0 RECURSO INOMINADO
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EMERENCIANO, BAGGIO e ASSOCIADOS– Advogados Adelmo da Silva Emerenciano Daniele de Fatima Souza Raphaella de Estephanno Benedetti São Paulo:
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Carla Bernardes Barbosa Luiz Gustavo Lemos Fernandes E-mail: [email protected]
Carlota Monte Alegre Schwarz Maria Angélica dos Santos Kunzli
Cecília Rezende de Freitas Maria Isabel Soares Bermudez
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Coralina da Conceição Cintra Maximilian Alexander Carraresi Schnitzlein Grécia, Holanda, Índia, Itália, México, Polônia,
Daiane Mardegan Natalia Marques Rui Alonso dos Santos Portugal, Reino Unido e Suíça (*Lawrope)
Dandara de Souza Pereira Nathalia Fernanda Viana
Daniel Alex Bargueiras Patricia Caldeira 05/03/2013
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (JEC BARRA) –
SALVADOR - BA
PROCESSO Nº 0095947-49.2012.8.05.0001
DECOLAR.COM, já qualificada nos autos, por seus advogados que
esta subscrevem, nos autos do processo em epígrafe que lhe move ROBERTO BITTENCOURT DA COSTA,
vem, por intermédio de seus advogados que ao final subscrevem, inconformada com a r. sentença de
fls., interpor o presente
RECURSO INOMINADO
com fundamento nos artigos 41 e seguintes da Lei 9.099/95, requerendo a Vossa Excelência se digne
determinar a remessa dos autos e do presente recurso, JUNTAMENTE COM OS ANEXOS comprovantes
de recolhimento do preparo e porte e remessa dos autos .
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Requer ainda, que todas as intimações e notificações que lhe
forem dirigidas sejam feitas como segue, habilitando-se o seu patrono:
DR. ADELMO DA SILVA EMERENCIANO – OAB/BA nº 19.009
Av. Paulista nº 1.842 – Torre Norte – 17º Andar – Cj. 176/177
Cerqueira César – São Paulo/Capital
CEP 01310-200
Termos em que,
Pede deferimento.
Salvador, 01 de abril de 2014.
ADELMO DA SILVA EMERENCIANO
OAB/BA 19.009
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RAZÕES DO RECURSO INOMINADO
RECORRENTE: DECOLAR.COM
RECORRIDO: ROBERTO BITTENCOURT DA COSTA
PROCESSO Nº 0095947-49.2012.8.05.0001
ORIGEM: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (JEC BARRA) SALVADOR - BA
Egrégio Colégio Recursal,
Colenda Turma,
Ínclitos Julgadores,
1. SÍNTESE DA DEMANDA
O Autor alegou que no dia 10/03/2012 realizou reserva no Hotel
Mercure através do site da Ré, no valor de R$ 155,00 (cento e cinqüenta e cinco reais).
No entanto, ao receber a fatura em seu cartão de crédito verificou
que o valor foi lançado incorretamente, ou seja, U$ 336,57 em dolar e não em real.
Diante do exposto, ajuizou a presente demanda buscando a
condenação das requeridas no pagamento de indenização por danos morais e materiais.
Foi apresentada defesa, sendo a questão decidida pelo o Douto
Juízo Monocrático que entendeu por julgar a lide parcialmente procedente para fins de condenar a
Decolar a estornar a cobrança em dólar feita no cartão do autor, sob pena de multa, bem como ao
pagamento de danos morais, de forma solidária com as demais requeridas, no valor de R$ 5.000,00.
Foram opostos embargos declaratórios para aclarar a sentença,
restando os mesmos rejeitados.
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Contudo, em que pesem as razões contidas na r. sentença de fls.,
o magistrado a quo acabou por não agir com seu costumeiro acerto, vez que sua decisão acabou por
não agir de acordo com o bom Direito, senão vejamos:
II. DA NECESSIDADE DE REFORMA DA SENTENÇA
A respeitável decisão proferida pelo juízo “a quo”, merece ser
totalmente reformada, haja vista não ser completamente lúcida e em total harmonia com a legislação
competente sobre o tema, além de conflitar com a melhor doutrina e jurisprudência que norteiam a
matéria, pelas seguintes razões.
II.I – DA EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE CIVIL.
Cumpre-se salientar que por expressa disposição contratual, a
recorrente não pode, em hipótese alguma ser responsabilizada pela prática de erros e
desconformidades nas cobranças e serviços efetuados pelos estabelecimentos que disponibilizam
serviços em seu website ou até mesmo pelas cobranças efetivadas pelas Operadoras de Crédito.
Por ser mera intermediadora, não pode ser responsabilizada por
erros decorrentes de eventual falha cometida por terceiro, vez que a cobrança de quaisquer valores de
seus consumidores e detalhes na prestação de serviço se dá de forma independente por
responsabilidade, in casu, do hotel.
Neste ínterim, mister registrar que por apenas mediar a venda dos
estabelecimentos hoteleiros, a recorrente recebe parcas comissões quando da concretização da compra
efetuada por algum consumidor, dando notas claras de que não pode ser responsabilizada por serviço
distante de sua alçada.
No caso específico, a recorrente recepcionou confirmação da
reserva, sendo que o Autor-recorrido contratou serviços do Hotel Mercure, sendo este o único
responsável pelo cancelamento e solicitação de estorno dos valores à Administradora de Cartão de
Crédito.
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Não houve de forma alguma falha na prestação de serviços por
parte da recorrente, que atuou como mera intermediadora na contratação dos serviços.
Além disso, a recorrente não tem como justificar a conduta do
Hotel Mercure, até porque, conforme explanado acima se trata de pessoa jurídica diversa, mantendo
sigilo no tocante aos seus procedimentos.
Não pode a Ré ser instada a responder por uma obrigação que
sequer detém, por razões técnicas e procedimentais.
Logo, sendo conduta única e exclusiva do hotel, não pode a
recorrente ser instada a se responsabilizar pela conduta de terceiros. Nesse sentido, elucida o artigo 14
do CDC supra citado, quando exclui a culpa de fornecedor, por ação exclusiva de terceiros ou do
consumidor.
“Art. 14. O fornecedor de serviços responde independentemente
da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos
consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem
como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua
fruição e riscos.
(...)§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado
quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”(grifo nosso).
Ademais, notável que se trata de um erro escusável, do qual a
recorrente sequer tinha conhecimento e quando verificou que se tratava realmente de uma cobrança
indevidamente imediatamente realizou o reembolso dos valores.
Evidente, que o Autor procura se locupletar indevidamente
ajuizando a presente demanda em face de um fato que ocorreu há quase um ano atrás e que já foi
devidamente resolvido entre as partes.
Pacífico concluir que tal evento é completamente alheio e,
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consequentemente, externo às atividades da recorrente, não havendo de se falar em qualquer
possibilidade de responsabilizá-la pelo pleito autoral, conforme constou da sentença, eis que jamais
atua ou atuou como gestora da execução dos serviços e cobranças das Cias. contratadas ou das
Operadoras de Crédito.
Dessarte, evidente é que, por se estar diante de um fortuito
externo, ou seja, de “fato que não guarda qualquer relação com a atividade do fornecedor,
absolutamente estranho ao produto ou serviço”, sendo, portanto, uma “excludente da responsabilidade
do fornecedor, sob pena de lhe impor uma responsabilidade objetiva fundada no risco integral, da qual o
Código não cogitou”.1
Outrossim, em que pese o Código de Defesa do Consumidor
instituir a solidariedade entre os fornecedores, isso não significa dizer que todos eles serão
responsabilizados por quaisquer atos cometidos por quaisquer deles, sob pena de uma total banalização
do sistema de proteção e defesa do consumidor.
Melhor dizendo, a responsabilidade solidária, não se dá de modo
ilimitado ou irrestrito, mas sim de acordo com a participação de cada fornecedor na cadeia produtiva.
Diz-se isto, pois, não são raras às vezes em que há a aplicação da
solidariedade, sob a ótica das relações de consumo, sem qualquer critério, como verdadeira panacéia,
uma cura para todos os males, ou seja, ao invés de se analisar quais fornecedores participaram
efetivamente do evento e atribuir a solidariedade entre eles, acaba-se por responsabilizar toda a cadeia
de fornecimento sem maiores cuidados.
E é exatamente neste ponto ao qual a Ré Decolar.com pede a
atenção deste Douto Juízo de Direito, visto que a aplicação leviana do instituto da solidariedade acabará
por inclusive ferir a exegese do Microssistema trazido pela Lei 8.078/90.
Assim, amparado por sua ilegitimidade para suportar o objeto da
demanda, somado a necessidade de ver excluída sua responsabilidade por todo acima exposto, pugna
pela reforma da sentença para total improcedência dos pedidos autorais.
1 FILHO, Sergio Cavalieri, in Programa de Direito do Consumidor, 2008, pg. 257
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II.II – DA IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO IMPOSSÍVEL – NECESSIDADE DE CONVERSÃO EM PERDAS E
DANOS.
Caso assim não se entenda, deve-se ter em mente que a r.
sentença de fls. impôs à recorrente obrigação impossível, consistente no estorno de valores já debitados
do cartão de crédito do autor-recorrido há mais de 2 anos.
Parece correto afirmar que tal obrigação, em razão do
tempo decorrido, não se mostra possível de ser cumprida.
Assim, caso se entenda pela responsabilidade da
recorrente, como aqui se reconheceu, oportuno que se esclareça que a mesma somente
poderá ser condenada a reembolsar ao recorrido por eventual cobrança lançada em seu
cartão de crédito, aqui declarada indevida, efetuada por Hotel que ofertou e vendeu seus
serviços através do website da Decolar.
Ou seja: a obrigação de fazer (estorno) deve ser convertida em
perdas e danos.
Nesse sentido, vale dizer que conversão da tutela específica de
fazer ou não fazer em obrigação de pagar quantia certa é relegada a absoluta excepcionalidade: só
haverá conversão em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a
obtenção do resultado prático equivalente, consoante determina o disposto pelo artigo 461, § 1o, do
Código de Processo Civil:
“Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de
obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela
específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará
providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do
adimplemento.
§ 1o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o
autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção
do resultado prático correspondente.”
No caso em estudo, clara está a excepcionalidade da situação: a
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recorrente foi condenada a realizar obrigação impossível, de modo que, visando a garantia do resultado
prático do comando contido da sentença, merece esta ser convertida na obrigação de indenizar.
Ou seja: a recorrente, caso mantida a sentença, deverá, de forma
solidária às demais corrés, indenizar o autor-recorrido em valor correspondente àqueles que deveriam
ser estornados.
Assim, tendo em vista a total impossibilidade de cumprimento da
obrigação específica estipulada em sentença, pugna a recorrente pela su conversão em perdas e danos.
II.III – DO DANO MORAL – NÃO CONFIGURAÇÃO
No mais, ainda que assim não seja, não se mostra crível que
eventual falha na prestação de serviços, se de fato existente, seja passível de macular a honra do
recorrido, tampouco atingir quaisquer de seus direitos de personalidade.
O recorrido não sofreu abalo à quaisquer de seus direitos de
personalidade, verificando-se, dessa forma, que a condenação fixada pelo Douto Juízo Monocrático
acabou por transformar um evento corriqueiro em uma inexistente desgraça pessoal, acabando por,
com a devida vênia, banalizar completamente o instituto do dano moral.
Registre-se que não se pode considerar ofensivo a quaisquer dos
direitos da personalidade do recorrido “mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou
sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da
normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre amigos e até no ambiente familiar, tais
situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se
assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca
de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos”.2
Nesse sentido, frise-se, encontra-se redigido o Enunciado nº 52
do FOJESP, a saber:
2 FILHO, Sérgio Cavalieri, in Programa de Responsabilidade Civil, 2ª edição, pg. 78
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“O simples descumprimento do dever legal ou
contratual, em princípio, não configura dano
moral.”
Além disso, a fim de se apurar e configurar aludido dano,
necessário se faz, como critério objetivo, fixar-se o critério do homem médio, vez que “não se levará
em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com os fatos diuturnos da
vida, nem o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do
destino”.3
Nesse viés, é digno de nota o recente entendimento manifestado
pela Dra. Romanzza Roberta Neme, magistrada judicando junto a 2ª Vara Cível do Foro da Comarca de
Taguará no Estado do Rio de Janeiro:
“Frise-se que tal fato não é suficiente para ensejar uma
condenação a este título, não havendo, portanto,
constrangimento causado pela parte ré ou qualquer outro tipo
de ofensa ao direito da personalidade da parte autora que
pudesse caracterizar situação humilhante ou vexatória
merecedora de reparação indenizatória, uma vez que a parte ré
não praticou nenhum ato capaz de atentar contra a dignidade e a
honra da parte autora. Não se está afirmando que a parte autora
não tenha ficado aborrecida com o ocorrido. Todavia, certo é que
o mero aborrecimento ou simples dissabor não gera dano moral.
É preciso fazer cessar a idéia equivocada de que todo e qualquer
aborrecimento seja fonte de indenização por danos morais, fato
que vem causando o abarrotamento do Poder Judiciário com
demandas geradas, na maioria das vezes, por um simples mal-
estar, mero dissabor ou o mais comezinho transtorno. Ressalte-
se, neste sentido, que aborrecimentos ou chateações do
consumidor não configuram propriamente dano moral, mas
apenas conseqüências possíveis das relações jurídicas
3 Venosa, Silvio de Salvo, in Direito Civil, vol. IV, 6ª edição, pg. 35-36
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desenvolvidas em sociedade, sobretudo aquelas que envolvem
relações de consumo. Na realidade, o dano moral deve ser
entendido como o vexame, o constrangimento, a dor, o
sofrimento, dentre outros sentimentos diretamente ligados à
personalidade, experimentados pela parte, isto é, quando haja
intensa interferência psicológica que afete os sentimentos íntimos
do indivíduo, o que não se verifica na hipótese em questão. Certo
é que a doutrina mais abalizada é uníssona em afirmar que
discussões do dia a dia e o mero dissabor que não afetem à
intimidade, não são capazes para justificar a existência do dano
moral.” (Ação Indenizatória n.º 0020621-06.2011.8.19.0203 –
julgamento em 30/11/2011)
Aludido entendimento encontra-se completamente embasado
pelo caminhar da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"É que a indenização por dano moral não deve ser banalizada. Ele
não se destina a confortar meros percalços da vida comum, e o
fato trazido a julgamento não guarda excepcionalidade. A
adotar-se a tese do recorrente, em todo o acidente
automobilístico, bastando o recolhimento do veículo para
conserto, já comportaria, além dos danos materiais, os morais,
pela simples indisponibilidade do automóvel, se o sinistro for
causado por terceiro. Quem adquire um veículo tem muitas
vantagens, mas também se expõe a certos riscos inerentes ao
uso do bem móvel. Defeitos, colisões, etc. Razoável obter-se
ressarcimento pelos danos materiais, inclusive pela perda
momentânea do uso do automóvel, guardadas certas
proporções, é evidente, mas daí assemelhar esse desconforto a
um dano moral, lesivo à vida e personalidade do incomodado, é,
com a máxima venia, um excesso." (Recurso Especial nº 217.916-
RJ – Min. Relator – Aldir Passarinho Junior).
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RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL. INOCORRÊNCIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.
COMPRA DE VEÍCULO 'ZERO' DEFEITUOSO. DANOS MORAIS.
INEXISTÊNCIA. MERO DISSABOR.
I. Não há falar em maltrato ao disposto no artigo 535 da lei de
ritos quando a matéria enfocada é devidamente abordada no
âmbito do acórdão recorrido.
II. Os danos morais surgem em decorrência de uma conduta ilícita
ou injusta, que venha a causar forte sentimento negativo em
qualquer pessoa de senso comum, como vexame,
constrangimento, humilhação, dor. Isso, entretanto, não se
vislumbra no caso dos autos, uma vez que os aborrecimentos
ficaram limitados à indignação da pessoa, sem qualquer
repercussão no mundo exterior .
Recurso especial parcialmente provido. (Recurso Especial nº
628.854-ES – Min. Relator – Castro Filho)
Por fim, de suma importância ressaltar que também nos termos
Enunciado nº 4 das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio de Janeiro “ O
inadimplemento contratual, por si só, não enseja o dano moral, salvo se da
infração advém circunstâncias que atende contra a dignidade da parte”
(grifamos)
Cite-se, por fim, decisões recentes proferida em casos análogos:
“(...)
A indenização por danos morais, entretanto, deve ser afastada,
pois o fato de a recorrida ter perdido tempo na tentativa de
solução amigável da pendência, por si só, não gera dano moral.
De fato, embora a recorrida possa ter sofrido aborrecimentos,
transtornos e inconvenientes, não há prova de que estes tenham
superado os limites do ordinário, para atingir sua honra e
dignidade, enfim, seus direitos de personalidade, causando-lhe
danos morais.” (Colégio Recursal Central de São Paulo, Processo
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nº 0005906-24.2012.8.26.0010)
“(...)
Os transtornos sofridos são aqueles a que todos estão sujeitos e
não alcançam o grau de humilhação e vexame público, com
ofensa à personalidade.
(..)Julgo improcedente o pedido de compensação por danos
morais.” (Juizado Especial Cível de Governador Valadares, MG,
Processo nº 0205189-94.2012.8.13.0105)
Assim, verifica-se que a manutenção da condenação fixada
monocraticamente, equiparará a figura do Poder Judiciário à verdadeira fonte de renda, o que em
absoluto pode ser permitido ou tolerado por esse E. Colégio Recursal, razão essa pela qual a
condenação nesse sentido merece ser afastada.
II.IV. DO CRITÉRIO DE FIXAÇÃO DO DANO MORAL
Não obstante o acima exposto, caso Vossa Excelência entenda
pela manutenção da sentença nesse tópico, o que se admite por mera hipótese, cumpre-se frisar, a
título de cautela, que o legislador brasileiro não prevê com relação ao dano moral, qualquer
parâmetro de cálculo, deixando a fixação do ‘quantum debeatur’, em caso de condenação, ao
prudente arbítrio do Magistrado.
No entanto, segundo as abalizadas palavras do Desembargador do
TJSP e Professor de Direito Civil da PUC/SP, José Osório de Azevedo Júnior4:
O arbítrio do juiz não é ilimitado. Tem que ser razoável. E deve
ser demonstrado, indicando as circunstâncias do caso e valendo-
se dos critérios adiante indicados.
Em razão desta liberalidade legislativa, abusos de toda a sorte têm
se verificado por parte de algumas pessoas que se aproveitam da recentemente criada “indústria do
4 O Dano Moral e sua Avaliação, in Revista do Advogado, p. 7-14, AASP, 1996.
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dano moral”. O Código Civil Português possui um dispositivo de imensa sabedoria e utilidade prática
(art. 496) que prevê que “na fixação da indenização deve atender-se aos danos não patrimoniais que,
pela sua gravidade, mereçam tutela do direito”. Ainda segundo palavras do Prof. José Osório de
Azevedo Júnior5:
Por outras palavras, somente o dano moral razoavelmente grave
deve ser indenizado.
Dessa maneira, a luz do parágrafo único do artigo 944 do Código
Civil, em havendo excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, deve o juiz – termo
“poderá” refere-se a um poder-dever do magistrado – reduzir equitativamente o valor da indenização.
Além disso, cumpre-se salientar que ainda que a responsabilidade
prevista no âmbito do CDC seja objetiva e, consequentemente, independentemente de culpa, esta, em
absoluto deve ser desconsiderada para fixação da indenização, sob pena de tornar-se ilegal em razão
da infração direta do dispositivo supra mencionado.
No caso em estudo, tem-se por certo que o quantum fixado a
título de indenização por danos morais, mostra-se absolutamente excessivo, extorsivo e
desproporcional aos fatos, fato que à evidência, com a devida licença, transforma o Judiciário em
verdadeira fonte de renda, infinitamente melhor que qualquer investimento.
Lembre-se, por oportuno, que a recorrente, assim que cientificada
do fato, prontamente atendeu à solicitação do autor-recorrido, efetuando-lhe o crédito do valor
indevidamente cobrado.
Desse modo, tem-se por certo que o valor fixado, com a devida
licença, extrapola todos os limites do bom senso, não merecendo prevalecer.
Resta clara a falta de proporção entre os fatos e a condenação.
5 ob. cit., p. 11.
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Por fim, vale registrar que a capacidade financeira do causador do
dano, por si só, não autoriza a fixação da indenização em valor que propicie o enriquecimento sem
causa, ou desproporcional, da vítima ou de terceiro interessado.
Portanto, ainda que mantida a sentença nesse aspecto, merece e
deve ser reduzido o quantum indenizatório.
III. CONCLUSÃO
Diante do exposto, requer seja o presente recurso CONHECIDO E
PROVIDO a fim de reformar a r. sentença proferida a fls., nos termos acima apresentados.
Termos em que
Pede deferimento.
Salvador, 31 de março de 2014.
ADELMO DA SILVA EMERENCIANO
OAB/BA 19.009