Upphandling av konst

Förbundsjurist

Hampus Allerstrand

Göteborg 2016-03-15

Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling

Bygger på EU-direktiv

Ca 250 paragrafer

Talar om hur man ska upphandla, inte vad

Överprövning, ogiltighet, skadestånd, upphandlingsskadeavgift

Nya EU-direktiv i princip klara, ny LOU förväntad 2017-01-01

Syftar till att bidra till en sund och rättvis konkurrens på den

gemensamma marknaden.

Grundläggande upphandlingsrättsliga principer

Icke-diskriminering

Likabehandlingsprincipen

Transparensprincipen

Proportionalitetsprincipen

Principen om ömsesidigt erkännande

Viktiga delar i upphandlingsprocessen

1. Förberedelse

2. Annonsering

3. Förfrågningsunderlag

4. Anbud inkommer

5. Kvalificering och utvärdering

Tilldelning av kontrakt

12 kap 1 §

En upphandlande myndighet skall anta antingen

1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den

upphandlande myndigheten, eller

2. det anbud som innehåller det lägsta priset.

Estetisk hänsyn

”Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest

fördelaktiga, skall myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som

är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans-

eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader,

kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska

egenskaper, service och tekniskt stöd.

En upphandlande myndighet skall i annonsen om

upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund

för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas.”

Estetiska hänsyn

Upphandlande myndighet eller enhet får ta hänsyn till estetiska

faktorer.

Estetiska egenskaper får beaktas vid bedömningen av vilket

anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt.

Det är viktigt att det tydligt framgår av annonsen eller

förfrågningsunderlaget vilka de estetiska aspekterna är och hur

de kommer att värderas.

Upphandlingsförfaranden

• Direktupphandling

* Tröskelvärdet för byggentreprenader är 47 758 068 kri både LOU och LUF

Tröskelvärdet = 1 910 323 kr/ 3 820 645 kr *

Direktupphandlingsgräns= 534 890 kr/ 993 368 kr

LOU/LUF

Köp av konst =Omfattas av direktivet om det är över tröskelvärdet

Köp av konstnärliga tjänster = B-tjänster

Upphandling över tröskelvärdet

Tröskelvärdet = 1 910 323 kr/ 3 820 645 kr *

Med föregående annonsering 4 kap 2 § LOU

Utan föregående annonsering4 kap 5 § LOU

Förhandlat förfarande utan föregående annonsering (4 kap 5 §)

En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande

utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som

avser byggentreprenader, varor och tjänster om

----------

2. det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl

eller på grund av ensamrätt kan fullgöras av endast en viss

leverantör,

----------

Projekttävling

Projekttävling är öppen för alla och anordnas av en upphandlande

myndighet eller enhet i syfte att förvärva ett planerings- eller

projekteringsunderlag (som exempelvis kan bestå av ritningar eller

formgivningsförslag) som en jury utsett till vinnande bidrag.

Projekttävlingar används oftast vid upphandling av tjänster som

exempelvis rör stadsplanering, arkitektur, IT-system och

produktutveckling.

Tävlingen kan vara en del av en procedur som leder till att ett

tjänstekontrakt tilldelas men den kan även vara en självständig separat

procedur som inte behöver resultera i ett kontrakt.

Projekttävling

Projekttävlingar som genomförs enligt LOU ska präglas av

likabehandling, icke-diskriminering och transparens.

- Valet av deltagare får inte baseras på nationalitet.

- Myndigheten får inte skönsmässigt välja ut deltagare utan

urvalskriterier måste tydligt framgå.

- Antalet tävlingsdeltagare som bjuds in måste vara tillräckligt stort

- Juryn ska vara helt oberoende

- Kriterierna ska anges i annonsen och det är upp till myndigheten

eller enheten själv att bestämma vilka kriterier som ska ha betydelse

vid bedömningen.

Projekttävlingar

Om myndigheten eller enheten väljer att tilldela kontraktet till

vinnaren eller vinnarna kan detta göras genom ett förhandlat

förfarande utan föregående annonsering.

Anbuden kan jämföras mot varandra och inte endast var för sig.

Upphandling under tröskelvärdena

• Förenklat förfarande

• Urvalsförfarande

• Konkurrenspräglad dialog

• Elektronisk auktion (5 a kap. 1 §)

• Direktupphandling

Tröskelvärdet = 1 910 323 kr/ 3 820 645 kr *

Direktupphandlingsgräns= 534 890 kr/ 993 368 kr

* Tröskelvärdet för byggentreprenader är 47 758 068 kri både LOU och LUF

Direktupphandling

• Förenklat förfarande

• Urvalsförfarande

• Konkurrenspräglad dialog

• Elektronisk auktion (5 a kap. 1 §)

• Direktupphandling

Direktupphandlingsgräns= 534 890 kr/ 993 368 kr

Direktupphandling

Direktupphandling får genomföras i tre alternativa situationer.

1. Kontraktsvärdet understiger 534 890 kr

2. i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering är uppfyllda ex ”konstnärliga skäl” eller

3. det finns synnerliga skäl

Vid beräkningen enligt punkten 1 ska den upphandlande myndigheten beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret.

Option och förlängningsklausuler ska beaktas som om de utnyttjats.

En upphandling får inte delas upp i syfte att kringgå bestämmelserna i LOU

Undantag från annonseringsskyldigheten

Förhandlat förfarande utan föregående annonsering

Direktupphandling

Med eller utan annonsering

Förfarande med annonsering Förfarande utan annonsering

1. Annonsering 1. Kontakta en leverantörer

2. Anbud inkommer 2. …………

3. Kvalificering av anbud 3. ………..

4. Anbudsutvärdering 4. ………..

5. Val av leverantör 5. Val av leverantör

Nämnden för offentlig upphandlingNOU-info juni 2005

EU-kommissionen har ansett att undantaget är begränsat. Som

exempel nämns när en myndighet redan har ett konstverk och

sedan bestämmer sig för att beställa ett likadant för att få ett par.

Konstnärliga tjänster kunde enligt NOU:s uppfattning inte

regelmässigt upphandlas utan ett i LOU föreskrivet förfarande,

vilket även omfattar annonsering

Undantag generellt

Alla undantag från skyldigheten

att annonsera upphandlingar ska

tolkas restriktivt.

Det är den upphandlande

myndigheten som har

bevisbördan för att undantaget

kan tillämpas.

Regeringsrätten 2008-12-18RÅ 2008 ref. 79

Uppsala kommuns upphandling av konstnärliga tjänster vid

nybyggnad av konserthuset i Uppsala

En särskilt utsedd konstkommitté valde ut fyra konstnärer ur en

grupp bestående av ca 20 konstnärer

Efter att ha bedömt dessa fyra i en andra omgång enades

kommittén om att föreslå en av dessa att utföra ett skissuppdrag

Sedan dessa utförts och godkänts av kommittén

rekommenderade kommittén kommunen att ge konstnären

uppdraget. Kulturnämnden fattade beslut i enlighet med

rekommendationen.

RÅ 2008 ref 79

”Med instämmande i vad underinstanserna anfört om de

speciella förhållanden som råder för upphandling av

konstnärliga tjänster, finner Regeringsrätten att undantaget

avseende konstnärliga skäl är tillämpligt i en situation som den

förevarande.

Regeringsrätten finner att kommunen har visat att det i målet

aktuella undantaget tillämpats med den urskillning som

förutsätts i LOU och i enlighet med de gemenskapsrättsliga

principer som upphandlingsreglerna bygger på.”

RÅ 2009 not. 134

Göteborgs stads köp av konstnärligt gestaltningsuppdrag avseende ett minnesmärke över förintelsens offer.

Initiativet till minnesmärket kom från den judiska församlingen i Göteborg.

Av församlingens syfte med minnesmärket kan utläsas bl.a. att ”den konstnärliga utsmyckningen bör spegla den livsvandring som är bakgrund för minnesmonumentet” och ”konstverket ska fylla en pedagogisk uppgift som påminner om barbariet under andra världskriget, men också som påminnelse om att man kan ta sig igenom de värsta plågor och skapa ett nytt liv.”

RÅ 2009 not. 134 (Forts.)

Göteborgs stad har i sin presentation vidare angett att syftet är

att minnesmärket ska påminna om vad den yttersta

konsekvensen av antisemitism, rasism, brott mot mänskliga

rättigheter och förakt för andra människor eller folkgrupper.

Staden vände sig till tre utvalda konstnärer för att inkomma med

förslag till utformning av minnesmärket.

Staden motiverade detta val med de specifika avsikter som man

vill att konstverket ska avspegla.

RÅ 2009 not. 134 (Forts.)

”I detta mål aktualiseras en undantagsbestämmelse i 15 kap. 5 §

3 LOU som innebär att den upphandlande myndigheten kan

inskränka sig till att begära anbud genom att skriftligen

kontakta endast en leverantör, om bl.a. konstnärliga skäl eller

ensamrätt gör att bara denna leverantör kan leverera det som

myndigheten vill köpa. Eftersom det är fråga om ett undantag

ankommer det på en upphandlande myndigheten att visa att

förutsättningar för undantaget föreligger.”

RÅ 2009 not. 134 (Forts.)

”I utredningen finns en tämligen tunn beskrivning av uppdraget

och det framgår endast att kommunen önskade köpa en

konstnärlig gestaltning som skulle utgöra ett minnesmärke över

Förintelsens offer. Kommunen har presenterat detta uppdrag

på ett allmänt sätt och har inte angivit några omständigheter

kring det tänkta minnesmärket som skulle kunna göra

undantaget tillämpligt.”

Överklagandet avslogs.

Vara kommun

Förvaltningsrätten i Jönköping målnr 4153-10

Vara kommun hade antagit ett ”Program för gestaltning av det

offentliga rummet i Vara”

Konst- och kulturlivet i Vara ska vara ”påtagligt i det offentliga

rummet”

Ambitionen ska vara att ”konstnärligt gestalta och ta vara på de

rumsliga kvaliteter som Vara äger”

Vara ska erbjuda ”ett stadsrum som sticker ut och överraskar

besökaren”

Vara kommun

Ett gestaltningsråd inrättades med expertis inom olika områden.

Även samrådsgrupp inrättades med sakkunniga representanter från Banverket, Statens konstråd, Vara kommun

Samrådsgruppen tittade totalt på 38 olika konstnärer, däribland ansökningar från konstnärer som söker uppdrag av Statens konstråd.

Av dessa 38 konstnärer valdes sedermera 24 ut för närmare granskning.

Av de 24 valdes slutligen en ut som fick utföra ett skissuppdrag.

Slutligen gav tekniska nämnden ett gestaltningsråd i uppdrag att bedöma det presenterade förslaget från den aktuella konstnären och avgöra om detta ska uppföras på stationsområdet

Vara kommun

”Kommunen har enligt handlingarna haft som utgångspunkt för urvalsprocessen att försöka hitta konstnärer som uppfyller de kriterier och önskemål som nämns i ett av kommunen antaget ”program för gestaltning av det offentliga rummet i Vara.” Det slutliga beslutet har vidare föregåtts av bedömningar av en större krets av konstnärskap och urvalet har gjorts av en särskilt tillsatt samrådsgrupp.”

”Med hänsyn till de speciella förhållanden som råder för upphandling av konstnärliga tjänster där de estetiska bedömningarna får en avgörande betydelse för valet av leverantör, finner förvaltningsrätten att undantaget avseende konstnärliga skäl är tillämpligt i en situation som den förevarande. Förvaltningsrätten finner att kommunen har visat att det i målet aktuella undantaget tillämpats med den urskiljning som förutsätts i LOU och i enlighet med de gemenskapsrättsliga principerna.”

Region Östergötlands upphandling av konst för Universitetssjukhuset

Förvaltningsrätten i Linköping 2013-01-11, målnr 6558-12

Regionen beslutade att tilldela konstnärligt gestaltningsuppdrag

avseende nya Universitetssjukhuset utan att annonsering.

En konstnär begärde överprövning och hävdade att Regionen

inte visat varför upphandlingen inte hade annonserats.

Regionen hävdade att undantaget från annonseringsskyldigheten

var tillämpligt eftersom Regionen hade tillsatt en

konstreferensgrupp som enats om riktlinjer för konstprojektet.

Region Östergötlands upphandling av konst för Universitetssjukhuset

Referensgruppen enades sedan om 15-20 konstnärer som

diskuterades i varje delprojekt.

I nästa steg har konstreferensgruppen enats om att tre

konstnärer ska få arbeta vidare med att utföra skissuppdrag.

Alla tre fick uppdrag.

I överprövningen ifrågasattes varför just de 15-20 konstnärerna

hade valts ut och klaganden menade att det var konstkonsulten

som hade valt ut dessa.

Region Östergötlands upphandling av konst för Universitetssjukhuset

Förvaltningsrätten:

”Det kan inte anses framgå att de aktuella

gestaltningsuppdragen skulle ha sådana särskilda

kravspecifikationer att endast en konstnär kan utföra dem.

Rätten anser att det i förevarande fall varit möjligt att

annonsera ut gestaltningsuppdragen för att sedan utifrån

inkomna intresseanmälningar välja ut ett antal konstnärer som

får komma in med skissförslag i ett senare skede av

byggprojektet. Landstinget har därmed handlat i strid med

LOU när det underlåtit att annonsera. ”

Region Östergötlands upphandling av konst för Universitetssjukhuset

”Under förfarandet har Landstinget dessutom vänt sig till

konstnärer från ett geografiskt avgränsat område,

Östergötlands län, något som också får anses oförenligt med

LOU. Det faktum att Landstinget har brutit mot

bestämmelserna i LOU på angivet sätt kan anses ha medfört

eller komma att medföra att Tony Roos lidit eller kommer att

lida skada. Det finns därmed skäl för ingripande enligt 16 kap 6

§ LOU.”

Vindarnas Torg vid Umeå Universitet

Förvaltningsrätten i Stockholm 2015-02-10 (895-15)

En särskild kommitté sammansatt av representanter från Statens

konstråd, Akademiska hus och Tyréns har främst utifrån

konstnärliga och estetiska, men även från de arkitektoniska

hänsyn som följer av anskaffningens särskilda karaktär enats om

riktlinjer för uppdraget.

Kommittén har utifrån riktlinjerna gått igenom åtta konstnärer.

Därefter har en konstnär som kommittén har bedömt vara

intressant och kvalificerad mot bakgrund av kraven, valts att

utföra ett skissuppdrag avseende den konstnärliga gestaltningen.

Vindarnas Torg vid Umeå Universitet

”Förvaltningsrätten finner att Statens konstråd utförligt har

beskrivit anskaffningens särskilda karaktär. En särskild

kommitté har gjort bedömningar av åtta konstnärer vars

konstnärskap beaktas utifrån kravspecifikationen och föreslagit

en av dessa för ett skissuppdrag. Förvaltningsrätten gör

därmed bedömningen att Statens konstråd har visat att

undantaget i 15 kap 3 § LOU har tillämpats med den urskillning

som förutsätts i LOU och i enlighet med de gemenskapsrättsliga

principerna som upphandlingsreglerna bygger på. Ansökan om

ingripande enligt LOU ska därför avslås.”

Utsmyckning av Nälstaskolan

Förvaltningsrätten i Stockholm 2015-12-23 (målnr. 21600-

15)

Staden har använt sig av direktupphandling med hänvisning till

att det som ska upphandlas av konstnärliga skäl endast kan

fullgöras av viss leverantör.

Staden tillsatte en konstnärlig ledare samt en samrådsgrupp med

representanter från beställaren och skolan, byggprojektledare,

två konstnärliga sakkunniga från Stockholms konst samt två

politiker från Stockholms stad.

Utsmyckning av Nälstaskolan

”Av konstprogrammet framgår bl.a. att Nälstaskolan inbjuder

till ett flertal konstnärliga gestaltningsmöjligheter, exteriört och

interiört då skolan och dess omgivning utgör milt sagt ett

komplext sammanhang. Vidare framgår att skolan befinner sig

på en historisk mark, något som den konstnärliga

projektledaren tar hänsyn till genom att påtala att den

konstnärliga gestaltningen ska vara förankrad i vår samtid och

i detta etablera ett samband mellan byggnadens gamla och nya

kulturhistoria.”

Utsmyckning av Nälstaskolan

”Förvaltningsrätten bedömer att Stockholms stad utförligt har

beskrivit anskaffningens särskilda karaktär. Stockholms stad har

utifrån en kravspecifikation från vidare grupp och från en större

mängd konstnärsmaterial valt ut tre stycken konstnärer. En

samrådsgrupp har sedan utifrån dessa tre konstnärer valt den

konstnär vars konstnärliga kvalifikationer bäst ansågs motsvara de

uppställda kravspecifikationerna. Förvaltningsrätten bedömer att

Stockholms stad har visat att undantaget i 15 kap 3 § LOU har

tillämpats med urskillning som förutsätts i LOU och i enlighet med de

gemenskapsrättsliga principer som upphandlingsreglerna bygger på.

Ansökan om ingripande enligt LOU ska därför avslås”

Slutsats?

Det ställs relativt höga krav för att myndigheten ska få tillämpa

bestämmelserna om direktupphandling.

Om den upphandlande myndigheten vill upphandla utan att

annonser måste den visa

1. att den har en specifik kravbild

2. att det utifrån denna kravbild endast finns en lämplig konstnär

för det aktuella uppdraget.

Nya LOU- förslag

6 kap 13 §/ 19 kap 7 §

”Om det som ska upphandlas endast kan tillhandahållas av en viss leverantör får en upphandlande myndighet använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt om

1. syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation,

2. det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens, eller

3. det sker för att skydda en ensamrätt.

De undantag som anges i 2 och 3 gäller endast när det inte finns rimliga alternativ eller substitut och om avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstgjord begränsning av upphandlingsparametrarna”

Frågor?

Hampus Allerstrand

hampus.allerstrand@skl.se

Tel. 08-452 75 70