ACCIÓN DE TUTELA / Vida digna / Salud / Dignidad humana ... · ACCIÓN DE TUTELA / Vida digna /...
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República de Colombia Rama Judicial
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA
M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ
Radicado No. 110011102000201406141 01 (10219-22)
Accionante: MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN
Accionada: FAMISANAR EPS
ACCIÓN DE TUTELA / Vida digna / Salud / Dignidad humana
CONCEDE / Revoca Parcialmente
Cuando una persona requiere un servicio de salud que no se encuentra
incluido dentro del Plan Obligatorio de Servicios, y carece de recursos para
cubrir el costo del mismo que le corresponda asumir, las entidades
encargadas de asegurar la prestación del servicio (EPS) deben cumplir con
su responsabilidad y, en consecuencia, asegurar el acceso a éste. No
obstante, es el Estado quien ha de asumir el costo del servicio, por cuanto
le corresponde la obligación de garantizar el goce efectivo del derecho. En
tal sentido, la jurisprudencia constitucional y la regulación han reconocido
a la entidad aseguradora el derecho de repetir contra el Estado a través del
Fosyga, realizando el correspondiente trámite administrativo.
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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA
Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015)
Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ
Radicado No. 1100111102000201406141 01 (10219-22)
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Accionante: MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN
Accionada: FAMISANAR EPS
Aprobado según Acta de Sala No.
ASUNTO
Procede esta Sala a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la
impugnación formulada por la accionada, representada por el doctor LUIS
JAVIER FERNÁNDEZ FRANCO, Director Jurídico del Ministerio de Salud y
Protección Social, contra la decisión proferida el 12 de diciembre de 2014,
por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura
de Bogotá, Magistrado Ponente, doctor JOHNN FREDY SOLÓRZANO PÉREZ1,
mediante la cual resolvió TUTELAR los derechos fundamentales a la salud
y dignidad humana de la señora DIANA ARIAS RIVERA, representada por
la señora MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN.
ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL
1.- La señora MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN en calidad de agente oficiosa
de su hija DIANA ARIAS RIVERA formuló acción de tutela, contra la EPS
FAMISANAR, con el fin que se amparen los derechos fundamentales a la
salud y dignidad humana por hechos que se resumen como sigue:
- Señaló que su hija DIANA ARIAS RIVERA, se encuentra afiliada como
cotizante en la EPS FAMISANAR y sufrió un accidente de tránsito en una
1 En Sala Dual con el Magistrado RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ
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moto y como consecuencia de ello se encuentra hospitalizada con el
siguiente diagnóstico. “1. Secuelas de politraumatismo en accidente de
tránsito en calidad de conductora (moto) 2. Secuelas de traumatismo
craneoencefálico severo – hemorragia subaracnoidea traumática fronto –
pariental derecha e interhemisférica – lesión axoral difusa 3. Trumatismos
de tejidos blandos 4. Epilepsia focal estructural refractaria de difícil manejo.
5. Polineuropatía de paciente crítico 6.- Pop traqueostomía 7. Pop
gastrostomía 8. Hipernatremia /diabetes mellitus 9. Infección de vías
urinarias asociadas al cuidado de la salud en tratamiento (meropenem inicio
extrainstitucional) aislamiento de e coli patrom blee …”
- Informó que como consecuencia de la patología que presenta su hija
el médico tratante le ordenó “…PAÑAL TENA SLIP (UNIDAD)…”,
manifestando el galeno la necesidad del suministro del respectivo
elemento.
- Indicó que la accionada FAMISANAR, le negó el mencionado
suministro, argumentando que el servicio solicitado no corresponden al
ámbito de la salud, por lo tanto se encuentran excluidas en los planes de
beneficios.
- De su situación económica manifestó la señora MARÍA INÉS RIVERA
GUZMÁN que tiene 50 años de edad, trabaja como independiente y a raíz
del accidente de su hija no ha podido seguir trabajando, también que solo
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vive con su hija la cual por el accidente se encuentra incapacitada, además
vive un una habitación que le cuesta $150.000 mensuales más servicios.
Por lo anterior, pretende que:
- “Se ordene a FAMISANAR EPS, que en el menor tiempo que el
despacho a su cargo disponga, AUTORICE y ENTREGUE “PAÑAL TENA SLIP
LARGE (UNIDAD)…”, así como el TRATAMIENTO INTEGRAL con cubrimiento
del 100% exonerándolo de copagos, cuotas moderadoras o cuotas de
recuperación, valga decir exámenes, terapias, medicamentos, controles,
procedimientos, cirugías, insumos y demás servicios que requiera mi hija de
acuerdo a sus patologías y conforme al concepto médico científico de los
especialistas (FI 1 a 10 y anexos 11 a 15 c.o 1ra instancia).
2.- El Magistrado de instancia, mediante auto del 28 de noviembre de 2014,
avocó el conocimiento de la tutela y ordenó notificar a la accionante, a la
accionada FAMISANAR EPS y vinculó al FOSYGA (folios 18 a 19 c. o. primera
instancia).
3.- El 3 de diciembre de 2014, el Director Jurídico del Ministerio del Ministerio
de Salud, presentó escrito defensivo, solicitando excluir al Ministerio y
exonerarlo de cualquier responsabilidad, indicando que en el evento en que
haya lugar, la indemnización por servicios médicos quirúrgicos debe ser
presentado por la IPS que prestó el servicio y no por la víctima, de
conformidad con el Decreto 3090 de 2007.
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De otra parte precisó el trámite que deben surtir las reclamaciones con cargo
a los recursos de FOSYGA, así como su marco legal, indicando que en el caso
de accidentes de tránsito, las cuentas de atención por servicios médico
quirúrgicos, que excedan el tope de 300 salarios mínimos diarios vigentes a
cargo de la Subcuenta ECAT del FOSYGA, serán asumidos por la Entidad
Promotora de Salud del régimen contributivo o subsidiado o por la
administrado de riesgos profesionales cuando el accidente de tránsito sea
calificado como accidente de trabajo. (Folio 23 a 28 c.o)
4.- El Representante Legal de la EPS FAMISANAR, dio contestación a la
presente acción, solicitando se deniegue lo solicitado por la actora, pues el
suministro de pañales desechables para la señora DIANA ARIAS RIVERA
fue negado por el Comité Técnico Científico al ser una exclusión del Plan
Obligatorio de Salud, al no corresponder al manejo terapéutico o patológico
presentado, además se encuentra dentro de las exclusiones del Plan
Obligatorio de Salud, pues dichos insumos no hacen parte del plan de
beneficios, por considerar que los pañales son una prenda de higiene y su
uso no está encaminado al manejo clínico, catalogados por el INVIMA como
productos de aseo y limpieza.
Respecto al tema de los COPAGOS, señaló que la EPS cumple con lo
reglamentado en el Acuerdo 260 de 2004, donde se indica que se debe
hacer una encuesta socio económica para poder validar si procede la
exoneración de cuotas, indicando que la afiliada DIANA ARIAS RIVERA, es
categoría A y por tanto los valores a cancelar serían por concepto de cuotas
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moderadores por valor de $2400 y por copago los topes establecidos
legalmente por evento y por año, sin ser esto una afectación grave a su
mínimo vital.
Por último indicó que la señora DIANA ARIAS RIVERA, ha recibido toda la
atención en salud necesaria desde la fecha del accidente, aportando como
prueba varias órdenes de servicio. (Folio 29 a 51 c.o)
PROVIDENCIA IMPUGNADA
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura
de Bogotá, a través de decisión proferida el 12 de diciembre de 2014,
resolvió TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y dignidad
humana de la señora DIANA ARIAS RIVERA, representada por la señora
MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN y en consecuencia
SEGUNDO: “ORDENAR al representante legal de FAMISANAR EPS, que
dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo,
proceda autorizar los pañales desechables “tena slip large (unidad)” en la
cantidad y periodicidad determinada por el médico tratante.
TERCERO: “ORDENAR al representante legal de FAMISANAR EPS, exonerar
de los cobros por cualquier concepto de copagos y cuotas moderadoras por
el servicio de salud brindados a la paciente DIANA ARIAS RIVERA
CUARTO: NEGAR la solicitud de tratamiento integral, por lo considerado en
la parte motiva de esta providencia
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QUINTO: FACULTAR a FAMISANAR EPS para el cobro ante el FOSYGA por
los gastos en que incurra por los servicios NO POS de los pañales
desechables”.
Consideró lo anterior el a quo por cuanto la Corte Constitucional ha
destacado que el plan obligatorio de salud no puede desconocer los
derechos de carácter fundamental ni faculta a las EPS para que realice una
interpretación restrictiva de la reglamentación, incluyendo la autorización
de procedimientos, medicamentos o suministros relacionados con la vida y
dignidad de los pacientes, argumentando que los mismos se encuentran
por fuera del plan obligatorio de salud, pues la jurisprudencia ha fijado
parámetros bajo los cuales se pueden inaplicar las reglas del POS.
Del caso en concreto consideró el fallador de instancia que FAMISANAR
EPS, sin un concepto médico decidió negar el servicio de pañales
desechables exclusivamente por la exclusión legal del POS, sin considerar
los criterios de dignidad humana.
Sobre el tema de los copagos, estudiando la situación económica advertida
por la agente oficiosa y viendo que la EPS no desvirtuó tal aspecto, concluyó
procedente la exoneración de los cobros por cualquier concepto de copagos
y cuotas moderadoras por los servicios de salud brindados. (Folios 75 a 95
c.o. 1ra instancia)
DE LA IMPUGNACIÓN
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El doctor LUIS JAVIER FERNÁNDEZ FRANCO, Director Jurídico del Ministerio
de Salud y Protección Social, impugnó la anterior decisión solicitando se
revoque la cláusula quinta del resuelve de la sentencia de primera
instancia, indicando que su fundamentación era la misma expresada en su
documento de defensa presentado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Competencia
En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y en
los artículos 1, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es
competente para conocer en segunda instancia de la impugnación
interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias
de los Consejos Seccionales de la Judicatura.
El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo:
“El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma
cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo
carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra
el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.
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Quien funge como Ponente indicar que si bien ha expuesto su impedimento
para conocer de providencias en las cuales el doctor RAFAEL VÉLEZ
FERNÁNDEZ ha sido ponente o ha conformado Sala, ante la reiterativa
negación de aceptar dicha declaración, entre otras, las providencias
proferidas en los siguientes radicados y Salas: 2007-054519, Sala 106 del
20 de septiembre de 2010; 200503554, Sala 12 del 11 de febrero de 2010;
200801969, Sala 14 del 18 de febrero de 2010 y 200405630, Sala 26 del
24 de febrero de 2010; atendiendo sus deberes funcionales, optó por
conocer del estudio del asunto de la referencia.
Decisión a la cual arribó en procura de garantizar a los usuarios el derecho
de acceso a la administración de justicia, bajo el postulado de una justicia
pronta, cumplida y eficaz; dando aplicación además a los principios de
Celeridad, eficiencia y Economía Procesal, en razón a que no se justificaría
reiterar la presentación de un impedimento, cuando, como se explicó, la
Sala ha negado el mismo, y con ello someter al administrado a una
prolongada litis, en contravía de éstos principios que deben estar presentes
en el ejercicio de la Función Jurisdiccional, en aras de evitar demoras
injustificadas.
De igual forma, esta Corporación precisa en torno a la competencia que si
bien la petición de amparo está dirigida contra FAMISANAR EPS, por lo que
no correspondería a esta Jurisdicción conocer la misma, teniendo en cuenta
el cese de actividades con ocasión del paro de la Rama Judicial y además
que la accionante escogió a este Juez Constitucional, se hará conocimiento
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a prevención en garantía a la protección de los derechos constitucionales
fundamentales invocados como vulnerados y se decidirá la impugnación
impetrado contra el fallo de primera instancia
2.- De la agencia oficiosa.
En el sub lite, encuentra la Sala que de la actuación desplegada por la
señora MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN como agente oficioso de la señora
DIANA ARIAS RIVERA, hija de la actora, y en razón a la patología que
padece su hija, considera esta Superioridad que la señora RIVERA GUZMÁN
está legitimado para actuar como agente oficioso,
Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T- 313 de 2011,
Magistrado ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció:
“La agencia oficiosa en sede de tutela. Reiteración de
jurisprudencia
3. La acción de tutela se encuentra consagrada en la Constitución Política
en el artículo 86, que dispone:
Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en
todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario,
por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos
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resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública.” (Subraya la Sala).
4. Además, el artículo el Decreto 2591 de 1991, establece:
“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los
mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.” (Subraya la
Sala).
5. De la lectura de los artículos citados, se desprende que para interponer
una acción de tutela se puede actuar (i) directamente por la persona que
considera vulnerados sus derechos fundamentales; (ii) por intermedio de
apoderado judicial, caso en el cual debe existir un poder especial
debidamente conferido o; (iii) invocando la protección de derechos de
terceros, evento en el que se asumiría la calidad de agente oficioso.
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6. Respecto de la agencia oficiosa, esta Corte se ha pronunciado en varias
ocasiones2, estableciendo que obedece a las especiales condiciones que se
pueden predicar del directamente afectado el cual, encontrándose en
imposibilidad física o síquica de acudir por si mismo ante el juez de tutela
para solicitarle la salvaguarda de sus derechos, actúa por intermedio de
una tercera persona. Es en este escenario en el que cobra sentido esta
figura.
7. Bajo este contexto, se permite entonces que un individuo en principio
ajeno a la situación fáctica en la medida que no es el sujeto directo que
considera conculcados sus derechos, interponga acción de tutela actuando
como agente oficioso para lo cual si bien no se exige poder alguno para
actuar, se debe manifestar que se está interviniendo en tal calidad y, debe
probarse la situación que impide que el directamente afectado acuda
personalmente ante el juez, o bien que de los hechos narrados y probados
en el proceso se infiera las razones que lo imposibilitan para tal fin.
Por lo anterior, estima esta Colegiatura que como bien se estableció en el
fallo de la Sala a quo, la señora MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN, está
legitimado para presentar la tutela como agente oficioso de su hija, en
razón al estado de salud que esta presenta.
2 T-275 de 1995, SU-706 de 1996, T-041 de 1996, T-452 de 2001, T-659 de 2004, T-623 de 2005 y, T-542 del de 2006, entre otras.
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3.- Test de Procedibilidad
Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y
excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los
derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características
de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras.
Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su
anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas
reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la
ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden
seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios
jueces de los derechos fundamentales.
Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado
los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción,
entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe
una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con
una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún
caso, con una decisión inhibitoria.
Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y
competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva,
procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma,
etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión
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de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas
de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que
este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se
entra a analizar.
De otra parte, los presupuestos de la acción, dicen relación a aquellos
aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que
prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y
se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho
pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las
excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora.
Concretamente en materia de tutela, en fallo de constitucionalidad la
Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos
generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo
entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en
la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismo ordinario de
defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de
amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de
hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la
ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación
constitucional.3
3 C-590 de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.
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Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la
Corporación Límite en materia iusfundamental:
“3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya
sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra
categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora
efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la
Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida
(art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad
social (art. 48).
“3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de
legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s)
fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio,
propio(s) de quien demanda.
…
“3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación
en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone
sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho
fundamental.
…
“3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio
de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el
inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo
que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en
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cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien
demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991).
“Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario
de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro
mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero,
previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha
interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero
es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya
protección se invoca.
“3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya
acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus
derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término
legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es
necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de
tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la
“protección inmediata” de derechos constitucionales.”4
Desde luego, igual que en la teoría general del proceso, en materia de tutela
la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja,
sino que impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería
tanto como que un juez que se dice incompetente para un determinado
proceso, aun así realice apreciaciones sobre el tema debatido, a pesar de
considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de
4 T-818 de 2009, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.
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legitimación del actor o demandante, bien por falta de legitimación de la
persona demandada.
Aunado a lo anterior, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta
Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella
se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable”.
El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no
procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa
judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable”.
Por su parte, la Corte Constitucional, desde las sentencias iniciales, ha
señalado que:
“(…)
La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial
que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de
la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger
a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para
administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la
Carta Política (…)”5 .
5 Corte Constitucional. Sentencia T-405/92
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Y en cuanto al principio de residualidad o subsidiariedad, ha puntualizado
que:
“(…)
La acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la
satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del
ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente.
De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido
que la subsidiariedad es una de las principales características de este
mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En ese orden de
ideas, si una persona cuyos derechos fundamentales se encuentran
presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las
acciones pertinentes para acudir a la justicia ordinaria e invocar su
protección, la acción de tutela debe resultar improcedente
(…)”6. (sfdt).
De otro lado, modulando los contenidos teleológicos del amparo
constitucional, cabe recordar que en los casos en los cuales exista un
perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al juez
constitucional para suspender la vulneración.
6 Corte Constitucional. Sentencia T- 415/95
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Accionada: FAMISANAR EPS
En este evento, advierte la Sala que se reúnen los presupuestos procesales
en punto de: legitimación por activa y por pasiva, y principio de inmediatez,
y subsidiariedad, por cuanto, la accionante no cuenta con un mecanismo
eficaz y eficiente para lograr que a su hija le sean entregados los pañales
desechables que necesita, puesto que debido al accidente sufrido no
controla esfínteres.
En consecuencia, esta Colegiatura teniendo en cuenta la situación especial
del accionante procederá a estudiar de fondo la presente acción de tutela.
Retomando el caso, el motivo de impugnación se circunscribe únicamente
a que se revoque la cláusula quinta del resuelve, en la cual el Seccional de
Instancia Faculta a FAMISANAR EPS para el recobro ante el FOSYGA de los
gastos en que incurra por el suministro de servicios a favor del accionante
no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, único tema del cual se ocupara
la Sala, dejando incólume los demás aspectos definidos en la sentencia de
tutela de primera instancia, especialmente la concesión del amparo a favor
de la accionante.
Como sustento, el impugnante indicó que se tuvieran en cuenta los
fundamentos presentados en su escrito defensivo en el cual dio respuesta
a la tutela, es decir que el procedimiento para realizar las reclamaciones
ante la Subcuenta ECAT del FOSYGA se encuentra señalada en el Decreto
Ley 1281 de 2002, el Decreto 3990 de 2007 y las Resoluciones 1915 de
2008 y 1136 de 2012, normatividad esta en la cual se encuentran los
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términos dentro de los cuales se debe hacer la reclamación por vía
administrativa.
Respecto al punto de impugnación, esta Corporación se permite indicar que
ciertamente existe un trámite administrativo para que las EPS realicen sus
recobros ante el FOSYGA de los insumos y medicamentos no incluidos en
el POS que debieron ser suministrados.
Del Procedimiento Administrativo ante el Fosyga
Para esta Colegiatura es importante indicar, que cuando una persona
requiere un servicio de salud que no se encuentra incluido dentro del Plan
Obligatorio de Servicios, y carece de recursos para cubrir el costo del mismo
que le corresponda asumir, las entidades encargadas de asegurar la
prestación del servicio (EPS) deben cumplir con su responsabilidad y, en
consecuencia, asegurar el acceso a éste. No obstante, es el Estado quien
ha de asumir el costo del servicio, por cuanto le corresponde la obligación
de garantizar el goce efectivo del derecho. En tal sentido, la jurisprudencia
constitucional y la regulación han reconocido a la entidad aseguradora el
derecho de repetir contra el Estado a través del Fosyga, realizando el
correspondiente trámite administrativo.
Para el caso, se tiene que la señora DIANA ARIAS RIVERA se encuentra en
un grave estado de salud al haber sufrido un accidente de tránsito en una
moto, al respecto, se encuentra el Decreto 3990 de 2007 el cual reglamenta
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la Subcuenta del Seguro de Riesgos Catastróficos y Accidentes del Tránsito
del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, establece las condiciones de
operación del aseguramiento de los riesgos derivados de daños corporales
causados a las personas en accidentes de tránsito, eventos catastróficos y
terroristas, las condiciones generales del seguro de daños corporales
causados a las personas en accidentes de tránsito, SOAT.
Por tanto, como bien lo señaló el impugnante, corresponde a las entidades
prestadoras de salud en este caso FAMISANAR EPS realizar los
correspondientes trámites administrativos establecidos en la ley.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que las Entidades
Promotoras de Salud, pueden reclamar ante el FOSYGA los gastos incluidos
en el servicio no POS para lo cual deben cumplirse dos condiciones: (i) por
un lado, que el accionante requiera determinado medicamento o
tratamiento que no se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud y
que este sea esencial para salvaguardar su derecho fundamental a la salud;
y por el otro, (ii) que la persona no tenga la capacidad de pago para asumir
personalmente el costo del tratamiento o medicamento que requiere.
La Corte Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008, se precisó:
“Se advierte que los reembolsos al Fosyga únicamente operan frente a los
servicios médicos ordenados por jueces de tutela o autorizados por el CTC
en el régimen contributivo. En estos mismos casos, cuando el usuario
pertenece al régimen subsidiado, la Ley 715 de 2001 prevé que los entes
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territoriales asuman su costo por tratarse de servicios médicos no cubiertos
con los subsidios a la demanda.
Indica el artículo 43 de esa norma: “Sin perjuicio de las competencias
establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los
departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema
General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción,
atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto,
se le asignan las siguientes funciones: (…) 43.2.1. Gestionar la prestación
de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la
población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida
en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud
públicas o privadas. 43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo
considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de
participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de
salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y
los servicios de salud mental”
Finalmente, es importante señalar, que esta Corporación en un caso
similiar, radicado 110011102000201405438 017, Magistrado Ponente
Angelino Lizcano Rivera, accedió a lo peticionado por el impugnante, en el
sentido de suprimir la Autorización a la EPS para que realizara el recobro al
FOSYGA, pues como se observo, dicha entidad prestadora de salud, debe
realizar el trámite administrativo correspondiente.
7 Aprobado en Sala 99 del 3 de diciembre de 2014
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Así las cosas, considera esta Corporación que debe REVOCAR
PARCIALMENTE la sentencia objeto de impugnación proferida el 12 de
diciembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través de la cual se concedió la
tutela de los derechos fundamentales invocados como vulnerados por el
accionante, en el sentido de SUPRIMIR el numeral quinto el cual señala
“FACULTAR a FAMISANAR EPS para el cobro ante el FOSYGA por los gastos
en que incurra por los servicios NO POS de los pañales desechables”, y
CONFIRMAR en lo demás
En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República
y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia objeto de
impugnación proferida el 12 de diciembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través de
la cual se concedió la tutela de los derechos fundamentales invocados como
vulnerados por el accionante, en el sentido de SUPRIMIR el numeral
quinto el cual señala “FACULTAR a FAMISANAR EPS para el cobro ante el
FOSYGA por los gastos en que incurra por los servicios NO POS de los
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pañales desechables”, y CONFIRMAR en lo demás, conforme lo expuesto
en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia
como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del
Decreto 306 de 1992.
TERCERO.- REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su
eventual revisión.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA
Presidenta
PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO
Vicepresidente
JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO
Magistrado
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Magistrada
ANGELINO LIZCANO RIVERA
Magistrado
NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO
Magistrado
WILSON RUIZ OREJUELA
Magistrado
YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA
Secretaria Judicial
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