我国经营者集中申报机制的设计

张昕竹 江西财经大学规制与竞争研究中心

2009 年 3月 31 日 北京

设计经营者集中申报机制的背景 申报机制的基本概念 申报机制设计的经济学基础 我国经营者集中申报机制的设计

设计经营者集中申报标准的背景 1978 年美国出台世界上第一个企业并购申报体系— HSR （ Hart-Scott-Rodino ）法案

世界上 80多个国家在反垄断政策体系中 ,规定了企业并购申报制度 (Pre-merger Notifications) ，还有一些国家正在制定这样的制度

出台 HSR 法的目的是避免事后控制的种种弊端

美国司法部诉 El Paso 天然气公司案。该案由 El Paso 天然气公司收购潜在竞争对手西北太平洋管道公司引起，司法部指控其触犯了反垄断法。围绕此项交易，双方展开了一场长达 17年的漫长交锋。尽管本案以司法部的获胜而告终，但到真正实现对El Paso 公司进行拆分时，该公司已经持续 10年获得年均 1000 万美元的非法利润。该案所暴露出来的并购事后控制弊端直接导致了 HSR 法案。

反垄断法草案中提出采用申报控制机制 国务院法制办委托中国社科院规制与竞争研究中心进行研究

申报标准规定出现在交由人大审议的反垄断法草案中，但是第一次审议被拿下

反垄断法通过后 ,政府决定以国务院条例的形式规定申报标准 ,再次委托中国社科院规制与竞争研究中心研究申报制度的设计方案

基于研究方案微调， 2008 年 8月 3日公布的国务院企业集中申报条例最终规定了我国经营者集中的申报标准

申报机制的基本概念 申报机制主要构成要件 控制机制（ Control Mechanisms) 申报标准（ Standard of Test ） 门槛值（ Thresholds ）

控制机制 自愿申报机制 强制性申报机制 事前申报 事后申报

申报标准 交易主体规模（ Size of Person Test ）根据交易主体规模设立的标准，欧盟采用主体规模标准，包括全球和相关市场（欧盟）营业额

交易规模（ Size of Transaction Test)根据并购交易规模设立的标准，美国采用了交易规模标准

交易主体规模 +交易规模美国同时采用交易规模标准和主体规模标准

没有标准，对于强制申报，所有并购都需要申报

门槛值 适用统一申报标准 早某些行业存在例外的情形银行、保险、证券等行业

申报机制设计的经济学基础 相关文献 并购申报制度的作用（ 1）初步补救 （ Preliminary Remedies ）首先，为反垄断机构提供足够的并购相关信息，以保证他们能在事前初步决定一项特定交易是否有可能违背反垄断法；其次，为反垄断机构提供时间和机会，以阻止非法并购交易的完成。这就使交易前预防损害社会福利并购的发生成为了可能（ Titus ， 1979 ； Johnson 和 Parkman （ 1991 ）

（ 2 ）甄选机制（ Screening Device ）通过甄选对竞争影响大的并购，既可以减轻部分参与并购企业的申报负担，又可以降低反垄断机构的调查负担，使其能够更加有效地运用反垄断资源，更好地实现企业并购申报制度的目的（ ICN ， 2006 ； Neven ， 2001 ）

（ 3）威慑作用（ Deterrence Effect ）反垄断机构绝不可能审查全部的市场行为，而只能通过反垄断政策的发展，尽可能将一些相关制度约束内部化到企业的经营行为中去。文献理论和实证两方面研究威慑作用

Eckbo 和 Wier（ 1985）对 1963-1981 年间 82 起被反垄断机构依据 HSR 法案提出指控的横向并购案件进行回归分析后发现，相比于 HSR 法案颁布后的情况，没有参与并购企业在 HSR 法案颁布之前的股票溢价更高，这就表明 HSR 法案确实可能阻止某些限制竞争并购的发生

Seldeslchats等（ 2006）则运用 OECD成员国中28个国家 1992-2003 年间的并购交易数据，验证了反垄断机构运用预防性并购政策（主要是阻止限制竞争并购发生）所带来的震慑作用，证明正是由于这类政策的存在，降低了申报并购交易的数目，也降低了未来限制竞争并购交易的发生频率

Aaronson（ 1992 ）从英国食品业的一个案例出发，说明了禁止并购交易会阻止一些本来会随之发生的并购行为。 Neven 等（ 1993 ）也证明并购政策的存在使得一些本来对企业而言有利可图的并购不会实施，或者只能变相实施，因为并购政策使他们担心交易不会被批准

Eckbo （ 1992 ）利用 1985年之前加拿大并未实施并购控制政策的机会，检验了美国的并购控制政策是否真的有效阻止了限制竞争的并购，即研究震慑作用是否真正“有效”。 Eckbo 指出，如果美国包括申报制度在内的并购控制政策有效的话，其限制竞争并购的发生应该比加拿大少。基于这一假设，他对美国和加拿大 1964-1982 年间的 471 起国内并购进行了事件分析。通过并购对股票收益率影响的研究发现，没有证据表明加拿大的并购交易限制竞争性更强。因此，尽管美国有 HSR 法案等一系列严格的并购控制政策，但从并购的实际效果来看，与加拿大没有显著差别

对并购申报制度的批评（ 1） Pogue （ 1979 ）批评 HSR 法案带来了过多的不必要规则，从而将很多不会产生显著负面影响的并购都包含进了审查范围。不仅如此，法案提出的许多信息要求给企业带来了很多不必要的成本负担和交易延误

（ 2 ） Smith 和 Lipstein （ 1979 ）还指出， HSR法案为反垄断机构滥用权力创造了可能，特别是在决定究竟什么行为才是实际遵守了信息提供要求时，容易产生很强的主观性

（ 3） Titus （ 1979 ）更明确地指出了 HSR 法案带来的两项成本：一是延误成本。由于并购申报伴随强制性等候期，这可能会影响到一些本可促进竞争的并购交易实施，从这个意义上，申报制度不利于社会福利的改进。二是信息泄露成本。由于申报内容往往包含一些企业的商业机密，这就可能影响到并购的正常收益，甚至并购参与企业的正常经营

不同申报制度的比较从并购控制效果看，强制与自愿申报机制的差别主要在于：第一，自愿申报机制下企业的申报成本和反垄断机构的审查成本更低；第二，对于私人福利较低，但社会福利较高的并购，由于强制申报是通过谈判达成最终结果，当谈判成本不是很高时，有可能实现比自愿申报更高的社会福利。因此，究竟选择哪种申报制度，还需要根据各国的实际情况进行选择（ Choe 和 Shekhar ， 2006 ）

反垄断政策发展阶段与并购申报制度（ 1） Barros （ 2003 ）认为，在反垄断政策体系比较完善，执法机构经验丰富，从而能够保证事后惩罚的可行性时，可能事后控制政策比事前申报制度更有效率，也更有利于提高社会福利。特别是，采取事后控制政策可以减轻反垄断机构过重的事前审查负担，更有效地利用反垄断资源

（ 2） Neven（ 2001 ）则从企业异质性假设出发，研究了面对事前申报和事后控制两种制度，企业将如何选择申报决定，并据此来考察取消事前申报制度会产生何种影响。他发现如果保持事后控制政策不变，废除事前申报制度会增加发生第Ⅰ类错误和第Ⅱ类错误的概率 --对社会有利的合法协议会减少，而对市场竞争存在限制作用的非法协议却会增加。随着事前申报制度的取消，要保持反垄断政策的效果不变，必须调整事后控制政策：不但要提高对非法协议的惩罚力度和调察概率，还要提高调查的准确性，特别对那些本来没有不利影响的交易

（ 3） Loss等（ 2008 ）也发现，只有当反垄断机构犯错误（包括事后审查选择和审查过程的错误等）的概率很高时，采取事前申报制度对社会而言才是最优的；相反，如果反垄断机构犯错误的概率很低，则采取事后控制政策对社会而言是最优的。这就意味着，在反垄断法已经成熟的美国、欧盟等地，采取事后控制政策更有效率；而在像中国这样尚未或者刚刚建立起反垄断法律制度的国家，更宜采取事前申报政策

结论申报机制的选择是一个实证问题。其含义是：申报制度既有好的方面 ,也会有不利的一面 ;并且国外的经验不能完全照搬。实际上，一国的市场规模、经济开放程度、市场成熟度、反垄断制度完善程度等，都会对申报机制的设计产生影响（澳大利亚规制调查办公室， 1995）

申报制度的经济分析 申报制度的效应分析研究申报控制机制，申报标准和申报门槛对经济产生的实质影响

制度选择分析研究选择不同申报制度的决定因素

研究方法 – 利用计量经济模型实证研究社会经济系统是不可控试验，计量经济模型的作用是识别出真正的影响

数据 Kaufman et al (2006), Lex Mundi (2007), UCTAD

(2004), Voigt (2006), WEF(2007)

申报制度的效应分析 研究申报控制机制是否对经济产生影响？ 方程基本设定绩效变量 =F（并购申报机制，反垄断资源投入，反垄断政策总体，主要经济变量）

申报制度的选择分析 选择不同申报制度受哪些经济变量，特别是制度变量的影响

离散选择模型多元 Logit 模型（ Multinomial Logit Model ）

我国经营者集中申报机制的设计根据《反垄断法》第二十一条，已经决定采用强制性申报机制。我国经营者集中申报标准还需要确定以下要件：

申报标准 申报门槛

申报标准的选择 采用交易规模标准，还是采用主体规模标准，是起草申报条例首先遇到的一个重要问题

根据选择模型估计结果，建议采用主体规模标准，并且采用营业额（ turnover) 标准，这种申报标准简单容易理解，容易操作，被操纵的可能相对较小

建议设立一个复合申报标准，即设立全球营业额和境内营业额二道门槛，同时附加至少二家企业的营业额门槛，以反映集中确实产生实质性影响。

申报门槛的确定

申报机制设计：方案 1若根据点估计值确定申报门槛值，规定申报条件为：

至少两家参与集中企业上一会计年度在中国境内的营业额达到 1亿元人民币，并且满足下列条件之一：

所有参与集中企业上一会计年度全球总营业额达到 24亿元人民币

所有参与集中企业上一会计年度在中国境内的总营业额达到 13亿元人民币

申报机制设计：方案 2若根据区间估计的平均值确定申报门槛，规定申报条件为：

至少两家参与并购企业上一会计年度在中国境内的营业额均达到 3亿元人民币 (正式公布为 4亿），并且满足下列条件之一：

所有参与并购企业上一会计年度全球总营业额达到90亿元人民币（正式公布为 100亿）

所有参与并购企业上一会计年度在中国境内的总营业额达到 17亿元人民币（正式公布为 20亿）

申报机制设计（亿元人民币）

方案 1（低方案） 方案 2（高方案） 条例标准

全球营业额 24.0 90.0 100.0

境内营业额 13.0 17.0 20.0

二家营业额 1.0 3.0 4.0

谢谢 !