques deacuteducation Presses Universitaires de Rennes 2005

51 V supra nO 27 52 MmiddotA FrisonmiddotRoche La reacutegulation victoire du citoyen-client in Services publics

et marcheacute egraveredes reacutegulateurs RevueSocieacutetdl nO 30 4 tr 2000 pp 49middot54 53 V supra nO 29

politique ayant la leacutegitimiteacute de refleacuteter le corps politique qui la eacutelu pour porter des choix futurs pour le groupe social

53 - Les pouvoirs politiques leacutegitimes vont ainsi confeacuterer de veacuterishytables droits subjectifs laquo agrave raquo 54 Il existerait ainsi un droit agrave la santeacute 55 un droit agrave la culture agrave leacuteducation aux transports etc Ce pheacutenomegravene correspondant au mouvement geacuteneacuteral de subjectivishysation du systegraveme juridique 56 engendre la recherche dun deacutebishyteur agrave ces droits dont chacun devient titulaire Lagent passe du statut de consommateur agrave celui de citoyen agrave celui de creacuteancier Le deacutebiteur est difficile agrave trouver Ce sera le plus souvent lEacutetat

54 Suivant la nature historique eacuteconomique ou politique de lhypothegravese les pouvoirs qui deacutecident ne sont pas les mecircmes et les niveaux (national europeacuteen ou mondial) diffegraverent aussi largement Ainsi plus la deacutecision est technique plus la Reacutegulation est mondiale plus la deacutecision est politique plus elle est nationale Par exemple en finance si la Reacutegulation financiegravere ne relegraveve que de lhypothegravese de type eacuteconomique alors elle peut ecirctre directement globale Inversement elle est par nature nationale lorsquelle relegraveve de lhypothegravese politique car apparaicirct alors une volonteacute politique de proteacuteger le petit investisseur et elle neacutecessite alors un accord des sujets souverains internationaux publics a travers les traiteacutes internationaux Il ne sagit donc pas des mecircmes branches du droit concerneacutees 57

55 - Si lon devait donc au terme de la premiegravere partie de cette eacutetude fixer lambition de la Reacutegulation eacuteconomique on pourrait affirmer quelle a donc toujours pour ambition de mettre effectiveshyment en eacutequilibre le principe de concurrence avec un principe a-concurrentiel voire anticoncurrentiel Parce que les deux prinshycipes sont contraires cet eacutequilibre est dune part toujours instable et dautre part doit toujours ecirctre gardeacute (agrave linverse le marcheacute simplement concurrentiel fonctionne seul et ses accrocs sont rapishydement corrigeacutes par le droit de la concurrence) En Reacutegulation leacutequilibre deacutecrit et rechercheacute neacutecessitera donc decirctre en permashynence eacutetabli et maintenu par le reacutegulateur qui devient ainsi la cleacute de lefficaciteacute de la Reacutegulation eacuteconomique

2 Efficaciteacute de la reacutegulation eacuteconomique 56 - La reacutegulation eacuteconomique ne peut fonctionner que si lEacutetat

met en place des institutions qui agissent en permanence agrave leacutegard du marcheacute et des comportements des opeacuterateurs sur le marcheacute (Autoriteacute de reacutegulation) voire agrave leacutegard des opeacuterateurs appreacutehenshydeacutes sur le marcheacute (Autoriteacute prudentielle) (Al Ces Autoriteacutes de reacutegushylation disposent aujourdhui dune palette de pouvoirs dont aucun autre organe de lEacutetat ne beacuteneacuteficie ce que le caractegravere teacuteleacuteologique de la Reacutegulation justifie mais ce qui heurte les droits fondamentaux de proceacutedure que le systegraveme juridique confegravere aux agents eacuteconoshymiques (B) Le droit a donc deacuteveloppeacute les garanties fondamentales des agents eacuteconomiques enrayant leacutegitimement lefficaciteacute du systegraveme (C)

54 Surla notion mecircme V D Cohen Le droit agrave raquo in Avenir du droit Meacutelanges Franccedilois Terreacute Dalloz PUF 1ICI 1999 pp 393-400

55 M-A FrisonmiddotRoche Politique publique de la maicirctrise de santeacute protection de la santeacute publique droit geacuteneacuteral de la concurrence et reacutegulation sectorielle in M -A FrisonmiddotRoche (dir) Concurrence santeacute publique innovation et meacutedishycament preacutee p 1-14

56 J Carbonnier Droit et passion du droit sous la Viegraveme Reacutepublique col bull Forumraquo Flammarion 1995

57 H Calvet Les incidences du droit europeacuteen sura reacutegulation nationale in Regravegles et pouvoirs dans les systegravemes de reacutegulation preacutec pp 34-42 - Conseil dAnalyse eacuteconomique Gouvernance mondiale ~ot rapport de synthegravese par Pierre Jacquet Jean Pisani-Ferry et Laurence Tubana Doc fr 2002 - jmiddotY Cherot Les techniques juridiques de coheacuterence e~tre reacutegulations nationales et communautaires Larticulation des autoflteacutesnationales et de la commission dans la mise en œuvre des politiques commUnes ln Reacutegies et pouvoirs dans les systegravemes de reacutegulation preacutee pp 144~153 --P Jouyet Articulation ou deacutesarmiddot ticulation des reacutegulations nati0rales et mtemarooales in Les risques de reacutegushylation coll laquo Droit et eacuteconomie de la reacutegulation raquo t 3 Presses de SciencesmiddotPo 1DaIoz pp 115middot 32

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A - les institutions neacutecessaires agrave la reacutegulation eacuteconomique

57 - Apparaicirct tout dabord la neacutecessiteacute deacutetablir une institution qui interviendra ex ante agrave savoir le Reacutegulateur

58 - Il faut garder agrave lesprit la distinction fondamentale entre lAutoriteacute de Reacutegulation et lAutoriteacute de la concurrence En effet lautoriteacute de concurrence nest pas un Reacutegulateur mais une instishytution intervenant ex post qui ne surveille pas en permanence les agents eacuteconomiques na aucun rocircle prudentiel ne construit pas les marcheacutes Lautoriteacute de concurrence nintervient que ponctuelshylement lorsque le marcheacute est abicircmeacute par un comportement anticonshycurrentiel 58

59 - Certes la discussion doit ecirctre plus fine et serreacutee car les Autoshyriteacutes de concurrence ont souvent dautres offices que la sanction ex post des comportements anticoncurrentiels et la technique des engagements comme le controcircle des concentrations qui leur est de plus en plus souvent directement confieacutee 59 sont des meacutecanismes qui ont un effet structurant sur la construction des marcheacutes et sapprochent donc de la reacutegulation de la mecircme faccedilon que la theacuteoshyrie des faciliteacutes essentielles neacutee au sein du droit de la concurshyrence 60 est un proceacutedeacute de reacutegulation Plus encore linvention de leacutetonnante notion de laquo reacutegulation concurrentielleraquo 61 selon laquelle tous les marcheacutes pourraient ecirctre reacuteguleacutes par une Autoriteacute de concurrence attaque de front lexistence mecircme de la notion autonome de Reacutegulation Dans la preacutesente eacutetude deacutejagrave trop longue il ne sagit pas deacutetudier en soi les rapports entre la Concurrence et la Reacutegulation 62

60 - Mecircme lorsque la reacutegulation est temporaire 63 un reacutegulateur doit ecirctre institueacute Il prendra le plus souvent la forme dune autoriteacute administrative indeacutependante 64 Pour construire et surveiller en permanence le marcheacute les opeacuterateurs (de lexteacuterieur et de linteacuteshyrieur) les comportements envers les autres les investissements sur le marcheacute etc le Reacutegulateur a besoin de necirctre pas cantonneacute dans lex ante 65 mais dagir agrave la fois avant laction des opeacuterateurs et apregraves celle-d Mieux encore le Reacutegulateur agit en continuum comme le Politique quil finit par concurrencer mieux que ne peut le faire le pouvoir juridictionnel qui interviendra ponctuellement

61 - Cette maicirctrise par la Reacutegulation de lensemble de la chaicircne de lEx Ante agrave lEx Post en fait dans son secteur une sorte de petit Roi qui pour ce faire va disposer de tregraves nombreux pouvoirs cumul que lefficaciteacute comble mais que la garantie constitutionshynelle des droits fondamentaux de proceacutedures des agents eacuteconoshymiques peut indisposer

581L Dewost Les autoriteacutes indeacutependantes de reacutegulation le droit de la concur rence et le controcircle du juge in Regravegles et pouvoirs dans les systegravemes de reacutegulashytion preacutec pp 42-44

59 L nO 2008-776 4 aoucirct 2008 de modernisation de leacuteconomie art 96 - V E Claudel Reacuteforme du droit franccedilais de la concurrence le grand jeu RTD com 2009 p 92008 p 698

60 V supra nO 5 61 Th Dahan La reacutegulation concurrentielle Concurrences nQ 3 nO 4 2009 62 V pour plus de deacutetail M-A Frison-Roche Regulation versus Competition The

lournal ofRegulation 2010 agrave paraIcirctre V aussi Les 00 mots de la reacutegulation entreacutees Autoriteacute de la Concurrence (nO 5) et Reacutegulation (nO 89)

63 V supra nO 4 et s 64 Parmi une tregraves abondante litteacuterature agrave leur propos car les juristes accordent

beaucoup dattention agrave la forme institutionnelle des organisations V les premiers travaux de grande qualiteacute tel que ceux de1 Chevallier Reacuteflexions sur linslitution des autoriteacutes administratives ICP G 9863254 et de G Timsit Les deux corps du droit Essai sura notion de reacutegulation RFPA 996 ndeg 78 pp 375-394 Dunefaccedilon plus reacutecente V C Marcou F Moderne (dir) Droit de la reacutegulation service public et inteacutegration reacutegionale LHarmattan 2005 preacutec ou M-A Frison-Roche Eacutetude pour lOffice Parlementaire deacutevaluation leacutegislative Eacutetude pour un bilan des Autoriteacutes administratives indeacutependantes en France parution en annexe du rapport du Seacutenateur Gecircard 5 juin 2006

65 Cest pourquoi la reacutegulation ne peut pas se deacutefinir par reacuteduction agrave la reacuteglemenshytation V supra ndeg 2 el s

B - la palette des pouvoirs requis pour satisfaire lambition de la reacutegulation eacuteconomique

62 - Le droit de la reacutegulation eacuteconomique est tregraves puissant parce que de nature teacuteleacuteologique 66 guideacute par sa finaliteacute Ainsi la normashytiviteacute de la regravegle est dans le but et non dans la regravegle elle-mecircme qui nen est que linstrument Par exemple lappellation mecircme des lois laquo pour la confiance dans leacuteconomieraquo 67 ou laquo de modernisation de leacuteconomieraquo 68 soulignent bien que la normativiteacute est dans la finaliteacute le reste relevant de loutil Dans cette conception fonctionshynaliste parce que la normativiteacute est dans le but les Autoriteacutes 5autoshyrisent agrave interpreacuteter largement et non strictement tous les instrushyments alors mecircme quils sont de nature reacutepressive 69 Cela ne peut quengendrer des heurts avec le droit peacutenal qui portant sur les mecircmes faits demeure tenu par la regravegle constitutionnelle de lintershypreacutetation restrictive 70

63 Il en va ainsi eacutegalement pour les pouvoirs ex ante comme celui de fixer les calendriers pour les actions des opeacuterateurs 71

Dune faccedilon plus geacuteneacuterale le reacutegulateur peut disposer du pouvoir de reacuteglementation ainsi pour prendre lexemple de la Reacutegulation financiegravere le Regraveglement geacuteneacuteral de lAutoriteacute des marcheacutes finanshyciers (AMF) nest autre que lalpha et lomeacutega de la reacuteglementation financiegravere Il en va de mecircme du pouvoir de deacutecision individuelle ou mecircme des regravegles formelles ou informelles eacutedicteacutes le Reacutegulateur souvent eacutepris de soft Law Le pouvoir primordial dautorisation ou encore le pouvoir dagreacutement des opeacuterateurs ou des objets qui circulent sur le marcheacute pouvoir de certification dans lequel des professeurs de finances voient lavenir de la Reacutegulation financiegravere Cela illustre une nouvelle fois que la deacutepeacutenalisation et son remplashycement par un systegraveme administratif est un accroissement de la reacutepression

64 - Enfin mecircme le pouvoir de regraveglement des diffeacuterents doit ecirctre interpreacuteteacute largement puisque cette laquo civilisationraquo du droit de la reacutegulation nest en rien un adoucissement de la Reacutegulation Bien au contraire il sagit daccroicirctre leffectiviteacute du droit de la Reacutegulashytion les victimes qui agissent plus souvent dune faccedilon cumuleacutee avec le Ministegravere public ou le Reacutegulateur et devenant ainsi des agents de la leacutegaliteacute des agents de la Reacutegulation Cest pour cette raison que la France devra en venir bientocirct aux c1ass actions afin dactiver le systegraveme Par conseacutequent le pouvoir de regraveglement de diffeacuterent et ce mouvement de civilisation nest pas un assouplisseshyment du systegraveme mais un durcissement vers un gain deffectiviteacute de cel ui-ci 72

c - les garanties entourant lusage des pouvoirs cumuleacutes du reacutegulateur

65 - Face agrave cette obsession defficaciteacute de la Reacutegulation doivent se dresser des garanties car les agents eacuteconomiques doivent demeurer dans un Eacutetat de droit 73 Mais la premiegravere faccedilon de lutter contre le risque dune deacuterive totalitaire dune efficaciteacute obsessionshynelle cest justement le principe mecircme de lefficaciteacute lorsque se retournant il opegravere comme mode de controcircle

66 - En effet pour sassurer de lefficaciteacute de la puissance du Reacutegulateur il convient deacutevaluer son action sans quoi le pouvoir

66 M-A Frison-Roche Le droit de la reacutegulation D2000 chron p 60-616 Deacutefinition du droit de la reacutegulation eacuteconomique D 2004 chron pp 126-29

67 L nO 2004-57521 juin 2004 pour la confiance dans leacuteconomie numeacuterique 68 L nO 2008-7764 aoucirct 2008 de modernisation de leacuteconomie 69 P -A Jeanneney Le reacutegulateur producteur de droit in Regravegles etpouvoirs dans

les systegravemes de reacutegulation preacutee pp 44-5 70 V no JC Magendie et M -A Frison-Roche nO speacutec Bulloly Politique de

sanctions et reacutegulation des marcheacutes financiers Bullloly Bourse 1 deacutec 2009 71 CA Paris ch sect H 28 avr 998 nO 9717847 72 C Campres Les outils des reacutegulations eacuteconomiques ex ante et ex post in Les

reacutegulations eacuteconomiques leacutegitimeacute et efficaciteacute coll bull Droit et eacuteconomie de la reacutegulation vol Presses de Sciences-Pol Dalloz 2004 pp19-129

73 N Charbits Les objectifs du reacutegulateur Entre recherche defficaciteacute et rappel de leacutegaliteacute in Droit et eacuteconomie de la reacutegulation preacutec pp 54-73 65

REVUE DE DROIT BANCAIRE ETANANCIER - REVUE BIMESTRIELLE LEXlSNEXlS IURISCLASSEUR -NOVEMBRE-DtCEMBRE 2010Etudes

devient illeacutegitime voire engendre sa responsabi liteacute du fait de son inefficaciteacute_ Cest pourquoi doit ecirctre mis en place ce qui est deacutejagrave systeacutematiquement fait dans les pays scandinaves et dont on peut percevoir un embryon dans les travaux deacutevaluation defficaciteacute des systegravemes de reacutegulation meneacutes pays par pays par lOCDE et concershynant les Autoriteacutes de reacutegulation suggeacutereacutes agrave la Cour des comptes avec la Cour des comptes 74

67 - Dans la mecircme ideacutee dun controcircle defficaciteacute de laction des reacutegulateurs et dun possible rappel agrave lordre sil savegravere quils ne remplissent mal leur office on peut se reacutefeacuterer au principe de check and balance en provenance des Eacutetats-Unis meacutecanisme politique mais qui consiste en ce que chacun sobserve et se controcircle qui soppose agrave la conception trop extreacutemiste de lindeacutependance du reacutegulateur_ Agrave limage de la pratique ameacutericaine le Reacutegulateur doit ecirctre controcircleacute par la Maison Blanche ainsi que par le Congregraves qui le rappelle souvent agrave lordre il demeure de cette faccedilon puissant mais sous controcircle 75_

68 C est en revanche dune faccedilon exogegravene que le Reacutegulateur va ecirctre controcircleacute au regard du principe de leacutegaliteacute 76 et des garanties fondamentales de proceacutedure Il fut agrave de nombreuses reprises sancshytionneacute agrave ce titre ne serait-ce parce que le juge du recours a le reacuteflexe naturel et leacutegitime de controcircler le reacutegulateur sur le terrain qui lui est naturel la proceacutedure_ Le juge dispose pour cela non seulement des textes speacuteciaux mais encore des principes fondashymentaux notamment les droits de la deacutefense et le principe du contradictoire non seulement le droit national mais le droit euroshypeacuteen comme le montra dune faccedilon retentissante larrecirct Oury en 1996 77

bull

69 - Il en va de mecircme pour le principe de motivation qui gagneshyrait neacuteanmoins en France agrave ecirctre encore ameacutelioreacute Motiver cest dans un droit teacuteleacuteologique comme la Reacutegulation expliquer pourshyquoi les textes sont appliqueacutes mais aussi se faire comprendre 78 ce que le professeur deacuteconomie Jean-Paul Betbeacuteze soulignait lors du colloque qui servit de base agrave la preacutesente eacutedition des travaux lorsquil disait que le Reacutegulateur doit se faire comprendre cest-agraveshy

74 Sur ce point preacutecis rapport -J Laffont et M -A Frison-Roche Leacutevaluation de laction des Autoriteacutes de reacutegulation 1999 Dune faccedilon plus geacuteneacuterale V -J Laffont et Tirole Using Cost Observation to Regulate Firms Journal ofPolishylical Economy 94 1986 pp 614-641 Auclioning Incentive Contracts JourshynalofPolitical Economy 95 1987 pp 921-937 The Dynamics oflncentive Contracts Econometrica 56 1988 pp 1153-1175 The Polities ofGovernshyment Decision Making A Theory ofRegulatory Capture Quartery Journal of Economics 106 1991 pp 1089-1127 A Theory oflncentives in Procurement and Regulation MIT Press 1993 Pollution Permits and Compliance Strateshygies Journal ofPublic Economics 62 1996pp 85-125 Competition in Teleshycommunicadons MIT Press 2000

75 M-A Frison-Roche Responsabiliteacute indeacutependance et reddition des comptes dans les systegravemes de reacutegulation eacuteconomique in Les responsabiliteacutes dans les reacutegulalions eacuteconomiques coll bull Droit et Economie de la Reacutegulation t 5 Presses de Sciences-Po Dalloz 2007 pp 55-70

76 N Charbits Les objectifs du reacutegulateur Entre recherche defficaciteacute et rappel de leacutegaliteacute preacutee

77 Sur larrecirct Oury V RD bancaire et fin 999 comm 33 obs M-A FrisonshyRoche Sur larrecirct Didier V D 2000 62 note M Boizard

78 - Daigre P-H Conac D Labetoulle et 1 Riffault Le controcircle deacutemocratique des autoriteacutes administratives indeacutependantes agrave caractegravere eacuteconomique Paris Eacuteconomica 1 le eacuted 2002 64 p

dire non pas uniquement dans la maniegravere dappliquer les textes mais pourquoi ceux-ci le furent La motivation cestllonc expliquer la deacutecision au regard de la finaliteacute 79

70 - Enfin parmi les garanties entourant lusage de ces pouvoirs cumuleacutes par le Reacutegulateur se trouvent des principes nouveaux et agrave leacutemergence desquels la Reacutegulation contribue Dabord lintelshyligibiliteacute poseacutee par le Conseil constitutionnel depuis 1995 il faut pouvoir comprendre comprendre ces systegravemes les deacutefis poseacutes par lasymeacutetrie dinformation les risques 80 etc Il sagit donc de relayer le principe dinformation le droit nen eacutetant que plus fort lorsque lopeacuterateur comprend ta deacutecision qui lui est adresseacutee

71 - Un autre principe reacutecent et pousseacute par la Reacutegulation eacuteconoshymique est celui de la seacutecuriteacute juridique 81 Leacuteconomiste demande en effet en prioriteacute la seacutecuriteacute Les eacuteconomistes ne pouvant pas lautoproduire seul le Reacutegulateur qui exerce une intervention normative exogegravene peut ainsi infiltrer le systegraveme de seacutecuriteacute Le professeur deacuteconomie Etienne Wasmer 82 a pu teacutemoigner que ce que demande leacuteconomiste au droit est de fournir de la seacutecuriteacute au systegraveme eacuteconomique Le Reacutegulateur doit cristalliser cela

72 - Enfin la Reacutegulation eacuteconomique soutient que le droit ne doit pas se contredire en particulier dans les systegravemes financiers puisque pour lagent eacuteconomique si le droit se contredit alors la coheacuterence du systegraveme de Reacutegulation juridique se perd Leacuteconoshymiste ne recherche pas neacutecessairement des normes faibles qui ne le contraignent pas ni un droit agrave sa disposition mais simplement que les normes eacuteconomiques ne se contredisent pas et se comprennent Ainsi le droit de la Reacutegulation qui est tout au service du systegraveme eacuteconomique et de lagent eacuteconomique a pour buts cette coheacuterence cette intelligibiliteacute et cette stabiliteacute des normes ces buts sont des normes fondamentales et fortes qui sont les normes dun nouveau systegraveme juridique parfaitement adapteacute-et attacheacute aux systegravemes eacuteconomiques

73 La Reacutegulation eacuteconomique est de ce fait le bastion avanceacute du droit moderne

Mots-Cleacutes Reacutegulation eacuteconomique - Eacutequilibre entre diffeacuterents principes

Autoriteacute administrative indeacutependante - Reacutegulation eacuteconomique shyControcircle des pouvoirs de lMI

79 Association Henri Capitant Collection de travaux de lassociation journeacutees nationales Tome III anneacutee 1998 -fourneacutee de Limoges laquo La motivation LGDI2000 150 p

80 M Hirsch Le risque sanitaire objet de la reacutegulation in Droit et eacuteconomie de la reacutegulation t 3 Les risques de reacutegulation Presses Sciences PoDalloz pp 43-50

81 Sur le principe du seacutecuriteacute juridique V notamment T Piazzon La seacutecuriteacute jurishydique preacutef L Leveneur laquo coll de Thegravesesraquo DefreacutenOiS Lextenso 2009 - L Boy 1 -B Racine et F 5iiriainen Seacutecuriteacute juridique et droit eacuteconomique Larcier 2008 - CE 24 mars 2006 24 mars 2006 nQ 288460 et s Steacute KPMG et a Conel Y Aguila RFDA 2006 p 463CP G 2006 Il 10113 Belorgeyet P Cassia Lamiddot seacutecuriteacute juridique un nouveau principe geacuteneacuteral du droit agrave multiples facettes RDC 2006 p 1038-1050 - C Perez La conseacutecration du principe de seacutecuriteacute juridique et la protection du contrat par le droit transitoire

82 E Wasmer La science eacuteconomique peut-elle interfeacuterer dans lusage que la Cour Suprecircme fait de ses pouvoirs 1 in Le rocircle des Cours suprecircmes en matiegravere eacuteconoshymique Colloque organiseacute par The lournal of Regulation 30 janv 2010 agrave paraicirctre

66

Page 6: Ambition et efficacité de la régulation économiquemafr.fr/IMG/pdf/133-_ambition_et_efficacite_de_la_regulation... · tissements sur leurs obligations de respecter le droit de la

Etudes REVUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIERmiddot REVUE BIMESTRIELLE LEXISNEXlS jURISCLASSEURmiddot NOVEMBREmiddotDEacuteCEMBRE 2010

fonction essentielle et spontaneacutee en matiegravere denvironnement et dameacutenagement du territoire Il sagit plus encore de proteacuteger les demandeurs insolvables cest-agrave-dire les millions de personnes menaceacutees de mort par la faim mais cela suppose alors une reacutegushylation non seulement de lagriculture mais une reacutegulation de leau enjeu majeur des anneacutees qui viennent reacutegulation qui ne peut ecirctre que supra-nationale

48 Dune faccedilon plus nette encore la politique a pu arrecircter le fonctionnement du marcheacute lorsque son fonctionnement lui a paru non pas inexact (ce qui serait une deacutefaillance de marcheacute) mais injuste En effet la loi du marcheacute est agrave la fois accueillante puisque chacun peut entrer sur un marcheacute offreur comme demandeur sans quon puisse lui opposer des barriegraveres 46 et excluante pour certains demandeurs puisquil faut avoir largent pour acheter les biens et services offerts

49 - Or le Politique peut saisir en repreacutesentation du corps social que chacun peut avoir accegraves agrave un bien marchand alors mecircme quil ne peut en payer le prix On deacutebouche ici sur la probleacutematique des laquo biens communsraquo 47 non pas par nature (comme lest linformashytion) mais par volonteacute politique comme peuvent lecirctre la culture 48 la santeacute 49 leacuteducation 50

50 - Comme il sagit dune expression politique et non plus techshynique les biens communs ne sont pas constants comme le sont les monopoles eacuteconomiquement naturels 51 Ils varient selon la volonteacute politique du corps social du moment Cela est dautant plus leacutegitime que cet eacutecart de la loi du marcheacute doit ecirctre composeacute par les finances publiques lagrave ougrave le consommateur ne paie pas le contrishybuable paie Mais tous les statuts sont modifieacutes le consommateur est appreacutehendeacute comme citoyen sur un marcheacute et son insolvabiliteacute cesse de lui ecirctre opposable 52

51 Il nest pas toujours facile de distinguer lorsque lon quitte lhypothegravese simple de la reacutegulation eacuteconomique pour entrer dans celle de la reacutegulation de type politique Ainsi le prix de leacutelectrishyciteacute que le leacutegislateur voulut libre pour tous cest-agrave-dire un prix de marcheacute avec ses risques de variation de rupture de contrat en cas dimpayeacute de coupure dapprovisionnement conseacutequente a eacuteteacute plus tard jugeacute trop violent car leacutelectriciteacute en ce quelle permet agrave chacun de seacuteclairer et de faire marcher des instruments aujourdhui indispensables agrave la vie domestique eacuteleacutementaire ne peut supporter une telle rupture dal i mentation mecircme si lobi igashytion synallagmatique de payer nest plus satisfaite Le leacutegislateur est donc revenu agrave la possibiliteacute dun prix fixeacute par la reacuteglementation laissant aux clients plus reacutesistants de fait les professionnels les opportuniteacutes des prix de marcheacute 53

52 - Chaque pays va donc choisir diffeacuteremment ce quil estime bien commun ou non pour la population Certains preacutefegravereront sabstenir sur biens des sujets celui de la culture ou de la santeacute puisquil sagit des finances publiques faisant peser les coucircts lieacutes agrave cet eacutequilibre du principe concurrentiel et dun autre principe sur le contribuable Si le politique deacutecide neacuteanmoins cette mise en eacutequilibre cest parce que la volonteacute politique est souveraine le

46 V supra nO 24 47 Voir sur cette notion en franccedilais M L Bouguerra Les batdiles de leau pour

un bien commun de lhumaniteacute Editions de lAtelier Paris 2003 - Ph Agrain Cause commune linformation entre bien commun et proprieacuteteacute coll bull Transmiddot versalesraquo Fayard 2005 Pour les travaux anglophones voir notamment R Nelson The Market Economy and the Scientific Commons Research Policy vol 33 Issue 32004 pp 455middot457

48 MA Frison-Roche A Abela Droit et eacuteeonomie de la proprieacuteteacute intellectuelle coll laquo Droit et Economieraquo LGDJ 2005

49 MmiddotA FrisonmiddotRoche (dir) Concurrence santeacutepublique innovation et meacutedicamiddot ment Collection Droit et Economieraquo LGD 2010

50 Y Dutercq Les reacutegulations des politiques deacuteducation Presses Universitaires de Rennes 2005

51 V supra nO 27 52 MmiddotA FrisonmiddotRoche La reacutegulation victoire du citoyen-client in Services publics

et marcheacute egraveredes reacutegulateurs RevueSocieacutetdl nO 30 4 tr 2000 pp 49middot54 53 V supra nO 29

politique ayant la leacutegitimiteacute de refleacuteter le corps politique qui la eacutelu pour porter des choix futurs pour le groupe social

53 - Les pouvoirs politiques leacutegitimes vont ainsi confeacuterer de veacuterishytables droits subjectifs laquo agrave raquo 54 Il existerait ainsi un droit agrave la santeacute 55 un droit agrave la culture agrave leacuteducation aux transports etc Ce pheacutenomegravene correspondant au mouvement geacuteneacuteral de subjectivishysation du systegraveme juridique 56 engendre la recherche dun deacutebishyteur agrave ces droits dont chacun devient titulaire Lagent passe du statut de consommateur agrave celui de citoyen agrave celui de creacuteancier Le deacutebiteur est difficile agrave trouver Ce sera le plus souvent lEacutetat

54 Suivant la nature historique eacuteconomique ou politique de lhypothegravese les pouvoirs qui deacutecident ne sont pas les mecircmes et les niveaux (national europeacuteen ou mondial) diffegraverent aussi largement Ainsi plus la deacutecision est technique plus la Reacutegulation est mondiale plus la deacutecision est politique plus elle est nationale Par exemple en finance si la Reacutegulation financiegravere ne relegraveve que de lhypothegravese de type eacuteconomique alors elle peut ecirctre directement globale Inversement elle est par nature nationale lorsquelle relegraveve de lhypothegravese politique car apparaicirct alors une volonteacute politique de proteacuteger le petit investisseur et elle neacutecessite alors un accord des sujets souverains internationaux publics a travers les traiteacutes internationaux Il ne sagit donc pas des mecircmes branches du droit concerneacutees 57

55 - Si lon devait donc au terme de la premiegravere partie de cette eacutetude fixer lambition de la Reacutegulation eacuteconomique on pourrait affirmer quelle a donc toujours pour ambition de mettre effectiveshyment en eacutequilibre le principe de concurrence avec un principe a-concurrentiel voire anticoncurrentiel Parce que les deux prinshycipes sont contraires cet eacutequilibre est dune part toujours instable et dautre part doit toujours ecirctre gardeacute (agrave linverse le marcheacute simplement concurrentiel fonctionne seul et ses accrocs sont rapishydement corrigeacutes par le droit de la concurrence) En Reacutegulation leacutequilibre deacutecrit et rechercheacute neacutecessitera donc decirctre en permashynence eacutetabli et maintenu par le reacutegulateur qui devient ainsi la cleacute de lefficaciteacute de la Reacutegulation eacuteconomique

2 Efficaciteacute de la reacutegulation eacuteconomique 56 - La reacutegulation eacuteconomique ne peut fonctionner que si lEacutetat

met en place des institutions qui agissent en permanence agrave leacutegard du marcheacute et des comportements des opeacuterateurs sur le marcheacute (Autoriteacute de reacutegulation) voire agrave leacutegard des opeacuterateurs appreacutehenshydeacutes sur le marcheacute (Autoriteacute prudentielle) (Al Ces Autoriteacutes de reacutegushylation disposent aujourdhui dune palette de pouvoirs dont aucun autre organe de lEacutetat ne beacuteneacuteficie ce que le caractegravere teacuteleacuteologique de la Reacutegulation justifie mais ce qui heurte les droits fondamentaux de proceacutedure que le systegraveme juridique confegravere aux agents eacuteconoshymiques (B) Le droit a donc deacuteveloppeacute les garanties fondamentales des agents eacuteconomiques enrayant leacutegitimement lefficaciteacute du systegraveme (C)

54 Surla notion mecircme V D Cohen Le droit agrave raquo in Avenir du droit Meacutelanges Franccedilois Terreacute Dalloz PUF 1ICI 1999 pp 393-400

55 M-A FrisonmiddotRoche Politique publique de la maicirctrise de santeacute protection de la santeacute publique droit geacuteneacuteral de la concurrence et reacutegulation sectorielle in M -A FrisonmiddotRoche (dir) Concurrence santeacute publique innovation et meacutedishycament preacutee p 1-14

56 J Carbonnier Droit et passion du droit sous la Viegraveme Reacutepublique col bull Forumraquo Flammarion 1995

57 H Calvet Les incidences du droit europeacuteen sura reacutegulation nationale in Regravegles et pouvoirs dans les systegravemes de reacutegulation preacutec pp 34-42 - Conseil dAnalyse eacuteconomique Gouvernance mondiale ~ot rapport de synthegravese par Pierre Jacquet Jean Pisani-Ferry et Laurence Tubana Doc fr 2002 - jmiddotY Cherot Les techniques juridiques de coheacuterence e~tre reacutegulations nationales et communautaires Larticulation des autoflteacutesnationales et de la commission dans la mise en œuvre des politiques commUnes ln Reacutegies et pouvoirs dans les systegravemes de reacutegulation preacutee pp 144~153 --P Jouyet Articulation ou deacutesarmiddot ticulation des reacutegulations nati0rales et mtemarooales in Les risques de reacutegushylation coll laquo Droit et eacuteconomie de la reacutegulation raquo t 3 Presses de SciencesmiddotPo 1DaIoz pp 115middot 32

r REVUE DE DROIT BANCAIRE ETFlNANCIERmiddot REVUE BIMESTRIEllE lEXISNEXISIURISClASSEURmiddot NOVEMBREmiddotDEacuteCEMBRE 2010 Etudes

A - les institutions neacutecessaires agrave la reacutegulation eacuteconomique

57 - Apparaicirct tout dabord la neacutecessiteacute deacutetablir une institution qui interviendra ex ante agrave savoir le Reacutegulateur

58 - Il faut garder agrave lesprit la distinction fondamentale entre lAutoriteacute de Reacutegulation et lAutoriteacute de la concurrence En effet lautoriteacute de concurrence nest pas un Reacutegulateur mais une instishytution intervenant ex post qui ne surveille pas en permanence les agents eacuteconomiques na aucun rocircle prudentiel ne construit pas les marcheacutes Lautoriteacute de concurrence nintervient que ponctuelshylement lorsque le marcheacute est abicircmeacute par un comportement anticonshycurrentiel 58

59 - Certes la discussion doit ecirctre plus fine et serreacutee car les Autoshyriteacutes de concurrence ont souvent dautres offices que la sanction ex post des comportements anticoncurrentiels et la technique des engagements comme le controcircle des concentrations qui leur est de plus en plus souvent directement confieacutee 59 sont des meacutecanismes qui ont un effet structurant sur la construction des marcheacutes et sapprochent donc de la reacutegulation de la mecircme faccedilon que la theacuteoshyrie des faciliteacutes essentielles neacutee au sein du droit de la concurshyrence 60 est un proceacutedeacute de reacutegulation Plus encore linvention de leacutetonnante notion de laquo reacutegulation concurrentielleraquo 61 selon laquelle tous les marcheacutes pourraient ecirctre reacuteguleacutes par une Autoriteacute de concurrence attaque de front lexistence mecircme de la notion autonome de Reacutegulation Dans la preacutesente eacutetude deacutejagrave trop longue il ne sagit pas deacutetudier en soi les rapports entre la Concurrence et la Reacutegulation 62

60 - Mecircme lorsque la reacutegulation est temporaire 63 un reacutegulateur doit ecirctre institueacute Il prendra le plus souvent la forme dune autoriteacute administrative indeacutependante 64 Pour construire et surveiller en permanence le marcheacute les opeacuterateurs (de lexteacuterieur et de linteacuteshyrieur) les comportements envers les autres les investissements sur le marcheacute etc le Reacutegulateur a besoin de necirctre pas cantonneacute dans lex ante 65 mais dagir agrave la fois avant laction des opeacuterateurs et apregraves celle-d Mieux encore le Reacutegulateur agit en continuum comme le Politique quil finit par concurrencer mieux que ne peut le faire le pouvoir juridictionnel qui interviendra ponctuellement

61 - Cette maicirctrise par la Reacutegulation de lensemble de la chaicircne de lEx Ante agrave lEx Post en fait dans son secteur une sorte de petit Roi qui pour ce faire va disposer de tregraves nombreux pouvoirs cumul que lefficaciteacute comble mais que la garantie constitutionshynelle des droits fondamentaux de proceacutedures des agents eacuteconoshymiques peut indisposer

581L Dewost Les autoriteacutes indeacutependantes de reacutegulation le droit de la concur rence et le controcircle du juge in Regravegles et pouvoirs dans les systegravemes de reacutegulashytion preacutec pp 42-44

59 L nO 2008-776 4 aoucirct 2008 de modernisation de leacuteconomie art 96 - V E Claudel Reacuteforme du droit franccedilais de la concurrence le grand jeu RTD com 2009 p 92008 p 698

60 V supra nO 5 61 Th Dahan La reacutegulation concurrentielle Concurrences nQ 3 nO 4 2009 62 V pour plus de deacutetail M-A Frison-Roche Regulation versus Competition The

lournal ofRegulation 2010 agrave paraIcirctre V aussi Les 00 mots de la reacutegulation entreacutees Autoriteacute de la Concurrence (nO 5) et Reacutegulation (nO 89)

63 V supra nO 4 et s 64 Parmi une tregraves abondante litteacuterature agrave leur propos car les juristes accordent

beaucoup dattention agrave la forme institutionnelle des organisations V les premiers travaux de grande qualiteacute tel que ceux de1 Chevallier Reacuteflexions sur linslitution des autoriteacutes administratives ICP G 9863254 et de G Timsit Les deux corps du droit Essai sura notion de reacutegulation RFPA 996 ndeg 78 pp 375-394 Dunefaccedilon plus reacutecente V C Marcou F Moderne (dir) Droit de la reacutegulation service public et inteacutegration reacutegionale LHarmattan 2005 preacutec ou M-A Frison-Roche Eacutetude pour lOffice Parlementaire deacutevaluation leacutegislative Eacutetude pour un bilan des Autoriteacutes administratives indeacutependantes en France parution en annexe du rapport du Seacutenateur Gecircard 5 juin 2006

65 Cest pourquoi la reacutegulation ne peut pas se deacutefinir par reacuteduction agrave la reacuteglemenshytation V supra ndeg 2 el s

B - la palette des pouvoirs requis pour satisfaire lambition de la reacutegulation eacuteconomique

62 - Le droit de la reacutegulation eacuteconomique est tregraves puissant parce que de nature teacuteleacuteologique 66 guideacute par sa finaliteacute Ainsi la normashytiviteacute de la regravegle est dans le but et non dans la regravegle elle-mecircme qui nen est que linstrument Par exemple lappellation mecircme des lois laquo pour la confiance dans leacuteconomieraquo 67 ou laquo de modernisation de leacuteconomieraquo 68 soulignent bien que la normativiteacute est dans la finaliteacute le reste relevant de loutil Dans cette conception fonctionshynaliste parce que la normativiteacute est dans le but les Autoriteacutes 5autoshyrisent agrave interpreacuteter largement et non strictement tous les instrushyments alors mecircme quils sont de nature reacutepressive 69 Cela ne peut quengendrer des heurts avec le droit peacutenal qui portant sur les mecircmes faits demeure tenu par la regravegle constitutionnelle de lintershypreacutetation restrictive 70

63 Il en va ainsi eacutegalement pour les pouvoirs ex ante comme celui de fixer les calendriers pour les actions des opeacuterateurs 71

Dune faccedilon plus geacuteneacuterale le reacutegulateur peut disposer du pouvoir de reacuteglementation ainsi pour prendre lexemple de la Reacutegulation financiegravere le Regraveglement geacuteneacuteral de lAutoriteacute des marcheacutes finanshyciers (AMF) nest autre que lalpha et lomeacutega de la reacuteglementation financiegravere Il en va de mecircme du pouvoir de deacutecision individuelle ou mecircme des regravegles formelles ou informelles eacutedicteacutes le Reacutegulateur souvent eacutepris de soft Law Le pouvoir primordial dautorisation ou encore le pouvoir dagreacutement des opeacuterateurs ou des objets qui circulent sur le marcheacute pouvoir de certification dans lequel des professeurs de finances voient lavenir de la Reacutegulation financiegravere Cela illustre une nouvelle fois que la deacutepeacutenalisation et son remplashycement par un systegraveme administratif est un accroissement de la reacutepression

64 - Enfin mecircme le pouvoir de regraveglement des diffeacuterents doit ecirctre interpreacuteteacute largement puisque cette laquo civilisationraquo du droit de la reacutegulation nest en rien un adoucissement de la Reacutegulation Bien au contraire il sagit daccroicirctre leffectiviteacute du droit de la Reacutegulashytion les victimes qui agissent plus souvent dune faccedilon cumuleacutee avec le Ministegravere public ou le Reacutegulateur et devenant ainsi des agents de la leacutegaliteacute des agents de la Reacutegulation Cest pour cette raison que la France devra en venir bientocirct aux c1ass actions afin dactiver le systegraveme Par conseacutequent le pouvoir de regraveglement de diffeacuterent et ce mouvement de civilisation nest pas un assouplisseshyment du systegraveme mais un durcissement vers un gain deffectiviteacute de cel ui-ci 72

c - les garanties entourant lusage des pouvoirs cumuleacutes du reacutegulateur

65 - Face agrave cette obsession defficaciteacute de la Reacutegulation doivent se dresser des garanties car les agents eacuteconomiques doivent demeurer dans un Eacutetat de droit 73 Mais la premiegravere faccedilon de lutter contre le risque dune deacuterive totalitaire dune efficaciteacute obsessionshynelle cest justement le principe mecircme de lefficaciteacute lorsque se retournant il opegravere comme mode de controcircle

66 - En effet pour sassurer de lefficaciteacute de la puissance du Reacutegulateur il convient deacutevaluer son action sans quoi le pouvoir

66 M-A Frison-Roche Le droit de la reacutegulation D2000 chron p 60-616 Deacutefinition du droit de la reacutegulation eacuteconomique D 2004 chron pp 126-29

67 L nO 2004-57521 juin 2004 pour la confiance dans leacuteconomie numeacuterique 68 L nO 2008-7764 aoucirct 2008 de modernisation de leacuteconomie 69 P -A Jeanneney Le reacutegulateur producteur de droit in Regravegles etpouvoirs dans

les systegravemes de reacutegulation preacutee pp 44-5 70 V no JC Magendie et M -A Frison-Roche nO speacutec Bulloly Politique de

sanctions et reacutegulation des marcheacutes financiers Bullloly Bourse 1 deacutec 2009 71 CA Paris ch sect H 28 avr 998 nO 9717847 72 C Campres Les outils des reacutegulations eacuteconomiques ex ante et ex post in Les

reacutegulations eacuteconomiques leacutegitimeacute et efficaciteacute coll bull Droit et eacuteconomie de la reacutegulation vol Presses de Sciences-Pol Dalloz 2004 pp19-129

73 N Charbits Les objectifs du reacutegulateur Entre recherche defficaciteacute et rappel de leacutegaliteacute in Droit et eacuteconomie de la reacutegulation preacutec pp 54-73 65

REVUE DE DROIT BANCAIRE ETANANCIER - REVUE BIMESTRIELLE LEXlSNEXlS IURISCLASSEUR -NOVEMBRE-DtCEMBRE 2010Etudes

devient illeacutegitime voire engendre sa responsabi liteacute du fait de son inefficaciteacute_ Cest pourquoi doit ecirctre mis en place ce qui est deacutejagrave systeacutematiquement fait dans les pays scandinaves et dont on peut percevoir un embryon dans les travaux deacutevaluation defficaciteacute des systegravemes de reacutegulation meneacutes pays par pays par lOCDE et concershynant les Autoriteacutes de reacutegulation suggeacutereacutes agrave la Cour des comptes avec la Cour des comptes 74

67 - Dans la mecircme ideacutee dun controcircle defficaciteacute de laction des reacutegulateurs et dun possible rappel agrave lordre sil savegravere quils ne remplissent mal leur office on peut se reacutefeacuterer au principe de check and balance en provenance des Eacutetats-Unis meacutecanisme politique mais qui consiste en ce que chacun sobserve et se controcircle qui soppose agrave la conception trop extreacutemiste de lindeacutependance du reacutegulateur_ Agrave limage de la pratique ameacutericaine le Reacutegulateur doit ecirctre controcircleacute par la Maison Blanche ainsi que par le Congregraves qui le rappelle souvent agrave lordre il demeure de cette faccedilon puissant mais sous controcircle 75_

68 C est en revanche dune faccedilon exogegravene que le Reacutegulateur va ecirctre controcircleacute au regard du principe de leacutegaliteacute 76 et des garanties fondamentales de proceacutedure Il fut agrave de nombreuses reprises sancshytionneacute agrave ce titre ne serait-ce parce que le juge du recours a le reacuteflexe naturel et leacutegitime de controcircler le reacutegulateur sur le terrain qui lui est naturel la proceacutedure_ Le juge dispose pour cela non seulement des textes speacuteciaux mais encore des principes fondashymentaux notamment les droits de la deacutefense et le principe du contradictoire non seulement le droit national mais le droit euroshypeacuteen comme le montra dune faccedilon retentissante larrecirct Oury en 1996 77

bull

69 - Il en va de mecircme pour le principe de motivation qui gagneshyrait neacuteanmoins en France agrave ecirctre encore ameacutelioreacute Motiver cest dans un droit teacuteleacuteologique comme la Reacutegulation expliquer pourshyquoi les textes sont appliqueacutes mais aussi se faire comprendre 78 ce que le professeur deacuteconomie Jean-Paul Betbeacuteze soulignait lors du colloque qui servit de base agrave la preacutesente eacutedition des travaux lorsquil disait que le Reacutegulateur doit se faire comprendre cest-agraveshy

74 Sur ce point preacutecis rapport -J Laffont et M -A Frison-Roche Leacutevaluation de laction des Autoriteacutes de reacutegulation 1999 Dune faccedilon plus geacuteneacuterale V -J Laffont et Tirole Using Cost Observation to Regulate Firms Journal ofPolishylical Economy 94 1986 pp 614-641 Auclioning Incentive Contracts JourshynalofPolitical Economy 95 1987 pp 921-937 The Dynamics oflncentive Contracts Econometrica 56 1988 pp 1153-1175 The Polities ofGovernshyment Decision Making A Theory ofRegulatory Capture Quartery Journal of Economics 106 1991 pp 1089-1127 A Theory oflncentives in Procurement and Regulation MIT Press 1993 Pollution Permits and Compliance Strateshygies Journal ofPublic Economics 62 1996pp 85-125 Competition in Teleshycommunicadons MIT Press 2000

75 M-A Frison-Roche Responsabiliteacute indeacutependance et reddition des comptes dans les systegravemes de reacutegulation eacuteconomique in Les responsabiliteacutes dans les reacutegulalions eacuteconomiques coll bull Droit et Economie de la Reacutegulation t 5 Presses de Sciences-Po Dalloz 2007 pp 55-70

76 N Charbits Les objectifs du reacutegulateur Entre recherche defficaciteacute et rappel de leacutegaliteacute preacutee

77 Sur larrecirct Oury V RD bancaire et fin 999 comm 33 obs M-A FrisonshyRoche Sur larrecirct Didier V D 2000 62 note M Boizard

78 - Daigre P-H Conac D Labetoulle et 1 Riffault Le controcircle deacutemocratique des autoriteacutes administratives indeacutependantes agrave caractegravere eacuteconomique Paris Eacuteconomica 1 le eacuted 2002 64 p

dire non pas uniquement dans la maniegravere dappliquer les textes mais pourquoi ceux-ci le furent La motivation cestllonc expliquer la deacutecision au regard de la finaliteacute 79

70 - Enfin parmi les garanties entourant lusage de ces pouvoirs cumuleacutes par le Reacutegulateur se trouvent des principes nouveaux et agrave leacutemergence desquels la Reacutegulation contribue Dabord lintelshyligibiliteacute poseacutee par le Conseil constitutionnel depuis 1995 il faut pouvoir comprendre comprendre ces systegravemes les deacutefis poseacutes par lasymeacutetrie dinformation les risques 80 etc Il sagit donc de relayer le principe dinformation le droit nen eacutetant que plus fort lorsque lopeacuterateur comprend ta deacutecision qui lui est adresseacutee

71 - Un autre principe reacutecent et pousseacute par la Reacutegulation eacuteconoshymique est celui de la seacutecuriteacute juridique 81 Leacuteconomiste demande en effet en prioriteacute la seacutecuriteacute Les eacuteconomistes ne pouvant pas lautoproduire seul le Reacutegulateur qui exerce une intervention normative exogegravene peut ainsi infiltrer le systegraveme de seacutecuriteacute Le professeur deacuteconomie Etienne Wasmer 82 a pu teacutemoigner que ce que demande leacuteconomiste au droit est de fournir de la seacutecuriteacute au systegraveme eacuteconomique Le Reacutegulateur doit cristalliser cela

72 - Enfin la Reacutegulation eacuteconomique soutient que le droit ne doit pas se contredire en particulier dans les systegravemes financiers puisque pour lagent eacuteconomique si le droit se contredit alors la coheacuterence du systegraveme de Reacutegulation juridique se perd Leacuteconoshymiste ne recherche pas neacutecessairement des normes faibles qui ne le contraignent pas ni un droit agrave sa disposition mais simplement que les normes eacuteconomiques ne se contredisent pas et se comprennent Ainsi le droit de la Reacutegulation qui est tout au service du systegraveme eacuteconomique et de lagent eacuteconomique a pour buts cette coheacuterence cette intelligibiliteacute et cette stabiliteacute des normes ces buts sont des normes fondamentales et fortes qui sont les normes dun nouveau systegraveme juridique parfaitement adapteacute-et attacheacute aux systegravemes eacuteconomiques

73 La Reacutegulation eacuteconomique est de ce fait le bastion avanceacute du droit moderne

Mots-Cleacutes Reacutegulation eacuteconomique - Eacutequilibre entre diffeacuterents principes

Autoriteacute administrative indeacutependante - Reacutegulation eacuteconomique shyControcircle des pouvoirs de lMI

79 Association Henri Capitant Collection de travaux de lassociation journeacutees nationales Tome III anneacutee 1998 -fourneacutee de Limoges laquo La motivation LGDI2000 150 p

80 M Hirsch Le risque sanitaire objet de la reacutegulation in Droit et eacuteconomie de la reacutegulation t 3 Les risques de reacutegulation Presses Sciences PoDalloz pp 43-50

81 Sur le principe du seacutecuriteacute juridique V notamment T Piazzon La seacutecuriteacute jurishydique preacutef L Leveneur laquo coll de Thegravesesraquo DefreacutenOiS Lextenso 2009 - L Boy 1 -B Racine et F 5iiriainen Seacutecuriteacute juridique et droit eacuteconomique Larcier 2008 - CE 24 mars 2006 24 mars 2006 nQ 288460 et s Steacute KPMG et a Conel Y Aguila RFDA 2006 p 463CP G 2006 Il 10113 Belorgeyet P Cassia Lamiddot seacutecuriteacute juridique un nouveau principe geacuteneacuteral du droit agrave multiples facettes RDC 2006 p 1038-1050 - C Perez La conseacutecration du principe de seacutecuriteacute juridique et la protection du contrat par le droit transitoire

82 E Wasmer La science eacuteconomique peut-elle interfeacuterer dans lusage que la Cour Suprecircme fait de ses pouvoirs 1 in Le rocircle des Cours suprecircmes en matiegravere eacuteconoshymique Colloque organiseacute par The lournal of Regulation 30 janv 2010 agrave paraicirctre

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Page 7: Ambition et efficacité de la régulation économiquemafr.fr/IMG/pdf/133-_ambition_et_efficacite_de_la_regulation... · tissements sur leurs obligations de respecter le droit de la

r REVUE DE DROIT BANCAIRE ETFlNANCIERmiddot REVUE BIMESTRIEllE lEXISNEXISIURISClASSEURmiddot NOVEMBREmiddotDEacuteCEMBRE 2010 Etudes

A - les institutions neacutecessaires agrave la reacutegulation eacuteconomique

57 - Apparaicirct tout dabord la neacutecessiteacute deacutetablir une institution qui interviendra ex ante agrave savoir le Reacutegulateur

58 - Il faut garder agrave lesprit la distinction fondamentale entre lAutoriteacute de Reacutegulation et lAutoriteacute de la concurrence En effet lautoriteacute de concurrence nest pas un Reacutegulateur mais une instishytution intervenant ex post qui ne surveille pas en permanence les agents eacuteconomiques na aucun rocircle prudentiel ne construit pas les marcheacutes Lautoriteacute de concurrence nintervient que ponctuelshylement lorsque le marcheacute est abicircmeacute par un comportement anticonshycurrentiel 58

59 - Certes la discussion doit ecirctre plus fine et serreacutee car les Autoshyriteacutes de concurrence ont souvent dautres offices que la sanction ex post des comportements anticoncurrentiels et la technique des engagements comme le controcircle des concentrations qui leur est de plus en plus souvent directement confieacutee 59 sont des meacutecanismes qui ont un effet structurant sur la construction des marcheacutes et sapprochent donc de la reacutegulation de la mecircme faccedilon que la theacuteoshyrie des faciliteacutes essentielles neacutee au sein du droit de la concurshyrence 60 est un proceacutedeacute de reacutegulation Plus encore linvention de leacutetonnante notion de laquo reacutegulation concurrentielleraquo 61 selon laquelle tous les marcheacutes pourraient ecirctre reacuteguleacutes par une Autoriteacute de concurrence attaque de front lexistence mecircme de la notion autonome de Reacutegulation Dans la preacutesente eacutetude deacutejagrave trop longue il ne sagit pas deacutetudier en soi les rapports entre la Concurrence et la Reacutegulation 62

60 - Mecircme lorsque la reacutegulation est temporaire 63 un reacutegulateur doit ecirctre institueacute Il prendra le plus souvent la forme dune autoriteacute administrative indeacutependante 64 Pour construire et surveiller en permanence le marcheacute les opeacuterateurs (de lexteacuterieur et de linteacuteshyrieur) les comportements envers les autres les investissements sur le marcheacute etc le Reacutegulateur a besoin de necirctre pas cantonneacute dans lex ante 65 mais dagir agrave la fois avant laction des opeacuterateurs et apregraves celle-d Mieux encore le Reacutegulateur agit en continuum comme le Politique quil finit par concurrencer mieux que ne peut le faire le pouvoir juridictionnel qui interviendra ponctuellement

61 - Cette maicirctrise par la Reacutegulation de lensemble de la chaicircne de lEx Ante agrave lEx Post en fait dans son secteur une sorte de petit Roi qui pour ce faire va disposer de tregraves nombreux pouvoirs cumul que lefficaciteacute comble mais que la garantie constitutionshynelle des droits fondamentaux de proceacutedures des agents eacuteconoshymiques peut indisposer

581L Dewost Les autoriteacutes indeacutependantes de reacutegulation le droit de la concur rence et le controcircle du juge in Regravegles et pouvoirs dans les systegravemes de reacutegulashytion preacutec pp 42-44

59 L nO 2008-776 4 aoucirct 2008 de modernisation de leacuteconomie art 96 - V E Claudel Reacuteforme du droit franccedilais de la concurrence le grand jeu RTD com 2009 p 92008 p 698

60 V supra nO 5 61 Th Dahan La reacutegulation concurrentielle Concurrences nQ 3 nO 4 2009 62 V pour plus de deacutetail M-A Frison-Roche Regulation versus Competition The

lournal ofRegulation 2010 agrave paraIcirctre V aussi Les 00 mots de la reacutegulation entreacutees Autoriteacute de la Concurrence (nO 5) et Reacutegulation (nO 89)

63 V supra nO 4 et s 64 Parmi une tregraves abondante litteacuterature agrave leur propos car les juristes accordent

beaucoup dattention agrave la forme institutionnelle des organisations V les premiers travaux de grande qualiteacute tel que ceux de1 Chevallier Reacuteflexions sur linslitution des autoriteacutes administratives ICP G 9863254 et de G Timsit Les deux corps du droit Essai sura notion de reacutegulation RFPA 996 ndeg 78 pp 375-394 Dunefaccedilon plus reacutecente V C Marcou F Moderne (dir) Droit de la reacutegulation service public et inteacutegration reacutegionale LHarmattan 2005 preacutec ou M-A Frison-Roche Eacutetude pour lOffice Parlementaire deacutevaluation leacutegislative Eacutetude pour un bilan des Autoriteacutes administratives indeacutependantes en France parution en annexe du rapport du Seacutenateur Gecircard 5 juin 2006

65 Cest pourquoi la reacutegulation ne peut pas se deacutefinir par reacuteduction agrave la reacuteglemenshytation V supra ndeg 2 el s

B - la palette des pouvoirs requis pour satisfaire lambition de la reacutegulation eacuteconomique

62 - Le droit de la reacutegulation eacuteconomique est tregraves puissant parce que de nature teacuteleacuteologique 66 guideacute par sa finaliteacute Ainsi la normashytiviteacute de la regravegle est dans le but et non dans la regravegle elle-mecircme qui nen est que linstrument Par exemple lappellation mecircme des lois laquo pour la confiance dans leacuteconomieraquo 67 ou laquo de modernisation de leacuteconomieraquo 68 soulignent bien que la normativiteacute est dans la finaliteacute le reste relevant de loutil Dans cette conception fonctionshynaliste parce que la normativiteacute est dans le but les Autoriteacutes 5autoshyrisent agrave interpreacuteter largement et non strictement tous les instrushyments alors mecircme quils sont de nature reacutepressive 69 Cela ne peut quengendrer des heurts avec le droit peacutenal qui portant sur les mecircmes faits demeure tenu par la regravegle constitutionnelle de lintershypreacutetation restrictive 70

63 Il en va ainsi eacutegalement pour les pouvoirs ex ante comme celui de fixer les calendriers pour les actions des opeacuterateurs 71

Dune faccedilon plus geacuteneacuterale le reacutegulateur peut disposer du pouvoir de reacuteglementation ainsi pour prendre lexemple de la Reacutegulation financiegravere le Regraveglement geacuteneacuteral de lAutoriteacute des marcheacutes finanshyciers (AMF) nest autre que lalpha et lomeacutega de la reacuteglementation financiegravere Il en va de mecircme du pouvoir de deacutecision individuelle ou mecircme des regravegles formelles ou informelles eacutedicteacutes le Reacutegulateur souvent eacutepris de soft Law Le pouvoir primordial dautorisation ou encore le pouvoir dagreacutement des opeacuterateurs ou des objets qui circulent sur le marcheacute pouvoir de certification dans lequel des professeurs de finances voient lavenir de la Reacutegulation financiegravere Cela illustre une nouvelle fois que la deacutepeacutenalisation et son remplashycement par un systegraveme administratif est un accroissement de la reacutepression

64 - Enfin mecircme le pouvoir de regraveglement des diffeacuterents doit ecirctre interpreacuteteacute largement puisque cette laquo civilisationraquo du droit de la reacutegulation nest en rien un adoucissement de la Reacutegulation Bien au contraire il sagit daccroicirctre leffectiviteacute du droit de la Reacutegulashytion les victimes qui agissent plus souvent dune faccedilon cumuleacutee avec le Ministegravere public ou le Reacutegulateur et devenant ainsi des agents de la leacutegaliteacute des agents de la Reacutegulation Cest pour cette raison que la France devra en venir bientocirct aux c1ass actions afin dactiver le systegraveme Par conseacutequent le pouvoir de regraveglement de diffeacuterent et ce mouvement de civilisation nest pas un assouplisseshyment du systegraveme mais un durcissement vers un gain deffectiviteacute de cel ui-ci 72

c - les garanties entourant lusage des pouvoirs cumuleacutes du reacutegulateur

65 - Face agrave cette obsession defficaciteacute de la Reacutegulation doivent se dresser des garanties car les agents eacuteconomiques doivent demeurer dans un Eacutetat de droit 73 Mais la premiegravere faccedilon de lutter contre le risque dune deacuterive totalitaire dune efficaciteacute obsessionshynelle cest justement le principe mecircme de lefficaciteacute lorsque se retournant il opegravere comme mode de controcircle

66 - En effet pour sassurer de lefficaciteacute de la puissance du Reacutegulateur il convient deacutevaluer son action sans quoi le pouvoir

66 M-A Frison-Roche Le droit de la reacutegulation D2000 chron p 60-616 Deacutefinition du droit de la reacutegulation eacuteconomique D 2004 chron pp 126-29

67 L nO 2004-57521 juin 2004 pour la confiance dans leacuteconomie numeacuterique 68 L nO 2008-7764 aoucirct 2008 de modernisation de leacuteconomie 69 P -A Jeanneney Le reacutegulateur producteur de droit in Regravegles etpouvoirs dans

les systegravemes de reacutegulation preacutee pp 44-5 70 V no JC Magendie et M -A Frison-Roche nO speacutec Bulloly Politique de

sanctions et reacutegulation des marcheacutes financiers Bullloly Bourse 1 deacutec 2009 71 CA Paris ch sect H 28 avr 998 nO 9717847 72 C Campres Les outils des reacutegulations eacuteconomiques ex ante et ex post in Les

reacutegulations eacuteconomiques leacutegitimeacute et efficaciteacute coll bull Droit et eacuteconomie de la reacutegulation vol Presses de Sciences-Pol Dalloz 2004 pp19-129

73 N Charbits Les objectifs du reacutegulateur Entre recherche defficaciteacute et rappel de leacutegaliteacute in Droit et eacuteconomie de la reacutegulation preacutec pp 54-73 65

REVUE DE DROIT BANCAIRE ETANANCIER - REVUE BIMESTRIELLE LEXlSNEXlS IURISCLASSEUR -NOVEMBRE-DtCEMBRE 2010Etudes

devient illeacutegitime voire engendre sa responsabi liteacute du fait de son inefficaciteacute_ Cest pourquoi doit ecirctre mis en place ce qui est deacutejagrave systeacutematiquement fait dans les pays scandinaves et dont on peut percevoir un embryon dans les travaux deacutevaluation defficaciteacute des systegravemes de reacutegulation meneacutes pays par pays par lOCDE et concershynant les Autoriteacutes de reacutegulation suggeacutereacutes agrave la Cour des comptes avec la Cour des comptes 74

67 - Dans la mecircme ideacutee dun controcircle defficaciteacute de laction des reacutegulateurs et dun possible rappel agrave lordre sil savegravere quils ne remplissent mal leur office on peut se reacutefeacuterer au principe de check and balance en provenance des Eacutetats-Unis meacutecanisme politique mais qui consiste en ce que chacun sobserve et se controcircle qui soppose agrave la conception trop extreacutemiste de lindeacutependance du reacutegulateur_ Agrave limage de la pratique ameacutericaine le Reacutegulateur doit ecirctre controcircleacute par la Maison Blanche ainsi que par le Congregraves qui le rappelle souvent agrave lordre il demeure de cette faccedilon puissant mais sous controcircle 75_

68 C est en revanche dune faccedilon exogegravene que le Reacutegulateur va ecirctre controcircleacute au regard du principe de leacutegaliteacute 76 et des garanties fondamentales de proceacutedure Il fut agrave de nombreuses reprises sancshytionneacute agrave ce titre ne serait-ce parce que le juge du recours a le reacuteflexe naturel et leacutegitime de controcircler le reacutegulateur sur le terrain qui lui est naturel la proceacutedure_ Le juge dispose pour cela non seulement des textes speacuteciaux mais encore des principes fondashymentaux notamment les droits de la deacutefense et le principe du contradictoire non seulement le droit national mais le droit euroshypeacuteen comme le montra dune faccedilon retentissante larrecirct Oury en 1996 77

bull

69 - Il en va de mecircme pour le principe de motivation qui gagneshyrait neacuteanmoins en France agrave ecirctre encore ameacutelioreacute Motiver cest dans un droit teacuteleacuteologique comme la Reacutegulation expliquer pourshyquoi les textes sont appliqueacutes mais aussi se faire comprendre 78 ce que le professeur deacuteconomie Jean-Paul Betbeacuteze soulignait lors du colloque qui servit de base agrave la preacutesente eacutedition des travaux lorsquil disait que le Reacutegulateur doit se faire comprendre cest-agraveshy

74 Sur ce point preacutecis rapport -J Laffont et M -A Frison-Roche Leacutevaluation de laction des Autoriteacutes de reacutegulation 1999 Dune faccedilon plus geacuteneacuterale V -J Laffont et Tirole Using Cost Observation to Regulate Firms Journal ofPolishylical Economy 94 1986 pp 614-641 Auclioning Incentive Contracts JourshynalofPolitical Economy 95 1987 pp 921-937 The Dynamics oflncentive Contracts Econometrica 56 1988 pp 1153-1175 The Polities ofGovernshyment Decision Making A Theory ofRegulatory Capture Quartery Journal of Economics 106 1991 pp 1089-1127 A Theory oflncentives in Procurement and Regulation MIT Press 1993 Pollution Permits and Compliance Strateshygies Journal ofPublic Economics 62 1996pp 85-125 Competition in Teleshycommunicadons MIT Press 2000

75 M-A Frison-Roche Responsabiliteacute indeacutependance et reddition des comptes dans les systegravemes de reacutegulation eacuteconomique in Les responsabiliteacutes dans les reacutegulalions eacuteconomiques coll bull Droit et Economie de la Reacutegulation t 5 Presses de Sciences-Po Dalloz 2007 pp 55-70

76 N Charbits Les objectifs du reacutegulateur Entre recherche defficaciteacute et rappel de leacutegaliteacute preacutee

77 Sur larrecirct Oury V RD bancaire et fin 999 comm 33 obs M-A FrisonshyRoche Sur larrecirct Didier V D 2000 62 note M Boizard

78 - Daigre P-H Conac D Labetoulle et 1 Riffault Le controcircle deacutemocratique des autoriteacutes administratives indeacutependantes agrave caractegravere eacuteconomique Paris Eacuteconomica 1 le eacuted 2002 64 p

dire non pas uniquement dans la maniegravere dappliquer les textes mais pourquoi ceux-ci le furent La motivation cestllonc expliquer la deacutecision au regard de la finaliteacute 79

70 - Enfin parmi les garanties entourant lusage de ces pouvoirs cumuleacutes par le Reacutegulateur se trouvent des principes nouveaux et agrave leacutemergence desquels la Reacutegulation contribue Dabord lintelshyligibiliteacute poseacutee par le Conseil constitutionnel depuis 1995 il faut pouvoir comprendre comprendre ces systegravemes les deacutefis poseacutes par lasymeacutetrie dinformation les risques 80 etc Il sagit donc de relayer le principe dinformation le droit nen eacutetant que plus fort lorsque lopeacuterateur comprend ta deacutecision qui lui est adresseacutee

71 - Un autre principe reacutecent et pousseacute par la Reacutegulation eacuteconoshymique est celui de la seacutecuriteacute juridique 81 Leacuteconomiste demande en effet en prioriteacute la seacutecuriteacute Les eacuteconomistes ne pouvant pas lautoproduire seul le Reacutegulateur qui exerce une intervention normative exogegravene peut ainsi infiltrer le systegraveme de seacutecuriteacute Le professeur deacuteconomie Etienne Wasmer 82 a pu teacutemoigner que ce que demande leacuteconomiste au droit est de fournir de la seacutecuriteacute au systegraveme eacuteconomique Le Reacutegulateur doit cristalliser cela

72 - Enfin la Reacutegulation eacuteconomique soutient que le droit ne doit pas se contredire en particulier dans les systegravemes financiers puisque pour lagent eacuteconomique si le droit se contredit alors la coheacuterence du systegraveme de Reacutegulation juridique se perd Leacuteconoshymiste ne recherche pas neacutecessairement des normes faibles qui ne le contraignent pas ni un droit agrave sa disposition mais simplement que les normes eacuteconomiques ne se contredisent pas et se comprennent Ainsi le droit de la Reacutegulation qui est tout au service du systegraveme eacuteconomique et de lagent eacuteconomique a pour buts cette coheacuterence cette intelligibiliteacute et cette stabiliteacute des normes ces buts sont des normes fondamentales et fortes qui sont les normes dun nouveau systegraveme juridique parfaitement adapteacute-et attacheacute aux systegravemes eacuteconomiques

73 La Reacutegulation eacuteconomique est de ce fait le bastion avanceacute du droit moderne

Mots-Cleacutes Reacutegulation eacuteconomique - Eacutequilibre entre diffeacuterents principes

Autoriteacute administrative indeacutependante - Reacutegulation eacuteconomique shyControcircle des pouvoirs de lMI

79 Association Henri Capitant Collection de travaux de lassociation journeacutees nationales Tome III anneacutee 1998 -fourneacutee de Limoges laquo La motivation LGDI2000 150 p

80 M Hirsch Le risque sanitaire objet de la reacutegulation in Droit et eacuteconomie de la reacutegulation t 3 Les risques de reacutegulation Presses Sciences PoDalloz pp 43-50

81 Sur le principe du seacutecuriteacute juridique V notamment T Piazzon La seacutecuriteacute jurishydique preacutef L Leveneur laquo coll de Thegravesesraquo DefreacutenOiS Lextenso 2009 - L Boy 1 -B Racine et F 5iiriainen Seacutecuriteacute juridique et droit eacuteconomique Larcier 2008 - CE 24 mars 2006 24 mars 2006 nQ 288460 et s Steacute KPMG et a Conel Y Aguila RFDA 2006 p 463CP G 2006 Il 10113 Belorgeyet P Cassia Lamiddot seacutecuriteacute juridique un nouveau principe geacuteneacuteral du droit agrave multiples facettes RDC 2006 p 1038-1050 - C Perez La conseacutecration du principe de seacutecuriteacute juridique et la protection du contrat par le droit transitoire

82 E Wasmer La science eacuteconomique peut-elle interfeacuterer dans lusage que la Cour Suprecircme fait de ses pouvoirs 1 in Le rocircle des Cours suprecircmes en matiegravere eacuteconoshymique Colloque organiseacute par The lournal of Regulation 30 janv 2010 agrave paraicirctre

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devient illeacutegitime voire engendre sa responsabi liteacute du fait de son inefficaciteacute_ Cest pourquoi doit ecirctre mis en place ce qui est deacutejagrave systeacutematiquement fait dans les pays scandinaves et dont on peut percevoir un embryon dans les travaux deacutevaluation defficaciteacute des systegravemes de reacutegulation meneacutes pays par pays par lOCDE et concershynant les Autoriteacutes de reacutegulation suggeacutereacutes agrave la Cour des comptes avec la Cour des comptes 74

67 - Dans la mecircme ideacutee dun controcircle defficaciteacute de laction des reacutegulateurs et dun possible rappel agrave lordre sil savegravere quils ne remplissent mal leur office on peut se reacutefeacuterer au principe de check and balance en provenance des Eacutetats-Unis meacutecanisme politique mais qui consiste en ce que chacun sobserve et se controcircle qui soppose agrave la conception trop extreacutemiste de lindeacutependance du reacutegulateur_ Agrave limage de la pratique ameacutericaine le Reacutegulateur doit ecirctre controcircleacute par la Maison Blanche ainsi que par le Congregraves qui le rappelle souvent agrave lordre il demeure de cette faccedilon puissant mais sous controcircle 75_

68 C est en revanche dune faccedilon exogegravene que le Reacutegulateur va ecirctre controcircleacute au regard du principe de leacutegaliteacute 76 et des garanties fondamentales de proceacutedure Il fut agrave de nombreuses reprises sancshytionneacute agrave ce titre ne serait-ce parce que le juge du recours a le reacuteflexe naturel et leacutegitime de controcircler le reacutegulateur sur le terrain qui lui est naturel la proceacutedure_ Le juge dispose pour cela non seulement des textes speacuteciaux mais encore des principes fondashymentaux notamment les droits de la deacutefense et le principe du contradictoire non seulement le droit national mais le droit euroshypeacuteen comme le montra dune faccedilon retentissante larrecirct Oury en 1996 77

bull

69 - Il en va de mecircme pour le principe de motivation qui gagneshyrait neacuteanmoins en France agrave ecirctre encore ameacutelioreacute Motiver cest dans un droit teacuteleacuteologique comme la Reacutegulation expliquer pourshyquoi les textes sont appliqueacutes mais aussi se faire comprendre 78 ce que le professeur deacuteconomie Jean-Paul Betbeacuteze soulignait lors du colloque qui servit de base agrave la preacutesente eacutedition des travaux lorsquil disait que le Reacutegulateur doit se faire comprendre cest-agraveshy

74 Sur ce point preacutecis rapport -J Laffont et M -A Frison-Roche Leacutevaluation de laction des Autoriteacutes de reacutegulation 1999 Dune faccedilon plus geacuteneacuterale V -J Laffont et Tirole Using Cost Observation to Regulate Firms Journal ofPolishylical Economy 94 1986 pp 614-641 Auclioning Incentive Contracts JourshynalofPolitical Economy 95 1987 pp 921-937 The Dynamics oflncentive Contracts Econometrica 56 1988 pp 1153-1175 The Polities ofGovernshyment Decision Making A Theory ofRegulatory Capture Quartery Journal of Economics 106 1991 pp 1089-1127 A Theory oflncentives in Procurement and Regulation MIT Press 1993 Pollution Permits and Compliance Strateshygies Journal ofPublic Economics 62 1996pp 85-125 Competition in Teleshycommunicadons MIT Press 2000

75 M-A Frison-Roche Responsabiliteacute indeacutependance et reddition des comptes dans les systegravemes de reacutegulation eacuteconomique in Les responsabiliteacutes dans les reacutegulalions eacuteconomiques coll bull Droit et Economie de la Reacutegulation t 5 Presses de Sciences-Po Dalloz 2007 pp 55-70

76 N Charbits Les objectifs du reacutegulateur Entre recherche defficaciteacute et rappel de leacutegaliteacute preacutee

77 Sur larrecirct Oury V RD bancaire et fin 999 comm 33 obs M-A FrisonshyRoche Sur larrecirct Didier V D 2000 62 note M Boizard

78 - Daigre P-H Conac D Labetoulle et 1 Riffault Le controcircle deacutemocratique des autoriteacutes administratives indeacutependantes agrave caractegravere eacuteconomique Paris Eacuteconomica 1 le eacuted 2002 64 p

dire non pas uniquement dans la maniegravere dappliquer les textes mais pourquoi ceux-ci le furent La motivation cestllonc expliquer la deacutecision au regard de la finaliteacute 79

70 - Enfin parmi les garanties entourant lusage de ces pouvoirs cumuleacutes par le Reacutegulateur se trouvent des principes nouveaux et agrave leacutemergence desquels la Reacutegulation contribue Dabord lintelshyligibiliteacute poseacutee par le Conseil constitutionnel depuis 1995 il faut pouvoir comprendre comprendre ces systegravemes les deacutefis poseacutes par lasymeacutetrie dinformation les risques 80 etc Il sagit donc de relayer le principe dinformation le droit nen eacutetant que plus fort lorsque lopeacuterateur comprend ta deacutecision qui lui est adresseacutee

71 - Un autre principe reacutecent et pousseacute par la Reacutegulation eacuteconoshymique est celui de la seacutecuriteacute juridique 81 Leacuteconomiste demande en effet en prioriteacute la seacutecuriteacute Les eacuteconomistes ne pouvant pas lautoproduire seul le Reacutegulateur qui exerce une intervention normative exogegravene peut ainsi infiltrer le systegraveme de seacutecuriteacute Le professeur deacuteconomie Etienne Wasmer 82 a pu teacutemoigner que ce que demande leacuteconomiste au droit est de fournir de la seacutecuriteacute au systegraveme eacuteconomique Le Reacutegulateur doit cristalliser cela

72 - Enfin la Reacutegulation eacuteconomique soutient que le droit ne doit pas se contredire en particulier dans les systegravemes financiers puisque pour lagent eacuteconomique si le droit se contredit alors la coheacuterence du systegraveme de Reacutegulation juridique se perd Leacuteconoshymiste ne recherche pas neacutecessairement des normes faibles qui ne le contraignent pas ni un droit agrave sa disposition mais simplement que les normes eacuteconomiques ne se contredisent pas et se comprennent Ainsi le droit de la Reacutegulation qui est tout au service du systegraveme eacuteconomique et de lagent eacuteconomique a pour buts cette coheacuterence cette intelligibiliteacute et cette stabiliteacute des normes ces buts sont des normes fondamentales et fortes qui sont les normes dun nouveau systegraveme juridique parfaitement adapteacute-et attacheacute aux systegravemes eacuteconomiques

73 La Reacutegulation eacuteconomique est de ce fait le bastion avanceacute du droit moderne

Mots-Cleacutes Reacutegulation eacuteconomique - Eacutequilibre entre diffeacuterents principes

Autoriteacute administrative indeacutependante - Reacutegulation eacuteconomique shyControcircle des pouvoirs de lMI

79 Association Henri Capitant Collection de travaux de lassociation journeacutees nationales Tome III anneacutee 1998 -fourneacutee de Limoges laquo La motivation LGDI2000 150 p

80 M Hirsch Le risque sanitaire objet de la reacutegulation in Droit et eacuteconomie de la reacutegulation t 3 Les risques de reacutegulation Presses Sciences PoDalloz pp 43-50

81 Sur le principe du seacutecuriteacute juridique V notamment T Piazzon La seacutecuriteacute jurishydique preacutef L Leveneur laquo coll de Thegravesesraquo DefreacutenOiS Lextenso 2009 - L Boy 1 -B Racine et F 5iiriainen Seacutecuriteacute juridique et droit eacuteconomique Larcier 2008 - CE 24 mars 2006 24 mars 2006 nQ 288460 et s Steacute KPMG et a Conel Y Aguila RFDA 2006 p 463CP G 2006 Il 10113 Belorgeyet P Cassia Lamiddot seacutecuriteacute juridique un nouveau principe geacuteneacuteral du droit agrave multiples facettes RDC 2006 p 1038-1050 - C Perez La conseacutecration du principe de seacutecuriteacute juridique et la protection du contrat par le droit transitoire

82 E Wasmer La science eacuteconomique peut-elle interfeacuterer dans lusage que la Cour Suprecircme fait de ses pouvoirs 1 in Le rocircle des Cours suprecircmes en matiegravere eacuteconoshymique Colloque organiseacute par The lournal of Regulation 30 janv 2010 agrave paraicirctre

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AMBITION DURABLE N°3

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UNE AMBITION - reseau-entreprendre.org

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