มาตรการเกยวกบการบงคบทางปกครองเกยวกบการชดใชคาสนไหมทดแทน ของเจาหนาทผกระท าละเมดทเกดจากการประมาท

เลนเลออยางรายแรงเปนบคคลลมละลาย

สวฒนา บญเดช

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตรนตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร คณะนตศาสตรปรด พนมยงค

มหาวทยาลยธรกจบณฑตย พ.ศ. 2559

DPU

Measures Concerning on the Administrative Enforcement about

Compensation’s Payment of Officers who Committed

the Tort with the Gross Negligence as Bankrupt

Suwattana Boondet

A Thesis Submitted in Partial Fulfillment of the Requirement

for the Degree of Master of Laws

Department of Law

PridiBonomyong Faculty of Law, Dhurakij Pundit University

2016

DPU

ฆ

หวขอวทยานพนธ มาตรการเกยวกบการบงคบทางปกครองเกยวกบการชดใชคาสนไหมทดแทนของเจาหนาทผกระท าละเมดทเกดจากการประมาทเลนเลอ อยางรายแรงเปนบคคลลมละลาย

ชอผเขยน สวฒนา บญเดช อาจารยทปรกษา รองศาสตราจารย ดร.ภม โชคเหมาะ สาขาวชา นตศาสตร ปการศกษา 2558

บทคดยอ

ตามบทบญญตมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ก าหนดใหหนวยงานของรฐสามารถไลเบยเอากบเจาหนาทผกระท าละเมดไดหากเจาหนาทนนไดกระท าการละเมดดวยความจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรง และหนวยงานของรฐยงสามารถใชมาตรการบงคบทางปกครองดวยการยด อายด ขายทอดตลาดทรพยสนไดหากปรากฏวาเจาหนาทผ น นมไดปฏบตตามค าสงทางปกครองดงกลาวตามบญญต 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 อยางไรกตามจากสถานการณปจจบนพบวาการออกค าสงเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดทเกดจากการประมาทเลนเลออยางรายแรงรบผดและการใชมาตรการบงคบทางปกครองกบเจาหนาทซงตกเปนบคคลลมละลายนนยงประสบปญหาดานการบงคบใชอย

จากการวจยพบวาในการเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดทเกดจากการประมาทเลนเลออยางรายแรงใหรบผดตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ตองปฏบตตามระเบยบส านกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ซงระเบยบดงกลาวยงคงมขอปฏบตทไมสามารถบงคบใชอยางมประสทธภาพไดอนเนองมาจากบทบญญตทหามมใหหนวยงานของรฐด าเนนคดลมละลายกบเจาหนาทผกระท าละเมดเวนแตเจาหนาทผนนจะกระท าการประพฤตชวอยางรายแรง โดยปจจบนยงไมมบทบญญตของกฎหมายทชดเจนเกยวกบขนตอนการด าเนนการในการออกค าสงเรยกใหเจาหนาทช าระคาสนไหมทดแทนหรอการใชมาตรการบงคบทางปกครองเองในกรณทเจาหนาทผกระท าละเมดทเกดจากการประมาทเลนเลออยางรายแรงตกเปนบคคลลมละลายนน ทงยงพบวายงไมมขอสรปทชดเจนในกรณหนวยงานของรฐไดท าการยดหรออายดทรพยของเจาหนาทผนนไว

DPU

ง

กอนแลวตอมาศาลไดมค าสงพทกษทรพยเดดขาดวาหนวยงานของรฐหรอเจาพนกงานพทกษทรพยจะมสทธในทรพยนนดกวากน

วทยานพนธฉบบนจงไดเสนอแนะแนวทางแกไขปญหาดงกลาว โดยเหนสมควรใหมการแกไขระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 และแกไขกฎหมายลมละลายเพอใหมความสอดคลองและเปนแนวปฏบตในทศทางเดยวกน เพอมใหเกดการตความความหมายของค าวาหนตามค าสงทางปกครองทก าหนดใหช าระเงนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ซงเปนหนทหนวยงานของรฐมสทธเรยกรองแตกตางออกไปเชนเดยวกบหนภาษอากร อนจะกอใหเกดปญหาในการด าเนนการและสงผลกระทบตอรายไดของรฐ

DPU

จ

Thesis Title Measures Concerning on the Administrative Enforcement about Compensation’s Payment of Officers who Committed the Tort with the Gross Negligence as Bankrupt

Author Suwattana Boondet Thesis Advisor Associate Professor Dr. Poom Chokmoh Department Law Academic Year 2015

ABSTRACT

The state agency may take recourse for compensation from officer performing violation if the violation was performed intentionally or with gross negligence, according to section 12 of The Act on Liability for Officer’s Wrongful Act, B.E. 2539 (1996) which entitled the state agency to take administrative measures against the violator officer by seizing, garnishing or auctioning of the property if the violator officer did not comply to the administrative order, as regulated in section 57 of The Administrative Procedure Act, B.E. 2539. However, the administrative order requesting for accountability and the measure against the gross negligent violator officer who has been sentenced by the court as a bankrupt have some enforcement problem to be concerned.

Due to the research, in order to request for accountability from the violator officer according to section 12 of The Act on Liability for Officer’s Wrongful Act, B.E. 2539 (1996), the state agency must follow the procedure as regulated in Prime minister’s office on Criteria and Practice on Liability for Officer’s Wrongful regulation, B.E. 2539. However, the said procedure has been failing to achieve the objective as it prohibit the state agency to litigate or to take the section 57 of The Administrative Procedure Act, B.E. 2539 administrative measure against the bankrupt violator officer except for a gross misconduct. Currently, the regulation on the procedure in particular for requesting for accountability and the measures against the violator officer who has been sentenced by the court as a bankrupt has not been issued. Moreover, the research found that the current legal circumstance make it complicate to conclude whether the state agency or the receiver in insolvency case of the violator officer has a priority in the property

DPU

ฉ

management if the state agency has already taken the administrative measure against the violator officer by seizing or garnishing of the property.

Therefore, This thesis propose the solution to the said problems by issuing the appropriate modifications for the administrative measure procedure against the bankrupt violator officer in the Prime minister’s office on Criteria and Practice on Liability for Officer’s Wrongful regulation, B.E. 2539, The Administrative Procedure Act, B.E. 2539 and bankruptcy law. The modification must be conduct consistently and in compliance to each regulation in order to dispel various interpretations on the term ‘a reimburse obligation due to administrative order’ as legislated in section 12 of The Act on Liability for Officer’s Wrongful Act, B.E. 2539 (1996) which is an obligation that the state agency has a right to claim differently from other obligation in consistence with tax claims. DPU

ช

กตตกรรมประกาศ

วทยานพนธฉบบนส าเรจไดดวยความกรณาเปนอยางยงของรองศาสตราจารย ดร. ภม โชคเหมาะ อาจารยทปรกษาวทยานพนธ ซงใหความร ค าแนะน า ตลอดจนความเอาใจใสแกผวจยในการจดท าวทยานพนธฉบบนดวยดเสมอมา ผวจยขอขอบพระคณอาจารยเปนอยางสงไว ณ ทน

ผวจยขอขอบพระคณศาสตราจารย ดร. ไพศษฐ พพฒนกล ทกรณาสละเวลาอนมคารบเปนประธานกรรมการสอบวทยานพนธ และขอขอบพระคณรองศาสตราจารย ดร. ภรชญา วฒนรง และอาจารย ดร. สรธร ธนโชตโภคน ทไดกรณารบมาเปนกรรมการสอบวทยานพนธ โดยใหขอเสนอแนะอนมคาแกวทยานพนธฉบบน รวมทงตรวจแกรางวทยานพนธใหแกผวจยทงในรปแบบและเนอหาอยางถถวน ทงใหค าแนะน าและขอคดตางๆ อนเปนประโยชนอยางยงตอผวจยในการจดท าวทยานพนธใหส าเรจลงได

ผวจยขอกราบขอบพระคณบดามารดา ซงเปนผใหก าลงใจและใหความสนบสนนในการศกษา ขอบคณมตรสหายทดทกคนของขาพเจาทคอยเปนก าลงใจผลกดนใหขาพเจาในการจดท าวทยานพนธจนส าเรจลลวงเสมอมา

หากวทยานพนธฉบบนมประโยชนตอการศกษาประการใดแลว ผวจยขอมอบคณงามความดทงหมดใหกบบดา มารดาและครอาจารยทกทาน และผมพระคณทกทานทไดใหความกรณาแกผวจย ตลอดจนผแตงหนงสอต าราทกทานทไดใชอางองในวทยานพนธฉบบน แตหากวทยานพนธฉบบนมความบกพรองประการใด ผวจยขอนอมรบไวแตเพยงผเดยว

สวฒนา บญเดช

DPU

ซ

สารบญ

หนา บทคดยอภาษาไทย............................................................................................................. ฆ บทคดยอภาษาองกฤษ......................................................................................................... จ กตตกรรมประกาศ.............................................................................................................. ช บทท 1. บทน า..................................................................................................................... 1 1.1 ความเปนมาและความส าคญของปญหา......................................................... 1 1.2 วตถประสงคของการศกษา............................................................................. 5 1.3 สมมตฐานของการศกษา................................................................................. 5 1.4 ขอบเขตของการศกษา.................................................................................... 6 1.5 วธด าเนนการศกษา......................................................................................... 6 1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ............................................................................ 7 2. แนวคดความรบผดทางละเมดของเจาหนาทเกยวกบค าสงทางปกครอง และแนวคดเกยวกบกฎหมายลมละลาย.................................................................

8

2.1 แนวคดเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท...................................... 9 2.2 แนวคดเกยวกบค าสงทางปกครอง.................................................................. 19 2.3 แนวคดกฎหมายลมละลาย.............................................................................. 35 3. มาตรการเกยวกบการบงคบทางปกครองเกยวกบการชดใชคาสนไหมทดแทน ของเจาหนาทผกระท าละเมดทเกดจากการประมาทเลนเลออยางรายแรงเปน บคคลลมละลายของตางประเทศและประเทศไทย................................................

46

3.1 ความรบผดทางละเมดของเจาหนาทและมาตรการ บงคบทางปกครองในระบบกฎหมายตางประเทศ..........................................

47

3.2 ความรบผดทางละเมดของเจาหนาทและมาตรการบงคบทางปกครอง ในระบบกฎหมายไทย....................................................................................

66

3.3 ขอบเขตกฎหมายลมละลายทเกยวของกบมาตรการเกยวกบ การบงคบทางปกครองเกยวกบการชดใชคาสนไหมทดแทน ของเจาหนาทผกระท าละเมดทเกดจากการประมาทเลนเลอ อยางรายแรงเปนบคคลลมละลาย...................................................................

85

DPU

ฌ

สารบญ(ตอ)

บทท หนา 4. วเคราะหปญหามาตรการเกยวกบการบงคบทางปกครองเกยวกบการชดใช คาสนไหมทดแทนของเจาหนาทผกระท าละเมดทเกดจากการประมาทเลนเลอ อยางรายแรงเปนบคคลลมละลาย..........................................................................

120 4.1 วเคราะหปญหาการฟองคดลมละลายจากหนตามค าสงทางปกครอง............. 122 4.2 วเคราะหปญหาการขอรบช าระหนจากหนตามค าสงทางปกครอง................. 129 4.3 วเคราะหปญหาผลของการปลดลมละลายจากหนตามค าสงทางปกครอง...... 146 4.4 วเคราะหปญหาล าดบในการไดรบช าระหนในคดลมละลาย จากหนตามค าสงทางปกครอง........................................................................

151

4.5 วเคราะหปญหาการเฉลยทรพยระหวางหนวยงานของรฐ และเจาพนกงานพทกษทรพย........................................................................

160

5. บทสรปและขอเสนอแนะ...................................................................................... 167 5.1 บทสรป........................................................................................................... 167 5.2 ขอเสนอแนะ................................................................................................... 171 บรรณานกรม...................................................................................................................... 174 ประวตผเขยน..................................................................................................................... 182

DPU

บทท 1 บทน ำ

1.1 ควำมเปนมำและควำมส ำคญของปญหำ

พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ตราขนมาเพอตองการทจะแยกความรบผดทางละเมดอนเกดจากการปฏบตหนาทของเจาหนาทของรฐออกจากประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยความรบผดทางละเมด เนองจากเดมความรบผดทางละเมดของเจาหนาทตอหนวยงานของรฐหรอตอบคคลภายนอกตกอยภายใตบงคบของประมวลกฎหมายแพงและพาณชยซงเจตนารมณจะใชบงคบโดยตรงกบความสมพนธระหวางเอกชนกบเอกชน แตการน าหลกตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชบงคบกบการละเมดของเจาหนาทตอหนวยงานของรฐหรอตอบคคลภายนอกนนเปนการไมเหมาะสม บางกรณกอใหเกดความไมเปนธรรมทงผเสยหายและเจาหนาท จงจ าเปนทตองมการตราพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ขนมาโดยมเจตนาทจะคมครองเจาหนาทของรฐทปฏบตหนาทเพอสาธารณะประโยชนใหไมตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนหากเปนการกระท าทไมจงใจหรอเปนการกระท าประมาทเลนเลอทไมรายแรง โดยหนวยงานของรฐจะตองรบผดแทนเจาหนาทผน น ผเสยหายจากการละเมดไมสามารถฟองคดตอศาลเพอเรยกใหเจาหนาทผนนรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนได แตจะตองฟองหนวยงานของรฐทเจาหนาทผนนสงกดอยหรอกระทรวงการคลงส าหรบเจาหนาททไมไดสงกดหนวยงานใด ตามทบญญตไวในมาตรา 5 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 แตหากเจาหนาทกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงอนเปนการเสยหายตอรฐหรอบคคลภายนอกแลว หนวยงานของรฐมหนาทตองใชคาเสยหายไปพลางกอนหลงจากนนจงมาไลเบยกบเจาหนาทผกระท าละเมดในภายหลงได ซงการก าหนดใหเจาหนาทของรฐผนนชดใชคาสนไหมทดแทนมากนอยเพยงใดขนอยกบการพจารณาของหนวยงานของรฐทตองค านงถงความรายแรงแหงการกระท าและความเปนธรรมในแตละกรณโดยไมตองใชเตมจ านวนความเสยหายกได การเรยกคาเสยหายหรอคาสนไหมทดแทนของหนวยงานของรฐน มาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ไดก าหนดใหหนวยงานของรฐมอ านาจออกค าสงเรยกใหเจาหนาทผนนช าระเงนดงกลาวภายในเวลาทก าหนดซงค าสงนถอเปนค าสงทางปกครองทก าหนดใหผใดช าระเงนตามมาตรา 57 แหง

DPU

2

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ทก าหนดวาในกรณทเจาหนาทฝายปกครองออกค าสงทางปกครองก าหนดใหช าระเงน หากถงก าหนดแลวไมช าระโดยถกตองครบถวน เจาหนาทตองมหนงสอเตอนกอนแตตองไมนอยกวาเจดวน เมอปรากฏวาไมปฏบตตาม ค าเตอน เจาหนาทจงมอ านาจใชมาตรการบงคบทางปกครองโดยวธการยด อายดและขายทอดตลาดทรพยสนนน อยางไรกตาม การใชสทธของหนวยงานของรฐในการใชสทธไลเบยเอาจากเจาหนาทของรฐทกระท าละเมดโดยจงใจหรอดวยความประมาทเลนเลออยางรายแรงขณะทปฏบตหนาททงทท าตอหนวยงานของรฐหรอบคคลภายนอก แสดงวาเจาหนาทผนนไดท าความเสยหายโดยไมระมดระวงและเลงเหนแลววาจะเกดความเสยหายอยางรายแรงยงกระท าลงไป ดงนน หนวยงานของรฐจงตองมมาตรการบงคบทางปกครองใหเจาหนาทผนนชดใชเงนใหแกหนวยงานของรฐภายหลงทหนวยงานของรฐไดชดใชคาสนไหมทดแทนแลว

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 ถอเปนกลไกหนงในการสนบสนนสงเสรมการปฏบตดานการบงคบทางปกครอง เนองจากบญญตขนโดยมวตถประสงคเพอเปนการก าหนดกฎเกณฑและขนตอนในการออกค าสงทางปกครอง อนท าใหเกดการใชอ านาจของเจาหนาทของรฐในการออกค าสงทางปกครองเพอใหเปนไปโดยถกตองตามกฎหมายมประสทธภาพ และอ านวยความเปนธรรมแกประชาชน เมอค าสงทางปกครองเปนการใชอ านาจโดยเจาหนาทเพอใหมผลอยางหนงอยางใดตามกฎหมาย และเมอไมมการปฏบตตามค าสงทางปกครอง จงจ าเปนตองใชมาตรการบงคบทางปกครอง เพอใหมการปฏบตใหเปนไปตามค าสงทางปกครองนนๆดงนน เมอมการประกาศใชพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 แลวการกระท าละเมดตอหนวยงานของรฐหรอบคคลภายนอกโดยเจาหนาทซงไดกระท าการละเมดจากการปฏบตหนาทถอวาเปนคดปกครอง ดงนน หนวยงานของรฐจงตองเสนอเรองใหพนกงานอยการฟองเจาหนาทตอศาลปกครอง คดทขนสการพจารณาของศาลปกครอง และศาลปกครองไดมค าสงอยางใดอยางหนงแลวนนจะมวธการบงคบทางปกครองทแตกตางไปจากการบงคบคดในทางแพง กลาวคอ ศาลปกครองไดก าหนดแนวทางปฏบตไวใหหนวยงานของรฐสามารถใชมาตรการบงคบทางปกครองไดเอง โดยยดหรออายดทรพยสนของเจาหนาทผนน และด าเนนการขายทอดตลาดน าเงนมาช าระจนครบถวนตามมาตรา 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 และมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ยงก าหนดใหหนวยงานของรฐสามารถออกค าสงเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดในการปฏบตหนาทช าระเงนคาเสยหายได ซงหากเจาหนาทไมช าระเงนตามค าสงดงกลาว หนวยงานของรฐกสามารถใชมาตรการบงคบทางปกครองไดเองตามทบญญตไว ในมาตรา 57 วรรคสอง แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

DPU

3

ผวจยมความเหนวากรณทเจาหนาทผกระท าละเมดดวยความจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรง และหนวยงานของรฐตองออกค าสงใหเจาหนาทผนนรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 และเมอเจาหนาทผนนถกศาลมค าสงพทกษทรพยเดดขาดและตกเปนบคคลลมละลายไมวาจะโดยโจทกอนฟอง หรอหนวยงานของรฐเองเหนวาเจาหนาทผนนเปนผมหนสนลนพนตวอนเปนเหตใหฟองคดลมละลายไดกตาม หนวยงานของรฐซงมอ านาจในการเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดชดใช คาสนไหมทดแทนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 จะสามารถออกค าสงใหชดใชคาสนไหมทดแทนหรอใชมาตรการบงคบทางปกครองกบเจาหนาทผกระท าละเมดซงเปนบคคลลมละลาย ซงยงคงพบประเดนปญหาดงน

1. ปญหาการฟองคดลมละลายจากหนตามค าสงทางปกครอง ตามหลกเกณฑในการฟองใหบคคลธรรมดาเปนบคคลลมละลาย จะตองปรากฏวาบคคลนนเปนผมหนสนลนพนตวและเปนหนเจาหนผเปนโจทกคนเดยวหรอหลายคนไมนอยกวาหนงลานบาท ตามทบญญตไวในมาตรา9 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 หากปรากฏวาเจาหนาทผกระท าละเมดดวยความจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรง อนเปนเหตใหหนวยงานของรฐตองชดใชคาสนไหมทดแทนและออกค าสงทางปกครองเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดชดใชเ งนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ซงมหนทจะตองช าระไมนอยกวาหนงลานบาท หนวยงานของรฐสามารถน าหนจ านวนดงกลาวมาฟองใหเจาหนาทผนนเปนบคคลลมละลายไดหรอไม

2. ปญหาการขอรบช าระหนจากหนตามค าสงทางปกครอง เมอค าสงทางปกครองทเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดชดใชคาสนไหมทดแทนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ถอเปนค าสงทางปกครองทก าหนดใหช าระเงนตามมาตรา 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 ซงเมอพจารณามาตรา 91 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 ทบญญตให “เจาหนซงจะขอรบช าระหนในคดลมละลายจะเปนเจาหนผเปนโจทกหรอไมกตาม ตองยนค าขอตอเจาพนกงานพทกษทรพยภายในก าหนดเวลาสองเดอนนบแตว นโฆษณาค าสงพทกษทรพยเดดขาด แตถาเจาหนอยนอกราชอาณาจกร เจาพนกงานพทกษทรพยจะขยายก าหนดเวลาใหอกไมเกนสองเดอน ค าขอรบช าระหนนนตองท าตามแบบพมพ โดยมบญชแสดงรายละเอยดแหงหนสน และขอความระบถงหลกฐานประกอบหนและทรพยสนอยางหนงอยางใดของลกหนทยดไวเปนประกนหรอตกอยในความครอบครองของเจาหน” ดงนน การพจารณาวาค าสงทางปกรองทเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดชดใชคาสนไหมทดแทนดงกลาวตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539

DPU

4

จงตองพจารณาวาคาสนไหมทดแทนทหนวยงานของรฐมค าสงเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดชดใชนนเกดขนเมอใด และถอวาเปนหนเงนทจะสามารถขอรบช าระหนในคดลมละลายไดหรอไมตามมาตรา 27 ประกอบมาตรา 91 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 และระยะเวลาในการยนค าขอรบช าระหนจ าตองใชระยะเวลาตามมาตรา 91 ตามทกฎหมายบญญตไวหรอไมเนองจากหนทจะขอยนรบช าระหนถอวาเปนหนแผนดนซงรฐไดชดใชใหแกผถกละเมดจากการกระท าของเจาหนาทของรฐไปแลวและหนวยงานของรฐมาใชสทธไลเบยกบเจาหนาทผกระท าละเมด ซงหากยนขอรบช าระหนไมทนตามก าหนดระยะเวลาแลวจะมวธการใดทจะใหหนวยงานของรฐไดรบชดใชคาสนไหมทดแทนคน

3. ปญหาผลของการปลดลมละลายจากหนตามค าสงทางปกครอง ตามหลกของกฎหมายลมละลายเรองการปลดลมละลาย ซงปรากฏอยในหมวดท 1 กระบวนพจารณาตงแตขอใหลมละลายจนถงปลดจากลมละลาย สวนท 10 การปลดจากลมละลาย มาตรา 67/1 ถงมาตรา 81/4 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ.2483 หากเจาหนาทผกระท าละเมดนนตกเปนบคคลลมละลาย แลวหนตามค าสงทางปกครองทก าหนดใหเจาหนาทผกระท าละเมดชดใชคาสนไหมทดแทนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 จะหลดพนจากหนดงกลาวอนเนองมาจากการปลดลกหนจากการลมละลายหรอไมตามทบญญตไวในมาตรา มาตรา 77 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 และการทเจาหนาทซงตกเปนบคคลลมละลายกอใหเกดหนซงถอวาเปนหนของรฐจะสามารถใชบทบญญตวาดวยการปลดลกหนจากการลมละลายโดยอตโนมตซงตามปกตบคคลธรรมดาจะไดรบการปลดจากลมละลายาภายใน 3 ป นบแตวนทศาลพพากษาใหลมละลาย แตกรณนจะถอวาควรไดรบการปลดจากลมละลายในระยะเวลาสามป หรอระยะเวลาปลดจากการลมละลายควรจะขยายออกไปตามทบญญตไวในมาตรา 81/1 (1) – (3) แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483

4. ปญหาล าดบในการไดรบช าระหนในคดลมละลายจากหนตามค าสงทางปกครอง เมอเจาหนาทผกระท าละเมดจ าตองชดใชคาสนไหมทดแทนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ซงถอเปนสงทางปกครองทก าหนดใหช าระเงนตามมาตรา 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 จะถอวาหนวยงานทางปกครองเปนเจาหนอนจะถอไดวาเปนเจาหนมประกนหรอมบรมสทธดกวาเจาหนสามญหรอไม เพราะหากมองวาหนดงกลาวเปนหนทมประกนหรอมบรมสทธดกวาหนสามญแลว หนวยงานทางปกครองยอมไดรบช าระหนกอนเจาหนสามญรายอน และสงผลใหรฐไมสญเสยรายไดในสวนนซงจะน ามาพฒนาและบรหารประเทศตอไป

DPU

5

5. ปญหาการเฉลยทรพยระหวางหนวยงานของรฐกบเจาพนกงานพทกษทรพย การใชมาตรการบงคบทางปกครองหนวยงานของรฐสามารถใชมาตรการบงคบทางปกครองไดเองโดยวธการยด อายด และขายทอดตลาดตามทบญญตไวในมาตรา 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ซงวธการยดหรออายดทรพยสนหรอขายทอดตลาดนนใหปฏบตตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง จงท าใหเกดปญหาหากมการยดหรออายดซ าระหวางหนวยงานของรฐกบเจาพนกงานพทกษทรพย แลวจะจดการทรพยสนของลกหนรายเดยวกนนนไดหรอไม และระหวางหนวยงานของรฐกบเจาพนกงานพทกษทรพยผใดจะยนขอเฉลยทรพยในสทธในทรพยทยดไดหรอไม 1.2 วตถประสงคของกำรศกษำ 1. เพอศกษาความเปนมา แนวคด หลกการความรบผดทางละเมดของเจาหนาทและหลกการของกฎหมายลมละลาย 2. เพอศกษามาตรการในการเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนตามาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 และมาตรการเกยวกบการบงคบทางปกครอง เกยวกบการชดใชคาสนไหมทดแทนของเจาหนาทผกระท าละเมดทเกดจากการประมาทเลนเลออยางรายแรงเปนบคคลลมละลายทงกฎหมายตางประเทศและของไทย 3. เพอศกษาวเคราะหถงปญหาค าสงเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดชดใชคาสนไหมทดแทนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท และการใชมาตรการบงคบการปกครอง กรณเจาหนาทผกระท าละเมดทเกดจากการประมาทเลนเลออยางรายแรงเปนบคคลลมละลาย 4. เพอเสนอแนะมาตรการเพอน าไปใชเปนแนวทางในการแกไขปญหาทเหมาะสมของปญหาในการเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดชดใชคาสนไหมทดแทนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 และมาตรา 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 และกฎหมายอนทเกยวของเพอรองรบกรณทเจาหนาทเปนบคคลลมละลาย 1.3 สมมตฐำนของกำรศกษำ

เมอเจาหนาทซงสงกดหนวยงานของรฐกระท าการละเมดทเกดจากการประมาทเลนเลออยางรายแรงหนวยงานของรฐจ าตองใชสทธไลเบยเจาหนาทผกระท าละเมดตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 และการใชมาตรการบงคบทาง

DPU

6

ปกครองตามมาตรา 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ซงไดก าหนดใหน าวธการยด อายด และการขายทอดตลาดตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาใชบงคบ แตในขณะทหนวยงานของรฐก าลงใชมาตรการบงคบทางปกครองอยนน ปรากฏวา เจาหนาทเปนผมหนสนลนพนตวอนเปนเหตใหหนวยงานของรฐสามารถฟองคดลมละลายไดหรอกรณทเจาหนาทผนนถกศาลมค าสงพทกษทรพยเดดขาด ซงตามหลกเกณฑของพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 ก าหนดวา เมอศาลมค าสงพทกษทรพยลกหนไวเดดขาดแลวอ านาจในการจดการเกยวกบกจการและทรพยสนของลกหนตกอยแกเจาพนกงานพทกษทรพยแตเพยงผเดยว เมอหนตามค าสงทางปกครองทก าหนดใหช าระเงนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมด พ.ศ. 2539 เปนหนตามค าสงทางปกครอง ซงถอเปนหนเงน ทอยในหลกเกณฑแหงการยนขอรบช าระหนและตองปฏบตตามวธการทก าหนดไวในกฎหมายลมละลาย ดงนน จงจ าเปนทจะตองมการแกไขเพมเตมกฎหมายหรอระเบยบทเกยวของ เพอใหปญหาการเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดชดใชคาสนไหมทดแทนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 และการใชมาตรการบงคบทางปกครองตามมาตรา 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 กรณทผเจาหนาทเปนบคคลลมละลายมความชดเจน มผลใชบงคบไดอยางเหมาะสม และเพอไมใหเกดความเสยหายแกรฐตอไป 1.4 ขอบเขตของกำรศกษำ

การวจยปญหาในการเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดชดใชคาสนไหมทดแทนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 และปญหาการใชมาตรการบงคบทางปกครองตามมาตรา 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ในกรณเจาหนาทผกระท าละเมดทเกดจากการประมาทเลนเลออยางรายแรงเปนบคคลลมละลาย ท าการวจยจากเอกสารการวจย วทยานพนธ ค าพพากษาของศาลฎกา เอกสารตางๆ ทเกยวของ ทงของตางประเทศและประเทศไทย รวมทงแนวคดกฎหมายปกครอง กฎหมายวาดวยความรบผดของรฐ กฎหมายลมละลาย ของตางประเทศประกอบการวจยในครงน 1.5 วธด ำเนนกำรศกษำ

การวจยในครงนผวจยใชวธการศกษาจากเอกสาร (Documentary Research) โดยศกษาคนควาดานกฎหมายทเกยวของ ต าราทางวชาการ บทความ ค าพพากษาของศาลและระเบยบตางๆ ทเกยวของ แลวน าขอมลทไดมาวเคราะหและเรยบเรยงเพอใหไดขอสรปและแนวทางแกไขปญหาตอไป

DPU

7

1.6 ประโยชนทคำดวำจะไดรบ 1. ท าใหทราบความเปนมา แนวคดและหลกการเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาทกรณทตกเปนบคคลลมละลาย 2. ท าใหทราบถงมาตรการทางกฎหมายเกยวกบการบงคบทางปกครองเกยวกบการชดใชคาสนไหมทดแทนของเจาหนาทผกระท าละเมดทเกดจากการประมาทเลนเลออยางรายแรงเปนบคคลลมละลาย 3. ท าใหทราบถงปญหาเกยวกบมาตรการบงคบทางปกครองเกยวกบการชดใชคาสนไหมทดแทนของเจาหนาทผกระท าละเมดทเกดจากการประมาทเลนเลออยางรายแรงเปนบคคลลมละลาย 4. ท าใหทราบขอเสนอแนะทเหมาะสมเพอน าไปใชเปนแนวทางในการแกไข ปรบปรงเพมเตมระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 กฎหมายและระเบยบทเกยวของ

DPU

บทท 2

แนวคดความรบผดทางละเมดของเจาหนาทเกยวกบค าสงทางปกครอง และแนวคดเกยวกบกฎหมายลมละลาย

เดมมแนวคดวาผใชอ านาจอธปไตยไมวาจะเปนรฐหรอประมขของรฐ ไมตองรบผดใน

การกระท าของรฐหรอเจาหนาทของรฐเนองจากในขณะนนรฐจ ากดบทบาทและอ านาจหนาทของตนในเรองการใชอ านาจรฐ แตตอมาหนวยงานของรฐ และเจาหนาทของรฐขยายบทบาทของตนในการจดท าบรการสาธารณะตางๆ มากขน จงเกดแนวคดวารฐควรรบผดในการกระท าของหนวยงานของรฐหรอเจาหนาทของรฐ ไมวาจะเกดจากมลสญญา มลละเมด หรอมลความรบผดอนๆ กฎหมายทวาดวยความรบผดทางละเมดของเจาหนาทจดอยในประเภทกฎหมายมหาชนซงอยบนพนฐานระหวางประโยชนสาธารณะกบสทธเสรภาพของประชาชน และยนอยบนพนฐานของความไมเสมอภาค เพราะรฐจ าเปนตองมอ านาจมหาชนเพอจดท าบรการสาธารณะและรกษาความสงบเรยบรอยของประเทศชาต จงไมสามารถจะใชหลกการตกลงกนระหวางคสญญาในกฎหมายเอกชนได รฐจ าเปนตองมอ านาจเหนอเอกชนในบางกรณเพอท าใหกจการของรฐลลวงไป และรฐมความจ าเปนทจะตองดแลเจาหนาทของรฐใหมากกวาทเอกชนดแลลกจางของตนเอง แตในบางกรณเมอปรากฏวาในการกระท าละเมดของเจาหนาทนน กอใหเกดความเสยหายแกหนวยงานของรฐหรอบคคลภายนอก เจาหนาทผกระท าละเมดจะตองรบผดหรอไมอยางไร และค าสงทหนวยงานของรฐแจงใหเจาหนาทผกระท าละเมดชดใชคาสนไหมทดแทนเปนค าสงทางปกครอง และหนวยงานของรฐจะใชมาตรการบงคบทางปกครองกบเจาหนาทผกระท าละเมดทเกดจากการประมาทเลนเลออยางรายแรงซงตกเปนบคคลลมละลายนนมหลกเกณฑและขนตอนในการปฏบตเชนไรบาง ซงจะไดท าการศกษาตอไป

DPU

9

2.1 แนวคดเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท หลกกฎหมายวาดวยความรบผดของบคคลโดยหลกสามารถแบงออกเปนสองประเภท

คอ1 ความรบผดทต งอยบนพนฐานของความผด (Fault) ซงเปนไปตามหลก “ไมมความผดถาปราศจากความผด (Liability as a result of fault) และความผดทไมไดอยบนพนฐานของความผด (without fault) ซงตามหลกกฎหมายแพงเรยกวา ความรบผดโดยเดดขาด (Strict liability) หรอในทางกฎหมายปกครองทเรยกวา ความรบผดของรฐโดยปราศจากความรบผด

ความรบผดโดยปราศจากความรบผด หรอความรบผดเดดขาด หมายความวา ความรบผดของบคคลทจะตองชดใชความเสยหายในการกระท าทตนกอใหเกดความเสยหายแกผอน แมวาการกระท านนจะไมเปนความผดหรอไมไดเจตนาหรอประมาทเลนเลอ กลาวคอ ไมจ าตองพจารณาวาการกระท านนจะเปนความผดหรอไม ถาการกระท านนกอใหเกดความเสยหายแกผอนกตองรบผด ดงนน ความรบผดเดดขาดหรอความรบผดโดยปราศจากความรบผด โจทกหรอผเสยหายฟองคดเพยงแตพสจนวาตนไดรบความเสยหายตามเงอนไขทกฎหมายก าหนด โดยไมจ าตองพสจนความผดของบคคลนน เมอพสจนความผดตามเงอนไขทกฎหมายก าหนดแลว จ าเลยกตองรบผดชดใชคาเสยหาย จะพสจนวาตนเองไมผดไมได เวนแตในกรณทกฎหมายก าหนดใหพสจนความผดเฉพาะเงอนไขทกฎหมายก าหนดกรณทเรยกวา ขอสนนษฐานความผดทางกฎหมาย 2.1.1 แนวคด ความเปนมาเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาทตามพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539

ในสมยสมบรณาญาสทธราชย อ านาจในการปกครองประเทศเปนของพระมหากษตรย อ านาจในการฟองรองพระมหากษตรยหรอสวนราชการตางๆ รวมทงเจาหนาทของรฐทไดกระท าลงตามพระปรมาภไธยของพระมหากษตรยไมอาจกระท าได2 เชนเดยวกบหลกทเคยถอปฏบตในประเทศองกฤษ ทวา “The King can do no wrong” คดความตางๆ กยงไมไดแยกเปนคดแพง คดอาญา หรอคดพเศษ เชนปจจบน การฟองขาราชการใหรบผดกตองเอาเนอความนนขนบงคมทลกรณาใหทราบกอน3

ยคตอมาตงแตสมยการเปลยนแปลงการปกครองเปนระบอบประชาธปไตยใน พ.ศ. 2475 มการประกาศใชประมวลกฎหมายแพงและพาณชยแลวแตยงไมมกฎหมายเกยวกบความรบ

1 ณรงคฤทธ เพชรฤทธ, “ความรบผดของรฐโดยปราศจากความผด, (ม.ป.ท. : ม.ป.พ., 2554),

สบคนเมอวนท 12 พฤษภาคม 2558, จาก http://www.pub-law.net/publaw/view.aspx?id=1665. 2 ชาญชย แสวงศกด ก., ค าอธบายกฎหมายวาดวยความรบผดทางละเมดของเจาหนาท,

พมพครงท 6 (กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2550), น.17. 3 กฎหมายตราสามดวง ลกษณะอาญาหลวง มาตรา 28

DPU

10

ผดทางละเมดของเจาหนาทโดยเฉพาะ แนวความคดเกยวกบการกระท าละเมดของเจาหนาทของรฐแตเดมเหนวาการกระท าของเจาหนาทไมไดแตกตางจากการกระท าของประชาชนทวไป หากเจาหนาทกระท าละเมดและกอใหเกดความเสยหายแกบคคลอนหรอแมแตหนวยงานของรฐเอง เจาหนาทของรฐทเกยวของกบการกระท าละเมดนนกตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนแกผเสยหายหรอหนวยงานของรฐ แลวแตกรณจนเตมจ านวนความเสยหายทเกดขนเสมอนหนงวาเจาหนาทของรฐนนไดกระท าในฐานะสวนตว หากการละเมดนนเกดจากการกระท าของเจาหนาทหลายคน ไมวาจะเปนกรณเจาหนาทแตละคนรวมกนกระท าละเมดหรอมไดรวมกนกระท าละเมด แตถอวาการกระท าของเจาหนาทแตละคนเปนสวนหนงทกอใหเกดการละเมด เจาหนาททเกยวของทกคนตองรวมกนรบผดอยางลกหนรวม ซงเปนไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย4 ดงนน ในกรณทเจาหนาทของรฐกระท าละเมดตอเอกชนในการปฏบตตามหนาทศาลตองน าหลกกฎหมายเอกชนวาดวยละเมดมาใชบงคบ แตศาลกยงถอหลกเดมวา หากกระทรวงและกรมถกฟอง จะเขามาเปนจ าเลยหรอไมกได และโจทกยงคงฟองใหเจาหนาทรบผดเปนการสวนตวได5 แตเมอปรากฏวาการใชหลกกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย กอใหเกดความไมเปนธรรมแกเจาหนาทของรฐซงมผลกระทบตอการปฏบตหนาท เนองจากการงานทท าเปนการกระท า เพอประโยชนของรฐ ซงในระบบเดมก าหนดใหเจาหนาทตองรบผดเปนการสวนตว โดยรฐไมมสวนรบผดใดๆ เลย เวนแตเปนการรบผดแทนไปกอนแลวไลเบยเอากบเจาหนาทของรฐในภายหลง ซงเปนผลเสยตอการด าเนนงานของราชการ เนองจาก เจาหนาทซงสจรตและมความขยนหมนเพยรซงประมาทเลนเลอเพยงเลกนอยซงอาจกอใหเกดผลละเมดโดยหลกเลยงไมไดและอาจกอใหเกดความเสยหายได นอกจากนน เงนเดอนทเจาหนาทไดรบอยไมอาจท าใหเปนสดสวนเกยวกบความรบผดได เพราะการก าหนดเงนเดอนของเจาหนาทนนเปนไปตามความเหมาะสม แตงานของราชการมขอบเขตกวางขวางและอาจกอใหเกดความเสยหายจ านวนมาก ท าใหเจาหนาทตดสนใจด าเนนงานตางๆ ไดอยางไมเตมท ดงนน เมอ การทเจาหนาทด าเนนกจการตางๆ ของหนวยงานของรฐนน มไดเปนไปเพอประโยชนเฉพาะตว หากจะใหเจาหนาทผปฏบตหนาทตองรบผดเตมจ านวนยอมกอใหเกดความไมเปนธรรมเปนการบนทอนจตใจของเจาหนาท พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ.2539 จงก าหนดใหเจาหนาทตองรบผดทางละเมดในการปฏบตงานใน

4 ปกรณ นลประพนธ, สาระส าคญของพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539,

(ม.ป.ท. : ม.ป.พ., 2546), น.2. สบคนเมอวนท 4 เมษายน 2559,

จาก http://www.pub-law.net/publaw/view.aspx?id=1665 5 กมลชย รตนสกาววงศ, กฎหมายปกครอง, พมพครงท 8 (กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2554),

น.168-169.

DPU

11

หนาทเฉพาะเมอเปนการจงใจกระท าเพอการเฉพาะตว หรอจงใจใหเกดความเสยหายหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงเทานนทงใหแบงความรบผดของแตละคนโดยมใหน าหลกเรองลกหนรวมมาใชบงคบ เพอใหเกดความเปนธรรมและเพมพนประสทธภาพในการปฏบตงานของรฐ จงมการตราพระราชบญญตวาดวยความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ขนมา6 2.1.2 ความหมายของความรบผดทางละเมดของฝายปกครอง

ความรบผดทางละเมดของฝายปกครอง หมายถง การทฝายปกครองตองรบผดชอบในการชดใชความเสยหายทเกดขนแกเอกชนจากความบกพรองในการจดท าบรการสาธารณะ อนเปนผลมาจากการทฝายปกครองใชอ านาจตามกฎหมายในการจดท าบรการสาธารณะแลวกอใหเกดความเสยหายแกบคคลบคคลหนง7 นอกจากนความรบผดทางละเมดของฝายปกครองยงหมายความรวมถงความรบผดทไมมบญญตไวในกฎหมาย แตถอเปนหลกในการปฏบตราชการเพอรกษาผลประโยชนใหกบประชาชน เชน ความผดอนเนองมาจากการปฏบตราชการโดยลาชาเกนสมควรท าใหเอกชนไดรบความเสยหายดงนน ความผดทางปกครองจงอาจเปน ความผดทไมปรากฏตวผกระท า เชน ความผดทเกดจากความบกพรองในการจดท าบรการสาธารณะ โดยไมทราบวาเจาหนาทผใดเปนผกระท า หรอเปนความผดททราบตวเจาหนาทผกระท า แตการกระท าของเจาหนาทดงกลาวเปนการปฏบตราชการเพอหนวยงาน 2.1.3 พฒนาการและแนวความคดวาดวยความรบผดของรฐ

ในการด าเนนกจกรรมของฝายปกครองนน ไมวาจะด าเนนการไปในสภาพใดกตาม กอาจกอใหเกดความเสยหายแกเอกชนได และท าใหเกดปญหาเกยวกบความรบผดขน กลาวคอ เอกชน ผไดรบความเสยหายจากการปฏบตหนาทของฝายปกครอง จะสามารถเรยกรองใหฝายปกครองชดใชคาสนไหมทดแทนไดหรอไม และภายใตเงอนไขอยางไร ความรบผดจะเกดขนโดยสภาพใด และการปฏบตการของฝายปกครองทกอยางจะเปนเหตใหเกดความรบผดเสมอไปหรอไม ทงยงมปญหาวา ผใดจะตองรบผด กลาวคอ เจาหนาทในทางปกครองผใดจะตองเปนผรบผดและชดใชคาเสยหายดวยทรพยสนสวนตวของตวเองหรอรฐจะตองรบผดชดใชคาเสยหายจากเงนของรฐ8 โดยปกตแลวการกระท าทางปกครองมกจะสงผลกระทบตอเอกชนในทนททมการกระท านน และความเสยหายทเกดขนมกจะไมไดรบการเยยวยาจากการทการกระท าดงกลาวเพยงแตถกเพก

6 หมายเหตทายพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539. 7 รงสกร อปพงศ, “ความรบผดทางละเมดของฝายปกครอง,” วารสารนตศาสตร, ปท 26, เลม 2, น.321

(มถนายน 2539). 8 ขวญชย สนตสวาง, กฎหมายปกครองเปรยบเทยบ, พมพครงท 4 (กรงเทพมหานคร : มหาวทยาลย

รามค าแหง, 2542), น.132.

DPU

12

ถอนโดยศาล การตรวจสอบและการเพกถอนการกระท าทางปกครองโดยศาลจะเปนมาตรการเยยวยาใหแกเอกชนทเหมาะสมกตอเมอการเพกถอนนนสามารถลบลางผลรายใดๆ ทเกดขนแกเอกชนได ส าหรบแนวคดวาดวยความรบผดของรฐทน ามาใชมดวยกน 2 แนวคด9 ดงน

1. แนวคดปฏเสธหลกความรบผดของรฐ เดมระบบกฎหมายไมวาจะเปนระบบจารตประเพณ (Common Law System) หรอ

ระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law System) ถอหลกทเหมอนกนวาฝายปกครองไมตองรบผด เนองจากอทธพลแนวความคดของการปกครองในระบอบสมบรณาญาสทธราชย ทเรยกวา พระมหากษตรยจะไมทรงท าอะไรผด The King can do no wrong สงผลใหหนวยงานของรฐไดรบความคมครองไมตองรบผดหรอถกด าเนนคดส าหรบการกระท าของรฐ ซงแนวคดทปฏเสธความรบผดของรฐในประเทศตางๆ มพฒนาการและแนวคดดงน

1) องกฤษ ในระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law System) ของประเทศองกฤษ ยดถอ

หลกทวา พระมหากษตรยจะไมทรงท าผดอะไร หรอทเรยกวา The King can do no wrong โดยถอวาเจาหนาทของรฐตองรบผดเปนสวนตวโดยตรง 10 ซงไดรบการยอมรบมาตงแตสมยกลาง เนองจากถอวาพระมหากษตรยทรงอยในฐานะทสงสดในแผนดน บคคลซงผกพนอยกบทดนตามระบบศกดนา (Feudalism) ยอมไมอาจใชสทธเรยกรองในทางศาลตอพระมหากษตรยได 11 ดงนน พระมหากษตรยหรอ The Crown จะถกฟองรองหรอด าเนนคดในศาลอนเกดจากความผดทงหลายไมวาทางสญญาหรอทางละเมดไมได หากมการละเมดเกดขนโดยขาราชการ (The Crown’s servants) หรอรฐมนตร เอกชนกชอบทจะฟองใหขาราชการนนรบผดเปนสวนตวตามหลกกฎหมายแพงวาดวยละเมด ถงแมการกระท าดงกลาวจะไดกระท าลงในการปฏบตหนาทราชการกตาม นอกจากนยงมการใชหลกการคมกนของ The Crown จากการกระท าละเมดอยเสมอ12 ดงนน บรรดาขาราชการและเจาหนาททงหลายซงรบใชราชบลลงกลวนแตตองรบผดในผลแหงละเมดทตนได

9 สมลกษณ จนทรงษ, “ความรบผดทางละเมดของเจาหนาท,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2552), น.10.

10 ชาญชย แสวงศกด ข., ค าอธบายกฎหมายเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท และความรบผดของรฐโดยปราศจากความรบผด, พมพครงท 8 (กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2555), น.20.

11 วรเจตน ภาครตน, รายงานการวจย เรอง คดปกครองเกยวกบการละเมดและความรบผดอยางอนของฝายปกครอง, (กรงเทพมหานคร : รายงานการวจย ฉบบสมบรณเสนอตอส านกงานศาลปกครอง, 2548), น.1.

12 ระบบกฎหมายองกฤษไมมความคดเกยวกบรฐวารฐอยในฐานะทเปนบคคลซงทรงสทธหนาทแยกตางหากจากกษตรย ตลอดจนไมมอ านาจเกยวกบอ านาจมหาชนของรฐซงการอธบายความรบผดของรฐแทนทจะกลาวถงรฐ (state) แตนกกฎหมายองกฤษจะใชค าวา ราชบลลงก (crown) แทน

DPU

13

กอใหเกดขนเปนการสวนตวทงสนแมการงานทท าจะเปนการปฏบตตามหนาทราชการกตาม ซงไมอาจอางอ านาจมหาชนหรอค าสงของตนใหพนความรบผดในการกระท าทครบองคประกอบการกระท าละเมดลกษณะตางๆ ตามระบบกฎหมายจารตประเพณได13

ในเวลาตอมาในชวงตนศตวรรษท 13 ไดมการยอมรบใหเอกชนสามารถท าค ารองทกข (Petition of Right) โดยขอใหกษตรยอนญาตใหเอกชนผท าค ารองทกขใชสทธเรยกรองทางศาลได ซงการอนญาตหรอไมอนญาตเปนเรองทอยในพระราชอ านาจของพระมหากษตรยโดยเฉพาะหากพระองคไมอนญาตเอกชนคนดงกลาวจะฟองคดใหราชบลลงกรบผดไมได แตถงแมจะมการอนญาตใหฟองคดไดและศาลมค าพพากษาใหโจทกชนะคดกตาม การบงคบคดราชบลลงกกไมอาจกระท าได นอกจากนการใชสทธเรยกรองดงกลาวจ ากดเฉพาะสทธเรยกรองทเกดจากสญญาหรอการจายเงนเกนจ านวนทจะตองจายไปเทานน ไมรวมถงสทธเรยกรองอนเกดจากการกระท าละเมดของขาราชการแตอยางใด14 เอกชนทเสยหายจากการกระท าละเมดของเจาหนาทจะตองฟองใหเจาหนาทรบผดเปนการสวนตวเอง จงอาจกลาวไดวาการคมครองสทธของประชาชนยงมอยอยางจ ากด

2) สาธารณรฐฝรงเศส ฝรงเศสเปนประเทศทระบบกฎหมายปกครองเกยวกบละเมดแยกตางหากจากกฎหมาย

เอกชนหลกการทวารฐไมตองรบผดส าหรบความเสยหายทเกดขนจากการกระท าในทางมหาชนถอวาเปนหลกการทยอมรบกนทวไป โดยไดรบความคดจากการทพระมหากษตรยไมทรงตองรบผดใดๆ ทใชในสมยการปกครองระบอบเดมจนถงการปฏวตใหญใน ค.ศ. 1798 รฐจงเปนตวแทนของชาตทไมตองรบผดใดๆ ตอความเสยหายทเกดขนจากการใชอ านาจมหาชนของตน อยางไรกตามความเสยหายทเกดขนจากการกระท าของขารฐการทใชอ านาจมหาชนถอวาเปนความเสยงทเอกชนตองไดรบเพอแลกกบประโยชนสาธารณะทขารฐการปฏบตงานนนๆ การทรฐไมตองรบผดใดๆ ถอวาเปนเอกสทธอยางหนงของรฐ15และหากเอกชนไดรบความเสยหายจากการใชอ านาจมหาชนของเจาหนาทของรฐ เอกชนผเสยหายตองฟองเจาหนาทของรฐผนนตอศาลยตธรรม16 อยางไรกตามรฐสามารถตรากฎหมายมาเพอยกเวนหลกการดงกลาวได คอ เขาไปรบผดชดใชคาเสยหายทเกดขน

13 วรเจตน ภาครตน, เพงอาง, น. 11. 14 วรเจตน ภาครตน ก., กฎหมายปกครองเปรยบเทยบ:ความรบผดของรฐในระบบกฎหมายเยอรมน

ฝรงเศส และองกฤษ, พมพครงท 1 (กรงเทพมหานคร : มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2555), น.198. 15 นนทวฒน บรมานนท ก., หลกพนฐานกฎหมายปกครองฝรงเศส, (กรงเทพมหานคร : วญญชน,

2547), น.177. 16 วรเจตน ภาครตน ก., เพงอาง, น.122-123.

DPU

14

จากการใชอ านาจมหาชนได เชน การเขาไปรบผดชดใชคาเสยหายทเกดขนโดยการด าเนนการโยธาสาธารณะ หรอการเวนคนกรรมสทธทดน เปนตน แตหลงจากศตวรรษท 19 เปนตนมาถอกนวาการทรฐเขาไปกระท าการตางๆ เหมอนเอกชนคอไมไดใชอ านาจมหาชนนน รฐกตองรบผดเสมอนเปนเอกชนคนหนงๆ

การทรฐไมตองรบผดในความเสยหายทเกดขนจากการกระท าของเจาหนาทขารฐการของรฐซงเปนการใชอ านาจมหาชนนน กอใหเกดความไมเปนธรรมแกเอกชนทไดรบความเสยหาย แมการฟองเจาหนาทซงกอใหเกดความเสยหายเปนการสวนตวตอศาลยตธรรมไดกตาม กไมเปนการแนชดวาเจาหนาทผนนจะมทรพยสนเพยงพอตอการช าระหนเพอเปนคาสนไหมทดแทนหรอไม ทงการฟองคดตอศาลยตธรรมจะตองไดรบอนญาตจากสภาแหงรฐใหฟองไดเสยกอน ตามหลกการประกนในทางปกครอง (Garantie Administrative)17 เนองจากเกรงวาหากยอมใหเอกชนฟองเจาหนาทขารฐการเปนการสวนตวโดยไมมขอจ ากด จะท าใหเจาหนาทขารฐการทงหลายไมกลาตดสนใจสงการใดๆ และกอใหเกดความเสยหายในความสมพนธระหวางรฐกบเจาหนาทขารฐการได ดงนน ในทางปฏบตสภาแหงรฐมกไมอนญาตใหเอกชนฟองเจาหนาทได แตตอมาหลกการทไดบญญตใหเอกชนตองไดรบอนญาตจากสภาแหงรฐกอนจงจะฟองเจาหนาทขารฐการใหรบผดเปนการสวนตวตอศาลยตธรรมไดนไดถกยกเลกไปหลงจากทมการโคนลม Napoleon III ในป ค.ศ. 1870 การยกเลกหลกการดงกลาวมผลเพยงใหเอกชนไมจ าตองขออนญาตสภาแหงรฐเพอฟองเจาหนาทเปนการสวนตวตอศาลยตธรรมเทานน แตไมไดมผลใหรฐตองเขามารบผดชดใช คาสนไหมทดแทนความเสยหายทเกดขนจากการใชอ านาจมหาชนของเจาหนาทขารฐการของตนใหแกเอกชนผไดรบความเสยหายแตอยางใด

3) สหพนธสาธารณรฐเยอรมน เดมเยอรมนปกครองโดยระบอบสมบรณาญาสทธราชยจงมแนวคดเกยวกบความรบผด

ของรฐคลายกบประเทศตางๆ ในภาคพนยโรป คอ ถอวารฐทรงอ านาจอธปไตย ดวยเหตนรฐจงไมสามารถทจะรบผดได แตในเวลาตอมาหลงจากทรฐแยกตวจากกษตรยแลว มสถานะในทางกฎหมายเปนนตบคคลซงทรงอ านาจโดยตนเองไมผกพนอยกบกษตรยตอไป แนวความคดทวารฐไมสามารถทจะรบผดไดคอยๆ คลายความเขมขนลง 18 ซงแนวความคดดงกลาวปรากฏอยใน

17 หลกการทวาเอกชนจะตองไดรบอนญาตจากสภาแหงรฐกอนจงจะฟองรองเจาหนาทขารฐการเปนการ

สวนตวไดน ไดรบการบญญตไวในมาตรา 75 ของรฐธรรมนญฉบบ ค.ศ. 1799 เนองจากเกรงวาหากยอมใหเจาหนาทขารฐการถกฟองเปนการสวนตวโดยไมมขอจ ากด จะท าใหเจาหนาทขารฐการไมกลาทจะตดสนใจวนจฉยสงการเรองตางๆ และจะกอใหเกดผลเสยตอความสมพนธระหวางรฐกบเจาหนาทขารฐการในทสด

18 วรเจตน ภาครตน, เพงอาง, น.13.

DPU

15

ประมวลกฎหมายทวไปแหงราชอาณาจกรปรสเซย ค.ศ. 1795 ซงวางหลกวาราชอาณาจกรปรชเซยทรงอ านาจเดดขาดเหนอราษฎรแตกก าหนดหนาทใหราชอาณาจกรปกปองคมครองชวตและทรพยสนของราษฎรจากการถกคกคามทงจากภายในและภายนอก นอกจากนกฎหมายฉบบนยงไดจดตงศาลขนมาโดยมหลกวาราชอาณาจกร ยอมตกอยภายใตอ านาจของศาลดวย แตราชอาณาจกรจะตองรบผดตอเมอ เอกชนไดรบความเสยหายพเศษเทานนและหากเอกชนไดรบความเสยหายจากการกระท าละเมดของเจาหนาทซงกระท าโดยไมชอบดวยกฎหมาย เอกชนทไดรบความเสยหายมสทธฟองเจาหนาทผนนใหรบผดเปนการสวนตวได

2. แนวคดทยอมรบหลกความรบผดของรฐ เมอประเทศตางๆ ไมไดปกครองในระบบสมบรณาญาสทธราชยแลวแนวคดทปฏเสธ

หลกความรบผดของรฐจงคอยๆ คลายความเขมขนลง ประกอบกบรฐสมยใหมไมไดมบทบาทและอ านาจหนาทเฉพาะเรองการใชอ านาจรฐเทานน แตยงมภารกจในการจดท าบรการสาธารณะตางๆ เพอประโยชนสวนรวมของประชาชน เมอรฐมบทบาทมากขนกยอมกอใหเกดความเสยหายตอเอกชนไดมากขนเชนกน การทจะใหรฐไมตองรบผดในความเสยหายทเกดขนจากการปฏบตหนาทของเจาหนาทของรฐยอมกอใหเกดความไมเปนธรรมแกเอกชน ระบบกฎหมายตางๆ จงยอมรบหลกความรบผดของรฐและไดมการพฒนาเรอยมาดงน

1) องกฤษ เดมระบบกฎหมายองกฤษยดถอหลกการทวา พระมหากษตรยจะทรงท าผดมได (The

King can do no wrong) ตอมาเมอรฐมบทบาทเพมมากขน มการจดท าบรการสาธารณะท าใหเกดคดละเมดตางๆ คดละเมดทเกดขนทส าคญเชน คด Royster V. Cavey ซงเปนเรองคนงานของกระทรวงสงก าลงบ ารงไดรบบาดเจบขณะท างานในโรงงาน จงไดฟองคดเพอเรยกรองคาเสยหาย Treasury Solictior จงก าหนดตวผคมโรงงานใหเปนจ าเลย แตความจรงผควบคมโรงงานไมไดมสวนเกยวของ ศาลจงวนจฉยวาเขาไมใชทงผควบคมโรงงานและไมใชนายจางของโจทกจงไมตองรบผด19 ซงการตดสนเชนนท าใหผเสยหายไมไดรบคาทดแทนความเสยหายจากการกระท าละเมดของเจาหนาทของรฐ ท าใหเกดแนวคดวา รฐ หรอ The Crown ตองเปนผชดใชคาสนไหมทดแทนใหแกเอกชนผไดรบความเสยหายจากการกระท าละเมดของเจาหนาทผรบใชราชบลลงก

ในป ค.ศ. 1920 จงไดมการต งคณะกรรมาธการศกษาสถานะของราชบลลงกในกระบวนพจารณาของศาลขน เพอใหมการรางกฎหมายวาดวยการด าเนนคดตอราชบลลงก เมอรางกฎหมายมการเผยแพรตอสาธารณชนในป ค.ศ. 1927 ปรากฏวามเสยงคดคานโดยเฉพาะผพพากษาทมชอเสยงและรฐมนตรจ านวนหนง ซงเหนวาการจ ากดความคมกนของราชบลลงก จะท าให

19 สมลกษณ จนทรงษ, เพงอาง, น.16.

DPU

16

ราชการบรหารสวนกลางตองเขาไปรบผดในผลแหงละเมดและหากศาลก าหนดคาสนไหมทดแทนใหกบผเสยหายเปนจ านวนมาก สถานะในทางการคลงของประเทศยอมจะไดรบผลกระทบ20 แตตอมาเมอมการแกไขรฐสภาองกฤษจงไดผานรางกฎหมายฉบบนออกมาและมกรประกาศใชบงคบในป ค.ศ. 1947 โดยมชอเรยกวา “The Crown Proceeding Act 1947” หลกการของพระราชบญญตน วางอยบนหลกการพนฐานทยอมรบวาราชบลลงกยงคงไดรบความคมกนใหไมตองรบผดในผลแหงการกระท าละเมดของขาราชการผรบใชราชบลลงก แตก าหนดกรณตางๆ ใหราชบลลงกตองรบผดไวคอนขางกวางขวาง เชน กรณทราชบลลงกตองเขามารบผดในผลแหงละเมดแทนขาราชการผรบใชราชบลลงก (Vicarious Liability) และกรณท ราชบลลงตองเขามารบผดโดยตรง (Direct Liability) ส าหรบความรบผดทางละเมดนน The Crown Proceeding Act 1947 ก าหนดใหราชบลลงกมฐานะเหมอนเอกชน แตมขอยกเวนในบางกรณเทานน ดงนน ราชบลลงกอาจรบผดในผลแหงละเมดทเจาหนาทผรบใชราชบลลงกไดกระท าลงไปไดตามหลกเกณฑของ Common Law

2) สาธารณรฐฝรงเศส ฝรงเศสเปนประเทศทระบบกฎหมายปกครองเกยวกบละเมดแยกตางหากจากกฎหมาย

เอกชนและยอมรบมานานแลววารฐตองรบผดชอบในการกระท าของเจาหนาทของรฐ 21 หลงจากการปฏวตใน ค.ศ. 1830 และ ค.ศ. 1848 ประกอบกบการเปลยนแปลงในทางการเมองและการยอมรบแนวคดวาดวยนตรฐ หลกการทวารฐไมตองรบผดใดๆ ส าหรบการกระท าทใชอ านาจมหาชนกเรมสนคลอน โดยเหตทรฐมภารกจทตองกระท ากวางขวางมากขน ความเสยหายทเกดขนจากการปฏบตภารกจของรฐจงมมากขนและบอยมากขน โดยปจจยตางๆ ทเกดขนการยดถอหลกการทวารฐไมตองรบผดอยางเครงครดยอมเปนเรองทเปนไปไมได การยอมรบหลกการทใหรฐตองรบผดชอบส าหรบความเสยหายทเกดขนจากการกระท าของขารฐการของตนในการใชอ านาจมหาชนจงเปนสงทไมอาจหลกเลยงไดอกตอไป หลกความรบผดของรฐเรมไดรบการยอมรบส าหรบความเสยหายทเกดจากการกระท าของฝายปกครองทเรยกวาการจดการ ซงไมเกยวของกบการใชอ านาจอธปไตยของรฐ22

20 วรเจตน ภาครตน ก., เพงอาง, น. 202-204. 21 ชาญชย แสวงศกด ข., เพงอาง, น. 23. 22 สรพล นตไกรพจน และคณะ, รายงานการวจย เรอง หลกกฎหมายปกครองฝรงเศส เสนอส านกงาน

ศาลปกครอง, (ม.ป.ท. : ม.ป.พ., 2545), น. 259.

DPU

17

พฒนาการเกยวกบความรบผดของรฐในฝรงเศสกาวสจดหกเหทส าคญเมอศาลคดขดกนไดพพากษาคด Blanco เมอวนท 8 กมภาพนธ 1783 โดยคดดงกลาวศาลคดขดกนวนจฉยวา23 ความรบผดของรฐในความเสยหายทเกดขนจากกระท าของเจาหนาทของตนในการจดท าบรการสาธารณะตองเปนความรบผดทเปนเอกเทศจากความรบผดตามกฎหมายแพง เนองจากความรบผดของรฐส าหรบความเสยหายทเกดขนจากการกระท าของบคคลทรฐมอบอ านาจใหด าเนนการบรการสาธารณะตองเปนไปตามหลกเกณฑทแตกตางตามประมวลกฎหมายแพง แตเปนความรบผดชอบทมหลกเกณฑเฉพาะซงมความแตกตางตามความจ าเปนของบรการสาธารณะ และความจ าเปนในการประนประนอมสทธตางๆ ของรฐกบเอกชนใหสอดคลองกน24 หลงจากทศาลคดขดกนมค าพพากษาในคด Blanco แลว ระบบกฎหมายฝรงเศสกไดเรมพฒนาการแบงแยกความรบผดของรฐออกจากความรบผดเปนสวนตวของเจาหนาทขน โดยรฐหรอเจาหนาทจะตองรบผดตอเอกชนทไดรบความเสยหายกตอเมอความเสยหายทเกดขนนนมความผด (Faute) ในกรณทมความเสยหายเกดขนกบเอกชนเปนความเสยหายจากการรบผดในการบรการสาธารณะ (Faute de service) เอกชนทไดรบความเสยหายยอมมสทธฟองคดตอศาลปกครองเพอใหศาลพพากษาใหรฐชดใชคาสนไหมทดแทนได แตถาความเสยหายทเกดขนของขารฐการไมเกยวกบการบรการสาธารณะแตเปนความผดสวนตวของขารฐการคนนนเอง (Faute personelle) บคคลทไดรบความเสยหายตองฟองเจาหนาทใหชดใชคาสนไหมทดแทนตอศาลยตธรรม โดยบคคลทไดรบความเสยหายตองเลอกวาจะฟองรฐหรอฟองหนาทขารฐการใหรบผดจะฟองทงสองทางไมไดในกรณทความรบผดเกดขนรวมกนระหวางรฐกบเจาหนาทขารฐการและผเสยหายเลอกฟองรฐใหรบผดแลว เมอรฐไดจายคาสนไหมทดแทนไปแลว รฐมสทธไลเบยเจาหนาทซงตองรบผดใหคนเงนได สวนในกรณทผเสยหายฟองเจาหนาทขารฐการเปนจ าเลยหากเจาหนาทขารฐการไดจายคาสนไหมทดแทนใหแกผเสยหายไปเตมจ านวน เจาหนาทขารฐการผนนอาจใชสทธไลเบยใหรฐจายคาสนไหมทดแทนสวนทรฐตองรบผดคนตนไดเชนกน

3) สหพนธสาธารณรฐเยอรมน ประมวลกฎหมายทวไปของปรชเซย ค.ศ. 1974 วางหลกเกยวกบความรบผดอนเกดจาก

การใชอ านาจมหาชนวารฐจะเขามารบผดชดใชคาสนไหมทดแทนใหแกเอกชนตอเมอการกระท าของรฐนนเปนการกระท าทชอบดวยกฎหมายและกอใหเกดความเสยหายแกบคคลใดบคคลหนงเปนพเศษ แตหากเจาหนาทของรฐกระท าละเมดจากการปฏบตหนาทและกอใหเกดความเสยหายแก

23 ส านกงานศาลปกครอง, หลกกฎหมายปกครองฝรงเศส, พมพครงท 1 (กรงเทพมหานคร : ส านกงาน

ศาลปกครอง, 2547), น. 294. 24 วรเจตน ภาครตน, เพงอาง, น.124-126.

DPU

18

เอกชนนนเปนการกระท าทไมชอบดวยกฎหมาย รฐไมตองเขามารบผดแทนหรอรวมรบผดกบเจาหนาทดวย เอกชนผไดรบความเสยหายตองฟองเจาหนาทผกระท าละเมดใหรบผดเปนการสวนตว25 ทงนความสมพนธระหวางเจาหนาทกบรฐในยคนนเปนความสมพนธทเกดจากสญญา26 การทก าหนดใหเจาหนาทตองรบผดเปนการสวนตวถกวพากษวจารณอยางรนแรงจากนกกฎหมาย แตเมอไดมการตรากฎหมายแพงและบญญตความรบผดของเจาหนาทจากการกระท าละเมดในหนาทตามมาตรา 839 ของประมวลกฎหมายแพงเยอรมน ซงบญญตวา “ ในกรณทขาราชการผใดละเมดหนาททตนตองปฏบตตอบคคลทสามโดยเจตนาหรอประมาทใหขารฐการผนนรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนความเสยหายทเกดขนแกบคคลทสามนน ถาความเสยหายทเกดขนนนเกดขนจากความประมาท บคคลซงไดรบความเสยหายจะเรยกรองคาสนไหมทดแทนจากขารฐการผกระท าละเมดไดตอเมอตนไมสามารถไดรบการชดใชความเสยหายโดยหนทางอนได

ตอมาเมอมการประกาศใชรฐธรรมนญไวมารมาตรา 131 ซงบญญตวา “ ในกรณทขารฐการซงปฏบตหนาทโดยใชอ านาจมหาชนกระท าการละเมดหนาทในต าแหนงตอบคคลทสาม ใหรฐหรอองคการทขารฐการผนนสงกดรบผดในผลแหงละเมดทเกดขนนน โดยไมเสยสทธทจะไลเบยเอากบขารฐการทกระท าละเมด ทงนจะตดอ านาจศาลยตธรรมในการพจารณาคดไมได บทบญญตในรายละเอยดเกยวกบเรองนใหตกเปนอ านาจหนาทของฝายนตบญญต” และในเวลาตอมาเมอมการประกาศใชกฎหมายพนฐานซงเปนรฐธรรมนญฉบบปจจบน รฐธรรมนญทงสองฉบบกไดบญญตใหรฐเขาไปรบผดแทนเจาหนาท จงกลาวไดวา หากเจาหนาทของรฐกระท าใหเกดความเสยหายในการปฏบตหนาทไมวาจะเปนการกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ ตามมาตรา 839 ประมวลกฎหมายแพงเยอรมน หนวยงานของรฐจะเปนผรบผดชอบในผลแหงความเสยหายทเกดขนกบเอกชนโดยตรง แตตามมาตรา 34 ของรฐธรรมนญ กไดบญญตใหหนวยงานของรฐสามารถมสทธไลเบยเอากบเจาหนาทผกอใหเกดความเสยหายได โดยในระบบกฎหมายของเยอรมนเจาหนาทของรฐผกระท าละเมดจะไมถกฟองตอศาลโดยตรง27 2.1.4 ทฤษฎวาดวยความรบผดในทางละเมด

ความผดทจะเกดขนไดนนตอเมอมผกระท าความผด (Fault) คอ ไดมการกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอใหบคคลอนเสยหาย ตามหลก “ไมมความรบผดโดยไมมความผด (No liability without fault)” ส าหรบความรบผดของรฐมหลกการเชนเดยวกบหลกในกฎหมายละเมด ท

25 สมลกษณ จนทรงษ, เพงอาง, น.20. 26 วรเจตน ภาครตน. รายงานการวจย เรอง ความรบผดของรฐในระบบกฎหมายเยอรมน,

เสนอส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา, (ม.ป.ท. : ม.ป.พ., 2547), น. 7. 27 วรเจตน ภาครตน, เพงอาง, น. 75-76.

DPU

19

ก าหนดใหรฐตองรบผดตอเอกชนตอเมอรฐหรอเจาหนาทไดกระท าความผด ซงแนวคดทเกยวกบการละเมดไดเกดขนมาเปนเวลานานแลว ในยคแรกนนความหมายของการละเมดมความแตกตางจากปจจบน และทฤษฎทใชในการก าหนดความรบผดทางละเมดนนมทฤษฎทส าคญอย 2 ทฤษฎ28 คอ

1. ความรบผดทตองการความผด (Subjective Responsibility) คอ กรณทผกระท าความผดเพอละเมดในกรณนไดตองมความผด (Fault) ของผกระท าผด คอ มความจงใจหรอประมาทเลนเลอ อยางใดอยางหนง ซงเมอประกอบกบองคประกอบอนๆ เปนละเมดแลวผกระท าละเมดจงตองรบผด

2. ความรบผดทไมตองการความผด (Objective Responsibility) คอ เปนกรณทผกระท ามความรบผดโดยไมตองพจารณาวาผกระท ามความผด คอ จงใจหรอประมาทเลนเลอหรอไม หรอบางครงเรยกความรบผดประเภทนวา ความรบผดตามขอสนนษฐานของกฎหมาย บางครงเรยกวา ความรบผดเดดขาด (Strict Liability) 2.2 แนวคดเกยวกบค าสงทางปกครอง 2.2.1 ความเปนมาและความหมายของมาตรการบงคบทางปกครอง

กฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองเปนกฎหมายทก าหนดกฎเกณฑทวไปเกยวกบการปฏบตหนาทขององคกรเจาหนาทฝายปกครอง โดยเฉพาะอยางยงเกยวกบกระบวนการการออกค าสงทางปกครองและขนตอนการปฏบตภายหลงจากทไดออกค าสงทางปกครองไปแลว ทงกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองเปนกฎหมายทมความส าคญมากฉบบหนง เพราะเปนกฎหมายหลกทก าหนดขนตอนและวธการปฏบตงานขององคกรเจาหนาทฝายปกครอง ทงนเพอใหการใชบงคบกฎหมายปกครองเฉพาะเรองเปนไปอยางมประสทธภาพและเปนระบบเดยวกน นอกจากนกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองยงไดประกนสทธและก าหนดหนาทของเอกชนในกระบวนวธพจารณาเรองทางปกครองไวอยางชดเจน และเปดโอกาสใหเอกชนเขามามบทบาทในกระบวนการพจารณาทางปกครองดวย หลกการเกยวกบวธปฏบตราชการทางปกครองกอนทจะไดมการตราเปนพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 นน มปรากฏอยบางแลวในกฎหมายฉบบตางๆ โดยเฉพาะอยางยง วธการและระยะเวลาในการอทธรณค าสงทางปกครอง แตไมไดก าหนดรายละเอยดเพยงพอทจะชวยในการพจารณาเรองทางปกครองใหเปนไปอยางม

28 ศนนทกรณ (จ าป) โสตถพนธ, ค าอธบายกฎหมายลกษณะละเมด จดการงานนอกสง ลาภมควรได,

พมพครงท 3 (กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2553), น. 53-54.

DPU

20

ประสทธภาพและยตธรรม จงไดมการเสนอใหจดท ากฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองขนมาตงแต พ.ศ. 2528

เมอองคกรเจาหนาทฝายปกครองออกค าสงทางปกครองไปแลว หากค าสงทางปกครองนนเปนค าสงใหบคคลทตกอยภายใตบงคบตองกระท าการ ยอมใหบคคลอนกระท าการ หรอละเวนกระท าการ กรณอาจเปนไปไดวาบคคลผตกอยภายใตบงคบไมกระท าการ หรอยอมใหบคคลอนกระท าการ หรอละเวนกระท าการตามทไดมการระบไวในค าสงทางปกครอง ดวยเหตนจงจ าเปนทองคกรเจาหนาทฝายปกครองจะตองด าเนนการบงคบใหเปนไปตามค าสงทางปกครอง การทค าสงทางปกครองถอเปนฐานใหองคกรเจาหนาทฝายปกครองบงคบการไดดวยตนเอง ในทางทฤษฎองคกรฝายปกครองทออกค าสงทางปกครองอาจบงคบการใหเปนไปตามค าสงทางปกครองไดเอง แตในทางปฏบตอาจมความจ าเปนทองคกรฝายปกครองทออกค าสงทางปกครองตองขอความชวยเหลอในการบงคบทางปกครองจากหนวยงานของรฐหนวยงานอน เชน กรมบงคบคด เปนตน โดยเหตทค าสงบงคบการเปนค าสงทางปกครอง องคกรเจาหนาทฝายปกครองจะออกค าสงทางปกครองไดตอเมอมกฎหมายใหอ านาจไว องคกรเจาหนาทฝายปกครองไมอาจอางอ านาจจากกฎหมายซงเปนแหลงทมาของค าสงทเปนฐานแหงการบงคบทางปกครองได การบงคบทางปกครองใชกบรปแบบการกระท าทางปกครองทเปนค าสงทางปกครองเทานน เมอพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 ถอเปนกฎหมายกลางในการปฏบตหนาทของเจาหนาทฝายปกครองและไดใหอ านาจแกฝายปกครองในการด าเนนการบงคบทางปกครองไดดวยตนเองโดยไมตองผานศาล เพอใหเกดความสะดวกและรวดเรวโดยเฉพาะการใชมาตรการบงคบทางปกครอง ฝายปกครองสามารถด าเนนการยด อายด และขายทอดตลาดทรพยสนไดตามทบญญตไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงโดยอนโลม

เมอฝายปกครองมอ านาจหนาทในการจดท าบรการสาธารณะเพอประโยชนของประชาชน โดยฝายปกครองจ าตองจดระเบยบวธด าเนนการบรการสาธารณะเพอใหการบรการสาธารณะด าเนนการไปดวยความตอเนอง ฝายปกครองจงมอ านาจออกค าสงทางปกครองไดฝายเดยว รวมถงมอ านาจทจะบงคบการใหเปนไปตามค าสงทออกมานนไดโดยล าพงซงความหมายของค าวา มาตรการบงคบทางปกครองนน มผใหความหมายไวหลายทานอาทเชน

มานตย วงศเสร29 อธบายวา มาตรการบงคบทางปกครอง หมายถง การด าเนนการของเจาหนาทโดยใชมาตรการบงคบทางปกครองกบประชาชนทมภาระผกพนตองปฏบตการตามหนาทเพอเปนไปตามวตถประสงคหรอเนอหาของค าสงทางปกครอง

29 ชาญชย แสวงศกด ค., ค าอธบายกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง , พมพครงท 6 (กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2549), น. 321-322.

DPU

21

วรเจตน ภาครตน30 อธบายวา มาตรการบงคบทางปกครอง หมายความวา การทองคกรเจาหนาทฝายปกครองด าเนนการบงคบทางปกครอง เนองจากบคคลผอยภายใตบงคบทางปกครองมไดปฏบตตามค าสงทางปกครองนน จงจ าตองด าเนนการบงคบการใหเปนไปตามค าสงทางปกครอง

มนตร ชนกน าชย31 อธบายวา มาตรการบงคบทางปกครอง หมายถง มาตรการหรอวธการทรฐสภาใหแกฝายปกครองเพอเปนทางน าไปสความส าเรจในการบงคบใชกฎหมายใหบรรลวตถประสงคของกฎหมาย เปนผลใหฝายปกครองมอ านาจบงคบกบเอกชนทไมปฏบตตามค าสงทชอบดวยกฎหมายของฝายปกครองไดทนทโดยไมตองใหศาลมค าสงอนญาตหรอมค าพพากษากอน แตทงนในการใชมาตรการบงคบทางปกครองนน นอกจากค าสงทางปกครองทใชบงคบแกเอกชนตองเปนค าสงทางปกครองทชอบดวยกฎหมาย กลาวคอ จะตองมวตถประสงคเพอใหการบงคบใชกฎหมายบรรลผลเพอใหส าเรจถงความจ าเปนเรงดวนในการจดท าบรการสาธารณะ และการใชมาตรการบงคบทางปกครองนนๆ แกเอกชนภายในกรอบหรอวตถประสงคทกฎหมายบญญตไว ทงในรปแบบ วธการ และขนตอนทจ าเปนตองกระท าในการบงคบใชมาตรการนนๆ ดวย

จากความหมายของค าวามาตรการบงคบทางปกครองดงกลาวขางตน จงอาจสรปลกษณะส าคญของมาตรการบงคบทางปกครองไดดงน32

1. เจาหนาทฝายปกครองตองออกค าสงทางปกครองซงมลกษณะเปนการก าหนดหนาทใหผรบค าสงทางปกครองปฏบตกอน เมอผรบค าสงทางปกครองฝาฝนหรอไมปฏบตตามค าสงดงกลาวแลว เจาหนาทฝายปกครองจงจะสามารถบงคบการใหความมงหมายของการออกค าสงทางปกครองบรรลผลส าเรจ

2. มาตรการบงคบทางปกครองเปนการด าเนนการบงคบใหมการปฏบตตามค าสงทางปกครองโดยองคกรฝายปกครอง

3. บคคลทจะถกบงคบทางปกครองไดแก บคคลใดกตามทมภาระหนาทหรอความผกพนทจะตองปฏบตตามค าสงทางปกครอง แตมาตรการบงคบทางปกครองไมสามารถน ามาใชบงคบกบหนวยงานของรฐได เวนแตจะมกฎหมายก าหนดไวเปนอยางอน ทงน ดวยเหตผลทวา

30 วรเจตน ภาครตน ข., กฎหมายปกครองภาคทวไป, พมพครงท 1 (กรงเทพมหานคร : นตราษฎร,

2554), น.324. 31 มนตร ชนกน าชย, “มาตรการบงคบของฝายปกครองในระบบกฎหมายไทย,”

(วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2540), น.25-26. 32 วจตรา วอนเพยร,“ปญหาการบงคบทางปกครองตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง

พ.ศ.2539,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2549), น. 13-14.

DPU

22

ทรพยสนของรฐยอมไมอยในขายความรบผดแหงการบงคบคด เพอรกษาทรพยสนไวส าหรบด าเนนกจการทางปกครองตอไป

4. เนองจากค าสงบงคบทางปกครองมลกษณะเปนค าสงทางปกครองอยางหนง ดงนน จงตองน าหลกกฎหมายทเกยวกบค าสงทางปกครองมาใชดวย เชน หลกการฟงความสองฝาย หลกการใหเหตผล และการฟองคดโตแยงค าสงทางปกครองซงเปนการฟองคดขอใหเพกถอนค าสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย เปนตน 2.2.2 หลกการเกยวกบมาตรการบงคบทางปกครอง

การด าเนนการของฝายปกครองเปนไปเพอประโยชนสาธารณะ ดงนน การทจะท าใหการด าเนนการภารกจของฝายปกครองบรรลตามความมงหมายได จงจ าเปนทจะตองใหฝายปกครองใชอ านาจมหาชนได หากผอยใตบงคบของค าสงทางปกครองไมปฏบตตามค าสงทางปกครองแลว ยอมท าใหองคกรฝายปกครองตองใชมาตรการบงคบทางปกครองใหส าเรจลลวงไป การด าเนนการใชมาตรการบงคบทางปกครองเพอใหเปนไปตามหลกเกณฑ ขนตอน กระบวนการและขนตอนในการบงคบทางปกครอง จ าตองอยภายใตหลกการของการบงคบทางปกครอง ดงตอไปน

1. การบงคบทางปกครองใชกบค าสงทางปกครองทมผลบงคบได33 ค าสงทางปกครองทก าหนดสทธและหนาทแกผรบค าสงนน มหลายประเภท เมอ

องคกรฝายปกครองไดด าเนนการออกค าสงทางปกครองและจดใหมค าสงทางปกครองตามรปแบบทกฎหมายก าหนดขนแลว ค าสงทางปกครองยงไมมผลบงคบกบตวผรบค าสงจนกวาจะไดมการแจงค าสงใหผรบค าสงทราบ โดยมตองค านงวาผรบค าสงทราบเนอความในค าสงทางปกครองหรอไม แมวาค าสงทางปกครองนนจะไมชอบดวยกฎหมายถามใชกรณรายแรง34 ทงนตองเปนค าสงทางปกครองทไมอาจโตแย งไดซงมผลบงคบผกพนผรบค าสงทางปกครองเปรยบเสมอน ค าพพากษาของศาลทถงทสดโดยผรบค าสงไมอาจโตแยงค าสงทางปกครองดงกลาวไดไมวาจะเปน

33 กมลกานต ศรสวรรณ, เกวล มโนภนเวศ และศรรตน งามนสย, สภาพปญหาและแนวทางแกไขเกยวกบการบงคบทางปกครอง ตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ.2539, (รายงานการศกษาวจย)เสนอส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา, (ม.ป.ท. : ม.ป.พ., 2552), น. 10-13.

34 การทระบบกฎหมายยอมรบใหค าสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมายมผลในทางกฎหมายดเสมอนเปนการละเมดหลกการกระท าทางปกครองตองชอบดวยกฎหมาย แตการด าเนนกจกรรมทางปกครองนนตองมนคงแนนอน ค าสงทางปกครองจงตองมความมนคงในทางกฎหมาย หากยอมใหค าสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมายในทกกรณไมมผลในทางกฎหมาย ฝายปกครองยอมไมสามารถด าเนนกาทางปกครองได อยางไรกตามค าสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมายอาจสนผลลงไดดวยการลบลางค าสงทางปกครองไมวาจะเปนการอทธรณ หรอโดยองคกรตลาการ.

DPU

23

การโตแยงในองคกรฝายปกครองหรอชนศาล ค าสงทางปกครองทมผลบงคบผกพนเปนค าสงทางปกครองทมความมนคงแนนอนในผลทางกฎหมายเพยงพอทจะใหองคกรฝายปกครองบงคบทางปกครองกบผรบค าสงทางปกครองได เมอผรบค าสงทางปกครองไดรบแจงค าสงทางปกครองแลวแตไมยนยอมปฏบตตามขอหามหรอขอปฏบตทก าหนดไวในค าสงทางปกครอง เจาหนาทผ ออกค าสงตองมหนงสอเตอนใหผรบค าสงปฏบตตามภายในระยะเวลาทก าหนด พรอมทงระบมาตรการบงคบทางปกครองทจะใชบงคบกบผรบค าสงทางปกครอง หากผรบค าสงไมยนยอมทจะปฏบตตามค าสงทางปกครอง เจาหนาทผออกค าสงทางปกครองสามารถบงคบทางปกครองแกผรบค าสงโดยใชมาตรการบงคบทางปกครองตามทก าหนดไวในหนงสอเตอนนนได

2. หลกความชอบดวยกฎหมาย35 หลกความชอบดวยกฎหมายเปนหลกการพนฐานทส าคญทจ ากดใหองคกรฝายปกครอง

ตองกระท าการตามกฎเกณฑหรอกฎหมายทองคกรฝายนตบญญตหรอทตนเองตราขนภายใตการตรวจสอบขององคกรตลาการ ในการพจารณาวาการกระท าทางปกครองนนชอบดวยกฎหมายหรอไมมหลกอย 2 ประการ คอ36 ประการแรกตองพจารณาเกณฑในทางรปแบบหรอในทางวธสบญญต และเกณฑในทางเนอหาหรอในทางสารบญญต ซงน ามาใชเปนหลกเกณฑในการตรวจสอบวาการกระท าทางปกครองนนชอบดวยกฎหมายหรอไม ประการทสอง พจารณาจากองคกรทท าหนาทในการตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของการกระท าทางปกครองกลาวคอ องคกรทท าการตรวจสอบตองมความเปนกลาง และไมมสวนไดเสยในการกระท าดงกลาวหลกความชอบดวยกฎหมายของการกระท าทางปกครองซงเปนองคประกอบทส าคญของหลกนตรฐ ประกอบดวยหลกการยอย 2 หลกการ37 คอ หลกการกระท าทางปกครองตองไมขดตอกฎหมาย และหลกไมมกฎหมาย ไมมอ านาจ

2.1 หลกการกระท าทางปกครองตองไมขดตอกฎหมาย หลกการกระท าทางปกครองตองไมขดตอกฎหมาย ก าหนดใหองคกรฝายปกครองตอง

ผกพนตนตอกฎหมายทใชบงคบอยจรงในบานเมอง ซงอาจมได 2 ลกษณะ คอ 38 กรณทกฎหมาย

35 วรเจตน ภาครตน ค., ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายปกครอง หลกการพนฐานของกฎหมาย

ปกครองและการกระท าทางปกครอง, (กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2546), น.19-20. 36 บรรเจด สงคะเนต, หลกกฎหมายเกยวกบการควบคมฝายปกครอง, พมพครงท 5 (กรงเทพมหานคร :

วญญชน, ม.ป.ป.), น. 22-23. 37 วรเจตน ภาครตน ค., เพงอาง, น. 20-26. 38 นนทวฒน บรมานนท ข., กฎหมายปกครอง, พมพครงท 2 (กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2553),

น.297.

DPU

24

ก าหนดหนาทใหองคกรฝายปกครองตองปฏบต องคกรฝายปกครองยอมมหนาทตองปฏบตตามทกฎหมายก าหนดไว เนองจากหากยอมใหองคกรฝายปกครองกระท าการอนขดตอกฎหมายไดโดยไมมผลรายใดๆ ตามมาแลว กฎหมายทตราขนเพอใชบงคบในรฐกไมมความหมายใดๆ ดวยเหตนองคกรฝายปกครองจงไมสามารถก าหนดมาตรการทางกฎหมายใดๆ ใหขดตอกฎหมายทใชบงคบอยในบานเมองได แตหากกฎหมายไมไดก าหนดหนาทใหองคกรฝายปกครองตองปฏบต ฝายปกครองยอมมหนาทตองละเวนไมกระท าการดงกลาวนนใหขดตอกฎหมาย

2.2 หลก ไมมกฎหมาย ไมมอ านาจ หลก ไมมกฎหมาย ไมมอ านาจ ก าหนดวา องคกรฝายปกครองจะกระท าการใดๆ ได

ตอเมอมกฎหมายมอบอ านาจใหองคกรฝายปกครองในการกระท าการนนๆ เนองจากหลก ไมมกฎหมาย อาจอธบายไดโดยหลกประชาธปไตยในระบบรฐสภา หลกนตรฐ และหลกการประกนสทธเสรภาพขนพนฐาน39โดยหลกแลวกฎหมายทใหอ านาจฝายปกครองกระท าการตางๆ ไดนนตองเปนกฎหมายลายลกษณอกษรเทานน องคกรฝายปกครองจะอางกฎหมายจารตประเพณมาเปนฐานในการใชอ านาจปกครองไมไดเวนแตกฎหมายประเพณดงกลาวเปนกฎเกณฑทคมครองสทธเสรภาพของราษฎรและไมปรากฏวากฎหมายจารตประเพณนนขดตอกฎหมายลายลกษณอกษร ราษฎรอาจหยบยกเอากฎหมายจารตประเพณดงกลาวขนยนฝายปกครองได

3. หลกพอสมควรแกเหต40 หลกพอสมควรแกเหตเปนหลกการพนฐานของกฎหมายมหาชนประการหนงบาง

ประเทศก าหนดไวในรฐธรรมนญ ในบางประเทศแมมไดบญญตไวในรฐธรรมนญ แตกถอวาหลกการนเปนหลกกฎหมายทวไปและมคาบงคบเสมอเดยวกบบทบญญตในรฐธรรมนญ ดงนน องคกรฝายปกครองกมหนาทจะตองน าหลกการดงกลาวมาประกอบการพจารณาก าหนดมาตรการทมผลกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชนดวยเสมอ หลกการนเปนการบงคบใหองคการฝายปกครองตองเลอกออกค าสงทสามารถด าเนนการใหบรรลความมงหมายตามทกฎหมายใหอ านาจไวได หากค าสงทางปกครองใดไมสามารถบรรลความมงหมายทกฎหมายก าหนดไวไดยอมเปนค าสงทไมเหมาะสม41 ดงนนองคกรฝายปกครองจะใชอ านาจดงกลาวลดรอนสทธหรอก าหนดหนาท

39 เพงอาง, น.297. 40 กมลกานต ศรสวรรณ, เกวล มโนภนเวศ และศรรตน งามนสย, เพงอาง, น. 14-15. 41 ภรชญา วฒนรง, หลกกฎหมายมหาชน, พมพครงท 8 (กรงเทพมหานคร : มหาวทยาลยรามค าแหง,

2558), น. 458.

DPU

25

ใหกบประชาชนเกนสมควรมได ในการพจารณาวาองคกรเจาหนาทฝายปกครองไดกระท าการสอดคลองกบหลกพอสมควรแกเหตหรอไม มขนตอนในการพจารณา 4 ขนตอน คอ42

1) การคนหาวตถประสงคของการกระท าทางปกครอง หลายกรณวตถประสงคของการกระท าทางปกครองเหนไดจากมาตรการนนเอง เชน การออกกฎขององคกรเจาหนาทฝายปกครองอาจระบไวในกฎดงกลาววาตนออกกฎนนเพออะไร หรอพจารณาจากบรบทแวดลอมมาตรการนนๆ หรอจากขอเทจจรงทเปนเหตใหองคกรเจาหนาทฝายปกครองตองก าหนดมาตรการนนขนใชบงคบ

2) หลกความสมฤทธผล คอ มาตรการทองคกรเจาหนาทฝายปกครองเลอกใชนน จะตองเปนมาตรการทพจารณาในทางภาวะวสยแลวสามารถน าไปสผลทองคกรเจาหนาทฝายปกครองตองการได มาตรการใดทเหนไดชดวาไมสามารถบรรลตามวตถประสงคทองคกรเจาหนาทฝายปกครองตองการอยางแทจรง มาตรการนนยอมเปนมาตรการทไมชอบดวยกฎหมาย

3) หลกความจ าเปน เนองจากการใชมาตรการบงคบทางปกครองมผลกระทบตอสทธและเสรภาพหรอกอภาระตอบคคลอยางรนแรง การใชมาตรการบงคบทางปกครองจงตองกระท าเมอมความจ าเปนเพอประโยชนในการคมครองประโยชนสาธารณะ และตองเปนทางเลอกสดทายทรฐพงบงคบแกบคคล43 ดงนน การเลอกใชมาตรการบงคบทางปกครองขององคกรเจาหนาทฝายปกครองควรเปรยบเทยบมาตรการทอาจบรรลผลทตองการไดหลายๆ มาตรการวามาตรการตางๆเหลานนกระทบสทธเสรภาพของปจเจกชนรนแรงมากนอยเพยงใด

4) หลกความพอสมควรแกเหตในความหมายอยางแคบ เปนกรณทองคกรฝายปกครองตองพจารณาชงน าหนกระหวางประโยชนสาธารณะและประโยชนทเสยไปหรอภาระทบคคลผอยใตบงคบของมาตรการนนจะตองแบกรบเมอเทยบกบประโยชนทสาธารณะสงคมจะไดรบ หลกนมงพจารณาทภาวะสมดลระหวางความเสยหายทเอกชนจะไดรบกบประโยชนทสงคมจะพงไดรบจากการปฏบตตามค าสงทางปกครอง ดงนน จงหามองคกรทางปกครองออกค าสงทางปกครองใดๆ ทเกดประโยชนแกมหาชนนอยไมคมกบความเสยหายทจะเกดขน หลกการนมงบงคบใหองคกรฝายปกครองออกค าสงทมประสทธภาพมากทสด เพอใหบรรลความมงหมายทกฎหมายก าหนดไว โดยกอใหเกดความเสยหายตอประชาชนนอยทสด44

4. หลกการเตอนกอนใชมาตรการบงคบทางปกครอง45

42 วรเจตน ภาครตน ค., เพงอาง, น. 33-38. 43 กมลชย รตนสกาววงศ, เพงอาง, น. 99. 44 ภรชญา วฒนรง, เพงอาง, น. 458-459. 45 กมลกานต ศรสวรรณ, เกวล มโนภนเวศ และศรรตน งามนสย, เพงอาง, น. 17-18.

DPU

26

เมอผอยใตบงคบของค าสงทางปกครองฝาฝนหรอไมปฏบตตามค าสงทางปกครองไมวาจะเปนค าสงใหช าระเงนหรอค าสงใหกระท าการหรองดเวนกระท าการ เจาหนาทผออกค าสงตองมหนงสอเตอนใหผรบค าสงทางปกครองปฏบตตามค าสงทางปกครองอกครงหนง การเตอนจงเปนขนตอนทเปดโอกาสใหผรบค าสงตดสนใจเลอกปฏบตตามค าสงทางปกครองเมอไดพจารณาถงประโยชนไดเสยทตนจะไดรบจากการบงคบทางปกครองโดยเจาหนาทจะตองก าหนดเวลาทเหมาะสมใหผรบค าสงไวในค าเตอนหากผรบค าสงไมปฏบตตามค าเตอน เจาหนาทจงจะสามารถใชมาตรการบงคบทางปกครองได ทงนตองระบขนตอนและรายละเอยดของการบงคบทางปกครองไวดวยในค าเตอน แตจะก าหนดมาตรการบงคบทางปกครองตางๆ เอาไวในคราวเดยวโดยใหอยในอ านาจดลพนจของเจาหนาทฝายปกครองไมได46

5. การบงคบทางปกครองตองมความชดเจนแนนอน47 การกระท าทางปกครองเปนการใชอ านาจฝายเดยวทเหนอวาของฝายปกครองทก าหนด

กฎเกณฑใหปจเจกชนตองปฏบต การกระท าขององคกรเจาหนาทฝายปกครองจงตองมความชดเจนแนนอนและเปนทคาดหมายไดจากปจเจกชนผตกอยภายใตอ านาจปกครอง

6. การบงคบทางปกครองอาจถกโตแยงได48 ในกระบวนการบงคบทางปกครอง องคกรฝายปกครองอาจใชอ านาจตามกฎหมายได

หลายลกษณะ เจาหนาทอาจออกค าสงทางปกครองในลกษณะทเปนการก าหนดนตสมพนธระหวางรฐและผอยใตบงคบของค าสง เชน ค าสงใหกระท าการ หรองดเวนกระท าการ ช าระคาปรบทางปกครองสวนหนง ค าสงยดหรอายดทรพย หรอสทธเรยกรองของผอยภายใตบงคบของค าสงทางปกครองทเปนค าสงใหช าระเงน หรอเจาหนาทอาจใชก าลงทางกายภาพในการด าเนนการบงคบทางปกครอง เชน การใชก าลงยกรถเขนขายของทางเทา เปนตน กรณค าสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย ผรบค าสงทางปกครองยอมมสทธโตแยงค าสงทางปกครองดงกลาวได โดยการอทธรณค าสงทางปกครองตอองคกรฝายปกครอง หรอโดยฟองคดตอศาลปกครอง 2.2.3 ประเภทของค าสงทางปกครอง

ในการด าเนนกจกรรมทางปกครอง จ าเปนอยางยงทองคกรเจาหนาทฝายปกครองจะตองมเครองมอในการใชเพอใหว ตถประสงคในการด าเนนงานทางปกครองบรรลผลได เครองมอทฝายปกครองใชด าเนนการนนปรากฏเปนรปแบบและประเภทตางๆ ของการกระท าของฝายปกครอง แตเนองจากภารกจของการกระท าของฝายปกครองมมากมายหลายรปแบบตามไป

46 กมลชย รตนสกาววงศ, เพงอาง, น. 99. 47 วรเจตน ภาครตน, เพงอาง, น. 40. 48 กมลกานต ศรสวรรณ, เกวล มโนภนเวศ และศรรตน งามนสย, เพงอาง, น. 20.

DPU

27

ดวย49 เปนทยอมรบวาฝายปกครองมความสามารถทจะเลอกเครองมอในการด าเนนกจกรรมทางปกครองไมแตเฉพาะในแดนของกฎหมายมหาชนทฝายปกครองมอ านาจเหนอเอกชนเทานน แตฝายปกครองยงอาจกระท าการในแดนของกฎหมายเอกชนในฐานะทเทาเทยมกบเอกชนคนอนไดเชนกน ในกรณทฝายปกครองเหนวาการกระท าในแดนของกฎหมายเอกชนแลวจะสะดวกและเปนประโยชนมากกวาทฝายปกครองจะใชอ านาจฝายเดยวสงการ แตอยางไรกตามโดยหลกแลวฝายปกครองจะกระท าการในแดนของกฎหมายมหาชนเปนหลก เนองจากฝายปกครองมอ านาจเหนอวาเอกชนโดยไมตองไดรบความยนยอมจากเอกชนแตอยางใด ส าหรบการพจารณาวาการกระท าใดของฝายปกครองเปนการกระท าในแดนของมหาชนซงเปน “การกระท าทางปกครอง” หรอไมนน จะตองพจารณาองคประกอบทส าคญ 2 ประการคอ ประการแรก พจารณาจากองคกรผใชอ านาจหนาท ซงตองเปนองคกรฝายบรหารและใชอ านาจในฐานะฝายปกครองเทานน มใชเปนการกระท าทางการเมอง50 ประการทสอง พจารณาเนอหาสาระของการกระท า ซงตองมฐานของการใชอ านาจจากกฎหมายในระดบพระราชบญญตหรอกฎหมายทมคาเทยบเทาพระราชบญญต มใชเปนการใชอ านาจจากกฎหมายในระดบรฐธรรมนญ

การกระท าทางปกครอง51 หมายถง การทองคกรของรฐหรอเจาหนาทของรฐใชอ านาจตามกฎหมายในการด าเนนการจดท ากจกรรมตางๆ ของฝายปกครอง

การกระท าทางปกครองสามารถแยกไดเปนสองลกษณะ คอ นตกรรมทางปกครอง และปฏบตการทางปกครอง

นตกรรมทางปกครองไดแก การกระท าทางปกครองทเปนนตกรรมทางปกครองฝายเดยว เชน การออกกฎ หรอการออกค าสง นตกรรมทางปกครองสามารถแยกไดเปนสองประเภทเชนกน คอ นตกรรมทางปกครองทมผลเปนการทวไป เชน บรรดากฎ ระเบยบตางๆ และนตกรรมทางปกครองทมผลเปนการเฉพาะตว เชน ค าสงตางๆ เปนตน

นตกรรมทางปกครองมลกษณะส าคญ 4 ประการ คอ52 1. เปนการกระท าขององคกรฝายรฐบาล ทกระท าโดยอาศยอ านาจตามพระราชบญญต

หรอกฎหมายอนทมคาบงคบดงเชนพระราชบญญต และในนามขององคกรดงกลาวเพอแสดงเจตนาใหปรากฏตอบคคลคนหนงหรอคณะบคคลคณะหนง

49 วรเจตน ภาครตน ค., เพงอาง, น. 69 - 71. 50 สมยศ เชอไทย, “การกระท าทางปกครอง,” วารสารนตศาสตร, เลม 3, ปท 17, น. 62 (กนยายน 2530). 51 นนทวฒน บรมานนท ข., เพงอาง, น. 427. 52 เพงอาง, น. 427-428.

DPU

28

2. เจตนาทแสดงออกมานนกอใหเกดผลทางกฎหมายอยางใดอยางหนง ดงนน จงไมรวมถงการทองคกรดงกลาวประกาศความตงใจวาจะกระท าการอยางหนงอยางใด หรอเพยงแตขอความรวมมอหรอเตอนใหบคคลหรอคณะบคคลกระท าการหรองดเวนกระท าการอยางหนงอยางใด เชน ขอใหงดจ าหนายสราในวนธรรมสวนะ หรอเตอนใหยนใบขออนญาต เปนตน

3. ผลทางกฎหมายดงกลาวทประสงคใหเกดขนจากการแสดงเจตนาของตนนน คอ การสรางความสมพนธทางกฎหมายหรอนตสมพนธขนระหวางบคคลสองฝาย โดยฝายหนงมอ านาจ หรอมสทธเรยกรอง ใหอกฝายหนง กระท าการหรองดเวนกระท าการอยางหนงอยางใด ซงการสรางนตสมพนธขนระหวางบคคลยอมมผลเปนการกอ เปลยนแปลง โอน สงวน ระงบ หรอมผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทของบคคลทเปนคกรณในนตสมพนธทเกดขน เชน การทผบงคบบญชาออกค าสงแตงตงหรอเลอนขนเงนเดอนใหแกผใตบงคบบญชา เปนตน

ปฏบตการทางปกครอง ไดแก การกระท าของฝายปกครองทไมใชเปนการออกกฎ ค าสง เชน การเขารอถอนอาคารทกอสรางโดยฝาฝนกฎหมาย เปนตน ปฏบตการทางปกครองมกจะเปนการด าเนนการตามวตถประสงคของนตกรรมทางปกครองทไดกระท าไปกอนหนานแลว เชน ฝายปกครองออกค าสงใหเจาของอาคารทฝาฝนกฎหมายรอถอนอาคารนน หากเจาของอาคารไมรอถอน ฝายปกครองกจะเขาไปรอถอนเอง

ดงนน จะเหนไดวาปฏบตการทางปกครอง คอ การกระท าทไมใชนตกรรมทางปกครอง กลาวคอ การกระท านนขาดลกษณะหนงลกษณะใดของนตกรรมทางปกครอง ปฏบตการทางปกครองอาจเปนการกระท าในกระบวนการพจารณาเพอออกนตกรรมทางปกครองขนตอนใดขนตอนหนง หรออาจเปนการกระท าทเปนมาตรการบงคบทางปกครอง เพอใหการเปนไปตามวตถประสงคของนตกรรมทางปกครองทไดมการออกมาใชบงคบกอนหนานนแลว53

เมอพจารณาความหมายของการกระท าทางปกครองดงกลาวขางตนแลว จงเหนไดวาค าสงทางปกครองเปนนตกรรมทางปกครอง ดงนน ค าสงทางปกครอง จงเปนรปแบบหนงของการกระท าขององคกรฝายปกครองทกระท าลงในแดนของกฎหมายมหาชน มลกษณะเปนการกระท าทมงตอผลในทางกฎหมายและมผลเฉพาะกรณออกไปภายนอกฝายปกครอง ความหมายของค าสงทางปกครอง มผใหความหมายไวหลายทาน ดงน

53 เพงอาง, น. 429.

DPU

29

ดร.ฤทย หงสสร54 ใหความหมายวา การสงการฝายเดยวในทางปกครองทมงกอใหเกดการเปลยนแปลงซงสทธหรอหนาทหรอสถานะภาพทางกฎหมาย การสงการ เปนลายลกษณอกษร หรอทาทางกได

รองศาสตราจารย ดร.วรพจน วศรตพชญ55 ใหนยามวา การอนองคกรของรฐฝายปกครองไดกระท าลงโดยชอบดวยกฎหมายดวยใจสมคร เพอแสดงออกซงเจตนาของตนกบบคคลอนทรบการแสดงเจตนานน มลกษณะส าคญ 3 ประการ คอ

1) เปนการกระท าขององคกรฝายปกครองทกระท าลงเพอแสดงเจตนาของตนใหปรากฏแกบคคลอน

2) เจตนาทแสดงออกมานนตองมงหมายทจะกอใหเกดผลทางกฎหมายอยางใดอยางหนงขน

3) ผลทางกฎหมายทองคกรฝายปกครองมงใหเกดขน คอ ขอก าหนดนตสมพนธระหวางบคคลในทางกฎหมายปกครองกบบคคลอน

ตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 ใหนยามของค าวา “ค าสงทางปกครอง” ไวในมาตรา 5 ของพระราชบญญตดงกลาว ดงน

ค าสงทางปกครอง หมายความวา (1) การใชอ านาจตามกฎหมายของเจาหนาททมผลเปนการสรางนตสมพนธขนระหวางบคคลในอนทจะกอ เปลยนแปลง โอน สงวน ระงบ หรอมผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทของบคคล ไมวาจะเปนการถาวรหรอชวคราว เชน การสงการ การอนญาต การอนมต การวนจฉยอทธรณ การรบรอง และการรบจดทะเบยน แตไมหมายความรวมถงการออกกฎ

(2) การอนทก าหนดในกฎกระทรวง ซงปจจบนมกฎกระทรวงฉบบท 12 (พ.ศ.2543) ออกตามความในพระราชบญญต

ดงกลาว ก าหนดใหการด าเนนการของเจาหนาทดงตอไปน เปนค าสงทางปกครอง 1) การสงรบหรอไมรบค าเสนอขาย รบจาง แลกเปลยน ใหเชา ซอ เชา ใหสทธ

ประโยชน 2) การอนมตสงซอ จาง แลกเปลยน เชา ขาย หรอใหสทธประโยชน

54 ฤทย หงสสร, คมอการศกษาวชากฎหมาย, (กรงเทพมหานคร : ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนต

บณฑตยสภา, 2547), น. 232. 55 วรพจน วศรตพชญ, การกระท าทางปกครอง, เอกสารประกอบการอบรมหลกสตรพนกงานคด

ปกครองระดบตน รนท 11, น 23-25. อางไว ชาญชย แสวงศกด , ค าอธบายกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการ ทางปกครอง, พมพครงท 10 (กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2558), น.33-34.

DPU

30

3) การสงยกเลกกระบวนพจารณาค าเสนอหรอการด าเนนการอนใดในลกษณะเดยวกน 4) การสงใหเปนผทงงาน 5) การใหหรอไมใหทนการศกษา ดงน น จงอาจสรปไดวา ค าสงทางปกครอง หมายถง การสงการฝายเดยวในทาง

ปกครองทมงกอใหเกดการเปลยนแปลงสทธหรอหนาท หรอสถานภาพทางกฎหมาย จากความหมายของค าสงทางปกครอง ในมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบต

ราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 อาจจ าแนกองคประกอบของค าสงทางปกครองซงเปนนตกรรมทางปกครองไดดงน56

1. นตกรรมทางปกครองตองมลกษณะเปนการสงการ การอนญาต การอนมต การวนจฉยอทธรณ การรบรอง และการรบจดทะเบยน ซงเปนการใชอ านาจฝายเดยวของฝายปกครอง

2. นตกรรมทางปกครองตองออกโดยเจาหนาทฝายปกครอง 3. นตกรรมทางปกครองตองมลกษณะเปนการแสดงเจตนาของเจาหนาททมผลเปนการ

สรางนตสมพนธขนระหวางบคคลในอนทจะกอ เปลยนแปลง โอน สงวน ระงบ หรอมผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทของบคคล

ค าสงทางปกครองอาจแบงไดหลายประเภทแลวแตวาจะใหเกณฑอะไรในการแบง แตตามความเหนของอาจารยวรเจตน ภาครตน แบงประเภทของค าสงทางปกครองออกเปนสามกลมใหญ57 คอ ค าสงทางปกครองพจารณาในแงการก าหนดสทธและหนาท ค าสงทางปกครองพจารณาในแงการใหประโยชนและการสรางภาระ และค าสงทางปกครองพจารณาในแงกระบวนการ ขนตอนและรปแบบ

1) ค าสงทางปกครองพจารณาในแงการก าหนดสทธหนาท การพจารณาในแงของการก าหนดสทธและหนาท สามารถแยกค าสงทางปกครองออก

ไดเปนสามประเภท คอ ก) ค าสงทางปกครองทแปรบทกฎหมายเกยวกบสทธและหนาทใหเปนรปธรรม ค าสงทางปกครองประเภทนเปนค าสงทางปกครองทพจารณาจากเนอหาของค าสงแลว

เปนเรองทองคกรเจาหนาทฝายปกครองน าเอาสทธหนาททปรากฏในกฎหมายซงมลกษณะทวไปและเปนนามธรรมก าหนดใหชดเจน เชน ค าสงเรยกเกบภาษอากร ซงเปนค าสงทางปกครองท

56 มานตย จมปา, ค าอธบายกฎหมายปกครองวาดวยการกระท าทางปกครองและการควบคมการกระท า

ทางปกครอง เลม 1, พมพครงท 2 ฉบบปรบปรง (กรงเทพมหานคร : จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2551), น. 31-33.

57วรเจตน ภาครตน ข., เพงอาง, น.138-144.

DPU

31

สามารถบงคบการใหเปนไปตามค าสงไดในกรณทผรบค าสงทางปกครองไมปฏบตตามค าสงทางปกครองนน

ข) ค าสงทางปกครองทกอตงสทธ ค าสงทางปกครองทกอตงสทธเปนค าสงทางปกครองทองคกรเจาหนาทฝายปกครอง

กอตงสทธในทางมหาชนใหแกผไดรบค าสง เชน การออกใบอนญาตตางๆ ซงสทธทผไดรบค าสงนนเปนเรองทในเบองตนนนบคคลนนตองหามมใหปฏบต ตอเมอไดรบค าสงดงกลาวแลวจงปฏบตได

ค) ค าสงทางปกครองทยนยนสทธ ค าสงทางปกครองทยนยนสทธเปนค าสงทางปกครองทยนยนนตสมพนธในทาง

ปกครองซงเปนทโตแยงวามอยหรอไม หรอมอยในลกษณะใด เพอใหเกดความชดเจนแนนอนเกยวกบสทธหรอสถานะของบคคล เชน ค าสงยนยนวาบคคลไดรบค าสงเปนบคคลสญชาตไทย เปนตน ค าสงประเภทนมผลในทางกฎหมายทนท ไมมความจ าเปนตองบงคบการใหเปนไปตามค าสงอก

2) ค าสงทางปกครองพจารณาในแงการใหประโยชนและการสรางภาระ เมอพจารณาผลของค าสงทางปกครองทเกดขนวาค าสงทางปกครองนนเปนค าสงทาง

ปกครองทมผลในทางเปนคณหรอเปนโทษแกผรบค าสงแลว สามารถแยกไดเปนสามประเภท คอ ก) ค าสงทางปกครองทใหประโยชน ค าสงทางปกครองทใหประโยชน เปนค าสงทางปกครองทมผลในทางทเปนคณแกผรบ

ค าสง ซงอาจไดแกการกอตงสทธใหแกผรบค าสง การยนยนสทธในทางทเปนคณ เชน ค าสงเลอนขนเงนเดอน ค าสงใหทนการศกษา เปนตน การยกเลกหรอเพกถอนค าสงทางปกครองดงกลาวนกระท าไดในขอบเขตทจ ากด ภายใตเงอนไขทกฎหมายก าหนดไว

ข) ค าสงทางปกครองทสรางภาระ ค าสงทางปกครองทสรางภาระเปนค าสงทางปกครองทสงผลกระทบตอสถานะในทาง

กฎหมายของบคคลผรบค าสงในทางทเปนผลราย มลกษณะเปนการจ ากดสทธเสรภาพในการกระท าอยางใดอยางหนง เชน ค าสงยดใบอนญาตขบข ค าสงลงโทษทางวนย เปนตน

ค) ค าสงทางปกครองทมผลสองทาง ค าสงทางปกครองทมผลสองทาง เปนค าสงทางปกครองทมผลกระทบตอบคคลสองคน

ในลกษณะทเปนคณแกบคคลหนงและเปนผลรายหรอเปนสรางภาระแกบคคลอกคนหนง อาจเกดขนไดในสองลกษณะคอ เปนค าสงทางปกครองทเปนคณแกผรบค าสงแตเปนผลรายแกบคคลทสาม หรอ เปนค าสงทางปกครองทเปนผลรายหรอสรางภาระใหแกผรบค าสง แตมผลในทางทเปน

DPU

32

คณหรอเปนประโยชนส าหรบบคคลทสาม เชน ค าสงอนญาตใหกอสรางอาคารยอมมผลในทางทเปนประโยชนแกบคคลผรบค าสง แตเปนผลรายแกเจาของอาคารหรอเจาของทดนทอยใกลเคยง เปนตน ค าสงทางปกครองประเภทนมความสลบซบซอน ซงย งไมมการบญญตไว ในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองของไทย

3) ค าสงทางปกครองพจารณาในแงกระบวนการ ขนตอน และรปแบบแยกไดเปนสามประเภทดวยกน คอ

ก) ค าสงทางปกครองทตองมการรองขอ ค าสงทางปกครองหลายกรณองคกรฝายปกครองจะออกค าสงไดตอเมอมการรองขอ

จากคกรณทเกยวของและมกเปนค าสงทางปกครองทเปนประโยชนแกคกรณ เชน ใบอนญาตตางๆ เหตทกฎหมายก าหนดใหตองมการรองขอกอนออกค าสงเนองจากวาหากเอกชนผประสงคจะไดประโยชนตองด าเนนการใหไดมาซงค าสงทางปกครองดงกลาว ไมจ าเปนทรฐตองไปสอดสองดแลเพอใหสทธแกเอกชนทงหมด

ข) ค าสงทางปกครองทตองการความยนยอม โดยปกตแลวค าสงทางปกครองไมจ าเปนตองไดรบความยนยอมของบคคลผรบค าสง

อยางไรกตามมค าสงทางปกครองบางประเภททแมจะมการใชอ านาจเหนอกวาขององคกรเจาหนาทผท าค าสง แตหากบคคลผรบค าสงไมยนยอม ค าสงทางปกครองนนยอมเปนค าสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย เชน ค าสงบรรจบคคลเขารบราชการโดยทบคคลนนไมยนยอม เปนตน

ค) ค าสงทางปกครองทตองท าตามแบบ โดยปกตแลวค าสงทางปกครองไมมแบบ หมายความวา หากไมมกฎหมายก าหนดแบบ

ของค าสงทางปกครองไวโดยเฉพาะ องคกรเจาหนาทฝายปกครองยอมสามารถออกค าสงทางปกครองนนเปนลายลกษณอกษร โดยวาจา หรอโดยวธสอความหมายอนใดกได แตในกรณทกฎหมายก าหนดแบบของค าสงทางปกครองไว องคกรเจาหนาทฝายปกครองจ าตองกระท าตามทกฎหมายก าหนดไว

ในระบบกฎหมายไทย องคกรทใหเจาหนาทฝายปกครองออกค าสงบงคบการไดแก พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ปรากฏอยในสวนท 8 การบงคบทางปกครอง มาตรา 55 ถงมาตรา 63 การบงคบทางปกครองใชกบรปแบบการกระท าทางปกครองเฉพาะค าสงทางปกครองเทานน ไมอาจน าเอากระบวนการบงคบทางปกครองไปใชกบการบงคบการตามสทธเรยกรองทเกดขนจากสญญาทางปกครอง หรอนตสมพนธทางหนในทางปกครองอยางอนได ดงนน หากวเคราะหแลวสามารถแยกประเภทของมาตรการบงคบทางปกครองไดเปน 2 กรณใหญ คอ มาตรการบงคบทางปกครองกรณของค าสงทางปกครองทก าหนดใหช าระเงน และ

DPU

33

มาตรการบงคบทางปกครองกรณของค าสงทางปกครองทก าหนดใหกระท าการหรอละเวนกระท าการ

1. มาตรการบงคบทางปกครองกรณค าสงทางปกครองทก าหนดใหช าระเงน มาตรการบงคบทางปกครองกรณค าสงทางปกครองทก าหนดใหช าระเงน ตอง

ประกอบดวยเงอนไข 3 ประการคอ58 องคกรเจาหนาทฝายปกครองตองออกค าสงทางปกครองก าหนดใหผใดผหนงช าระเงน และก าหนดเวลาช าระนนมาถงแลว สดทายองคกรเจาหนาทฝายปกครองไดออกหนงสอเตอนใหช าระเงนภายในระยะเวลาทก าหนด โดยระยะเวลาทก าหนดในหนงสอเตอนตองไมนอยกวาเจดวน และก าหนดเวลาดงกลาวไดลวงพนไปโดยไมมการช าระเงน

มาตรการบงคบทางปกครองกรณค าสงทางปกครองทก าหนดใหช าระเงนสามารถแบงไดดงน59

ก) การเรยกเงนเพม เปนมาตรการบงคบทางปกครองอยางหนง เมอผรบค าสงทางปกครองฝาฝนไมปฏบตตามค าสง เปนการบบบงคบใหรบปฏบตตามค าสงโดยเรว สวนมากจะน ามาใชกบนตกรรมทางปกครองทใหช าระเงนภาษอากร คาบรการตางๆ หรอเงนสมทบทกฎหมายก าหนดไว เชน บรษททไดรบอนญาตใหประกอบธรกจประกนชวตไมน าเอาเงนทผเอาประกนหรอผรบประโยชนตามกรมธรรมประกนภย หรอทายาทของผเอาประกนภยมสทธไดรบเงนตามกรมธรรมประกนภยแตมไดเรยกรองเงนจากบรษทจนลวงพนอายความแลว สงเขากองทนเพอพฒนาธรกจประกนชวตภายในหนงเดอน นบแตวนครบจ านวนตามทจะตองจาย จะตองเสยเงนเพมอกรอยละสามตอเดอนของเงนสมทบทจะตองจายตามมาตรา 46 แหงพระราชบญญตเงนทดแทน พ.ศ.2535 เปนตน

ข) เบยปรบและคาปรบ เปนมาตรการบงคบทางปกครองท านองเดยวกบเงนเพม แตก าหนดจ านวนทสงกวาและปรบเพยงครงเดยว เชน ในการประเมนภาษอากรของเจาพนกงานประเมนในบางกรณหากผตองเสยภาษไมปฏบตตาม อาจตองเสยเบยปรบหนงเทาหรอสองเทาของจ านวนภาษทตองช าระตามมาตรา 22 และ 26 แหงประมวลรษฎากร เปนตน

ค) วธการในการยด อายด และขายทอดตลาดทรพยสนของผทมหนาทจะตองช าระเงนดงกลาวนน ใหปฏบตตามหลกเกณฑวธการตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงโดยอนโลม แตส าหรบกรณเงนภาษอากรตามประมวลรษฎากรนน วธการยดและอายดใหปฏบตตามระเบยบอธบดกรมสรรพากร โดยอนมตรฐมนตรตามมาตรา 12 วรรคส แหงประมวลรษฎากร มาตรา 40 วรรคสาม แหงพระราชบญญตประกนสงคม พ.ศ. 2533 ขอ 10 วรรคสองแหงประกาศของคณะ

58 วรเจตน ภาครตน ข., เพงอาง, น. 325-326. 59 กมลชย รตนสกาววงศ, เพงอาง, น.70-78.

DPU

34

ปฏวต ฉบบท 103 และมาตรา 103 และมาตรา 47 วรรคสามแหงพระราชบญญตเงนทดแทน พ.ศ. 2537

2. มาตรการบงคบทางปกครองกรณของค าสงทางปกครองทก าหนดใหกระท าการหรอละเวนกระท าการ

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ก าหนดเครองมอหรอวธการในการบงคบใหเปนไปตามค าสงทางปกครอง 2 วธ60 คอ การเขาด าเนนการ และการก าหนดคาปรบทางปกครอง

ก) การเขาด าเนนการแทน ในกรณทหนาทซงองคกรฝายปกครองก าหนดใหผอยในบงคบของค าสงทางปกครอง

ตองปฏบตหรอกระท าการในบางกรณเมอปรากฏวาผอยในบงคบของค าสงทางปกครองไมยอมปฏบตตามค าสงทางปกครอง องคกรเจาหนาทฝายปกครองอาจเขาด าเนนการดวยตนเองหรอมอบหมายใหบคคลอนกระท าการดงกลาวแทนผอยในบงคบของค าสงทางปกครองได ทงนโดย ผอยในบงคบของค าสงทางปกครองจะตองชดใชคาใชจายทเกดขนและจะตองใชเงนเพมในอตรารอยละ 25 ตอป ของคาใชจายดงกลาวใหแกองคกรฝายปกครอง61 เชนค าสงใหรอถอนอาคารทสรางโดยมชอบดวยกฎหมาย ถาปรากฏวาไมมการรอถอนอาคารดงกลาว องคกรฝายปกครองอาจใชมาตรการบงคบทางปกครองโดยการด าเนนการรอถอนไดเอง และเจาของอาคารตองเสยคาใชจายในการรอถอนอาคารพรอมทงเงนเพมใหแกองคกรฝายปกครอง

ข) คาปรบทางปกครอง ในกรณทปรากฏวาการกระท าการเปนเรองเฉพาะตวของบคคลผอยในบงคบของค าสง

ทางปกครองและผอยในบงคบของค าสงทางปกครองฝาฝนไมปฏบตตามค าสงดงกลาวนน องคกรฝายปกครองอาจก าหนดคาปรบทางปกครองเพอบงคบใหบคคลผตกอยภายใตบงคบของค าสงทางปกครองตองกระท าการดงทก าหนดไวในค าสงทางปกครอง องคกรฝายปกครองอาจเลอกใชมาตรการบงคบเปนคาปรบทางปกครองแทนการเขากระท าการแทนได โดยการก าหนดคาปรบทางปกครองตองกระท าโดยพอสมควรแกเหต แตตองไมเกน 200,000 บาท ตอวน62

60 วรเจตน ภาครตน ข., เพงอาง, น. 329-330. 61 พระราชบญญตวธปฏบตราชารกทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 58 (1). 62 พระราชบญญตวธปฏบตราชารกทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 58 (2)

DPU

35

2.3 แนวคดกฎหมายลมละลาย 2.3.1 ประวตและแนวคดของกฎหมายลมละลาย

วกฤตทางเศรษฐกจมผลกระทบตอชวตและความสมพนธของบคคลและธรกจตางๆ ในทกยคทกสมย แนวทางทไดรบการพฒนาเพอยตผลกระทบอนเกดจากวกฤตเศรษฐกจ ถกเรยกวา ระบบลมละลาย (Bankruptcy System) ระบบลมละลายเกดจากรปแบบเรมตนทผอาวโสของหมบานสงใหยดทรพยสนของลกหนและแบงใหเจาหนท งหลายเตมจ านวน หรอบางสวน ตามความเหมาะสมทเจาหนเรยกรอง63 โดยเจาหนจะเปนฝายคนหาและรวบรวมทรพยสน สวนลกหนกหาทางทจะหลดพนจากหน การรวบรวมหนสนและการหลดพนจากหนสนเปนสงทอยตรงขามกน และเปนตนก าเนดของระบบลมละลาย การฟองคดลมละลายนนเพอประโยชนของเจาหนทงหลายจงมบทบญญตพเศษส าหรบเจาหน และกระบวนการพจารณาคดยงไดบญญตวาตองพจารณาดวยความรวดเรว ประหยดคาใชจายในการด าเนนการ เมอการฟองคดลมละลายเปนการฟองคดเพอประโยชนของเจาหนท งหลาย ดงนนจงมบทบญญตเพอคมครองประโยชนของสาธารณชน หรอเจาหนทงหลายดวยการโฆษณาค าสงพทกษทรพยเดดขาดหรอค าพพากษาใน ราชกจจานเบกษาและหนงสอพมพรายวนเพอใหเจาหนทราบและสามารถมายนค าขอรบช าระหนไดภายในระยะเวลาทกฎหมายก าหนดไว นอกจากนกฎหมายลมละลายยงไดบญญตหลกเกณฑและวธการเพอประโยชนแกลกหนทสจรตดวย เนองจากกฎหมายลมละลายมวตถประสงคทจะชวยบคคลทสจรตซงไดกอหนขนแตไมสามารถช าระหนไดซงอาจเกดจากความพลาดพลงในการท าธรกจ หรออบตเหตทไมสามารถช าระหนได ดงนนเพอทจะชวยลกหนเหลานใหมโอกาสหลดพนจากหนสนของตนไมวาทงหมดหรอบางสวน โดยวธการประนอมหน โดยขอปลดจากลมละลายหรอโดยการยกเลกการลมละลาย เพอใหลกหนเหลานกลบตวมโอกาสประกอบอาชพใหมได อยางไรกตามหากลกหนทจรต กฎหมายลมละลายกมบทลงโทษเชนกน ไมวาจะเปนการปลดจากลมละลาย และยงมบทลงโทษทางอาญาดวย

กฎหมายลมละลายจดไดวาเปนกฎหมายมหาชนทางเศรษฐกจ (Public Economic Law) ทใหอ านาจรฐผานกระบวนการยตธรรมทงทางแพงและทางอาญาในการจดการกบลกหนทมหนสนลนพนตว (Insolvent)64 กฎหมายลมละลายจงมความส าคญตอความมนคงของเศรษฐกจของประเทศ

63 ปรชา พานชวงศ, ค าอธบายกฎหมายลมละลาย กฎหมายวาดวยการจดตงศาลลมละลายและ

วธพจารณาคดลมละลาย และกฎหมายลมละลายวาดวยการฟนฟกจการของลกหน, (กรงเทพมหานคร : นตบรรณาการ, 2546), น. 1.

64 ภม โชคเหมาะ และคณะ, เอกสารประกอบค าบรรยายกฎหมายลมละลายเปรยบเทยบ LW 6811, (กรงเทพมหานคร : มหาวทยาลยรามค าแหง, ม.ป.ป.), น.36.

DPU

36

การทลกหนอยในภาวะทมหนสนลนพนตว คอ การทมหนสนมากกวาทรพยสน และไมสามารถทจะช าระหนใหแกเจาหนไดยอมกอใหเกดความเสยหายแกบรรดาเจาหนทงหลายของลกหน กลาวคอ หากบรรดาเจาหนของลกหนไมไดรบช าระหนกอาจกลายเปนบคคลทมหนสนลนพนตว ไมสามารถช าระหนใหแกเจาหนของตนไดอกทอดหนงเปนวฏจกรไปเรอยๆ ดงนน เมอลกหนมหนสนลนพนตว จงสงผลกระทบเปนลกโซการทกฎหมายลมละลายมหลกในการช าระหนของลกหน โดยน าทรพยสนทลกหนมอยมาแบงเฉลยใหแกบรรดาเจาหนดวยความเปนธรรม จงเปนการบรรเทาความเสยหายทจะเกดแกเจาหนไดไมมากกนอย ทงยงท าใหลกหนหลดพนจากหนไดโดยเรวเพอใหสามารถกลบมาเรมตนกจการใหมไดโดยเรว อนเปนผลดตอระบบเศรษฐกจโดยสวนรวม

1.1 แนวคดกฎหมายลมละลายของสหรฐอเมรกา กฎหมายลมละลายของสหรฐอเมรกาพฒนาจากกฎหมายลมละลายของโรมน เนองจาก

ประสบภาวะทางการเงน เพราะประชาชนไดเขามาเกงก าไรในธรกจอสงหารมทรพยมากเกนไป โดยในชวงแรกบญญตตามกฎหมายของประเทศองกฤษจงเกดเปนกฎหมายลมละลายฉบบแรกในป ค.ศ.180065 ซงใชบงคบเฉพาะลกหนทเปนพอคาหรอบคคลทเกยวของกบการคาพาณชย เชน นกการธนาคาร พนกงานขาย และผรบประกนภย โดยใหสทธเจาหนเทานนทจะฟองคดลมละลายได

ตอมาเมอเศรษฐกจของประเทศสหรฐอเมรกาเกดความตกต าจงเปนเหตใหมการตรากฎหมายลมละลายฉบบทสองทเปนของรฐบาลกลางขน หรอเปนกฎหมายระดบสหพนธรฐ (Federal Law) ในป ค.ศ.1841 ซงมแนวคดในการชวยเหลอลกหนมากขนมการเปดโอกาสใหลกหนทมใชพอคาหรอบคคลทเกยวของกบการพาณชยเขาสกระบวนการลมละลายได แตกฎหมายฉบบนกมผลบงคบไดเพยง 18 เดอน กถกยกเลกในป ค.ศ.1843 ภายหลงจากเกดสงครามกลางเมอง (Civil War) ท าใหเกดวกฤตทางการเงนขนอกครงจงไดมการตรากฎหมายลมละลายฉบบท 3 ในป ค.ศ.1867 โดยมการบญญตใหมการยนค ารองขอใหลมละลายทงแบบสมครใจและไมสมครใจซงใชบงคบกบบคคลทวไปดวยมใชบงคบใชเฉพาะพอคาและตอมามการแกไขในป ค.ศ.1874 ปรากฏแนวคดเกยวกบการฟนฟกจการขน ในป ค.ศ.1878 โดยยอมใหลกหนเรมตนคดลมละลายไดเอง (Voluntary) และไดมการน าแนวคดเกยวกบการลมละลาย (Bankruptcy) และการมหนสนลนพนตว (Insolvency) มารวมไวดวยกน นอกจากนยงมการตงศาลลมละลาย (Court of Bankruptcy) ) ขนเปน

65 คณะผวจยฝายจฬาลงกรณมหาวทยาลย และคณะผวจยฝายศาลลมละลายกลาง , รายงานการวจยฉบบ

สมบรณ เ รอง บทบาทของกฎหมายลมละลายกลาง และศาลลมละลายกลางตอระบบเศรษฐกจไทย , (กรงเทพมหานคร : อฑตยามเลนเนยม จ ากด, 2545), น. 20.

DPU

37

หนวยงานหนงในศาลชนตน (District Court) โดยศาลชนตนจะแตงตงบคคลเขามาชวยผพพากษาในคดลมละลาย ซงเรยกวา “Register” และมการตง “Assignee” ท าหนาทสะสางช าระหนสน ซงเปนบทบาทของทรสตรในปจจบน66

ในป ค.ศ.1898 กฎหมายลมละลายฉบบท 4 ไดถกตราขนมาเพอใชบงคบ เนองจากระบบการคามการเปลยนแปลงการประกอบกจการการคาจากเดมเปนกจการเฉพาะตวเปลยนเปนการรวมกลมเพอตงเปนองคกรทางการคา มสถานะเปนนตบคคล ดงนน จงมสถานะบคคลแยกตางหากจากผถอหนและรบผดเพยงเทาทลงทนไป เจาหนจงไมอาจบงคบช าระหนจากทรพยสนสวนตวของผถอหนได กฎหมายลมละลายฉบบท 4 นถอเปนจดเรมตนของกฎหมายลมละลายของประเทศสหรฐอเมรกาโดยมการตรา Bankruptcy Act of 1898 ซงเปนกฎหมายระดบสหพนธรฐขนอยางถาวร อยางไรกตามกฎหมายฉบบนมการแกไขหลายครง

จากสภาพภาวะปญหาทางเศรษฐกจทมมากขน ท าใหเกดความลมเหลวมากขน ในป ค.ศ.1970 จงมการแตงตงคณะกรรมการเพอศกษาปรบปรงแกไขกฎหมายเปนครงแรก เรยกวา “The Commission on The Bankruptcy on the Bankruptcy laws of the United States” จนมการตรากฎหมายลมละลายฉบบใหมซงเปนฉบบทสมบรณทสดของสหรฐอเมรกา ในป ค.ศ.1979 ทเรยกวา “The Bankruptcy Reform Act of 1978 : (BRA)”67เพอก าหนดใหเจาหนทงหลายไดรบการปฏบตทเปนธรรมและเทาเทยมกนในการแบงทรพยสนของลกหนใหกบเจาหนทสจรต และมกระบวนการปลดภาระหนใหลกหนมโอกาสเรมตนใหม68

ในป ค.ศ.2005 มการตรารฐบญญตวาดวยการคมครองผบรโภคและปองกนการลมละลาย ค.ศ.2005 Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act (BAPCA) of 2005 (BAPCA) โดยก าหนดใหลกหนยงคงมความสามารถในการช าระหนบางสวนใหสามารถไดรบการปลดจากลมละลายเรมตนใหมไดตอไป โดยก าหนดใหลกหนซงประสงคจะยนค าขอเขาสกระบวนการลมละลายตามความในหมวด 7 ไดแตตองเขาสกระบวนการซงออกตามความในหมวดท 13 ทมผลใชกบลกหนบคคลธรรมดาซงมรายไดประจ าโดยทวไป กฎหมายฉบบดงกลาวไดก าหนดใหทรสตซงมหนาทในการจดการทรพยสนของลกหนเปนผมหนาทตรวจสอบในการยน

66 สธร ศภนตย และคณะ, ระบบกฎหมายลมละลายในประเทศไทย เสนอสถาบนกฎหมายพฒนา

เศรษฐกจ ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา (รายงานการวจย), (ม.ป.ท : ม.ป.พ, 2547), น. 136. 67 Pub.L No. 95-598, 92 Stat. 2549 ,1978. อางไว ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา , ระบบกฎหมาย

ลมละลายในประเทศไทยฉบบสมบรณ (รายงานการวจย), (ม.ป.ท : ม.ป.พ, 2547), น. 138. 68วชา มหาคณ ก., กฎหมายลมละลายฉบบสมบรณ, (กรงเทพมหานคร : นตบรรณาการ, 2551), น.7.

DPU

38

ค าขอเขาสกระบวนการลมละลายของลกหน เพอประโยชนแกฝายลกหนและเจาหนทงหลาย ทงยงมการเลอกใชกระบวนการลมละลายของลกหนใหเปนไปโดยสจรตไมเอาเปรยบเจาหน

1.2 แนวคดกฎหมายลมละลายขององกฤษ กฎหมายลมละลายขององกฤษในยคแรก69 คอ ระบบลงโทษ สวนระบบใหอภยเปนท

รจกกนนอยมากในตน ค.ศ.1705 ซงเปนกฎหมายทคงอยในป ค.ศ.1776 และเปนแบบอยางของกฎหมายในสหรฐอเมรกา กฎหมายลมละลายขององกฤษใชระบบการลงโทษเปนหลก แมวาการขายลกหนเปนทาส หรอการแบงลกหนเปนชนสวน ไมไดรบอนญาตใหกระท าได กฎหมายฉบบแรกทเกยวกบการลมละลายถกตราขนในป ค.ศ.1283 โดยใหอ านาจทางการยดทรพยสนของลกหนมาช าระหนได ถามทรพยสนไมเพยงพอ ใหจ าคกลกหนจนกวาจะช าระหน วธการดงกลาวในปจจบนเรยกวา “Writ of Attachment” ตามหลกกฎหมายจารตประเพณในป ค.ศ.1543 กฎหมายลมละลายขององกฤษยนยอมใหยดทรพยของลกหนและแบงปนใหแกเจาหนทงหลายและใหจ าคกลกหนหากยงมไดช าระหนสน แตวธการนใชเฉพาะในการทางคา และมงเฉพาะเจาหน โดยไมมการปลดหนใหแกลกหน ซงคลายกบวธการฟองบงคบใหลกหนลมละลายในปจจบน ในป ค.ศ.1571 ไดมการตรากฎหมายก าหนดใหการโอนทรพยสนโดยการฉอโกงของเจาหนถอวาเปนการลมละลาย และถอวาการโอนเปนโมฆะ ซงหลกการนเปนรากฐานของหลกเพกถอนการโอนในปจจบน และใน ป ค.ศ.1705 เกดการเปลยนแปลงทางแนวคดของกฎหมายลมละลายในประเทศองกฤษ เนองจากแนวคดเดมในการจดการกบบคคลซงมหนสนลนพนตว ท าใหบคคลนนไมสามารถกลบมาประกอบอาชพได ท าใหสญเสยทรพยากรบคคล และเกดผลกระทบตอระบบเศรษฐกจ กฎหมายลมละลายขององกฤษจงไดมการบญญตใหมการปลดหนลมละลายขน (Discharge) ซงเปนมาตรการเพอตอบแทนการใหความรวมมอของลกหนทยอมเปดเผยทงหมด ยอมสละทรพยสนของลกหนเพอช าระหนเจาหนและปฏบตตามทกฎหมายลมละลายก าหนด แตหากลกหนไมใหความรวมมอกจะไดรบโทษทรนแรงตอไป70

เดมกฎหมายลมละลายขององกฤษใชบงคบกบพอคาจนกระทงป ค.ศ.1861 จงน ามาใชกบบคคลทวไปตอมาในป ค.ศ.1883 ไดมการแกไขกฎหมายลมละลายอยางจรงจง เรยกวา

69 วชา มหาคณ ข, ค าอธบายกฎหมายวาดวยลมละลาย เรอง กระบวนพจารณาเกยวกบการฟนฟ

กจการของลกหน, พมพครงท 2 (กรงเทพมหานคร : ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา, 2551), น. 5-7.

70 Tabb, C.J. b (November, 1990), “The Scope of the Fresh Statrt in Bankruptcy: Collateral Conversation and the Dischargeability Debate,” The Gorge Washington Law Review 59, p. 62. อางไว วชา มหาคณ ข.

DPU

39

“Bankruptcy Act 1883”เนองจากผลจากการลมละลายในแตละคดนนไมชดเจนขนอยกบอ านาจของศาลทพจารณาคดนน กฎหมายลมละลายฉบบป 1883 จงเปนรากฐานของกฎหมายลมละลายสมยใหม และตอมาไดมการแกไขเพมเตม เปน Insolvency Act 1986 เพอใหมความชดเจนยงขน71

และยงไดรเรมแบงแยกความแตกตางระหวางลกหนซงลมละลายโดยสจรตและลกหนซงลมละลายโดยทจรต โดยใหอ านาจศาลปลดลกหนซงลมละลายโดยสจรตแตประสบโชคไมด (Misfortune) จากการลมละลายได แตในทางปฏบตศาลไมไดใชอ านาจนเทาทควร นอกจากนกฎหมายลมละลายฉบบป ค.ศ.1976 หรอ Insolvency Act 1976 ยงเปนกฎหมายฉบบแรกทก าหนดมาตรการปลดลกหนจากการลมละลายโดยอตโนมต (Automatic Discharge) ภายในก าหนดระยะเวลาหาป

กฎหมายลมละลายขององกฤษไดมการแกไขครงส าคญหลายครง ไดแก กฎหมายลมละลายฉบบป ค.ศ.1994 โดยมการแกไขบทบญญตเกยวกบความรบผดเฉพาะบคคลของผซงท าหนาทเปนผจดการบรหารบรษท และผซงเขามาคมครองประโยชนของเจาหนซงมประกนเหนอทรพยสนของลกหนทงหมด และฉบบท 2 แกไขเรองความไมชดเจนของผลกระทบของค าสงศาลในเรองการใหประโยชนแกบคคลเฉพาะรายซงเกยวกบผซอโดยสจรต และตอมาไดมการแกไขในป ค.ศ.2002 (Enterprise Act 2002) เนองจากกฎหมายลมละลายของประเทศองกฤษยงเออประโยชนใหกบเจาหน ท าใหลกหนทประสบปญหาทางการเงนตองลมละลายไปในทสดเนองจากกฎหมายยงประกอบดวยมาตรการหลกทมงเนนใหมการรวบรวมทรพยสนของลกหนเพอน ามาจดสรรช าระหนใหแกเจาหน72

1.3 แนวคดกฎหมายลมละลายของสาธารณรฐฝรงเศส มาตรการในการฟองลกหนใหเปนบคคลลมละลาย เปนมาตรการแกไขปญหากรณท

ลกหนไมสามารถช าระหนใหแกเจาหนไดโดยทระบบกฎหมายโรมนแตเดมนนถอวาความเปนลกหนมฐานะไมตางจากฆาตกรซงเจาหนจะท าการจบกม กกขง ฆา หรอขายแรงงานกได การมฐานะเปนลกหนซงไมสามารถช าระหนไดนน ถอวาเปนการกระท าความผดตอมาเมอมการพฒนาระบบกฎหมายมากขนจงไดลดความเขมงวดลงดวยการบญญตหลกเกณฑวาดวยกระบวนการฟองคดรวมกนของลกหนซงประกอบการคาในยคกลางบรเวณทางตอนเหนอของประเทศอตาลในปจจบน73

71 สธร ศภนตย และคณะ, เพงอาง, น. 94-95. 72 เพงอาง, น.97. 73 ภม โชคเหมาะ และคณะ, เพงอาง, น. 39-40.

DPU

40

ตอมาในป ค.ศ.2002 ไดมการปรบปรงประมวลกฎหมายพาณชยครงใหญ โดยไดน ากฎหมายวาดวยกจการทประสบปญหาทางการเงน ซงเปนกฎหมายในระดบรฐบญญต74 จ านวน 3 ฉบบ มารวมไวในประมวลกฎหมายพาณชย ฉบบน ซงไดแก75

(1) รฐบญญตท 84-148 ลงวนท 1 มนาคม 1984 วาดวยการปองกนปญหาการเงนของกจการ และการประนอมหน

(2) รฐบญญตท 85-98 ลงวนท 25 มกราคม 1985 วาดวยการฟนฟกจการและการบงคบช าระหน

(3) รฐบญญตท 85-99 ลงวนท 25 มกราคม 1985 วาดวยเจาพนกงานศาล ผรบมอบอ านาจศาลเพอด าเนนการบงคบช าระหน และผเชยวชาญดานการด าเนนกจการ

ดงนน ในปจจบนกฎหมายเกยวกบกจการทประสบปญหาทางการเงนของฝรงเศสจงปรากฏอยในประมวลกฎหมายพาณชย บรรพ 6 วาดวยปญหาทางการเงนของกจการโดยก าหนดเกณฑของกจการทตองเขาสกระบวนการลมละลายหรอกระบวนการฟนฟกจการไวเปนเกณฑเดยวกน คอ กจการทลกหนไมสามารถช าระหนได กลาวคอ กจการลกหนไมสามารถช าระหนทถงก าหนดช าระ (Passifexigible) ดวยสนทรพยทตนสามารถน ามาช าระหนไดโดยทนทได นอกจากนกฎหมายฝรงเศสวาดวยกจการทประสบปญหาการเงนไดแยกการบงคบช าระหนหรอการลมละลายของกจการทเปนนตบคคล กลาวคอ กระบวนการลมละลายของนตบคคลเกดขนไดใน 2 กรณคอ กรณทนตบคคลประกอบกจการโดยสนเชงหรอเปนทชดเจนวาไมมความเปนไปไดทจะฟนฟกจการ และกรณทศาลไมสามารถก าหนดแผนฟนฟกจการลกหนได เมอพนระยะเวลาตรวจสอบสถานะของกจการลกหน หรอเมอลกหนไมปฏบตตามแผนฟนฟกจการทศาลก าหนด สวนการลมละลายของบคคลธรรมดา แบงไดเปน 2 กรณเชนกน คอ กรณทบคคลธรรมดาทประกอบกจการคา เกษตรกร หรอบคคลธรรมดาทขนทะเบยนการประกอบอาชพไวและกรณบคคลธรรมดาทเปนผบรหารกจการลกหนทเปนนตบคคลทด าเนนกจกรรมทางเศรษฐกจ

อยางไรกตาม ค าสงศาลทใหบคคลธรรมดาเปนบคคลลมละลาย หรอค าสงหามมใหเขาด าเนนกจการทางการคา ทางชางฝมอ หรอทางเกษตร และนตบคคลทงหลาย จะมก าหนดระยะเวลาไวดวยแตไมต ากวา 5 ป แตในทางปฏบตศาลจะก าหนดระยะเวลาไวประมาณ 5-7 ป และเมอครบก าหนดแลวบคคลนนยอมพนจากสถานะเปนบคคลลมละลายหรอค าสงศาลทหามบรหารจดการกจการนนโดยทนท76 แตบคคลลมละลายอาจรองขอตอศาลใหมค าสงปลดจากการเปนบคคล

74 เทยบไดกบกฎหมายในล าดบพระราชบญญตของประเทศไทย 75 สธร ศภนตย และคณะ, เพงอาง, น.164-165. 76 เพงอาง, น.174-175.

DPU

41

ลมละลายหรอปลดจากค าสงหามมใหบรหารจดการกจการได ถาบคคลนนมสวนรวมในการช าระหนของกจการพอสมควร ดงนนจงอาจกลาวไดวาระบบลมละลายในสงคมตะวนตกลกหนทตกเปนบคคลลมละลายจะมไดเฉพาะพอคาเทานน แตเมอววฒนาการของสงคมเปลยนแปลงไปบคคลทตกเปนบคคลลมละลายไมจ ากดแคเฉพาะลกหนทเปนพอคาเทานน แตสาธารณรฐฝรงเศสยงคงถอหลกเกณฑดงเดมทก าหนดใหลกหนทจะตกเปนบคคลลมละลายมไดเฉพาะพอคาเทานน77

1.4 แนวคดกฎหมายลมละลายของไทย78 ประเทศไทยมกฎหมายลมละลายมาตงแตสมยพระเจาปราสาททอง พระมหากษตรย

แหงกรงศรอยธยา ซงคงรวมอยในกฎหมายลกษณะกเงน มวตถประสงคเพอเรงรดหนสนจากลกหนยงกวาเพอประโยชนในทางการคา ตอมาเมอการเจรญเตบโตของการคา จงไดมการเปลยนแปลงใหเหมาะสม รวมเปนกฎหมายลมละลาย 12 ยคดงน

1. ยคแรก ไดแก กฎหมายลกษณะหน พ.ศ.2188 หลกการทส าคญคอ ไดมการบญญตถงบคคลลมละลายไววา เปนหนหลายตอหลายแหงสนลนพนตวอนจะใชมได กฎหมายฉบบนมลกษณะกงอาญา คอมวธการเรงรดหนสนดวยการเอาตวลกหนใสขอ แชน า ตากแดด ซงเปนวธลงโทษทางอาญา

2. ยคทสอง ไดแก พระราชบญญตเพมเตมลกษณะกหนยมสน ร.ศ.110 หลกการส าคญ คอ เรมใชค าวา ลมละลาย โดยลกหนทมหนสนลนพนตวมสทธรองขอใหศาลตงเจาพนกงานไปจดการทรพยสนและบญชเพอจะไดลมละลายและช าระหนใหเสรจสน ศาลสามารถเรยกประกนจากลกหนได แตกฎหมายฉบบนใหสทธเฉพาะลกหนเทานนทจะขอใหลมละลายได

3. ยคทสาม ไดแก พระราชบญญตลมละลาย ร.ศ. 127 ซงออกใชชวคราวและพระราชบญญตลมละลาย ร.ศ. 130 ซงเปนฉบบสมบรณ หลกการทส าคญคอ เจาหนแตเพยงฝายเดยวทสามารถรองขอใหลกหนลมละลาย โดยมหนตงแต 1,000 บาท ขนไป และศาลมอ านาจสงวาการโอนทรพยหรอการใชหนของลกหนเปนการท าใหเจาหนอนเสยเปรยบ สวนพระราชบญญตลมละลาย ร.ศ. 130 เพมเตมหลกเกณฑการปลดจากลมละลาย การประนอมหน อ านาจหนาทของเจาพนกงานพทกษทรพย

4. ยคทส ไดแก พระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 มหลกการส าคญ คอ มการพทกษทรพยซงยงไมถอวาเปนบคคลลมละลาย ลกหนขอใหยกเลกลมละลายไดเมอครบ10 ป นบแตท

77 สมบรณ รกจการพานช, “ความไมสามารถในการช าระหน,” จลสารครบรอบ 1 ป ศาลลมละลายกลาง,

น 1 (2543). 78 วชา มหาคณ ค., ค าอธบายกฎหมายลมละลายและการฟนฟกจการของลกหน, พมพครงท 14

(กรงเทพมหานคร : นตบรรณาการ, 2557), น. 17-23.

DPU

42

เจาพนกงานพทกษทรพยแบงเฉลยทรพยสนครงทสด หรอปดคดไมมทรพยทจะแบง และมการเพมบทลงโทษทางอาญามากขน

5. ยคทหา ไดแก พระราชบญญตลมละลาย (ฉบบท 2) พ.ศ. 2511 มหลกเกณฑทเพมเตมจากเดม คอ เพมจ านวนหนขนต าเปน 30,000 บาท เพมจ านวนเงนวางประกนคาใชจาย เพมอ านาจเจาพนกงานพทกษทรพยใหการเพกถอนการโอนทรพยสนในระหวางสามปกอนมการขอใหลมละลาย

6. ยคทหก ไดแก พระราชบญญตลมละลาย (ฉบบท 3) พ.ศ. 2526 หลกเกณฑทส าคญ คอ เพมจ านวนหนขนต าในการฟองลกหนใหเปนบคคลลมละลาย โดยลกหนซงเปนบคคลธรรมดาเปนหนจ านวนไมนอยกวา 50,000 บาท หรอลกหนทเปนนตบคคลเปนหนจ านวนไมนอยกวา 500,000 บาท

7. ยคทเจด ไดแก พระราชบญญตการกยมเงนทเปนการฉอโกงประชาชน พ.ศ. 2527 แกไขเพมเตม (ฉบบท 2) พ.ศ. 2534 มการเพมเตมหลกเกณฑการฟองคดลมละลาย โดยใหพนกงานอยการมอ านาจฟองผกยมเงนทเปนผตองหาวากระท าความผดตามพระราชบญญตดงกลาวใหเปนบคคลลมละลายหากมหนสนลนพนตว และเปนหนผใหกยมรายเดยวหรอหลายรายไมนอยกวาหนงแสนบาท

8. ยคทแปด ไดแก พระราชบญญตลมละลาย (ฉบบท 4) พ.ศ. 2541 มการเพมหลกเกณฑการฟนฟกจการของลกหน เพอใหสอดคลองกบระบบเศรษฐกจในปจจบน

9. ยคทเกา ไดแก พระราชบญญตลมละลาย (ฉบบท 5) พ.ศ. 2542 มการแกไขเพมเตมหลกการฟนฟกจการของลกหน แกไขจ านวนเงนทเจาหนมสทธฟองลกหนใหลมละลาย รวมทงล าดบบรมสทธดวย ทงยงมการประกาศใชพระราชบญญตจดตงศาลลมละลาย และวธพจารณาคดลมละลาย พ.ศ. 2542

10. ยคทสบ ไดแก พระราชก าหนดบรรษทบรหารสนทรพยไทย พ.ศ. 2544 มวตถประสงคในการบรการสนทรพยดอยคณภาพของสถาบนการเงน และบรษทบรหารสนทรพยดวยวธปรบโครงสรางกจการ หากไมส าเรจอาจน าไปสการฟองคดลมละลายของลกหน และผค าประกน

11. ยคทสบเอด ไดแก พระราชบญญตลมละลาย (ฉบบท 7) พ.ศ. 2547 หลกการส าคญคอ ยกเลกการพนจากลมละลายโดยอตโนมต และบญญตใหมในเรองของการปลดจากลมละลาย

12. ยคทสบสอง พระราชบญญตลมละลาย (ฉบบท 8) พ.ศ. 2558 มหลกการส าคญ คอ ก าหนดแบบแหงการประนอมหนไวใหมความชดเจนมากยงขน บญญตใหเจาพนกงานพทกษทรพยมอ านาจในการพจารณาและมค าสงเกยวกบค าขอรบช าระหน และก าหนดใหเจาหนทไมไดยน

DPU

43

ขอรบช าระหนภายในก าหนดเวลาสองเดอนนบแตวนโฆษณาค าสงพทกษทรพยเดดขาดสามารถยนขอรบช าระหนไดในกรณมเหตสดวสย

13. ยคทสบสาม (ฉบบท 9) พ.ศ. 2559 มหลกการส าคญ คอ เปนครงแรกทเปดโอกาสใหผประกอบธรกจ (SME) ทเปนบคคลธรรมดา คณะบคคล และนตบคคลตามกฎหมายทขนทะเบยนกบส านกงานสงเสรมวสาหกจขนาดกลางและขนาดยอม หรอจดทะเบยนกบหนวยงานอนของรฐทไมสามารถช าระหนไดและเปนหนทเกดจากการประกอบธรกจ สามารถยนขอฟนฟกจการได 2.3.2. วตถประสงคของกฎหมายลมละลาย

รองศาสตราจารยสธร ศภนตย79 ใหความเหนวา กฎหมายลมละลายประกอบดวยวตถประสงค ดงน

1. เพอใหเกดความเปนธรรมในการแบงเฉลยของลกหนใหแกบรรดาเจาหนทงหลาย 2. ตองการใหลกหนหลดพนจากหนสนโดยเรว และสามารถตงตวใหมได 3. เพอคมครองสงคมไมใหบคคลลมละลายกอใหเกดความเสยหายโดยการกอหนไมม

ทสนสด ปรชา พานชวงศ80 ไดอธบายวากฎหมายลมละลายมวตถประสงคดงน 1. เพอปองกนมใหเจาหนไดเปรยบเสยเปรยบกนอนไมสมควร และเพอปองกนให

เจาหนทงหลายไดรบสวนแบงสวนเฉลยจากทรพยสนของลกหนโดยเสมอภาคกนตามสวนแหงจ านวนหน

2. เพอใหเจาหนทงหลายไดรบช าระหนรวดเรวขน และเสยคาธรรมเนยมหรอคาใชจายนอยกวาคดแพงสามญ

3. เพอรวบรวมทรพยสนของลกหน เพอประโยชนแกเจาหนทงหลายใหไดมากทสดเทาทจะท าได

4. เพอปองกนมใหลกหนถกบบคน เรงรดหนสนดวยความไมเปนธรรม โดยการก าหนดจ านวนหนขนต าทเจาหนจะฟองลกหนใหลมละลาย และใหอ านาจศาลทจะพพากษายกฟองไดเมอมเหตอนสมควร เพอชวยเหลอลกหนทสจรต

5. เพอปองกนมใหลกหนมโอกาสหลอกลวงฉอโกงตอไปไดโดยงาย และเพอลงโทษลกหนททจรต

อาจารยพชย นลทองค า81 ไดอธบายวตถประสงคของกฎหมายลมละลายไว ดงน

79 สธร ศภนตย, เพงอาง, น 18. 80 ปรชา พานชพงศ, ค าอธบายกฎหมายลมละลาย, (กรงเทพมหานคร : นตบรรณาการ, 2546), น.4-5.

DPU

44

1. เปนเครองมอปองกนมใหเจาหนไดเปรยบเสยเปรยบแกกนซงไมสมควร โดยการก าหนดใหเจาหนทงหลายไมวาจะเปนเจาหนผเปนโจทกหรอเจาหนอนๆ ไดรบสวนแบงเฉลยจากทรพยสนของลกหนโดยเสมอภาคตามสดสวนแหงจ านวนหน

2. ก าหนดวธการรวบรวมทรพยสนของลกหน เพอประโยชนแกบรรดาเจาหนทงหลายโดยใชเจาพนกงานพทกษทรพยเปนเครองมอส าคญในการด าเนนการใหบรรลวตถประสงคเพอการจดสรรหนทมประสทธภาพดวยความเสมอภาคและเปนธรรม

3. ก าหนดวธพจารณาคดทสะดวก รวดเรว และเสยคาใชจายนอย เพอประโยชนแหงบรรดาเจาหนทงหลาย โดยใหเจาพนกงานพทกษทรพยเปนพนกงานของศาลท าหนาทเปนตวแทนของเจาหนและลกหนในการรองขอใดๆ เพอประโยชนสวนรวมตอศาล และกระท าการเปนตวแทนบรหารจดการทรพยสนของลกหน

4. เปนเครองมอเพอปองกนและคมครองลกหนซงสจรตไมใหถกเรงรดบบบงคบช าระหนดวยความไมเปนธรรม โดยก าหนดกระบวนการและหลกเกณฑการฟองคดลมละลายไววา หากในการพจารณาคดของศาล ถามเหตอนสมควรและเลงเหนวาเจาหนผเปนโจทกฟองคดโดยอาศยการลมละลายโดยวธบบบงคบลกหน ใหศาลพพากษายกฟองคดดงกลาวได แมวาเจาหนผเปนโจทกนนจะเปนเจาหนอยจรง และหนนนถงก าหนดช าระกบทงมจ านวนหนเปนทแนนอนกตาม

5. ปองกนลกหนทไมสจรต ยกยายถายเททรพยสนหลบหนหน โดยมบทบญญตเพอคมครองเจาหนไววาหากการกระท าของลกหนทจ าหนายจายโอนทรพยสนไปกอนการขอใหลมละลายโดยไมสจรต ศาลมอ านาจเพกถอนการโอนนนใหทรพยสนกลบมาเปนของลกหนและน าออกขายทอดตลาดแลวแบงปนแกเจาหนทกรายทขอรบช าระหนตอไปได

6. ปองกนลกหนไมใหไปหลอกลวงบคคลอนอกตอไป รวมทงการปองกนการรวมมอระหวางลกหนกบเจาหนซงไมสจรต โดยการก าหนดวธการประกาศโฆษณาแจงค าสงศาลทใหบคคลใดถกพทกษทรพยไวในราชกจจานเบกษาและในหนงสอพมพ รวมทงมบทก าหนดโทษทางอาญาทเหมาะสมไวลงโทษผฝาฝนอกดวย

รองศาสตราจารย ดร.ภม โชคเหมาะ82 อธบายวากฎหมายลมละลายมวตถประสงค ดงตอไปน

1. เพอใหมการแกไขปญหาใหแกเจาหนในการทลกหนมหนสนลนพนตว

81 พชย นลทองค า และนพฎฐ อนทรสมบต, หลกคด เจตนารมณ สาระลกษณะส าคญเชงทฤษฎและ

ปฏบตตาม พ.ร.บ.จดตงศาลลมละลายและวธพจารณาคดลมละลาย พ.ศ.2542, (กรงเทพมหานคร : อฑตยา, ม.ป.ป.), น.14.

82 ภม โชคเหมาะ และคณะ, เพงอาง, น.35.

DPU

45

2. เพอใหมการด าเนนการเพอการช าระสะสางหนใหแกบรรดาเจาหน 3. เพอใหเกดความเปนธรรมในการแบงเฉลยทรพยสนของลกหนใหแกบรรดาเจาหน

ทงหลายของลกหน 4. เพอใหลกหนหลดพนจากหนสนโดยเรว และสามารถกลบมาตงตวใหมได 5. เพอใหการคมครองสงคมมใหเกดความเสยหายจากการทบคคลลมละลายอาจ

กอใหเกดหนสนตอไป ศาสตราจารยพเศษวศษฏ วศษฏสรอรรถ83 ไดอธบายวตถประสงคของกฎหมาย

ลมละลายไวดงน 1. กฎหมายลมละลายจะตองเปนกระบวนการจดการทท าใหเจาหนไดรบช าระหนอยาง

เปนธรรมและคาดหมายได 2. กฎหมายลมละลายตองมกลไกในการท าใหเกดมลคาสงสดในกองทรพยสน 3. กฎหมายลมละลายตองเปดโอกาสใหมการปรบโครงสรางกจการหรอฟนฟกจการ

ในกรณทเหมาะสม 4. ตองใหกระบวนการลมละลายด าเนนการไปอยางรวดเรว

83 วศษฏ วศษฏสรอรรถ, กฎหมายฟนฟกจการ, (กรงเทพมหานคร : บรษท วศษฏสรอรรถ จ ากด,

2547), น.5.

DPU

บทท 3 มาตรการเกยวกบการบงคบทางปกครองเกยวกบการชดใชคาสนไหมทดแทน ของเจาหนาทผกระท าละเมดทเกดจากการประมาทเลนเลออยางรายแรง

เปนบคคลลมละลายของตางประเทศและประเทศไทย

กจกรรมของฝายปกครองยอมเหมอนกบกจกรรมอนๆ ทอาจกอใหเกดความเสยหายแก

บคคลอนๆได ซงเมอฝายปกครองใชอ านาจของตนมาก กยอมกใหเกดความเสยหายขนได แตเนองจากหนวยงานของรฐมฐานะเปนนตบคคล ดงนนจงไมอาจด าเนนกจกรรมทางปกครองไดดวยตนเอง แตตองกระท าโดยเจาหนาทของตน ซงในการด าเนนกจกรรมทางปกครองหนวยงานของรฐและในนามของหนวยงานของรฐ เจาหนาทอาจจงใจหรอประมาทเลนเลอกระท าตอบคคลอนโดยผดกฎหมายใหเขาเสยหายถงแกชวต รางกาย อนามย เสรภาพ ทรพยสนหรอสทธอยางหนงอยางใดซงเปนการกระท าละเมดตอบคคลอนไดเสมอ ยงไปกวานน เจาหนาทอาจจงใจหรอประมาทเลนเลอกระท าตอหนวยงานของรฐโดยผดกฎหมายกอใหเกดความเสยหายแกหนวยงานของรฐไดเชนกน โดยหลกแลวเมอเจาหนาทกระท าละเมดตอบคคลอนหรอหนวยงานของรฐ หนวยงานของรฐหรอเจาหนาทจะตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนเพอใหผเสยหายไดกลบคนสฐานะเดม กรณทหนวยงานของรฐตองชดใชคาสนไหมทดแทนใหแกผเสยหายแลว หนวยงานของรฐยอมไลเบยเอาจากเจาหนาทผกระท าละเมดไดแตตองปรากฏเหตวาเจาหนาททกระท าละเมดนนกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงเทานน แตเนองจากในปจจบนเจาหนาทซงถอวาเปนบคคลธรรมดาคนหนงอาจประสบปญหาวกฤตทางการเงนอนเปนเหตใหถกฟองเปนคดลมละลาย ซงตามปกตเมอเจาหนาทผนนถกฟองเปนคดลมละลายและศาลไดพพากษาใหเปนบคคลลมละลายแลว สทธทลกหนจะไดรบเงนเดอน เงนประจ าต าแหนง เงนคาตอบแทนหรอเงนในท านองเดยวกน จากหนวยงานตนสงกด ซงเปนสทธทลกหนจะไดรบจากบคลอนลวนอยในอ านาจของเจาพนกงานพทกษทรพยทตองรวบรวมทรพยสนทงสน1 หนวยงานของรฐไมมสทธหกเงนเดอนหรอเงนอนใดไดเลย มสทธเพยงตองยนขอรบช าระหนในคดลมละลาย ดงนน จงเกดปญหาวาเมอเจาหนาทได

1 นฤมล สขสวสด และปรญชา มหาวนจฉยมนตร, “สภาวะลมละลายกบสถานภาพการเปนเจาหนาท

ของรฐ,” ดลพาห, น. 88 (มกราคม –เมษายน2550).

DPU

47

กระท าละเมดดวยความจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรง ตอหนวยงานของรฐและบคคลภายนอก อนเปนเหตใหหนวยงานของรฐมสทธไลเบยเอาจากเจาหนาทผนนและตอมาเจาหนาทถกฟองเปนคดลมละลาย ศาลมค าสงพทกษทรพยเดดขาดและพพากษาใหลมละลาย หนวยงานของรฐซงถอเปนเจาหนคนหนงจะตองด าเนนการตามกฎหมายลมละลายเพอใหไดรบช าระหน ดงนน ผวจ ยจงท าการศกษากฎหมายเกยวกบความรบผดของรฐ และหลกกฎหมายลมละลายทงระบบกฎหมายจารตประเพณ ระบบกฎหมายลายลกษณอกษร เปรยบเทยบระบบกฎหมายไทย เพอวเคราะหปญหาทเกดขนหากเจาหนาทผกระท าละเมดเปนบคคลลมละลาย และหนวยงานของรฐจ าตองด าเนนการอยางไรและวธการแกปญหาทเกดขน ดงตอไปน

3.1 ความรบผดทางละเมดของเจาหนาทและมาตรการบงคบทางปกครองในระบบกฎหมายตางประเทศ

ความรบผดทางละเมดของเจาหนาทและมาตรการบงคบทางปกครองทจะท าการวจยในครงนผวจยท าการวจยโดยน าหลกการทส าคญของกฎหมายเรองความรบผดของรฐมาท าการวจย ทงในระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law System) และระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law System) เพอใหเหนหลกการทส าคญเรองความรบผดทางละเมดของเจาหนาทของรฐและมาตรการบงคบทางปกครอง และน ามาศกษาวเคราะหกบหลกความรบผดทางละเมดของเจาหนาทของไทย ดงตอไปน 3.1.1 ความรบผดทางละเมดของเจาหนาทและมาตรการบงคบทางปกครองของประเทศในระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law System)

ระบบกฎหมายจารตประเพณ คอ ระบบกฎหมายทถอวาค าพพากษาของศาลสงเปนบรรทดฐานในการตดสนคดทเกดขนภายหลง ซงความรบผดทางละเมดและมาตรการบงคบทางปกครองในระบบกฎหมายจารตประเพณทผวจ ยจะท าการศกษาในทนคอ สหรฐอเมรกา และองกฤษ ดงตอไปน

3.1.1.1 สหรฐอเมรกา เดมหลกความรบผดทางละเมดของสหรฐอเมรกาวางหลกวาขาราชการตองรบผดในผล

ละเมด แตตอมาไดมการพฒนาวารฐไมตองรบผดในผลละเมด2 และไดถกยกเลกไปแตวาหลกความรบผดของรฐและเจาหนาทของรฐตอเอกชนนนเปนไปตามกฎหมายละเมดปกต โดยเจาหนาทของ

2 ชยวฒน วงศวฒนาศานต, “บนทกเรองความรบผดทางละเมดของเจาหนาท,”

วารสารกฎหมายปกครอง, เลม 5, น.267-278 (2529).

DPU

48

รฐเปนผรบผดชอบโดยตรงในผลทตนท าละเมด แตรฐหรอองคกรของรฐหากถกฟองจะตองรบผดชอบในบางกรณ และฟองไลเบยเอากบเจาหนาทของรฐภายหลง

ในมลรฐแคลฟอรเนยไดมการตรากฎหมายใหองคกรของรฐรบผดในผลแหงการละเมด เวนแตในกรณทเจาหนาทของรฐกระท าโดยเจตนาราย สวนปญหาเรองรฐจะฟองไลเบยขาราชการไดเพยงใดหรอผใดจะเปนผรบผดชอบในทสดน นกฎหมายยงไมมความชดเจน โดยมลรฐแคลฟอรเนยไดก าหนดใหองคกรของรฐเปนผรบผดในความเสยหายโดยตรงนนไดกระท าลงในหนาทโดยก าหนดวาเจาหนาทของรฐจะตองรบผดเฉพาะการกระท าโดย “ฉอฉล ทจรต หรอเจตนาราย” เทานน3 แตหลกในมลรฐตางๆ และระดบสหพนธรฐยงไมแนนอน บางกรณวนจฉยใหรบผดในผลละเมดแมไดความวากระท าโดยประมาทกตาม ส าหรบการชดเชยคาเสยหายทเจาหนาทของรฐเสยไปนนโดยหลกการคอถาเปนการกระท าโดยสจรต มใชกระท าโดยจงใจท าใหเกดความเสยหายหรอโดยเจตนาทไมชอบ เทศบาลกมการจดตงงบประมาณเพอใชจายในกรณสจรตรวมทงชวยเหลอในการตอสคดของเจาหนาทของรฐทถกเอกชนฟองละเมดดวย

อยางไรกตามนกกฎหมายอเมรกายงรสกไมพอใจในระบบน เนองจากเหนวาการ วางหลกใหรบผดกวางขวางเกนไปจะท าใหเจาหนาทของรฐไมกลาตดสนใจท างานเพราะเกรงวาจะถกฟองเรยกคาเสยหาย และท าใหงานลาชาลงเพราะแตละคนพยายามหาวธเอาตวรอดมากขน ทงในระบบงานกมความซบซอนมากขน บางกรณมใชความผดของเจาหนาทของรฐเทานน อาจเปนความผดพลาดของระบบราชการเองรวมอยดวย ควรมการแยกขอบเขตใหชดเจน และการใหเจาหนาทของรฐรบผดชอบในผลละเมดเสมอไปจะท าใหเกดความไมเปนธรรม ตอเจาหนาทซงสจรตใหตองรบผดโดยหลกเลยงไมได นอกจากนเงนเดอนของเจาหนาทของรฐทไดรบอยกไมเปนสดสวนกบความรบผด สดทายจงมผเสนอวาควรใหเจาหนาทของรฐรบผดเฉพาะเมอไดกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงเทานน กรณประมาทธรรมดาหรอไมรายแรงมากนกไมควรไปฟองไลเบยใหตองรบผดชอบเปนการสวนตว4

3.1.1.2 องกฤษ เนองจากระบบกฎหมายขององกฤษไมมการแบงแยกกฎหมายเอกชนและกฎหมาย

มหาชนออกจากกน องกฤษจงไมมกฎหมายวาดวยความรบผดของรฐแยกเปนพเศษจากฎหมายวา

3 ชาญชย แสวงศกด ข., เพงอาง, น. 21. 4 Disussion, 42 Law and Contemporary Problems 80, 102, 107 and 111 (1978).

อางไว ชาญชย แสวงศกด ข.

DPU

49

ดวยความรบผดของเอกชนทวไป5 ความรบผดของรฐในระบบกฎหมายองกฤษจงตองอาศยหลกเกณฑของกฎหมายจารตประเพณ (Common Law) ในการพจารณาในเบองตน ในตอนแรกนนจ าตองพจารณาหลกเกณฑโครงสรางความรบผดฐานละเมดตามกฎหมายจารตประเพณ (Common Law) 6 ดงน

1. ความรบผดตามกฎหมายจารตประเพณ (Common Law) หลกความรบผดทางละเมดขององกฤษพฒนามาจากศาลซงมบทบาททส าคญทสด โดย

บคคลจะตองรบผดในความเสยหายทเกดขนตอเมอไดกระท าครบองคประกอบของละเมด (Tort) ประเภทตางๆ ทศาลไดจ าแนกไว ท งตองรบผดอนเนองมาจากการกระท าโดยประมาท (Negligence) ดวย นอกจากนศาลองกฤษไดอางหลกการประกนความยตธรรมตามธรรมชาต (Natural Justice) เปนเครองชวยในการตรวจสอบการกระท าขององคกรเจาหนาทฝายปกครองโดยเฉพาะอยางยงขนตอนการพจารณาเรองทางปกครองวาถกตองหรอไม เชน มการเปดโอกาสใหคกรณชแจงหรอไม องคกรเจาหนาทฝายปกครองไมมสวนไดเสย เปนตน

กรณทกฎหมายก าหนดใหอ านาจฝายปกครองกระท าการไดแตการกระท าของฝายปกครองกอใหเกดความเสยหายแกบคคลอน ฝายปกครองยอมไมตองรบผดในความเสยหายทเกดขนในทางละเมดหนาท เดมศาลวางหลกวาใหฝายปกครองรบผดหากมการกระท าทขดหรอละเมดหนาททกฎหมายก าหนดไว โดยไมตองพจารณาเงอนไขอนๆ แตตอมาศาลก าหนดเงอนไขในการจ ากดความรบผดในความเสยหายอนเกดจากการกระท าทละเมดหนาทขน สวนความรบผดของฝายปกครองอนเนองมาจากกากระท าโดยประมาท (Negligence) เปนเหตใหเกดความเสยหายนน การกระท าของฝายปกครองจะถอวาเปนความผดกฎหมาย เมอไดกระท าโดยไมใชความระมดระวงตอหนาทในลกษณะทเปนภาวะวสยตามหลกทวไป

การพจารณาวาการกระท าใดขององคกรเจาหนาทกอใหเกดความเสยหายตอบคคลอนเมอไดกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ ซงค าวา “กระท าโดยจงใจ” หมายความวา การรวาตนก าลงท าอะไรและมงประสงคใหเกดผลขนเทานน สวนการกระท าโดยประมาทเลนเลอตองพจารณาวาองคกรเจาหนาทฝายปกครองทกระท าการดงกลาวไดใชความระมดระวงในภาวะและพฤตการณเชนนนดงเชนวญญชนทวไป7 สวนบคคลจะตองรบผดในผลของความเสยหายทเกดขนตอเมอเปน

5 วรเจตน ภาครตน, “ความรบผดทางละเมดของฝายปกครองตาม common law ในระบบกฎหมาย

องกฤษ,” วารสารนตศาสตร, เลม 3, ปท 32, น. 555(2545). 6 วรเจตน ภาครตน ก., เพงอาง, น. 218. 7 ประมาทในระบบกฎหมายองกฤษมความหมายกวางกวาทใชอยในระบบกฎหมายไทย กลาวคอ การ

กระท าโดยประมาทเลนเลอ ตามมาตรา 420 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ซงเปนองคประกอบภายใน

DPU

50

ผลมาจาการกระท าของตน โดยผกระท าจะตองรบผดตอเมอสามารถคาดหมายไดวาการกระท านนจะกอใหเกดความเสยหาย โดยพจารณาจากสามญชนทมเหตผลโดยทวไป (Personal man) แตถาความเสยหายนนเปนผลจากการจงใจของผกระท าผนนยอมตองรบผดเสมอแมวาสามญชนทวไปพจารณาแลวเหนวาความเสยหายทเกดขนไมสามารถคาดหมายไดกตาม

2. ความรบผดตามพระราชบญญตวาดวยการด าเนนคดกบราชบลลงก ค.ศ.1947 (The Proceeding Act 1947)

พระราชบญญตวาดวยการด าเนนคดตอราชบลลงก ค.ศ.1947 เดมวางหลกวา ราชบลลงกยงไดรบความคมกนไมตองรบผดในผลแหงละเมดของเจาหนาท แตก าหนดกรณตางๆ ทใหรฐหรอหนวยงานทางปกครองตองรบผดไวอยางกวางขวาง เชน กรณทหนวยงานทางปกครองตองเขามารบผดในผลแหงละเมดแทนเจาหนาท (Vicarious liability) และกรณทรฐหรอหนวยงานทางปกครองตองรบผดโดยตรง (Direct liability) หลกเกณฑความรบผดตามพระราชบญญตวาดวยการด าเนนคดกบราชบลลงก ค.ศ.1947 (The Proceeding Act 1947) มดงน

1) ความรบผดของหนวยงานทางปกครองจากการกระท าของเจาหนาท พระราชบญญตวาดวยการด าเนนคดตอราชบลลงก มาตรา 2 (1) ก าหนดใหหนวยงาน

ของทางปกครองตองรบผดในการกระท าละเมดทเจาหนาทของตนไดกระท าไปในฐานะอยางเดยวกบบคคลธรรมดาซงบรรลนตภาวะแลวและมความสามารถตามกฎหมายทจะตองรบผด ซงมหลกการทส าคญ ดงน8

(1) ในกรณทการละเมดนนไดกระท าโดยลกจางหรอตวแทน (2) ในกรณทลกจางหรอตวแทนของบคคลนนไดกระท าผดหนาท ซงบคคลจะตองรบ

ผดเพราะเหตทเปนนายจางหรอตวการ (3) ในกรณทมการกระท าผดหนาทตามหลก Common Law เกยวกบการมกรรมสทธ

การครอบครอง การมไวหรอการควบคมทรพยสน

ของความผดอยางหนง แตประมาทในระบบกฎหมายองกฤษเปนไดทงความผด และประเภทหนงของละเมดทมลกษณะทวไป

8 Sec. 2 (1) Subject to the Provision of this Act, the Crown shall be subject to all those liabilities in tort to which, if it were a private person of full age and capacity, it would be subject: in respect of torts committed by its servants or organs; in respect of any breach of those duties attaching at common law by reason of being their employer; and (c) in respect of any breach of the duties attaching at common law to the ownership, occupation, possession or control of property. (แปลโดย วรเจตน ภาครตน)

DPU

51

โดยสรป รฐหรอหนวยงานทางปกครองตองรบผดทางละเมดตามหลกของพระราชบญญตนตอเมอขาราชการและตวแทนของหนวยงานทางปกครองกระท าละเมดภายในขอบเขตอ านาจหนาทและตองรวมกนรบผดตอผเสยหาย (jointly and serverally liable)

2) ขอจ ากดความรบผดของเจาหนาท9 แมวาเจาหนาท ขาราชการมสถานะเสมอนเปนลกจางของรฐ แตรฐหรอหนวยงานทาง

ปกครองไมไดรบผดในผลแหงละเมดทเจาหนาทไดกระท าในทกกรณ โดยอาศยขอจ ากดความรบผดตามกฎหมายจารตประเพณ (Common Law) และตามทพระราชบญญตวาดวยการด าเนนคดตอราชบลลงกไดบญญตยกเวนไว ซงตาม กฎหมายจารตประเพณ (Common Law) นายจาง (กรณความรบผดของรฐ คอ หนวยงานทางปกครองอนทไมอยในฐานะเปนรฐประการหนง และรฐอกประการหนง) ตองรบผดในผลแหงละเมดทลกจาง (ความรบผดของรฐ คอ เจาหนาทของหนวยงานทางปกครองทไมมฐานะเปนรฐประการหนง และเจาหนาทผรบใชรฐอกประการหนง) กระท าไปเฉพาะในกรณทลกจางไดกระท าละเมดในขอบเขตหนาททนายจางไดมอบหมายเทานน และกอใหเกดความเสยหายแกบคคลทสาม แตในกรณทไมมความสมพนธดงกลาว เจาหนาทผนนตองรบผดเปนการสวนตว ทงนมาตรา 2 (6)10 ของพระราชบญญตวาดวยการด าเนนคดตอราชบลลงก ค.ศ. 1947 ยงไดบญญตขอจ ากดความรบผดของรฐหรอหนวยงานทางปกครองไววา รฐหรอหนวยงานทางปกครองจะตองรบผดในผลแหงละเมดทบคคลไดกระท าไปตอเมอบคคลนนเปน เจาหนาท (Officer) โดยไดรบการแตงตงจากรฐและไดรบเงนตอบแทนการปฏบตหนาทจากงบประมาณทรฐสภาก าหนดไวเทานน นอกจากนมาตรา 38 (2) ยงบญญตความหมายของค าวา “เจาหนาท” หมายความรวมถง บรรดาผรบใชรฐและรฐมนตรดวย 11 โดยปกตแลวถาเจาหนาทปฏบตหนาทโดยถกตองแลว เจาหนาทผนนยอมไมตองรบผดแมวาจะกอใหเกดความเสยหายตอบคคลอนกตาม แตมกรณทเจาหนาทตองรบผดใน 2 กรณ ดงน คอ

1) กรณทเปนความผดสวนตวโดยสภาพ ไดแก การกระท านอกเขตอ านาจหนาท เชน การกระท าฝาฝนกฎหมายจารตประเพณ (Common Law) หรอฝาฝนหนาทตามบทบญญตของกฎหมาย เจาหนาทซงตองรบผดเปนการสวนตวนอาจตองชดใชคาสนไหมทดแทนทสงกวา

9 วรเจตน ภาครตน ก, เพงอาง, น. 205. 10 Sec. 2 (6) “No proceedings shall lie against the Crown by virtue of this section in respect of any act,

neglect or default of any officer of the Crown, unless that officer has been directly or indirectly appointed by the Crown and was at the materiel time paid… Wholly out of the consolidated Fund of the United Kingdom, moneys provided by parliament…’ (แปลโดย วรเจตน ภาครตน)

11 เพงอาง, น. 207.

DPU

52

คาเสยหายจรง (Exemplary Damages) ซงเปนการลงโทษเจาหนาททกระท าโดยทารณโหดรายหรอโดยอ าเภอใจ

2) กรณขาราชการถกฟองและตองรบผดเปนสวนตว การกระท าละเมดทเกดจากการปฏบตหนาท ศาลตองพจารณาวาเจาหนาทผเปนจ าเลยมความผด เชนกระท าโดยประมาทเลนเลอใหเกดความเสยหาย เจาหนาทผถกฟองไมอาจอางความจ าเปนของรฐ หรออางวาท าตามค าสงของผบงคบบญชาได แตโดยปกตแลวบคคลผไดรบความเสยหายมกจะฟองหนวยงานของรฐหรอหนวยงานทางปกครองเนองจากมทนทรพยมากกวา

3. สทธไลเบยของรฐหรอหนวยงานทางปกครอง ความรบผดของรฐหรอหนวยงานทางปกครองกรณการกระท าละเมดของเจาหนาทเปน

ความรบผดเพอผอน (Vicarious liability) และความรบผดรวมกน (Joint liability) คอ รฐตองเขาไปรบผดแทนหรอรวมกบเจาหนาท12 โดยปกตผเสยหายมกจะฟองรฐหรอหนวยงานทางปกครองใหรบผด และเมอรฐหรอหนวยงานทางปกครองไดชดใชคาสนไหมทดแทนใหแกบคลทไดรบความเสยหายแลว อาจไลเบยเอากบเจาหนาทได อยางไรกตามหากรฐมสวนตองรบผดชอบเพราะความประมาทหรอความบกพรองในการควบคมดแลของภาครฐ เจาหนาทของรฐทถกฟองใหรบผดอาจฟองเรยกสวนชดเชยของตนจากรฐได ขาราชการอาจไดรบการชดใชคนหากพสจนไดวารฐหรอหนวยงานทางปกครอง มสวนรวมรบผด (Jointly liable) ตอผเสยหาย ตามหลกความรบผดตามสวนรวม (Contribute)13 3.1.2 ความรบผดทางละเมดของเจาหนาทและมาตรการบงคบทางปกครองของประเทศในระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law System)

ระบบกฎหมายลายลกษณอกษร หรอทเรยกวา ระบบกฎหมายภาคพนยโรป หรอระบบประมวลกฎหมาย เปนระบบกฎหมายทมตนก าเนดมาจากกฎหมายโรมน ซงยดหลกกฎหมาย ลายลกษณอกษรเปนส าคญลกษณะของกฎหมายลายลกษณอกษร คอ การน าเอาขอกฎหมายเรองตาง ๆ มาบนทกเปนกฎเกณฑไวในลกษณะเปนประโยคขอความอยางชดเจน ส าหรบความรบผดทางละเมดของเจาหนาทและมาตรการบงคบทางปกครองของประเทศในระบบกฎหมายลายลกษณ

12 ตางจากหลกการของกฎหมายบางประเทศ เชน สหพนธสาธารณรฐเยอรมนทใหบคคลซงไดรบความ

เสยหายฟองรฐแตเพยงผเดยวไมใชฟองเจาหนาทเปนจ าเลยรวมดวย 13 ธนพล หวงออมกลาง, “ความรบผดของฝายปกครองในการครอบครองวตถอนตราย :

ศกษาเปรยบเทยบองกฤษ เยอรมน และไทย,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2549), น. 27.

DPU

53

อกษร (Civil Law System) ทผวจยขอน าเสนอคอ สาธารณรฐฝรงเศส และสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ดงตอไปน

3.1.2.1 สาธารณรฐฝรงเศส หลกความรบผดของรฐของฝรงเศสเรมขนจากค าพพากษาของศาลคดขดกน ในคด

Blanco14 ทถอไมใหน าหลกในกฎหมายแพงมาใชและใหถอวาความรบผดของฝายปกครองอยภายใตหลกเกณฑเฉพาะ15 ซงปจจบนไดมการแยกความรบผดออกเปน 3 ประเภท16 ดงน

1. Faute personelle เปนกรณทเจาหนาทของรฐกระท าละเมดโดยวตถประสงคสวนตว เจาหนาทของรฐตองรบผดชอบเอง หนวยงานของรฐไมตองเขาไปรบผดชอบ

2. Faute de service เปนกรณทเจาหนาทของรฐกอใหเกดความเสยหายแกเอกชนในการปฏบตตามหนาท และไมมว ตถประสงคไมชอบเปนสวนตวของเจาหนาท รฐจะเปนผรบผดชอบความเสยหายโดยตรง เจาหนาทรฐไมตองรบผดชอบและไมตองถกฟองเปนสวนตว

3. Cumul de faute เปนการกระท าละเมดทมความรบผดผสมกนทงความรบผดของรฐและเจาหนาทของรฐเปนการสวนตว ผเสยหายอาจฟองเจาหนาทของรฐเปนการสวนตวหรอฟองหนวยงานของรฐโดยตรงกได สวนรฐกบเจาหนาทจะมการฟองไลเบยกนตามระดบความรนแรงแหงการกระท า

ในการพจารณาหลกความรบผดทางละเมดของรฐของฝรงเศส มหลกเกณฑดงตอไปน 1. หลกการทวไปเกยวกบความรบผดของรฐ รฐจะเขามารบผดในความเสยหายทเกดขนตอเมอเปนความเสยหายทเกดขนจากการ

ด าเนนงานในกรอบของบรการสาธารณะ (Service Public) และไมมกฎเกณฑใดยกเวนความรบผดทางละเมดของรฐในระบบกฎหมายมหาชนไว17

เดมค าวา บรการสาธารณะ หมายถง การกระท าใดๆ ของ นตบคคลมหาชนทมงประสงคในการตอบสนองความตองการสาธารณะหรอมงประสงคท าใหภาร กจทเปนไปเพอ

14 ค าวนจฉยในคด Blanco วนจฉยวา ความรบผดทอาจตกแกรฐ ส าหรบความเสยหายทเกดแกเอกชน

โดยการกระท าของบคลากรทจดท าบรการสาธารณะ ความรบผดนไมอาจวางหลกเกณฑจากประมวลกฎหมายแพงทใชในกรณความเสมอภาคระหวางเอกชนกบเอกชน แตความรบผดนไมเปนการทวไปและไมเดดขาด โดยมหลกกฎหมายพเศษซงแตกตางไปจากบรการและความจ าเปนทจะประนประนอมสทธของรฐกบสทธของเอกชน.

15 พนศกด ไวส ารวจ, “ความรบผดของฝายปกครองในฝรงเศส,” วารสารกฎหมายปกครอง, เลม 6, ตอน 3 (2530).

16 ชาญชย แสวงศกด ข, เพงอาง, น. 23-24. 17 วรเจตน ภาครตน ก, เพงอาง, น.129.

DPU

54

ประโยชนสาธารณะบรรลผล18 ดงนน เมอรฐกระท าการอยในความหมายของค าวาบรการสาธารณะนแลวเกดความเสยหายกบบคคลอนรฐตองรบผดตามกฎเกณฑในกฎหมายมหาชน แตรฐไมตองรบผดส าหรบการกระท าของฝายปกครองในรปของเอกชนทมวตถประสงคเพอการบรการสาธารณะโดยเฉพาะการบรการสาธารณะในรปของพาณชยกรรมและอตสาหกรรม (service public industrial et commercial) แตตองรบผดตามหลกในกฎหมายแพงแทนส าหรบความเสยหายทเกดขนนนรฐจะตองรบผดตอเมอเขาเงอนไข 2 ประการ คอ19 บคคลทกอใหเกดความเสยหายจะตองมความสมพนธกบรฐในทางใดทางหนง เชนเปนขารฐการของรฐ และการกระท าของบคคลทมความสมพนธกบรฐซงกอใหเกดความเสยหายนนจะตองเปนการกระท าเพอบรการสาธารณะ ไมใชการกระท าในทางสวนตว

2. โครงสรางความรบผดของรฐ ในการพจารณาวารฐจะตองรบผดส าหรบความผดหรอไมนนจะตองแยกวาความ

รบผดทเกดขนเปนความผดในการบรการสาธารณะ (Faute de service) หรอเปนความผดสวนตวของเจาหนาท (Faute personelle) ส าหรบความหมายของค าวา ความผด หมายถง ความรบผดดงกลาวเปนความรบผดของรฐโดยตรง และการละเมดเกดขนในกรอบของการบรการสาธารณะ ดงนน รฐยอมตองเขามารบผดเอง โดยไมค านงถงตวเจาหนาทขารฐการทกอใหเกดความเสยหาย และรฐจะตองรบผดตอเมอเปนการกระท าทผดกฎหมายอนเกดจากการบรการสาธารณะและมงตอผลของกฎหมาย เชน การออกค าสงทางปกครอง หรอ เปนการกระท าทมงตอผลในทางขอเทจจรงหรอการละเลยไมกระท าการแตหากความผดทเกดขนในกรอบของการบรการสาธารณะนนเปนความรบผดทรฐตองรบผดโดยตรงมใชรบผดแทน โดยไมค านงถงตวเจาหนาทของรฐทกอใหเกดความเสยหาย เนองจากรฐตองรบผดชอบในการแสดงออกซงเจตจ านงของเจาหนาทของตน และความบกพรองในการจดการบรหารองคกรของตน โดยผเสยหายไมตองพสจนวาเจาหนาทของรฐผกระท าละเมดไดกระท าละเมดหนาททจะตองปฏบตและหนาทดงกลาวมขนเพอค มครองตนหรอไม 20 แตในกรณทการกระท าซงกอใหเกดความเสยหายอนเปนการกระท าทไมชอบดวยกฎหมาย เปนการกระท าทมงตอผลในทางขอเทจจรง หรอความเสยหายเกดจากการละเลยไมกระท าการ บคคลทไดรบความเสยหายจากการกระท าขององคกรเจาหนาทซงกระท าในทางการบรการสาธารณะยอมฟองเรยกคาสนไหมทดแทนความเสยหายไดสวนความเสยหายทรฐจะรบผดนนตอง

18 ดทผกระท าการวาเปนนตบคคลมหาชนหรอไม และดวตถประสงคของการกระท าวาเปนไปเพอ

ประโยชนสาธารณะหรอไม 19 วรเจตน ภาครตน ก, เพงอาง, น.132. 20 วรเจตน ภาครตน, เพงอาง, น.178-180.

DPU

55

เปนความเสยหายทเปนรปธรรมและสามารถก าหนดลงได และไมจ าเปนตองเปนความเสยหายในปจจบนเทานน ความเสยหายในอนาคตทตองเกดขนแนนอน รฐมหนาททจะตองชดใชคาเสยหายทเกดขนแนนอน เชน เสยโอกาสอยางรายแรงในการสอบผานหรอการไดเลอนต าแหนง เปนตน

ในระบบกฎหมายฝรงเศส การก าหนดใหรฐตองรบผดในทางปกครองไมใชเปนกรณทรฐเขาไปรบผดแทนขาราชการของตน แตเปนกรณทรฐรบผดโดยตรงโดยถอวาเจาหนาทขารฐการเปนสวนหนงของกระบวนจดท าบรการสาธารณะ ดงนน การพจารณาสถานะของขารฐการในแงความรบผดของรฐ จงตองพจารณาบรการสาธารณะ(Service public) เปนเกณฑมใชพจารณาตวขารฐการโดยทวไปแลวเมอฝายปกครองกระท าความผดในระดบธรรมดายอมท าใหรฐเกดความรบผดไดแตสภาแหงรฐไดพฒนาระดบความผดทจะท าใหรฐตองรบผดในการจดท าบรการสาธารณะขน ดงน21

1) ความผดธรรมดา 2) ความผดรนแรง 3) ความผดรนแรงซงเหนประจกษชด แตอยางไรกตาม แทจรงแลวระบบกฎหมายฝรงเศสแยกระดบความประมาทเลนเลอ

เปน 2 ระดบเชนเดยวกบระบบกฎหมายไทย คอ ประมาทเลนเลอธรรมดา (เทยบความผดธรรมดา) และประมาทเลนเลออยางรายแรง (เทยบความผดรายแรง) 22 การแบงระดบของความรบผดออกเชนนเนองจากตามปกตแลวความผดทกอใหเกดความรบผดของรฐไดแก ความผดธรรมดา แตถาเจาหนาทของรฐหรอฝายปกครองตองปฏบตหนาททตองรบผดชอบสง และมความยากกวาหนาททวๆไปสภาแหงรฐจงไดก าหนดใหรฐตองรบผดในความเสยหายทเกดขนในกรณทเกดจากความประมาทเลนเลออยางรายแรงขน

3. ความรบผดเปนสวนตวของขารฐการ ระบบกฎหมายฝรงเศส การกระท าของเจาหนาทขารฐการอาจตองรบผดเปนการ

สวนตวดวย ซงคลายกบระบบกฎหมายไทยทก าหนดใหหนวยงานของรฐตองรบผดต อบคคลภายนอกในความเสยหายทขาราชการไดกระท าในการปฏบตหนาท และเมอหนวยงานของรฐไดชดใชคาสนไหมทดแทนไปแลวกสามารถไลเบยเอาจากขาราชการผกระท าละเมดได แตระบบกฎหมายฝรงเศสไดพฒนาหลกความผดเปนสวนตวซงสงผลใหขาราชการผนนตองรบผดตอบคคลภายนอกโดยตรงคขนานกบความผดในการบรการสาธารณะซงรฐตองรบผด ส าหรบ

21 วรเจตน ภาครตน ก , เพงอาง, น.158. 22 สมลกษณ จนทรงษ, เพงอาง, น.45.

DPU

56

ความหมายของค าวา ขารฐการหรอเจาหนาทของรฐ หมายความวา เจาหนาทซงไดรบมอบหมายจากหนวยงานใหปฏบตหนาทและในการปฏบตหนาทนนไดกอใหเกดความเสยหายขน23

กฎหมายลายลกษณอกษรของฝรงเศสไมไดใหนยามของค าวา บรการสาธารณะ (Faute de service public) และความผดสวนตว (Faute personnelle) ไวแตมการสรปความหมายไวในค าพพากษาศาลคดขดกนในคด Laumonnier-Carriol24 วากรณจะเปนความผดสวนตวนนการกระท าทกอใหเกดความเสยหายมลกษณะทไมเกยวของกบการบรการสาธารณะ แตเปนการกระท าของมนษยทมความออนแอ มตณหา และมความประมาทเลนเลอ25 อยางไรกตามในการพจารณาวาการกระท าใดเปนการกระท าสวนตวของเจาหนาทของรฐนน ตองพจารณาเจตนาของผกระท าประกอบดวย26 จากแนวค าพพากษาของสภาแหงรฐ สรปวา การทเจาหนาทของรฐกระท าการโดยปรารถนาใหเกดความวนวายหรอปรารถนาทจะไดรบประโยชนสวนตนนนสภาแหงรฐถอวาเปนการกระท าสวนตว27 และเมอเกดความเสยหายขน เจาหนาทผนนตองรบผดชอบ นอกจากนการพเคราะหวาการกระท าใดของขารฐการกระท าการใดเปนความผดสวนตวหรอไมนนไมอาจใชเกณฑใดเกณฑหนงเปนเกณฑได แตจ าตองพเคราะหทงมลเหตจงใจและความประมาทเลนเลออยางรายแรงประกอบกน

4. สทธไลเบย เดมหลกเรองความรบผดของฝายปกครองปฏเสธสทธของรฐในการไลเบยจากขารฐ

การ หากปรากฏวาความผดทกอใหเกดขนนนเปนความผดของฝายปกครองในการบรการสาธารณะ แมจะปรากฏวาขารฐการเปนผกอใหเกดความเสยหายจะกระท าไปโดยมความผดสวนตวอยดวยกตามตอมาหลงจาก ค.ศ.1924 เปนชวงทหลกความรบผดรวมกนไดรบการยอมรบแลวเนองจากบางกรณความเสยหายคราวหนงอาจเกดจากความผดท งสวนตวของเจาหนาทและความผดของ

23 สถาบนวจยและใหค าปรกษาแหงมหาวทยาลยธรรมศาสตร, วเคราะหค าพพากษาคดปกครองของศาล

ปกครองตางประเทศ (รายงานการศกษาวจย), (กรงเทพมหานคร: บพธกสนพมพ จ ากด, 2547), น. 27. 24 ค าพพากษาศาลคดขดกนลงวนท 5 พฤษภาคม ค.ศ.1877. 25 Duguit, Traité de droit constitution 30 (3d ed.) อางไว วรเจตน ภาครตน ก, น.166. 26 นพนธ ฮะกม, “เปรยบเทยบความรบผดทางแพงของเอกชนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

และความรบผดทางปกครองของฝายปกครองตามกฎหมายปกครองในประเทศฝรงเศสและประเทศไทย,” วารสารกรมบญชกลาง, น.14 (2549).

27 Jean-Claude Maestre, la responsabilitépécuniaire des agents publics en droit francais, L.G.D.J, Paris, 1962. อางไว นพนธ ฮะกม, เปรยบเทยบความรบผดทางแพงของเอกชนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยและความรบผดทางปกครองของฝายปกครองตามกฎหมายปกครองในประเทศฝรงเศสและประเทศไทย, (ม.ป.ท : ม.ป.พ, 2549), น.14

DPU

57

หนวยงานทางปกครองเอง28 สภาแหงรฐไดยอมรบสทธไลเบยทรฐจะไลเบยเอากบขารฐการส าหรบวธการในการไลเบยนน หนวยงานของรฐจะใชวธการออกค าสงทางปกครอง ไมวาจะเปนการออกค าสงบงคบหรอการมค าสงใหจายเงนบงคบเอากบเจาหนาทซงถอเปนลกหนของหนวยงาน แตเจาหนาทสามารถคดคานการออกค าสงดงกลาวตอศาลปกครองได29 และขารฐการสามารถไลเบยเอาจากรฐไดเชนกน ตวอยางทหนวยงานใชสทธไลเบย ดงเชนคด Laruelle30สภาแหงรฐไดพพากษาวารฐมสทธไลเบยจากขารฐการได หากรฐถกพพากษาใหรบผดเนองจากความผดของฝายปกครองในการบรการสาธารณะ และขารฐการผปฏบตหนาทมความผดสวนตวดวย อยางไรกตามการฟองไลเบยจากเจาหนาทของรฐจะฟองไดเฉพาะในกรณทกระท าโดยจงใจ โดยเจตนาราย หรอโดยการประมาทเลนเลออยางรายแรงเทานน31

5. กระบวนการบงคบทางปกครอง การบงคบทางปกครอง (exécution forcée des décisions adminstratives)ในระบบ

กฎหมายฝรงเศส หมายถง การด าเนนการของฝายปกครองในกรณทผอยในบงคบของนตกรรมทางปกครองฝาฝนหรอไมปฏบตตามนตกรรมทางปกครอง เพอบงคบใหมการปฏบตตามนตกรรมทางปกครองหรอท าใหนตกรรมทางปกครองนนบรรลวตถประสงค32ในการด าเนนกจกรรมทางปกครอง เพอประโยชนในการจดท าบรการสาธารณะ รฐจ าตองใชอ านาจมหาชนซงเปนอ านาจพเศษในการด าเนนงาน ซงเปนการแสดงเจตนาฝายเดยวของฝายปกครองทมงหมายใหเกดผลทางกฎหมายตอสทธหรอหนาทของบคคลโดยไมตองไดรบความยนยอมจากบคคลทเ กยวของกอน เปนไปตามแนวคดวาดวยเอกสทธของฝายปกครองในการด าเนนการไดเอง ทงนเพอรกษาไวซงความตอเนองของบรการสาธารณะ ดงนน เมอฝายปกครองไดท านตกรรมทางปกครองขนและมผลใชบงคบและเมอมการประกาศแจงใหบคคลซงเกยวของทราบ นตกรรมทางปกครองนนยอมมผลใชบงคบไดทนท

ในระบบกฎหมายฝรงเศส กฎหมายไดใหอ านาจฝายปกครองในการบงคบตามสทธเรยกรองทมตอบคคลทวไปไดเอง ทงการใชสทธเรยกรองใหช าระหนภาษอากร หนทเกดจากการ

28 ส านกงานศาลปกครอง, เพงอาง, น. 339. 29 สรพล นตไกรพจน และคณะ, เพงอาง, น.283. 30ค าพพากษาสภาแหงรฐลงวนท 28 กรกฎาคม ค.ศ.1951 เปนกรณทเจาหนาททมความผดในการ

กอใหเกดอบตเหตโดยการขบรถยนตของทางราชการซงตนครอบครองอยน าไปใชสวนตว เจาหนาทไมอาจยกขอตอสใหตนรบผดนอยลงได

31 ชาญชย แสวงศกด ข, เพงอาง, น. 24. 32 ศภวฒน สงหสวงษ, การบงคบทางปกครองในระบบกฎหมายฝรงเศส, (รายงานการวจยฉบบ

สมบรณ), (กรงเทพมหานคร: ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา, 2552), น.1.

DPU

58

ใชประโยชนจากสาธารณสมบตของแผนดน และหนทวไป แตส าหรบหนทวไปนน นตบคคลมหาชนมอ านาจออกค าสงใหช าระเงน ซงเปนค าสงทางปกครองไมวาจะเปนหนตามสญญา หนละเมด เงนทตองคนฐานลาภมควรได หรอหนทกฎหมายบญญตไว เชน คาธรรมเนยม คาปรบทางปกครอง ดงนน หนซงเปนฐานในการออกค าสงใหช าระเงนจงครอบคลมทงกรณของหนทสามารถก าหนดจ านวนไดโดยแนนอน และหนทเจาหนาทจะก าหนดจ านวนเงนใหเปนทแนนอนในค าสงใหช าระเงน

ในกรณทบคคลใดมหนทวไป ทจะตองช าระใหแกนตบคคลมหาชน นตบคคลมหาชนสามารถบงคบตามสทธเรยกรองไดเองดวยการออกค าสงใหช าระเงน ซงนตบคคลทกฎหมายบญญตใหมอ านาจในการออกค าสงใหช าระเงนไดแก รฐ เทศบาล และองคการมหาชนของเทศบาลหรอองคการมหาชนเพอความรวมมอในระหวางเทศบาล องคการบรหารสวนจงหวด หรอองคการมหาชนเพอความรวมมอระหวางองคการบรหารสวนจงหวด โรงพยาบาลของรฐ และนตบคคลมหาชนอนๆ ซงมาตรา 98 แหงรฐบญญต ฉบบท 92-1476 ลงวนท 31 ธนวาคม ค.ศ.1992 วาดวยงบประมาณรายจายเพมเตมประจ าป 1992 ไดก าหนดวาค าสงใหช าระเงนทรฐ องคกรปกครองสวนทองถน หรอองคการมหาชนทมเจาหนาทบญชภาครฐไดท าขนเพอเรยกช าระเงนนนมสถานะเปน “ค าบงคบ” คอ เปนค าสงทน าไปบงคบช าระหนไดทนทโดยไมตองขอใหศาลออกหมายบงคบคดใหอก ดงนน การออกค าสงใหช าระเงนจงเปนเอกสทธทนตบคคลมหาชนมนนเอง

ส าหรบหลกเกณฑในการออกค าสงใหช าระเงน ปรากฏอยในมาตรา80 ถง 92 แหงระเบยบการบญชภาครฐ การออกค าสงใหช าระเงนอยในอ านาจหนาทของผมอ านาจสงจายเงนของหนวยงานของรฐ ซงเปนเจาหนาทผมอ านาจออกค าสงเรยกใหบคคลช าระเงนใหแกหนวยงานของรฐหรอสงจายเงนของหนวยงานของรฐ ไดแก รฐมนตร อธบด ผอ านวยการองคการมหาชน ประธานองคการบรหารสวนจงหวด นายกเทศมนตร และผวาราชการจงหวด ทงน ค าสงใหช าระเงนทออกโดยเจาหนาทซงไมมอ านาจยอมเปนค าสงทไมชอบดวยกฎหมายและอาจถกเพกถอนได ในการออกค าสงใหช าระเงน เจาหนาทผท าค าสงตองใหโอกาสคกรณไดทราบขอเทจจรงและโตแยงพยานหลกฐานกอนทจะพจารณาค าสง ซงเปนไปตามหลกการตอสปองกนสทธการออกค าสงใหช าระเงน มาตรา 81 แหงรฐกฤษฎกา ค.ศ.1962 ก าหนดวาค าสงใหช าระเงนตองระบหลกเกณฑการคดค านวณเงน วธการช าระเงน ขอเทจจรงและขอกฎหมายอนเปนเหตในการเรยกใหช าระเงน โดยตองมความชดเจนทงสภาพหน จ านวนเงนและก าหนดเวลา อยางไรกตาม การออกค าสงใหช าระเงนตองกระท าภายในอายความการใชสทธเรยกรองดวย คอ ภายใน 5 ป นบแตวนท ผทรงสทธเรยกรองไดรหรอควรจะไดรถงเหตในการใชสทธเรยกรองนน ตามทบญญตไวในมาตรา 2224 แหงประมวลกฎหมายแพง

DPU

59

การแจงใหช าระเงนเจาหนาทบญชภาครฐจะแจงส าเนาค าสงใหช าระเงนไปยงลกหน โดยก าหนดระยะเวลา 1 เดอนนบแตวนทไดรบแจงส าเนาค าสง หากลกหนไมช าระภายในหนงเดอน เจาหนาทบญชภาครฐจะมหนงสอเตอนลกหนอกครงแตหากพน 4 เดอนนบแตลกหนไดรบส าเนาแจงค าสงใหช าระเงนครงแรก ลกหนยงไมมการช าระเงนกจะมการแจงค าสงบงคบช าระหนทางไปรษณยตอบรบซงถอวาเปนการแจงค าสงใหช าระเงนอยางเปนทางการ ถาลกหนไดรบแจงแลวอาจช าระหน หรอขอผอนผนกได แตหากลกหนมไดด าเนนการใดๆ เลยกจะเรมกระบวนการบงคบช าระหนตอไป

กระบวนการบงคบช าระหนเจาหนาทผมอ านาจตามกฎหมายในการบงคบช าระหนไดแก เจาพนกงานบงคบคด และเจาพนกงานบงคบช าระหนภาครฐซงหลกเกณฑและวธการบงคบช าระหนเปนไปตามทก าหนดไวในรฐบญญตฉบบท 91-650 ลงวนท 9 กรกฎาคม ค.ศ.1991 วาดวยการปรบปรงกระบวนการบงคบคดแพง โดยกฎหมายบญญตวาเจาหนาททมค าบงคบทเรยกช าระหนซงมจ านวนแนนอนและถงก าหนดช าระสามารถด าเนนการบงคบช าระหนจากทรพยสนของลกหนไดโดยไมตองขอใหศาลออกหมายบงคบคดอก

ในการบงคบช าระหนหากหนนนมจ านวนแนนอนและถงก าหนดช าระเจาหนสามารถขอใหเจาพนกงานบงคบคดด าเนนการบงคบช าระหนได โดยเลอกใชมาตรการทเหมาะสมเพยงเทาทจ าเปนเพอใหไดรบช าระหน ไมวาจะเปนการอายดสทธเรยกรองใหช าระเงนทลกหนมตอบคคลภายนอก การยดสงหารมทรพย การยดอสงหารมทรพย

3.1.2.2 สหพนธสาธารณรฐเยอรมน เดมสหพนธสาธารณรฐเยอรมนไมมกฎหมายเกยวกบความรบผดของรฐโดยตรง แตม

การบญญตไวในประมวลกฎหมายแหงอาณาจกรปรสเซย มาตรา 74 และ มาตรา 75 ซงมหลกการพนฐานวา “ทนไปกอน แลวคอยเรยกคาเสยหายในภายหลง” กลาวคอ ถารฐด าเนนการอยางหนงอยางใดเพอประโยชนสาธารณะแลว ประชาชนไมสามารถทจะไดรบการเยยวยา ตองทนไปกอนแลวจงมาเรยกรองคาเ สยหายในภายหลง ตอมาเมอมการ รางประมวลกฎหมายแพง ป ค.ศ.1900 จงไดมการก าหนดหลกการเรยกคาเสยหายทเกดจากการกระท าของเจาหนาทของรฐไวในมาตรา 83933

33 คณะกรรมการดานวชาการเกยวกบกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง ความรบผดทาง

ละเมดของเจาหนาท และขอมลขาวสาร. รายงานการเสวนาโตะกลม เรอง “พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาทของประเทศเยอรมน” วนพธท 19 กนยายน 2555 เวลา 13.30 น. ณ หองสมมนา 1 ชน B1 อาคารศาลปกครอง.

DPU

60

ความรบผดของรฐ (Staatshaftung) หมายถง หนาทรบผดชอบของรฐส าหรบความเสยหายอนเนองมาจากการกระท าอนเกดจากการใชอ านาจรฐทไมชอบดวยกฎหมายไมวาการกระท านนจะกระท าโดยใชอ านาจมหาชนหรอกระท าในแดนของกฎหมายเอกชนซงมหลกในการพจารณา ดงน

1. หลกความรบผดทางละเมดของฝายปกครอง ความรบผดทางละเมดของฝายปกครอง34 หมายถง หนาทรบผดชอบทรฐหรอ นตบคคล

มหาชนอนใดตองชดใชคาสนไหมทดแทนใหแกบคคลทไดรบความเสยหายจากการกระท าละเมดของขารฐการหรอเจาหนาทอนในสงกดของตนทกระท าโดยขดตอกฎหมายและการกระท าดงกลาวเปนการกระท าทไดกระท าลงโดยมเจตนาหรอประมาทเลนเลอท าใหเอกชนไดรบความเสยหายทเกดจากการปฏบตหนาทของเจาหนาท และเอกชนไดรบความเสยหาย เอกชนผนนยอมมสทธเรยกให รฐชดใชค า สนไหมทดแทนไดตามหลก เ รองความรบผดทางละเมดของเจาหนา ท (Amtshaftungsanspruch) ตามทบญญตไวใน มาตรา 839 แหงประมวลกฎหมายแพงประกอบมาตรา 39 แหงกฎหมายพนฐานแหงสหพนธสาธารณรฐเยอรมน35 จะเกดขนไดตอเมอการกระท าละเมดของเจาหนาทซงจะท าใหรฐเขามารบผดแทนนนตองกระท าในต าแหนงหนาททางมหาชนคอเปนการปฏบตหนาทเพอรฐหรอนตบคคลมหาชน และการกระท านนไดกระท าลงในแดนของกฎหมายมหาชน ส าหรบบคคลทปฏบตหนาทซงรฐตองเขามารบผดแทนนน ไมจ าตองเปนขารฐการเทานน แตยงรวมถงบคคลทปฏบตหนาทเพอรฐนอกเหนอจากขารฐการพลเรอนไดแก พนกงาน และลกจางของรฐ ขารฐการประจ า เชน ขารฐการทหาร ขารฐการฝายตลาการ บคคลทมความสมพนธกบรฐเพราะด ารงต าแหนงในทางมหาชนซงไมไดเปนขารฐการประจ า เชน สมาชกสภาผแทน

34 วรเจตน ภาครตน ก, เพงอาง, น.18. 35 ประมวลกฎหมายแพง มาตรา 839 (1) บญญตวา ในกรณทขารฐการผใดละเมดหนาททตนตองปฏบต

ตอบคคลทสามโดยเจตนาหรอประมาทเลนเลอ ใหขารฐการผ น นรบผดชอบชดใชคาสนไหมทดแทนความเสยหายทเกดขนแกบคคลทสามนน ถาความเสยหายทเกดขนนนเกดจากการกระท าโดยประมาทเลนเลอ บคคลทไดรบความเสยหายจะเรยกรองคาสนไหมทดแทนจากขารฐการผกระท าละเมดไดตอเมอตนไมสามารถไดรบการชดใชความเสยหายโดยหนทางอนได

มาตรา 34 กฎหมายพนฐานฯ ในกรณทบคคลใดใชอ านาจตามต าแหนงหนาททางมหาชนทตนไดรบมอบหมายไปละเมดหนาททตนตองปฏบตตอบคคลทสาม โดยหลกแลวใหความรบผดชอบนนตกเปนของรฐหรอองคการทบคคลผนนปฏบตหนาทให ทงนโดยสงวนสทธในการไลเบยไวหากการกระท านนเปนการกระท าโดยเจตนาหรอประมาทเลนเลออยางรายแรง อ านาจศาลยตธรรมในการพจารณาพพากษาเกยวกบสทธเรยกรองคาสนไหมทดแทนและสทธไลเบยจะถกตดทอนไมได (อางใน วรเจตน ภาครตน . กฎหมายปกครองเปรยบเทยบ : ความรบผดของรฐในระบบกฎหมายเยอรมน ฝรงเศส และองกฤษ. น.19.)

DPU

61

ราษฎร รฐมนตร หรอขาราชการการเมองอน เชน สมาชกสภาองคการบรหารสวนทองถน เปนตน กรณของเอกชนอาจถอวาเปนขารฐการไดถาไดรบมอบหมายใหปฏบตงานแทน

ส าหรบการกระท าละเมดของขารฐการทจะถอวากระท าลงในแดนของกฎหมายมหาชนไดการกระท านนตองมลกษณะเปนการปฏบตหนาทในต าแหนงหนาท คอ มความสมพนธระหวางต าแหนงหนาทกบการปฏบตหนาทนน แตถาขารฐการกระท าโดยอาศยต าแหนงหนาทนนเพอประโยชนสวนตวโดยแทมไดเกยวของกบการปฏบตหนาทโดยปกตแลว เชนนขารฐการ ผนนตองรบผดเปนสวนตว รฐไมตองเขามารบผดแทน เชน เจาหนาทต ารวจออกตรวจความสงบเรยบรอยใชปนยงเพอนบานของตนซงมเรองทะเลาะเบาะแวงกน เปนตน

ระบบกฎหมายวาดวยความรบผดของรฐของเยอรมนไมไดก าหนดวาการกระท าของขารฐการวาเปนการกระท าใหเสยหายตอชวต รางกาย ทรพยสน หรอสทธอยางหนงอยางใดตามประมวลกฎหมายแพงมาตรา 82336 โดยตรงดงเชนการกระท าละเมดของบคคลทวไป แตการกระท าของขารฐการทกอใหเกดความเสยหายนนตองเปนการกระท าทละเมดหนาทตองปฏบตตามหนาท

หนา ท รฐการหรอหนา ทตามต าแหนงมสองลกษณะ 37 คอ หนา ท รฐการ ทไมเฉพาะเจาะจงซงเปนหนาทโดยปกตซงบคคลทกคนจะตองปฏบต เชน หนาททจะตองไมละเมดชวต รางกาย อนามย ทรพยสน หรอสทธอนใดของบคคลอน ตามบทบญญตมาตรา 823 ประมวลกฎหมายแพงและหนาทรฐการทเฉพาะเจาะจงซงขนอยก บคณสมบตในการเปนขารฐการหรอเจาหนาทของรฐซงไดแก หนาทตามกฎหมายขารฐการหรอกฎหมายลายลกษณอกษรอน เชน หนาทในการด าเนนงานใหถกตองตามกฎหมาย หนาทในการใชดลพนจโดยไมผดพลาด เปนตน นอกจากนหนาทโดยเฉพาะเจาะจงอาจเกดจากฎหมายไมเปนลายลกษณอกษร เชน หนาทในการปฏบตงานทางปกครองโดยพยายามไมใหเกดความเสยหายหรอใหเกดความเสยหายนอยทสดแกบคคลซงไมเกยวของ หนาทในการใหขอมล ค าเตอน ค าแนะน าทถกตองแกเอกชน เปนตน

โดยสรปแลวหนาทของรฐหรอหนาทตามต าแหนง มความหมายกวางกวาหนาทของบคคลทวไปซงจะตองไมท าละเมดตอบคคลอน ดงนน ความรบผดทางละเมดของฝายปกครองในระบบกฎหมายเยอรมนจงกวางกวาความรบผดในทางแพง38

การพจารณาวาเจาหนาทขารฐการจะตองรบผดหรอไมตองพจารณาจากความสมพนธระหวางการกระท าและผล ถาความเสยหายเกดขนนอกเหนอความสมพนธระหวางการกระท าและ

36 มขอความตรงกนกบประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทย มาตรา 420 37 Ipsen, AllgenmeinesVerwaltungsrecht, 2. Aufl. 2001, S.389, อางไว วรเจตน ภาครตน ก, น.27 38 สมลกษณ จนทรงษ, เพงอาง, น.69.

DPU

62

ผลโดยปกตธรรมดาแลว จะถอวาความเสยหายนนเกดจากการละเมดหนาทรฐการไมได39 การกระท าลงโดยใชดลพนจหากขารฐการตดสนใจใชดลพนจถกตองและไมเกดความเสยหายถอวาการกระท านนมความสมพนธกบความเสยหายทเกดขน

การละเมดหนาทรฐการกอใหเกดความเสยหายจะตองเกดจากการกระท าโดยเจตนาหรอประมาทเลนเลอ รฐจงมหนาทเขามารบผดแทนขารฐการ

การกระท าโดยเจตนา40 คอ การกระท าทขารฐการผกระท ารวาตนละเมดหนาทรฐการในกรณทผกระท าไมรวาตนกระท าการละเมดหนาทรฐการยอมไมถอวาขารฐการผนนกระท าโดยเจตนา แตอาจจะเปนการกระท าโดยประมาทเลนเลอ

การกระท าโดยประมาทเลนเลอ คอ การกระท าทไมไดใชความระมดระวงตามวสยและพฤตการณทขารฐการโดยเกณฑเฉลยจะตองใชความระมดระวง โดยใชเกณฑโดยเฉลยของเจาหนาทรฐการผนน มใชเกณฑโดยเฉลยของบคคลทวไป นอกจากนศาลยตธรรมแหงสหพนธยงเหนวา เพยงแตชใหเหนวาขารฐการของหนวยงานใดกระท าละเมดหนาทโดยประมาทเลนเลอเปนเหตใหไดรบความเสยหายกพอแลว อยางไรกตาม Markesinis41ไดใหความหมายของค าวา ประมาทเลนเลออยางรายแรง หมายถง การกระท าทผกระท าสามารถคาดเหนความเสยงภยในผลของความเสยหายทจะเกดขน แตกลบขนกระท าการโดยคาดค านวณวาไมจะเกดขน ความประมาทเลนเลออยางรายแรงมความหมายและลกษณะเชนเดยวกบความประมาทโดยจงใจ เนองจากความประมาทโดยจงใจใชในการอธบายสภาวะจตใจของผกระท าผดทางอาญา

2. สทธเรยกรองคาสนไหมทดแทน ผซงไดรบความเสยหายจากการละเมดหนาทของขารฐการมสทธเรยกรองคาเสยหาย

ตามหลกในประมวลกฎหมายแพง โดยพจารณาจากรากฐานแหงสทธอนเกดจากการกระท าละเมดของขารฐการในหนาท โดยรฐจะตองรบผดในการชดใชคาเสยหายแทนขารฐการของตนเทานน ระบบกฎหมายเยอรมนจงถอวาเมออยในฐานะเอกชนทวไปขารฐการผกอใหเกดความเสยหายไมอาจด าเนนการใชอ านาจรฐได42 ดงนน ผเสยหายจงมสทธเรยกรองเงนคาสนไหมทดแทนเปนตวเงนจากรฐเทานน คาสนไหมทดแทนทผเสยหายจะไดรบเปนเงนนนศาลจะก าหนดใหเตมจ านวนความเสยหาย นอกเหนอจากคาเสยหายตอทรพยสนทสามารถค านวณเปนเงนไดแลว คาสนไหมทดแทน

39 วรเจตน ภาครตน, เพงอาง, น.22. 40 เพงอาง ,น.23. 41Markesinis B.S., Comparative introduction to the German Law of Torts, 3rd (New York: Oxford

claredon press, 1994), p.72-73. อางไว สมลกษณ จนทรงษ, น. 70. 42 สมลกษณ จนทรงษ, เพงอาง, น.74.

DPU

63

ยงครอบคลมถงคาเสยหายตอสทธอยางอนทไมใชทรพยสนซงเปนความเสยหายอนเกดจากความเจบปวดส าหรบความสญเสยสทธในรางกาย อนามย เสรภาพ และสทธในชอเสยงเกยรตยศดวย43

ในกฎหมายเยอรมนผทมหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนไดแกนตบคคลมหาชนตนสงกดของขารฐการผกระท าละเมดหนาททตองปฏบตและกอใหเกดความเสยหายขนนน ไดแก มลรฐ หรอนตบคคลมหาชนอน เชน องคกรปกครองสวนทองถน เปนตน

3. สทธไลเบย เมอรฐไดชดใชคาสนไหมทดแทนใหแกผเสยหายไปแลว รฐมสทธไลเบยจาก

ขารฐการผกระท าละเมดได แตจ ากดอยเฉพาะกรณทขารฐการกระท าโดยเจตนาหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงเทานน44 สวนกรณละเมดโดยประมาทเพยงเลกนอยจะไมมการฟองไลเบยจากเจาหนาท ดงนน ในระบบของเยอรมน เจาหนาทของรฐผกระท าละเมดจะไมถกฟองโดยตรงตอศาล

4. กระบวนการบงคบทางปกครอง สหพนธสาธารณรฐเยอรมน แบงการบงคบทางปกครองเปน 2 สวน ตามลกษณะท

เกยวของกบประชาชนและทเกยวของกบฝายปกครอง ดงน45 1. ประชาชนจะตองถกบงคบทางปกครอง หมายถง ภาระผกพนททประชาชนตอง

ปฏบตตามหนาทตามทไดบญญตไวในกฎหมายมหาชน เชนกฎหมายภาษอากรก าหนดใหประชาชนมหนาทตองเสยภาษ กฎหมายควบคมอาคาร ก าหนดใหประชาชนมหนาทตองขออนญาตกอสรางอาคารตอพนกงานเจาหนาท เปนตน

2. เจาหนาทของรฐสามารถด าเนนการบงคบทางปกครองไดโดยไมตองผานกระบวนการทางศาล หรอองคกรอนของรฐทมหนาทรบผดชอบในการบงคบคดกอน เพราะกระบวนการบงคบทางปกครองตางจากกระบวนการบงคบคดทวไป

กระบวนการในการบงคบทางปกครองตามค าสงทางปกครองทก าหนดใหช าระเงนเรมจากหนวยงานทมอ านาจในการออกค าสงบงคบการไดแกหนวยงานทมสทธเรยกรองซงมฐานะเปนเจาหนแหงการบงคบทางปกครองตามมาตรา 3 วรรคส แหงรฐบญญตวาดวยการบงคบทางปกครองในชนเจาหนาทฝายปกครองแหงสหพนธรฐ (VwVG) ซงก าหนดใหเจาหนาทแหงการบงคบทางปกครองตองออกค าสงบงคบใหช าระเงนและสงไปยงหนวยงานทมอ านาจบงคบการเพอด าเนนการ

43 วรเจตน ภาครตน ก, เพงอาง, น.38. 44 ชาญชย แสวงศกด ข, เพงอาง, น. 22-23. 45 ณฐพรภณ บรพพงษานนท, “ปญหาการใชมาตรการบงคบทางปกครองในการเรยกใหเจาหนาทของ

รฐผกระท าละเมดชดใชเงน,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตรปรด พนมยงค มหาวทยาลยธรกจบณฑตย , 2556), น.93.

DPU

64

บงคบทางปกครองตอไป ซงการออกค าสงทางปกครองใหช าระเงนเมอถงก าหนดเวลาและลวงพนไปแลว ถอวาเปนการบงคบทางปกครอง46การด าเนนการบงคบตามค าสงทางปกครองใหช าระเงนมเงอนไขตามทก าหนดไวในมาตรา 3 แหงรฐบญญตวาดวยการบงคบทางปกครองในชนเจาหนาทฝายปกครองแหงสหพนธรฐ (VwVG) ดงน47

1. ตองมการออกค าสงทางปกครองทก าหนดใหช าระเงน ซงค าสงทางปกครองทก าหนดใหช าระเงนตองมเนอหาทชดเจน มการก าหนดจ านวนเงนทตองช าระ หากค าสงทางปกครองทก าหนดใหช าระเงนไมชดเจน ค าสงทางปกครองนนยอมไมมผลบงคบและค าสงทางปกครองทก าหนดใหช าระเงนตองท าเปนลายลกษณอกษรและแจงใหผรบค าสงทางปกครองทราบดวย

2. หนตามค าสงทางปกครองทก าหนดใหช าระเงนตองถงก าหนดช าระแลว แตหากยงไมถงก าหนดช าระตองระบระยะเวลาทหนจะถงก าหนดช าระใหชดเจนเพอใหผรบค าสงทางปกครองไดทราบระยะเวลาทถกตอง และวนทจะถกบงคบตามค าสงทางปกครองหากไมช าระเงน

3. เจาหนาทฝายปกครองตองออกหนงสอเตอนหากระยะเวลาทก าหนดใหช าระเงนลวงพนไปไมนอยกวาหนงสปดาห กอนทจะออกค าสงบงคบใหช าระเงนหนงสอเตอนเปนเงอนไขในการบงคบทางปกครอง ดงนน หากเจาหนาทมไดมหนงสอเตอนกอนทจะออกค าสงบงคบใหช าระเงน ยอมไมกระทบตอความมผลของมาตรการบงคบทางปกครอง นอกจากนในกรณเรงดวนกไมจ าตองมหนงสอเตอนกอนกได

4. การออกค าสงบงคบใหช าระเงนจะกระท าไดตอเมอหนตามค าสงทางปกครองทก าหนดใหช าระเงนถงก าหนดช าระและลวงพนไปไมนอยกวาหนงสปดาห48

ส าหรบลกหนแหงการบงคบทางปกครอง มาตรา 2 แหงรฐบญญตวาดวยการบงคบทางปกครองในชนเจาหนาทฝายปกครองแหงสหพนธรฐ (VwVG) จ าแนกลกหนแหงการบงคบทางปกครองเปน 3 ประเภท ดงน49

1. Selbstschuldner หมายถง บคคลทอยภายใตการบงคบทางปกครองโดยตรง

46 วรเจตน ภาครตน ง, วธปฏบตราชการทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมน, (กรงเทพมหานคร :

วญญชน, 2549), น.164. 47 วรนาร สงหโต, การบงคบทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมน (รายงานการวจย ฉบบสมบรณ)

เสนอส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา,(ม.ป.ท :ม.ป.พ, 2551), น.22-23. 48 มาตรา 3 วรรคสาม แหงรฐบญญตวาดวยการบงคบทางปกครองในชนเจาหนาทฝายปกครองแหง

สหพนธรฐ (VwVG). 49 วรนาร สงหโต, เพงอาง, น.19.

DPU

65

2. Haftungsschuldner หมายถง บคคลทอยภายใตการบงคบทางปกครองโดยผลของกฎหมาย เชน กฎหมายวาดวยหางหนสวนจ ากด

3. Duldungsschuldner หมายถง บคคลทอยภายใตบงคบทางปกครอง เนองจากถกบงคบใหจ ายอมรบการกระท าซงอยภายใตขอบเขตของการบงคบใหจ ายอมรบการกระท าในเรองนนๆ เทานน

ส าหรบความสามารถในการเขาเปนคกรณในกระบวนการบงคบทางปกครองตองเปนไปตามทกฎหมายก าหนด เชน ผเยาวตองมผแทนโดยชอบธรรมด าเนนการแทนในระบบกฎหมายเยอรมน วตถแหงการบงคบทางปกครองตามค าสงทางปกครองทก าหนดใหช าระเงนของเจาหนาทฝายปกครองหรอหนวยงานของรฐน นจะตองเปนสทธเรยกรองทเปนตวเงนตามความสมพนธในทางกฎหมายมหาชน การบงคบตามสทธเรยกรองใหช าระเงน เชน คาภาษอากร เงนประกนสงคม คาปรบบงคบการหรอคาบ ารงตางๆ รวมถงการเรยกเงนคนกรณทจายเกนไป การเรยกเงนคนฐานลาภมควรไดในทางปกครอง ส าหรบทรพยสนทอยในความรบผดแหงการบงคบทางปกครองอาจเปนสงหารมทรพย อสงหารมทรพยซงอาจรวมถงสงหารมทรพยทมทะเบยน และสทธเรยกรองเหนอสงหารมทรพยหรออสงหารมทรพยดงกลาวดวย โดยทรพยสนทอาจยดอายดไดตองเปนทรพยสนของลกหนแหงการบงคบทางปกครองทมอยในปจจบน แตหากเปนทรพยสนทลกหนไดรบมาในอนาคตกอาจอายดไวไดเชนกน แตอยางไรกตามการด าเนนการบงคบทางปกครองกบทรพยสนประเภทใดนนยอมเปนดลพนจของเจาหนาทภายใตหลกความพอสมควรแกเหตและหลกการกระทบตอสทธของประชาชนใหนอยทสดหรอตามบทบญญตของกฎหมายทก าหนดไวเปนการเฉพาะส าหรบหนวยงานทมอ านาจในการบงคบการเพอท าหนาทบงคบการใหเปนไปตามค าสงทางปกครอง แตหนงสอบงคบการไมถอเปนค าสงทางปกครอง50 เนองจากเปนเพยงมาตรการภายในของฝายปกครองทมสทธเรยกรองตอเอกชนใหช าระเงน ซงหนวยงานทมอ านาจบงคบการมทงหนวยงานทมอ านาจบงคบการเฉพาะซงตงขนโดยความเหนชอบของรฐมนตรวาการกระทรวงมหาดไทยแหงสหพนธรฐ ซงสวนใหญจะเปนหนวยงานในกระทรวงตนสงกดของเจาหนาทผออกค าสงทางปกครอง51 และหนวยงานทมอ านาจบงคบการทวไป ซงเปน

50 วรเจตน ภาครตน ค, เพงอาง, น.166. 51 มาตรา 4 ขอ a แหงรฐบญญตวาดวยการบงคบทางปกครองในชนเจาหนาทฝายปกครองแหง

สหพนธรฐ

DPU

66

หนวยงานทมอ านาจบงคบการของกระทรวงการคลงแหงสหพนธรฐ ในกรณทกระทรวงมไดตงหนวยงานทมอ านาจบงคบการไวโดยเฉพาะ52 3.2 ความรบผดทางละเมดของเจาหนาทและมาตรการบงคบทางปกครองในระบบกฎหมายไทย

พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 เปนกฎหมายทวางหลกเกณฑเกยวกบความรบผดของหนวยงานของรฐ และเจาหนาทในผลแหงละเมดทเกดขนแกบคคลหนงบคคลใดอนเนองมาจากการกระท าในการปฏบตหนาทของเจาหนาท ซงผลของการเกดละเมดนนอาจเกดแกเอกชนบคคลภายนอก หรอเกดแกหนวยงานของรฐเองกได โดยประเทศไทยไดพฒนากฎหมายเกยวกบเรองดงกลาวมาโดยตลอด จนกระทงมการตราพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ.2539 ขนมา

เดมกอนทจะมการตราพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ขนมาใชบงคบ ยงไมมกฎหมายเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาทโดยเฉพาะ ดงนน เมอมคดขนสศาลในกรณทเจาหนาทกระท าละเมด ศาลจะน าหลกกฎหมายเอกชนวาดวยละเมดในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชบงคบ เนองจากเหนวาการกระท าของเจาหนาทของรฐมไดแตกตางจากการกระท าของประชาชนทวไป ดงน น หากเจาหนาทของรฐกระท าละเมดและกอใหเกดความเสยหายขนแกบคคลอนหรอแมแตหนวยงานของรฐเอง เจาหนาทของรฐทเกยวของกบการกระท าละเมดตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนแกผเสยหายหรอรฐแลวแตกรณเตมจ านวนความเสยหายทเกดขน เสมอหนงวาเจาหนาทของรฐผนนไดกระท าในฐานะสวนตว และหากการกระท าละเมดนนเกดจากการกระท าของเจาหนาทหลายคนไมวาจะเปนการรวมกนกระท าหรอมไดรวมกนกระท าแตการกระท าของเจาหนาทแตละคนเปนสวนหนงทกอใหเกดการละเมดขน เจาหนาทซงเกยวของทกรายตองรวมกนรบผดอยางลกหนรวม แตหลกเกณฑดงกลาวกลายเปนอปสรรคในการปฏบตหนาทของเจาหนาท เพราะเกรงวาการกระท าของตนจะกอใหเกดความเสยหายขนและตองรบผดชดใชคาเสยหายดงกลาว ทงทตนกระท าแทนรฐ หลกเกณฑดงกลาวจงไมเปนธรรมตอเจาหนาท ทงสงผลกระทบโดยตรงตอประสทธภาพในการจดท าบรการสาธารณะของหนวยงานของรฐ ซงผลเสยกจะตกแกประชาชน53

52 มาตรา 4 ขอ b แหงรฐบญญตวาดวยการบงคบทางปกครองในชนเจาหนาทฝายปกครองแหง

สหพนธรฐ. 53 ปกรณ นลประพนธ, “สาระส าคญของพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท

พ.ศ. 2539,” วารสารกฎหมายปกครอง, เลม 20, ตอน 2, น.2-3(2544).

DPU

67

การกระท าของเจาหนาทของรฐสามารถแยกออกไดเปน 2 ประเภท กลาวคอ ประเภทแรก เปนการกระท าในการปฏบตตามหนาท ซงไดแกการกระท าตามอ านาจหนาททมอยตามกฎหมาย ระเบยบ ขอบงคบ หรอตามค าสงของผบงคบบญชา เพอประโยชนของทางราชการ ประการทสองเปนการกระท าทมใชการปฏบตตามหนาทหรอการกระท าไปเพอประโยชนหรอวตถประสงคสวนตว ในกรณทเจาหนาทของรฐกระท าการใดทมใชการปฏบตหนาทตองถอวาการกระท าดงกลาวเปนไปเพอประโยชนสวนตวของเจาหนาทผนนเอง หากการกระท าดงกลาวกอใหเกดความเสยหายแกบคคลภายนอกหรอหนวยงานของรฐ เจาหนาทผนนตองรบผดในการกระท านนเปนสวนตว ไมมเหตใดทหนวยงานของรฐจะตองรวมรบผดชอบในการกระท าของเจาหนาทดงกลาว แตกรณการกระท าของเจาหนาทในการปฏบตหนาท โดยทหนวยงานของรฐมสถานะเปนนตบคคลซงไมมตวตนและไมสามารถด าเนนการตามอ านาจหนาทไดดวยตนเอง การด าเนนการตามอ านาจหนาทของหนวยงานของรฐจงตองกระท าโดยผานเจาหนาทของรฐ การกระท าของเจาหนาทของรฐจงมไดเปนไปเพอประโยชนสวนตว แตเปนการกระท าแทนหนวยงานของรฐ ดงนน หากการปฏบตหนาทของเจาหนาทของรฐกอใหเกดความเสยหายแกบคคลภายนอกหรอหนวยงานของรฐ หนวยงานของรฐกชอบทจะตองรบภาระในความเสยหายทเกดขน แตเมอหนวยงานของรฐรบภาระในความเสยหายนนไวแลวจะเรยกใหเจาหนาทผกอใหเกดความเสยหายชดใชคาสนไหมทดแทนแกรฐไดหรอไม และเปนจ านวนเทาใด หนวยงานของรฐกพงค านงวาเจาหนาทผนนกระท าละเมดนนมความบกพรองในการปฏบตหนาทมากนอยเพยงใด ดงนน หากความบกพรองในการปฏบตหนาทนนเปนความบกพรองทยอมอาจเกดขนไดในระหวางทปฏบตหนาท รฐกไมควรเรยกใหเจาหนาทของรฐผกระท าละเมดชดใชคาสนไหมทดแทนทรฐไดจายใหแกผเสยหายไปแลว แตหากการกระท านนเกดขนจากความบกพรองในการปฏบตหนาทอยางมากหรออยางรายแรงหรอปฏบตหนาทดวยความจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรง กสมควรทหนวยงานของรฐจะไลเบยใหเจาหนาทของรฐผกระท าละเมดชดใชคาสนไหมทดแทนทหนวยงานของรฐไดชดใชใหแกผเสยหายไปแลวหรอแกความเสยหายทเกดขนแกหนวยงานของรฐไดเตมจ านวนหรอบางสวนคาสนไหมทดแทนทหนวยงานของรฐไดชดใชใหแกผเสยหายไปแลว54 เนองจากความบกพรองในการปฏบตหนาทอยางมากหรออยางรายแรงยอมแสดงใหเหนไดอยางชดเจนวา เจาหนาทของรฐผนนมไดใชความรอบคอบหรอความระมดระวงในการปฏบตหนาท หรออาศยต าแหนงหนาทนนเพอแสวงหาประโยชนทมควรไดส าหรบตนเองหรอผอน

54 วรพจน วศรตพชญ, “กฎหมายวาดวยความรบผดทางละเมดของเจาหนาท,” วารสารนตศาสตร,

ฉบบท 28, น. 382(มถนายน 2541).

DPU

68

พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 พ.ศ.2539 มหลกเกณฑทส าคญ ดงน55 คอ แยกการกระท าละเมดของเจาหนาทของรฐออกเปน 2 ประเภท คอ การกระท าละเมดตอบคคลภายนอก กบการกระท าละเมดตอหนวยงานของรฐ

1. กรณการกระท าละเมดตอบคคลภายนอก 1.1 ตองพจารณากอนวาการกระท านนเกดจากการปฏบตหนาท หรอมไดเกดจากการ

ปฏบตหนาท 1.2 กรณการละเมดนนมไดเกดจากการปฏบตหนาท เจาหนาทของรฐตองรบผดใน

ความเสยหายอนเกดจากการกระท าละเมดนนเปนการสวนตวตามบทบญญตวาดวยละเมดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

1.3 กรณการละเมดอนเกดจากการปฏบตหนาท หนวยงานของรฐตองรบภาระชดใช คาสนไหมทดแทนใหแกผเสยหาย สวนการใชสทธไลเบยเอาจากเจาหนาทของรฐนน ตองปรากฏวาเจาหนาทของรฐประมาทเลนเลออยางรายแรงเทานน หากการกระท าละเมดนนมเจาหนาทของรฐเกยวของหลายคน ความรบผดของเจาหนาทของรฐแตละคนขนอยกบระดบของความบกพรองในการปฏบตหนาทซงตนรบผดชอบ โดยตรงพจารณาเปนรายๆ ไป หนวยงานของรฐไมจ าตองชดใชเตมจ านวนความเสยหาย

2. กรณการกระท าละเมดตอหนวยงานของรฐ 2.1 พจารณาวาการกระท าละเมดนน เกดจากปฏบตหนาท หรอมไดเกดจากการปฏบต

หนาท 2.2 กรณการละเมดมไดเกดจากการปฏบตหนาท เจาหนาทของรฐตองรบผดชอบใน

ความเสยหายทเกดจากการละเมดนนเปนการสวนตวตามบทบญญตวาดวยละเมดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

2.3 กรณการละเมดเกดจากการปฏบตหนาท หนวยงานของรฐตองรบภาระชดใช คาสนไหมทดแทนแกผเสยหาย สวนการไลเบยเอาจากเจาหนาทของรฐนน ตองปรากฏวาเจาหนาทของรฐประมาทเลนเลออยางรายแรงเทานน หากการละเมดนนมเจาหนาทของรฐเกยวของหลายคน ความรบผดของเจาหนาทแตละคนขนอยก บระดบของความบกพรองในกาปฏบตหนาททตนรบผดชอบ ซงตองพจารณาเปนกรณๆ ไป โดยหนวยงานของรฐไมจ าตองชดใชจนเตมจ านวนความเสยหาย

เมอพจารณาหลกเกณฑทส าคญเบองตนในพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ดงกลาวขางตนแลว ซงรายละเอยดทจะท าการวจยดงตอไปน

55 ปกรณ นลประพนธ, เพงอาง, น. 4-5.

DPU

69

3.2.1 ลกษณะการกระท าละเมดของเจาหนาท ไดกลาวไปแลวาการกระท าละเมดของเจาหนาทตามพระราชบญญตความรบผดทาง

ละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 แลวจะแบงไดเปน 2 กรณคอ56 กรณทเจาหนาทกระท าละเมดตอเอกชน และกรณทเจาหนาทกระท าละเมดตอหนวยงานของรฐ

1. กรณเจาหนาทกระท าละเมดตอเอกชน ในกรณทเจาหนาทกระท าละเมดจนเปนเหตใหเอกชนไดรบความเสยหาย ไมวาบคคล

นนจะเปนเอกชนบคคลภายนอก หรอเจาหนาทดวยกนกตาม เอกชนผทไดรบความเสยหายมสทธเรยกรองคาสนไหมทดแทนเพอการละเมดได แตจะมสทธเรยกรองคาสนไหมทดแทนไดมากนอยเพยงใดตอบคคลใด ดวยวธการใดยอมขนอยกบลกษณะของการกระท าละเมดของเจาหนาทผนนวากระท าละเมดในการปฏบตหนาทหรอในทางสวนตว

ก) กรณกระท าละเมดในการปฏบตหนาท ในกรณทเจาหนาทไดปฏบตการไปตามหนาทแลวเกดละเมดตอเอกชนอาจเปนการ

กระท าละเมดในการปฏบตหนาทตามธรรมดาทวไป เชน พนกงานขบรถของกระทรวงศกษาธการขบรถไปตดตอราชการดวยความเรวสงเปนเหตใหรถเสยหลกพงชนพอคารมถนนไดรบบาดเจบสาหส เปนตน หรออาจเปนการกระท าละเมดในการปฏบตหนาทอนเกดจากการใชอ านาจตามกฎหมาย กฎ ค าสงทางปกครอง หรอค าสงอน หรอจากการละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตหรอปฏบตหนาทดงกลาวลาชาเกนสมควร เชน กรงเทพมหานครไมจดใหมฝาปดทอระบายน าทแขงแรงเปนเหตใหคนเดนทางไดรบบาดเจบเปนตน ซงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ก าหนดใหหนวยงานของรฐทเจาหนาทนนสงกดเปนผรบผดชอบโดยตรงในผลแหงละเมดนน และผเสยหายสามารถฟองรองใหหนวยงานของรฐชดใชคาสนไหมทดแทนแกตนไดเทานน จะฟองเจาหนาทไมได ตามมาตรา 557 แมเจาหนาทผนนจะไดกระท าละเมดดวยความจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงกตาม หรอแมแตในกรณทเจาหนาทนนไมไดสงกดหนวยงานของรฐแหงใด ผเสยหายกจะฟองเจาหนาทนนโดยตรงไมได จะตองฟองกระทรวงการคลงแทน

56 อ าพน เจรญชวนทร, ความรทวไปเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาทและหนวยงานของรฐ,

(กรงเทพมหานคร: นตธรรม, 2546), น.41-75. 57 มาตรา 5 หนวยงานของรฐตองรบผดตอผเสยหายในผลแหงละเมดทเจาหนาทของตนไดกระท าใน

การปฏบตตามหนาท ในกรณนผเสยหายอาจฟองหนวยงานของรฐดงกลาวไดโดยตรง แตจะฟองเจาหนาทไมได ถาการละเมดเกดจากเจาหนาทซงไมสงกดหนวยงานของรฐแหงใด ใหถอวากระทรวงการคลงเปน

หนวยงานของรฐทตองรบผดตามวรรคหนง

DPU

70

ในกรณทผเสยหายอาจฟองหนวยงานของรฐ หรอกระทรวงการคลงไดโดยตรงนน มปญหาวาผเสยหายจะฟองทศาลยตธรรมหรอศาลปกครอง จ าตองพจารณาลกษณะของการกระท าการละเมดของเจาหนาทวา เปนการกระท าละเมดในการปฏบตหนาทดวยการกระท าทางกายภาพ หรอ เปนการกระท าละเมดในการปฏบตหนาทดวยการใชอ านาจ ดงน

กรณกระท าละเมดในการปฏบตหนาทดวยการกระท าทางกายภาพหากผเสยหายจะใชสทธเรยกรองเรยกคาสนไหมทดแทนทางศาลตองฟองหนวยงานของรฐทเจาหนาทนนสงกดตอศาลยตธรรม จะฟองตอศาลปกครองไมไดเพราะมใชคดละเมดตามมาตรา 9 (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธคดปกครอง พ.ศ. 254258 เชน กรณทจ าเลยท 1 ซงเปนลกจางของกรมทางหลวง จ าเลยท 2 ไดขบรถของจ าเลยท 2 ไปลางทปมน ามนตามสงของผบงคบบญชา แตเมอลางเสรจแลวไดขบรถกลบทพกระหวางทางไดขบรถชนบตรของโจทกจนถงแกความตาย59 เปนตน

เปนกรณการกระท าละเมดในการปฏบตหนาทดวยการใชอ านาจ การทผเสยหายจะฟองหนวยงานของรฐทเจาหนาทผกระท าละเมดอยในสงกดตอศาลปกครองหรอศาลยตธรรมขนอยกบลกษณะการใชอ านาจของเจาหนาท กลาวคอ หากเปนการใชอ านาจตามกฎหมายในทางปกครอง และเกดการละเมด หากผเสยหายจะใชสทธเรยกรองคาสนไหมทดแทนทางศาลตองฟองหนวยงานของรฐทเจาหนาทอยในสงกดตอศาลปกครอง ตามทบญญตไวในมาตรา 9 (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธคดปกครอง พ.ศ. 2542 เชน การฟองเรยกคาเสยหายอนเกดจากการทการปโตรเลยมแหงประเทศไทยวางทอขนสงปโตรเลยมผานทดนของผฟองคด 60 แตหากเปนการใชอ านาจตามกฎหมายในกระบวนการยตธรรมทางอาญา ผเสยหายตองฟองหนวยงานของรฐทเจาหนาทนนอยในสงกดตอศาลยตธรรม เชน พนกงานฝายปกครองหรอต ารวจใชอ านาจตามพระราชบญญตปาไม พ.ศ. 2484 ประกอบประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญายดไมของกลางไว โดยไมด าเนนการสงมอบแกโจทกและละเลยไมเกบไมของกลางไวในสถานทอนสมควร 61 นอกจากนกรณการใชอ านาจตามกฎหมายในกระบวนการยตธรรมทางแพงหากผเสยหายจะใชสทธเรยกรองคาสนไหมทดแทนทางศาลตองฟองหนวยงานของรฐทเจาหนาทนนอยในสงกดตอศาล

58 มาตรา 9 ศาลปกครองมอ านาจพจารณาพพากษาหรอมค าสงในเรองดงตอไปน (3) คดพพาทเกยวกบการกระท าละเมดหรอความรบผดอยางอนของหนวยงานทางปกครองหรอ

เจาหนาทของรฐอนเกดจากการใชอ านาจตามกฎหมาย หรอจากกฎ ค าสงทางปกครอง หรอค าสงอน หรอจากการละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตหรอปฏบตหนาทดงกลาวลาชาเกนสมควร

59 ค าพพากษาศาลฎกาท 1811-1812/2516 (ประชมใหญ) 60 ค าสงศาลปกครองสงสดท 123/1545. 61 ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 25/2552.

DPU

71

ยตธรรมเชนเดยวกน เชน การฟองเรยกคาเสยหายอนเกดจากการทเจาพนกงานบงคบคดละเลยไมขายทอดตลาดทรพยสนทยดไวตามค าพพากษาของศาลยตธรรมภายในระยะเวลาอนสมควร62

การกระท าละเมดอนเกดจากกฎ ค าสงทางปกครอง หรอค าสงอนใด ในกรณทเจาหนาทไดกระท าละเมดในขณะปฏบตหนาทดวยการออกกฎ ค าสงทางปกครอง หรอค าสงอน หากผเสยหายจะใชสทธเรยกรองคาสนไหมทดแทนทางศาลตองฟองหนวยงานของรฐทเจาหนาทผกระท าละเมดอยในสงกดตอศาลปกครอง เพราะคดดงกลาวอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลปกครองตามมาตรา 9 (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธคดปกครอง พ.ศ. 2542 เชน การทกองทนบ าเหนจบ านาญขาราชการมค าสงจายเงนสมาชกคนใหแกผฟองคด63

การกระท าละเมดอนเกดจากการละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตหรอปฏบตหนาทดงกลาวลาชาเกนสมควรหากผเสยหายจะใชสทธเรยกรองคาสนไหมทดแทนทางศาลตองฟองหนวยงานของรฐทเจาหนาทผกระท าละเมดอยในสงกดตอศาลปกครอง เพราะคดดงกลาวอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลปกครองตามมาตรา 9 (3) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธคดปกครอง พ.ศ. 2542 เชน การทเทศบาลมไดจดท าตะแกรงเหลกปดปากทอระบายน าใหมขนาดพอดกบปากทอและมไดจดท าบารองตะแกรงเหลกใหมความมนคงแขงแรงพอทจะรบน าหนกไดอยางปลอดภย64

ข) กรณกระท าละเมดทมใชการกระท าในการปฏบตหนาท การกระท าละเมดตอเอกชนทมใชการกระท าในการปฏบตตามหนาทนน โดยอาจเปน

กรณทเจาหนาทกระท าละเมดในการด าเนนชวตโดยแท หรออาจเปนกรณทเจาหนาทกระท าละเมดในระหวางการปฏบตหนาทแตการละเมดนนไมเกยวของกบการปฏบตหนาทเลย65 เจาหนาทผนนจะตองรบผดในความเสยหายทเกดขนเปนการสวนตวตามบทบญญตของประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยการกระท าละเมดตอผเสยหาย ซงมาตรา 6 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ.2539 บญญตใหผเสยหายตองฟองเจาหนาทผกระท าละเมดนนโดยตรงจะฟองหนวยงานของรฐไมได เชน เจาพนกงานต ารวจ จ าเลยไปดแลรกษาความสงบเรยบรอยทงาน

62 ค าสงศาลปกครองสงสดท 109/2549. 63 ค าสงศาลปกครองสงสดท 161/2549. 64 ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 10/2548 65 สรยา ปานแปน และอนวฒน บญนนท, กฎหมายปกครอง, พมพครงท 7 (กรงเทพมหานคร: วญญชน

, 2558), น.182.

DPU

72

บวชนาค แตเจาพนกงานต ารวจดมสราจนเมามเรองทะเลาะกบชาวบาน และไดกระชากลกเลอนปนในลกษณะขมขชาวบาน เปนเหตใหปนลนกระสนถกโจทกไดรบบาดเจบสาหส66

2. เจาหนาทกระท าละเมดตอหนวยงานของรฐ ในกรณทเจาหนาทกระท าละเมดตอหนวยงานของรฐ ไมวาจะเปนหนวยงานของรฐท

เจาหนาทผนนอยในสงกดหรอหนวยงานของรฐแหงอนกตาม หนวยงานของรฐทเสยหายมสทธเรยกรองใหเจาหนาทผนนชดใชคาสนไหมทดแทนไดหรอไมเพยงใด แยกพจารณาไดดงน

ก) กรณกระท าละเมดในการปฏบตหนาท การกระท าละเมดในการปฏบตหนาทตอหนวยงานของรฐอาจเปนการกระท าละเมดใน

การปฏบตหนาทตามธรรมดาทวไป หรออาจเปนการกระท าละเมดในการปฏบตหนาทอนเกดจากการใชอ านาจตามกฎหมาย หรอจากกฎ ค าสงทางปกครอง หรอค าสงอน หรอจากการละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตหรอปฏบตหนาทดงกลาวลาเกนสมควร การเรยกรองคาสนไหมทดแทนจากเจาหนาทเพอความเสยหายอนเกดจากการกระท าละเมดดงกลาว หนวยงานของรฐทเสยหายมสทธเรยกรองใหเจาหนาทผน นรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนไดเฉพาะกรณทเจาหนาทกระท าละเมดดวยความจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงเทานน ตามมาตรา 8 ประกอบมาตรา 10 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 เชน การทเลขานการของคณะกรรมการซงมหนาทควบคมการปฏบตงานของผชวยเลขานการ ไมตรวจสอบใบเบกเงนทผชวยเลขานการเสนอผานตน จนเปนเหตใหเกดการทจรตยกยอกเงนของทางราชการ ยอมเปนการกระท าละเมดในการปฏบตหนาทดวยความประมาทเลนเลออยางรายแรง67

ข) กรณกระท าละเมดมใชการกระท าในการปฏบตหนาท ในกรณทเจาหนาทกระท าละเมดซงมใชการกระท าในการปฏบตตามหนาท เจาหนาท

ตองรบผดในความเสยหายอนเกดจากการกระท าละเมดตามบทบญญตของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ตามทก าหนดไวในมาตรา 10 วรรคหนง แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ.2539 เชน เมอผฟองคดไดพาคณะเจาหนาทเดนทางกลบจากราชการถงศนยฝกวชาชพแลว ถอวาเสรจสนการปฏบตหนาท การทผฟองคดพาคณะเจาหนาทไปรวมรบประทานอาหารโดยใหนาย ส.ขบรถยนตของทางราชการไปรานอาหารและหลงจากรบประทานอาหารเสรจแลว นาย ส. ไดน ารถยนตคนดงกลาวไปจอดเกบไวทบานพกของนาย ส. จงไมถอวาเปนการปฏบตหนาท เมอรถยนตของทางราชการสญหายไปไมไดเกดขนในระหวางทผฟองคดและนาย ส. กระท าการในการปฏบตหนาทผฟองคดและนาย ส. ตองรวมกนรบผดชดใชคาเสยหาย โดยตองบงคบตาม

66 ค าพพากษาศาลฎกาท 2512/2529 67 ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.214/2549

DPU

73

บทบญญตประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ตามมาตรา 10 วรรคหนง แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ.253968 3.2.2 หลกเกณฑความรบผดทางละเมดของเจาหนาท

การจะพจารณาวาการกระท านนเปนละเมดหรอไมนน พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ.2539 มไดนยามค าวา “ละเมด” ไวเปนการเฉพาะจงตองพจารณาตามกฎหมายทบญญตถงความรบผดทางละเมดคอประมวลกฎหมายแพงและพาณชยในสวนทเกยวของอนเปนกฎหมายทวไปมาใชบงคบเทาทไมขดหรอแยงกบพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ซงมาตรา 420 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บญญตไววา ผใดจงใจหรอประมาทเลนเลอกระท าตอบคคลอนโดยผดกฎหมายใหเขาเสยหายแกชวตกด รางกายกด อนามยกด เสรภาพกด ทรพยสนหรอสทธอยางหนงอยางใดกด ทานวาผนนกระท าละเมดจ าตองใชคาสนไหมทดแทนเพอการนน พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ.2539 ไดแยกความรบผดระหวางหนวยงานของรฐและเจาหนาทออกจากกน โดยมบทบญญตทก าหนดความรบผดของหนวยงานของรฐและเจาหนไวอยางชดเจน แตหากเจาหนาทกระท าละเมดในการปฏบตหนาท ไมวาการกระท าละเมดดงกลาวจะเกดผลโดยตรงตอเอกชนซงเปนบคคลภายนอกและหนวยงานของรฐไดชดใชคาสนไหมทดแทนแกบคคลภายนอกไปแลว หรอกรณทเจาหนาทกระท าละเมดในหนาทซงกอใหเกดความเสยหายแกหนวยงานของรฐโดยตรง เจาหนาทจะตองรบผดในการละเมดนน เฉพาะกรณเจาหนาทนนไดกระท าการนนไปดวยความจงใจหรอประมาทเลนเลออยาง รายแรง ซง เ ปนไปตามมาตรา 8 วรรคหนง ประกอบกบมาตรา 10 วรรคหน ง แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ดงนน การจะพจารณาวาเจาหนาทจะตองรบผดในการละเมดนนหรอไม จ าตองพจารณาหลกเกณฑของการกระท าละเมด ดงน

1. การกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรง การกระท าทจะเปนละเมดนนรวมถงการงดเวนทจะกระท าการซงมหนาททจะตอง

กระท าการนนดวย การกระท าหรอการงดเวนตองเปนกรณทบคคลหนงกระท าตอบคคลหนง การกระท าโดยจงใจ นกกฎหมายหลายทานไดใหความหมายไวดงน ศาสตราจารยจตต ตงศภทย69 ใหความหมายไววา การกระท าโดยรส านกถงผลเสยหายท

จะเกดขนจากการกระท าของตน โดยรส านกวาการกระท านนจะกอความเสยหายแกผอนกเปนการกระท าโดยจงใจแลว โดยไมจ าเปนวาจะเกดความเสยหายมากนอยเพยงใด

68 ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.231/2549

DPU

74

รองศาสตราจารย ดร.วรพจน วศรตพชญ70 ใหความหมายวา กระท าโดยจงใจ คอ การกระท าโดยประสงคตอความเสยหาย ถาไมประสงคตอผลคอความเสยหายเชนนนแลว แมจะเลงเหนผลกไมใชจงใจกระท า อาจเปนเพยงประมาทเลนเลออยางรายแรงอกสวนหนง อยางไรกตาม ถาการเลงเหนผลนนไมใชการประมาท แตเหนวาควรจะเกดหรอจะตองเกด ซงเปนประเภททเหนชดไดวานาจะเกด หรออาจเกด ลกษณะนจงเปนการกระท าโดยประสงคตอผล

สษม ศภนตย71 ใหความหมายวา กระท าโดยรส านกถงการกระท าวาจะกอใหเกดความเสยหายแกผอน แตมไดหมายเลยไปถงกบวาจะตองเจาะจงใหเกดผลเสยหายอยางใดอยางหนงขนโดยเฉพาะอยางดงเชนกระท าโดยเจตนาในทางอาญา

ปกรณ นลประพนธ72 ใหความหมายวา การกระท าโดยจงใจอยางรายแรงนน เปน การกระท าทผกระท าจงใจและคาดเหนไดอยางแนนอนวาการกระท าดงกลาวจะกอใหเกดความเสยหายมากกวาปกต

จากความเหนดงกลาวขางตนจงสามารถสรปความหมายของค าวาการกระท าโดยจงใจไดดงน “การกระท าโดยจงใจ” หมายความวา กระท าโดยรส านกในผลของการกระท านนๆ วาจะกอใหเกดความเสยหาย อยางไรกตามการกระท าโดยจงใจนน มความหมายกวางกวาการกระท าโดยเจตนาตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 59 วรรคสอง73 เพราะการกระท าโดยเจตนา ผกระท าตองประสงคตอผลหรอเลงเหนผล แตการกระท าโดยจงใจมไดหมายเลยไปถงกบวาจะตองเจาะจงใหเกดผลอยางใดอยางหนงขนโดยเฉพาะดงเชนการกระท าโดยเจตนาในทางอาญา74

ประมาทเลนเลออยางรายแรง จะตองพจารณาจากประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59 วรรคส ทไดบญญตไววา กระท าโดยประมาท หมายถง การกระท ามใชโดยเจตนา แตกระท าโดย

69 จตต ตงศภทย, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 2 มาตรา 354-452, พมพครงท 4

(กรงเทพมหานคร : มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2523), น.178. 70 วรพจน วศรตพชญ, เพงอาง, น. 375. 71 สษม ศภนตย, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย, (กรงเทพมหานคร: นตบรรณาการ,

2543), น.15. 72 ปกรณ นลประพนธ, เพงอาง, น.7. 73 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 59 วรรคสอง กระท าโดยเจตนา ไดแก กระท าโดยรส านกในการท

กระท าและในขณะเดยวกนผกระท าประสงคตอผลหรอยอมเลงเหนผลของการกระท านน. 74 ส านกวจยและวชาการ ส านกงานศาลปกครอง , หลกกฎหมายพนฐานความรบผดทางละเมดของ

เจาหนาทตามพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ.2539 , พมพครงท 1 (กรงเทพมหานคร: ธรรมดาเพรส, 2539), น.38.

DPU

75

ปราศจากความระมดระวงซงบคคลในภาวะเชนนนจกตองมตามวสยและพฤตการณ และผกระท าอาจใชความระมดระวงเชนนนไดแตหาไดใชเพยงพอไม

อาจารยบญญต สชวะ75 ไดใหความหมาย ประมาทวา คอ การละเวนการกระท าอนบคคลเชนนนควรตองกระท า หรอกระท าการซงบคคลเชนนนไมควรตองกระท า แตถามกฎหมายบญญตหนาทของบคคลวาตองกระท าหรอตองไมกระท าไวแลวการละเลยตอหนาทเชนนนถอวาเปนประมาทดวย

วสย หมายถง สภาพเกยวกบตวผกระท า เชน อาย เพราะเดกและผใหญจะมความระมดระวงในเรองเดยวกนตางกน เนองจากมประสบการณตางกน เพศหญงและเพศชายจะมความระมดระวงในแตละเรองตางกน ผประกอบวชาชพใดวชาชพหนง หรอผเชยวชาญในเรองหนงหรอปฏบตหนาทมาเปนเวลานาน ยอมจะมความระมดระวงหรอเชยวชาญเรองตนทช านาญมากกวาคนทวไป เปนตน

พฤตการณ หมายถง เหตภายนอกหรอปจจยแวดลอมผกระท า ซงอาจมผลตอระดบความระมดระวงและท าใหการใชความระมดระวงของแตละบคคลแตกตางกนไป เชน สภาพของสถานทท างานของเจาหนาท จ านวนประชาชนทมาตดตอ หรอกรณฝนตกถนนลนผขบขรถยนตทวไปยอมตองใชความระมดระวงเพมขนมากกวาการขบรถยนตในภาวะปกต เปนตน

ดงนน การวนจฉยวาประมาทเลนเลอหรอไมตองพจารณาขอเทจจรงเปนกรณๆ ไป แตพอสรปไดวาการกระท าดวยความประมาทเลนเลออยางรายแรง หมายความวา การกระท าโดยมไดเจตนาแตเปนการกระท าซงบคคลพงคาดหมายไดวาอาจกอใหเกดความเสยหายขน และหากใหความระมดระวงแมแตเพยงเลกนอยกอาจปองกนมใหเกดความเสยหายได แตกลบมไดใชความระมดระวงเชนวานนเลย

ในกรณทหนวยงานของรฐจะใชสทธไลเบยเอาจากเจาหนาทตามมาตรา 8 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ.2539 นนจะตองพจารณาถงระดบความประมาทเลนเลอ 2 ระดบ ดวยกนคอ ประมาทเลนเลอธรรมดา และประมาทเลนเลออยาง รายแรงโดยหนวยงานของรฐจะใชสทธไลเบยเจาหนาทผกระท าละเมดไดตอเมอเจาหนาทผนนไดกระท าละเมดดวยความประมาทเลนเลออยางรายแรงเทานน

2. ผกระท าตองเปนเจาหนาทของรฐ การกระท าละเมดตามพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539

ตองเปนการกระท าละเมดของเจาหนาท ซงเปนบคคลธรรมดาทกระท าการแทนและในนามของ

75 บญญต สชวะ, บทบณฑตย, เลมท 21, ตอน 2, น.274-275(2506).

DPU

76

หนวยงานของรฐ ท งนมาตรา 4 ไดใหความหมายไววา เจาหนาท หมายความวา ขาราชการ พนกงาน ลกจาง หรอผปฏบตงานอนไมวาจะเปนการแตงตงในฐานะเปนกรรมการหรอฐานะใด

3. กระท าตอบคคลภายนอกหรอหนวยงานของรฐโดยผดกฎหมาย การกระท าโดยผดกฎหมาย76 หมายความถง การกระท าโดยไมมอ านาจหรอไมมสทธ

หรอกระท าโดยมชอบดวยกฎหมาย ซงรวมถงการละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตหรอปฏบตหนาทลาชาเกนสมควร การกระท าโดยผดกฎหมายอาจเปนกรณทกฎหมายก าหนดไวอยางชดแจงวาเปนความผด เชน ตามประมวลกฎหมายอาญา หรอกฎหมายทมโทษทางอาญาอนๆ หรอการกระท าความผดตอกฎหมายแพงหรอกฎหมายอนๆ อยางไรกตามแมไมมกฎหมายบญญตไววาการกระท าเชนนนเปนความผด ถาเจาหนาทไดกระท าตอบคคลภายนอกหรอหนวยงานของรฐจนไดรบความเสยหายโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอแลวการกระท านนยอมเปนละเมด

4. เกดความเสยหายอนเกดจากผลของการกระท านน ความรบผดทางละเมดจะเกดขนไดตอเมอความเสยหายเกดขนแกผถกระท าเทานน โดย

อาจเปนความเสยหายตอชวต รางกาย อนามย เสรภาพ ทรพยสน หรอสทธอยางหนงอยางใดกได และความเสยหายนนตองเปนผลโดยตรงจากการกระท าในการปฏบตหนาทของเจาหนาทซงเปนไปตามหลก ความสมพนธระหวางการกระท าและผล ดงนน เมอความเสยหายทเกดขนมความสมพนธใกลชดกบการกระท าละเมดหนวยงานของรฐจงตองรบผดในผลแหงการกระท าของเจาหนาทผนน 3.2.3 สทธไลเบยของหนวยงานของรฐตอเจาหนาท

กรณทเจาหนาทกระท าละเมดตอบคคลภายนอกจากการปฏบตหนาท และหนวยงานของรฐไดชดใชคาสนไหมทดแทนใหแกบคคลภายนอกไปแลว หนวยงานของรฐมสทธออกค าสงเรยกใหเจาหนาทผท าละเมดชดใชคาสนไหมทดแทนได ตามมาตรา 8 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ .ศ. 2539 ดงน

1. การใชสทธไลเบยของหนวยงานของรฐท าไดเฉพาะกรณทเจาหนาทผนนกระท าละเมดโดยจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงเทานน

หนวยงานของรฐสามารถใชสทธไลเบยไดเฉพาะกรณทเจาหนาทผนนกระท าละเมดดวยความจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงเทานน ดงนน กรณทเจาหนาทกระท าละเมดโดยความประมาทเลนเลอธรรมดา หนวยงานของรฐทไดรบความเสยหายยอมไมอาจเรยกใหเจาหนาทรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนไดเลย หากหนวยงานของรฐออกค าสงเชนวาน ยอมมผลท าใหเปนค าสงทไมชอบดวยกฎหมาย

76 ส านกวจยและวชาการ ส านกงานศาลปกครอง, เพงอาง, น. 53-54.

DPU

77

2. ตองค านงถงความรายแรงแหงการกระท าและความเปนธรรมในแตละกรณ การใชสทธไลเบยของหนวยงานของรฐ จะตองค านงถงระดบความรายแรงการกระท า

และความเปนธรรมในการใชสทธไลเบยเจาหนาทผนนดวย โดยตองค านงถงระดบความรายแรงแหงการกระท าและค านงถงความเปนธรรมในแตละกรณเปนเกณฑ การเรยกใหชดใชคาสนไหมทดแทนไมจ าตองใชเตมจ านวนของความเสยหาย ซงตางจากหลกในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย เนองจากกรณทเจาหนาทกระท าละเมดในการปฏบตหนาท ถาหากมไดปฏบตหนาทกอาจไมไดกระท าละเมด จงควรบรรเทาภาระแกเจาหนาทดวย77

3. ตองค านงถงความผดหรอความบกพรองของหนวยงานของรฐหรอระบบการด าเนนงานสวนรวม

ถาการละเมดเกดจากความผดของหนวยงานของรฐ ตองหกสวนแหงความรบผดออกดวย หมายความวา การทเรยกใหเจาหนาทรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนนน ถาหนวยงานของรฐมสวนผดอยดวย เชน ปรากฏวาการละเมดเกดจากความผดหรอความบกพรองของหนวยงานทางปกครองหรอระบบการด าเนนงานสวนรวม เชน ความผดพลาดในการควบคมดแล หรอวางระบบ หรอแตงตงบคคลไมเหมาะสม หรอบกพรองของเครองมอเครองใช เปนตน การทจะใหเจาหนาทรบผดเตมจ านวนยอมไมเปนธรรม โดยตองพจารณาวาการละเมดเกดจากสวนใดมากกวากน เปนสดสวนเทาใด หลกนถอวาเปนการบรรเทาความเสยหายแกเจาหนาทเพราะเหตเกดมใชความผดของเจาหนาทซงกอใหเกดความเสยหาย หากแตเปนความผดหรอความบกพรองของหนวยงานของรฐดวย

4. ไมน าหลกเรองลกหนรวมมาใชบงคบ หลกการนเปนขอยกเวนของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 432 ซงเปนกรณ

ทบคคลหลายคนรวมกนท าละเมดตองรวมกนรบผดชอบชดใชคาสนไหมทดแทน ศาลจะก าหนดใหทกคนทท าละเมดรวมกนใชคาสนไหมทดแทนเตมจ านวน แตถาเปนกรณตามพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ .ศ . 2539 ซงก าหนดใหเจาหนาทแตละคนรบผดเฉพาะสวนของตนเทานน ซงจะตองมการน าพยานหลกฐานมาสบใหเหนวาความเสยหายทเกดขนนนจากเจาหนาทคนใดเทาใด

77 ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา, คมอกฎหมายวชาปกครอง, (กรงเทพมหานคร: จรรชการพมพ, 2543), น.615-617.

DPU

78

5. ค าสงเรยกใหชดใชคาสนไหมทดแทนเปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ .ศ . 2539 ดงนน หากเจาหนาทผถกเรยกใหชดใช คาสนไหมทดแทนไมเหนดวยกบค าสงดงกลาว จะตองอทธรณค าสงกอนฟองคด78

เนองจากค าสงเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน ถอเปนค าสงทางปกครองตามตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ .ศ . 2539 ดงนน หากเจาหนาทผ ถกเรยกใหชดใชคาสนไหมทดแทนไมเหนดวยกบค าสงดงกลาว จะตองอทธรณค าสงกอนฟองคด เชน เหนวากรณเปนการกระท าละเมดในการปฏบตหนาทโดยไมจงใจหรอประมาทเลนเลอธรรมดา หรอแมจะตองชดใชคาสนไหมทดแทน แตจ านวนคาสนไหมทดแทนทจะตองใชนอยกวาทหนวยงานออกรฐไดออกค าสง เพราะการกระท าละเมดในการปฏบตหนาทโดยจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงนน เกดจากความผดหรอความบกพรองของหนวยงานของรฐหรอระบบการด าเนนงานสวนรวมดวย เจาหนาทผกระท าละเมดจะตองด าเนนการอทธรณภายในฝายบรหารเสยกอนตามมาตรา 44 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ .ศ . 253979 และเมอผมอ านาจพจารณาอทธรณมค าวนจฉยเปนประการใดแลว หากเจาหนาทผท าละเมดยงเหนวาไมไดรบความเปนธรรมกมสทธฟองคดตอศาลตอไป ดวยเหตนผออกค าสงจงตองแจงสทธการอทธรณใหเจาหนาทผตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนทราบ และกรณทผออกค าสงฝาฝนมไดแจงสทธและระยะเวลาในการโตแยงการอทธรณค าสง เจาหนาทผรบค าสงสามารถยนค าอทธรณหรอโตแยงภายในหนงปนบแตวนทไดรบค าสง ตามมาตรา 40 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ .ศ. 253980 เพอใหคกรณใชสทธอทธรณตอไป 3.2.4 มาตรการบงคบทางปกครอง

มาตรการบงคบทางปกครองเปนมาตรการทเจาหนาทด าเนนการแกผอยในบงคบของค าสงทางปกครองเพอบงคบการใหเปนไปตามค าสงทางปกครอง โดยเจาหนาทผท าค าสงทาง

78 ส านกวจยและวชาการ ส านกงานศาลปกครอง, เพงอาง, น.180-182. 79 มาตรา 44 ภายใตบงคบมาตรา 48 ในกรณทค าสงทางปกครองโดยไมไดออกโดยรฐมนตรและไมม

กฎหมายก าหนดขนตอนการอทธรณภายในฝายปกครองไวเปนการเฉพาะใหคกรณอทธรณค าสงทางปกครองนนโดยยนตอเจาหนาทผท าค าสงทางปกครองภายในสบหาวนนบแตวนทตนไดรบแจงค าสงดงกลาว ค าอทธรณตองท าเปนหนงสอโดยระบขอโตแยงและขอเทจจรงหรอขอกฎหมายทอางองประกอบ

80 มาตรา 40 ค าสงทางปกครองทอาจอทธรณหรอโตแยงตอไปไดใหระบกรณทอาจอทธรณหรอโตแยง การยนค าอทธรณหรอค าโตแยง และระยะเวลาส าหรบการอทธรณหรอการโตแยงดงกลาวไวดวย ในกรณทมการฝาฝนบทบญญตตามวรรคหนง ใหระยะเวลาส าหรบการอทธรณหรอการโตแยงเรมนบใหมตงแตวนทไดรบแจงหลกเกณฑตามวรรคหนง แตถาไมมการแจงใหมและระยะเวลาดงกลาวมระยะเวลาส นกวาหนงป ใหขยายเปนหนงปนบแตวนทไดรบค าสงทางปกครอง

DPU

79

ปกครองมอ านาจทจะใชมาตรการบงคบทางปกครองเพอใหเปนไปตามค าสงทางปกครองไดเองตามมาตรา 56 วรรคหนง แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ .ศ . 2539 โดยทวไปมาตรการบงคบทางปกครองเปนขนตอนสดทายในกระบวนพจารณาทางปกครองทใชบงคบแกผอยในบงคบของค าสงทางปกครองทฝาฝนไมปฏบตตามค าสงทางปกครอง แตทงนเจาหนาทจะใชมาตรการบงคบทางปกครองไดเพยงเทาทจ าเปนเพอใหบรรลวตถประสงคของค าสงทางปกครอง โดยใหมผลกระทบตอสทธเสรภาพของ ผอยในบงคบทางปกครองนอยทสด มาตรการบงคบทางปกครองเปนเครองมอทเจาหนาทด าเนนการบงคบใหเปนไปตามค าสงทางปกครอง มาตรการบงคบทางปกครองจงใชกบค าสงทางปกครองเทานน แตโดยหลกแลวมาตรการบงคบทางปกครองจะใชกบค าสงทางปกครองทตองมการบงคบการใหเปนไปตามวตถประสงคของค าสงทางปกครองเทานน81 ในลกษณะทเปนการสรางภาระแกผรบค าสงทางปกครองใหตองปฏบตอยางใดอยางหนง เชน ค าสงทางปกครองทก าหนดใหช าระเงน ค าสงทางปกครองทก าหนดใหกระท าการหรอละเวนกระท าการ เปนตน การใชมาตรการบงคบทางปกครองไดตอเมอผรบค าสงทางปกครอง ฝาฝนไมปฏบตตามค าสงทางปกครองเทานน ดวยเหตนมาตรการบงคบทางปกครองจงไมใชกบค าสงทางปกครองทไมตองมการบงคบทางปกครอง เชน ค าสงออกใบอนญาต ค าสงรบจดทะเบยน เปนตน รวมทงไมใชกบค าสงทางปกครองทเปนการใหประโยชนแกผรบค าสงทางปกครอง เชน การใหทนการศกษา ค าสงอนมตใหเบกเงนคาเชาบาน เปนตน

มาตรการบงคบทางปกครองทจะท าการวจยในทนจะท าการวจยเฉพาะมาตรการบงคบทางปกครองกรณค าสงทางปกครองทก าหนดใหช าระเงนเทานน โดยมาตรา 8 และมาตรา 10 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 บญญตขนมาเพอประสงคใหหนวยงานของรฐมสทธเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนแกหนวยงานของรฐในผลแหงละเมดทเจาหนาทผนนไดกระท าไปในการปฏบตหนาท อนเปนการ มงหมายบงคบการกระท าของเจาหนาทโดยไมค านงถงสถานะของเจาหนาทผนนวาในขณะทหนวยงานของรฐตงคณะกรรมการสอบสวนขอเทจจรงความรบผดทางละเมดหรอในขณะทหนวยงานของรฐออกค าสงเรยกใหช าระเงนคาสนไหมทดแทน เจาหนาทผนนจะด ารงต าแหนงใด หรออยในสถานะใด การกระท าละเมดของเจาหนาท อาจเปนกรณเจาหนาทกระท าละเมดตอหนวยงานของรฐทตนอยในสงกด หรอหนวยงานของรฐแหงอน และอาจเปนกรณทเจาหนาทกระท าละเมดตอหนวยงานของรฐแหงเดยวกนหรอหลายแหงกได โดยเมอมการกระท าละเมด

81 มานตย วงศเสร, สาระส าคญของกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองและความรบผดทางละเมด

ของเจาหนาท พ.ศ. 2539, (ม.ป.ท : ม.ป.พ, 2540), น.20. อางไว ชาญชย แสวงศกด, ค าอธบายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ.2539, น.349.

DPU

80

เกดขน เจาหนาทยอมตองรบผดตอหนวยงานของรฐทเสยหาย ซงมาตรา 10 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ก าหนดหลกเกณฑในการเรยกรองคาสนไหมทดแทนจากเจาหนาท อนเนองมาจากการกระท าละเมด 2 กรณ คอ กรณแรก การกระท าละเมดตอหนวยงานของรฐจากการปฏบตหนาท ใหน าบทบญญตมาตรา 8 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ .ศ . 2539 มาบงคบใชโดยอนโลม และกรณทสอง การกระท าละเมดตอหนวยงานของรฐทมใชการปฏบตหนาท ใหบงคบตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

การทเจาหนาทไดกระท าละเมดในการปฏบตหนาทตอหนวยงานของรฐโดยจงใจหรอประมาทเลนเลออยางอยางรายแรง หนวยงานของรฐทเสยหายมอ านาจออกค าสงเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดชดใชคาสนไหมทดแทนไดตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 253982 ภายในระยะเวลาทก าหนดได โดยไมจ าเปนตองฟองคดตอศาลแตอยางใด โดยหนวยงานของรฐตองด าเนนการตามขนตอนและวธการตางๆ ในทางปฏบต ตงแตชนการสอบสวนขอเทจจรงเกยวกบผตองรบผดและจ านวนคาสนไหมทดแทน ไปจนถงการมค าสงใหชดใชคาสนไหมทดแทน รวมทงการผอนช าระคาสนไหมทดแทนของเจาหนาทผตองรบผดตามระเบยบส านกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ .ศ . 2539 ซงออกตามความมาตรา 13 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ .ศ . 2539 ดงนน ค าสงทเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดชดใชคาสนไหมทดแทนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ .ศ . 2539 จงเปนค าสงทางปกครองตาม มาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ .2539 เมอเจาหนาทของรฐกระท าละเมดไมช าระคาสนไหมทดแทนใหถกตองครบถวนภายในระยะเวลาทก าหนดไว หนวยงานของรฐสามารถใชมาตรการบงคบทางปกครองโดยการยดหรออายดทรพยสนของเจาหนาทผนน และขายทอดตลาดเพอช าระเงนใหครบถวนไดตามมาตรา 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ .ศ. 2539 ซงมหลกในการพจารณาดงน

1) บคคลทจะถกบงคบทางปกครอง ตามบทบญญตมาตรา 55 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

บญญตไววา “การบงคบทางปกครองไมใชกบเจาหนาทดวยกน เวนแตจะมกฎหมายก าหนดไวเปนอยางอน” เนองจากการความสมพนธระหวางเจาหนาทกบรฐไดมกฎหมายก าหนดสทธและหนาท

82 มาตรา 12 ในกรณทเจาหนาทตองชดใชคาสนไหมทดแทนทหนวยงานของรฐไดใชใหแกผเสยหาย

ตามมาตรา 8 หรอในกรณทเจาหนาทตองชดใชคาสนไหมทดแทนเนองจากเจาหนาทผนนไดกระท าละเมดตอหนวยงานของรฐตามมาตรา 10 ประกอบมาตรา 8 ใหหนวยงานของรฐทเสยหายมอ านาจออกค าสงเรยกใหเจาหนาทผนนช าระเงนดงกลาวภายในเวลาทก าหนด

DPU

81

ไวเปนการเฉพาะแลว โดยเฉพาะอยางยงระบบการบงคบบญชาและวนย เมอมกรณทจะตองบงคบเจาหนาทสามารถกระท าไดโดยระบบสายบงคบบญชาด งกลาว ในขณะทเอกชนมไดมความสมพนธใดๆ กบรฐ เมอมกรณทจะตองบงคบกบเอกชนเพอใหเปนไปตามค าสงทางปกครองจงไมสามารถกระท าไดโดยการใชอ านาจบงคบบญชา ดงนน บคคลทจะถกบงคบทางปกครอง จงไดแก ประชาชนทมความผกพนตองปฏบตตามค าสงทางปกครองเทานน การบงคบทางปกครองจงไมใชกบเจาหนาทดวยกน เวนแตจะมกฎหมายก าหนดไวเปนอยางอน83

อยางไรกตาม ในกรณทเจาหนาทกระท าละเมดตอหนวยงานของรฐในการปฏบตตามหนาทโดยจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรง ท าใหเจาหนาทผนนตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนเพราะการกระท าละเมดตอหนวยงานของรฐนน แมวาจะเปนการกระท าละเมดในการปฏบตหนาท แตเมอเจาหนาทมความสมพนธกบรฐสองสถานะ สถานะหนงคอ เจาหนาททปฏบตงานตามอ านาจหนาทซงเปนบคคลทท างานใหกบรฐหรอตวแทนของรฐ กบอกสถานะหนงคอ เจาหนาทซงมฐานะเปนเอกชนคนหนง การทมาตรา 55 บญญตวา การบงคบทางปกครองไมใชกบเจาหนาทดวยกนค าวา “เจาหนาท” ในบทบญญตนหมายถง เจาหนาทในสถานะทหนง ส าหรบกรณทเจาหนาทกระท าละเมดตอหนวยงานของรฐในการปฏบตหนาทโดยจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรง แมวาจะเปนการกระท าละเมดในการปฏบตหนาท แตการทเจาหนาทตองรบผดเปนการสวนตว จงอยในสถานะของเอกชนคนหนง มใชเจาหนาทตามความหมายของมาตรา 55 ดงกลาว ดงนน จงสามารถใชมาตรการบงคบทางปกครองกบเจาหนาทในกรณนได ดงนน เมอหนวยงานของรฐออกค าสงทางปกครองตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ใหเจาหนาทผกระท าประมาทเลนเลออยางรายแรงช าระคาสนไหมทดแทน เจาหนาทผนนไมช าระหนวยงานของรฐสามารถใชมาตรการบงคบทางปกครองตามมาตรา 55ได84

2) ขนตอนและวธการของมาตรการบงคบทางปกครองกรณค าสงทางปกครองทก าหนดใหช าระเงน

83 มานตย วงศเสร, สาระส าคญของกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองและความรบผดทางละเมด

ของเจาหนาท พ.ศ. 2539, (ม.ป.ท : ม.ป.พ, 2540), น.20. อางไว ชาญชย แสวงศกด , ค าอธบายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ.2539, น.350.

84 บนทกคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครอง เรองแนวทางการปฏบตในการใชมาตรการบงคบทางปกครอง: กรณมหาวทยาลยเชยงใหม (เรองเสรจท 294/2545) และบนทกคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครอง เรอง ส านกงานปฏรปทดนเพอเกษตรกรรม หารอขอกฎหมายเกยวกบมาตรการบงคบทางปกครอง (เรองเสรจท 4947/2545)

DPU

82

มาตรการบงคบทางปกครองกรณค าสงทางปกครองทก าหนดใหช าระเงนถกบญญตไวในมาตรา 57 ของพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ .ศ . 2539 ความวา ค าสงทางปกครองทก าหนดใหผใดช าระเงนถาถงก าหนดแลวไมมการช าระโดยถกตองครบถวน ใหเจาหนาทมหนงสอเตอนใหผนนช าระภายในระยะเวลาทก าหนดแตตองไมนอยกวาเจดวน ถาไมมการปฏบตตามค าเตอน เจาหนาทอาจใชมาตรการบงคบทางปกครองโดยยด หรออายดทรพยสนของผนนและขายทอดตลาดเพอช าระเงนใหครบถวน

วธการยด อายด และขายทอดตลาดทรพยสนใหปฏบตตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงโดยอนโลม สวนผมอ านาจสงยดหรออายดหรอขายทอดตลาดใหเปนไปตามทก าหนดในกฎกระทรวง

มาตรการบงคบทางปกครองกรณค าสงทางปกครองทก าหนดใหช าระเงนประกอบดวยเงอนไข 3 ประการ85 คอ

1) องคกรเจาหนาทฝายปกครองจะตองออกค าสงทางปกครองก าหนดใหผใดผหนงช าระเงน

2) ก าหนดเวลาใหช าระเงนนนมาถงแลว 3) องคกรเจาหนาทฝายปกครองไดออกหนงสอเตอนใหช าระเงนภายในระยะเวลาท

ก าหนด โดยระยะเวลาทก าหนดในหนงสอเตอนตองไมนอยกวาเจดวน และก าหนดเวลาดงกลาวไดลวงพนไปโดยไมมการช าระเงน

ในกรณทบคคลผตกอยภายใตบงคบของค าสงทางปกครองทก าหนดใหช าระเงนอทธรณโตแยงค าสงทางปกครองดงกลาว องคกรเจาหนาทฝายปกครองผมค าสง ผมอ านาจพจารณา ค าอทธรณ หรอผมอ านาจวนจฉยความถกตองของค าสงดงกลาว อาจพจารณาทเลาการบงคบตามค าสงทางปกครองทก าหนดใหช าระเงนได ถาไมมการสงใหทเลาการบงคบ เจาหนาทผท าค าสงทางปกครองยอมมอ านาจทจะพจารณาใชมาตรการบงคบทางปกครองได อยางไรกตามหากมการ เพกถอนค าสงทางปกครองทก าหนดใหช าระเงนเนองจากค าสงทางปกครองนนไมชอบดวยกฎหมาย บคคลผถกใชมาตรการบงคบทางปกครองยอมสามารถเรยกรองใหองคกรเจาหนาทฝายปกครองด าเนนการใหสทธของตนทสญเสยไปเนองจากถกบงคบทางปกครองกลบฟนคนมา โดยการเรยกรองใหเจาหนาทฝายปกครองขจดผลรายอนสบเนองมาจากการถกบงคบทางปกครองได และสามารถฟองรองเรยกคาสนไหมทดแทนจากการกระท าละเมดขององคกรฝายปกครองได อยางไรกตาม หากค าสงทางปกครองทเปนฐานแหงการใชมาตรการบงคบทางปกครองกลายเปนค าสงทางปกครองทมผลผกพน คอ เปนค าสงทางปกครองทไมอาจอทธรณโตแยงตอไปไดไมวาใน

85 วรเจตน ภาครตน ข, เพงอาง, น 325-328.

DPU

83

ชนองคกรฝายปกครองหรอในชนศาล และไมวาการลวงพนระยะเวลาอทธรณโตแยงจะลวงพนเนองจากค าสงดงกลาวไมอทธรณโตแยงหรอไมฟองคด หรอการอทธรณโตแยงหรอฟองคดไมอาจกระท าไดดวยเหตใดกตาม ในชนการบงคบตามค าสงทางปกครองบคคลผรบค าสงทางปกครองซงจะถกบงคบการตามค าสงยอมเปนอนหมดสทธในการกลาวอางวา ค าสงทางปกครองทเปนฐานแหงการบงคบเปนค าสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย เนองจากความชอบหรอไมชอบดวยค าสงทางปกครองดงกลาวยอมยตลง เมอค าสงทางปกครองนนมผลผกพนแลว หากกฎหมายยอมใหบคคลทจะถกใชมาตรการบงคบทางปกครองอางความไมชอบดวยกฎหมายของค าสงทยตมาแลว ยอมจะท าใหระบบและกระบวนตางๆ ทกฎหมายวางไวในการด าเนนการทางปกครองสนความหมายลง

กรณของหนงสอเตอนขององคกรเจาหนาทฝายปกครองใหบคคลผตกอยภายในบงคบของค าสงทางปกครองทก าหนดใหช าระเงนตามทระบไวในมาตรา 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ .ศ . 2539 นนมใชค าสงทางปกครอง เพราะหนงสอเตอนดงกลาวไมไดก าหนดกฎเกณฑหรอกอตงนตสมพนธใดๆ ขนมาใหม บคคลผรบหนงสอเตอนจงไมอาจใชสทธอทธรณโตแยงหนงสอเตอนดงกลาวได แตการออกหนงสอเตอนถอเปนเงอนไขส าคญในการเรมกระบวนการบงคบทางปกครอง หากองคกรเจาหนาทฝายปกครองเรมกระบวนการบงคบทางปกครองโดยทยงไมมการเตอนหรอไมไดเตอนใหถกตอง องคกรเจาหนาทฝายปกครองอาจตองรบผดในภายหลงได อยางไรกตามแมวาองคกรเจาหนาท ฝายปกครองจะไมไดออกหนงสอเตอน กระบวนการบงคบทางปกครองไมเสยไป เนองจากบคคลผอยภายใตบงคบของค าสงทางปกครองมเจตนาชดแจงทจะไมช าระเงนตามค าสงทางปกครองนน ดงนนเมอเงอนไขแหงการบงคบทางปกครองครบถวนแลว องคกรฝายปกครองยอมด าเนนการใชมาตรการบงคบทางปกครองไดโดยวธการยด อายดและขายทอดตลาดทรพยสนของบคคลผตกอยภายใตบงคบของค าสงทางปกครองเพอน ามาช าระเงนใหครบถวน ซงวธการยด อายดและขายทอดตลาดทรพยสนยอมเปนไปตามทก าหนดไวในภาค 4 วาดวยการบงคบตามค าพพากษาหรอค าสงของประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง

3) องคกรเจาหนาทผบงคบใชมาตรการบงคบทางปกครอง ตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ .ศ. 2539 มาตรา 57 ไดก าหนดใหผ

มอ านาจในการยด อายด หรอขายทอดตลาดทรพยสนไวแลวโดยผทมอ านาจสงยด อายด หรอขายทอดตลาดใหเปนไปตามทก าหนดในกฎกระทรวง ซงไดมการออกกฎกระทรวง (ฉบบท 9) พ.ศ. 2542 ออกตามความในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ .ศ. 2539 ดงน

DPU

84

ขอ 1 การใชมาตรการบงคบทางปกครองโดยวธการยดหรออายดและขายทอดตลาดทรพยสนของผอยใตบงคบของค าสงทางปกครอง ใหเปนอ านาจของเจาหนาทดงตอไปน

(1) ปลดส านกนายกรฐมนตร ปลดกระทรวง หรอปลดทบวง ในกรณทผท าค าสงทางปกครองเปนเจาหนาทในสงกดของส านกงานปลดส านกนายกรฐมนตร ส านกงานปลดกระทรวง หรอส านกงานปลดทบวง แลวแตกรณ

(2) อธบดหรอหวหนาหนวยราชการทมฐานะเปนกรม ในกรณทผท าค าสงทางปกครองเปนเจาหนาทในสงกดของกรมหรอสวนราชการทมฐานะเปนกรม แลวแตกรณ

(3) ผวาราชการจงหวด ในกรณทผท าค าสงทางปกครองเปนเจาหนาทของราชการสวนภมภาคในจงหวด

(4) ผบรหารกจการของรฐวสาหกจหรอหนวยงานอนของรฐ ในกรณทผท าค าสงทางปกครองเปนเจาหนาทของรฐวสาหกจหรอหนวยงานอนของรฐ แลวแตกรณ

(5) ผวาราชการกรงเทพมหานคร นายกเทศมนตร นายกองคการบรหารสวนจงหวด หรอปลดเมองพทยา ในกรณทผท าค าสงทางปกครองเปนเจาหนาทในสงกดของกรงเทพมหานคร เทศบาลนคร เทศบาลเมอง องคการบรหารสวนจงหวด หรอเมองพทยา แลวแตกรณ

(6) ผบรหารหรอคณะผบรหารทองถนอนนอกจาก (5) โดยความเหนชอบของผวาราชการจงหวด ในกรณทผท าค าสงทางปกครองเปนเจาหนาทองคกรการบรหารสวนทองถน

(7) รฐมนตรผรกษาการตามกฎหมาย ใหกรณทผท าค าสงทางปกครองเปนเอกชนซงมอ านาจหนาทตามทกฎหมายก าหนด

(8) เจาหนาทผมอ านาจตาม (1) (2) (3) (4) (5) (6) หรอ (7) แลวแตกรณ ในกรณทผท าค าสงทางปกครองเปนเอกชนซงไดรบแตงตงหรอมอบหมายจากเจาหนาทดงกลาว

ขอ 2 ในกรณทเจาหนาทผมอ านาจตามขอ 1 เปนผท าค าสงทางปกครองใหเจาหนาทดงกลาว แลวแตกรณ เปนผมอ านาจสงยดหรออายด และขายทอดตลาดทรพยสนของผอยในบงคบของค าสงทางปกครอง

ขอ 3 ความในขอ 1 และขอ 2 มใหใชบงคบกบกรณทกฎหมายใดก าหนดเรองผมอ านาจสงยดหรออายดหรอขายทอดตลาดไวโดยเฉพาะ

ดงนน ผมหนาทในการปฏบตการยด อายดและขายทอดตลาดทรพยสนตามค าสงของผ มอ านาจตามกฎกระทรวงฉบบท 9 (พ.ศ. 2542)ไดแก เจาหนาทผอยใตบงคบบญชาของผมอ านาจออกค าสง และเปนผออกค าสงยด อายด หรอขายทอดตลาดทรพยสนระบไวในค าสงใหเปนผ

DPU

85

ปฏบตตามค าสงนนอนมผลใหเจาหนาทผนนเปนเจาพนกงานทมหนาทปฏบตตามค าสงทชอบดวยกฎหมายและไดรบความคมครองตามกฎหมายในการปฏบตหนาท86 3.3 ขอบเขตกฎหมายลมละลายทเกยวของกบมาตรการเกยวกบการบงคบทางปกครองเกยวกบการชดใชคาสนไหมทดแทนของเจาหนาทผกระท าละเมดทเกดจากการประมาทเลนเลออยางรายแรงเปนบคคลลมละลาย 3.3.1 ขอบเขตกฎหมายลมละลายทเกยวของกบมาตรการเกยวกบการบงคบทางปกครองเกยวกบการชดใชคาสนไหมทดแทนของเจาหนาทผกระท าละเมดทเกดจากการประมาทเลนเลออยางรายแรงเปนบคคลลมละลายของตางประเทศ

การศกษาขอบเขตของกฎหมายลมละลายของตางประเทศจะแบงเปนกฎหมายลมละลายของประเทศทอยในระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law System) ซงไดแก สหรฐอเมรกาและองกฤษ และกฎหมายลมละลายของประเทศทอยในระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law System) ไดแก สาธารณรฐฝรงเศส และสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ดงตอไปน

3.3.1.1 ขอบเขตกฎหมายลมละลายของประเทศทอยในระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law System)

ขอบเขตกฎหมายลมละลายของประเทศทอยในระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law System) ทผวจยจะท าการศกษาเพอเปรยบกบกฎหมายลมละลายของไทยและปญหาทเกดขนจากการกระท าละเมดของเจาหนาทและเจาหนาทผนนตกเปนบคคลลมละลาย คอ สหรฐอเมรกา และองกฤษ ดงตอไปน

1. สหรฐอเมรกา กฎหมายลมละลายของสหรฐอเมรกาเปนไปตาม The United States of Code :

Title 11 – Bankruptcy การเขาสกระบวนการลมละลายของสหรฐอเมรกา คอ การรองขอใหมการช าระบญชทรพยสนของลกหนเพอน าออกมาช าระหนใหกบบรรดาเจาหนทงหลาย (liauidation) โดยการยนค ารองขอตอศาลโดยลกหนซงถอวาเปนการยนค ารองเพอขอใหตนเองลมละลายโดยสมครใจ และกรณเจาหนฟองใหลกหนเปนบคคลลมละลายอนถอวาเปนการยนค ารองโดยไมสมคร ใจกได87 ท งน อาจจะเปนไดทงบคคลธรรมดาและนตบคคล เวนแตบางประเภทตามทกฎหมายก าหนดเทานน กรณทลกหนเปนผยนค ารองขอใหตนลมละลายน น กฎหมายลมละลายของ

86 บนทกคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครอง เรอง แนวทางในการปฏบตในการใชมาตรการ

บงคบทางปกครองโดยการยด หรออายดทรพยสน และขายทอดตลาดเพอช าระเงนตามมาตรา 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (เรองเสรจท 94-95/2549).

DPU

86

สหรฐอเมรกามไดก าหนดเงอนไขของจ านวนมลหนขนต าทลกหนตองมการยนค ารอง แตลกหนตองยนเอกสารประกอบตามทกฎหมายหมายลมละลายก าหนดมาพรอมกบค าฟอง ซงเอกสารดงกลาวนน ไดแก ตารางแสดงรายละเอยดเกยวกบทรพยสนและหนสน รวมถงรายชอเจาหนทงหลาย จ านวนมลหน และสภาพของมลหนดวย ตารางแสดงรายละเอยดของรายไดและคาใชจายในปจจบน และรายงานแสดงสถานะทางการเงนของลกหน88

เมอศาลมค าสงตามค ารองขอแลวกฎหมายหามมใหกระท าการใดๆ ตอลกหนและทรพยสนของลกหน (Automatic Stay) และกอใหเกดทรพยสนในกองทรพยสนของลกหน (Property of the Estste) นอกจากนกฎหมายยงก าหนดใหลกหนหลดพนจากหนเดม (Discharge) ภายใน 60-90 วนนบแตวนทศาลมค าสงตามค ารองขอ เวนแตเจาหนหรอทรสตรจะคดคานกอนพนก าหนดเวลาดงกลาว89 ดงนน เมอศาลมค าสงใหช าระสะสางกจการและทรพยสน (Order for Relief) แลว อ านาจในการจดการทรพยสนของลกหนยอมสนสดลง ทเจาหนจะมสทธไดรบการช าระหนจากกองทรพยสนของลกหน (The Estate) ในคดลมละลายไดนน เจาหนจะตองยนขอพสจนหน (Filling a Proof of Claim or Interest) แทนการฟองรองบงคบคดแพง ซงหากเจาหนยนขอพสจนหนแลว และศาลอนญาตใหไดรบช าระหนแลว เจาหนยอมมสทธไดรบช าระหนจากกองทรพยสนของลกหน

1. หนทสามารถยนขอรบช าระหนได เมอลกหนไดยนรายการหนสนและรายชอเจาหนทงหลายแลว ทรสตรจะตองแจงให

เจาหนทงหลายทราบเกยวกบกระบวนการลมละลายและเรยกใหเจาหนทงหลายยนค าขอรบช าระหนในคดลมละลายภายในระยะเวลาทก าหนดไวในค าบอกลาว ดงนนหากเจาหนทประสงคจะยนขอรบช าระหนนนตองยนตามแบบทก าหนดไว หากเปนเจาหนมประกน หรอเปนเจาหนทมชออยในบญชรายชอเจาหนของลกหนอยแลวกไมจ าตองยนขอรบช าระหนเขามาในคดอก เวนแตหนทกฎหมายก าหนดไว เชน หนทยงไมถงก าหนดช าระ หนทนายความ หนภาษ เปนตน90 ดงนน จะเหนไดวากฎหมายลมละลายของสหรฐอเมรกาก าหนดวาลกหนตองแจงแกทรสตรวามเจาหนกราย ท

87 สถาบนยานยนต, กฎหมายลมละลายของสหรฐอเมรกา (เฉพาะ chapter 11 และ chapter 7)

ภายใตโครงการสารสนเทศยานยนต ปงบประมาณ 2552, (กรงเทพมหานคร: ส านกงานเศรษฐกจอตสาหกรรม กระทรวงอตสาหกรรม, 2552), น. 4. สบคนเมอวนท 10 มกราคม 2559, จาก http://data.thaiauto.or.th/iu3/images/stories/PDF/204.pdf.

88 Federal Rule of Bankruptcy Rule 1007 (b). 89 สธร ศภนตย และคณะ, เพงอาง, น.142. 90 เพงอาง, น.143.

DPU

87

ไหนบางเมอทรสตรไดรบขอมลแลวกจะแจงไปยงเจาหนทกราย ดงนน ลกหนตองแจงรายละเอยดใหครบถวน หากแจงไมครบถอวามความผดอาญา และเสยประโยชนจากการชวยเหลอของกฎหมายเพราะถอวาไมสจรต วธการนจงเปนการแกปญหากรณทเจาหนยนขอรบช าระหนไมทนได เนองจากกลไกของกฎหมายไมเออใหเจาหนวาลกหนลมละลาย91

หนทสามารถยนขอรบช าระหนไดนนจะตองเปนหนทเกดขนกอน หรอขณะทศาลมค าสงสะสางกจการและทรพยสนของลกหน ซงรวมถงหนทมเงอนไข ทงนโดยไมตองพจารณาวาหนดงกลาวนนจะถงก าหนดช าระหรอก าหนดจ านวนไดแนนอนหรอไมกตาม92 กฎหมายลมละลายของสหรฐอเมรกามไดแบงแยกประเภทของเจาหนมประกนหรอเจาหนไมมประกนไวดงเชนกฎหมายลมละลายของประเทศองกฤษ แตกฎหมายลมละลายของประเทศสหรฐอเมรกาไดแยกประเภทของมลหนทจะยนขอรบช าระหนไวแทน กลาวคอ สทธเรยกรองทไมมประกน (Unsecure Claim) และสทธเรยกรองทมประกน (Secured Claim) ซงสทธเรยกรองทมประกนแบงออกเปน 2 ประเภท93คอ

(1) เจาหนทมสทธยดหนวง (Liens) ซงแบงไดเปน 3 ประเภท ดงน คอ ก) สทธยดหนวงโดยความยนยอม (Consensual Liens) ข) สทธประโยชนทเกดขนโดยผลแหงค าพพากษา (Judicial Liens) ค) สทธยดหนวงทเกดจากบทบญญตแหงกฎหมาย (Statutory Lien) (2) เจาหนทมสทธหกกลบลบหน (Set-off) โดยหลกกฎหมายลมละลายของสหรฐอเมรกาเจาหนในสทธเรยกรองทมประกนไม

จ าตองยนขอพสจนหน และไมท าใหไมมสทธไดรบช าระหนจากทรพยสนทเปนหลกประกนเนองจากกฎหมายลมละลายของสหรฐอเมรกาก าหนดผลของสภาวะการพกช าระหนไวท าใหสทธ

91 เอกราช สขแสง, “สรปค าบรรยายกฎหมายลมละลายเปรยบเทยบ (LW729),”

สบคนเมอวนท 8 เมษายน 2559, จากhttps://googlegroups.com/group/group2ru5/attach/bfd7bf725f592908/%E0%B9%80%E0%B8%A5%E0%B8%84%E0%B9%80%E0%B8%8A%E0%B8%AD%E0%B8%A3%E0%B9%8C%E0%B8%A5%E0%B9%89%E0%B8%A1%E0%B8%A5%E0%B8%B0%E0%B8%A5%E0%B8%B2%E0%B8%A2%E0%B9%80%E0%B8%9B%E0%B8%A3%E0%B8%B5%E0%B8%A2%E0%B8%9A%E0%B9%80%E0%B8%97%E0%B8%B5%E0%B8%A2%E0%B8%9A.pdf?part=4.

92 ธญญานช ตนตกล, “คดลมละลายของลกหนบคคลธรรมดาในประเทศสหรฐอเมรกา,” ดลพาห, น.91(มกราคม –เมษายน 2552).

93 ปวรรษ กมลเสรรตน, “มาตรการในการขอรบช าระหนของเจาหนมประกนในคดลมละลาย,”(วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตรปรด พนมยงค มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2554), น. 70-73.

DPU

88

ของเจาหนมประกนทจะไดรบช าระหนจากทรพยหลกประกนตองเลอนออกไปจนกวาจะสนสดสภาวะพกการช าระหน ไดแก กรณทรพยสนทเปนหลกประกนพนจากกองทรพยสนของลกหน หรอกรณทมการปลดจากลมละลาย เปนตน94หรอมค าขอใหบรรเทาสภาวะพกการช าระหนแตในกรณทหนสนทเจาหนมตอลกหนมมากกวามลคาของทรพยสนอนเปนหลกประกน เจาหนในสทธเรยกรองทมประกนตองตมลคาทรพยสนอนเปนหลกประกน (Valuation of Collateral) เขามา เมอไดตมลคาของทรพยสนดงกลาวแลวสวนตางระหวางมลคาทรพยสนกบหนทตนมอยนนถอวาเปนหนทไมมประกน (Unsecured Claim)

กฎหมายลมละลายของสหรฐอเมรกามการบญญตไววาเมอมการประชมเจาหนครงแรกเสรจสนแลว ทรสตจะตองตรวจสอบเกยวกบทรพยสนของลกหนวาเปนคดมทรพยสนหรอคดไมมทรพยสน โดยดจากเอกสารทลกหนยนตามทกฎหมายก าหนดไว95 ทงยงสามารถพจารณาจากค าใหการของลกหนซงหากปรากฏวาเปนคดไมมทรพยสนเพยงพอทจะแบงใหแกบรรดาเจาหน ทรสตตองรบรายงานวาเปนคดไมมทรพยสน (Report of No Distribution) ภายใน 60 วนนบแตวนประชมเจาหนครงแรกเพอใหศาลมค าสงปดคดตอไป96 อยางไรกตามหากภายหลงปรากฏวาลกหนมทรพยสนเพยงพอทจะแบงแกบรรดาเจาหน ทรสตตองยนค ารองขอตอศาลเพอขอเปดคด และเพกถอนรายงานดงกลาว เพอจะไดจดการทรพยสนของลกหนและแบงทรพยสนใหแกบรรดาเจาหนตอไป97

2. ระยะเวลาในการยนขอพสจนหน เจาหนจะตองยนค าขอพสจนช าระหนพรอมเอกสารหลกฐานตอศาลภายใน 90 วน นบ

แตวนก าหนดประชมเจาหนครงแรก เวนแต98 1) หนทยนขอรบช าระหนเปนหนตามค าพพากษา ใหเจาหนยนขอรบช าระหนภายใน

เวลา 30 วนนบแตวนทค าพพากษาถงทสด 2) หนททรสตปฏเสธไมปฏบตตามสญญา เจาหนจะตองยนขอพสจนหนภายใน

ระยะเวลาทศาลก าหนด 3) หนทเจาหนมภมล าเนาอยตางประเทศ ศาลอาจขยายระยะเวลาพสจนหนออกไปอก

60 วน

94 11U.S.C. , section 362 (c) (1). 95 11 U.S.C. , section 521 96 ธญญานช ตนตกล, เพงอาง, น.93. 97 Federal Rule of Bankruptcy Rule 3002 (c) (5), 2002 (e). 98 ธญญานช ตนตกล, เพงอาง, น.91-92.

DPU

89

3. ผลของการไมยนขอพสจนหน กรณทเจาหนมสทธเรยกรองซงเปนหนทมประกน (Secured Claims) เจาหนประเภทน

มสทธทจะเลอกยนขอพสจนหนหรอไมกได เนองจากเจาหนทมประกนยอมมสทธในทรพยหลกประกนเพยงแตจะไมสามารถบงคบกบทรพยหลกประกนไดจนกวาจะสนสดสภาวะพกการช าระหน (Termination of the stay) หรอมการปลดเปลองจากสภาวะพกการช าระหน (Relief from the Automatic Stay) นอกจากนกรณทเจาหนทมประกนมไดยนขอพสจนหนแตจ านวนหนนนเกนกวามลคาของทรพยหลกประกน เจาหนผน นกจะไดรบชะระหนเทากบมลคาของทรพยหลกประกน99

กรณเจาหนทมสทธเรยกรองซงเปนหนไมมประกน (Unsecured Claims) เจาหนซงเปนหนไมมประกนและไมมบรมสทธใดๆ หากเจาหนยนขอรบช าระหนชากวาระยะเวลาทกฎหมายบญญตไว เนองจากไมทราบประกาศหรอขอเทจจรงในการยนพสจนหน แตเจาหนผนนไดยนขอพสจนหนกอนเวลาทอนญาตใหมการจายเงน (Permit payment) เจาหนยอมมสทธไดรบช าระหนภายหลงเจาหนไมมประกนรายอนซงไดยนขอรบช าระหนภายในเวลาทก าหนด100

4. หลกการปลดลมละลาย การปลดจากลมละลายตาม The United States of Code : Title 11 – Bankruptcy

ก าหนดใหศาลตองมค าสงปลดลกหนซงเปนบคคลธรรมดาจากการลมละลาย ภายใน 60 วนนบแตวนประชมเจาหนครงแรก หากไมปรากฏวามผมสวนไดเสยยนค าคดคานการปลดลกหนจากการลมละลาย101ซงมหลกการดงน102

1) ศาลอาจมค าสงใหลกหนไดรบการปลดจากการลมละลายได เวนแต ลกหนนนไมใชบคคลธรรมดา ลกหนมเจตนาขดขวาง ประวงคด หรอฉอฉลเจาหนหรอผจ ดการทรพย ยกยาย ถายเท ซกซอน ทรพยสน ใหการเทจ ไมเชอฟงค าสงศาลโดยชอบดวยกฎหมาย ศาลยอมรบการสละสทธในการปลดจากลมละลายเปนลายลกษณอกษรของลกหนหลงจากศาลมค าสงใหช าระกจการและทรพยสนแลว หรอลกหนไมปฏบตตามค าสงศาลในเรองการจดการทรพยสน

99 ปวรรษ กมลเสรรตน, เพงอาง, น.77. 100 11 U.S.C. ,section 726 (a) (2) (c). 101 ธญญานช ตนตกล, เพงอาง, น.100. 102 ปยะภฎ บญเสง, “ปญหาของเจาหนภาษอากรตามกฎหมายลมละลาย,” (วทยานพนธมหาบณฑต

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2555), น.67-68.

DPU

90

2) การปลดจากลมละลายท าใหลกหนหลดพนจากหนสนทงหมดทเกดขนกอนวนทศาลมค าสงใหช าระกจการและทรพยสนของลกหนและความรบผดในค าขอพสจนหน ไมวาค าขอพสจนหนทไดยนไวนนจะไดรบช าระหนหรอไมกตาม

3) ผช าระกจการและทรพยสน เจาหน อาจคดคานการปลดจากลมละลายของลกหนได 4) เมอศาลไดท าการไตสวนแลวปรากฏวาการปลดจากลมละลายของลกหนนนเกดจาก

การฉอฉลของลกหนโดยทผมสวนไดเสยไมทราบถงการนน และเมอศาลไดมค าสงปลดลกหนจากการลมละลายแลวลกหนไดทรพยสนมาในคดลมละลายแตมไดรายงานหรอสงมอบทรพยสนแก ผช าระกจการและทรพยสน ศาลอาจมค าสงยกเลกค าสงปลดจากลมละลายได

การปลดจากลมละลายของสหรฐอเมรกาก าหนดใหศาลตองมค าสงปลดลกหนซงเปนบคคลธรรมดาจากการลมละลายทกกรณเวนแตลกหนจะไมไดรบการปลดจากการลมละลายตามขอยกเวนทบญญตไวในมาตรา 727

4.1 ผลของการปลดลมละลาย การปลดจากลมละลายยอมท าใหลกหนหลดพนจากหนทงปวงทเกดขนกอนวนทศาลม

ค าสงใหช าระกจการและทรพยสนและความรบผดในค าขอพสจนหน จงท าใหเจาหนไมสามารถทวงถาม ฟองรองบงคบคดใหลกหนช าระหนได แตการปลดจากลมละลายมไดเปนการปลดผช าระกจการและทรพยสนใหพนจากหนาทในการรวบรวมทรพยสนแตอยางใด ผช าระกจการและทรพยสนยงคงมหนาทรวบรวมทรพยสนของลกหนทมอยกอนหรอขณะทศาลมค าสงใหช าระกจการตอไป จนกวาผช าระกจการและทรพยสนจะสงรายงานสรปการจดการทรพยสนกอนแบงทรพยสนช าระหน อยางไรกตามการปลดลมละลายกมไดท าใหหนบางอยางหลดพนไป ดงน103

1) หนเกยวกบภาษอากรหรอศลกากรทเกดขนจากการด าเนนธรกจโดยปกตของลกหนภายหลงเวลาเรมตนแหงการลมละลายแตกอนทจะมการแตงตงผช าระกจการและทรพยสนหรอกอนทศาลจะมค าสงใหช าระกจการและทรพยสนตามมาตรา 507 (a) (3) หรอหนภาษอากรหรอศลกากรทมบรมสทธตามมาตรา 507 (a) (8) ไมวาจะไดมการยนขอพสจนหนดงกลาวไวแลวหรอไมกตาม

2) หนทเกยวกบภาษอากรหรอศลกากรทตองยนแบบแสดงรายการแตไมมการยนหรอมการยนไวหลงจากทมการยนแบบตามกฎหมาย ซงไดมการขยายเวลาหลงจาก 2 ปกอนมการยนขอใหลมละลาย

3) หนเกยวกบภาษหรอศลกากรทลกหนไดยนแบบแสดงรายการเสยภาษไวโดยฉอฉล 4) หนทเกดจากการทจรต ฉอโกงของลกหน

103 11 U.S.C. ,section 523.

DPU

91

5) หนเกยวกบทางศลธรรมจรรยา เชน คาเลยงดบพาการหรอบตร 6) หนทเกดจากเบยปรบ รบทรพยสนเพอประโยชนของรฐ 7) หนเงนกยมเพอการศกษาทรฐเปนเจาหน 5. ล าดบในการแบงทรพยสน ในการแบงทรพยสน สทธในการไดรบช าระหนของเจาหนแตละประเภทของ

สหรฐอเมรกาบญญตไวใน Chapter 5 – Creditors ซงล าดบสทธในการไดรบช าระหนของเจาหนมดงตอไปน104

1. สทธเรยกรองทมประกน105 2. เจาหนบรมสทธ ถอเปนสทธเรยกรองทไมมประกนแตกฎหมายก าหนดใหม

บรมสทธเหนอเจาหนไมมประกนรายอนๆ โดยจะไดรบช าระหนกอนเจาหนไมมประกน ซงล าดบบรมสทธของเจาหนไมมประกนมดงตอไปน

1) สทธเรยกรองในคาอปการะเลยงดของบคคลในครอบครวลกหน 2) คาใชจายในการด าเนนคดลมละลาย 3) หนทเกดจากปกตทางการคาของลกหนภายหลงจากฟองใหลกหนลมละลาย แต

กอนตงผจดการทรพย หรอศาลมค าสงใหรกษาทรพยสนของลกหน 4) คาจาง 5) สทธประโยชนของลกจาง 6) หนสนของเกษตรกรและชาวประมง 7) เงนมดจ าของผบรโภค 8) หนภาษอากร 9) หนประกนของสถาบนการเงน 10) ความรบผดทางละเมดของผประสบภยอนเกดจากการขบขรถในขณะมนเมา 3. สทธเรยกรองทไมมประกน 4. เจาหนดอยสทธ 2. องกฤษ กระบวนการในการขอใหลกหนเปนบคคลลมละลายเรมจากเจาหนยนค ารองขอเพอให

ลกหนเปนบคคลลมละลายตามเงอนไขทก าหนดไว การขอใหลมละลายโดยเจาหนจะตองปรากฏ

104 นพรตน เนยมคลาย, “เจาหนบรมสทธในกฎหมายลมละลาย,” (วทยานพนธมหาบณฑต

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2554), น. 110-115. 105 เหมอนกบเจาหนมประกนตามกฎหมายลมละลายของไทย

DPU

92

หลกฐานวาลกหนไมสามารถช าระหนไดหรอไมมความหวงทจะช าระหนไดจงจะฟองลกหนตอศาลได106ขอสนนษฐานทแสดงวาลกหนเปนผมหนสนลนพนตว เชน การโอนทรพยสนหรอสทธเรยกรองในทรพยสนใหผจ ดการทรพยเพอประโยชนแกเจาหนของตน การโอนหรอสงมอบทรพยสนทงหมดหรอบางสวนของตนโดยฉอฉล เปนตน และเมอลกหนถกศาลพพากษาใหลมละลาย เจาหนจะไมสามารถฟองลกหนเปนคดแพงใหรบผดในมลหนทอาจขอรบช าระหนได เจาหนมเพยงสทธในการขอรบช าระหนหรอพสจนหนในคดลมละลายแทน หรอในกรณทศาลม ค าพพากษาใหลกหนแพคด ปกตนนเจาหนสามารถบงคบคดกบลกหนไดเลย แตเมอลกหนถกศาลพพากษาใหลมละลายแลวสทธในการบงคบคดของเจาหนยอมเปลยนมาเปนสทธในการขอรบช าระหนตามกฎหมายลมละลายเชนเดยวกน และหากเจาหนประสงคจะยนขอรบช าระหนในคดลมละลายจะตองยนขอพสจนหนตอทรสต เพอใหทรสตพจารณาวาหนของตนสามารถไดรบช าระหนหรอไม โดยจะตองแนบเอกสารทเกยวกบหนทตนขอรบช าระหนมาดวย107 ซงหากหนดงกลาวไดรบการยอมรบแลว กจะท าการจดแบงประเภทของเจาหนเพอรบช าระหนจากกองทรพยสนของลกหนตอไปทงนเจาหนตองยนขอพสจนหนวาเปนหนประเภททขอรบช าระหนไดหรอไม จากนนจะมการจดล าดบชนเจาหนเพอพจารณาสทธในการเขาประชมและออกเสยงในทประชมเจาหน108

หนทเจาหนสามารถยนขอพสจนไดนนตองเปนหนตามกฎหมายลมละลาย (Bankruptcy Debt) และตองเกดขนกอนวนทศาลพพากษาใหลกหนลมละลาย (Bankrupt Order)109 และรวมถงหนทเกดขนหลงจากลกหนหลดพนจากการลมละลายหรอดอกเบยใดๆ ทเกดขนจากหนทเกดขนกอนการเรมตนกระบวนการลมละลาย110

ส าหรบหนทไมอาจยนขอพสจนหนตามกฎหมายลมละลายของประเทศองกฤษ ไดแก หนทเกดขนภายหลงศาลมค าสงใหลกหนลมละลาย แตกฎหมายกมไดบญญตใหหนดงกลาวตองเสอมเสยไป เจาหนสามารถฟองรองบงคบคดลกหนได เมอลกหนหลดพนจากการลมละลายแตตองด าเนนการฟองรองภายในอายความตามกฎหมายลมละลาย เนองจากหนดงกลาวยงมสภาพเปนหนอยโดยสมบรณตามกฎหมายมไดเสอมเสยไปแตอยางใด

1. ประเภทของเจาหน 1.1 เจาหนมประกน

106 สธร ศภนตย และคณะ, เพงอาง, น.102. 107 Insolvency Rule 1986 R. 6.96. 108 สธร ศภนตย และคณะ, เพงอาง, น.117. 109 Insolvency Act 1986. Section 322 and Section 382 (1). 110 Insolvency Act 1986.Section 382 (3).

DPU

93

เจาหนมประกน (Secured Creditor)111 หมายถง เจาหนทมสทธเหนอทรพยสนทเปนหลกประกนของลกหน ในลกษณะจ านอง จ าน า บรมสทธ และหลกประกน

ประเภทของหลกประกนสามารถแยกได 2 ประเภท คอ 1) หลกประกนเฉพาะเจาะจง (Fixed Security) คอ หลกประกนทท าใหทรพยสนนนตก

เปนหลกประกนในทนททมการท าสญญา โดยสามารถระบเฉพาะเจาะจงไดวาทรพยใดเปนทรพยซงเปนหลกประกน

2) หลกประกนลอย (Floating Security) คอ หลกประกนทยงไมสามารถระบเจาะจงไดวาทรพยใดเปนทรพยทเปนหลกประกนในขณะทท าสญญา เพยงแตระบกลมหรอประเภทของทรพยไวเทานน ซงทรพยดงกลาวสามารถเปลยนแปลงไดตลอดเวลา จนกวาจะมการระบไวในสญญา

อยางไรกตามหลกประกนเฉพาะจะมสทธไดรบช าระหนกอนเจาหน อน แตหลกประกนลอยจะมสทธไดรบช าระหนหลงจากเจาหนบรมสทธไดรบช าระหนแลว112 โดยหลกแลวเจาหนไมมประกนไมตองยนขอพสจนหนในคดลมละลาย เนองจากเจาหนมประกนมสทธเหนอทรพยสนของลกหนทเปนหลกประกน และมสทธบงคบหนเอากบหลกประกนไดอยแลว กฎหมายลมละลายจะไมเขาไปลดรอนสทธของเจาหนมประกน113 แตกฎหมายลมละลายของประเทศองกฤษเปดโอกาสใหเจาหนมประกนเขามาขอแบงทรพยสนในคดลมละลายได โดยหากเจาหนมประกนสามารถเลอกไดวาจะเขามาในคดลมละลายหรอไมกได หากเจาหนมประกนประสงคเขามาในคดลมละลายแลวกตองยนขอพสจนหนและตองแจงตอผจดการทรพยสนของลกหนวาตนนนเปนเจาหนมประกน หากไมแจงตอผจดการทรพยสนของลกหน เจาหนมประกนตองสละหลกประกนเพอประโยชนของเจาหนทงหลาย เวนแต ศาลจะผอนปรนใหเพราะวาการทเจาหนไมแจงวาตนเปนเจาหนมประกนเพราะความผดหลงโดยสจรต เชน ศาลอาจสงใหเจาหนยนขอพสจนหนใหมอกครงหรอไมกได114

1.2 เจาหนไมมประกน เจาหนไมมประกน หมายถง เจาหนทไมมสทธเหนอทรพยสนทเปนหลกประกนของ

ลกหน มเพยงสทธทจะฟองรองบงคบคดเอาจากลกหนตามค าพพากษาของศาลหรอรอจนกวาลกหนจะพนจากการลมละลาย หรอเลกกจการ ซงหากเจาหนไมมประกนประสงคจะขอรบช าระ

111 Insolvency Act 1986. Section 248. 112 Insolvency Act 1986. Section 175 (2) (b). 113 Insolvency Act 1986. Section 285 (4). 114 Insolvency Rule 1986 R. 117.

DPU

94

หนเมอลกหนถกศาลพพากษาใหลมละลาย เจาหนไมมประกนไมสามารถฟองรองตอศาลเปนคดแพงได115 เจาหนมวธการเดยวคอตองยนขอพสจนหนตอผจดการทรพยของลกหน ดงนนเจาหนไมมประกนจงแตกตางจากเจาหนมประกนเนองจากเจาหนมประกนสามารถเลอกยนขอพสจนหนหรอไมกได การทกฎหมายก าหนดใหเจาหนไมมประกนตองยนขอพสจนหนเนองจากเจาหนไมมประกนเปนเจาหนทไมมสทธเหนอทรพยสนของลกหนเปนการเฉพาะเจาะจง เจาหนไมมประกนจงมสทธเทาเทยมกนในการรบช าระหนของลกหนตามสดสวนแหงหนเพอปองกนการแยงกนฟองรองลกหนเพอใหบงคบใหลกหนช าระหนตอศาลแพง การยนพสจนหนจงท าใหเจาหนทกคนสามารถไดรบช าระหนจากกองทรพยสนของลกหนโดยเทาเทยม สะดวก และรวดเรวและประหยดคาใชจาย

2. ก าหนดเวลาในการยนขอพสจนหน เมอศาลพพากษาใหลกหนลมละลาย เจาหนควรยนขอพสจนหนของตนใหเรวทสด

เนองจากกฎหมายองกฤษมไดก าหนดระยะเวลาในการยนขอพสจนหนไว แนนอน แตไดก าหนดใหทรสตหรอเจาพนกงานพทกษทรพยก าหนดเวลาตามทเหนสมควร แตสวนใหญแลวก าหนดเวลาในการยนพสจนหนนน ผจดการทรพยตองก าหนดเวลาลวงหนาวนนดประชมเจาหนครงแรกหรอประชมเจาหนครงอนไมนอยกวา 4 วน แตการก าหนดยนพสจนหนตองไมเกน 4 เดอน นบแตวนทศาลพพากษาใหลกหนลมละลาย116 และผจ ดการทรพยของลกหนสามารถระบว นประชมเจาหนไดแนนอนจะตองสงก าหนดวนประชมตอศาลในทนทและสงก าหนดวนประชมเจาหนตามบญชเจาหนทลกหนจดท ามาเทาททราบพรอมค าขอรบช าระหนไมนอยกวา 21 วนกอนประชม117 เวนแตศาลก าหนดเปนอยางอน การทกฎหมายมไดก าหนดระยะเวลาในการพสจนนไว เฉพาะน นเนองจากเพอประโยชนในการรวบรวมทรพยสนของลกหนใหไดมากทสด ดงน น กฎหมายลมละลายขององกฤษจงสามารถยนขอพสจนหนไดจนกวาผจดการทรพยสนของลกหนจะแจงใหเจาหนไมสามารถยนขอพสจนหนดงกลาวไดทราบโอกาสสดทายในการขอพสจนหน118

115 Insolvency Act 1986. Section 285. 116 Insolvency Rule 1986 R. 6.79. 117 Insolvency Rule 1986 R.6.79 (2) (3). 118 Insolvency Rule 1986 R. 11.2.

DPU

95

3. วธการยนขอพสจนหน119 กฎหมายลมละลายขององกฤษแยกประเภทของจาหนเปน 2 ประเภท คอ เจาหนม

ประกนและเจาหนไมมประกน ดงนน วธการในการยนค าขอรบช าระหนจงแตกตางตามประเภทของเจาหน ดงน

3.1 เจาหนมประกน เจาหนมประกนเปนเจาหนทมสทธเหนอทรพยสนอนเปนหลกประกนของลกหน และ

มสทธบงคบช าระหนเอาจากทรพยสนอนเปนหลกประกนไดกอนเจาหนไมมประกน กฎหมายองกฤษไมไดบงคบใหเจาหนมประกนตองยนขอพสจนสทธดงเชนเจาหนไมมประกน แตถาเจาหนมประกนตองการจะเขามาในคดลมละลายกสามารถท าไดโดยการยนค าขอพสจนสทธตอผจดการทรพย และเจาหนตองระบรายละเอยดตางๆ ของทรพยอนเปนหลกประกน ซงไดแก วนทไดรบทรพยอนเปนหลกประกน และมลคาของทรพยอนเปนหลกประกน 120 อยางไรกตามเจาหนในหลกประกนลอย (Floting Charge) จะยงไมสามารถบงคบเอากบหลกประกนของตนไดทนทเหมอนกบเจาหนมประกนประเภทอนๆ ส าหรบวธการในการยนขอพสจนหนของเจาหนมประกน มดงน121

1) เจาหนมประกนอาจเลอกน าทรพยสนทเปนประกนออกขายทอดตลาด หากขายไดแลวและไดรบช าระหนไมเพยงพอ เจาหนมประกนอาจยนขอพสจนหนในหนสวนทขาดได

2) หากเจาหนมประกนยนยอมสละหลกประกนของตนทงหมดเพอประโยชนของเจาหนทงปวง เจาหนมประกนตองยนขอพสจนสทธทงหมด เสมอนเปนเจาหนไมมประกน ภายใตความยนยอมของผจ ดการทรพยสนของลกหน หรอ ภายใตการอนญาตของศาล และเจาหนมประกนอาจตมลคาทรพยสนทเปนหลกประกนมาในค าขอพสจนนได

3) เจาหนมประกนอาจตราคาทรพย และขอยนพสจนหนในสวนทขาดได ท งน ผจดการทรพยสนของลกหนมอ านาจพจารณาวาตราคาทรพยสงกวาความเปนจรงหรอไม หากราคาทรพยดงกลาวสงเกนไป ผจดการทรพยสนของลกหนอาจแจงใหเจาหนทราบเพอตราคาทรพยสนใหมอกครงหนงไดภายในระยะเวลา 21 วน หลงจากทเจาหนดงกลาวไดรบการแจงเตอน แตระยะเวลาดงกลาวอาจมากกวา 21 วนกไดหากผจดการทรพยสนของลกหนเหนสมควร อยางไรกตาม การทเจาหนมประกนยนขอพสจนหนแตไมแจงวาเปนเจาหนมประกน เจาหนผนนจะตองสละ

119 กฎหมายลมละลายของประเทศไทยจะใชค าวา ยนขอรบช าระหน 120 Insolvency Rule 1986 R. 6.98 (1). 121 ธเนศ ไชยหมาน, “การขอรบช าระหนในคดลมละลาย,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร

มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2541), น.63.

DPU

96

หลกประกนเพอประโยชนแกเจาหนทงหลาย เวนแตเจาหนจะพสจนไดวาการทตนมไดเปดเผยทรพยอนเปนหลกประกนนนตนเพยงแตผดหลงโดยสจรตเทานน หรอ การทตนมไดเปดเผยนนมไดเกดจาการทตนเพกเฉย ซงหากเจาหนสามารพสจนไดยอมหลดพนจากบทลงโทษดงกลาว122

3.2 เจาหนไมมประกน เจาหนไมมประกนหากประสงคจะไดรบช าระหนจากกองทรพยสนของลกหน จะตอง

ยนขอพสจนหนตอผจดการทรพยสนของลกหนเทานน ตามแบบทผจดการทรพยสนแนบไวในการแจงการประชมเจาหนซงไดระบเวลาและสถานทในการประชมเจาหนไวแลว โดยจะตองสงแบบ ค าขอพสจนหนใหแกเจาหนภายในระยะเวลา 4 เดอน นบแตศาลมค าพพากษาใหลกหนลมละลาย ซงแบบค าขอพสจนหนมรายละเอยดดงน123

(1) ชอและทอยของเจาหน (2) จ านวนหน ณ วนทศาลมค าพพากษาใหลกหนลมละลาย (3) จ านวนหนตามขอ (2) ทรวมดอกเบยและไมรวมดอกเบย (4) จ านวนหนตามขอ (2) ทรวมภาษมลคาเพม และไมรวมภาษมลคาเพม (5) บรมสทธหรอล าดบในการไดรบช าระหนในคดลมละลายตาม Section 386 (6) เหตแหงการเกดมลหน และวนทมลหนนนเกดขน (7) หลกประกนทเจาหนยดถอไว (8) ชอและทอยของผมอ านาจลงนามในค าขอพสจนหนแทนเจาหน (ถาม) ในการยนขอพสจนหนเจาหนไมมประกนไมจ าตองแนบพยานเอกสารมาในค าขอ

เพยงแตอางพยานหลกฐานทเกยวของกเพยงพอแลว ทงนเจาพนกงานพทกษทรพยหรอประธานในทประชมสามารถเรยกใหเจาหนน าสงพยานเอกสารเพมเตมได และเมอไดความอยางไรแลว เจาพนกงานพทกษทรพยมอ านาจยอมรบหรอปฏเสธหนทงหมดหรอบางสวนได กรณทหนไมมขอโตแยงใดๆ ในการพสจนหน หนนนยอมเปนอนยตลงแตหากหนดงกลาวมขอโตแยง ผจ ดการทรพยสนของลกหนตองแจงเปนหนงสอใหเจาหนทราบถงเหตผลดงกลาว และหากเจาหนไมพอใจกสามารถยนอทธรณค าสงดงกลาวไดภายใน 21 วน124 อยางไรกตามตามกฎหมายองกฤษเจาหนสามารถยนค าขอพสจนหนไดจนกวาจะมการแบงเฉลยทรพยสนของลกหน เพอใหเจาหนทงหลาย

122 Insolvency Rule 1986 R. 6.116. 123 ธเนศ ไชยหมาน, เพงอาง, น. 65. 124 Insolvency Rule 1986 R. 6. 105 (2) (3).

DPU

97

ไดมสวนรวมในกระบวนการจดการทรพยสนของลกหนและไดรบการแบงทรพยสนทเทาเทยมกน125

4. ผลของการยนและไมยนค าขอพสจนหน เจาหนทไดยนขอพสจนหนและเมอผจดการทรพยไดสอบสวนและคนหาความจรง

เกยวกบหนแลว และไดรบการรบรองวาเปนเจาหนทมสทธไดรบช าระหนจากกองทรพยสนของลกหนตามการแบงเฉลยทรพยตามสดสวนแหงหน126 ในการแบงเฉลยทรพย ผจดการทรพยสนของลกหนตองค านวณสวนแบงและแจงใหเจาหนทผานการขอพสจนหนทราบเปนรายบคคล ส าหรบเจาหนทไมไดยนขอพสจนหนทเกดขนกอนวนทศาลมค าพพากษาใหลกหนลมละลายตอผจดการทรพยสนของลกหน หนดงกลาวยอมระงบสนไป127 และเจาหนดงกลาวยอมไมสามารถทจะเขามามสวนรวมในการด าเนนกระบวนพจารณาคดลมละลายได และไมมสทธไดรบการแบงเฉลยทรพยจากกองทรพยสนของลกหน

5. หลกการปลดลมละลาย การปลดลกหนจากการลมละลายมวตถประสงคเพอใหลกหนมโอกาสหลดพนจากหน

ทงหมดและเรมตนด าเนนชวตหรอธรกจใหม ส าหรบหลกเกณฑการปลดจากลมละลายของประเทศองกฤษตาม Insolvency Act 1989 ก าหนดใหการปลดจากลมละลายมดวยกนสองประเภทดวยกน128คอ การปลดจากลมละลายโดยผลของกฎหมายและการปลดจากลมละลายโดยค าสงศาล ซงมรายละเอยดดงน129

5.1 การปลดจากลมละลายโดยผลของกฎหมาย (Automatic Discharge) หลกเกณฑการปลดจากการลมละลายโดยผลของกฎหมาย หรอการปลดจากลมละลาย

โดยอตโนมต (Automatic Discharge) มดงตอไปน (1) บคคลลมละลายจะไดรบการปลดจากการลมละลายเมอพนระยะเวลาหนงปนบแต

วนทศาลมค าสงใหลมละลาย130

125 ธเนศ ไชยหมาน, เพงอาง, น. 66. 126 Insolvency Act 1986. Section 324.. 127 Robert R. Pennington, Pennington’s Corporate Insovency Law, (London : Butterwort, 1987),

p.265. (อางไว ธเนศ ไชยหมาน) 128 Insolvency Act 1986.section 278. 129 ปยะภฏ บญเสง, เพงอาง, น. 49-50. 130 แกไขเพมเตมโดย Enterprise Act 2002 ซงเดมการปลดจากลมละลายโดยอตโนมตจะตองเปนกรณท

ลกหนไมเคยเปนบคคลลมละลายมากอนภายในระยะเวลาหาปนบจากวนปลดจากลมละลาย

DPU

98

(2) ถากอนสนสดระยะเวลาดงกลาว เจาพนกงานพทกษทรพยไดแจงใหศาลทราบวาไมมความจ าเปนทจะตองท าการสอบสวนกจการและทรพยสนของลกหนตามมาตรา 289 บคคลลมละลายจะไดรบการปลดจากการลมละลายเมอไดมการยนเอกสารดงกลาวตอศาล

(3) เมอมค ารองขอของเจาพนกงานพทกษทรพยศาลอาจมค าสงใหหยดนบระยะเวลา 1 ป นบจากวนทศาลมค าสงใหลมละลายจนสนสดระยะเวลาดงกลาว หรอมการปฏบตตามเงอนไขทไดก าหนดไว เมอศาลพอใจวาบคคลลมละลายมไดปฏบตตามหนาททก าหนดไว

(4) คดทศาลมค าสงใหลมละลายตามมาตรา 264 (1) (d) ซงเปนคดลมละลายทเกยวเนองกบการกระท าความผดทางอาญา (Criminal Bankruptcy Order) บคคลลมละลายไมสามารถไดรบการปลดจากการลมละลายโดยอตโนมตได แตจะไดรบการปลดจากการลมละลายโดยค าสงศาลตามมาตรา 280 แทน

5.2 การปลดจากลมละลายโดยค าสงศาล (Discharge by Order of the Court) การปลดจากลมละลายโดยค าสงศาลอาจเปนกรณทลกหนลมละลายทจรตหรอไม

ปฏบตตามขอก าหนดในการลมละลายอยางเครงครด131 ซงมหลกเกณฑดงตอไปน132 (1) ลกหนอาจยนค ารองขอใหศาลมค าสงปลดบคคลธรรมดาจากการลมละลายได

ภายหลงจากสนสดระยะเวลา 5 ป นบแตวนทศาลมค าสงใหลมละลาย (2) เมอบคคลลมละลายยนค ารองแลวศาลอาจยกค ารองไมปลดบคคลลมละลายจาก

การลมละลายหรอมค าสงใหปลดบคคลโดยเดดขาดหรอโดยมเงอนไขเกยวกบรายไดหรอทรพยสนทไดมาจากหลงการปลดจากการลมละลายแลวกได

(3) ในกรณทศาลมค าสงใหปลดบคคลลมละลายหรอมค าสงใหปลดบคคลดงกลาวโดยมเงอนไข ศาลอาจก าหนดใหค าสงดงกลาวมผลทนท หรอใหมผลในภายหลงกได ทงนตองระบไวในค าสงนนๆ ดวย

5.3 หนทไมอาจหลดพนจากการปลดจากลมละลาย การปลดจาการลมละลายไมวาจะเปนการปลดจากการลมละลายโดยผลของกฎหมาย

หรอโดยอตโนมต (Automatic Discharge) หรอการปลดจากการลมละลายโดยค าสงศาล (Discharge by Order of the Court) ยอมมผลใหลกหนหลดพนจากหนสนทงปวงทเกดขนกอนศาลมค าสงให

131 สธร ศภนตย และคณะ, เพงอาง, น.124 132 ปยะภฏ บญเสง, เพงอาง, น.51.

DPU

99

ลมละลายแตไมมผลกระทบตอหนาทของทรสต หรอสทธของเจาหนมประกน133 อยางไรกตามผลของการปลดจากลมละลายมไดท าใหบคคลลมละลายตองหลดพนจากหนบางประเภท ดงตอไปน134

(1) หนทเกดจากความรบผดของลกหนอนเกดจากความประมาทเลนเลอ คาปรบ ความเสยหายตอชวต รางกาย และจตใจของผอน การฝาฝนกฎหมายหรอทเกยวกบสญญาหรอหนาทอน

(2) หนทเกดขนจากค าสงศาลทเกยวกบครอบครว หรอคสมรส หรอกฎหมายทเกยวกบการอดหนนเดก (The Child Support 1991)

(3) หนเกยวกบการลมละลายซงไมใชหนทพสจนไดในคดลมละลาย 6. ล าดบในการแบงทรพยสน ล าดบสทธในการไดรบช าระหนของเจาหนตามกฎหมายลมละลายขององกฤษ ม

ดงตอไปน135 1. เจาหนมประกน 2. คาใชจายอนเกดจากการด าเนนคดลมละลาย 3. เจาหนบรมสทธ 4. เจาหนสามญ 5. ดอกเบยทเกดขนภายหลงเรมตนกระบวนการลมละลาย 3.3.1.2 ขอบเขตกฎหมายลมละลายของประเทศทอยในระบบกฎหมายลายลกษณ

อกษร(Civil Law System) หลกกฎหมายลมละลายของประเทศทอยในระบบกฎหมายลายลกษณอกษรทจะ

ท าการศกษาไดแก กฎหมายลมละลายของสาธารณรฐฝรงเศส และกฎหมายลมละลายของสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ซงผวจยขอน าเสนอเปนเพยงบางสวนเพอใหเหนภาพเบองตนถงหลกเกณฑของกฎหมายลมละลายทจะน ามาปรบใชกบกรณบคคลลมละลายซงเปนเจาหนาทของรฐของไทยซงถกใชมาตรการบงคบทางปกครองอนเนองมาจากการกระท าละเมด ดงน

1. สาธารณรฐฝรงเศส กฎหมายลมละลายของฝรงเศสปรากฏอยในกฎหมายวาดวยกจการทประสบปญหาทาง

การเงนมการก าหนดเกณฑของกจการทจะเขาสกระบวนการลมละลายวาหากกจการทลกหนไมสามารถช าระหนไดเมอหนถงก าหนดช าระดวยทรพยสนทตนสามารถน ามาช าระหนไดโดยทนท

133 Insolvency Act 1986.section 281. 134 ปยะภฏ บญเสง, เพงอาง, น. 53-54. 135 นพรตน เนยมคลาย, เพงอาง, น. 99-105.

DPU

100

โดยแยกการบงคบช าระหนทเปนกจการของนตบคคล ออกจากการบงคบช าระหนหรอการลมละลายของบคคลธรรมดา ดงน136

1) การบงคบช าระหนหรอการลมละลายของนตบคคล การบงคบช าระหนหรอการลมละลายของนตบคคล เกดขนไดในสองกรณ คอ การท

นตบคคลหยดประกอบกจการโดยสนเชง หรอเปนทแนชดวาไมมความจ าเปนทจะฟนฟกจการ และกรณทศาลไมสามารถก าหนดแผนฟนฟกจการของลกหนได เมอพนระยะเวลาตรวจสอบสถานะกจการของลกหน หรอเมอลกหนไมปฏบตตามแผนฟนฟกจการทศาลก าหนดไว

2) การลมละลายของบคคลธรรมดา การลมละลายของบคคลธรรมดาแบงออกเปน 2 กรณ คอ กรณทบคคลธรรมดา

ประกอบกจการทางการคา เกษตรกร หรอบคคลธรรมดาทไดขนทะเบยนการประกอบอาชพไว และกรณทบคคลธรรมดาทเปนผบรหารกจการลกหนทเปนนตบคคลทด าเนนกจกรรมทางเศรษฐกจ

1. หลกเกณฑการลมละลายของลกหน137 ในกรณลกหนทเปนบคคลธรรมดาทประกอบกจการการคา เกษตรกร หรอบคคล

ธรรมดาทขนทะเบยนการประกอบอาชพ ศาลจะมค าสงใหเปนบคคลลมละลาย เมอปรากฏขอเทจจรงดงน

1) ลกหนไดด าเนนกจการทขาดทนตอไปโดยไมชอบ ซงมแตจะท าใหกจการตกอยในสถานะทไมสามารถช าระหนได

2) ลกหนไมสามารถจดท าบญชใหเปนไปตามบทบญญตของกฎหมาย หรอท าใหเอกสารทางบญชสญหายทงหมดหรอบางสวน

3) ลกหนจ าหนาย จาย แจก หรอปดปงซอนเรนสนทรพยทงหมดหรอบางสวน หรอกอใหเกดหนสนเพมขนโดยการฉอฉล

2) การเรมคดลมละลาย การเรมคดลมละลายหรอกระบวนการบงคบช าระหน เรมจาก การทลกหนตกอยใน

สถานะทไมสามารถช าระหนได138 โดยอาจกระท าไดทนทเมอปรากฏวาลกหนหยดประกอบกจการโดยสนเชง หรอเปนทชดเจนวาไมสามารถทจะฟนฟกจการของลกหนไดแลว กลาวคอ เมอถงก าหนดเวลาช าระหนแลวลกหนไมสามารถจะช าระหนไดดวยสนทรพยทสามารถน ามาช าระหน

136 สธร ศภนตย และคณะ, เพงอาง, น. 166. 137 เพงอาง, น. 167. 138 Commercial Code. article L. 621-1.

DPU

101

โดยทนทได ตวอยางเชน ศาลพาณชยแหงเมองลล (Lille) พพากษาวาตราบใดทกจการยงไดรบเครดตจากธนาคารอย กจการยงไมตกอยในสถานะทไมสามารถช าระหนได139 สถานะของลกหนทไมสามารถช าระหนไดจงอาจเปนผลมาจากการขาดสภาพคลอง หรอการหยดใหความชวยเหลอทางการเงนของธนาคาร อยางไรกตามการขาดสภาพคลองไมไดแสดงวาลกหนมหนสนลนพนตว (Insolvable) แตลกหนอาจมสนทรพยตางๆ ทมมลคาเพยงพอแกการช าระหนได โดยเฉพาะอยางยงอสงหารมทรพยและทรพยสนตางๆ ทประกอบเปนทนทใชในการประกอบเพยงพอแตการน าเอาทรพยสนตางๆ มาแปลงสภาพเพอน ามาช าระหนไดทนนอกจากนการไมช าระหนแมเพยงครงเดยวกอาจแสดงใหเหนวาลกหนตกอยในสถานะไมสามารถช าระหนได ไมวาหนทไมไดช าระนนจะเปนหนทางแพงหรอทางพาณชยกตาม ตราบใดทหนนนมความแนนอน ถงก าหนดช าระแลว และก าหนดจ านวนไดแนนอน สวนกรณอน คอ กรณทลกหนไมปฏบตการช าระหนตามค าขอประนอมหน140

3. ผมสทธรองขอตอศาล โดยหลกกฎหมายก าหนดใหลกหนมหนาทยนค ารองตอศาล พรอมยนเอกสารทางบญช

และทางการเงนแสดงผลการประกอบการของกจการ ภายใน 15 วนนบแตวนทลกหนตกอยในสถานะไมสามารถช าระหนได141 เพอขอใหศาลมค าสงเรมกระบวนพจารณาคดเพอฟนฟกจการ แตถาขอเทจจรงลกหนหยดประกอบกจการโดยสนเชง หรอเปนทแนชดวาไมสามารถทจะฟนฟกจการได ศาลจะมค าสงใหเรมกระบวนพจารณาคดเพอบงคบช าระหนทนท

นอกจากนเจาหนของลกหนหรอพนกงานอยการกสามารถรองขอตอศาลใหเรมกระบวนพจารณาได หรอแมแตศาลเอง (ศาลพาณชยหรอศาลจงหวดแลวแตกรณ) กสามารถเรมกระบวนพจารณาดงกลาวไดเชนกน142

5. การยนขอรบช าระหน143 ภายในก าหนดระยะเวลา 8 วนนบแตวนทโฆษณาค าสงศาลใหเรมกระบวนการฟนฟ

กจการของลกหน ตวแทนเจาหนตองบอกกลาวแกเจาหนทมลหนเกดขนกอนทศาลมค าสงดงกลาว ยกเวนหนคาจาง ใหยนขอรบช าระหนตอตวแทนเจาหน ภายในก าหนดระยะเวลา 2 เดอน นบแตวน

139 T. com. Lille, 4 mars 1985, RJ com 1985, p.191, note du Pontavice. (อางไว สธร ศภนตย และคณะ

, น.169) 140 Commercial Code. article L. 621-3. 141 สธร ศภนตย และคณะ, เพงอาง, น. 120. 142 Commercial Code. article L. 621-2. 143 สธร ศภนตย และคณะ, เพงอาง, น. 173.

DPU

102

ประกาศค าสงศาลดงกลาว เพอการตรวจสอบและยนยนจากศาลใหไดรบช าระหนในบงคบช าระหนหรอลมละลายแตหนทจะยนขอรบช าระหนตองเปนหนทแนนอน ทงค าขอรบช าระหนจะตองระบลกษณะแหงหนและจ านวนหนทถงก าหนดช าระ ณ วนทศาลมค าสงใหเรมคดลมละลาย และวนทหนถงก าหนดช าระตลอดจนหลกประกนตางๆ ถาม โดยระบใหชดเจนวามหลกประกนประเภทใดบางนอกจากนกฎหมายยงไดก าหนดใหลกหนตองยนบญชรายชอเจาหนทงหลายของตนทตนรบรอง พรอมทงจ านวนหนตอตวแทนเจาหนดวย ซงจะท าใหการตรวจสอบหนของเจาหนทงหลายเปนไปดวยความสะดวกรวดเรวขน

ถาเจาหนรายใดไมยนขอรบช าระหนภายในก าหนดระยะเวลาดงกลาวจะไมมสทธไดรบการจดสรรการช าระหนในคดลมละลาย เวนแตไดรบการอนมตจากเจาพนกงานศาลทแตงตงเปนการเฉพาะ ในกรณทเจาหนสามารถพสจนไดวาการทตนไมไดยนขอรบช าระหนภายในก าหนดระยะเวลาดงกลาวมไดเปนเพราะความผดของตน144

6. การปลดจากลมละลาย145 ค าสงศาลทใหบคคลธรรมดาเปนบคคลลมละลาย หรอหามมใหเขาบรหารจดการ

กจการทางการคา ทางชางฝมอ หรอทางการเกษตร และนตบคคลท งหลาย จะมการก าหนดระยะเวลาไวดวยแตตองไมนอยกวา 5 ป แตในทางปฏบตศาลมกจะก าหนดระยะเวลาไวประมาณ 5-7 ป และเมอครบก าหนดระยะเวลาดงกลาวแลว บคคลนนยอมหลดพนจากสถานะของการเปนบคคลลมละลายหรอค าสงศาลทหามบรหารจดการกจการนนไดทนท

อยางไรกตาม บคคลลมละลายอาจรองขอตอศาลใหมค าสงปลดจากการเปนบคคลลมละลายหรอปลดจากค าสงหามมใหบรหารจดการกจการได เมอบคคลนนมสวนรวมในการช าระหนของกจการลกหนพอสมควรแลว 146 แตกฎหมายกมไดก าหนดไวชดแจงวาแคไหนเพยงใดจะถอวามสวนรวมในการช าระหนของกจการลกหนพอสมควร ซงเปนดลพนจของศาลในการพจารณา

7. ล าดบการแบงทรพยสน กฎหมายลมละลายวาดวยกจการทประสบปญหาทางการเงนไดก าหนดใหหนสอง

ประเภทเปนหนทมบรมสทธทจะไดรบช าระหนกอนเจาหนอน ไดแก หนคาจางซงเปนหนทมอยในล าดบกอนหนอนทงหลาย และหนของเจาหนทมลหนเกดขนหลงจากศาลมค าสงใหเรมคดฟนฟกจการ หลงจากนน จงเปนหนตามล าดบปกตทจะไดรบช าระหนตอไป ไดแก เจาหนมประกนทงหลาย ทงนตามล าดบแหงบรมสทธตามทกฎหมายแพงก าหนดไว และเจาหนไมมประกนตาม

144 เพงอาง, น.173. 145 สธร ศภนตย และคณะ, เพงอาง, น. 174-175. 146 Commercial Code.article L. 265-1 paragraph 3.

DPU

103

สวนแหงหนของเจาหนแตละราย147ดงนน ล าดบการช าระหนในการแบงทรพยสนของลกหนปรากฏใน Commercial Code article L641-13 ดงตอไปน148

1. เจาหนบรมสทธขนสง ไดแก สทธเรยกรองเกยวกบการจางงานบางสวนทก าหนดไวในประมวลกฎหมายแรงงานและคาฤชาธรรมเนยม

2. สทธเรยกรองของผทตกลงจะใหเงนทน สนคาหรอบรการแกลกหนในกระบวนการประนอมหน

3. เจาหนมประกน คอ เจาหนผมบรมสทธพเศษ จ าน า จ านอง 4. สทธเรยกรองเกยวกบการจางแรงงานซงเกดขนหลงจากมค าสงใหช าระบญช แตยง

ไมไดรบการจายจากกองทนประกนคาจาง 5. เงนกยมหรอสทธเรยกรองทเกดขนจากการทผแทนในคดฟนฟกจการปฏบตตาม

สญญาตางตอบแทน และเจาหนรายอนๆ ยอมตกลงทจะรบช าระหนทหลง 6. สทธเรยกรองทจะไดรบการจายลวงหนาตามกองทนประกนการจายคาจาง 7. สทธเรยกรองทเกดขนภายหลงเรมตนกระบวนการลมละลาย 8. เจาหนบรมสทธ หมายถง เจาหนบรมสทธสามญซงจะมสทธไดรบช าระหน

ตามล าดบบรมสทธของตน ตามทก าหนดไวในประมวลกฎหมายแพง 9. เจาหนสามญ หมายถง เจาหนไมมประกนและกฎหมายมไดก าหนดใหเปนเจาหน

บรมสทธทมลหนเกดขนกอนกระบวนการลมละลาย 2. สหพนธสาธารณรฐเยอรมน กฎหมายลมละลายของเยอรมนทใชบงคบในปจจบน คอ Insolvency Statute 1994 ซงม

ผลบงคบใชเมอวนท 1 มกราคม 1999 และมการแกไขปรบปรงตลอดมา การแกไขครงส าคญและลาสดในป 2014149วตถประสงคหลกของกระบวนการลมละลายเพอตองการใหลกหนตระหนกถงความรบผดชอบในการชดใชทรพยสนของตนโดยน าทรพยสนนนมาแบงช าระใหแกบรรดาเจาหน ซงลกหนทมความซอสตยจะไดรบโอกาสในการปลดจากการลมละลายในหนทเหลอ150

147 Commercial Code. article L. 622-25, article L. 622-29 paragraph 3. 148 นพรตน เนยมคลาย, เพงอาง, น. 131-135. 149 https://www.mayerbrown.com/files/Publication/f1c7d753-bf54-4235-9298-

70d0081a6438/Presentation/PublicationAttachment/da34e59a-2392-487c-a798-30df809fa6ae/German_Insovency_Oct_14_A4.pdf สบคนเมอวนท 9 เมษายน 2559.

150 Insolvency Statute 1994. article 1.

DPU

104

1. การเรมตนกระบวนการลมละลาย ลกหนหรอเจาหนสามารถยนฟองตอศาลเพอขอใหลกหนลมละลายได151 โดยการยนค า

ขอตอศาลทลกหนมภมล าเนา หรอหากลกหนประกอบธรกจใหยนค าฟองตอศาลทสถานทตงของบรษทนนตงอย ส าหรบเหตในการยนค าฟองไมวาจะเปนกรณบคคลธรรมดาหรอนตบคคล ม 2 สาเหตคอ

1) ลกหนขาดสภาพคลองเนองจากไมสามารถช าระหนไดครบตามก าหนด152 และ 2) มหนสนลนพนตว กลาวคอทรพยสนของลกหนไมพอแกการช าระหน เหตแหงการ

ฟองขอใหลมละลายเหตนใชเฉพาะนตบคคลเทานนไมสามารถน ามาใชเปนเหตในการฟองลมละลายของบคคลธรรมดาได153

อยางไรกตาม สภานตบญญตยงไดเพมเหตแหงการฟองลมละลายอกเหตผลหนงวา หากลกหนมสถานะใกลจะขาดสภาพคลองใหถอเปนเหตแหงการฟองคดลมละลายดวย สถานะใกลจะขาดสภาพคลอง คอ ลกหนมแนวโนมทจะไมสามารถปฏบตการช าระหนไดเมอถงวนครบก าหนดช าระหน หรอมการปรบโครงสรางหน หรอกรณของนตบคคลหากกรรมการหรอผช าระบญชไดยนฟองตอศาล154 นอกจากนในชวงระยะเวลาการเรมตนกระบวนการลมละลาย ศาลจะมมาตรการทจ าเปนเพอหลกเลยงความเสยหายทอาจจะเกดกบทรพยสนของลกหน155 เชน มการตงผบรหารชวคราวของลกหน หรอคณะกรรมการลกหนขนชวคราว มการก าหนดขอหามมใหลกหนกระท าการใดๆ ตอทรพยสน เวนแตจะไดรบความยนยอมจากผบรหารชวคราวของลกหน เปนตน นอกจากนผบรหารของลกหนยงสามารถใชทรพยสนของลกหนไดเพอใหธรกจของลกหนด าเนนกจการตอไปไดโดยตองกระท าภายในเงอนไขทก าหนดไว และสามารถขายทรพยสนของลกหน นอกจากหนผบรหารของลกหนยงมอ านาจในการใชสทธเรยกรองของลกหนตอบคคลอนไดดวย ในการเรมตนคดลมละลาย หากศาลเหนวาทรพยสนของลกหนทมจะไมเพยงพอตอคาใชจายในการด าเนนการซงถอเปนเหตผลหนงทศาลจะไมอนญาตใหเ รมตนกระบวนการลมละลาย156 ซงคาใชจายในการด าเนนคดรวมถงคาธรรมเนยมศาลในการด าเนนกระบวนการลมละลาย คาจางหรอคาใชจายทตองจายใหแกผบรหารชวคราวของลกหน ผบรหารของลกหนและคณะกรรมการ

151 Insolvency Statute 1994. article 13. 152 Insolvency Statute 1994. article 17. 153 Insolvency Statute 1994. article 19. 154 Insolvency Statute 1994. article 18. 155 Insolvency Statute 1994. article 21. 156 Insolvency Statute 1994. article 26.

DPU

105

เจาหน157 ดงนน เมอมการยนฟองคดลมละลายแลวหากปรากฏวาทรพยสนไมเพยงพอตอคาใชจายในการด าเนนคดลมละลาย ศาลจะมค าสงยกเลกกระบวนการลมละลายและหากลกหนซงเปนบคคลธรรมดาศาลจะมการบนทกลงไวในสารบบวามพฤตกรรมไมดซงเปนลกษณะของบญชด าเปนระยะเวลาหาป

2. การยนขอรบช าระหน เมอศาลรบค าฟองไวแลวศาลจะมการแตงตงผบรหารของลกหนและมการก าหนดนด

ประชมเจาหนเพอใหบรรดาเจาหนพจารณาตอไปวาจะด าเนนกระบวนการเชนใดตอไปเนองจากลกหนไมมอ านาจจดการทรพยสนของตนอกตอไป เพราะอ านาจจดการทรพยสนของลกหนอยทผบรหารของลกหน158 ซงทรพยสนทลกหนมอยวนแตวนเรมตนกระบวนการลมละลายใหถอเปนทรพยสนในคดลมละลาย159

เจาหนในคดลมละลาย หมายถง เจาหนซงมสทธเรยกรอง เหนอตวลกหนกอนเรมตนกระบวนการลมละลาย160 ไมวาสทธเรยกรองดงกลาวจะถงก าหนดหรอมเงอนไขหรอไมกตาม จงกลาวไดวาเจาหนทมสทธเหนอลกหนกอนเรมตนกระบวนการลมละลายคอเจาหนในคดลมละลายทงหมด ยกเวนเจาหนซงมสทธทจะไมเขารวมในกระบวนการลมละลาย ซงจะไดรบการปฏบตอยางเทาเทยมกนในกระบวนการลมละลาย ดงนน เมอกระบวนการลมละลายไดเรมตนขนเจาหนสามารถยนค าขอรบช าระหนตอผบรหารของลกหนภายในระยะเวลาทกฎหมายบญญตไว ซงระยะเวลาดงกลาวสามารถขยายไดไมนอยกวาสองสปดาหและไมเกนสามเดอน 161 โดยเจาหนจะตองแจงตอผบรหารของลกหนวามหลกประกนใดบาง

3. การปลดจากการลมละลาย กระบวนการลมละลายจะเรมตนขนเมอทรพยสนในคดลมละลายมเพยงพอตอคาใชจาย

ในการด าเนนกระบวนการลมละลาย โดยศาลจะแตงตงทรสตรซงจะเปนผจดแบงช าระหนสนใหกบบรรดาเจาหน และหลงจากระยะเวลาผานไป 5-6 ป นบแตการด าเนนกระบวนการลมละลาย เปนชวงระยะเวลาททรสตรจะไดด าเนนการแบงทรพยสนใหแตบรรดาเจาหน และเมอระยะเวลาผานไป 6 ป ศาลจะพจารณาปลดลกหนซงเปนบคคลธรรมดาจากการลมละลายตามค ารองขอของ

157 Insolvency Statute 1994. article 54. 158 Insolvency Statute 1994. article 80. 159 Insolvency Statute 1994. article 35. 160 Insolvency Statute 1994. article 38. 161 Insolvency Statute 1994. article 28 .

DPU

106

ลกหน162ซงการปลดจากการลมละลายจะใชเฉพาะกบลกหนทสจรต แตหากเจาหนยนค ารองตอศาลวาลกหนไมสจรตศาลจะไมปลดลกหนจากการลมละลายหากปรากฏวา163

1) ลกหนถกศาลตดสนใหรบโทษทางอาญาตามทบญญตไวในมาตรา 283-283C ของประมวลกฎหมายอาญา ซงถอเปนความผดอาชญากรรมลมละลาย

2) ในชวงระยะเวลาสามปกอนทจะเรมตนกระบวนการลมละลาย ลกหนใหการเทจเกยวกบสถานะทางการเงนของตนเอง เพอใหไดเงนกหรอเงนสนบสนนจากกองทนการเงนสาธารณะ หรอหลกเลยงทจะช าระเงนใหกบกองทนดงกลาว

3) ลกหนไดรบการปลดจากการลมละลายในชวงระยะเวลาสบปกอนทจะมการรองขอเพอใหด าเนนกระบวนการ ลมละลายในครงน

4) ในระยะเวลาหนงปกอนทจะมการฟองขอใหด าเนนกระบวนการลมละลาย ลกหนกระท าการประมาทเลนเลออยางรายแรงท าใหเจาหนไมไดรบความพงพอใจ หรอรบภาระในทรพยสนหรอท าใหทรพยสนสญหาย หรอกระท าการใดๆ เพอชะลอกระบวนการลมละลาย

5) ลกหนไมใหความรวมมอในการเปดเผยขอมลในระหวางกระบวนการพจารณา 4. ผลของการปลดจากการลมละลาย การปลดจากการลมละลายยอมท าใหลกหนหลดพนจากหนทงปวง เวนแต164 1) หนเกยวกบการบ ารงรกษาภายใตกฎหมายครอบครวทเกดขนระหวางกระบวนการ

ลมละลาย ซงลกหนตองรบผดในฐานะทายาท165 2) หนจากการละเมดซงลกหนกอใหเกดขนโดยการกระท าโดยปาเถอน 3) คาปรบ 4) หนจากการกยมปลอดดอกเบยซงลกหนไดรบอนญาตใหกยมเพอจายเปนคาใชจาย

ในการด าเนนกระบวนการลมละลาย 5. ล าดบในการแบงทรพยสน ล าดบในการแบงทรพยสนในคดลมละลายของเยอรมน มดงตอไปน166 1. สทธทจะไมเขารวมในกระบวนการลมละลาย หมายถง สทธในการแยกทรพยสน

ภายใตบงคบแหงสทธออกจากทรพยสนทเกยวของในกระบวนการลมละลาย ซงเจาหนดงกลาวไม

162 Insolvency Statute 1994. article 286 and 287. 163 Insolvency Statute 1994. article 290. 164 Insolvency Statute 1994. article 302. 165 Insolvency Statute 1994. article 40. 166 นพรตน เนยมคลาย, เพงอาง, น. 148-151.

DPU

107

ถอวาเปนเจาหนในคดลมละลาย โดยคงมสทธเหนอทรพยสนภายใตบงคบแหงสทธตอไปจนกวาจะไดรบช าระหน

2. คาใชจายในกระบวนการลมละลาย ไดแก คาธรรมเนยมศาล คาตอบแทนและคาใชจายเกยวกบการด าเนนการของผจดการทรพย คาใชจายในการยด อายด ทรพยสน

3. เจาหนในคดลมละลาย หมายถง เจาหนซงมสทธเรยกรองเหนอตวลกหนกอนเรมตนกระบวนการลมละลาย ซงเจาหนทงหมดจะไดรบการปฏบตอยางเทาเทยมกน

4. เจาหนดอยสทธ หมายถง เจาหนทมสทธไดรบสวนแบงจากกองทรพยสนของลกหนภายหลงจากเจาหนในคดลมละลายอนๆ ไดรบช าระหนแลว โดยจะมสทธไดรบช าระหนในสดสวนทเทาเทยมกนดงน

1) ดอกเบยทเกดขนภายหลงเรมตนกระบวนการลมละลาย 2) คาใชจายสวนตวของเจาหนอนเกดจากการเขารวมกระบวนการลมละลาย 3) คาปรบทางอาญา คาปรบทางปกครอง 4) สทธเรยกรองทเกดขนโดยการใหเปลาของลกหน 5) สทธเรยกรองในหนกยมของผเปนหนสวน

3.3.2 ขอบเขตกฎหมายลมละลายทเกยวของกบมาตรการเกยวกบการบงคบทางปกครองเกยวกบการชดใชคาสนไหมทดแทนของเจาหนาทผกระท าละเมดทเกดจากการประมาทเลนเลออยางรายแรงเปนบคคลลมละลาย

กฎหมายลมละลายจดไดวาเปนกฎหมายเศรษฐกจ (Economic Law) ทมความส าคญ ตอการรกษาไวซงความมนคงของเศรษฐกจของประเทศ การทลกหนอยในสภาวะมหนสนลนพนตว คอ มหนสนมากกวาทรพยสนจนไมสามารถช าระหนใหแกบรรดาเจาหนได ยอมกอใหเกดความเสยหาย ดงนน การทกฎหมายลมละลายมหลกในการช าระสะสางหนสนของลกหนโดยการน าทรพยสนทลกหนมอยมาแบงเฉลยใหกบบรรดาเจาหน และเมอลกหนตองการใหตนเองหลดพนจากหนทงปวงโดยเรวจนสามารถตงตวไดใหมจนสามารถด าเนนกจการของตนไดอยางรวดเรวยอมเปนผลดตอระบบเศรษฐกจโดยสวนรวม167 ในทศนะของผวจยมความเหนวากฎหมายดงกลาวมลกษณะเปนกฎหมายมหาชนทางเศรษฐกจ (Public Economic Law)

1. การฟองขอใหลมละลาย (Application to make Bankrupt) โดยปกตเมอลกหนผดนดไมช าระหน เจาหนจะบงคบช าระหนไดกแตโดยการฟองรอง

ใหลกหนช าระหนตามบทบญญตในประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง แตหากลกหนมหนสน

167 สธร ศภนตย, หลกกฎหมายลมละลายและการฟนฟกจการ, พมพครงท 5 (กรงเทพมหานคร: วญญชน, 2546), น.17.

DPU

108

มากกวาทรพยสน คอ มหนสนลนพนตว กฎหมายลมละลายจงเปนมาตรการหนงจะทด าเนนการเขาจดการทรพยสนของลกหนโดยการน ามาแบงช าระแกบรรดาเจาหนทงหลายโดยเทาเทยมกน168 ดงนน เมอลกหนมหนสนลนพนตวอาจถกศาลพพากษาใหลมละลายไดถาลกหนนนมภมล าเนาในราชอาณาจกร หรอประกอบธรกจในราชอาณาจกรไมวาดวยตนเองหรอโดยตวแทนในขณะทมการขอใหลกหนลมละลาย หรอภายในก าหนดเวลาหนงปกอนนน169 ดงนน เหตแหงการฟองคดลมละลายจงประกอบดวย 2 เงอนไข คอ

1. ลกหนมหนสนลนพนตว (an insolvent debtor) คอ มหนสนมากกวาทรพยสน 2. กรณใดกรณหนงดงตอไปน ก. ลกหนมภมล าเนา (domicile) ในราชอาณาจกร ข. ลกหนประกอบธรกจ (carry on business) ในราชอาณาจกรไมวาดวยตนเองหรอ

ตวแทนในขณะทยนฟองหรอค ารองขอใหลมละลาย ค. ลกหนเคยมภมล าเนาในราชอาณาจกรภายในก าหนดเวลาหนงปกอนนน ง. ลกหนเคยประกอบธรกจในราชอาณาจกรไมวาดวยตนเองหรอตวแทนภายใน

ก าหนดเวลาหนงปกอนนน ส าหรบหลกเกณฑในการฟองใหลกหนลมละลายจะตองปรากฏวาลกหนซงเปนบคคล

ธรรมดาเปนผมหนสนลนพนตว ซงเปนหนเจาหนผเปนโจทกคนเดยวหรอหลายคนเปนจ านวนไมนอยกวาหนงลานบาท หรอลกหนซงเปนนตบคคลเปนหนเจาหนผเปนโจทกคนเดยวหรอหลายคนเปนจ านวนไมนอยกวาสองลานบาท ซงหนนนอาจก าหนดจ านวนไดโดยแนนอนไมวาหนนนจะถงก าหนดช าระโดยพลนหรอในอนาคต170 ซงค าวาลกหนมหนสนลนพนตว หมายความวา ลกหนมหนสนมากกวาทรพยสน ซงตามขอสนนษฐานของกฎหมายวาลกหนมหนสนลนพนมดงน171

(1) ลกหนโอนทรพยสนหรอสทธจดการทรพยสนของตนใหแกบคคลอนเพอประโยชนแหงเจาหนทงหลาย ไมวาไดกระท าการนนในหรอนอกราชอาณาจกร

(2) ลกหนโอนหรอสงมอบทรพยสนของตนไปโดยการแสดงเจตนาลวงหรอโดยการฉอฉล ไมวาไดกระท าการนนในหรอนอกราชอาณาจกร

168 เออน ขนแกว, กฎหมายลมละลาย, พมพครงท 11 (กรงเทพมหานคร : กรงสยามพบลสซง, 2556),

น.1. 169 มาตรา 7 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483. 170 พระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา 9. 171 พระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา8.

DPU

109

(3) ลกหนโอนทรพยสนของตนหรอกอใหเกดทรพยสทธอยางหนงอยางใดเหนอทรพยสนนน ซงถาลกหนลมละลายแลวจะตองถอวาเปนการใหเปรยบไมวาไดกระท านนในหรอนอกราชอาณาจกร

(4) ลกหนกระท าการอยางหนงอยางใดดงตอไปน เพอประวงการช าระหนหรอมใหเจาหนไดรบช าระหน

ก. ออกไปเสยนอกราชอาณาจกร หรอไดออกไปกอนแลวและคงอยนอกราชอาณาจกร ข. ไปเสยจากเคหสถานทเคยอย หรอซอนตวในเคหสถาน หรอหลบไป หรอวธอน

หรอปดสถานทประกอบธรกจ ค. ยกยายทรพยไปใหพนอ านาจศาล ง. ยอมตนใหตองค าพพากษาซงบงคบใหช าระเงน ซงตนไมควรตองช าระ (5) ลกหนถกยดทรพยตามหมายบงคบคด หรอไมมทรพยสนอนอยางหนงอยางใดทจะ

พงยดมาช าระหนได (6) ลกหนแถลงตอศาลในคดใดๆ วาไมสามารถช าระหนได (7) ลกหนแจงใหเจาหนคนหนงคนใดของตนทราบวาไมสามารถช าระหนได (8) ลกหนเสนอค าขอประนอมหนใหแกเจาหนตงแตสองคนขนไป (9) ลกหนไดรบหนงสอทวงถามจากเจาหนใหช าระหนแลวไมนอยกวาสองครงซงม

ระยะเวลาหางกนไมนอยกวาสามสบวนและลกหนไมช าระหน ในการพจารณาวาลกหนมหนสนลนพนตวหรอไม จ าตองพจารณาฐานะของลกหนใน

วนทเจาหนยนฟองเปนส าคญ และการทเจาหนอางขอเทจจรงเปนเงอนไขขอสนนษฐานวาลกหนมหนสนลนพนตว ขอเทจจรงดงกลาวตองมอยแลวในขณะทยนฟองคดลมละลาย

2. การขอรบช าระหนในคดลมละลาย (Claims for Repayment) ในคดลมละลาย เมอลกหนถกพทกษทรพยเดดขาด เจาหนไมมสทธบงคบใหลกหน

ช าระหนโดยอ านาจของศาลในสวนแพงได จะบงคบใหลกหนช าระหนไดกแตโดยปฏบตตามวธการทบญญตไวในกฎหมายลมละลายเทานน ซงการขอรบช าระหนในคดลมละลายเจาหนทยนขอรบช าระหนมหนาทน าพยานหลกฐานมาแสดงตอเจาพนกงานพทกษทรพยเพอพสจนวาหนนนมอยจรง และลกหนตองรบผด เจาหนจงมสทธไดรบช าระหน และหนทเจาหนจะน ามายนขอรบช าระหนไดนนตองเปนมลหนทเกดขนกอนวนทศาลมค าสงพทกษทรพยเดดขาด ในการขอรบช าระหน กฎหมายก าหนดใหเจาพนกงานพทกษทรพยตองเรงรดรวบรวมทรพยสนของลกหน เพอใหบรรดาเจาหนทงหลายเขาสกระบวนการลมละลาย และไดรบช าระหนโดยเรว ดงนน กฎหมายลมละลายจงไดก าหนดระยะเวลาในการยนค าขอรบช าระหนไววา เมอศาลมค าสงพทกษทรพยของ

DPU

110

ลกหนเดดขาดแลว เจาหนไมวาจะเปนเจาหนผเปนโจทกหรอไมจะขอรบช าระหนไดจะตองปฏบตตามในพระราชบญญตลมละลาย ไมวาจะเปนเจาหนตามค าพพากษา หรอเปนเจาหนนทไดฟองคดแพงไวกตามแตคดยงอยในระหวางการพจารณาของศาล172 โดยจะตองยนค าขอตอเจาพนกงานพทกษทรพยภายในก าหนดระยะเวลาสองเดอนนบแตวนโฆษณาค าสงพทกษทรพยเดดขาด แตถาเจาหนอยนอกราชอาณาจกร เจาพนกงานพทกษทรพยสามารถขยายก าหนดเวลาใหอกไมเกนสองเดอน โดยค าขอรบช าระหนจะตองท าตามแบบพมพ โดยมบญชแสดงรายละเอยดแหงหนสนและขอความระบถงหลกฐานประกอบหนและทรพยสนอยางหนงอยางใดของลกหนทยดไวเปนหลกประกน หรอตกอยในความครอบครองของเจาหน โดยแนบเอกสารทเกยวกบหนทยนขอรบช าระหนมาดวย173

อยางไรกตามหากเจาหนยนขอรบช าระหนไมทนภายในก าหนดระยะเวลาสองเดอนนบแตวนโฆษณาค าสงพทกษทรพยเดดขาดเจาหนสามารถยนค ารองตอศาลวาประสงคจะยนค าขอรบช าระหน และแสดงถงเหตสดวสยทไมอาจยนค าขอรบช าระหนไดทนภายในก าหนดเวลา ศาลจะท าการไตสวนและหากเหนวากรณเปนเหตสดวสยและมเหตผลอนสมควรทจะใหเจาหนยนค าขอรบช าระหน ศาลจะมค าสงอนญาตใหเจาหนรายนนยนค าขอรบช าระหนตอเจาพนกงานพทกษทรพยภายในระยะเวลาทศาลก าหนดแตเจาหนจะมสทธไดรบช าระหนจากจากกองทรพยสนของลกหนเฉพาะทรพยสนทมอยภายหลงการแบงทรพยสนกอนทเจาหนยนค าขอรบช าระหนเทานนและไมกระทบถงการใดทศาล เจาพนกงานพทกษทรพย หรอทประชมเจาหนไดด าเนนการไปแลว174

1. ก าหนดเวลายนค าขอรบช าระหน 1.1 เจาหนในราชอาณาจกร ส าหรบระยะเวลาในการยนค าขอรบช าระหนนนกฎหมาย

ลมละลายไดบญญตไวในมาตรา 91 วา ตองยนค าขอรบช าระหนตอเจาพนกงานพทกษทรพยภายในสองเดอนนบแตวนโฆษณาค าสงพทกษทรพยเดดขาด ก าหนดระยะเวลาสองเดอนนพจารณาจากวนทไดโฆษณาค าสงพทกษทรพยเดดขาดในราชกจจานเบกษาและในหนงสอพมพรายวนไมนอยกวาหนงฉบบ หากวนโฆษณาไมตรงกนในนบวนโฆษณาหลงสด175

1.2 เจาหนอยนอกราชอาณาจกร เจาหนนอกราชอาณาจกรตามมาตรา 91 หมายถง เจาหนทเปนทงคนไทยและตางประเทศ แตไดอยนอกราชอาณาจกรในขณะทมการประกาศโฆษณา

172 พระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา27. 173 พระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา 91. 174 พระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา 91/1 . 175 เออน ขนแกว, เพงอาง, น.177.

DPU

111

ค าสงพทกษทรพยเดดขาด ดงนน จงไมไดหมายความเฉพาะเจาหนทเปนคนตางประเทศเทานน176

ระยะเวลาในการยนค าขอรบช าระหนเจาพนกงานพทกษทรพยจะขยายก าหนดเวลาใหอกไดไมเกน 2 เดอนซงเปนดลพนจของเจาพนกงานพทกษทรพยแตอยางไรกตามการขยายระยะเวลาขอรบช าระหนออกไปไดไมเกน 2 เดอนเจาพนกงานพทกษทรพยตองใชดลพนจอยางเปนธรรมและค านงถงเหตผลอนสมควรดวยและรวมระยะเวลาแลวตองไมเกน 4 เดอนนบแตวนโฆษณาค าสงพทกษทรพยเดดขาด ในทางตรงกนขาม เจาหนทมภมล าเนาในประเทศไมสามารถขอขยายระยะเวลาในการยนค าขอรบช าระหนได ดงค าพพากษาศาลฎกาท 5945/2538 วา แมเจาหนจะไมยนค าขอรบช าระหน เพราะเขาใจผดหลงโดยสจรต กไมอาจน ามาตรา 23 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง ประกอบมาตรา 153 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ.2483 เพอขอขยายระยะเวลายนขอรบช าระหนได

อยางไรกตามในป พ.ศ. 2558 ไดมการประกาศใชพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 (ฉบบท 8) พ.ศ.2558 โดยมผลใชบงคบเมอวนท 28 สงหาคม 2558 บญญตมาตรา 91/1 ก าหนดใหเจาหนทไมไดยนค าขอรบช าระหนภายในก าหนดเวลาสองเดอนนบแตวนโฆษณาค าสงพทกษทรพยเดดขาดตามมาตรา 91สามารถยนค าขอรบช าระหนไดในกรณทมเหตสดวสยไดโดยยนค าขอตอศาล หากศาลเหนวาเปนกรณเหตสดวสยและมเหตอนสมควรและมค าสงอนญาตใหเจาหนรายนนยนค าขอรบช าระหนตอเจาพนกงานพทกษทรพยภายในระยะเวลาทศาลก าหนด การแกไขเพมเตมบทบญญตมาตรา 91/1 แสดงใหเหนวาหากเจาหนทไมสามารถยนขอรบช าระหนตอ เจาพนกงานพทกษทรพยไดทนภายในก าหนดระยะเวลาทก าหนดไวในมาตรา 91 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 กสามารถยนค าขอตอศาลโดยอางเหตสดวสย และหากศาลเหนวามเหตสดวสย และเหตสมควรจรง ศาลอาจมค าสงอนญาตใหยนค าขอรบช าระหนตอ เจาพนกงานพทกษทรพยไดภายในระยะเวลาทศาลก าหนดไว ยอมกอประโยชนตอเจาหนทไมสามารถยนค าขอรบช าระหนไดทนภายในก าหนดระยะเวลา หากลกหนผลมละลายมทรพยสน เจาหนผนนยอมไดรบช าระหนจากกองทรพยสนของลกหน ซงหากไมมบทบญญตดงกลาวเจาหนยอมหมดสทธเรยกรองจากลกหน

176 ค าพพากษาศาลฎกาท 2229/2521 ก าหนดเวลาทเจาหนจะขอรบช าระหนในคดลมละลายตามมาตรา

91 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 นนตองถอเอาทอยของเจาหนเปนส าคญ ถาอยในราชอาณาจกรกตองยนขอรบช าระหนภายในก าหนดเวลาสองเดอนนบแตวนโฆษณาค าสงพทกษทรพยเดดขาด แตถาเจาหนอยนอกราชอาณาจกร เจาพนกงานพทกษทรพยจะขยายก าหนดเวลาใหอกไมเกนสองเดอน สวนสญชาตของเจาหนหรอสถานทมลคดเกดขนไมเปนขอส าคญ

DPU

112

1.3 เจาหนซงเกดในระหวางเวลาศาลสงเหนชอบดวยการประนอมหนจนถงวนทศาลสงยกเลกการลมละลาย กฎหมายมไดก าหนดระยะเวลาไวโดยเฉพาะวาใหยนค าขอรบช าระหนภายในระยะเวลาเทาใด ดงนน ควรเอาก าหนดระยะเวลาตามมาตรา 91 มาใหโดยอนโลม คอ ภายในสองเดอนนบแตวนโฆษณาค าพพากษาใหลมละลาย

การยนขอรบช าระหนมขอสงเกตดงน177 1. หากเจาหนไดยนขอรบช าระหนภายใน 2 เดอน ตามมาตรา 27 และ 91 แลว เจาหน

จะมาฟองลกหนใหรบผดทางแพงมได 2. ในกรณทประกนดวยบคคล (ค าประกน) เมอเจาหนไมยนขอรบช าระหนตามมาตรา

27 และ 91 เจาหนกหมดสทธบงคบช าระหนเอากบลกหน และยงสามารถฟองบงคบผค าประกนได เพราะผค าประกนยอมตองรบผดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 688 อย

3. ถาไมใชหนเงน เจาหนไมตองยนขอรบช าระหนตอเจาพนกงานพทกษทรพยตามมาตรา 27 และ 91 แตเจาหนตองยนค ารองตอเจาพนกงานพทกษทรพยใหปฏบตการช าระหนใหไดตามมาตรา 22 (1) เชน กรณเปนเจาหนตามค าพพากษา รองขอตอเจาพนกงานพทกษทรพยใหปฏบตตามค าบงคบในเรองการโอนทดนของลกหนของตน

3. หนทสามารถขอรบช าระหนได 3.1 เจาหนไมมประกน การขอรบช าระหนของเจาหนไมมประกนในคดลมละลาย หนทขอยนขอรบช าระหน

ตองเปนหนเงนเทานน และตองเปนหนทเกดกอนศาลมค าสงพทกษทรพยเดดขาด ไมไมวาหนนนจะถงก าหนดช าระหรอมเงอนไขหรอไมสามารถก าหนดจ านวนไดโดยแนนอนกตาม อยางไรกตามมหนบางประการทแมจะเกดขนกอนศาลมค าสงพทกษทรพยเดดขาด เจาหนในมลหนดงกลาวกไมอาจขอรบช าระหนไดแก

ก. หนทเกดขนโดยฝาฝนขอหามตามกฎหมาย หรอศลธรรมอนด หรอหนทฟองรองบงคบไมได หนประเภทนไดแกหนทเปนโมฆะกรรม หรอโมฆยกรรมทถกบอกลางแลว เชน หนการพนนขนตอ หนทขาดอายความหรอหนทไมท าตามแบบของกฎหมาย

ข. หนทเจาหนยอมใหลกหนกระท าขนเมอเจาหนรถงการทลกหนมหนสนลนพนตวแตไมรวมถงหนทเจาหนยอมใหลกหนกระท าขนเพอใหกจการของลกหนด าเนนตอไปได เพอเปนการใหโอกาสเจาหนในการเขามาชวยเหลอลกหนในการฟนฟกจการ ในเวลาทลกหนประสบปญหาดานการเงนและมหนสนลนพนตว178 หนประเภทนเปนหนสมยอม เชน แกลงกเงนกนโดยม

177 สธร ศภนตย, เพงอาง, น.124. 178 ปรชา พานชวงศ, เพงอาง, น.297.

DPU

113

การท าสญญากตอกน ดงนนหนเงนกยอมตองเปนโมฆะ เนองจากไมมมลหนทจะมาขอรบช าระหนได

3.2 เจาหนมประกน เจาหนมประกน คอ เจาหนผมสทธเหนอทรพยสนของลกหนในทาง จ านอง จ าน า หรอ

สทธยดหนวง หรอเจาหนผมบรสทธทบงคบไดท านองเดยวกบผรบจ าน า179 ซงแยกองคประกอบของเจาหนมประกนได ดงน คอ

ก) เจาหนผมสทธเหนอทรพยสนของลกหน กลาวคอ เจาหนผนนเปนเจาหนทมสทธทจะบงคบช าระหนเอาจากทรพยสนของลกหนไดกอนเชน การจ านอง

ข) สทธเหนอทรพยสนของลกหนตองเปนสทธเหนอทรพยสนของลกหนในทางจ านอง จ าน า หรอมบรมสทธทบงคบไดท านองเดยวกบผรบจ าน า ทส าคญคอ ตองเปนเจาหนทมบรมสทธทสามารถบงคบช าระหนไดกอน เพราะหากเจาหนไมมสทธทจะไปบงคบช าระหนเอาจากทรพยสนของลกหนไดกอนเจาหนอน เจาหนคนนนกไมใชเจาหนมประกนตามพระราชบญญตลมละลาย

ดงนน จะเหนไดวา เจาหนมประกนตามกฎหมายลมละลายตางจากเจาหนมประกนตามกฎหมายแพง เนองจากตามกฎหมายแพงอาจมประกนไดท งบคคลและทรพย แตตามกฎหมายลมละลาย เจาหนมประกนหมายถง เจาหนทมประกนดวยทรพยเทานนและตองเปนทรพยสนของลกหนเทานน สวนสทธของเจาหนทมเหนอทรพยสนของลกหนนน ตองเปนสทธในทางจ านอง จ าน า สทธยดหนวงหรอเจาหนบรมสทธทบงคบไดท านองเดยวกบผรบจ าน า เชน เจาส านกโรงแรมมบรมสทธเหนอทรพยสนของผมาพกส าหรบช าระคาเชาทพก ผใหเชาอสงหารมทรพยมบรมสทธเหนออสงหารมทรพยส าหรบช าระคาเชา เปนตน นอกจากนเจาหนมประกนยงสามารถบงคบช าระหนเอาแกหลกประกนไดโดยไมตองขอรบช าระหนในคดลมละลาย ตามทบญญตไวในมาตรา 95180 เจาหนบรมสทธอาจใชสทธบงคบเอากบทรพยหลกประกนทลกหนไดใหไวกอนถกศาลพทกษทรพยเดดขาดไดในสองกรณ คอ การใหสทธตามมาตรา 95 หรอมาตรา 96 อยางไรกตามในหลกประกนเดยวกนเจาหนมประกนจะตองเลอกใชสทธอยางใดอยางหนงเทานน181 กลาวคอ หากเจาหนมประกนเลอกใชสทธตามพระราชบญญตลมละลาย พ.ค. 2483 มาตรา 95 กยอมหมดสทธใชมาตรา 96 ในทางตรงกนขามหากเจาหนบรมสทธใชสทธมาตรา 96 กยอมหมดสทธตาม

179 พระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา 6. 180 วชา มหาคณ ก , เพงอาง, น.25-26. 181 เออน ขนแกว, เพงอาง, น.214.

DPU

114

มาตรา 95 นอกจากนการใชสทธตามมาตรา 96 จะตองขอรบช าระหนทมประกนทงหมดมใชขอใชเพยงบางสวนแลวน าหนทมประกนสวนทเหลอมาใชสทธตามมาตรา 95182

4. การปลดจากลมละลาย (Discharge of the Bankrupt) การปลดจากลมละลายเปนวธการหนงทชวยใหลกหนหลดพนจากการเปนบคคล

ลมละลายซงเปนการชวยเหลอลกหนทสจรตไดหลดพนจากหนสน เพอจะไดตงตวใหมเรวขน การปลดจากลมละลายจงกอประโยชนแกลกหนฝายเดยว ท าใหลกหนมอ านาจในการจดการทรพยสนหรอกจการของตนซงไดมานบแตวนทไดรบการปลดจากลมละลาย

4.1 ประเภทของการปลดลมละลาย ก. การปลดจากลมละลายโดยค าสงศาล (Discharge by order of the Court) การปลดจากลมละลายโดยค าสงศาล (Discharge by order of the Court) มหลกการ คอ

เมอศาลไดพพากษาใหลมละลายแลว บคคลลมละลายอาจยนค าขอโดยท าเปนค ารองตอศาลเพอขอใหมค าสงปลดจากลมละลายได แตตองน าเงนมาวางไวตอเจาพนกงานพทกษทรพยตามจ านวนทเจาพนกงานพทกษทรพยจะเหนสมควรไมเกนหาพนบาทเพอเปนประกนคาธรรมเนยมและคาใชจาย โดยกอนวนพจารณาเจาพนกงานพทกษทรพยจะตองประกาศแจงความใหบคคลลมละลายและบรรดาเจาหนทราบไมนอยกวาสบสวน และตองโฆษณาในหนงสอพมพรายวนไมนอยกวาหนงฉบบ183 และในการทศาลจะมค าสงปลดจากลมละลาย ไดตอเมอศาลพจารณาแลวเหนวาไดแบงทรพยสนช าระหนใหแกเจาหนทไดขอรบช าระหนไวแลวไมนอยกวารอยละหาสบ บคคลลมละลายไมเปนบคคลลมละลายทจรต แตอยางไรกตามในการทศาลจะมค าสงปลดจากการลมละลายศาลอาจก าหนดเงอนไขเกยวกบทรพยสนทจะพงไดมาในเวลาตอไปกได แตตองไมเกนระยะเวลาทบคคลนนไดรบการปลดจากลมละลายตามมาตรา 81/1184

ข. การปลดจากลมละลายโดยผลของกฎหมาย (Automatic Discharge) การปลดจากลมละลายโดยผลของกฎหมายเรมน ามาใชเมอป พ.ศ.2542 แตเนองจาก

บทบญญตดงกลาวมปญหาเกยวกบการจดการทรพยสนของบคคลลมละลายภายหลงจากการพนจากการลมละลายโดยผลของกฎหมายแลววาจะด าเนนการอยางไร จงไดมการแกไขตามพระราชบญญตลมละลาย (ฉบบท 7) พ.ศ. 2547 หลกการปลดจากลมละลายโดยผลของกฎหมาย

182 สมชย ฑฆาอตมากร, พระราชบญญตลมละลาย พทธศกราช 2483 พระราชบญญตจดตงศาล

ลมละลายกลางและวธพจารณาคดลมละลา พ.ศ. 2552 ฉบบสมบรณ, (กรงเทพมหานคร: พลสยามพรนตง (ประเทศไทย), 2553), น.424.

183 พระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา 68. 184 พระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา 71.

DPU

115

(Automatic Discharge) คอ เมอศาลพพากษาใหบคคลธรรมดาใหลมละลายแลว บคคลธรรมดาผนนจะไดรบการปลดจากลมละลายทนททพนก าหนดระยะเวลาสามปนบแตวนทศาลไดพพากษาใหลมละลาย เว นแตกรณดงตอไปนทไมสามารถปลดบคคลธรรมดาตามก าหนดระยะเมอพนระยะเวลาสามปนบแตวนทศาลพพากษาใหลมละลาย โดยระยะเวลาปลดจากการลมละลายจะขยายออกไปดงน

(1) บคคลน นไดเคยถกพพากษาใหลมละลายมากอนแลว และยงไมพนก าหนดระยะเวลาหานบแตวนทศาลไดพพากษาใหลมละลายครงกอนจนถงวนทถกศาลพทกษทรพยครงหลง ใหขยายระยะเวลาเปนหาป

(2) บคคลนนเปนบคคลลมละลายทจรตทไมมลกษณะตาม (3) ใหขยายระยะเวลาเปนสบป เวนแตในกรณทมเหตผลพเศษและบคคลนนถกศาลพพากษาใหลมละลายมาแลวไมนอยกวาหาป ศาลจะสงปลดจากลมละลายกอนครบก าหนดสบปตามค าขอของเจาพนกงานพทกษทรพยหรอของบคคลลมละลายนนกได

(3) บคคลนนเปนบคคลลมละลายอนเนองมาจากหรอเกยวเนองกบการกระท าความผดอนมลกษณะเปนการกยมเงนทเปนการฉอโกงประชาชน ใหขยายระยะเวลาเปนสบป

ในกรณทมเหตตาม (1) (2) (3) มากกวาหนงเหต ใหขยายระยะเวลาโดยอาศยเหตใดเหตหนงซงมระยะเวลาสงสดเพยงเหตเดยว185

การปลดจากลมละลายตามมาตรา 81/1 ใชเฉพาะกบบคคลธรรมดาซงศาลพพากษาใหลมละลายเทานน และเปนการปลดจากลมละลายในทนทโดยผลของกฎหมายไมตองใหศาลมค าสง และไมค านงวาลกหนหรอบคคลลมละลายจะมทรพยสนใหเจาพนกงานพทกษทรพยท าการรวบรวมเพอน ามาขายแลวน าเงนมาแบงใหบรรดาเจาหนทไดยนขอรบช าระหนไวมากนอยเพยงใด

4.2 ผลของการปลดจากลมละลาย การปลดจากลมละลายไมวาจะเปนการปลดจากลมละลายโดยค าสงศาลหรอโดยผลของ

กฎหมาย กอใหเกดผลในดานตางๆ ดงน ก. ผลตอลกหน การทลกหนไดรบการปลดจากลมละลายยอมท าใหลกหนหลดพนจากการเปนบคคล

ลมละลายและมอ านาจจดการทรพยสนของตนเองตามปกต แตบคคลลมละลายผนนยงมหนาทชวยเหลอเจาพนกงานพทกษทรพยในการจ าหนายและแบงทรพยสนของตนทอยในอ านาจจดการของเจาพนกงานพทกษทรพยตามทเจาพนกงานพทกษทรพยตองการ ซงหากบคคลทไดรบการปลด

185 พระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา 81/1.

DPU

116

จากลมละลายแลวไมชวยเหลอเจาพนกงานพทกษทรพย ศาลจะมค าสงเพกถอนค าสงปลดจากลมละลายกได

ข. ผลเกยวกบทรพยสน เมอศาลมค าสงปลดจากลมละลายแลว ยอมท าใหลกหนหลดพนจากหนสนตางๆ อน

อาจพงขอรบช าระหนได เวนแตหนดงกลาวนนจะเปนหนตามทก าหนดไวในมาตรา 77186 กลาวคอ แมลกหนจะไดรบการปลดจากลมละลายกไมท าใหลกหนหลดพนจากหนภาษอากร หรอหนทเกดขนโดยความทจรตฉอโกงของบคคลลมละลาย และไมตองค านงวาเจาหนดงกลาวจะไดยน ค าขอรบช าระหนไวแลวหรอไม187 อยางไรกตาม ทรพยสนตางๆ ทลกหนมอยขณะทศาลมค าสงใหพทกษทรพยหรอไดมากอนมการปลดจากลมละลายซงอยในอ านาจของเจาพนกงานพทกษทรพย เจาพนกงานพทกษทรพยยงคงมอ านาจในการจดการทรพยสนตางๆ ตอไปจนกวาจะเสรจสนหรอเจาหนไดรบช าระหนครบถวนและเมอจดการแลวจะตองน าเงนดงกลาวมาแบงใหเจาหนทงหลายตอไป ดงนน ทรพยสนตางๆ ทลกหนไดรบมาภายหลงจากการปลดจากลมละลายแลว ลกหนยอมมอ านาจในการจดการทรพยสนของลกหนเองโดยสมบรณ เวนแตค าสงปลดจากลมละลายของศาลตามมาตรา 71 จะก าหนดเงอนไขเกยวกบทรพยสนทจะไดมาในเวลาตอไป

ค. ผลตอหนมประกน การทกฎหมายลมละลายใหสทธเจาหนมประกน ขอรบช าระหนหรอไมขอรบช าระหน

กได และค าสงพทกษทรพยกไมกระทบสทธของเจาหนมประกนตามมาตรา 110 วรรคสาม188 ดงนน แมเจาหนมประกนจะไมไดขอรบช าระหนมา และศาลมค าสงปลดลกหนจากการลมละลายแลว เจาหนมประกนกยงมสทธบงคบช าระหนเอาทรพยสนอนเปนหลกประกนตอไปได

186 มาตรา 77 ค าสงปลดจากลมละลายท าใหบคคลลมละลายหลดพนจากหนทงปวงอนพงขอรบช าระได

เวนแต (1) หนเกยวกบภาษอากร หรอจงกอบของรฐบาลหรอเทศบาล (2) หนทเกดขนโดยความทจรตฉอโกงของบคคลลมละลาย หรอหนซงเจาหนไมไดเรยกรองเนองจาก

ความทจรตฉอโกงซงบคคลลมละลายมสวนเกยวของสมร 187 เออน ขนแกว, เพงอาง, น.158. 188 มาตรา 110 วรรคสาม บทบญญตในมาตรานไมกระทบถงสทธของเจาหนมประกนในการบงคบคด

แกทรพยสนอนเปนหลกประกน หรอถงการทผใดไดช าระเงนโดยสจรตแกศาล หรอเจาพนกงานบงคบคดตาม

ค าสงศาล หรอถงความสมบรณแหงการซอโดยสจรตในการขายทอดตลาดทรพยสนตามค าสงศาล

DPU

117

ง. ผลตอหนทเกดขนระหวางลมละลาย ในระหวางทลกหนถกพทกษทรพยหรอพพากษาใหลมละลาย ลกหนอาจกอหนและท า

ใหลกหนตองรบผดในผลของการกอหนนนๆ เชน ลกหนขบรถชนผอนจนไดรบบาดเจบ หรอ ลกหนไปกยมเงนบคคลภายนอกและมไดแจงผใหกใหทราบวาตนถกพทกษทรพยเดดขาดหรอถกศาลพพากษาใหลมละลาย ดงนน เมอหนทเกดขนเกดหลงจากศาลมค าสงพทกษทรพยเดดขาดแลว จงเปนหนทไมอาจขอรบช าระหนได ลกหนจงตองรบผดในหนสวนหน ผลของค าสงปลดจากลมละลายท าใหลกหนหลดพนจากหนทงปวงอนพงขอรบช าระไดเทานน

จ. ผลตอการกระท าความผดอาญาเกยวกบลมละลาย ในกรณทลกหนไดกระท าความผดอาญาเกยวกบลมละลายกอนศาลจะมค าสงพทกษ

ทรพยเดดขาด หรอไดกระท าความผดอาญาดงกลาวในระหวางเปนบคคลลมละลาย การทลกหนไดรบการปลดจากลมละลาย มไดท าใหความผดอาญาทไดเกดขนส าเรจแลวเปนอนระงบสนไปแตอยางใด

ฉ. ผลจากบคคลผรวมรบผดกบลกหน การทศาลไดมค าสงปลดจากลมละลายไมท าใหบคคลซงเปนหนสวนกบบคคล

ลมละลาย หรอรบผดรวมกบบคคลลมละลาย หรอค าประกน หรออยในลกษณะอยางผค าประกนของบคคลผลมละลายหลดพนจากความรบผดไปดวย

5. การแบงทรพยสน (Division of Asset) เมอศาลพพากษาใหลกหนลมละลายแลว และเจาพนกงานพทกษทรพยสามารถ

รวบรวมทรพยสนของลกหนได เจาพนกงานพทกษทรพยจะตองด าเนนการแบงทรพยสนของลกหนใหแกบรรดาเจาหน แตอยางไรกตามค าวาแบงทรพยสนในทนคอตวเงนทไดจากการรวบรวมทรพยสนของลกหนไมวาจะเปนการอายด ยดและขายทอตดลาดกตาม ในการแบงทรพยสนจะตองด าเนนการทกระยะเวลาไมเกนหกเดอนนบแตวนทศาลพพากษาใหลมละลาย หากยงไมสามารถแบงทรพยสนไดในคราวเดยวกน เจาพนกงานพทกษทรพยจะตองรายงานศาลเพอใหขยายเวลาออกไปเมอมเหตอนสมควร189

189 มาตรา 124 ทรพยสนซงเหลอจากทกนไวส าหรบคาธรรมเนยมและคาใชจายนนเจาพนกงานพทกษ

ทรพยตองจดการแบงในระหวางเจาหนโดยเรว การแบงทรพยสนตองกระท าทกระยะเวลาไมเกนหกเดอนนบแตวนทศาลพพากษาใหลกหนลมละลาย

เวนแตศาลจะไดอนญาตใหขยายเวลาตอไปโดยมเหตสมควร

DPU

118

ส าหรบล าดบในการแบงทรพยสนหรอการแบงเงนเปนไปตามทบญญตไวในมาตรา 95 มาตรา 96 และมาตรา 130190 ประกอบกน ดงนนล าดบในการแบงทรพยสนของลกหนไดดงน

1. เจาหนมประกน เจาหนมประกนจะไดรบช าระหนกอนเจาหนอนๆ จากทรพยสนซงเปนหลกประกน

ของตนในวงเงนทตนมบรมสทธเหนอทรพยสนนน ในสวนของเจาหนมประกนหากทรพยหลกประกนขายไดไมพอในการช าระหน และเจาหนไดยนค าขอรบช าระหนเขามาในคดลมละลายตามมาตรา 96 แลว หนในสวนทเหลอเจาหนมประกนจะไดรบช าระหนในฐานะเจาหนธรรมดาตามมาตรา 130 (7)

2. เจาหนตามมาตรา 130 การทเจาหนจะไดรบช าระหนตามมาตรา 130 ซงไดก าหนดล าดบเกยวกบบรมสทธใน

การแบงทรพยสนไวโดยเฉพาะแลว จงไมสามารถน าบรมสทธตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชบงคบได ซงล าดบในการแบงทรพยสนตามมาตรา 130 ม 7 ล าดบ ดงน คอ

ล าดบท 1 คาใชจายในการจดการมรดกของลกหน ในกรณทลกหนเปนบคคลธรรมดาและถงแกความตาย

ล าดบท 2 คาใชจายของเจาพนกงานพทกษทรพยในการจดการทรพยสนของลกหน ในระหวางทเจาพนกงานพทกษทรพยจดการทรพยสนนน

ล าดบท 3 คาปลงศพแกลกหนตามสมควรแกฐานานรป ล าดบท 4 คาธรรมเนยมในการรวบรวมทรพยสน ตามมาตรา 179 (3) ในอตรารอยละ

สามของเงนสทธทรวบรวมได

190 มาตรา 130 ในการแบงทรพยสนใหแกเจาหนนน ใหช าระคาใชจายและหนสนตามล าดบดงตอไปน (1) คาใชจายในการจดการมรดกของลกหน

(2) คาใชจายของเจาพนกงานพทกษทรพยในการจดการทรพยสนของลกหน (3) คาปลงศพลกหนตามสมควรแกฐานานรป (4) คาธรรมเนยมในการรวบรวมทรพยสนตามมาตรา 179 (3) (5) คาธรรมเนยมของเจาหนผเปนโจทกและคาทนายความตามทศาล หรอเจาพนกงานพทกษทรพยก าหนด (6) คาภาษอากรทถงก าหนดช าระภายในหกเดอนกอนมค าสงพทกษทรพย และเงนทลกจางมสทธไดรบกอนมค าสงพทกษทรพยเพอการงานทไดท าใหลกหนซงเปนนายจางตามมาตรา 257แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยและตามกฎหมายวาดวยการคมครองแรงงาน (7) หนอน ๆ ถามเงนไมพอช าระเตมจ านวนหนในล าดบใดใหเจาหนในล าดบนนไดรบเฉลยตามสวน

DPU

119

ล าดบท 5 คาธรรมเนยมของเจาหนผเปนโจทกและคาทนายความทศาลหรอเจาพนกงานพทกษทรพยก าหนด

ล าดบท 6 คาภาษอากรทถงก าหนดช าระภายในหกเดอนกอนมค าสงพทกษทรพย และเงนทลกจางมสทธไดรบกอนมค าสงพทกษทรพย เพอการงานทไดท าใหลกหนซงเปนนายจางตามมาตรา 257 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย และตามกฎหมายวาดวยการคมครองแรงงาน

หนภาษอากร หากเปนหนทเกดขนกอนศาลมค าสงพทกษทรพยเดดขาดจงเปนหนทอาจขอรบช าระหนได สวนหนดงกลาวจะมบรมสทธหรอไม ตองน ามาตรา 130 (6) มาพจารณาประกอบ ดงน

1. หนภาษอากรทถงก าหนดช าระภายในหกเดอนกอนศาลมค าสงพทกษทรพย ใหถอเอาวนทศาลมค าสงพทกษทรพยเปนหลก แลวนบยอนขนไปอกหกเดอน ดงนน ถาหนถงก าหนดภายในหกเดอนกอนศาลมค าสงพทกษทรพยยอมรวมถงหนทถงก าหนดภายหลงจากศาลมค าสงพทกษทรพยดวย

2. หนทถงก าหนดกอนเวลาหกเดอน นบแตวนทศาลมค าสงพทกษทรพย หนสวนนไมมบรมสทธจะไดรบช าระหนตามมาตรา 130 (7)

อยางไรกตามหากเปนหนภาษอากรทเกดขนหลงจากศาลมค าสงพทกษทรพยแลวอนเนองมาจากการจดการกจการและทรพยสนของลกหน จงเปนหนทเจาพนกงานพทกษทรพยจะตองน าเงนจากกองทรพยสนของลกหนไปช าระโดยทนท ซงถอไดวาเปนคาใชจายอนเกดจากการจดการกจการและทรพยสนของลกหน ตามมาตรา 130 (2)

กรณเงนทลกจางมสทธไดรบกอนมค าสงพทกษทรพยเพอการงานทไดท าใหลกหนซงเปนนายจางตามมาตรา 257 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย และตามกฎหมายวาดวยการคมครองแรงงาน ซงไดแก บรมสทธในเงนทลกจางมสทธไดรบเพอการงานทไดท าใหแกลกหนซงเปนนายจาง ส าหรบคาจาง คาลวงเวลา คาท างานในวนหยด คาลวงเวลาในวนหยด คาชดเชย คาชดเชยพเศษ และเงนอนใดทลกจางมสทธไดรบเพอการงานทไดท าใหแกนายจาง นบยอนหลงไปสเดอนแตรวมกนไมเกนหนงแสนบาทตอลกจางหนงคน แตดอกเบยทนายจางซงเปนลกหนผดนดไมช าระหนกอนศาลมค าสงพทกษทรพย มใชเงนทเกดจากการงานทลกจางไดท าใหแกนายจางจงไมมบรมสทธตามมาตรา 130 (6)

ล าดบท 7 หนอนๆ ในการแบงเงนใหเจาหนตามมาตรา 130 หากวาเงนทไดมไมเพยงพอในการช าระหน

ใหแกเจาหนทงหมด ตองจายเรยงตามล าดบและหากไมพอช าระหนตามเจาหนล าดบนนๆ กตองเฉลยใหไดรบช าระหนตามสวน

DPU

บทท 4 วเคราะหปญหามาตรการเกยวกบการบงคบทางปกครองเกยวกบการชดใช

คาสนไหมทดแทนของเจาหนาทผกระท าละเมดทเกดจากการ ประมาทเลนเลออยางรายแรงเปนบคคลลมละลาย

ในการด าเนนการตามอ านาจหนาทของเจาหนาทอนเกดจากการปฏบตหนาทอาจเกด

ความเสยหายตอบคคลภายนอกหรอหนวยงานของรฐได ตามหลกแลวหนวยงานของรฐจ าตองชดใชคาสนไหมทดแทนเพอการละเมดทเจาหนาทไดกระท าในการปฏบตหนาท แตอยางไรกตามหากเจาหนาทกระท าการละเมดดวยความจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงท าใหบคคลภายนอกเสยหายหรอหนวยงานของรฐไดรบความเสยหาย มาตรา 8 วรรคหนง และมาตรา 10 วรรคหนง แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ก าหนดวา หนวยงานของรฐตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนเพอการละเมดของเจาหนาทและใหหนวยงานของรฐมสทธเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดชดใชคาสนไหมทดแทนดงกลาวแกหนวยงานของรฐได และกรณทหนวยงานของรฐเสยหายใหหนวยงานของรฐออกค าสงเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดชดใชคาสนไหมทดแทนแกหนวยงานของรฐ ตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 โดยสทธเรยกใหชดใชคาสนไหมทดแทนใหค านงถงระดบความรายแรงแหงการกระท าและความเปนธรรมในแตละกรณโดยมตองใชเตมจ านวนความเสยหาย ซงสทธไลเบยทหนวยงานของรฐจะมสทธไลเบยไดเฉพาะกรณการกระท าละเมดนนเปนการกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงเทานน ซงมลกษณะคลายกบหลกความรบผดทางละเมดของเจาหนาทของสหรฐอเมรกา องกฤษ สาธารณรฐฝรงเศสและสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ทหนวยงานของรฐจะไลเบยจากเจาหนาทไดตอเมอไดกระท าการละเมดดวยความประมาทเลนเลออยางรายแรง มเจตนาราย ทจรต ฉอแล และเมอเจาหนาทซงไดรบค าสงใหช าระเงนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 มไดปฏบตตามค าสงดงกลาว หนวยงานของรฐกสามารถใชมาตรการบงคบทางปกครองโดยการยด อายดและขายทอดตลาดทรพยสนของเจาหนาทนนเพอน ามาช าระเงนไดตามมาตรา 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 หนตามค าสงเรยกใหช าระเงนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ.2539 น มลกษณะเชนเดยวกบหนภาษอากรซงมบอเกด

DPU

121

และทมาตางจากหนทวไป กลาวคอหนสวนใหญมกเกดจากนตกรรมซงอาจเปนนตกรรมสองฝาย คอสญญา หรอนตกรรมฝายเดยว แตหนภาษอากรและหนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความ รบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 เกดจากนตเหตโดยบคคลมไดมงตอผลใหเกดขนหรอเกดขนโดยบทบญญตของกฎหมายนนเอง1 ซงปญหาทผวจย พบคอหากปรากฏวาเจาหนาทผกระท าละเมดถกศาลพทกษทรพยเดดขาดและพพากษาใหลมละลาย พระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา 22 ก าหนดใหเจาพนกงานพทกษทรพยแตเพยงผเดยวมอ านาจในการจดการรวบรวม จ าหนายทรพยสน ฟองรอง หรอด าเนนคดตางๆ แตเพยงผเดยว หนวยงานของรฐจงไมสามารถด าเนนการบงคบช าระหนตอเจาหนาทผนนได แมวาหนวยงานของรฐเองซงเปนตนสงกดทเจาหนาทปฏบตหนาทอยซงเจาหนาทมสทธไดรบเงนเดอนหรอเงนประจ าต าแหนง หรอเงนตอบแทนอนใด หนวยงานของรฐตนสงกดกไมสามารถหกเงนเดอนหรอเงนอนใดของเจาหนาทผนนได เนองจากเจาพนกงานพทกษทรพยตองแจงใหตนสงกดน าสงเงนเดอนทเจาหนาทมสทธไดรบทงหมดแกเจาพนกงานพทกษทรพยเพอรวบรวมและแบงจายใหแกบรรดาเจาหนทไดยนขอรบช าระหนเขามาในคดลมละลาย ดงนน หากหนวยงานของรฐซงมสทธเรยกรองเปนเงนคาสนไหมทดแทนจะมสทธไดรบเงนจ านวนดงกลาวตองยนขอรบช าระหนและปฏบตตามกฎหมายลมละลายจงจะมสทธไดรบช าระหน ดงนน จงเกดปญหาวาหนตามค าสงเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดชดใชคาสนไหมทดแทนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 เปนหนทหนวยงานของรฐสามารถยนขอรบช าระหนไดหรอไม และจะมสทธไดรบช าระหนในล าดบทเทาใด ในฐานะเจาหนมประกน หรอไมมประกน และหากหนวยงานของรฐยนขอรบช าระหนไมทนจะมผลเชนไร เนองจากหนวยงานของรฐยนขอรบช าระหนไมทนภายในก าหนดระยะเวลาทกฎหมายก าหนดไว หนวยงานของรฐยอมหมดสทธทจะไดรบช าระหนและตองสญเสยรายไดสวนนไป ซงถอวาเปนรายไดแผนดนอนๆ ทไมใชภาษอากร คอ รายไดทหนวยงานไดรบและตองน าสงรายไดทไดรบใหแกรฐบาล นอกเหนอจากรายไดประเภทขายทรพยสนและบรการ หรอจากรฐพาณชย เชน คาธรรมเนยมและคาปรบเกยวกบกระบวนการยตธรรม คาปรบภาษอากร เงนชดใชคาเสยหายจากการละเมด เปนตน2 ดงนน เมอหนวยงานของรฐยนขอรบช าระหนไมทนตามก าหนดระยะเวลาจงไมสามารถเรยกรองใหเจาหนาทผกระท าละเมดชดใชคาสนไหม

1 ชพ จลมนต, การปรบลดภาษอากรในแผนฟนฟกจการ, (อางไว ภม โชคเหมาะและคณะ, เอกสาร

ประกอบ ค าบรรยายกฎหมายลมละลายเปรยบเทยบ LAW 6811, (กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยรามค าแหง, ม.ป.ป), น. 131.

2 กรมบญชกลาง, ความรทวไปเกยวกบเงนรายไดแผนดน, สบคนเมอวนท 10 กมภาพนธ 2559, จาก http://saraban-law.cgd.go.th/easinetimage/inetdoc?id=show_CGD.W.21336_1_BCS_1_pdf.

DPU

122

ทดแทนไดและตองสญเสยรายไดสวนนไป นอกจากนหากปรากฏวาหนวยงานของรฐใชมาตรการบงคบทางปกครองตามมาตรา 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 โดยการยดหรออายดทรพยสน หรอ เจาพนกงานพทกษทรพยไดยด อายดทรพยสนของลกหนไวกอนแลว เจาพนกงานพทกษทรพยหรอหนวยงานของรฐจะมสทธขอเฉลยทรพยดงกลาวไดหรอไม ซงผวจยไดท าการวจยกฎหมายความรบผดทางละเมดของหนวยงานของรฐ และกฎหมายลมละลายของตางประเทศและกฎหมายลมละลายของไทยเปรยบเทยบกน ดงตอไปน 4.1 วเคราะหปญหาการฟองคดลมละลายจากหนตามค าสงทางปกครอง

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ไดก าหนดวธการและขนตอนในการใชมาตรการบงคบทางปกครองตามค าสงทางปกครองทก าหนดใหช าระเงนไวในมาตรา 57 ซงก าหนดวา หากผอยภายใตบงคบทางปกครองทก าหนดใหช าระเงน ไมช าระเงนใหครบถวนตามค าสงดงกลาว และเจาหนาทไดมหนงสอเตอนแลว บคคลดงกลาวยงไมปฏบตตามค าเตอนใหเจาหนาทใชมาตรการบงคบทางปกครองโดยการยดหรออายดทรพยสนของผนน และขายทอดตลาดเพอน าเงนมาช าระใหครบถวน โดยบทบญญตดงกลาวก าหนดใหเจาหนาทน าวธการยด อายด และการขายทอดตลาดทรพยสนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาใชโดยอนโลม ส าหรบการบงคบทางปกครองตามค าสงทางปกครองทก าหนดใหช าระเงนนนเปนการบงคบตามเจตนารมณของการออกค าสงทางปกครองซงมลกษณะเปนการก าหนดใหผรบค าสงทางปกครองช าระเงนตางๆ ซงในทางกฎหมายแพงและพาณชยเรยกวา “หนเงน” เชน เ งนภาษอากร คาธรรมเนยม คาบ ารง เบยปรบ คาปรบ คาบรการตางๆ เงนสมทบหรอเงนอนใดทกฎหมายก าหนดใหประชาชนมหนาทตองช าระ หรอเจาหนาททมอ านาจตามกฎหมายทจะสงใหประชาชน ผหนงผใดช าระเงน รวมถงกรณทเจาหนาทใชดลพนจเรยกใหช าระคาปรบทางปกครองตามจ านวนทสมควรแกเหต แตไมเกนวนละสองหมนบาท ตามมาตรา 58 (2) แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 นอกจากน มาตรา 8 และมาตรา 10 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 บญญตขนมาเพอใหหนวยงานของรฐมสทธเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนแกหนวยงานของรฐในผลแหงละเมดทเจาหนาทผนนไดกระท าไปอนเนองมาจากการปฏบตหนาท และการทเจาหนาทไดกระท าละเมดในการปฏบตหนาทตอหนวยงานของรฐโดยจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรง หนวยงานของรฐทเสยหายมสทธเ รยกให เจาหนาทผ น น รบผดชดใชค าสนไหมทดแทนไดตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 โดยไมตองฟองคดตอศาลแตอยางใด อยางไรกตามเมอพจารณาดจากระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยหลกเกณฑการปฏบต

DPU

123

เกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ขอ 27 ทระบวา “ในกรณทเจาหนาทตองชดใชคาสนไหมทดแทน แมปรากฏวาเจาหนาทไมสามารถช าระหนได ใหหนวยงานของรฐทเสยหายพจารณาผอนผนตามหลกเกณฑทกระทรวงการคลงก าหนดและตองไมด าเนนคดลมละลายแกผนน แตถาการทไมสามารถช าระหนไดนนเกดจากการประพฤตชวอยางรายแรงของเจาหนาท หรอเจาหนาทกระท าการใดๆ อนเปนการประพฤตชวอยางรายแรง เพอใหหนวยงานของรฐไมไดรบช าระหนครบถวน ใหหนวยงานของรฐทเสยหายสงเรองใหพนกงานอยการด าเนนคดลมละลาย”

จากบทบญญตขอ 27 แหงระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ตามหลกแลวหนวยงานของรฐไมสามารถฟองเจาหนาทผกระท าละเมดใหเปนบคคลลมละลายได เวนแตเจาหนาทผนนไมสามารถช าระหนไดอนเกดจากความประพฤตชวอยางรายแรง ดงนน หากหนวยงานของรฐใชมาตรการบงคบทางปกครองโดยวธการยด อายด และขายทอดตลาดทรพยของเจาหนาทผนนไมไดแลว หนวยงาน ของรฐกสามารถยนเรองใหพนกงานอยการด าเนนคดลมละลายตอเจาหนาทผจ าตองชดใช คาสนไหมทดแทนตอหนวยงานของรฐได เนองจากเมอเจาหนาทไมสามารถช าระหนไดอนเนองมาจากหนวยงานของรฐไดใชวธการยด อายดและขายทอดตลาดแลวไดเงนไมพอช าระหน หรอเปนกรณทเจาหนาทยกยายถายเททรพยท าใหหนวยงานของรฐไมสามารถเรยกรองใหเจาหนาทผนนรบผดชดใชคาเสยหายได เปนตน อยางไรกตามเมอหนวยงานของรฐไมสามารถใชมาตรการบงคบทางปกครองได และจะด าเนนคดลมละลายกบเจาหนาทไดหรอไมนนจ าตองพจารณาบทบญญตของพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 กอนวา เจาหนาทผนนเปนผทมเหตอนจกใหมการด าเนนคดลมละลายหรอไม ซงบทบญญตของพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 ไดก าหนดมลเหตทจะใหมการฟองหรอรองขอใหจดการทรพยสนของลกหนไวในมาตรา 7 ซงบญญตไววา “ลกหนทมหนสนลนพนตวอาจถกศาลพพากษาใหลมละลายได ถาลกหนนนมภมล าเนาอยในราชอาณาจกร หรอประกอบธรกจในราชอาณาจกร ไมวาดวยตนเองหรอโดยตวแทนในขณะทมการขอใหลกหนลมละลาย หรอภายในก าหนดเวลาหนงปกอนนน” ส าหรบหลกเกณฑการฟองคดลมละลายส าหรบเจาหนทวไป หรอเจาหนไมมประกนเปนไปตามทบญญตไว ในมาตรา 9 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 ซงบญญตไววาเจาหนจะฟองลกหนใหลมละลายไดตอเมอ

1. ลกหนมหนสนลนพนตว 2. ลกหนซงเปนบคคลธรรมดาเปนหนเจาหนผเปนโจทกคนเดยวหรอหลายคน เปน

จ านวนไมนอยกวาหนงลานบาท หรอลกหนซงเปนนตบคคลเปนหนเจาหนผเปนโจทกคนเดยวหรอหลายคนเปนจ านวนไมนอยกวาสองลานบาท

DPU

124

3. หนนนอาจก าหนดโดยจ านวนแนนอนไมวาหนนนจะถงก าหนดช าระโดยพลนหรอในอนาคตกตาม

ส าหรบหลกเกณฑการฟองคดลมละลายส าหรบเจาหนมประกนเปนไปตามมาตรา 10 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ.2483 ซงบญญตไววา ภายใตบงคบมาตรา 9 เจาหนมประกนจะฟองลกหนใหลมละลายไดกตอเมอ

1. มไดเปนผตองหามมใหบงคบช าระหนเอาแกทรพยสนของลกหนเกนกวาตวทรพยทเปนหลกประกน และ

2. กลาวในฟองวาถาลกหนลมละลายแลว จะยอมสละหลกประกนเพอประโยชนแกเจาหนทงหลาย หรอตราคาหลกประกนมาในฟองซงเมอหกกบจ านวนหนของตนแลว เงนยงขาดอย ส าหรบลกหนซงเปนบคคลธรรมดาเปนจ านวนไมนอยกวาหนงลานบาท หรอลกหนซงเปน นตบคคลเปนจ านวนไมนอยกวาสองลานบาท

จากบทบญญตมาตรา 7 มาตรา 9 และมาตรา 10 ดงกลาวขางตนจะเหนไดวาการจะฟองใหลกหนลมละลายไดจะตองปรากฏวาลกหนน นเปนผมหนสนลนพนตวซงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา 8 บญญตถงการกระท าตางๆ ของลกหนทสนนษฐานไวกอนวา ลกหน

มหนสนลนพนตว ดงน คอมาตรา 8 ถามเหตอยางหนงอยางใดดงตอไปนเกดขน ใหสนนษฐานไวกอนวาลกหนมหนสนลนพนตว

(1) ถาลกหนโอนทรพยสนหรอสทธจดการทรพยสนของตนใหแกบคคลอนเพอประโยชนแหงเจาหนทงหลาย ไมวาไดกระท าการนนในหรอนอกราชอาณาจกร

(2) ถาลกหนโอนหรอสงมอบทรพยสนของตนไปโดยการแสดงเจตนาลวงหรอโดยการโดยฉอฉล ไมวาไดกระท าการนนในหรอนอกราชอาณาจกร

(3) ถาลกหนโอนทรพยสนของตนหรอกอใหเกดทรพยสทธอยางหนงอยางใดเหนอทรพยสนนน ซงถาลกหนลมละลายแลวจะตองถอวาเปนการใหเปรยบไมวาไดกระท านนในหรอนอกราชอาณาจกร

(4) ถาลกหนกระท าการอยางหนงอยางใดดงตอไปน เพอประวงการช าระหนหรอมใหเจาหนไดรบช าระหน

ก. ออกไปเสยนอกราชอาณาจกร หรอไดออกไปกอนแลวและคงอยนอกราชอาณาจกร ข. ไปเสยจากเคหสถานทเคยอย หรอซอนตวในเคหสถาน หรอหลบไป หรอวธอน

หรอปดสถานทประกอบธรกจ ค. ยกยายทรพยไปใหพนอ านาจศาล ง. ยอมตนใหตองค าพพากษาซงบงคบใหช าระเงน ซงตนไมควรตองช าระ

DPU

125

(5) ถาลกหนถกยดทรพยตามหมายบงคบคด หรอไมมทรพยสนอนอยางหนงอยางใดทจะพงยดมาช าระหนได

(6) ถาลกหนแถลงตอศาลในคดใดๆ วาไมสามารถช าระหนได (7) ถาลกหนแจงใหเจาหนคนหนงคนใดของตนทราบวาไมสามารถช าระหนได (8) ถาลกหนเสนอค าขอประนอมหนใหแกเจาหนตงแตสองคนขนไป (9) ถาลกหนไดรบหนงสอทวงถามจากเจาหนใหช าระหนแลวไมนอยกวาสองครงซงม

ระยะเวลาหางกนไมนอยกวาสามสบวนและลกหนไมช าระหน อยางไรกตามการทศาลจะมค าสงใหบคคลใดเปนบคคลลมละลาย ศาลตองอาศย

ขอเทจจรงอนประกอบขอสนนษฐานของกฎหมายวาลกหนมหนสนลนพนตวตามมาตรา 8 เพอแสดงใหเหนวาจ าเลยตกอยในฐานะมหนสนลนพนตวจรง ดงนน หากเจาหนาทไมสามารถชดใชคาสนไหมทดแทนไดหนวยงานของรฐสามารถสงเรองใหพนกงานอยการฟองคดลมละลายได

จากหลกเกณฑการฟองขอใหลกหนลมละลายดงกลาวแลวจะเหนไดวาหนวยงานของรฐสามารถด าเนนคดลมละลายกบเจาหนาทผตองรบผดชดใชคาเสยหายไดหากเจาหนาทผนนตองรบผดชดใชใหหนวยงานของรฐเปนเงนไมนอยกวาหนงลานบาทและปรากฏวาเปนผมหนสนลนพนตว แตกรณทจะพจารณาวาหนวยงานของรฐจะฟองเจาหนาทของรฐอยางเจาหนมประกนหรอไมมประกนนนจ าตองพจารณาวาหนทหนวยงานของรฐมตอเจาหนาทผกระท าละเมดนนเปนหนมประกนหรอไมมประกนตอไป

อยางไรกตามแมจะเขาหลกเกณฑการด าเนนคดลมละลายไดตามหลกกฎหมายลมละลายแลวกตามแตเนองจากบทบญญตขอ 27 แหงระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ก าหนดไววาหนวยงานของรฐสามารถด าเนนคดลมละลายตอเจาหนาทซงไมสามารถช าระหนได จะตองปรากฏวาเจาหนาทผนนกระท าการอนเปนการประพฤตชวอยางรายแรง ดงนน การทหนวยงานของรฐจะด าเนนคดลมละลายตอเจาหนาทผตองรบผดชดใชคาเสยหายไดตองปรากฏวาเจาหนาทผนนเปนผทประพฤตชวอยางรายแรงดวย จงจะครบเงอนไขในการด าเนนคดลมละลายตามทขอ 27 แหงระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ก าหนดไว อยางไรกตามค าวา “ประพฤตชวอยางรายแรง” วามความหมายวาอยางไรบางเพอเปน

เกณฑในการฟองคดลมละลายนนมผใหความหมายไวดงน3

3 พระธรรมนญอนไซด, จลสาร, ฉบบท 2, น.5(ธนวาคม 2556).

DPU

126

1. กรมบญชกลาง ไดวางหลกเกณฑไวเปนแนวทางในการพจารณาดงนไวดงน 1) ไดมการกระท าทผดกฎหมาย ซงมใชความผดทไดกระท าโดยประมาทหรอความผด

ลหโทษ 2) ไดมการกระท าผดโดยเจตนา คอ ทงกระท าโดยรส านกหรอโดยประสงคตอผลของ

การกระท านนๆ 3) ผกระท านนอยในฐานะทควรจะทราบวาการกระท านนๆ ผดกฎหมาย 4) การกระท านนเปนเหตกอใหเกดความเสยหายแกทรพยสน ชวต รางกายของตนเอง

หรอของผอนอยางถงขนาด 2. ตามแนวทางท ก.พ. ไดวางหลกเกณฑการพจารณาเกยวกบการประพฤตชวอยาง

รายแรง ดงน 1) เกยรตของขาราชการ ต าแหนงหนาทราชการ หนาทความรบผดชอบ พจารณา

โดยค านงถงต าแหนงหนา ทราชการของผกระท า ประกอบกบพฤตการณในการกระท าของขาราชการผนนวาเปนการกระท าทผดแบบธรรมเนยมของขาราชการทด ซงบคคลในฐานะและต าแหนงเชนนนควรประพฤตปฏบตเพยงใด หรอไมเปนการกระท าทอาจท าใหเสอมเสยเกยรตศกดของตนหนาทราชการหรอไม

2) ความรสกของสงคม พจารณาความรสกของวญญชนทวไปวามความรงเกยจตอการกระท านนๆ โดยรสกวาเปนการประพฤตชวอยางรายแรงหรอไม

3) เจตนา พจารณาโดยค านงวาผกระท ารส านกในการกระท าและประสงคตอผลหรอยอมเลงเหนผลของการกระท านน

นอกจากนตามค าพพากษาของศาลปกครองสงสดยงไดเคยวนจฉยค าวา ประพฤตชวอยางรายแรงไว ดงทปรากฏในค าพพากษาศาลปกครองสงสด ดงน

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.63/2549 การกระท าอนไดชอวาเปนผประพฤตชวอยางรายแรงหรอไมนน ค าวาประพฤตชวอยารายแรงเปนค าทบญญตไวกวางๆ มไดใหค านยามความหมายเฉพาะเจาะจงไว ดงนน จงตองพจารณาจากความรสกของวญญชนโดยทวไป หรอความรสกของสงคมวารสกรงเกยจตอการกระท านนๆ วาเปนการประพฤตชวอยางรายแรงหรอไม

สบคนเมอวนท 20 ธนวาคม 2558, จากhttp://jag.mod.go.th/getattachment/Knowledge/%E0%B8%9E%E0%B8%A3%E0%B8%B0%E0%B8%98%E0%B8%A3%E0%B8%A3%E0%B8%A1%E0%B8%99%E0%B8%8D%E0%B8%AD%E0%B8%99%E0%B9%84%E0%B8%8B%E0%B8%94/%E0%B8%89%E0%B8%9A%E0%B8%9A%E0%B8%97-%E0%B9%92-(1).pdf.aspx.

DPU

127

ทงน โดยพจารณาจากต าแหนงหนาทราชการ หนาทความรบผดชอบ และความรสกหรอเจตนาในการกระท า กลาวคอ กระท าโดยประสงคตอผลหรอยอมเลงเหนผลของการกระท านนหรอไม

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.332/2549 ขาราชการซงเปนเจาหนาทของรฐกระท าการใดๆ อนไดชอวาเปนผประพฤตชวไมวาจะเปนการกระท าในฐานะสวนตวหรอในต าแหนงหนาทราชการยอมจะน ามาซงความเสอมเสยชอเสยงและเกยรตศกด

จากค าพพากษาศาลปกครองสงสดดงกลาวขางตนจงอาจพจารณาสรปไดวา การกระท าอนไดชอวาเปนผประพฤตชวอยางรายแรงนนพจารณาจาก

1. ต าแหนงหนาทราชการ 2. หนาทความรบผดชอบ 3. เกยรตของขาราชการ 4. ความรสกของวญญชนทวไป 5. ความรสกของสงคมทมตอการกระท าของขาราชการผนน 6. การกระท านนท าใหราชการไดรบความเสยหายตอภาพพจนชอเสยงหรอไม ดงน น หากพจารณาความหมายของค าวา “การประพฤตชวอยางรายแรง” จาก

ความหมายดงกลาวขางตน จะเหนไดวาการประพฤตชวอยางรายแรงเปนความผดทมความหมายอยางกวาง ไมอาจทจะก าหนดแนนอนตายตวไดวาพฤตการณอยางไรเปนประพฤตชวอยางรายแรง จงตองพจารณาจากพฤตการณแหงการกระท าและขอเทจจรงเปนกรณๆ ไป หากการกระท าใดเขาหลกเกณฑดงกลาวมาขางตน กเปนความผดฐานประพฤตชวอยางรายแรง

ตามทไดกลาวไปแลวขางตนวาหนวยงานของรฐจะด าเนนคดลมละลายกบเจาหนาทผกระท าละเมดอนจกตองชดใชคาเสยหายใหแกหนวยงานของรฐไดนนตองเปนผทประพฤตชวอยางรายแรง ท าใหเกดปญหาวา ประพฤตชวอยางรายแรง มความหมายเชนไร เนองจากค าวาประพฤตชวอยางรายแรงนนมผใหค าจ ากดความไวอยางกวางขวาง ทงยงเปนเรองดลพนจของหนวยงานของรฐทจะพจารณาวาการกระท าอะไรบางทเปนเรองประพฤตชวอยางรายแรง จงท าใหเกดปญหาในการด าเนนคดลมละลายกบเจาหนาท เนองจากหนวยงานของรฐไมมหลกเกณฑในการพจารณาวาการกระท าใดเปนการประพฤตชวอยางรายแรง ซงในบางครงการกระท าอยางเดยวกนแตหนวยงานของรฐอาจมองวาเจาหนาทบางคนเปนผประพฤตชวอยางรายแรง แตส าหรบเจาหนาทบางคนเปนเพยงผกระท าละเมดทหนวยงานของรฐตองเรยกคาเสยหายเทานนมไดด าเนนคดลมละลายแตอยางใดจงท าใหเกดความลกลนในการด าเนนคดลมละลาย เนองจากเปนททราบดอยแลววาหากบคคลใดเปนบคคลลมละลายบคคลนนเปนผมหนสนลนพนตว ในบางครงอาจถกสงคมตหนาไดวาเปนบคคลลมละลายไมสามารถประกอบกจการการคาอะไรไดตอไป

DPU

128

ปญหาอกประการหนง คอ เมอหนวยงานของรฐไมสามารถใชมาตรการบงคบทางปกครองโดยการยด อายดและขายทอดตลาดไดตามทบญญตไวในมาตรา 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 อนเนองมาจากปรากฏวาเจาหนาทผจ าตองชดใชคาเสยหายใหแกรฐไมมทรพยสนใดๆ หรอยกยายถายเททรพยสน ท าใหหนวยงานของรฐไมสามารถใชมาตรการบงคบทางปกครองไดและตองสญเสยงบประมาณเนองจากตองน าเงนไปชดใชคาสนไหมทดแทนใหแกผไดรบความเสยหายจากการกระท าละเมดของเจาหนาทแตไมสามารถไลเบยเอากบเจาหนาทผนนได เมอหนวยงานของรฐไมสามารถใชมาตรการบงคบทางปกครองใหเกดผลสมฤทธไดการด าเนนคดลมละลายกบเจาหนาทผกระท าละเมดจงเปนวธการหนงทอาจชวยบรรเทาความเสยหายทเกดขนได เนองจากการด าเนนคดลมละลายเปนกระบวนพจารณาซงด าเนนการรวบรวมทรพยสนของลกหนโดยเจาพนกงานพทกษทรพย แลวน ามาจดการจ าหนาย น าเงนสทธทไดมาแบงใหกบบรรดาเจาหนทงหลาย ภายใตหลกบรมสทธแลวเจาหนตางๆ จะไดรบช าระหนในอตราทเทาเทยมกน ทงการด าเนนคดลมละลายยงเปนการปองกนมใหลกหนจ าหนายหรอจายโอนทรพยสนของตนเพอหลกเลยงมใหเจาพนกงานพทกษทรพยรวบรวมทรพยสนของตน ซงหากลกหนกระท าการดงกลาวแลวนตกรรมนนยอมเปนโมฆะและลกหนจะตองรบผดในทางอาญาดวย อกทงการด าเนนคดลมละลายมคาใชจายนอย ประหยด รวดเรว บางครงอาจมเจาหนรายอนซงไดอนขอรบช าระหนเขามาในคดลมละลายชวยในการสบหาทรพยของลกหนดวย ดงนน การด าเนนคดลมละลายกบเจาหนาทผตองรบผดใชคาเสยหายจงเปนวธการหนงทอาจชวยไดหนวยงานของรฐไมตองสญเสยรายไดในสวนนได

การด าเนนคดลมละลายกบเจาหนาทผกระท าละเมดผต องชดใชคาเสยหายใหแกหนวยงานของรฐเปนวธการหนงทอาจชวยใหหนวยงานของรฐไมตองเสยรายไดในสวนนไป แตเมอมบทบญญต ขอ 27 แหงระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ก าหนดไววา จะด าเนนคดลมละลายกบเจาหนาทผนนไดจะตองปรากฏวาเจาหนาทผนนเปนผทประพฤตชวอยางรายแรง ดงนน ค าวา “ประพฤตชวอยางรายแรง” จงเปนเงอนไขในการฟองคดลมละลายทตองหาขอยตใหไดวา ค าวาประพฤตชวอยางรายแรงมความหมายอยางไรเพยงกบการกระท าของเจาหนาทนนๆ ซงเปนการยากทจะหาขอยตของความหมายดงกลาวไดเนองจากค าวาประพฤตชวอยางรายแรงถอเปนดลพนจในการฟองคดลมละลายผวจยเหนวาหนวยงานของรฐควรมบทบญญต หรอระเบยบเพอพจารณาด าเนนคดลมละลายกบเจาหนาทผกระท าละเมดไดทนท เมอปรากฏขอเทจจรงวาเจาหนาทผนนเปนผมหนสนลนพนตวโดยไมตองมขอเทจจรงประกอบวาเจาหนาทผกระท าละเมดตองกระท าการประพฤตชวอยางรายแรง

DPU

129

ตามหลกกฎหมายลมละลายของสหรฐอเมรกา สาธารณรฐฝรงเศส และสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ตางกบญญตใหลกหนทไมสามารถช าระหนไดหรอประสบปญหาทางการเงน สามารถยนค ารองขอศาลเพอใหศาลมค าสงเปนบคคลลมละลายได ผวจ ยเหนวาการทกฎหมายลมละลายของสหรฐอเมรกา สาธารณรฐฝรงเศส และสหพนธสาธารณรฐเยอรมน มการบญญตกฎหมายไวเชนนท าใหเหนเจตนารมณของผรางกฎหมายวาตองการใหลกหนแสดงความรบผดชอบตอเจาหนในการปฏบตการช าระหน ซงจะเปนผลดตอเจาหนและระบบเศรษฐกจเนองจากหากลกหนมทรพยสนและช าระหนตอบรรดาเจาหนแลว ทงลกหนและเจาหนเองกสามารถประกอบอาชพหรอธรกจตอไปได สงผลหมนเวยนตอระบบเศรษฐกจทดตอไป

ผวจยพจารณาแลวเหนวา หากประเทศไทยน าหลกกฎหมายลมละลายของทงสามประเทศดงกลาวขางตนมาปรบใชได โดยแกไขเพมเตมหลกการฟองคดลมละลายของไทยใหมความเหมาะสมยงขน ทงนเพอผลดกบประเทศไทย ซงเปนการแสดงใหเหนถงความรบผดชอบของลกหนตอเจาหนในภาระหนสนทคางช าระตอเจาหน และท าใหเศรษฐกจของไทยเราดขนเชนกน ผวจยเหนวาหากประเทศไทยแกไขหลกการฟองคดลมละลายตามหลกของอเมรกา ฝรงเศส และสหพนธสาธารณรฐเยอรมนดงกลาว การทหนวยงานของรฐเปนเจาหนเจาหนาทผกระท าละเมด และหากเจาหนาทผนนประสงคทจะช าระหนและตองการเขาสกระบวนการลมละลายโดยสมครใจ เนองจากส านกผด หรอรบผดชอบตอความเสยหายทเกดขน การทกฎหมายบญญตเชนนยอมเปนผลดตอหนวยงานของรฐ และบรรดาเจาหนอนทงหลายของเจาหนาทผกระท าละเมด ผวจยเหนควรใหมการแกไขเพมเตมบทบญญตของกฎหมายเพอใหเปนทางเลอกใหกบลกหนในการรองขอใหตนเองลมละลายโดยสมครใจ และเพอประโยชนของบรรดาเจาหนทงหลายมใชเฉพาะหนวยงานของรฐเทานน 4.2 วเคราะหปญหาการขอรบช าระหนจากหนตามค าสงทางปกครอง

เมอหนวยงานของรฐมอ านาจออกค าสงเรยกใหเจาหนาทช าระเงนในกรณทเจาหนาทปฏบตตามหนาทแตเกดความเสยหายตอหนวยงานของรฐและเปนกรณทเจาหนาทตองรบผดชดใช คาสนไหมทดแทนอนเนองมาจากการปฏบตหนาทโดยจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรง หนวยงานของรฐมอ านาจออกค าสงเรยกใหเจาหนาทผนนช าระเงนคาสนไหมทดแทนไดภายในระยะเวลาทก าหนดโดยไมตองฟองคดตอศาล ในท านองเดยวกบการใชสทธไลเบยในกรณความเสยหายจากการกระท าละเมดทเกดขนกบเอกชนเชนกน4

4 มาตรา 12 ในกรณทเจาหนาทตองชดใชคาสนไหมทดแทนทหนวยงานของรฐไดใชใหแกผเสยหายตามมาตรา 8 หรอในกรณทเจาหนาทตองชดใชคาสนไหมทดแทนเนองจากเจาหนาทนนไดกระท าละเมดตอ

DPU

130

การทมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ใหอ านาจแกรฐทจะออกค าสงใหเจาหนาทผกระท าละเมดช าระเงนภายในเวลาทก าหนดโดยไมตองเรยกใหเจาหนาทมาท าสญญาประนประนอมยอมความเสยกอนนน ซงในอดตการออกค าสงตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ.2539 เปนมาตรการพเศษซงตองพจารณามาตรา 55 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 25395 ซงก าหนดวาการบงคบทางปกครองไมใชกบเจาหนาท เวนแตจะมกฎหมายก าหนดไวเปนอยางอน ดงนนในกรณทเจาหนาทกระท าการในฐานะสวนตวดงเชนเอกชนคนหนง การบงคบทางปกครองยอมใชบงคบกบเจาหนาทผนนไดเชนกน ดงเชนกรณทเจาหนาทกระท าละเมดตอหนวยงานของรฐในการปฏบตหนาทโดยจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรง ท าใหเจาหนาทผนนตองชดใช คาสนไหมทดแทนเปนการสวนตวเชนเอกชนคนหนง6 ดงนน เมอหนวยงานของรฐออกค าสงเรยกใหเจาหนาทผนนช าระคาสนไหมทดแทนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ.2539 ถาเจาหนาทผนนไมช าระหนวยงานของรฐกสามารถใชมาตรการบงคบทางปกครองกบเจาหนาทนนไดซงตองถอวามาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาทก าหนดการบงคบทางปกครองไวเปนอยางอน

เมอหนวยงานของรฐทไดรบความเสยหายมอ านาจออกค าสงเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดช าระคาสนไหมทดแทนไดโดยไมค านงวาเจาหนาทผนนจะมสถานะเปนเจาหนาทอยหรอไม แมเจาหนาทผนนพนจากการเปนเจาหนาทไปกอนแลวไมวาจะดวยเกษยณอายราชการ พนจากต าแหนงตามวาระ หรอลาออกจากราชการ หนวยงานของรฐกยงคงมอ านาจออกค าสงเรยกใหเจาหนาทผนนช าระคาสนไหมทดแทนไดเสมอ โดยทค าสงเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดช าระคาสนไหมทดแทนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 เปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 จงตองน ามาตรการบงคบทางปกครองมาใชเพอบงคบใหเปนไปตามค าสง อยางไรกตามเมอค าสงเรยกใหช าระเงนซงถอวาเปนหนเงน และเปนค าสงทางปกครองทก าหนดใหช าระเงนหาก

หนวยงานของรฐตามมาตรา 10 ประกอบมาตรา 8 ใหหนวยงานของรฐทเสยหายมอ านาจออกค าสงเรยกใหเจาหนาทผนนช าระเงนดงกลาวภายในเวลาทก าหนด

5 มาตรา 55 การบงคบทางปกครองไมใชกบเจาหนาทดวยกน เวนแตจะมกฎหมายก าหนดไวเปนอยางอน

6 บนทกคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครอง เรอง ส านกงานปฏรปทดนเพอเกษตรกรรม หารอขอกฎหมายเกยวกบมาตรการบงคบทางปกครอง เรองเสรจท 294/2545 และ บนทกคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครอง เรอง แนวทางปฏบตในการใชมาตรการบงคบทางปกครอง กรณมหาวทยาลยเชยงใหม เรองเสรจท 719/2546

DPU

131

ผรบค าสงไมปฏบตตามหรอฝาฝนค าสง เจาหนาทสามารถใชมาตรการบงคบทางปกครองตามทบญญตไวในมาตรา 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 ซงไดแก การยด อายดและขายทอดตลาดเพอช าระเงน โดยการใชมาตรการบงคบทางปกครองดงกลาวเจาหนาทตองมหนงสอเตอนใหผอยภายใตบงคบของค าสงทางปกครองช าระเงนภายในระยะเวลาทก าหนด แตตองไมนอยกวา 7 วน ดงนน เมอค าสงเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดช าระคาสนไหมทดแทนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ.2539 มสถานะเปนหนเงน หากปรากฏวาเจาหนาทผกระท าละเมดและตองชดใชคาสนไหมทดแทนใหแกหนวยงานของรฐตกเปนบคคลลมละลาย หนวยงานของรฐสามารถทจะยนขอรบช าระหนในคดลมละลายไดหรอไม ในเบองตนจะตองพจารณาหลกกฎหมายลมละลายเรองการขอรบช าระหนปรากฏอยในมาตรา 27 และมาตรา 91 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 ดงน

มาตรา 27 บญญตวา “เมอศาลมค าสงพทกษทรพยของลกหนเดดขาดแลว เจาหนจะขอรบช าระหนไดแตโดยปฏบตตามวธการทกลาวไวในพระราชบญญตน แมจะเปนเจาหนตาม ค าพพากษา หรอเปนเจาหนทไดฟองคดแพงไวแลว แตคดยงอยในระหวางการพจารณา”

มาตรา 91 บญญตวา “เจาหนซงจะขอรบช าระหนในคดลมละลายจะเปนเจาหนผเปนโจทกหรอไมกตาม ตองยนค าขอตอเจาพนกงานพทกษทรพยภายในก าหนดระยะเวลาสองเดอนนบแตวนโฆษณาค าสงพทกษทรพยเดดขาด แตถาเจาหนอยนอกราชอาณาจกร เจาพนกงานพทกษทรพยจะขยายก าหนดเวลาใหอกไมเกนสองเดอน

ค าขอรบช าระหนนนตองท าตามแบบพมพ โดยมบญชแสดงรายละเอยดแหงหนสนและขอความระบถงหลกฐานประกอบหนและทรพยสนอยางหนงอยางใดของลกหนทยดไวเปนหลกประกน หรอตกอยในความครอบครองของเจาหน ทงน ใหแนบเอกสารทเกยวกบหนทยนขอรบช าระหนมาดวย”

มาตรา 91/1 บญญตวา “ถาเจาหนไมไดยนค าขอรบช าระหนภายในก าหนดเวลาตามมาตรา 91 วรรคหนง ใหเจาหนมค าขอโดยท าเปนค ารองยนตอศาลวาเจาหนประสงคจะยนค าขอรบช าระหน และแสดงถงเหตสดวสยทตนไมอาจยนค าขอรบช าระหนไดทนภายในก าหนดเวลา เมอศาลเหนวากรณเปนเหตสดวสยและมเหตผลอนสมควรทจะใหเจาหนยนค าขอรบช าระหน ใหศาลมค าสงอนญาตใหเจาหนรายนนยนค าขอรบช าระหนตอเจาพนกงานพทกษทรพยภายในระยะเวลาทศาลก าหนด

เจาหนทยนขอรบช าระหนตามวรรคหนง ใหมสทธไดรบช าระหนจากกองทรพยสนของลกหนเฉพาะทรพยสนทมอยภายหลงการแบงทรพยสนกอนทเจาหนยนค าขอรบช าระหน ทงน ไมกระทบถงการใดทศาล เจาพนกงานพทกษทรพย หรอทประชมเจาหนไดด าเนนการไปแลว”

DPU

132

จากหลกเกณฑดงกลาวขางตนหากหนวยงานของรฐประสงคทจะยนขอรบช าระหนในคดลมละลายทเจาหนาทผกระท าละเมดถกศาลมค าสงพทกษทรพยเดดขาดจะตองปรากฏวามลหนทหนวยงานของรฐจะยนขอรบช าระหนนนตองเกดขนกอนศาลมค าสงพทกษทรพยเดดขาดและจะตองยนขอรบช าระหนภายในก าหนดระยะเวลาสองเดอนนบแตวนโฆษณาค าสงพทกษทรพยเดดขาดโดยถอวนโฆษณาหลงสดเปนเกณฑกลาวคอตามพระราชบญญตลมละลายฯ มาตรา 28 ก าหนดใหเจาพนกงานพทกษทรพยตองโฆษณาค าสงพทกษทรพยเดดขาดในราชกจจานเบกษาและในหนงสอพมพรายวนไมนอยกวาหนงฉบบดงนนหากวนโฆษณาค าสงพทกษทรพยเดดขาดไมตรงกน การนบวนโฆษณาตามมาตรา 91 เพอยนค าขอรบช าระหน ตองนบวนโฆษณาในฉบบหลงสด ซงค าวา วนโฆษณา หมายถง วนทมการเผยแพรหนงสอออกไปยงสาธารณชน7

ส าหรบมลหนทขอรบรบช าระหนไดนนจะตองปรากฏวามลหนนนเกดขนกอนศาลมค าสงพทกษทรพยเดดขาดไมวาหนนนจะถงก าหนดช าระหรอมเงอนไขหรอไมกตาม ทงนมลหนทจะขอรบช าระหนตองไมเปนหนทเกดขนโดยขอหามตามกฎหมาย หรอศลธรรมอนด หรอหนทฟองรองบงคบคดไมได ตามทบญญตไวในมาตรา 94 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 24838

ส าหรบหนทจะขอรบช าระไดนนจะตองเปนหนเงนเทานน ดงนน หนเกยวดวยกบการกระท า งดเวนการกระท าและสงมอบทรพยสน เจาหนไมสามารถน าหนสวนนมายนขอรบช าระหนตอเจาพนกงานพทกษทรพยได9

ผวจยมความเหนวา เมอเจาหนาทตกเปนบคคลลมละลายแลว หนวยงานของรฐยอมตองยนขอรบช าระหนในคดลมละลายซงตองปฏบตตามหลกกฎหมายลมละลาย แตหากหนวยงานของรฐไมสามารถยนขอรบช าระหนไดทนภายในก าหนดระยะเวลาทกฎหมาก าหนดไวกหมดสทธทจะไดรบช าระหน จงท าใหเกดปญหาวาหากหนวยงานของรฐไมสามารถยนขอรบช าระหนไดทนจะมวธการแกไขอยางไร และมลหนทยนขอรบช าระหนจากหนตามค าสงทางปกครองถงก าหนดช าระเมอใดปญหาทตองวเคราะหในล าดบแรกคอ มลหนจากค าสงทางปกครองทเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดชดใชคาสนไหมทดแทนถงก าหนดช าระเมอใด วนเกดมลหน หมายถง วนทมนต

7 ค าพพากษาศาลฎกาท 882/2535 8 มาตรา 94 เจาหนไมมประกนอาจขอรบช าระหนได ถามลแหงหนนนเกดขนกอนศาลมค าสงพทกษ

ทรพย แมวาหนนนยงไมถงก าหนดช าระหรอมเงอนไขกตาม เวนแต (1) หนทเกดขนโดยฝาฝนขอหามตามกฎหมาย หรอศลธรรมอนด หรอหนทจะฟองรองบงคบคดไมได (2) หนทเจาหนยอมใหลกหนกระท าขน เมอเจาหนไดรถงการทลกหนมหนสนลนพนตว แตไมรวมถงหนทเจาหนยอมใหลกหนกระท าขนเพอใหกจการของลกหนด าเนนตอไปได

9 เออน ขนแกว, เพงอาง, น. 194.

DPU

133

สมพนธอนจะท าใหเจาหนมสทธเรยกรองตอลกหนไดเกดขน10 เมอค าสงเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 เปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ค าสงทางปกครองจะเกดขนตอเมอในทางกฎหมายไดมการแจงค าสงทางปกครองนนไปยงผรบค าสง และผรบค าสงทางปกครองไดรบแจงค าสงทางปกครองดงกลาวแลว ทงนไมจ าเปนวาผรบค าสงทางปกครองจะตองทราบเนอหาของค าสงทางปกครองนน และเมอไมปรากฏวาค าสงทางปกครองนนเปนโมฆะ ยอมถอวาค าสงทางปกครองน นมผลใชยนบคคลผรบค าสงทางปกครองไดตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 มาตรา 42 วรรคหนง11 ดงนน การแจงค าสงใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนจากการกระท าละเมดในการปฏบตหนาทของหนวยงานของรฐตามมาตรา 12 ซง ขอ 19 แหงระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ก าหนดไววาใหแจงดวยวาผนนมสทธอทธรณรองทกขตอคณะกรรมการวนจฉยรองทกขและฟองคดตอศาลไดพรอมกบก าหนดอายความรองทกขและอายความฟองคดตอศาลใหทราบดวย จงถอไดวามลหนตามค าสงทางปกครองทก าหนดใหช าระเงนถงก าหนดช าระเมอหนวยงานของรฐไดแจงใหเจาหนาทผนนช าระคาสนไหมทดแทนภายในก าหนดระยะเวลาแตเจาหนาทผนนเพกเฉยไมช าระหนภายในระยะเวลาทก าหนดไวตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ดงนน เมอมลหนตามค าสงใหช าระเงนเกดขนกอนศาลมค าสงพทกษทรพยลกหน หนวยงานของรฐยอมยน ค าขอรบช าระหนไดภายในก าหนดระยะทก าหนดไวตามมาตรา 27 มาตรา 91 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 เนองจากหากหนดงกลาวเกดหลงจากศาลมค าสงพทกษทรพยลกหนแลว หนวยงานของรฐไมสามารถด าเนนการยนขอรบช าระหนได ตวอยาง ค าพพากษาศาลฎกาทถอวามลหนเกดหลงจากพทกษทรพยเดดขาด ไดแก

ค าพพากษาศาลฎกาท 738-740/2507 ลกหนออกเชคลงวนทลวงหนาแลกเอาเงนสดของเจาหนไป แตวนทลงในเชคเปนวนภายหลงทศาลมค าสงพทกษทรพยลกหนเดดขาดแลว ดงนน ถอวามลแหงหนตามเชคเกดขนหลงวนพทกษทรพยเดดขาด จงขอรบช าระหนในคดลมละลายไมได ตามมาตรา 94

ค าพพากษาศาลฎกาท 6066/2539 จ าเลยสงจายเชคพพาทใหโจทกเพอช าระหนในระหวางจ าเลยถกพทกษทรพยเดดขาด จงเปนหนทเกดภายหลงศาลมค าสงพทกษทรพยแลว จงไมสามารถขอรบช าระหนได

10 เพงอาง, น.196. 11 มาตรา 42 วรรคหนง ค าสงทางปกครองใหมผลใชยนตอบคคลตงแตขณะทผนนไดรบแจงเปนตนไป

DPU

134

บางกรณแมมลแหงหนจะเกดขนหลงจากศาลมค าสงพทกษทรพยแลวพระราชบญญตลมละลายกบญญตไวเปนพเศษใหขอรบช าระหนในคดลมละลายได ดงนคอ

1. หนทลกหนกระท าขนระหวางวนทศาลมค าสงเหนชอบดวยการประนอมหนจนถงวนทศาลพพากษาใหลกหนลมละลาย โดยยกเลกการประนอมหนตามมาตรา 60 และ 63 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483

2. หนทลกหนกระท าขนภายหลงศาลมค าสงปลดลมละลาย จนถงวนทศาลมค าสงเพกถอนค าสงปลดจากลมละลาย ตามมาตรา 81 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483

3. หนทบญญตไวในมาตรา 92 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 คอบคคลทไดรบความเสยหายเพราะสงของตนถกยดไปตามมาตรา 109 (3) หรอเพราะการโอนทรพยสน หรอการกระท าใดๆ ถกเพกถอนตามมาตรา 115 หรอเพราะเจาพนกงานพทกษทรพยไมยอมรบทรพยสนหรอสทธตามสญญาตามมาตรา 112

อยางไรกตามหากเปนหนภาษอากรของปกอนทศาลมค าสงพทกษทรพย แมวาเพงท าการประเมน หรอคณะกรรมการวนจฉยอทธรณเพงมค าวนจฉยภายหลงศาลมค าสงพทกษทรพยถอวาเปนหนทขอรบช าระหนได ตามค าพพากษาศาลฎกาท 1826/2511 การทเจาพนกงานประเมนท าการประเมนในภายหลง เนองจากจ าเลยมไดยนแบบแสดงรายการคาแลวมหนงสอแจงยอดเงนภาษไปใหจ าเลยช าระเงนดงกลาว ไมท าใหมลหนคาภาษอากรการคาเพงเกดแมหนงสอแจงยอดเงนภาษจะเพงมไปยงจ าเลยภายหลงจากจ าเลยถกศาลสงพทกษทรพยแลว กรมสรรพากรยงมสทธยนขอรบช าระหนคาภาษอากรการคาซงมมลหนเกดขนกอนได ผวจยมความเหนวาหากเปรยบหนภาษอากร ซงถอเปนหนรฐเชนเดยวกบหนคาสนไหมทดแทนทหนวยงานของรฐมสทธเรยกรองไดนนหากปรากฏวาหนดงกลาวเกดขนกอนศาลมค าสงพทกษทรพยเดดขาด กลาวคอ คณะกรรมการสอบขอเทจจรงความรบผดทางละเมดแลวมความเหนวาเปนกรณทเจาหนาทกระท าดวยความจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงตองรบผดตามพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 และสงส านวนการสอบสวนใหกระทรวงการคลงเปนผพจารณาท าการสอบสวนอกครงหนง ซงตองพจารณาใหเสรจกอนอายความ 2 ป และเมอกระทรวงการคลงมค าสงเชนไรแลว หนวยงานของรฐจะตองมค าสงใหผ รบผดชดใชคา สนไหมทดแทนตามความเหนของกระทรวงการคลง แตปรากฏวาศาลไดมค าสงพทกษทรพยเดดขาดเจาหนาทกอนทหนวยงานของรฐจะแจงใหเจาหนาทผนนชดใชคาสนไหมทดแทน กรณดงกลาวจะถอไดวาเปนกรณทมลหนเกดกอนศาลมค าสงพทกษทรพยเดดขาดและหนวยงานของรฐสามารถยนขอรบช าระหนไดดงเชนหนภาษอากรไดหรอไมตามค าพพากษาศาลฎกาท 1826/2511

DPU

135

ประเดนทตองวนจฉยตอมาคอ ตามบทบญญตของกฎหมายลมละลายก าหนดใหเจาหนตองยนขอรบช าระหนภายในก าหนดระยะเวลาสองเดอนนบแตศาลมค าสงพทกษทรพยเดดขาดตามทบญญตไวในมาตรา 91 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 ซงหากเจาหนไมยนขอรบช าระหนมผลใหเจาหนหมดสทธเรยกรองจากลกหน12 ซงก าหนดระยะเวลาในการยนขอรบช าระหน เปนระยะเวลาทกฎหมายก าหนดโดยเฉพาะในกฎหมายลมละลาย ซงในพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 และพระราชบญญตจดตงศาลลมละลายและวธพจารณาคดลมละลาย พ.ศ.2542 มไดบญญตเรองการขอขยายระยะเวลาไวเปนการเฉพาะจงตองน าประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 23 มาบงคบใชโดยอนโลม ตามพระราชบญญตจดตงศาลลมละลายและวธพจารณาคดลมละลาย พ.ศ.2542 หากเจาหนไมทราบค าสงพทกษทรพยเดดขาดโดยเหตสดวสยสามารถอางเหตสดวสยนนขอขยายระยะเวลาได แตเจาหนตองยนค ารองขอขยายระยะเวลาภายในระยะเวลาทศาลเหนสมควร ดงเชน ค าพพากษาศาลฎกาท 6720/2539 เมอปรากฏวาค าสงพทกษทรพย และการโฆษณาไดกระท าในชอใหมของจ าเลยท 1 และท 2 ยอมเปนเหตใหผรองไมอาจทราบวา พ. และ อ. ลกหนตามค าพพากษาของผรอง คอ ก. และ ธ. จ าเลยท 1 และท 2 ในคดนซงถกพทกษทรพยเดดขาด และเจาพนกงานพทกษทรพยไดโฆษณาค าสงพทกษทรพยเดดขาด กรณถอไดวาเปนพฤตการณพเศษทผรองไมอาจยนค าขอรบช าระหนภายในก าหนดเวลาสองเดอนนบแตวนโฆษณาค าสงพทกษทรพยจ าเลยท 1 และท 2 เดดขาดได และถอวาเปนเหตสดวสย ผรองจงมสทธยนค ารองขอขยายระยะเวลาเสยภายในเวลาอนสมควรทผรองอาจยนไดหลงจากทราบเรองทจ าเลยท 1 และท 2 ถกศาลสงพทกษทรพยเดดขาดแลว การทผรองเพงยนค าขอรบช าระหนและขอขยายระยะเวลายนค าขอรบช าระหนหลงจากทผรองทราบค าสงพทกษทรพยจ าเลยทงสองเดดขาดนานถง 4 เดอน ผรองจงไมอาจขอใหศาลขยายระยะเวลายนค าขอรบช าระหนได จากค าพพากษาศาลฎกาดงกลาวจะเหนไดวาเจาหนสามารถยนขอรบช าระหนพรอมยนขอขยายระยะเวลายนขอรบช าระหนไดแตตองมระยะเวลาทเหมาะสมไมควรปลอยใหเนนนานจนเกนไป

ตอมาเมอวนท 26 สงหาคม พ.ศ. 2558 ไดมการประกาศใชพระราชบญญตลมละลาย (ฉบบท 8) พ.ศ.2558 ขนใชบงคบเนองจากตองการใหเจาหนทไมไดยนขอรบช าระหนภายในก าหนดระยะเวลาสองเดอนนบแตวนโฆษณาค าสงพทกษทรพยเดดขาดสามารถยนขอรบช าระหนไดในกรณทมเหตสดวสยโดยมการเพมเตมมาตรา 91/1 ซงบญญตวา “ถาเจาหนไมไดยนขอรบช าระหนภายในก าหนดระยะเวลาตามมาตรา 91 วรรคหนง ใหเจาหนมค าขอโดยท าเปนค ารองยนตอศาลวาเจาหนประสงคจะยนขอรบช าระหน และแสดงถงเหตสดวสยทตนไมอาจยนค าขอรบช าระหนได

12 ค าพพากษาศาลฎกาท 1808/2512 การทโจทกไมยนขอรบช าระหนเมอจ าเลยซงเปนลกหนถกศาลสงพทกษทรพยเดดขาด โจทกยอมหมดสทธทจะเรยกรองใหลกหนช าระหนได

DPU

136

ทนภายในก าหนดเวลา เมอศาลเหนวากรณเปนเหตสดวสยและมเหตอนสมควรทจะใหเจาหนอนขอรบช าระหน ใหศาลมค าสงอนญาตใหเจาหนรายนนยนค าขอรบช าระหนตอเจาพนกงานพทกษทรพยภายในระยะเวลาทศาลก าหนด

เจาหนทยนขอรบช าระหนตามวรรคหนง ใหมสทธไดรบช าระหนจากกองทรพยสนของลกหนเฉพาะทรพยสนทอยภายหลงการแบงทรพยสนกอนทเจาหนยนค าขอรบช าระหน ทงน ไมกระทบถงการใดทศาล เจาพนกงานพทกษทรพย หรอทประชมเจาหนไดด าเนนการไปแลว

จากบทบญญตมาตรา 91/1 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 ทเพมเตมใหมนยอมแสดงใหเหนวาผรางกฎหมายตองการใหเจาหนมสทธไดรบช าระหนในคดลมละลายหากหนนนมอยจรงและสามารถบงคบเรยกรองได อยางไรกตามการทศาลจะมค าสงอนญาตใหผรองซงเปนเจาหนยนขอรบช าระหนตอเจาพนกงานพทกษทรพยไดนนจะตองปรากฏเหตวาเจาหนไมสามารถยนขอรบช าระหนไดทนอนเนองมาจากเหตสดวสย ค าวา”เหตสดวสย” บญญตไวในมาตรา 8 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวา เหตสดวสย หมายความวา “เหตใดๆ อนจะเกดขนกดจะใหผลพบตกด เปนเหตทไมอาจปองกนได แมทงบคคลผตองประสบหรอใกลจะตองประสบนน จะไดจดการระมดระวงตามสมควรอนพงคาดหมายไดจากบคคลในฐานะและภาวะเชนน น” ตวอยางเชน ฝนตกหนก การจราจรตดขด ไมสามารถยนค าขอรบช าระหนไดทนภายในก าหนดระยะเวลา เปนตน อยางไรกตามค าวา สดวสย เปนดลพนจของศาลทจกตองพจารณาวาตามค ารองของผรองเจาหนนนมเหตสดวสยจรงดงทไดกลาวอางไวหรอไม ดงเชนกรณทเจาหนยนค ารองขอขยายเวลายนค าขอรบช าระหนดงกลาวขางตนตามค าพพากษาศาลฎกาท 6720/2539 ทเจาหนกลาวอางวาลกหนมการเปลยนชอและเจาพนกงานพทกษทรพยประกาศโฆษณาค าสงพทกษทรพยชอใหมของลกหนท าใหเจาหนไมทราบวาลกหนถกศาลมค าสงพทกษทรพยแลวจงไมสามารถยน ค าขอรบช าระหนไดทนภายในระยะเวลาสองเดอนนบแตวนโฆษณาค าสงพทกษทรพยเดดขาด หรอกรณค าพพากษาศาลฎกาท 5944/2538 ศาลฎกาวนจฉยวา หนตามค าพพากษาทจ าเลยมตอผรองเปนหนทจ าเลยตดตอกบผรองในทางธรกจใชชอวา ป. ตลอดมา ผรองจงไมอาจทราบไดวาจ าเลยไดถกศาลมค าสงพทกษทรพยเดดขาดและเจาพนกงานพทกษทรพยไดโฆษณาค าสงพทกษทรพยแลว

ในกรณทเจาหนาทกระท าละเมดในการปฏบตหนาทเปนเหตใหหนวยงานของรฐไดรบความเสยหายและการกระท าละเมดดงกลาวเปนไปดวยความจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรง หนวยงานของรฐสามารถเรยกรองใหเจาหนาทผกระท าละเมดรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนได 2 วธ คอ การใชสทธเรยกรองทางปกครอง และการใชสทธเรยกรองทางศาล

การใชสทธเรยกรองทางปกครอง คอ การออกค าสงเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดช าระคาสนไหมทดแทนแกหนวยงานของรฐภายในระยะเวลาทก าหนดไวตามมาตรา 12

DPU

137

แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 กลาวคอ ในการออกค าสงทางปกครอง หนวยงานของรฐทเสยหายมอ านาจออกค าสงเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดช าระ คาสนไหมทดแทนโดยไมค านงวาเจาหนาทผนนมสถานะเปนเจาหนาทอยหรอไม ส าหรบอายความในการออกค าสงเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดช าระคาสนไหมทดแทนแตหนวยงานของตนตองกระท าภายในอายความ 2 ป นบแตวนทหนวยงานของรฐรถงการละเมดและรตวเจาหนาทผจะพงตองชดใชคาสนไหมทดแทน สวนกรณทหนวยงานของรฐเหนวาเจาหนาทไมตองรบผด แตกระทรวงการคลงตรวจสอบแลวเหนวาตองรบผด หนวยงานของรฐตองออกค าสงเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดช าระคาสนไหมทดแทนภายในก าหนดอายความ 1 ป นบแตว นทหนวยงานของรฐมค าสงตามความเหนของกระทรวงการคลงตามมาตรา 10 วรรคสอง แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 แตทงสองกรณตองไมเกนก าหนดอายความ 10 นบแตวนท าละเมดตามมาตรา 448 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย13 โดยทค าสงเ รยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดช าระคาสนไหมทดแทนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 เปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ดงนน เมอเจาหนาทของรฐผกระท าละเมดไมช าระคาสนไหมทดแทนใหถกตองครบถวนภายในก าหนดระยะเวลา หนวยงานของรฐสามารถใชมาตรการบงคบทางปกครองโดยวธการยด อายด และขายทอดตลาดทรพยสนไดตามมาตรา 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 เพอใหไดรบช าระเงนครบถวน ซงเดมศาลปกครองสงสดวางหลกวา ในกรณทหนวยงานของรฐสามารถใชมาตรการบงคบทางปกครองโดยการยดหรออายดทรพยสนและขายทอดตลาดเพอช าระเงนใหครบถวนไดตามมาตรา 57 แลว เปนกรณทหนวยงานของรฐอาจแกไขความเดอดรอนเสยหายไดเองโดยไมตองมค าบงคบของศาล หนวยงานของรฐจงไมใชผเสยหายทจะมสทธฟองคดตอศาล 14 ตอมาศาลปกครองสงสดวนจฉยวามาตรการบงคบทางปกครองตามมาตรา 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 เปนมาตรการหนงเพอใหไดรบช าระหนครบถวน หากหนวยงานของรฐยงมขอขดของในการบงคบใชกฎหมายในสวนทเกยวกบการบงคบทางปกครองกไมตดสทธหนวยงานของรฐทจะใชสทธทางศาล15

จะเหนไดวาเมอค าสงทเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดเปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ในเบองตนจ าตองพจารณา

13 ค าพพากษาศาลปกครองท อ.96/2552 14 ค าพพากษาศาลปกครองท อ.22/2553 15 ค าสงศาลปกครองสงสดท 128/2554

DPU

138

กอนวาค าสงทางปกครองทออกมานนสอดคลองกบเงอนไขความชอบดวยกฎหมายหรอไม ตามหลกความชอบดวยกฎหมายซงเปนหลกการพนฐานทส าคญ หากค าสงทางปกครองนนชอบดวยกฎหมายทกประการแลว ยอมเปนค าสงทางปกครองทชอบดวยกฎหมาย แตหากค าสงทางปกครองนนไมสอดคลองกบหลกความชอบดวยกฎหมาย ค าสงทางปกครองนนยอมเปนค าสงทางปกครองทบกพรอง และถอวาเปนค าสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย เชน หนวยงานของรฐออกค าสงใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนเมอพนอายความใชสทธเรยกรอง คอ 2 ป นบแตวนทหนวยงานของรฐรถงการละเมดและรตวเจาหนาทผตองชดใชคาสนไหมทดแทนแลวจงเปนค าสงทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย16 หรอกรณค าสงตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ.2539 หากปรากฏวาเจาหนาทกระท าละเมดโดยประมาทเลนเลอธรรมดา หนวยงานของรฐทไดรบความเสยหายยอมไมอาจเรยกใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนได ซงหากหนวยงานของรฐออกค าสงเชนวาน ยอมมผลใหค าสงทางปกครองนนไมชอบดวยกฎหมาย แตหากค าสงดงกลาวเปนค าสงทชอบดวยกฎหมายแลว หนวยงานของรฐยอมมอ านาจออกค าสงเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดชดใชคาสนไหมทดแทนภายในระยะเวลาทก าหนดไวได ซงหากถงก าหนดแลวเจาหนาทผนนไมช าระใหถกตองครบถวน หนวยงานของรฐจะตองมหนงสอเตอนใหช าระภายในระยะเวลาทก าหนด หากเจาหนาทดงกลาวไมปฏบตตามค าเตอน หนวยงานของรฐอาจใชมาตรการบงคบทางปกครองโดยการยด อายดทรพยสนของเจาหนาทผนนและน าออกขายทอดตลาดเพอช าระเงนใหครบถวนไดตามมาตรา 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 แตหากหนวยงานของรฐเหนวาการใชมาตรการบงคบทางปกครองยงคงมขอขดของกอาจฟองคดตอศาลภายในก าหนดอายความ 2 ป นบแตวนทหนวยงานของรฐรถงการละเมดและรตวเจาหนาทผตองรบผดตามมาตรา 10 วรรคสอง แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 พจารณาแลวเหนวา อายความในการใชสทธเรยกรองคาสนไหมทดแทนจากเจาหนาทผกระท าละเมดตอหนวยงานของรฐ มอายความ 2 ป ตามทบญญตไวในมาตรา 10 วรรคสอง แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 แตในกรณของการใชมาตรการบงคบทางปกครองตามทบญญตไวในมาตรา 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มไดก าหนดอายความไววาจะตองท าการบงคบทางปกครองภายในระยะเวลากป เพยงแคบญญตใหน าวธการยด อายดและขายทอดตลาดทรพยสนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาใชบงคบโดยอนโลม ซงตามบทบญญตมาตรา 271 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง บญญตไววา “ถาคความหรอบคคลซงเปนฝายแพคด (ลกหนตาม ค าพพากษา) มไดปฏบตตามค าพพากษาหรอค าสงของศาลทงหมดหรอบางสวน คความหรอบคคล

16 ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.228/2549

DPU

139

ซงเปนฝายชนะ (เจาหนตามค าพพากษา) ชอบทจะรองขอใหบงคบคดตามค าพพากษาหรอค าสงไดภายในสบปนบแตวนมค าพพากษาหรอค าสง โดยอาศยและตามค าบงคบทออกตามค าพพากษาหรอค าสงนน” จากบทบญญตดงกลาวจะเหนไดวาระยะเวลาการบงคบคดเจาหนตามค าพพากษาตองรองขอใหบงคบคดตามค าพพากษาหรอค าสงภายใน 10 ป นบแตวนมค าพพากษาหรอค าสงนนถงทสด17 สวนเจาพนกงานบงคบคดจะด าเนนการบงคบคดเมอใดกเปนวธปฏบตของเจาพนกงานบงคบคดทงสน อยางไรกตามเมอมาตรา 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มไดก าหนดระยะเวลาในการบงคบทางปกครองไวโดยคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองไดวนจฉยวา การใชมาตรการบงคบทางปกครอง เปนมาตรการตอจากการใชสทธเรยกรองดวยวธการออกค าสง ซงเปรยบไดกบการบงคบคดแพง เมอการใชมาตรการบงคบทางปกครองมไดก าหนดระยะเวลาในการบงคบทางปกครองไว เนองจากการใชมาตรการบงคบทางปกครองมเจตนารมณเพอใหค าสงทางปกครองทออกสามารถบงคบใชไดอยางมประสทธภาพ โดยสภาพแลวตองใชบงคบดวยความรวดเรว โดยค านงถงบรการสาธารณะหรอประโยชนมหาชนเปนหลก จงมไดก าหนดเรองระยะเวลาไว แตก าหนดเงอนไขวา ตองใชเพยงเทาทจ าเปนเพอใหบรรลวตถประสงคของค าสงทางปกครอง โดยกระทบกระเทอนอยในบงคบทางปกครองใหนอยทสด แตการทจะใชมาตรการบงคบทางปกครองโดยไมมอายความกจะกอใหเกดภาระแกประชาชนมากเกนไป เพราะจะตองถกใชมาตรการบงคบทางปกครองไปไมมจดสนสด เมอมาตรา 57 วรรคสอง แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 บญญตใหน าวธการยด อายด และขายทอดตลาดตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาใชบงคบโดยอนโลม ดงนน จงตองด าเนนการบงคบใหเสรจสนภายในสบปนบแตวนทหนวยงานของรฐออกค าสงใหเจาหนาทช าระเงน18

จากค าวนจฉยของคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครองดงกลาวขางตน ท าใหเหนไดวา อายความในการบงคบทางปกครองคอ 10 ป นบแตวนทหนวยงานของรฐออกค าสงเรยกใหเจาหนาทช าระเงน ซงเทยบเคยงอนโลมใชตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 271 ซงก าหนดไวแลว สวนอายความในการใชสทธเรยกรองไมวาจะโดยการฟองคดตอศาล หรอการเรยกใหชดใชเงนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ .ศ .

17 ค าพพากษาศาลฎกาท 10731/2558 18 บนทกคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครอง เรอง ส านกงานปฏรปทดนเพอเกษตรกรรม หารอ

ขอกฎหมายเกยวกบมาตรการบงคบทางปกครอง (เรองเสรจท 494/2545), บนทกคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครอง เรอง วธการยด การอายด และการขายทอดตลาดทรพยสน ตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 (เรองเสรจท 655/2546)

DPU

140

2539 มอายความการใชสทธเรยกรอง 2 ป นบแตวนทหนวยงานของรฐรถงการละเมดและรตวเจาหนาทผตองชดใชคาสนไหมทดแทน ปญหาจงมอยวาหากเจาหนาทผกระท าละเมดซงตองชดใชคาสนไหมทดแทนถกศาลพทกษทรพยเดดขาดแลว หนวยงานของรฐซงตองยนขอรบช าระหนภายในก าหนดระยะเวลาสองเดอนนบแตวนโฆษณาค าสงพทกษทรพยเดดขาดตามทบญญตไวในมาตรา 91แหงพระราชบญญตลมละลาย พ .ศ . 2483 แตประเดนทจ าตองพจารณาตอมา คอ มลหนทขอรบช าระหนไดนนตองเปนหนทฟองรองบงคบคดได หากหนนนฟองรองบงคบคดไมไดแลวยอมตองหาม มใหขอรบช าระหน หากเจาหนยนขอรบช าระหนตอเจาพนกงานพทกษทรพย เจาพนกงานพทกษทรพยยอมมค าสงยกค าขอรบช าระหนของเจาหน ตวอยางหนทฟองรองบงคบคดไมได คอ หนขาดอายความ ขอเทจจรงปรากฏวา หนตามค าพพากษาทผรองน ามายนค าขอรบช าระหนในคดลมละลายเปนสทธเรยกรองทเกดขนโดยค าพพากษาของศาลชนทสดซงมอายความ 10 ป ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย แตเจาหนไดน าหนตามค าพพากษามาเปนมลฟองใหลกหนลมละลาย เมอพน 10 ป นบแตวนทศาลมค าพพากษาถงทสดหนตามค าพพากษาจงขาดอายความ และถอเปนหนทฟองรองใหบงคบคดไมไดตองหามมใหขอรบช าระหนตามพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา 94 (1)19 หรอ หนทเจาหนขอรบช าระหนเปนหนทเกดขนโดย ค าพพากษาตามยอมของศาลทถงสดแลว จงมก าหนดอายความ 10 ป และเรมนบแตขณะทอาจบงคบสทธเรยกรองไดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 193/32 ประกอบมาตรา 193/12 เมอลกหนทงสองผดนดช าระหนตามค าพพากษาตามยอมตงแตงวดแรกวนท 8 กรกฎาคม 2537 เจาหนจงอาจบงคบสทธเรยกรองตามค าพพากษาตามยอมไดนบแตวนท 9 กรกฎาคม 2537 การทเจาหนยนค าขอรบช าระหนจากกองทรพยสนของลกหนทงสองเมอ วนท 22 ธนวาคม 2547 จงพนก าหนด 10 ป นบแตวนทอาจบงคบสทธเรยกรองนนได จงขาดอายความแลว20 ดงนน ในการยนขอรบช าระหนจงมปญหาวาเปนการใชสทธเรยกรองซงมอายความ 2 ป นบแตวนทหนวยงานของรฐรถงการละเมดและรตวเจาหนาทผตองชดใชคาสนไหมทดแทน ตามมาตรา 10 วรรคสอง แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหน พ .ศ . 2539 หรอเปนการใชมาตรการบงคบทางปกครอง ตามมาตรา 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ .ศ . 2539 ซงมอายความ10 ป นบแตวนทหนวยงานของรฐออกค าสงเรยกใหเจาหนาทช าระเงน ผวจยมความเหนวา การยนขอรบช าระหน เปนวธการหนงทหนวยงานของรฐไมสามารถใชวธออกค าสงเรยกใหเจาหนาทผนนช าระเงนได เมอการใชวธการดงกลาวไมสมฤทธผลจงจ าตองใชมาตรการบงคบทางปกครองโดยการยด อายดและขายทอดตลาดทรพยสน ซงการยนขอรบช าระหนกเปนวธการ

19 ค าพพากษาศาลฎกาท 2317/2540 20 ค าพพากษาศาลฎกาท 1679/2551

DPU

141

เชนเดยวกนกบการยด อายดและขายทอดตลาดทรพยสนเปรยบเสมอนการบงคบคดแพง แตอ านาจในการรวบรวมและจดการทรพยสนของลกหนตกอยแกเจาพนกงานพทกษทรพยแตเพยงผเดยว ทงนการยด อายด และขายทอดตลาดกใชวธตามทบญญตไวในประมวลกฎหมายวธพจารณา ความแพง ดวยเหตนบงคบคดลมละลายจงควรใชอายความ 10 ป นบแตวนทหนวยงานของรฐออกค าสงเรยกใหเจาหนาทช าระเงนเชนเดยวกนดงนน หนวยงานของรฐจงควรยนค าขอรบช าระหนใหทนภายในก าหนดอายความ 10 ป ซงแมวาหนวยงานของรฐยนขอรบช าระหนภายในก าหนดระยะเวลาสองเดอนนบแตวนโฆษณาค าสงพทกษทรพยเดดขาดแลวกตาม แตหากยนขอรบช าระหนเกนระยะเวลา 10 ป แลวยอมไมอาจบงคบคดได เจาพนกงานพทกษทรพยยอมมค าสงยก ค าขอรบช าระหนของหนวยงานของรฐซงเปนเจาหนได ผวจยมความเหนควรเพมบทบญญตในระเบยบส านกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ .ศ . 2539 เพอใหสอดคลองกบหลกกฎหมายลมละลายตอไป

นอกจากน กรมบญชกลาง กระทรวงการคลงซงเปนผรวบรวมขอมลสถตความเสยหายทเกดขนแกหนวยงานของรฐทไดมการสอบขอเทจจรงเกยวกบความผดทางละเมดในความเสยหายทเกดขนตามระเบยบส านกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ.2539 หรอหนวยงานของรฐเองควรมเจาหนาททดแลในเรองนโดยเฉพาะเพอตรวจสอบสถานะของเจาหนาททหนวยงานของรฐไดมค าสงเรยกใหชดใชคาสนไหมทดแทนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 วามสถานะเปนบคคลลมละลายหรอไม โดยมการตรวจสอบตลอดเวลาอาจกระท าทกเดอนหรอสองเดอนโดยมการประสานงานขอความรวมมอจากกรมบงคบคดเพอตรวจสอบสถานะของเจาหนาทผนน เพราะในบางครงกวาทหนวยงานของรฐจะรวาเจาหนาทของตนทกระท าละเมดนนตกเปนบคคลลมละลายกลวงเลยระยะเวลาในการยนขอรบช าระหนตอเจาพนกงานพทกษทรพยแลว ทงนกระทรวงการคลงหรอหนวยงานของรฐควรมหนวยงานทท าหนาทบงคบทางปกครองส าหรบกรณความรบผดทางละเมดของเจาหนาทไวโดยเฉพาะ ซงกรณของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนเองกมกระบวนการในการบงคบทางปกครองตามค าสงทางปกครองทก าหนดใหช าระเงนเรมจากหนวยงานทมอ านาจในการออกค าสงบงคบการไดแกหนวยงานทมสทธเรยกรองซงมฐานะเปนเจาหนแหงการบงคบทางปกครองตามมาตรา 3 วรรคส แหงรฐบญญตวาดวยการบงคบทางปกครองในชนเจาหนาทฝายปกครองแหงสหพนธรฐ ซงก าหนดใหเจาหนาทแหงการบงคบทางปกครองตองออกค าสงบงคบใหช าระเงน และสงไปยงหนวยงานทมอ านาจบงคบการเพอด าเนนการบงคบทางปกครอง จงเหนไดวาสหพนธสาธารณรฐเยอรมน มหนวยงานทมอ านาจบงคบทางปกครองไวโดยเฉพาะ ซงเปนผทมความเชยวชาญดานการบงคบทางปกครอง ดงนน หากหนวยงานของรฐจะมการจดตงหนวยงานท

DPU

142

ด าเนนการเกยวกบคดลมละลายของเจาหนาททจะตองชดใชคาสนไหมทดแทนโดยเฉพาะดงเชนสหพนธสาธารณรฐเยอรมนยอมจกท าใหการตรวจสอบและด าเนนงานดานนมประสทธภาพยงขน และท าใหรฐไมตองสญเสยงบประมาณเนองจากไมสามารถเรยกรองใหเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทน

ปจจบนหนวยงานทออกระเบยบเพอใชมาตรการบงคบทางปกครองส าหรบความรบผดทางละเมด คอ กระทรวงสาธารณสข ไดออกระเบยบส านกงานปลดกระทรวงสาธารณสขวาดวยการใชมาตรการบงคบทางปกครองส าหรบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท ซงประกาศใน ราชกจจานเบกษา เมอวนท 16 ธนวาคม 2558 ซงมผลใชบงคบถดจากวนประกาศในราชกจจานเบกษา โดยระเบยบดงกลาวประกอบดวย บททวไป การสบหาทรพย ยด อายดทรพยสน การขายทอดตลาดทรพยสน รวมถงการแตงตงเจาหนาทเพอด าเนนการในเรองตางๆ ไวเปนการเฉพาะ แมระเบยบดงกลาวจะมไดระบเกยวกบการด าเนนคดของเจาหนาทผลมละลาย แตกเปนผลดเพราะถอวาหนวยงานดงกลาวพรอมทจะใชมาตรการบงคบทางปกครองกบเจาหนาทผกระท าละเมดทเกดจากการประมาทเลนเลออยางรายแรงอยางแทจรง นอกจากนตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ .ศ . 2539 มาตรา 57 ไดก าหนดใหผมอ านาจในการยด อายด หรอขายทอดตลาดทรพยสนไวแลวโดยผทมอ านาจสงยด อายด หรอขายทอดตลาดใหเปนไปตามทก าหนดในกฎกระทรวง ซงไดมการออกกฎกระทรวง (ฉบบท 9) พ.ศ. 2542 ออกตามความในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ .ศ. 2539 ดงน

ขอ 1 การใชมาตรการบงคบทางปกครองโดยวธการยดหรออายดและขายทอดตลาดทรพยสนของผอยใตบงคบของค าสงทางปกครอง ใหเปนอ านาจของเจาหนาทดงตอไปน

(1) ปลดส านกนายกรฐมนตร ปลดกระทรวง หรอปลดทบวง ในกรณทผท าค าสงทางปกครองเปนเจาหนาทในสงกดของส านกงานปลดส านกนายกรฐมนตร ส านกงานปลดกระทรวง หรอส านกงานปลดทบวง แลวแตกรณ

(2) อธบดหรอหวหนาหนวยราชการทมฐานะเปนกรม ในกรณทผท าค าสงทางปกครองเปนเจาหนาทในสงกดของกรมหรอสวนราชการทมฐานะเปนกรม แลวแตกรณ

(3) ผวาราชการจงหวด ในกรณทผท าค าสงทางปกครองเปนเจาหนาทของราชการสวนภมภาคในจงหวด

(4) ผบรหารกจการของรฐวสาหกจหรอหนวยงานอนของรฐ ในกรณทผท าค าสงทางปกครองเปนเจาหนาทของรฐวสาหกจหรอหนวยงานอนของรฐ แลวแตกรณ

DPU

143

(5) ผวาราชการกรงเทพมหานคร นายกเทศมนตร นายกองคการบรหารสวนจงหวด หรอปลดเมองพทยา ในกรณทผท าค าสงทางปกครองเปนเจาหนาทในสงกดของกรงเทพมหานคร เทศบาลนคร เทศบาลเมอง องคการบรหารสวนจงหวด หรอเมองพทยา แลวแตกรณ

(6) ผบรหารหรอคณะผบรหารทองถนอนนอกจาก (5) โดยความเหนชอบของผวาราชการจงหวด ในกรณทผท าค าสงทางปกครองเปนเจาหนาทองคกรการบรหารสวนทองถน

(7) รฐมนตรผรกษาการตามกฎหมาย ใหกรณทผท าค าสงทางปกครองเปนเอกชนซงมอ านาจหนาทตามทกฎหมายก าหนด

(8) เจาหนาทผมอ านาจตาม (1) (2) (3) (4) (5) (6) หรอ (7) แลวแตกรณ ในกรณทผท าค าสงทางปกครองเปนเอกชนซงไดรบแตงตงหรอมอบหมายจากเจาหนาทดงกลาว

ขอ 2 ในกรณทเจาหนาทผมอ านาจตามขอ 1 เปนผท าค าสงทางปกครองใหเจาหนาทดงกลาว แลวแตกรณ เปนผมอ านาจสงยดหรออายด และขายทอดตลาดทรพยสนของผอยในบงคบของค าสงทางปกครอง

ขอ 3 ความในขอ 1 และขอ 2 มใหใชบงคบกบกรณทกฎหมายใดก าหนดเรองผมอ านาจสงยดหรออายดหรอขายทอดตลาดไวโดยเฉพาะ

ดงนน เมอกฎกระทรวงฉบบท 9 (พ.ศ. 2542) ไดก าหนดใหผมอ านาจในการยด อายด หรอขายทอดตลาดทรพยสนไวแลวโดยผทมอ านาจสงยด อายด หรอขายทอดตลาดไวแลวดงกลาวขางตน หนวยงานของรฐควรทจะออกระเบยบ ค าสง ภายในหนวยงานของตนใหเปนผมอ านาจยนค าขอรบช าระหนไวโดยเฉพาะดงเชนกฎกระทรวงฉบบท 9 (พ.ศ.2542) เพอใหการด าเนนการยน ค าขอรบช าระหนเปนไปดวยความรวดเรว อกทงขนตอนในการพจารณาเพอใหผใตบงคบบญชายนค าขอรบช าระหนควรก าหนดขนตอนและระยะเวลาทสะดวก รวดเรว ลดขนตอนในการพจารณาทไมจ าเปนออกไป เพราะหากหนวยงานของรฐมขนตอนการเสนอความเหนวาควรทจะยนขอรบช าระหนโดยผานผบงคบบญชาหลายล าดบชน อาจท าใหลวงเลยระยะเวลาสองเดอนในการยน ค าขอรบช าระหนตอเจาพนกงานพทกษทรพยได หรอควรมการมอบหมายใหเปนอ านาจของเจาหนาทคนใดหนงในหนวยงานทจะพจารณากรณทเจาหนาทถกด าเนนคดลมละลายเพอยนขอรบช าระหนไวโดยเฉพาะ

ตามบทบญญตของกฎหมายลมละลายบญญตใหเจาหนตองยนขอรบช าระหนตอ เจาพนกงานพทกษทรพยภายในก าหนดระยะเวลาสองเดอนนบแตวนโฆษณาค าสงพทกษทรพยเดดขาดตามมาตรา 91 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ .ศ . 2483 และตอมาเพอมใหเจาหนทมไดยนขอรบช าระหนภายในก าหนดระยะเวลาสองเดอนนบแตวนโฆษณาค าสงพทกษทรพยเดดขาดสามารถยนค ารองตอศาลวาประสงคจะยนขอรบช าระหน และแสดงถงเหตสดวสยทไมอาจยน

DPU

144

ขอรบช าระหนไดทนภายในก าหนดระยะเวลา หากศาลเหนวามเหตอนสมควรใหศาลมค าสงอนญาตใหเจาหนรายนนยนค าขอรบช าระหนตอเจาพนกงานพทกษทรพยภายในระยะเวลาทศาลก าหนดตามทบญญตไวในมาตรา 91/1 วรรคแรก

กรณกฎหมายลมละลายขององกฤษเมอศาลพพากษาใหลกหนลมละลาย กฎหมายบญญตใหเจาหนยนขอพสจนหนของตนใหเรวทสดเพราะกฎหมายมไดก าหนดระยะเวลาไว แตสวนใหญแลวจะก าหนดเวลาในการยนขอพสจนหนไมนอยกวา 4 วน กอนวนประชมเจาหนครงแรก แตตองไมนอยกวา 4 เดอนนบแตวนทพพากษาใหลกหนลมละลาย21โดยเจาหนสามารถยนค าขอพสจนหนไดจนกวาจะมการแบงเฉลยทรพยสนของลกหน เพอใหเจาหนทงหลายไดมสวนรวมในกระบวนการจดการทรพยสนของลกหนและไดรบการแบงทรพยสนทเทาเทยมกนดงนนถาเจาหนไมยนขอรบช าระหน หนดงกลาวยอมระงบสนไป และเจาหนยอมไมสามารถทจะเขามามสวนรวมในการด าเนนกระบวนพจารณาคดลมละลายได และไมมสทธไดรบการแบงเฉลยทรพยจากกองทรพยสนของลกหน

จากบทบญญตมาตรา 91/1วรรคแรก แมจะบญญตขนมาเพอใหเจาหนทยนขอรบช าระหนไมทนภายในก าหนดระยะเวลาสองเดอนนบแตวนโฆษณาค าสงพทกษทรพยเดดขาดไดยนค ารองตอศาลเพอใหศาลไตสวนวาเหตทยนขอรบช าระหนนนอนเนองมาจากเหตสดวสยและเมอศาลเหนสมควรจงใหเจาหนรายนนยนขอรบช าระหนตอเจาพนกงานพทกษทรพยไดภายในก าหนดระยะเวลาสองเดอนกตามแตหากศาลไตสวนแลวเหนวากรณไมมเหตสดวสยดงทเจาหนกลาวอางศาลยอมยกค ารองของเจาหนมใหยนขอรบช าระหนจากพนกงานพทกษทรพยดงเชนค าพพากษาศาลฎกาท 6720/2549 ศาลไมอนญาตใหผรองขยายระยะเวลายนค าขอรบช าระหนเนองจากผรองเพงยนค าขอรบช าระหนและขอขยายระยะเวลายนค าขอรบช าระหนหลงจากทผรองทราบค าสงพทกษทรพยจ าเลยทงสองเดดขาดนานถง 4 เดอน ซงกรณเชนนแมวากฎหมายจะบญญตใหมการยนค ารองตอศาลเพอขอใหศาลมค าสงใหยนค าขอรบช าระหนไดกตามแตตามค าพพากษาศาลฎกานอาจเปนบรรทดฐานไดวาลวงเลยระยะเวลามานานอาจไมอนญาตใหยนค าขอรบช าระหนตอเจาพนกงานพทกษทรพยกเปนได ซงหากพจารณากฎหมายลมละลายขององกฤษแลวจะเหนไดวากฎหมายมไดก าหนดระยะเวลาในการยนขอพสจนหนไวแตอยางไรกตามไมควรยนขอพสจนหนหลงจาก 4 เดอน นบแตศาลมค าพพากษาใหลมละลาย ซงระยะเวลา 4 เดอนนเทยบไดกบค าพพากษาศาลฎกาดงกลาวขางตนซงประเทศไทยมองวาลาชาไมมเหตอนสมควรแตองกฤษมบทบญญตใหยนไดไมชากวา 4 เดอน ผวจยเหนวาควรทจะมการเพมเตมบทบญญตของกฎหมายลมละลายมาตรา 91 เพอใหระยะเวลาในการยนค าขอรบช าระหนเออตอเจาหนทงหลายเมอปรากฏ

21 Insolvency Rule 1986 R.6.79.

DPU

145

วาหนวยงานของรฐไดมค าสงใหเจาหนาทผกระท าละเมดชดใชคาสนไหมทดแทนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 แลวและเจาหนาทผนนไมสามารถช าระหนใหกบหนวยงานของรฐได จงถอวาหนวยงานของรฐเปนเจาหนในหนเงนตวนอนมสทธเรยกรองไดตามกฎหมาย และหากปรากฏวาเจาหนาทผนนถกศาลมค าสงพทกษทรพยเดดขาด หนวยงานของรฐตองยนขอรบช าระหนใหทนภายในก าหนดระยะเวลาสองเดอนนบแตวนโฆษณาค าสงพทกษทรพยเดดขาด ดงเชนกรณของคดลมละลาย ของศาลจงหวดพษณโลก หมายเลขแดงท ล.26/2540 ขอเทจจรงปรากฏวาจ าเลยท 4 กระท าโดยจงใจและประมาทเลนเลออยางรายแรงเปนเหตใหทรพยสนในคลงอปกรณ 2 ถง 4 ของกองบญชาการชวยรบท 3 สญหายไป แตลกหนท 4ไมปรากฏทรพยสนเพยงพอทจะช าระหนตามค าพพากษาของศาลจงหวดพษณโลก ซงพพากษาใหจ าเลยท 1 ถงจ าเลยท 5 รวมกนช าระเงนจ านวน 1,679,377 บาท พรอมดอกเบยและคาธรรมเนยมใหแกกองทพบก แตในระหวางทกองทพบกด าเนนการสบหาทรพยของจ าเลยท 4 ปรากฏวาศาลจงหวดพษณโลกไดมค าสงพทกษทรพยเดดขาดจ าเลยท 4 เปนคดหมายเลขแดงท ล.26/2540 ระหวางการปโตรเลยมประเทศไทย โจทก พนโทชาตร สงขพชย จ าเลย ดงนน เมอกองทพบกทราบวาลกหนท 4 ศาลไดมค าสงพทกษทรพยเดดขาดแลวจงยนขอรบช าระหนตอ เจาพนกงานพทกษทรพยตามกฎหมาย ดงนน หากปรากฏวาหนวยงานของรฐยนขอรบช าระหนไมทนตามทก าหนดระยะเวลาตามมาตรา 91 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 ซงจะสงผลใหหนวยงานของรฐไดรบความเสยหายเนองจากหมดสทธไดรบช าระหนจากลกหน

ปญหาทงหลายดงทไดกลาวมาหากเกดขนกบหนวยงานของรฐซงไมสามารถยนขอรบช าระหนไดทนภายในก าหนดระยะเวลาสองเดอนนบแตวนโฆษณาค าสงพทกษทรพยเดดขาดจะมบทบญญตหรอระเบยบขอกฎหมายใดทชวยบรรเทาความเสยหายจากกรณดงกลาวนไดหรอไมเพราะหากปรากฏผลวาหนวยงานของรฐไมสามารถยนขอรบช าระหนไดทนอนเนองมากจากขนตอนพจารณาอนมตจากผบงคบบญชาตามล าดบชนอาจท าใหระยะเวลาลวงเลยนานไป ซงหากเปนเชนนหนวยงานของรฐกอาจไดรบความเสยหายเพราะศาลอาจมค าสงไมอนญาตใหยนค าขอรบช าระหนอนเนองมาจากยนเกนระยะเวลาทกฎหมายก าหนดไวหนวยงานของรฐกไมไดรบช าระหนจากทรพยสนของเจาหนาทผลมละลายเลยซงหนสวนนถอเปนหนเพอประโยชนสาธารณะ เปนรายไดของรฐ หนวยงานของรฐจงตองขาดรายไดสวนนไป จงควรทจะมการเพมเตมบทบญญตของกฎหมายทเกยวของและควรออกกฎระเบยบเพอบงคบใชใหสอดคลองกบนานาประเทศและเปนผลดตอบรรดาเจาหนทงหลาย

DPU

146

4.3 วเคราะหปญหาผลของการปลดลมละลายจากหนตามค าสงทางปกครอง มาตรา 8 และมาตรา 10 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท

พ.ศ. 2539 มงประสงคทจะใหหนวยงานของรฐมสทธเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดตองรบผด คาสนไหมทดแทนแกหนวยงานของรฐในผลแหงละเมดทเจาหนาทผนนไดกระท าในการปฏบตหนาทโดยไมค านงถงสถานะของเจาหนาทผนนวาในขณะทหนวยงานของรฐตงคณะกรรมการสอบสวนขอเทจจรงความรบผดทางละเมด หรอในขณะทหนวยงานของรฐออกค าสงเรยกใหช าระเงนคาสนไหมทดแทน เจาหนาทผนนจะด ารงต าแหนงใด หรออยในสถานะใด ทงไมอาจแบงแยกการใชสทธเรยกรองใหเจาหนาทซงพนจากต าแหนงไปกอนวนทหนวยงานของรฐออกค าสงใหช าระเงนดวยการน าคดไปฟองศาล และใหอ านาจหนวยงานของรฐมอ านาจออกค าสงเรยกใหเจาหนาทซงยงมสถานะเปนเจาหนาทชดใชคาสนไหมทดแทนแกหนวยงานของรฐดวยการออกค าสงเรยกใหช าระเงน หรอใชมาตรการบงคบทางปกครอง ดงนน เมอเจาหนาทผกระท าละเมดตองรบผดคาสนไหมทดแทนแกหนวยงานของรฐโดยไมค านงวาเจาหนาทผนนอยในสถานะใด ซงหากปรากฏวาเจาหนาทผนนเปนบคคลลมละลาย หนวยงานของรฐกตองยนค าขอรบช าระหนตอ เจาพนกงานพทกษทรพย อยางไรกตาม หลงจากศาลมค าพพากษาใหลกหนลมละลายแลว ลกหนอาจหลดพนจากการลมละลายไดโดยวธหนง คอ โดยการปลดจากลมละลาย อนเปนกระบวนการในคดลมละลายทก าหนดเฉพาะตวลกหนใหหลดพนจากการลมละลายไป แตบรรดาทรพยสนทงหลายของลกหนซงเปนทรพยสนอนอาจแบงไดในคดลมละลายนนจะตองตกอยภายใตบงคบการจดการและจ าหนายเพอน ามาช าระหนใหแกบรรดาเจาหนทงหลายตอไป การปลดลมละลายในปจจบนม 2 กรณ คอ

1. ศาลมค าสงปลดจากลมละลาย ตามมาตรา 71 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 ซงมขนตอนวธปฏบตดงน22

1) การขอปลดจากลมละลาย กระท าไดตอเมอศาลไดพพากษาใหลกหนลมละลายแลว 2) ลกหนตองมค าขอโดยท าเปนค ารองตอศาล เพอขอใหศาลมค าสงปลดจากลมละลาย

โดยวางเงนประกนคาธรรมเนยมและคาใชจายตอเจาพนกงานพทกษทรพย ตามจ านวนทเจาพนกงานพทกษทรพยเหนสมควร แตไมเกนหาพนบาท กอนทจะยนค ารองตอศาล

ค ารองของลกหนจะอางเหตอยางไรกได ขอส าคญ คอตองแสดงวาตนมความประพฤตด ไมกระท าการทจรตผดกฎหมายและไดชวยเหลอเจาพนกงานพทกษทรพยในการรวบรวมและจดการทรพยสนเตมความสามารถแลว

22 มาตรา 68, มาตรา 69 และมาตรา 70 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483

DPU

147

3) เมอศาลไดรบค าขอของผลมละลายแลว จะก าหนดวนนงพจารณา แลวแจงใหเจาพนกงานพทกษทรพยทราบ แตตองใหเจาพนกงานพทกษทรพยมเวลาสงแจงความใหบคคลลมละลาย และเจาหนทงหลายทราบลวงหนากอนวนนด ไมนอยกวา 14 วน

4) เจาพนกงานพทกษทรพยตองโฆษณาก าหนดวนนงพจารณาของศาลในหนงสอพมพรายวนไมนอยกวา 1 ฉบบ และแจงความใหบคคลลมละลายและเจาหนทงหลายทราบลวงหนาไมนอยกวา 14 วน

5) เจาพนกงานพทกษทรพยจะตองยนรายการพทกษทรพยเกยวกบกจกาทรพยสนและความประพฤตของบคคลลมละลายในเวลากอนหรอระหวางลมละลายตอศาล และสงส าเนารายงานนใหบคคลลมละลายทราบไมนอยกวา 7 วน กอนวนนงพจารณา

6) เมอถงวนนงพจารณา ศาลตองด าเนนกระบวนพจารณาโดยเปดเผยเจาพนกงานพทกษทรพยและลกหนตองไปศาลตามก าหนดนด สวนเจาหนนนไมมกฎหมายบงคบวาตองไป แตอยางไรกตาม เจาหนมสทธคดคานการขอปลดจากลมละลาย โดยจะแถลงคานดวยวาจาหรอยนค าแถลงเปนหนงสอกได ส าหรบลกหนถาไมไปศาล ศาลจะจ าหนวยค าขอนนกได

7) ในการพจารณาค าขอของลกหน ศาลตองพจารณาจากค าชแจงของเจาพนกงานพทกษทรพย เจาหนหรอผแทน รายงานทเจาพนกงานพทกษทรพยยนตามขอ 5 และรายงานการ ไตสวนโดยเปดเผย

การพจารณาของศาลในการปลดจากลมละลายนน มาตรา 71 บญญตวา ใหศาลมค าสงปลดจากลมละลาย เมอศาลพจารณาแลวเหนวา

(1) ไดแบงทรพยสนช าระใหแกเจาหนทไดขอรบช าระหนไวแลวไมนอยกวารอยละหาสบ และ

(2) ไมเปนบคคลลมละลายทจรต ค าสงปลดจากลมละลายตามวรรคหนง ศาลอาจก าหนดเงอนไขเกยวกบทรพยสนทจะ

พงไดมาในเวลาตอไปน แตตองไมเกนระยะเวลาทบคคลนนไดรบการปลดจากลมละลายตามมาตา 81/1

การปลดจากลมละลายมาตรา 71 นเปนดลพนจของศาล แตศาลอาจมค าสงก าหนดเงอนไขเกยวกบทรพยสนทจะพงไดมาตอไปกได แตตองไมเกนระยะเวลาทบคคลนนไดรบการปลดจากลมละลายตามมาตรา 81/1 และศาลมอ านาจก าหนดจ านวนเงนเลยงชพใหบคคลลมละลายและครอบครวใหปหนงๆ ใหหกออกจากกองทรพยสนทไดมาภายหลงมค าสงนน และใหสงเงนหรอทรพยสนทเหลอใหแกเจาพนกงานพทกษทรพย ตวอยางเชน จ าเลยเปนบคคลลมละลายเปน

DPU

148

เวลา 10 ป โดยมใชทจรต และศาลอนญาตใหปดคดแลว การทจะใหเปนบคคลลมละลายยอมไมกอประโยชนแกบรรดาเจาหน จงสมควรใหจ าเลยไดรบการปลดจากลมละลาย23

2. การปลดจากลมละลายโดยผลของกฎหมาย เมอพนก าหนดเวลาตามทกฎหมายก าหนดไวในมาตรา 81/1 บคคลธรรมดาซงศาล

พพากษาใหลมละลาย อาจพนจากการลมละลายไดโดยก าหนดระยะเวลา โดยมหลกเกณฑดงน 1. บคคลธรรมดาซงศาลพพากษาใหลมละลายไปแลว ใหปลดบคคลนนจากการ

ลมละลายทนททพนก าหนดระยะเวลาสามปนบแตวนทศาลพพากษาใหลมละลาย เวนแต (1) เคยถกศาลพพากษาใหลมละลายมากอน และยงไมพนระยะเวลาหาปนบแตวนท

ศาลพพากษาใหลมละลายครงกอน จนถงวนถกพทกษทรพยครงหลง ใหขยายระยะเวลาเปนหาป (2) เปนบคคลลมละลายทจรต ทไมมลกษณะตาม (3) ใหขยายระยะเวลาเปนสบป เวน

แตมเหตผลพเศษ และถกศาลพพากษาใหลมละลายมาแลวไมนอยกวาหาป ศาลจะสงปลดจากบคคลลมละลายกอนครบสบปตามค าขอของเจาพนกงานพทกษทรพยหรอของบคคลลมละลายกได

(3) เปนบคคลลมละลายอนเนองมาจากหรอเกยวเนองกบการกระท าความผดอนมลกษณะเปนการกยมเงนทเปนการฉอโกงประชาชนตามกฎหมายวาดวยการกยมเงนทเปนการฉอโกง ใหขยายระยะเวลาเปนสบป

ในกรณทมเหตตาม (1) (2) (3) มากกวาหนงเหต ใหขยายระยะเวลาโดยอาศยเหตใดเหตหนงซงมระยะเวลาสงสดเพยงเหตเดยว

การปลดจากลมละลาย ไมวาจะเปนการปลดจากลมละลายโดยค าสงศาล หรอโดยผลของกฎหมาย ยอมท าใหลกหนหลดพนจากสภาวะการเปนบคคลลมละลายแลวมอ านาจจดการทรพยสนของตนไดตามปกตแตยงคงมหนาทชวยจ าหนายและจดการทรพยสนของตนทอยในอ านาจจดการของเจาพนกงานพทกษทรพย นอกจากนผลของการปลดจากลมละลายท าใหลกหนหลดพนจากหนสนตางๆ อนพงขอรบช าระได เวนแตหนตามทบญญตไวในมาตรา 77 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 ทไมอาจหลดพนได มาตรา 77 บญญตไววา “ค าสงปลดจากลมละลายท าใหบคคลลมละลายหลดพนจากหนทงปวงอนพงขอรบช าระได เวนแต

(1) หนเกยวกบภาษอากร หรอจงกอบของรฐบาลหรอเทศบาล (2) หนซงไดเกดขนโดยความทจรตฉอโกงของบคคลลมละลายหรอหนซงเจาหน

ไมไดเรยกรองเนองจากความทจรตฉอโกงซงบคคลลมละลายมสวนเกยวของสมร” เมอค าสงปลดจากลมละลายมผลใหลกหนหลดพนจากหนทงปวงอนพงขอรบช าระหน

ได เวนแตหนตาม (1) และ (2) เมอหนภาษอากรหรอจงกอบของรฐบาลหรอเทศบาลไมท าใหบคคล

23 ค าพพากษาศาลฎกาท 2893/2516

DPU

149

ทปลดจากลมละลายหลดพนจากหนดงกลาวไดตามค าพพากษาศาลฎกาท 4955/2536 ทวนจฉยวา พระราชบญญตลมละลายฯ มาตรา 77 บญญตเพยงวา ค าสงปลดจากลมละลายท าใหบคคลลมละลายหลดพนจากหนทงปวงอนพงขอรบช าระหนได โดยมขอยกเวนหนอนพงขอรบช าระหนไดเพยง 2 กรณ กฎหมายมไดบญญตวาตองเปนหนทไดยนขอรบช าระหนแลว หรอเปนบทบญญตทอยภายใตบงคบของมาตรา 91 แมกรมสรรพากรมไดยนขอรบช าระหนภายในก าหนดตาม มาตรา 91 เจาพนกงานประเมนกมอ านาจประเมนเรยกเกบภาษอากรของโจทก หรอค าพพากษาศาลฎกาท 634/2554 วนจฉยวา ค าสงปลดจากลมละลายมผลใหจ าเลยหลดพนจากการลมละลายและมอ านาจจดการกจการและทรพยสนของตนเองได ทงท าใหหลดพนจากหนทงปวงอนพงขอรบช าระหนได โดยมขอยกเวน 2 กรณทไมหลดพนซงรวมทงหนภาษอากรตามพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา 77 ซงกฎหมายมไดบญญตวาตองเปนหนทไดยนขอรบช าระหนไวแลวหรอเปนบทบญญตทอยภายใตมาตรา 91 เมอหนในคดนเปนหนเกยวกบภาษอากร แมโจทกมไดยนขอรบช าระหนในคดทจ าเลยถกพทกษทรพยเดดขาดกตาม แตตอมาเมอจ าเลยถกปลดจากลมละลาย จ าเลยกยงไมหลดพนจากหนดงกลาว โจทกยอมมสทธขอใหจ าเลยซงเปนหนสวนจ าพวกไมจ ากดความรบผดลมละลายตามหางได

ดงนน จงมขอสงเกตวาหากเปนหนตามค าสงทเรยกใหเจาหนาทช าระคาสนไหมทดทดแทน ซงถอวาเปนหนของรฐเชนเดยวกน หากบคคลลมละลายซงเปนเจาหนาทไดรบการปลดจากลมละลายไมวาจะโดยค าสงศาลหรอโดยผลของกฎหมาย จะท าใหหนดงกลาวนหลดพนหรอเปนขอยกเวนดงเชนหนภาษอากรหรอไม ซงกฎหมายลมละลายของไทยเรานนมไดมการบญญตไวอยางชดแจง หรอมการตความหนตามค าสงเรยกใหช าระเงนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 วาควรมความหมายดงเชนหนภาษอากร ซงหากลกหนไดรบการปลดจากลมละลายแลวยอมไมท าใหหนตามค าสงเรยกใหช าระเงนนหลดพนไปแตอยางใด นอกจากนหากจะถอวาการกระท าของเจาหนาทโดยประมาทเลนเลออยางรายแรงและหนวยงานของรฐจ าตองออกค าสงเรยกใหช าระเงนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดทางเจาหนาท พ.ศ. 2539 เปนขอยกเว นมใหปลดจากลมละลายเมอพนก าหนดระยะเวลาสามปนบแตศาลไดพพากษาใหลมละลายไดหรอไม ดงเชน กรณทบญญตไวในมาตรา 81/1 (1) (2) และ (3) แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 เนองจากหนดงกลาวเปนหนเพอประโยชนสาธารณะซงถอเปนรายไดทรฐน ามาพฒนาประเทศชาตตอไป ดงนน เมอไมมการบญญตหรอมแนวค าพพากษาศาลฎกาวนจฉยไว ผวจยเหนวาจงเปนปญหาทควรมการแกไขเพอใหเกดความชดเจนในทางปฏบตตอไป เมอหนตามค าสงใหช าระเงนเปนหนเงนทหนวยงานของรฐสามารถยนขอรบช าระหนในคดลมละลายได แตเมอเจาหนาทซงเปนบคคลลมละลายไดรบการ

DPU

150

ปลดจากลมละลายแลวยอมท าใหลกหนหลดพนจากหนทอาจขอรบช าระได เวนแต หนภาษอากร ผวจยมความเหนวา หนตามค าสงเรยกใหช าระเงนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2539 เปนหนรฐเชนเดยวกบหนภาษอากร เหตใดหนดงกลาวนจงมไดรบยกเวนดงเชนหน ภาษอากร

ตามกฎหมายลมละลายของสหรฐอเมรกาหลกการปลดจากลมละลายศาลจะมค าสงปลดลกหนซงเปนบคคลธรรมดาจากการลมละลายภายใน 60 นบแตวนประชมเจาหนครงแรก โดยศาลจะมค าสงไดตอเมอไมมผมสวนไดเสยคดคาน และลกหนนนมไดมเจตนาขดขวาง ประวงคด หรอฉอฉลเจาหน ซงผลของการปลดจากลมละลายยอมท าใหลกหนหลดพนจากหนทงปวงทเกดขนกอนศาลมค าสงใหช าระกจการและทรพยสน อยางไรกตามการปลดจากลมละลายมไดท าใหหนภาษอากร หนทเกดจากเบยปรบ รบทรพยสนเพอประโยชนของรฐตองหลดพนไปดวยสวนกรณกฎหมายลมละลายขององกฤษก าหนดหลกการปลดจากลมละลายไว 2 กรณ ดงเชนของไทย เนองจากกฎหมายลมละลายของไทยไดรบตนแบบมาจากองกฤษ การปลดจากลมละลายขององกฤษประกอบดวยการปลดจากลมละลายโดยผลของกฎหมายซงบคคลลมละลายจะไดรบการปลดจากลมละลายเมอพนระยะเวลาหนงปนบแตวนทศาลมค าสงใหลมละลาย และกรณการปลดจากลมละลายโดยค าสงศาลซงใชกบกรณทลกหนทจรต หรอกระท าความผดในคดลมละลายทเกยวเนองกบการกระท าความผดอาญาโดยศาลจะมค าสงเมอลกหนมค ารองขอใหศาลมค าสงปลดจากการลมละลายผานไป 5 ป นบแตวนทศาลมค าสงใหลมละลาย ซงผลของการปลดจากลมละลายยอมท าใหลกหนหลดพนจากหนทงปวงทเกดขนกอนทศาลมค าสงใหลมละลาย แตอยางไรกตามผลของการปลดจากลมละลายมไดท าใหบคคลลมละลายตองหลดพนจากหนบางประเภท เชน หนทเกดจากความรบผดของลกหนอนเกดจากความประมาทเลนเลอหรอหนคาปรบ นอกจากนตามกฎหมายลมละลายของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนไดก าหนดหลกเกณฑของการปลดจากการลมละลายเมอระยะเวลาผานไป 6 ป ศาลจะพจารณาปลดลกหนซงเปนบคคลธรรมดาจากการลมละลายตามค ารองขอของลกหนซงการปลดจากการลมละลายจะใชเฉพาะกบลกหนทสจรต แตหากเจาหนยนค ารองตอศาลวาลกหนไมสจรตศาลจะไมปลดลกหนจากการลมละลายหากปรากฏวา ลกหนถกศาลตดสนใหรบโทษทางอาญาซงถอเปนความผดอาชญากรรมลมละลาย หรอในชวงระยะเวลาสามปกอนทจะเรมตนกระบวนการลมละลาย ลกหนใหการเทจเกยวกบสถานะทางการเงนของตนเอง ผลของการปลดจากการลมละลายยอมท าใหลกหนหลดพนจากหนทงปวง เวนแตหนจากการละเมดซงลกหนกอใหเกดขนโดยการกระท าโดยปาเถอนคาปรบเปนตน

ผวจยมความเหนวาตามหลกกฎหมายลมละลายขององกฤษ สหรฐอเมรกา และสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ตางกบญญตเรองระยะเวลา เหตในการปลดลกหนจากการลมละลาย และหนท

DPU

151

ไมอาจหลดพนไดอนเนองมาจากการปลดจากลมละลายตางกน แตจากการวเคราะหแลวจะเหนไดวาหากลกหนกระท าผดอาญา หรอทจรตฉอโกง ระยะเวลาในการปลดจากการลมละลายจะขยายออกไป ซงผวจยเหนวาควรทจะมการเพมเตมบทบญญตเรองการปลดจากการลมละลายของลกหนซงเปนเจาหนาททไดกระท าละเมดดวยความจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงท าใหหนวยงานของรฐไดรบความเสยหายและการกระท าดงกลาวของลกหนผนนเปนการกระท าโดยทจรต และหนวยงานของรฐไดฟองเจาหนาทผนนตอศาลและศาลไดพพากษาวาเปนผกระท าความผดตามมาตรา 157 แหงประมวลกฎหมายอาญาแลว เพอเปนเหตใหขยายระยะเวลาปลดลกหนจากการลมละลายจากระยะเวลาสามป เปนหาป หรอสบป ในมาตรา 81/1 (1) (2) และ (3) แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 ซงเปนการน าหลกกฎหมายลมละลายของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนมาบญญตเทยบเคยงไว และจากการวจยจะเหนไดวาหนบางประเภทนนกฎหมายของสหรฐอเมรกา องกฤษ และสหพนธสาธารณรฐเยอรมน เมอลกหนไดรบการปลดจากลมละลายแลว หนประเภทนนมไดหลดพนไปดวยซงจะเหนไดวาหนประเภทนเปนหนทหนวยงานของรฐมสทธเรยกรองเพอประโยชนของแผนดนทงสน เชน หนภาษอากร เบยปรบ แมแตหนอนเกดจากการละเมดกฎหมายกไดบญญตมใหลกหนหลดพนจากหนดงกลาว ดงนน หากตความหนดงกลาวกบหนทเกดจากค าสงเรยกใหช าระเงนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 แลวมลกษณะเดยวกน กลาวคอ เมอค าสงทเรยกใหเจาหนาทช าระเงนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ตองเกดจากกรณทเจาหนาทผนนกระท าการประมาทเลนเลออยางรายแรง หนวยงานของรฐจงมสทธเรยกใหเจาหนาทผนนช าระคาสนไหมทดแทนได และถอวารฐมสทธเรยกรองเพอประโยชนของรฐเอง จงมลกษณะเชนเดยวกบหนทไมอาจหลดพนไดดวยการปลดจากลมละลายขององกฤษและสหรฐอเมรกา ดงนน เมอกฎหมายลมละลายของทงสองประเทศไดมการบญญตวาวามหนอะไรบางซงเมอลกหนไดรบการปลดจากลมละลายแลวไมสามารถหลดพนจากหนนนไดไวอยางชดเจน ผวจยเหนควรเสนอใหมการเพมเตมบทบญญตของกฎหมายเพอใหมความชดเจนวาหนตามค าสงทางปกครองทเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดชดใชคาสนไหมทดแทนควรมการบญญตวาหากมการปลดจากลมละลายแลวมใหหนดงกลาวหลดพนจากการลมละลายเชนเดยวกบหนภาษอากร 4.4 วเคราะหปญหาล าดบในการไดรบช าระหนในคดลมละลายจากหนตามค าสงทางปกครอง

กฎหมายลมละลายไดบญญตล าดบในการไดรบช าระหนไวแลวดงทบญญตไวในมาตรา 95 มาตรา 96 และมาตรา 130 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 ซงสามารถแบงล าดบในการแบงทรพยสนใหแกเจาหนทงหลายในคดลมละลายตามล าดบดงน

DPU

152

1. เจาหนมประกน 2. เจาหนตามมาตรา 130 3. เจาหนดอยสทธตามมาตรา 130 ทว 4. เจาหนซงเปนสามหรอภรรยาของลกหนตามมาตรา 129 5. ลกหน ผวจยพบวาหนตามค าสงเรยกใหเจาหนาทช าระคาสนไหมทดแทนตามมาตรา 12

แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 มไดมการบญญตไวอยางชดเจนวาหนดงกลาว เปนหนมประกน หรอเปนหนบรมสทธ หรอหนสามญ ซงท าใหจดล าดบในการแบงทรพยสนไดยากและเกดปญหาในการแบงจายทรพยสนตามมา จากบทบญญตมาตรา 6 ไดใหค านยามของค าวา เจาหนมประกน หมายความวา เจาหนผมสทธเหนอทรพยสนของลกหนในทางจ านอง จ าน า หรอสทธยดหนวง หรอเจาหนผมบรมสทธทบงคบไดท านองเดยวกบผรบจ าน า จากบทนยามดงกลาวจะเหนไดวา การทจะเปนเจาหนมประกนไดจะตองมลกษณะ 4 ประเภท ดงน

1. จ านอง คอ สญญาซงบคคลหนงเอาทรพยสนตราไวแกอกบคคลหนงโดยไมตองสงมอบทรพยสนแกผรบจ านอง และผรบจ านองจะไดรบช าระหนจากทรพยสนทจ านองกอนเจาหนสามญ โดยไมตองค านงวาทรพยสนนนจะโอนไปยงบคคลภายนอกแลวหรอไมกตาม24 ทงนทรพยทสามารถน ามาจ านองไดตองเปนอสงหารมทรพยและสงหารมทรพยชนดพเศษเทานน25

2. จ าน า คอ สญญาซงบคคลหนงเรยกวาผจ าน าสงมอบสงหารมทรพยใหแกบคคลหนงเรยกวาผรบจ าน าเพอเปนประกนการช าระหน26

3. สทธยดหนวง คอ การทเจาหนเปนผครอบครองทรพยสนของลกหนอนเนองมาจากหนทเปนคณประโยชนแกตนเกยวเนองดวยทรพยสนทครอบครองมสทธทจะยดหนวงทรพยสนทครอบครองไวจนกวาจะไดรบช าระหน27

4. บรมสทธทอาจบงคบไดท านองเดยวกบผรบจ าน า คอ บรมสทธเหนอสงหารมทรพยซงกฎหมายก าหนดใหสามารถบงคบไดท านองเดยวกบผรบจ านอง ม 2 ประเภท คอ บรมสทธพเศษเหนอสงหารมทรพยของผใหเชาอสงหารมทรพย และบรมสทธพเศษเหนอสงหารมทรพยของ เจาส านกโรงแรม28

24 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 702. 25 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 703. 26 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 747. 27 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 241. 28 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 266.

DPU

153

จะเหนไดวาเจาหนมประกนตามมาตรา 6 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 มเพยง 4 ประเภทดงกลาวขางตน แตเมอพจารณาค าพพากษาศาลฎกาท 4791/2536 ซงวนจฉยวา บรมสทธพเศษในมลจางท าของเปนการงานท าขนบนอสงหารมทรพย เจาหนตองท าประมาณราคาชวคราวไปบอกลงทะเบยนไวกอนเรมลงมอท าการกอสรางอาคาร เพอใหมผลบรบรณเปนบรมสทธใชยนเจาหนอนในการทจะไดรบช าระหนเหนอทดนของลกหนกอนเจาหนอน

เมอพจารณาค าพพากษาศาลฎกาท 2791/2536 จงเ หนไดว าบรมสทธเหนออสงหารมทรพยของลกหนเมอมไดจดทะเบยนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 287 ซงถอเปนเจาหนผมสทธเหนอทรพยสนของลกหนในทางจ านอง ดงนน หากเจาหนมไดจดทะเบยนไวยอมไมมบรมสทธเหนอทดนของลกหนและไมมสทธไดรบช าระหนกอนเจาหนรายอน และถอไมไดวาเปนเจาหนมประกนตามมาตรา 6 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 248329

นอกจากนประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไดบญญตบรมสทธไวดงน 1. บรมสทธสามญ30 ไดแก คาใชจายเพอประโยชนอนรวมกน คาปลงศพ คาภาษอากร

และเงนทลกจางมสทธไดรบเพอการงานทไดท าใหแกลกหนซงเปนนายจางคาปลงศพคาภาษอากร และเงนทลกจางมสทธไดรบเพอการงานทไดท าใหแกลกหนซงเปนนายจางและสดทายคอ คาเครองอปโภคบรโภคอนจ าเปนประจ าวน

2. บรมสทธพเศษเหนออสงหารมทรพย31 ไดแก เชาอสงหารมทรพย พกอาศยในโรงแรมรบขนคนโดยสารหรอของ รกษาสงหารมทรพย ซอขายสงหารมทรพย คาเมลดพนธ ไมพนธ หรอปย และคาแรงงานกสกรรม หรออตสาหกรรม

3. บรมสทธพเศษเหนออสงหารมทรพย 32ไดแก รกษาอสงหารมทรพย จางท าของเปนการท าขนบนอสงหารมทรพยและซอขายอสงหารมทรพย

ในกรณทตองมการบงคบทรพยสนของลกหนอยางเดยวแตทรพยนนตกอยในบงคบแหงบรมสทธหลายราย จงตองมการพจารณาวาบรมสทธรายใดจะไดรบช าระหนกอน ซงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไดบญญตล าดบบรมสทธไวดงน

1. กรณบรมสทธสามญหลายรายขดแยงกนใหถอตามล าดบบรมสทธกอนหลงตามมาตรา 25333

29 เออน ขนแกว, เพงอาง, น.11. 30 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 253. 31 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 259. 32 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 273. 33 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 277 วรรคแรก.

DPU

154

2. กรณบรมสทธสามญแยงกบบรมสทธพเศษ ใหบรมสทธอยในล าดบกอน แตบรมสทธในมลคาใชจายเพอประโยชนรวมกนซงเปนบรมสทธสามญใหมสทธไดรบช าระหนกอน34

3. กรณบรมสทธแยงกนหลายรายเหนออสงหารมทรพย ใหถอล าดบกอนหลงดงน35 3.1 บรมสทธในมลเชาอสงหารมทรพย พกอาศยในโรงแรมและรบขน 3.2 บรมสทธในมลรกษาสงหารมทรพย ถามบคคลหลายคนเปนผรกษา ผทรกษา

ภายหลงอยในล าดบกอน 3.3 บรมสทธในมลซอขายอสงหารมทรพย คาเมลดพนธ ไมพนธ หรอปย และ

คาแรงงานกสกรรมและอตสาหกรรม 4. กรณบรมสทธพเศษแยงกนหลายรายเหนออสงหารมทรพยใหถอล าดบกอนหลง

ตามทบญญตไวในมาตรา 273 แตคาซออสงหารมทรพยก าหนดใหผขายอสงหารมทรพยกอนมสทธไดรบช าระหนกอนผขายในภายหลง36

5. กรณหลายคนบรมสทธล าดบเดยวกนเสมอกนเหนอทรพยอนเดยวกน ใหไดรบช าระหนเฉลยตามสวนแบงมากนอยแหงจ านวนหนทตนเปนเจาหน37

นอกจากนกฎหมายวธพจารณาความแพงยงไดบญญตเรองบรมสทธไวดงน 1. ภายใตบงคบมาตรา 288 และ 289 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง การ

บงคบคดแกทรพยสนของลกหนตามค าพพากษายอมไมกระทบถงบรมสทธหรอหรอสทธอนๆ ซงบคคลภายนอกอาจรองขอใหบงคบเหนอทรพยสนนนไดตามกฎหมาย38

2. กรณผมสทธบงคบช าระหนจากทรพยสนของลกหนตามค าพพากษาทเจาพนกงานบงคบคดไดยดไวหรอจากเงนทขายหรอจ าหนายทรพยสนเหลานนโดยอาศยอ านาจการจ านองทอาจบงคบไดหรออาศยอ านาจแหงบรมสทธ39

3. กรณการขายทอดตลาดทรพยสนทมกฎหมายก าหนดไวใหจดทะเบยน ไมวาจะเปนการขายทอดตลาดหองชดตามกฎหมายวาดวยอาคารหองชด หรอการขายทดนจดสรรตามกฎหมายวาดวยการจดสรรทดน หากนตบคคลอาคารชดหรอนตบคคลหมบานจดสรรแจงหนคาใชจายตอ

34 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 277 วรรคทาย. 35 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 278. 36 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 279. 37 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 280. 38 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 287. 39 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 289.

DPU

155

เจาพนกงานบงคบคด เมอขายทอดตลาดแลวใหเจาพนกงานบงคบคดกนเงนทไดจากการขายทอดตลาดไวเพอช าระหนทคางช าระจนถงวนขายทอดตลาดกอนเจาหนจ านอง40

จะเหนไดวาบรมสทธไดมการบญญตไวในกฎหมายหลายฉบบซงตามกฎหมายลมละลายเองกบญญตเรองบรมสทธไวโดยเฉพาะแลวซงจะไมน าล าดบบรมสทธตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชบงคบ41 เมอพจารณาแลวจงเหนไดวาบรมสทธทจะมฐานะเปนเจาหนมประกนไดนนจงมเพยงบรมสทธทอาจบงคบไดท านองเดยวกบผรบจ าน า คอ บรมสทธเหนอสงหารมทรพยซงกฎหมายก าหนดใหสามารถบงคบไดท านองเดยวกบผรบจ านอง ม 2 ประเภท คอ บรมสทธพเศษเหนอสงหารมทรพยของผใหเชาอสงหารมทรพย และบรมสทธพเศษเหนอสงหารมทรพยของเจาส านกโรงแรมเทานน และเมอพจารณามาตรา 130 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 ซงเปนบทบญญตเรองบรมสทธในคดลมละลาย ซงเจาหนบรมสทธในคดลมละลาย คอ เจาหนไมมประกนทมสทธไดรบช าระหนจากกองทรพยสนของลกหนกอนเจาหนไมมประกนรายอน และล าดบในการไดรบช าระหนกอนหลงมดงน

(1) คาใชจายในการจดการทรพยมรดกของลกหน กรณลกหนเปนบคคลธรรมดาและถงแกความตาย

(2) คาใชจายของเจาพนกงานพทกษทรพยในการจดการทรพยสนของลกหนในระหวางทเจาพนกงานพทกษทรพยจดการทรพยสนนน หากเจาพนกงานพทกษทรพยตองใชจายเงนตางๆ ในการจดการทรพยสน เชน เจาพนกงานเขาไปจดการทรพยสนของลกหนตามมาตรา 120 คาสงประกาศคาสงหมายตางๆ เปนตน เจาพนกงานพทกษทรพยตองน าเงนจากกองทรพยสนของลกหนไปใชกอน หรอหากน าเงนทเจาหนผเปนโจทกน ามาวางใชไปกอนกตองจายคนใหแกเจาหนผเปนโจทก

(3) คาปลงศพลกหนตามสมควรแกฐานานรป (4) คาธรรมเนยมในการรวบรวมทรพยสนตามมาตรา 179 (3) (5) คาธรรมเนยมของเจาหนผเปนโจทกและคาทนายความตามทศาลหรอเจาพนกงาน

พทกษทรพยก าหนด (6) คาภาษอากรทถงก าหนดช าระภายในหกเดอนกอนมค าสงพทกษทรพยและเงนท

ลกจางมสทธไดรบกอนมค าสงพทกษทรพยเพอการงานทไดท าใหลกหนซงเปนนายจางตามมาตรา 257 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย และตามกฎหมายวาดวยการคมครองแรงงาน หนล าดบนจงแบงเปน 2 สวนไดแก

40 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 309 จตวา. 41 ค าพพากษาศาลฎกาท 881/2517.

DPU

156

ก. หนภาษอากร หากเปนหนภาษอากรทถงก าหนดช าระภายในหกเดอนกอนศาลมค าสงพทกษทรพยเดดขาด ยอมมบรมสทธทจะไดรบช าระหนตามมาตรา 130 (6) แตหากหนภาษอากรนนถงก าหนดกอนเวลาหกเดอน นบแตวนทศาลมค าสงพทกษทรพยเดดขาดแลวหนสวนนไมมบรมสทธทจะไดรบช าระหนตามมาตรา 130 (6) แตเจาหนภาษอากรมสทธจะไดรบช าระหนในฐานะเปนหนอนๆ ตามมาตรา 130 (7)

ข. เงนทลกจางมสทธไดรบกอนมค าสงพทกษทรพยเพอการงานทไดท าใหลกหนซงเปนนายจางตามาตรา 257 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย แตดอกเบยทเกดจากนายจางผดนดไมช าระหนกอนศาลมค าสงพทกษทรพยไมใชเงนทเกดจากการงานทลกจางไดท าใหแกนายจาง จงไมมบรมสทธตามมาตรา 130 (6)

(7) หนอนๆ อยางไรกตามถามเงนไมพอช าระแกเจาหนทงหมด ตองจายเรยงตามล าดบ และหากเงน

ไมพอช าระหนใหแกเจาหนในล าดบนนๆ ทงหมดตองเฉลยตามสวน เมอพจารณาหลกกฎหมายดงกลาวขางตน ท าใหพบวามการบญญตเรองบรมสทธไวใน

กฎหมายหลายฉบบตางกน ซงท าใหล าดบในการไดรบช าระหนนนตางกนดวย กรณของหนตามค าสงทเรยกใหช าระเงน ตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 กมไดมการบญญตวาหนดงกลาวควรจะเปนหนมประกนอนเนองมาจากมบรมสทธพเศษ หรอเปนหนไมมประกนแตมสทธไดรบช าระหนกอนเชนเดยวกบหนภาษอากร ตามมาตรา 130 (6) แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 หรอเปนแคหนไมมประกนทมสทธไดรบช าระหนในล าดบท 7 ตามทบญญตไวในมาตรา 130 (7) แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 จงท าใหเกดปญหาในการแบงทรพยสนใหแกบรรดาเจาหน

ตามทไดกลาวไปแลวขางตนแลววาบรมสทธมการบญญตไวในกฎหมายหลายฉบบกฎหมายลมละลายเองกไดบญญตเรองบรมสทธไวเปนการเฉพาะ ผวจยมความเหนวาเนองจากลกษณะของบรมสทธพเศษ และบรมสทธสามญมความแตกตางกน กลาวคอ กรณเจาหนบรมสทธพเศษกฎหมายลมละลายก าหนดใหมฐานะเปนเจาหนมประกนตามมาตรา 6 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 ซงมสทธทจะไดรบช าระหนจากทรพยอนเปนหลกประกนกอนเจาหนรายอน สวนบรมสทธสามญจะอยในฐานะเจาหนไมมประกนตามมาตรา 94 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 ซงจะมสทธไดรบช าระหนตามบรมสทธในล าดบท 6 ตามทบญญตไวในมาตรา 130 )6 (แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 เมอพจารณาแลวเหนวาการทจะมบรมสทธไดจะตองมหลกประกนเพอเปนการประกนหนดงเชน จ าน า จ านอง หรอมสทธยดหนวงในตวทรพยซงเปนหลกประกนนน ดงนน หากเจาหนมสทธเหนอทรพยสนของบคคลอนซงไมใชสทธเหนอทรพยสน

DPU

157

ของลกหนยอมถอไมไดวาเปนเจาหนมประกน42 หรอกรณใหกยมเงนโดยลกหนมอบใบรบสงสนคาใหเจาหนเปนประกน43 หรอลกหนมอบโฉนดใหเจาหนยดถอไวเปนประกนยอมไมใชเจาหนมประกน44 หรอกรณบรมสทธในมลจางท าของเปนการงานขนบนอสงหารมทรพยของลกหนแตเจาหนมไดท าการประมาณราคาชวคราวและไปจดทะเบยนกอนเรมลงมอท าการกอสรางตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 286 จงถอไมไดวามบรมสทธเหนอทรพยสนของลกหน และจงไมมสทธไดรบช าระหนกอนเจาหนรายอนเนองจากมไดเปนเจาหนมประกนตามมาตรา 6 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 248345 กรณบรมสทธในมลจางท าของเปนการงานขนบนอสงหารมทรพยของลกหนศาลฎกาวนจฉยวาเมอไมไดจดทะเบยนยอมไมใชเจาหนบรมสทธ

ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงเองกไดบญญตเรองบรมสทธไวเชนกนคอมาตรา 287 มาตรา 289 วรรคแรก มาตรา 309 จตวา เชน เจาหนจ านองยอมมสทธไดรบช าระหนจากการขายทอดตลาดกอนโดยไมตองฟองบงคบจ านองกอน46กรณทดนมชอจ าเลยและผรองเปนผถอกรรมสทธรวมกน โจทกซงเปนเจาหนสามญมสทธบงคบคดไดเทาทจ าเลยมสทธในทดนพพาทเทานน โจทกไมมสทธเอาทดนสวนของผรองมาขายทอดตลาดได ผรองยอมมสทธขอใหกนทดนพพาทสวนทผรองครอบครองกอนน าทดน ทงแปลงออกขายทอดตลาดไดตาม ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 28747 หรอคณะกรรมการตรวจสอบไดอาศยอ านาจตามมาตรา 16 (4) และมาตรา 22 แหงพระราชบญญตมาตรการในการปราบปรามผกระท าผดเกยวกบยาเสพตด พ.ศ. 2543 มค าสงใหยดและอายดบตรก านลไวเนองจากเปนทรพยสนทเกยวเนองกบการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดไวจนกวาศาลจะมค าสงหรอค าพพากษาตามค ารองของพนกงานอยการทขอใหศาลรบทรพยสนใหตกเปนของกองทนปองกนและปราบปรามยาเสพตดการทโจทกขอใหสงบตรก านลตอศาลหรอเจาพนกงานพทกษทรพยยอมเปนการขดสทธของกองทนปองกนและปราบปรามยาเสพตดทมอยเหนอบตรก านล กรณตองดวยประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาตรา 287 ทส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตดมสทธชนดหนงอนเขาลกษณะเปนสทธอนๆ ตามมาตรา 28748

42 ค าพพากษาศาลฎกาท 737/2542 43 ค าพพากษาศาลฎกาท 534/2504 44 ค าพพากษาศาลฎกาท 545/2504 45 ค าพพากษาศาลฎกาท 4791/2536 46 ค าพพากษาศาลฎกาท 3802/2551 47 ค าพพากษาศาลฎกาท 2124/2551 48 ค าพพากษาศาลฎกาท 1492/2540

DPU

158

นอกจากนปจจบนพบวามกฎหมายหลายฉบบทมการก าหนดใหมบรมสทธพเศษขนมา และยงไดมการบญญตใหถอวาเปนบรมสทธพเศษทมฐานะเปนเจาหนมประกนตามกฎหมายลมละลาย เชน

1. พระราชบญญตประกนชวต พ.ศ. 2535 มาตรา 26 ก าหนดวา ในกรณทบรษทลมละลายใหใหเจาหนซงมสทธไดรบช าระหนทเกดจากการเอาประกนภยมบรมสทธพเศษเหนอทรพยสนทวางเปนหลกทรพยประกนหลกทรพยทวางไวเปนประกนตามมาตรา 20 และเงนส ารองตามมาตรา 23 ทบรษทวางไวกบนายทะเบยนตามมาตรา 24 โดยใหมสทธไดรบช าระหนจากทรพยสนดงกลาวอยางเดยวกนกบเจาหนมประกนตามกฎหมายวาดวยลมละลาย

2. พระราชบญญตประกนวนาศภย พ.ศ. 2535 มาตรา 26 ก าหนดวาในกรณทบรษทลมละลายใหเจาหนซงมสทธไดรบช าระหนทเกดจากการเอาประกนภยมบรมสทธเหนอทรพยสนทวางเปนหลกทรพยประกนตามมาตรา 19 และเงนส ารองตามมาตรา 23 (1) ตามทวางไวกบ นายทะเบยนตามมาตรรา 24 โดยใหมสทธไดรบช าระหนจากทรพยสนดงกลาวเปนอยางเดยวกบเจาหนมประกนตามกฎหมายลมละลาย

พจาณาแลวเหนวากฎหมายไดบญญตเรองบรมสทธไวตางกนและในกฎหมายหลายฉบบ ส าหรบหนตามค าสงเรยกใหช าระเงนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ .ศ . 2539 จะถอวาเปนเจาหนมประกนหรอมบรมสทธจะตองมการยดถอหรอมทรพยเปนประกนในมลหนนนๆ กอน แตปรากฏวาหนตามค าสงเรยกใหช าระเงนหนเงนเกดจากการกระท าละเมดของลกหนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 เปนหนทมลกษณะทวไปมไดมการน าทรพยมาเปนประกนเพอประกนหนดงเชน จ านอง จ าน า หรอสทธยดหนวง หรอมกฎหมายบญญตเปนพเศษใหหนวยงานของรฐมฐานะเปนเจาหนมประกนดงเชนกฎหมายพเศษกรณพระราชบญญตประกนชวต พ.ศ. 2535 หรอพระราชบญญตประกนวนาศภย พ.ศ. 2535 แตพจารณาแลวหนตามค าสงเรยกใหช าระเงนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ซงเปนหนลกษณะเดยวกบหนภาษอากร เปนรายไดสาธารณะอยางหนง เหตใดหนดงกลาวจงมไดบญญตใหมบรมสทธดงเชนหนภาษอากร หรอมการบญญตไวเปนกฎหมายพเศษดงเชนกฎหมายประกนชวตหรอประกนวนาศภย

กรณค าพพากษาศาลฎกาท 1492/2540 วนจฉยวา ส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตดมสทธไดรบช าระหนกอนเจาหนอนอนเนองมาจากบตรก านลมดอกเบยเปนทรพยสนทเกยวเนองกบการกระท าความผดยาเสพตดซงไดยดและอายดไวตามพระราชบญญตมาตรการในการปราบปรามผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดซงเปนสทธชนดหนงอนเขาลกษณะเปนสทธอนๆ ตามมาตรา 287 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงหรอค าพพากษาศาลฎกา

DPU

159

ท 4791/2536 วนจฉยวา บรมสทธในมลคากอสรางทมไดจดทะเบยนไวกอนลงมอกอสราง เจาหนยอมไมมสทธเหนอทดนจงไมมสทธไดรบช าระหนกอนเจาหนรายอน และถอไมไดวาเปนเจาหนมประกนตามมาตรา 6 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 ผวจยเหนวากรณของบรมสทธตามทศาลฎกาไดวางแนววาเปนเจาหนมประกนหรอไมมตามาตรา 6 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 ดงนน เมอพจารณาแลวหากเปรยบเทยบกบกบหนตามค าสงเรยกใหช าระเงนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 กนาจะเปนบรรทดฐานไดวาหนดงกลาวเปนหนมบรมสทธทหนวยงานของรฐมสทธไดรบช าระหนกอนเจาหนอนเนองจากการทหนวยงานของรฐจะมสทธเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดชดใชคาสนไหมทดแทนไดจกตองปรากฏขอเทจจรงกอนวาเจาหนาทผนนกระท าละเมดดวยความจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงตอหนวยงานของรฐหรอบคคลภายนอกและหนวยงานของรฐไดชดใชคาสนไหมทดแทนแกบคคลภายนอกไปแลวมาใชสทธไลเบยกบเจาหนาทผกระท าละเมด และหนวยงานของรฐไดออกค าสงเรยกใหช าระเงนแกเจาหนาทผนน การออกค าสงเรยกใหช าระเงนถอวาเปนการยนยนสทธในฐานะเจาหนแลวดงเชนการจดทะเบยน หนตามค าสงเรยกใหช าระเงนจงถอเปนบรมสทธอนทมสทธไดรบช าระหนกอนเจาหนอนอนถอไดวาเปนเจาหนมประกนตามมาตรา 6 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 หรอกรณส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการยาเสพตดซงเปนหนวยงานของรฐ และค าพพากษาศาลฎกาไดวนจฉยแลววาใหมบรมสทธทมสทธไดรบช าระหนกอนเจาหนรายอนตามมาตรา 287 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง และเมอพจารณาหนตามค าสง เ รยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดชดใชเ งนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ.2539 จงเปนหนทหนวยงานของรฐมสทธเรยกรองเชนกน ค าพพากษาศาลฎกานนาจะเปนแนวทางในการวนจฉยวาหนดงกลาวมบรมสทธเชนเดยวกนแตเนองจากหนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 มไดมทรพยอนใดเปนหลกประกน การตความวาหนตามมาตรา 12 ดงกลาวนเปนเจาหนมประกนจงเปนการตความขยายออกไป ผวจยเหนวาหนดงกลาวนเปนหนทมบรมสทธสามญดงเชนหนภาษอากร

จากการวจยกฎหมายลมละลายของระบบกฎหมายจารตประเพณ และระบบกฎหมายลายลกษณอกษร ตางพบวาเจาหนมประกนคอ เจาหนทมสทธเหนอทรพยสนของลกหนในทางจ านอง จ าน า หรอสทธยดหนวง ซงมสทธไดรบช าระหนกอนเจาหนรายอนไมวาจะเปนเจาหนบรมสทธ หรอเจาหนไมมประกน นอกจากนเจาหนมประกนแมมไดยนขอรบช าระหนกไมสญเสยสทธในทรพยหลกประกนแตอยางใด ซงตามกฎหมายของสหรฐอเมรกา และขององกฤษ เจาหนทมสทธไดรบช าระหนจากกองทรพยสนของลกหนกอนคอ เจาหนมประกน รองลงมาคอ เจาหนม

DPU

160

บรมสทธ และทายสดคอ เจาหนสามญ หรอเจาหนไมมประกนนนเอง แตตามกฎหมายลมละลายของสาธารณรฐฝรงเศส เจาหนทมสทธไดรบช าระหนกอนคอ เจาหนมบรมสทธ ไดแก เจาหนเกยวกบการจางแรงงานตามประมวลกฎหมายแรงงาน สวนเจาหนมประกนจะไดรบช าระหนในล าดบถดมาแตตามกฎหมายลมละลายของสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ก าหนดวาหนคาปรบทางอาญาหรอหนคาปรบทางปกครอง ถอเปนเจาหนดอยสทธทมสทธจะไดรบช าระหนภายหลงแบงจายใหแกเจาหนในคดลมละลายแลวเทานน และในบรรดาเจาหนดอยสทธนหนคาปรบทางอาญา และคาปรบทางปกครองเปนเจาหนดอยสทธล าดบทสาม ผวจยเหนวากฎหมายลมละลายของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนมไดใหความส าคญกบหนทหนวยงานของรฐมสทธเรยกรองมากนก หากเปรยบกบสหรฐอเมรกาซงถอวาหนภาษอากรเปนหนบรมสทธในล าดบทแปดกอนเจาหนไมมประกน ซงลกษณะการแบงทรพยสนเชนนมลกษณะเชนเดยวกบของไทยทก าหนดใหหนภาษอากรเปนเจาหนบรมสทธทมสทธไดรบช าระหนกอนเจาหนไมมประกนในล าดบทหก

ผวจยเหนวาหนตามค าสงเรยกใหช าระเงนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ซงมลกษณะหนคลายกบหนภาษอากร แตมไดมการบญญตใหชดเจนวามหนดงกลาวมสถานะเชนไรใหมบรมสทธพเศษหรอมฐานะเปนเจาหนมประกนอนมสทธทจะไดรบช าระหนกอนเจาหนอนตามบทบญญตมาตรา 96 และ 95 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 เมอหนตามค าสงเรยกใหช าระตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 เปนหนเพอประโยชนสาธารณะ หากปลอยใหหนวยงานของรฐตองสญเสยรายไดอนพงไดรบในสวนนไปยอมกอใหเกดการสญเสยรายไดของรฐไป ผวจยเสนอวาควรมการบญญตลกษณะของหนดงกลาวใหมความชดเจนแนนอนวายงขนเพอประโยชนของรฐตอไป 4.5 วเคราะหปญหาการเฉลยทรพยระหวางหนวยงานของรฐและเจาพนกงานพทกษทรพย

การใชมาตรการบงคบทางปกครอง สบเนองจากการออกค าสงเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดชดใชเงนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 หากพจารณาบทบญญตมาตรา 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 แลวจะพบวาเมอหนวยงานของรฐไดออกค าสงเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดชดใชเงนตามพระราชบญญตความรบผดทางละเมด พ.ศ. 2539 แลวหากเจาหนาทไมช าระเงน หนวยงานของรฐอาจใชมาตรการบงคบทางปกครองได โดยการยดหรออายดทรพยสนของเจาหนาทผกระท าละเมดแลวน าขายทอดตลาดน าเงนมาช าระใหครบถวน

DPU

161

เมอศาลมค าสงพทกษทรพยลกหนไวเดดขาดแลวเจาพนกงานพทกษทรพยแตเพยงผ เดยวมอ านาจในการจดการกจการและรวบรวมทรพยสนของลกหน49 ทงนค าสงพทกษทรพยถอเสมอนวาเปนหมายของศาลทใหเจาพนกงานพทกษทรพยเขายดดวงตรา สมดบญช และเอกสารของลกหนทงทอยในความครอบครองของลกหนหรอของผอน และในการยดทรพย เจาพนกงานพทกษทรพยมอ านาจเขาไปในสถานทของลกหน รวมทงมอ านาจเปดตนรภย ตหรอทเกบของอนๆ ตามทจ าเปน ส าหรบทรพยสนทยดไวเจาพนกงานพทกษทรพยจะขายไดตอเมอศาลมค าพพากษาใหลกหนลมละลาย เวนแตของเสยงายถาเกบไวจะเกดความเสยหายและเกดคาใชจายเกนสมควร50 ส าหรบวธการขายเจาพนกงานพทกษทรพยเมอลกหนลมละลายแลว เจาพนกงานพทกษทรพยจะขายตามวธทสะดวกและเปนผลดทสด แตหากขายโดยวธอนนอกจากการขายทอดตลาดตองไดรบความเหนชอบจากกรรมการเจาหน51 นอกจากนกฎหมายลมละลายมบทบญญตผลของค าสงศาลทใหยดหรออายดทรพยสนของลกหนไวชวคราวหรอหมายบงคบคด กลาวคอค าสงของศาลทใหยดหรออายดทรพยสนของลกหนไวชวคราวหรอหมายบงคบคดแกทรพยสนของลกหนนนจะใชยนแก เจาพนกงานพทกษทรพยของลกหนมได เวนแต การบงคบคดนนไดส าเรจบรบรณแลวกอนวนทศาลมค าสงพทกษทรพย และการบงคบคดใหถอวาส าเรจบรบรณเมอพนก าหนดเวลาทอนญาตใหเจาหนอนยนค าขอเฉลยตามประมวลกฎหมายวธพจาณาความแพง52 อยางไรกตามการบงคบคดแพงจะส าเรจบรบรณหากมการยดทรพยใหยนกอนสนระยะเวลา 14 วน นบแตวนทมการขายทอดตลาดหรอจ าหนายทรพยสนนน หากเปนกรณอายดทรพยสนใหยนค าขอกอระยะเวลา 14 วน นบแตวนทช าระเงนหรอสงทรพยสนทอายด สวนกรณทมการอายดเงน ใหยนค าขอเฉลยกอนสนระยะเวลา 14 นบแตวนยด และตามบทบญญตมาตรา 57 วรรคสอง แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 บญญตวา “วธการยด การอายดและการขายทอดตลาดทรพยสนใหปฏบตตามประมวลกฎหมายวธพจาณาความแพงโดยอนโลม สวนผมอ านาจสงยดหรออายดหรอขายทอดตลาดใหเปนไปตามทก าหนดในกฎกระทรวง” เมอพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง ก าหนดใหน าประมวลกฎหมายวธพจาณาความแพงมาใชบงคบโดยอนโลม จงมปญหาวาหากมการยดซ าระหวางหนวยงานของรฐและเจาพนกงานพทกษทรพยจะจดการทรพยทยดไวรายเดยวกนไดหรอไมและจะมการขอเฉลยทรพย ไดหรอไม

49 พระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา 22. 50 พระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา 19. 51 พระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา 123. 52 พระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา 110.

DPU

162

ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 290 วรรคแรก บญญตวา “เมอเจาพนกงานบงคบคดไดยดหรออายดทรพยสนอยางใดของลกหนตามค าพพากษาไวแทนเจาหนตามค าพพากษาแลว หามไมใหเจาหนตามค าพพากษาอนยดหรออายดทรพยสนนนซ าอก แตใหเจาหนตามค าพพากษาเชนวานนมอ านาจยนค าขอโดยท าเปนค ารองตอศาลทออกหมายบงคบใหยดหรออายดทรพยสนนน เพอใหศาลมค าสงใหตนเขาเฉลยในทรพยสนหรอเงนทขายหรอจ าหนายทรพยสนน นไปตามทบญญตไว ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย” ซงหมายความวา เมอเจาพนกงานพนกงานบงคบคดไดยดหรออายดทรพยสนของลกหนตามค าพพากษาไวแทนเจาหนตามค าพพากษาแลว เจาหนตามค าพพากษาอนจะยดหรออายดทรพยสนนนซ าอกไมได เมอมาตรา 290 บญญตใหเฉพาะเจาหนตามค าพพากษาเทานนทมสทธยนค ารองขอเฉลยทรพยได และเมอพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มไดมบทบญญตเรองเฉลยทรพยทก าหนดใหเจาหนอนสามารถยนค ารองขอเฉลยทรพยในทรพยทยดหรออายดซ ากบหนวยงานของรฐนนได หรอมบทบญญตใหหนวยงานของรฐสามารถเขาไปเฉลยในทรพยทยดหรออายดไวโดยเจาหนตามค าพพากษาได จงท าใหเกดปญหาวาหากหนวยงานของรฐหรอเจาพนกงานพทกษทรพยไดยดหรอายดทรพยของลกหนไวกอนแลว หนวยงานของรฐหรอเจาพนกงานพทกษทรพยใครจะมสทธในทรพยทยดหรออายดนนดกวากน หากพจารณาบทบญญตมาตรา 290 จะพบวากฎหมายระบใหเฉพาะเจาหนตามค าพพากษาเทานนทสามารถยนค ารองขอเฉลยทรพยไดทงตองเปนทรพยสนทมการยดและอายดไว แตเมอพจารณาแลวปรากฏวาหนวยงานของรฐและ เจาพนกงานพทกษทรพยมใชเจาหนตามค าพพากษาจงไมสามารถยนขอเฉลยเพอช าระหนใหกบหนวยงานของรฐทเจาหนาทผนนไดกระท าละเมดตอหนวยงานของรฐอนไดเนองจากไมใชเจาหนตามค าพพากษา หากเปรยบเทยบกรณของเจาหนภาษอากรซงเปนหนทกฎหมายใหอ านาจเจาพนกงานผมอ านาจสงยดหรออายดและขายทอดตลาดน าเงนมาช าระหนภาษอากรโดยไมจ าตองฟองคดตอศาลกอน ตามประมวลรษฎากร มาตรา 12 ซงถอวาเปนสทธอนๆ ซงบคคลภายนอกขอใหบงคบเหนอทรพยสนไดตามกฎหมาย ซงการบงคบคดแกทรพยสนของลกหนตามค าพพากษายอมไมกระทบถงกฎหมายก าหนดใหเจาพนกงานดงกลาวมสทธขอเฉลยทรพยไดโดยไมตองเปนเจาหนตามค าพพากษา ในกรณทเจาพนกงานไดยดหรออายดไวแลวแตยงไมไดขายทอดตลาด เจาหนตามค าพพากษามสทธยดและอายดไดอก ไมตองหามตามมาตรา 290 วรรคหนง เพราะการยดหรออายดครงแรกไมใชการยดหรออายดโดยเจาหนตามค าพพากษา ในกรณนเจาพนกงานดงกลาวมสทธขอเฉลยทรพยนนไดตามมาตรา 290 วรรคแรก ซงไมตองค านงวาเจาพนกงานดงกลาวสามารถเอาช าระหนไดจากทรพยสนอนหรอไม แตถาเจาพนกงานดงกลาวยงไมไดยดหรออายดทรพย เจาพนกงานนนกขอเฉลยไดภายใตบงคบมาตรา 290 วรรคสอง โดยตองพสจนวาเจาพนกงานดงกลาวไมสามารถเอา

DPU

163

ช าระหนไดจากทรพยสนอนๆ ของลกหนตามค าพพากษา53 จงท าใหเกดปญหาวาการเปนกรณทเจาพนกงานพทกษทรพยและหนวยงานของรฐใครจะมสทธในทรพยทยดนนดกวา

ดงไดกลาวไปแลววาเฉพาะเจาหนตามค าพพากษาเทานนทสามารถยนขอเฉลยทรพยได ยกเวนเจาหนภาษอากรทสามารถเฉลยทรพยไดแตหากเปนกรณทหนวยงานของรฐกบเจาพนกงานพทกษทรพยยดหรออายดทรพยไวพรอมกน เจาหนรายใดจะมสทธดกวาและมสทธจะเขาเฉลยทรพยในทรพยนนๆ ไดหรอไม

กอนทจะพจารณาวาหนวยงานของรฐกบเจาพนกงานพทกษทรพยเมอมการยดหรออายดทรพยไวแลวเจาหนรายใดจะมสทธดกวาหรอมสทธเฉลยในทรพยทยดไดหรอไมนนจ าตองพจารณาการเฉลยทรพยตามบทบญญตมาตรา 290 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงกอนเนองจากบทบญญตดงกลาวบญญตใหเฉพาะเจาหนตามค าพพากษาและเจาหนภาษอากรเทานนทสามารถยนค ารองขอเฉลยทรพยไดเทานนมไดบญญตใหหนวยงานของรฐยนขอเฉลยทรพยไดปจจบนไดมการแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง ซงเปนรางแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง (ฉบบท ...) พ.ศ. ... อยระหวางการพจารณาของส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกาโดยมการแกไขเพมเตมมาตรา 290 โดยมการบญญตไวในสวนท 7 การขอเฉลยทรพยและการเขาด าเนนการบงคบคดตอไปความวา มาตรา 327 “เมอเจาพนกงานบงคบคดไดยดหรออายดทรพยสนอยางใดของลกหนตามค าพพากษาแลว หามไมใหเจาหนตามค าพพากษาอนยดหรออายดทรพยสนนนซ าอก แตใหมสทธยนค ารองตอศาลทออกหมายบงคบคด ขอใหมค าสงใหตนเขาเฉลยในทรพยสนหรอเงนทไดจากการขายหรอจ าหนายทรพยสนนนไดตามสวนแหงจ านวนหนตามค าพพากษา

หามมใหศาลอนญาตตามค ารองเชนวาน เวนแตศาลเหนวาผยนค ารองไมสามารถเอาช าระไดจากทรพยสนอนๆ ของลกหนตามค าพพากษา

ถาเจาพนกงานผมอ านาจตามกฎหมายวาดวยภาษอากรหรอกฎหมายอนทจะสงยดหรออายดทรพยสนของลกหนตามค าพพากษา เพอบงคบช าระหนทคางช าระตามกฎหมายนนๆ ไดเอง ไดยดหรออายดทรพยสนตามวรรคหนงไวกอนแลว ใหมสทธขอเขาเฉลยในทรพยสนดงกลาวไดโดยไมอยภายในบงคบของบทบญญตวรรคสอง แตถาเจาพนกงานดงกลาวมไดยดหรออายดไวกอน ใหมสทธขอเฉลยเชนเดยวกบเจาหนตามค าพพากษาอน

ในกรณทยดทรพยสนเพอขายทอดตลาดหรอจ าหนายโดยวธอน ค ารองเชนวานใหยนกอนสนระยะเวลาสบหาวนนบแตวนทมการขายทอดตลาดหรอจ าหนายทรพยสนทขายทอดตลาด หรอจ าหนายไดในครงนนๆ

53 ค าพพากษาศาลฎกาท 803/2539

DPU

164

ในกรณอายดทรพยสน ใหยนค ารองเสยกอนสนระยะเวลาสบหาวนนบแตวนช าระเงนหรอวนทมการขายทอดตลาดหรอจ าหนายโดยวธอนซงทรพยสนตามทอายดนนไว

ในกรณทยดเงน ใหยนค ารองเชนวานกอนสนระยะเวลาสบหาวนนบแตวนยด เมอไดสงส าเนาค ารองดงกลาวใหเจาพนกงานบงคบคดแลวใหเจาพนกงานบงคบคดงด

การจายเงนหรอทรพยสนตามค าบงคบตงแตการขาย การจ าหนาย หรอการช าระเงนตามทไดอายดในครงทขอเฉลยนนแลวแตกรณ ไวจนกวาศาลจะไดมค าวนจฉยชขาด เมอศาลไดมค าสงประการใดและสงใหเจาพนกงานบงคบคดทราบแลว กใหเจาพนกงานบงคบคดปฏบตตามค าสงเชนวานน”

จากรางแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง (ฉบบท ...) พ.ศ. ... จะเหนไดวากฎหมายไดบญญตเพมเตมใหเจาพนกงานผมอ านาจกฎหมายอนทจะสงยดหรออายดทรพยสนของลกหนตามค าพพากษา เพอบงคบช าระหนทคางช าระตามกฎหมายนนๆ ไดเอง ไดยดหรออายดทรพยสนตามวรรคหนงไวกอนแลว ใหมสทธขอเขาเฉลยในทรพยสนดงกลาวไดโดยไมอยภายในบงคบของบทบญญตวรรคสอง แตถาเจาพนกงานดงกลาวมไดยดหรออายดไวกอนใหมสทธขอเฉลยเชนเดยวกบเจาหนตามค าพพากษาอนได เมอพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 57 ก าหนดใหเจาหนาทสามารถใชมาตรการบงคบทางปกครองโดยการยดหรออายดทรพยสนของผทไมปฏบตตามค าเตอนทใหผนนช าระเงนภายในระยะเวลาทก าหนดไวและน าทรพยนนออกขายทอดตลาดและช าระหนใหครบถวนได จงถอไดวาหนวยงานของรฐเปนเจาหนาทอนทมอ านาจยดหรอายดทรพยสนของลกหนและมอ านาจขอเฉลยทรพยทเจาหนตามค าพพากษาไดยดหรออายดไวไวไดดงเชนเจาหนภาษอากร พจารณาบทบญญตรางแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง (ฉบบท ...) พ.ศ. ...จงเหนไดวากฎหมายอนญาตใหหนวยงานของรฐซงใชมาตรการบงคบทางปกครองตามมาตรา 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 สามารถยนค ารองขอเฉลยทรพยได ซงทางปฏบตคงตองรอใหกฎหมายฉบบดงกลาวประกาศใชและมผลบงคบตอไป การแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง (ฉบบท ...) พ.ศ. ... เรองการเฉลยทรพยดงกลาวทก าหนดใหเจาหนาทอนทมอ านาจยดหรออายดทรพยสนของลกหนเพอบงคบช าระหนทคางช าระตามกฎหมายนนๆ ไดเองเปนการแสดงใหเหนวากฎหมายตองการใหเจาหนนนๆ มสทธไดรบช าระหนเทยบเทาเจาหนตามค าพพากษา เพราะหากกฎหมายไมยนยอมใหเจาหนอนๆ เขาเฉลยทรพยไดยอมท าใหเจาหนนนๆ ไดรบความเสยหายเนองจากไมไดรบช าระหน

กรณกฎหมายลมละลายและบทบญญตกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง มไดมบทบญญตในเรองเฉลยทรพยวาหากเจาพนกงานพทกษทรพยหรอหนวยงานของรฐไดยดทรพยไว กอนจะมสทธไดรบช าระหนอยางไร เมอกฎหมายลมละลายไดมการบญญตเรองการบงคบคดแพง

DPU

165

ไววาไมสามารถใชยนกบค าสงพทกษทรพยเดดขาดไดถาการบงคบคดนนยงไมส าเรจบรบรณตามทบญญตไวในมาตรา 110 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 ดงนน เมอพจารณาแลวหากพบวาหนวยงานของรฐไดใชมาตรการบงคบทางปกครองโดยการยดหรออายดทรพยไว และตอมาลกหนถกพทกษทรพยเดดขาดการทจะพจารณาวาทรพยทหนวยงานของรฐไดยดไวนนส าเรจบรบรณหรอไมจงตองพจารณาตามบทบญญตมาตรา 110 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 ประกอบมาตรา 290 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง ซงหากการใชมาตรการบงคบทางปกครองยงไมส าเรจบรบรณ เจาพนกงานพทกษทรพยยอมมอ านาจรวบรวมทรพยสนของลกหนไดตอไป ซงไมมบทบญญตใหหนวยงานของรฐสามารถยนขอเฉลยทรพยไดดงเชนประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงทแกไขเพมเตม หากพจารณาจะพบวาหนตามค าสงทางปกครองเปนหนทรฐมสทธเรยกรองและรายไดดงกลาวยอมกอใหเ กดประโยชนสาธารณะดงเชนหนภาษอากร หากปรากฏวาหนวยงานของรฐไดยดหรออายดทรพยของลกหนไวกอนแตตอมาศาลไดมค าสงพทกษทรพยลกหนแตการบงคบคดย งไมส าเ รจบรบรณ หากพจารณามาตรา 110 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 ทรพยทหนวยงานของรฐยดหรออายดไวยอมตองตกอยในอ านาจของเจาพนกงานพทกษทรพย หนวยงานของรฐยอมไมมอ านาจไดรบช าระหนได แตมาตรา 110 บญญตวา “ค าสงศาลทไดยดหรออายดทรพยสนของลกหนไวชวคราว หรอหมายบงคบคดแกทรพยสนของลกหนนนจะใชยนเจาพนกงานพทกษทรพยของลกหนไมได” กฎหมายบญญตเฉพาะค าสงศาลหรอหมายบงคบคดเทานน ทไมสามารถใชยนกบเจาพนกงานพทกษทรพยได หากแตการใชมาตรการบงคบทางปกครองของหนวยงานของรฐจงไมอาจตความไดวาการใชมาตรการบงคบทางปกครองเปนกรใชอ านาจดงเชนค าสงศาลหรอหมายบงคบคด หากตความเชนนค าสงพทกษทรพยยอมไมมผลกระทบตอการใชมาตรการบงคบทางปกครองโดยการการยดหรออายดทรพยสนของหนวยงานของรฐ ดงนน เมอกฎหมายมไดมบทบญญตใหใหเจาพนกงานพทกษทรพยยดหรออายดทรพยซ ากบเจาหนาทบงคบทางปกครองของหนวยงานของรฐ หรอขอเฉลยทรพยในคดท เจาพนกงานพทกษทรพยหรอหนวยงานของรฐไดยดไวการทจะตความวาเมอกฎหมายมไดมบทบญญตดงกลาวหามไวจงสามารถยด อายดซ าหรอขอเฉลยทรพยไดคงไมตรงตามเจตนารมณของกฎหมาย ดงนนเมอไมมบทบญญตทชดเจนก าหนดไววาสทธของเจาพนกงานพทกษทรพยหรอหนวยงานของรฐผใดมสทธทจะไดรบช าระหนดกวากน เปรยบเทยบกรณของกฎหมายภาษอากรของสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ก าหนดผลของการยดทรพยวา เมอมการยดทรพยเสรจแลวนตบคคลทหนวยงานบงคบการสงกดอยมสทธเสมอนเปนผรบจ านองหรอผรบจ าน าในทรพยทยดโดยสทธดงกลาวเปนสทธเชนเดยวกบผรบจ านองหรอผรบจ าน าตามประมวลกฎหมายแพง และหากมการยดทรพยเดยวกนซ า สทธทจะเกดจากการยดทรพยครงแรกยอมอยเหนอกวาสทธทเกดจากการ

DPU

166

ยดทรพยครงหลง54 ดงนนในระบบกฎหมายเยอรมนจงสามารถยดทรพยซ ากนไดแตผทยดทรพยซ าไวกอนมสทธไดรบช าระหนกอนเตมจ านวนหากเหลอผทยดทรพยภายหลงจงจะมสทธไดรบช าระหน55 เมอหนตามค าสงใหช าระเงนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 เปนหนทรฐมเหนอลกหนซงมลกษณะเชนเดยวกบหนภาษอากร ดงนน เมอเกดความไมชดเจนเชนนผวจยเหนวาควรมการแกไขกฎหมายใหมความชดเจนวาหากมการยดหรออายดทรพยของลกหนเจาระหวางหนวยงานของรฐกบเจาพนกงานพทกษทรพยสทธในการทจะไดรบช าระหนจากการยดหรออายดทรพยดงกลาวควรตกแกผใดตอไป

54 ประมวลรษฎากรเยอรมน มาตรา 282. แปลโดย คนนท ชยชนะ นตกร 4 ส านกงานคณะกรรมการ

กฤษฎกา, (อางไว วจตรา วอนเพยร, น. 168) 55 วจตรา วอนเพยร, เพงอาง, น.168.

DPU

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ

5.1 บทสรป

กจกรรมทางปกครองของรฐทงหลายไมสามารถด าเนนการไดเองเนองจากหนวยงานของรฐมฐานะเปนนตบคคล การด าเนนกจกรรมทางปกครองตางๆ ตองผานเจาหนาทซงถอเปนตวแทนของหนวยงานของรฐ จากการวจยพบวาเดมเจาหนาทซงถอเปนตวแทนของรฐกระท าการใดๆ ลงไปจะตองรบผดในการกระท าของตนแมจะวาจะเกดเหตละเมดขนในระหวางการปฏบตหนาทกตามตามหลก The King can do no wrong แตตอมาหลกการดงกลาวไปเปลยนไปกลาวคอ หนวยงานของรฐยอมตองรบผดในผลแหงละเมดทเจาหนาทของตนไดกระท าลงไดในการปฏบตตามหนาท อยางไรกตามเจาหนาทผปฏบตหนาทจะตองรบผดตอเมอการกระท าละเมดนนไดเกดขนระหวางการปฏบตหนาทและเจาหนาทไดกระกระท าการละเมดดวยความจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงเทานน โดยหนวยงานของรฐจะตองชดใชคาเสยหายใหแกผเสยหายและไลเบยเอากบเจาหนาทผกระท าละเมดในการออกค าสงเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดชดใชคาสนไหมทดแทนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ค าสง ดงกลาวคอเปนค าสงทางปกครองตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ซงหนวยงานของรฐสามารถใชมาตรการบงคบทางปกครองโดยการยด อายด ขายทอดตลาดทรพยสนไดหากปรากฏวาเจาหนาทผนนมไดปฏบตตามค าสงทางปกครองดงกลาวตามทบญญตไวในมาตรา 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ในระบบกฎหมายฝรงเศสพบวากฎหมายไดใหอ านาจฝายปกครองในการบงคบตามสทธเรยกรองตอบคคลทวไปไดเอง ทงการใชสทธเรยกรองใหช าระหนภาษอากร หนทเกดจากการใชประโยชนของ สาธารณะสมบตของแผนดน และหนทวไป ซงหนทวไปนนตบคคลมหาชนมอ านาจออกค าสงใหช าระเงนไดไมวาจะเปนหนตามสญญา หนละเมด หรอหนทกฎหมายบญญตไว เชน คาธรรมเนยม คาปรบทางปกครอง ดงนน หนวยงานของรฐจงมอ านาจออกค าสงเรยกใหช าระเงนไดทนทโดยไมตองขอศาลออกหมายบงคบคดอก และหากผไดรบค าสงไมปฏบตตามค าเตอนทเจาหนาทแจงไปกจะเรมกระบวนการบงคบช าระหนตอไป

DPU

168

ตามหลกความรบผดทางละเมดของสหรฐอเมรกา เจาหนาทของรฐจะรบผดเฉพาะการกระท าโดยฉอฉล ทจรต หรอเจตนารายเทานน แตเนองจากนกกฎหมายบางคนเหนวาเปนการวางหลกทกวางเกนไป สดทายจงก าหนดใหเจาหนาทรบผดเฉพาะเมอไดกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงเทานน หนวยงานของรฐจงจะสามารถไลเบยได

องกฤษตามหลกความรบผดทางละเมดแลวโดยปกตถาเจาหนาทปฏบตหนาทถกตองแลวเจาหนาทไมตองรบผดเวนแตเปนความผดสวนตว หรอกระท าโดยจงใจหรอ ประมาทเลนเลอกอใหเกดความเสยหายความรบผดของรฐกรณการกระท าละเมดของเจาหนาทนเปนความรบผดเพอผอนและความรบผดรวมกน โดยรฐจะตองเขาไปรบผดแทนหรอรวมกบเจาหนาท และหนวยงานของรฐสามารถไลเบยจากเจาหนาทไดหากเจาหนาทกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ

สาธารณรฐฝรงเศส หนวยงานของรฐจะรบผดตอเมอความเสยหายทเกดขนจากการด าเนนงานบรการสาธารณะซงถอวารฐตองรบผดโดยตรงแตเจาหนาทอาจตองรบผดตอบคคลภายนอกไดเชนเดยวกบระบบกฎหมายของไทยและหนวยงานของรฐสามารถไลเบยเจาหนาทไดหากเจาหนาทผนนกระท าการละเมดดวยความจงใจ เจตนาราย หรอประมาทเลนเลออยางรายแรง

สหพนธสาธารณรฐเยอรมน หนวยงานของรฐจะเขามารบผดแทนเจาหนาทตอเมอไดท าลงในแดนของกฎหมายมหาชน ซงเจาหนาทจะตองรบผดตอเมอความเสยหายทเกดขนสมพนธระหวางการกระท าและผล และเจาหนาทจะตองรบผดตอเมอการกระนนไดกระท าโดยเจตนาหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงเทานนซงรฐมสทธไลเบยจากเจาหนาทผกระท าละเมดได

การใชมาตรการบงคบทางปกครองของไทยนนหนวยงานของรฐมอ านาจออกค าสงเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดช าระเงนเองหากเจาหนาทผนนไมช าระจงจะใชมาตรการบงคบทางปกครองตาม 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ซงมไดมการตงหนวยงานใดมาท าหนาทโดยเฉพาะ และการบงคบใชเองกตองน าประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาบงคบใชโดยอนโลม นอกจากนปจจบนพบวาบคคลจะถกฟองเปนคดลมละลายจ านวนมากเนองจากการฟองคดลมละลายนนสะดวก รวดเรวและประหยดคาใชจายและพบวาเจาหนาทของรฐเองกถกฟองคดลมละลายเชนกน ผวจยพบวากรณทเจาหนาทของรฐผกระท าละเมดดวยความจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงเปนเหตใหบคคลภายนอกหรอหนวยงานของรฐไดรบความเสยหายและหนวยงานของรฐไดออกค าสงเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดชดใช คาสนไหมทดแทนตกเปนบคคลลมละลาย ซงหนวยงานของรฐเองมไดมหลกเกณฑเพอด าเนนการกบกรณทเจาหนาซงตกเปนบคคลลมละลายไวโดยเฉพาะ หรอหากจะด าเนนการฟองคดลมละลายกบเจาหนาทเองกฎระเบยบทใชบงคบกรณความรบผดทางละเมดของเจาหนาท คอ ระเบยบส านก

DPU

169

นายกรฐมนตรวาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 กไมมความเหมาะสมกบสถานการณในปจจบน ประกอบกบกฎหมายลมละลายของไทยซงถอเปนกฎหมายมหาชนทางเศรษฐกจกมชองวางในการด าเนนคดซงมความแตกตางกบกฎหมายลมละลายของตางประเทศทไดท าการวจยมา กลาวคอ ตามหลกกฎหมายลมละลายของสหรฐอเมรกา สาธารณรฐฝรงเศส และสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ไดก าหนดบคคลทสามารถยนฟองคดลมละลายไดทงเจาหนและตวลกหนเอง โดยเฉพาะสหรฐอเมรกาไดก าหนดวาการทลกหนจะเขาสกระบวนการลมละลายโดยสมครใจไดจ าตองยนบญชเจาหน รายละเอยดแหงทรพยสน และสถานะทางการเงนมาดวยเพอใหทรสตแจงใหเจาหนมายนขอรบช าระหน ระยะเวลาในการยนค าขอรบช าระหนกแตกตางกน แตขององกฤษระยะเวลาในการยนค าขอรบช าระหนมไดสามารถยนไดจนกวาจะมการแบงเฉลยทรพยสนของลกหน เพอใหเจาหนทงหลายไดมสวนรวมในกระบวนการจดการทรพยสนของลกหนและไดรบการแบงทรพยสนทเทาเทยมกนสวนกรณประเภทของเจาหนกมการบญญตลกษณะของเจาหนมประกนและไมมประกนไวคลายๆ กน กลาวคอ เจาหนมประกนจะตองเปนเจาหนทมสทธในทางจ านอง จ าน า ดงเชนกฎหมายลมละลายของไทยและมสทธไดรบช าระหนกอนเจาหนบรมสทธและเจาหนไมมประกน กรณการปลดจากลมละลายโดยหลกแลวยอมมผลใหลกหนหลดพนจากหนทงปวงแตกมหนบางประเภททแมลกหนจะไดรบการปลดจากลมละลายแลว หนดงกลาวมไดหลดพนไปดวย ดงเชน กรณของสหรฐอเมรกา หนทเกยวกบภาษ เบยปรบเพอประโยชนของรฐทงหลายมไดหลดพน หรอกรณขององกฤษหนทเกดจากความประมาทเลนเลอ คาปรบ หรอการฝาฝนกฎหมายมไดหลดพนเชนเดยวกน สวนของสหพน ธสาธารณรฐเยอรมน หนคาปรบทางอาญา คาปรบทางปกครองผลการของการปลดจากลมละลายกมไดท าใหลกหนหลดพนจากหนดงกลาวเชนเดยวกน ซงผวจ ยเหนวาหากหนวยงานของรฐจะด าเนนคดลมละลายกบเจาหนผกระท าละเมด หนวยงานของรฐสามารถด าเนนการไดเพยงใด ซงปญหาทผวจยขอสรปภาพรวมดงตอไปน คอ

1. พระราชบญญตวาดวยความรบผดทางละเมด พ.ศ. 2539 มไดมบทบญญตวาดวยการด าเนนคดลมละลายกบเจาหนาทผกระท าละเมดไวโดยเฉพาะ มเพยงระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ซงขอ 27 ก าหนดไววา “ในกรณทเจาหนาทตองชดใชคาสนไหมทดแทน แมปรากฏวาเจาหนาทไมสามารถช าระหนได ใหหนวยงานของรฐทเสยหายพจารณาผอนผนตามหลกเกณฑทกระทรวงการคลงก าหนดและตองไมด าเนนคดลมละลายแกผนน แตถาการทไมสามารถช าระหนไดนนเกดจากการประพฤตชวอยางรายแรงของเจาหนาท หรอเจาหนาทกระท าการใดๆ อนเปนการประพฤตชวอยางรายแรง เพอใหหนวยงานของรฐไมไดรบช าระหนครบถวน ใหหนวยงานของรฐทเสยหายสงเรอง

DPU

170

ใหพนกงานอยการด าเนนคดลมละลาย” จะเหนไดวาหนวยงานของรฐจะด าเนนคดลมละลายเจาหนาทผกระท าละเมดไดตอเมอเจาหนาทผนนกระท าการประพฤตชวอยางรายแรงเทานน ซง ค าวา “ประพฤตชวอยางรายแรง” นระเบยบดงกลาวนมไดมการบญญตความหมายไวอยางชดเจนซงเปนดลพนจของหนวยงานของรฐทจะพจารณาวาจะด าเนนคดลมละลายกบเจาหนาทหรอไม จงท าใหเกดปญหาลกลนในการปฏบต ทงยงมไดมบทบญญตหรอระเบยบภายในอนทก าหนดแนวทางในการปฏบตกบเจาหนาทหากเจาหนาทผนนถกฟองเปนคดลมละลายไวโดยเฉพาะจงท าใหหนวยงานของรฐยนขอรบช าระหนไมทนและไมมสทธไดรบช าระหนจากกองทรพยสนของลกหน

2. พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ .ศ. 2539 มไดบญญตเรองบรมสทธกรณหนตามค าสงทางปกครองตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 ไว จงท าใหเกดปญหาวาหนวยงานของรฐเมอไดยนขอรบช าระหนตอ เจาพนกงานพทกษทรพยแลว หนวยงานของรฐมฐานะเปนเจาหนมประกนหรอไมมประกน และจะไดรบช าระหนในฐานะใด ล าดบไหน

3. กรณหนตามค าสงเรยกใหช าระเงนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท ซงถอวาเปนหนของรฐเชนเดยวกบหนภาษอากร แตพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 ก าหนดไวแตเพยงวาหากบคคลธรรมดาไดรบการปลดจากลมละลายแลว ลกหนไมหลดพนจากหนภาษอากรตามทบญญตไวในมาตรา 77 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 แตเหตใดหนตามค าสงทางปกครองตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 จงมไดมการบญญตไวดงเชนหนภาษอากร จงท าใหเกดปญหาวาหากลกหนไดรบการปลดจากลมละลายแลวหนดงกลาวหนจะหลดพนไปดวยหรอไม

4. มาตรการบงคบทางปกครองกรณค าสงเรยกใหช าระเงนซงบญญตไวในมาตรา 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ซงก าหนดใหน าวธการยด อายด และขายทอดตลาดทรพยสนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาใชบงคบ แตม ไดมบทบญญตวาดวยเรองการด าเนนคดลมละลายจงท าใหเกดปญหาวาหากจะด าเนนคดลมละลายจะด าเนนการไดหรอไมและหากผนนถกฟองคดลมละลายแลวจะด าเนนการเชนไรตอไป และหากมการยด และอายดทรพยไวตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 แลวเจาพนกงานพทกษทรพยหรอหนวยงานของรฐจะมสทธในทรพยทยดหรออายดนนดกวากน และจะมสทธขอเฉลยในทรพยทยดนนไดหรอไม เนองจากพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครองมจดประสงคทจะบงคบช าระหนเพอประโยชนของรฐ สวนพระราชบญญตลมละลายบญญตเพอรวบรวมทรพยสนของลกหนเพอประโยชนของเจาหนทงหลาย

DPU

171

5.2 ขอเสนอแนะ จากการวจยของวทยานพนธเรองน ผวจยเหนวาเมอหนวยงานของรฐออกค าสงเรยกให

เจาหนาทผกระท าละเมดชดใชคาสนไหมทดแทนตามมาตรา 12 แหงพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 และใชมาตรการบงคบทางปกครอง ตามมาตรา 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 แลวแตปรากฏวาเจาหนาทผกระท าละเมดเปนผมหนสนลนพนตวถกศาลพพากษาใหลมละลาย การออกค าสงเรยกใหช าระเงนและการใชมาตรการบงคบทางปกครองกบเจาหนาทผลมละลายเปนวธการหนงทชวยใหรฐสามารถไดรบช าระหนและไมตองสญเสยรายไดสวนนไป แตจากการวจยยงพบปญหาจากกรณทเจาหนาทลมละลาย ซงมปญหาทจ าตองแกไข ดงตอไปน

1. ปญหาการฟองคดลมละลายจากหนตามค าสงทางปกครอง ผวจยเสนอใหมการแกไขเพมเตมขอ 27 แหงระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 โดยตดขอความทวา “ไมด าเนนคดลมละลาย เวนแตการไมช าระหนนนเกดจากการประพฤตชวอยางรายแรง” ออก ดงน “ในกรณทเจาหนาทตองชดใชคาสนไหมทดแทน แมปรากฏวาเจาหนาทไมสามารถช าระหนได ใหหนวยงานของรฐทเสยหายพจารณาผอนผนตามหลกเกณฑทกระทรวงการคลงก าหนดและหากปรากฏวาเจาหนาทผนนเปน ผมหนสนลนพนตวอนเปนเหตใหหนวยงานของรฐไมไดรบช าระหนครบถวนใหหนวยงานของรฐทเสยหายสงเรองใหพนกงานอยการด าเนนคดลมละลาย”

2. ปญหาการขอรบช าระหนจากหนตามค าสงทางปกครอง ผวจยเสนอใหมการแกไขบทบญญตของกฎหมายและเพมเตมระเบยบภายในของหนวยงานของรฐเพอใชบงคบกรณความรบผดทางละเมดของเจาหนาทโดยเฉพาะ ดงน

2.1 ผวจยเสนอใหมการเพมเตมพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 เรอง การฟองคดลมละลายและระยะเวลาการขอรบช าระหน ดงน

1) มาตรา 9 “การฟองคดลมละลายอาจท าไดโดยลกหนยนค ารองตอศาลเพอขอใหศาลพพากษาใหลมละลายทงนลกหนตองแนบบญชเจาหน รายการเอกสารเกยวกบทรพยสนใหศาลทราบดวย และเจาหนอาจฟองใหลกหนลมละลายไดตอเมอ

1. ลกหนมหนสนลนพนตว 2. ลกหนซงเปนบคคลธรรมดาเปนหนเจาหนผเปนโจทกคนเดยวหรอหลายคน เปน

จ านวนไมนอยกวาหนงลานบาท หรอลกหนซงเปนนตบคคลเปนหนเจาหนผเปนโจทกคนเดยวหรอหลายคนเปนจ านวนไมนอยกวาสองลานบาท

DPU

172

3. หนนนอาจก าหนดโดยจ านวนแนนอนไมวาหนนนจะถงก าหนดช าระโดยพลนหรอในอนาคตกตาม”

2) มาตรา 91 “ใหเจาพนกงานพทกษทรพยแจงใหเจาหนยนขอรบช าระหนตอ เจาพนกงานพทกษทรพยโดยเรวแตไมชากวาสเดอนนบแตวนโฆษณาค าสงพทกษทรพยเดดขาด”

2.2 ผวจยเสนอใหมการเพมเตมบทบญญตในระเบยบส านกนายกรฐมนตร วาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 เปนขอ 27 วรรคสอง ความวา “ในกรณทเจาหนาทตองชดใชคาสนไหมทดแทนถกศาลมค าสงพทกษทรพยเดดขาด ใหหนวยงานของรฐรบด าเนนการยนค าขอรบช าระหนตอเจาพนกงานพทกษทรพยโดยเรว และภายในก าหนดอายความ 10 ป นบแตวนทหนวยงานของรฐออกค าสงเรยกใหเจาหนาทช าระเงน”

2.3 ผวจยเสนอใหมการออกระเบยบภายในเพอใชบงคบกรณความรบผดทางละเมดของเจาหนาท กรณทเจาหนาทลมละลาย ดงเชน กรณของกระทรวงสาธารณสขทไดออกระเบยบส านกงานปลดกระทรวงสาธารณสขวาดวยการใชมาตรการบงคบทางปกครองส าหรบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท โดยเพมเตมกรณเจาหนาทผกระท าละเมดเปนบคคลลมละลาย ทงมการก าหนดผรบผดชอบส าหรบคดทเจาหนาทลมละลายไวโดยเฉพาะ เพอใหการด าเนนการเกยวกบคดลมละลายมความรวดเรวทนตอระยะเวลายนค าขอรบช าระหนตอเจาพนกงานพทกษทรพย

3. ปญหาผลของการปลดลมละลายจากหนตามค าสงทางปกครอง ผวจยเสนอใหมการเพมเตมมาตรา มาตรา 77 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 ดงน“ค าสงปลดจากลมละลายท าใหบคคลลมละลายหลดพนจากหนทงปวงอนถงขอรบช าระหนได เวนแต

(1) หนเกยวกบภาษอากร หรอจงกอบของรฐบาลหรอเทศบาล หรอหนทเกดจากความรบผดทางละเมดของเจาหนาซงหนวยงานของรฐมอ านาจเรยกใหเจาหนาทผกระท าละเมดชดใช คาสนไหมทดแทน หนคาปรบ หรอสทธเรยกรองอยางหนงทหนวยงานของรฐมสทธเรยกรองอนเนองมาจากการกระท าความผดของลกหนทงนเพอประโยชนของรฐ”

นอกจากนกรณทเจาหนาทผกระท าละเมดดวยความจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรง หากกรณทเกดความเสยหายนนเจาหนาทผนนไดกระท าไปโดยทจรตตอหนาทโดยถกฟองตอศาลตามมาตรา 157 แหงประมวลกฎหมายอาญา และศาลไดมค าพพากษาถงทสดวาเจาหนาทผ นนปฏบตหรอละเวนการปฏบตหนาทโดยทจรตแลวใหขยายระยะเวลาปลดจากการลมละลายตาม 3 ป เปน 10 ป นบแตวนทศาลพพากษาใหลมละลาย โดยเพมเตมมาตรา 81/1 (2) ดงน “เปนบคคลลมละลายทจรตทไมมลกษณะตาม (3) และเปนบคคลลมละลายซงถกฟองและศาลไดมค าพพากษาถงทสดวามความผดตามมาตรา 157 แหงประมวลกฎหมายอาญา ใหขยายระยะเวลาเปน 10 ป เวนแต...”

DPU

173

4. ปญหาล าดบในการไดรบช าระหนในคดลมละลายจากหนตามค าสงทางปกครอง ผวจยเสนอใหมการเพมเตมบทบญญตขอ 27 แหงระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยหลกเกณฑการปฏบตเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 โดยเพมเตมเปนขอ 27/1 ดงน “ในกรณทเจาหนาทผกระท าละเมดลมละลาย ใหหนวยงานของรฐซงมสทธไดรบช าระหนจากกองทรพยสนของลกหนตามมาตรา 130 (6) แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483” ซงถอเปนบรมสทธล าดบเดยวกบหนภาษอากร

5. ปญหาการเฉลยทรพยระหวางหนวยงานของรฐและเจาพนกงานพทกษทรพย ผวจยเสนอใหมการเพมเตมบทบญญตมาตรา 57 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 วรรคสาม ดงน “ถาเจาพนกงานผมอ านาจตามมาตราน ไดยดหรออายดทรพยสนของผนนไวกอนแลว หนวยงานของรฐยอมมสทธไดรบช าระหนกอนเจาหนอนทยดหรออายดซ า และค าสงพทกษทรพยเดดขาดมสามารถใชบงคบกบบทบญญตนได” DPU

บรรณานกรม

DPU

175

บรรณานกรม

ภาษาไทย

กมลชย รตนสกาววงศ. กฎหมายปกครอง. พมพครงท 8. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2554. กมลกานต ศรสวรรณ, เกวล มโนภนเวศ และศรรตน งามนสย. สภาพปญหาและแนว

ทางแกไขเกยวกบการบงคบทางปกครอง ตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 (รายงานการศกษาวจย) ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา, 2552.

กรมบญชกลาง. “ความรทวไปเกยวกบเงนรายไดแผนดน.” http://sarabanlaw.cgd.go.th/easinetimage/inetdoc?id=show_CGD.W.21336_1_BCS_1_pdf, 10 กมภาพนธ 2559.

ขวญชย สนตสวาง. กฎหมายปกครองเปรยบเทยบ. พมพครงท 4. กรงเทพมหานคร : มหาวทยาลยรามค าแหง, 2542.

คณะกรรมการดานวชาการเกยวกบกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง. “ความรบผดทาง ละเมดของเจาหนา ท และขอมลขาวสาร. ” รายงานการเสวนาโตะกลม เ รอง “พระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาทของประเทศเยอรมน” วนพธท 19 กนยายน 2555 เวลา 13.30 น. ณ หองสมมนา 1 ชน B1 อาคารศาลปกครอง.

คณะผวจยฝายจฬาลงกรณมหาวทยาลย และคณะผวจยฝายศาลลมละลายกลาง. บทบาทของ กฎหมายลมละลายกลาง และศาลลมละลายกลางตอระบบเศรษฐกจไทย (รายงานการวจย) กรงเทพมหานคร : อฑตยา มเลนเนยม จ ากด, 2545.

จตต ตงศภทย. ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 2 มาตรา 354-452. พมพครงท 4. กรงเทพมหานคร : มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2523.

ชาญชย แสวงศกด. ค าอธบายกฎหมายวาดวยความรบผดทางละเมดของเจาหนาท. พมพครงท 6. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2550.

ชาญชย แสวงศกด. ค าอธบายกฎหมายเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาท และความรบผดของรฐโดยปราศจากความรบผด. พมพครงท 8. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2555.

ชาญชย แสวงศกด. ค าอธบายกฎหมายวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง. พมพครงท 6. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2549.

DPU

176

ชยวฒน วงศวฒนาศานต. “บนทกเรองความรบผดทางละเมดของเจาหนาท.” วารสารกฎหมายปกครอง. เลม 5. (2529)

ณฐพรภณ บรพพงษานนท. “ปญหาการใชมาตรการบงคบทางปกครองในการเรยกใหเจาหนาท ของรฐผกระท าละเมดชดใชเงน.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตรปรด พนมยงค มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2556.

ณรงคฤทธ เพชรฤทธ. “ความรบผดของรฐโดยปราศจากความผด.” http://www.pub-law.net/publaw/view.aspx?id=1665, 12 พฤษภาคม 2558.

ธนพล หวงออมกลาง. “ความรบผดของฝายปกครองในการครอบครองวตถอนตราย : ศกษาเปรยบเทยบองกฤษ เยอรมน และไทย.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2549.

ธเนศ ไชยหมาน. “การขอรบช าระหนในคดลมละลาย.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2541. นนทวฒน บรมานนท. หลกพนฐานกฎหมายปกครองฝรงเศส. กรงเทพมหานคร : วญญ ,2547. นนทวฒน บรมานนท. กฎหมายปกครอง. พมพครงท 2. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2553. นฤมล สขสวสด และปรญชา มหาวนจฉยมนตร. “สภาวะลมละลายกบสถานภาพการเปน

เจาหนาทของรฐ.” ดลพาห. (มกราคม –เมษายน 2550) นพนธ ฮะกม. “เปรยบเทยบความรบผดทางแพงของเอกชนตามประมวลกฎหมายแพงและ

พาณชยและความรบผดทางปกครองของฝายปกครองตามกฎหมายปกครองใน ประเทศฝรงเศสและประเทศไทย.” วารสารกรมบญชกลาง. (2549)

นพรตน เนยมคลาย. “เจาหนบรมสทธในกฎหมายลมละลาย.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2554.

บญญต สชวะ. บทบณฑตย. เลมท 21 ตอน 2. (2506) บรรเจด สงคะเนต. หลกกฎหมายเกยวกบการควบคมฝายปกครอง. พมพครงท 5.

กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2556. ปกรณ นลประพนธ. “สาระส าคญของพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท

พ.ศ. 2539.” วารสารกฎหมายปกครอง. เลม 20. ตอน 2. (2544) ปกรณ นลประพนธ. “ความรบผดของฝายปกครองในฝรงเศส.” วารสารกฎหมายปกครอง.”

เลม 6.ตอน 3. (2530) ปกรณ นลประพนธ. “สาระส าคญของพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท

พ.ศ.2539.” http://www.pub-law.net/publaw/view.aspx?id=1665, 20 สงหาคม 2558.

DPU

177

ปรชา พานชพงศ. ค าอธบายกฎหมายลมละลาย. กรงเทพมหานคร : นตบรรณาการ, 2546. ปรชา พานชพงศ. ค าอธบายกฎหมายลมละลาย กฎหมายวาดวยการจดตงศาลลมละลายและ วธพจารณาคดลมละลาย และกฎหมายลมละลายวาดวยการฟนฟกจการของลกหน. กรงเทพมหานคร : นตบรรณาการ, 2546. ปยะภฏ บญเสง. “ปญหาของเจาหนภาษอากรตามกฎหมายลมละลาย.”

วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2555. ปวรรษ กมลเสรรตน. “มาตรการในการขอรบช าระหนของเจาหนมประกนในคดลมละลาย.”

วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตรปรด พนมยงค มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2554. พระธรรมนญอนไซด. “จลสาร. ฉบบท 2. ธนวาคม 2556.”

http://jag.mod.go.th/getattachment/Knowledge/%E0%B8%9E%E0%B8%A3%E0%B8%B0%E0%B8%98%E0%B8%A3%E0%B8%A3%E0%B8%A1%E0%B8%99%E0%B8%8D%E0%B8%AD%E0%B8%99%E0%B9%84%E0%B8%8B%E0%B8%94/%E0%B8%89%E0%B8%9A%E0%B8%9A%E0%B8%97-%E0%B9%92-(1).pdf.aspx , 20 ธนวาคม 2558.

พชย นลทองค า และนพฎฐ อนทรสมบต. หลกคด เจตนารมณ สาระลกษณะส าคญเชงทฤษฎและ ปฏบตตาม พ.ร.บ.จดตงศาลลมละลายและวธพจารณาคดลมละลาย พ.ศ.2542. กรงเทพมหานคร : อฑตยา, 2542.

ภม โชคเหมาะ และคณะ. “เอกสารประกอบค าบรรยายกฎหมายลมละลายเปรยบเทยบ LW 6811.” มหาวทยาลยรามค าแหง.

ภรชญา วฒนรง. หลกกฎหมายมหาชน. พมพครงท 8. กรงเทพมหานคร : มหาวทยาลย รามค าแหง, 2558.

“ภายใตโครงการสารสนเทศยานยนต ปงบประมาณ 2552.” กรงเทพมหานคร : ส านกงานเศรษฐกจอตสาหกรรม กระทรวงอตสาหกรรม. น. 4. http://data.thaiauto.or.th/iu3/images/stories/PDF/204.pdf, 10 มกราคม 2559.

มานตย จมปา. ค าอธบายกฎหมายปกครองวาดวยการกระท าทางปกครองและการควบคมการ กระท าทางปกครอง เลม 1. พมพครงท 2. ฉบบปรบปรง. กรงเทพมหานคร : จฬาลงกรณ

มหาวทยาลย, 2551. ศภวฒน สงหสวงษ. การบงคบทางปกครองในระบบกฎหมายฝรงเศส (รายงานการวจย).

กรงเทพมหานคร : ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา, 2552.

DPU

178

ศภวฒน สงหสวงษ. การบงคบทางปกครองในระบบกฎหมายฝรงเศส (รายงานการวจย). กรงเทพมหานคร : ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา, 2552.

มนตร ชนกน าชย. “มาตรการบงคบของฝายปกครองในระบบกฎหมายไทย.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2540.

รงสกร อปพงศ. “ความรบผดทางละเมดของฝายปกครอง.” วารสารนตศาสตร. เลม 2. ปท 26. (มถนายน 2539) “ระบบสบคนค าพพากษาฏกาและค าสงค ารอง.”

http://www.deka2007.supremecourt.or.th/deka/web/search.jsp ฤทย หงสสร. คมอการศกษาวชากฎหมาย. กรงเทพมหานคร : ส านกอบรมศกษากฎหมายแหง

เนตบณฑตยสภา, 2547. วรเจตน ภาครตน. “ความรบผดทางละเมดของฝายปกครองตาม common law ในระบบ

กฎหมายองกฤษ.” วารสารนตศาสตร. เลม 3. ปท 32. (2545) วรพจน วศรตพชญ. “กฎหมายวาดวยความรบผดทางละเมดของเจาหนาท.” วารสารนตศาสตร.

ฉบบท 28. (2541) วรพจน วศรตพชญ. “การกระท าทางปกครอง.” เอกสารประกอบการอบรมหลกสตรพนกงานคด

ปกครองระดบตน รนท 11. : 23-25. วจตรา วอนเพยร. “ปญหาการบงคบทางปกครองตามพระราชบญญตวธปฏบตราชการทาง

ปกครอง พ.ศ.25539.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2549.

วรเจตน ภาครตน. กฎหมายปกครองเปรยบเทยบ:ความรบผดของรฐในระบบกฎหมายเยอรมน ฝรงเศส และองกฤษ. พมพครงท 1. กรงเทพมหานคร : มหาวทยาลยธรรมศาสตร,

2555. วรเจตน ภาครตน. กฎหมายปกครองภาคทวไป. พมพครงท 1. กรงเทพมหานคร : นตราษฎร, 2554. วรเจตน ภาครตน. ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายปกครอง หลกการพนฐานของกฎหมาย

ปกครอง และการกระท าทางปกครอง. พมพครงท 2. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2546.

วรเจตน ภาครตน. วธปฏบตราชการทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมน. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2549.

วชา มหาคณ. กฎหมายลมละลายฉบบสมบรณ. กรงเทพมหานคร : นตบรรณาการ, 2551.

DPU

179

วชา มหาคณ. ค าอธบายกฎหมายวาดวยลมละลาย เรอง กระบวนพจารณาเกยวกบการฟนฟกจการ ของลกหน. พมพครงท 2. กรงเทพมหานคร : ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตย สภา, 2551.

วชา มหาคณ. ค าอธบายกฎหมายลมละลายและการฟนฟกจการของลกหน. พมพครงท 14. กรงเทพมหานคร : นตบรรณาการ, ม.ป.ป.

วศษฏ วศษฏสรอรรถ. กฎหมายฟนฟกจการ. กรงเทพมหานคร : บรษทวศษฎสรอรรถ จ ากด, 2547. วรเจตน ภาครตน. คดปกครองเกยวกบการละเมดและความรบผดอยางอนของฝายปกครอง .

(รายงานการวจย). กรงเทพมหานคร : ส านกงานศาลปกครอง, 2548. วรเจตน ภาครตน. ความรบผดของรฐในระบบกฎหมายเยอรมน (รายงานการวจย ).

กรงเทพมหานคร : ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา, 2547. วรเจตน ภาครตน. คดปกครองเกยวกบการละเมดและความรบผดอยางอนของฝายปกครอง .

(รายงานการวจย). กรงเทพมหานคร : ส านกงานศาลปกครอง ,2548. วรนาร สงหโต. การบงคบทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมน (รายงานการวจย).

กรงเทพมหานคร : ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา, 2551. สมบรณ รกจการพานช. “ความไมสามารถในการช าระหน.” จลสารครบรอบ 1 ป ศาลลมละลาย

กลาง. (มถนายน2543) : 1. สมยศ เชอไทย. “การกระท าทางปกครอง.” วารสารนตศาสตร. เลม 3. ปท 17. (กนยายน 2530) สถาบนยานยนต. “กฎหมายลมละลายของสหรฐอเมรกา (เฉพาะ chapter 11 และ chapter 7).”

(2552). สรพล นตไกรพจน และคณะ. หลกกฎหมายปกครองฝรงเศส (รายงานการวจย).

กรงเทพมหานคร : ส านกงานศาลปกครอง, 2545. สธร ศภนตย และคณะ. ระบบกฎหมายลมละลายในประเทศไทย (รายงานการวจย).

กรงเทพมหานคร : สถาบนกฎหมายพฒนาเศรษฐกจ ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา , 2547.

สถาบนวจยและใหค าปรกษาแหงมหาวทยาลยธรรมศาสตร. วเคราะหค าพพากษาคดปกครองของศาลปกครองตางประเทศ (รายงานการศกษาวจย). กรงเทพมหานคร : บพธกสนพมพ จ ากด, 2547.

สมลกษณ จนทรงษ. “ความรบผดทางละเมดของเจาหนาท.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2552.

DPU

180

สรยา ปานแปน และอนวฒน บญนนท. กฎหมายปกครอง. พมพครงท 7. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2558.

สษม ศภนตย. ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย. กรงเทพมหานคร : นตบรรณาการ, 2543.

สธร ศภนตย. หลกกฎหมายลมละลายและการฟนฟกจการ. พมพครงท 5. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2546.

สมชย ฑฆาอตมากร. พระราชบญญตลมละลาย พทธศกราช 2483 พระราชบญญตจดตงศาล ลมละลายกลางและวธพจารณาคดลมละลา พ.ศ. 2552 ฉบบสมบรณ. กรงเทพมหานคร : พลสยาม พรนตง (ประเทศไทย), 2553.

ส านกงานศาลปกครอง. หลกกฎหมายปกครองฝรงเศส. พมพครงท 1. กรงเทพมหานคร : ส านกงาน ศาลปกครอง, 2547. ส านกวจยและวชาการ ส านกงานศาลปกครอง. หลกกฎหมายพนฐานความรบผดทางละเมด

ของเจาหนาทตามพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ.2539. พมพครงท 1. กรงเทพมหานคร : ธรรมดาเพรส, 2539.

ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา. คมอกฎหมายวชาปกครอง. กรงเทพมหานคร : จรรชการพมพ, 2543. “เอกสารวชาการ.”

http://www.lawreform.go.th/lawreform/index.php?option=com_content&task=view&id =31&Itemid=12, 23 กรกฎาคม 2558. อ าพน เจรญชวนทร. ความรทวไปเกยวกบความรบผดทางละเมดของเจาหนาทและหนวยงาน

ของรฐ. กรงเทพมหานคร : นตธรรม, 2546. เออน ขนแกว. กฎหมายลมละลาย. พมพครงท 11. กรงเทพมหานคร : กรงสยามพบลสซง, 2556. เอกราช สขแสง. “สรปค าบรรยายกฎหมายลมละลายเปรยบเทยบ (LW729).”

https://googlegroups.com/group/group2ru5/attach/bfd7bf725f592908/%E0%B9%80%E0%B8%A5%E0%B8%84%E0%B9%80%E0%B8%8A%E0%B8%AD%E0%B8%A3%E0%B9%8C%E0%B8%A5%E0%B9%89%E0%B8%A1%E0%B8%A5%E0%B8%B0%E0%B8%A5%E0%B8%B2%E0%B8%A2%E0%B9%80%E0%B8%9B%E0%B8%A3%E0%B8%B5%E0%B8%A2%E0%B8%9A%E0%B9%80%E0%B8%97%E0%B8%B5%E0%B8%A2%E0%B8%9A.pdf?part=4, 8 เมษายน 2559.

DPU

181

ภาษาตางประเทศ

Commercial Code (France) Insolvency Act 1989 (England) Insolvency Rule 1989 (England) Insolvency Statute 1994 (Germany) United States Code (USA) DPU

182

ประวตผเขยน

ชอ-นามสกล สวฒนา บญเดช ประวตการศกษา พ.ศ. 2551 นตศาสตรบณฑต มหาวทยาลยแมฟาหลวง เนตบณฑตไทย สมยท 62 พ.ศ. 2552 ส านกอบรมศกษากฎหมาย

แหงเนตบณฑตยสภา ต าแหนงและสถานทท างานปจจบน พ.ศ. 2556 นตกรปฏบตการ กองบงคบคดลมละลาย 3 กรมบงคบคด DPU