Upphandling av konst...av konst för Universitetssjukhuset ”Under förfarandet har Landstinget...
Transcript of Upphandling av konst...av konst för Universitetssjukhuset ”Under förfarandet har Landstinget...
Upphandling av konst
Förbundsjurist
Hampus Allerstrand
Göteborg 2016-03-15
Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling
Bygger på EU-direktiv
Ca 250 paragrafer
Talar om hur man ska upphandla, inte vad
Överprövning, ogiltighet, skadestånd, upphandlingsskadeavgift
Nya EU-direktiv i princip klara, ny LOU förväntad 2017-01-01
Syftar till att bidra till en sund och rättvis konkurrens på den
gemensamma marknaden.
Grundläggande upphandlingsrättsliga principer
Icke-diskriminering
Likabehandlingsprincipen
Transparensprincipen
Proportionalitetsprincipen
Principen om ömsesidigt erkännande
Viktiga delar i upphandlingsprocessen
1. Förberedelse
2. Annonsering
3. Förfrågningsunderlag
4. Anbud inkommer
5. Kvalificering och utvärdering
Tilldelning av kontrakt
12 kap 1 §
En upphandlande myndighet skall anta antingen
1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den
upphandlande myndigheten, eller
2. det anbud som innehåller det lägsta priset.
Estetisk hänsyn
”Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest
fördelaktiga, skall myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som
är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans-
eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader,
kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska
egenskaper, service och tekniskt stöd.
En upphandlande myndighet skall i annonsen om
upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund
för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas.”
Estetiska hänsyn
Upphandlande myndighet eller enhet får ta hänsyn till estetiska
faktorer.
Estetiska egenskaper får beaktas vid bedömningen av vilket
anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt.
Det är viktigt att det tydligt framgår av annonsen eller
förfrågningsunderlaget vilka de estetiska aspekterna är och hur
de kommer att värderas.
Upphandlingsförfaranden
• Direktupphandling
* Tröskelvärdet för byggentreprenader är 47 758 068 kri både LOU och LUF
Tröskelvärdet = 1 910 323 kr/ 3 820 645 kr *
Direktupphandlingsgräns= 534 890 kr/ 993 368 kr
LOU/LUF
Köp av konst =Omfattas av direktivet om det är över tröskelvärdet
Köp av konstnärliga tjänster = B-tjänster
Upphandling över tröskelvärdet
Tröskelvärdet = 1 910 323 kr/ 3 820 645 kr *
Med föregående annonsering 4 kap 2 § LOU
Utan föregående annonsering4 kap 5 § LOU
Förhandlat förfarande utan föregående annonsering (4 kap 5 §)
En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande
utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som
avser byggentreprenader, varor och tjänster om
----------
2. det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl
eller på grund av ensamrätt kan fullgöras av endast en viss
leverantör,
----------
Projekttävling
Projekttävling är öppen för alla och anordnas av en upphandlande
myndighet eller enhet i syfte att förvärva ett planerings- eller
projekteringsunderlag (som exempelvis kan bestå av ritningar eller
formgivningsförslag) som en jury utsett till vinnande bidrag.
Projekttävlingar används oftast vid upphandling av tjänster som
exempelvis rör stadsplanering, arkitektur, IT-system och
produktutveckling.
Tävlingen kan vara en del av en procedur som leder till att ett
tjänstekontrakt tilldelas men den kan även vara en självständig separat
procedur som inte behöver resultera i ett kontrakt.
Projekttävling
Projekttävlingar som genomförs enligt LOU ska präglas av
likabehandling, icke-diskriminering och transparens.
- Valet av deltagare får inte baseras på nationalitet.
- Myndigheten får inte skönsmässigt välja ut deltagare utan
urvalskriterier måste tydligt framgå.
- Antalet tävlingsdeltagare som bjuds in måste vara tillräckligt stort
- Juryn ska vara helt oberoende
- Kriterierna ska anges i annonsen och det är upp till myndigheten
eller enheten själv att bestämma vilka kriterier som ska ha betydelse
vid bedömningen.
Projekttävlingar
Om myndigheten eller enheten väljer att tilldela kontraktet till
vinnaren eller vinnarna kan detta göras genom ett förhandlat
förfarande utan föregående annonsering.
Anbuden kan jämföras mot varandra och inte endast var för sig.
Upphandling under tröskelvärdena
• Förenklat förfarande
• Urvalsförfarande
• Konkurrenspräglad dialog
• Elektronisk auktion (5 a kap. 1 §)
• Direktupphandling
Tröskelvärdet = 1 910 323 kr/ 3 820 645 kr *
Direktupphandlingsgräns= 534 890 kr/ 993 368 kr
* Tröskelvärdet för byggentreprenader är 47 758 068 kri både LOU och LUF
Direktupphandling
• Förenklat förfarande
• Urvalsförfarande
• Konkurrenspräglad dialog
• Elektronisk auktion (5 a kap. 1 §)
• Direktupphandling
Direktupphandlingsgräns= 534 890 kr/ 993 368 kr
Direktupphandling
Direktupphandling får genomföras i tre alternativa situationer.
1. Kontraktsvärdet understiger 534 890 kr
2. i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering är uppfyllda ex ”konstnärliga skäl” eller
3. det finns synnerliga skäl
Vid beräkningen enligt punkten 1 ska den upphandlande myndigheten beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret.
Option och förlängningsklausuler ska beaktas som om de utnyttjats.
En upphandling får inte delas upp i syfte att kringgå bestämmelserna i LOU
Undantag från annonseringsskyldigheten
Förhandlat förfarande utan föregående annonsering
Direktupphandling
Med eller utan annonsering
Förfarande med annonsering Förfarande utan annonsering
1. Annonsering 1. Kontakta en leverantörer
2. Anbud inkommer 2. …………
3. Kvalificering av anbud 3. ………..
4. Anbudsutvärdering 4. ………..
5. Val av leverantör 5. Val av leverantör
Nämnden för offentlig upphandlingNOU-info juni 2005
EU-kommissionen har ansett att undantaget är begränsat. Som
exempel nämns när en myndighet redan har ett konstverk och
sedan bestämmer sig för att beställa ett likadant för att få ett par.
Konstnärliga tjänster kunde enligt NOU:s uppfattning inte
regelmässigt upphandlas utan ett i LOU föreskrivet förfarande,
vilket även omfattar annonsering
Undantag generellt
Alla undantag från skyldigheten
att annonsera upphandlingar ska
tolkas restriktivt.
Det är den upphandlande
myndigheten som har
bevisbördan för att undantaget
kan tillämpas.
Regeringsrätten 2008-12-18RÅ 2008 ref. 79
Uppsala kommuns upphandling av konstnärliga tjänster vid
nybyggnad av konserthuset i Uppsala
En särskilt utsedd konstkommitté valde ut fyra konstnärer ur en
grupp bestående av ca 20 konstnärer
Efter att ha bedömt dessa fyra i en andra omgång enades
kommittén om att föreslå en av dessa att utföra ett skissuppdrag
Sedan dessa utförts och godkänts av kommittén
rekommenderade kommittén kommunen att ge konstnären
uppdraget. Kulturnämnden fattade beslut i enlighet med
rekommendationen.
RÅ 2008 ref 79
”Med instämmande i vad underinstanserna anfört om de
speciella förhållanden som råder för upphandling av
konstnärliga tjänster, finner Regeringsrätten att undantaget
avseende konstnärliga skäl är tillämpligt i en situation som den
förevarande.
Regeringsrätten finner att kommunen har visat att det i målet
aktuella undantaget tillämpats med den urskillning som
förutsätts i LOU och i enlighet med de gemenskapsrättsliga
principer som upphandlingsreglerna bygger på.”
RÅ 2009 not. 134
Göteborgs stads köp av konstnärligt gestaltningsuppdrag avseende ett minnesmärke över förintelsens offer.
Initiativet till minnesmärket kom från den judiska församlingen i Göteborg.
Av församlingens syfte med minnesmärket kan utläsas bl.a. att ”den konstnärliga utsmyckningen bör spegla den livsvandring som är bakgrund för minnesmonumentet” och ”konstverket ska fylla en pedagogisk uppgift som påminner om barbariet under andra världskriget, men också som påminnelse om att man kan ta sig igenom de värsta plågor och skapa ett nytt liv.”
RÅ 2009 not. 134 (Forts.)
Göteborgs stad har i sin presentation vidare angett att syftet är
att minnesmärket ska påminna om vad den yttersta
konsekvensen av antisemitism, rasism, brott mot mänskliga
rättigheter och förakt för andra människor eller folkgrupper.
Staden vände sig till tre utvalda konstnärer för att inkomma med
förslag till utformning av minnesmärket.
Staden motiverade detta val med de specifika avsikter som man
vill att konstverket ska avspegla.
RÅ 2009 not. 134 (Forts.)
”I detta mål aktualiseras en undantagsbestämmelse i 15 kap. 5 §
3 LOU som innebär att den upphandlande myndigheten kan
inskränka sig till att begära anbud genom att skriftligen
kontakta endast en leverantör, om bl.a. konstnärliga skäl eller
ensamrätt gör att bara denna leverantör kan leverera det som
myndigheten vill köpa. Eftersom det är fråga om ett undantag
ankommer det på en upphandlande myndigheten att visa att
förutsättningar för undantaget föreligger.”
RÅ 2009 not. 134 (Forts.)
”I utredningen finns en tämligen tunn beskrivning av uppdraget
och det framgår endast att kommunen önskade köpa en
konstnärlig gestaltning som skulle utgöra ett minnesmärke över
Förintelsens offer. Kommunen har presenterat detta uppdrag
på ett allmänt sätt och har inte angivit några omständigheter
kring det tänkta minnesmärket som skulle kunna göra
undantaget tillämpligt.”
Överklagandet avslogs.
Vara kommun
Förvaltningsrätten i Jönköping målnr 4153-10
Vara kommun hade antagit ett ”Program för gestaltning av det
offentliga rummet i Vara”
Konst- och kulturlivet i Vara ska vara ”påtagligt i det offentliga
rummet”
Ambitionen ska vara att ”konstnärligt gestalta och ta vara på de
rumsliga kvaliteter som Vara äger”
Vara ska erbjuda ”ett stadsrum som sticker ut och överraskar
besökaren”
Vara kommun
Ett gestaltningsråd inrättades med expertis inom olika områden.
Även samrådsgrupp inrättades med sakkunniga representanter från Banverket, Statens konstråd, Vara kommun
Samrådsgruppen tittade totalt på 38 olika konstnärer, däribland ansökningar från konstnärer som söker uppdrag av Statens konstråd.
Av dessa 38 konstnärer valdes sedermera 24 ut för närmare granskning.
Av de 24 valdes slutligen en ut som fick utföra ett skissuppdrag.
Slutligen gav tekniska nämnden ett gestaltningsråd i uppdrag att bedöma det presenterade förslaget från den aktuella konstnären och avgöra om detta ska uppföras på stationsområdet
Vara kommun
”Kommunen har enligt handlingarna haft som utgångspunkt för urvalsprocessen att försöka hitta konstnärer som uppfyller de kriterier och önskemål som nämns i ett av kommunen antaget ”program för gestaltning av det offentliga rummet i Vara.” Det slutliga beslutet har vidare föregåtts av bedömningar av en större krets av konstnärskap och urvalet har gjorts av en särskilt tillsatt samrådsgrupp.”
”Med hänsyn till de speciella förhållanden som råder för upphandling av konstnärliga tjänster där de estetiska bedömningarna får en avgörande betydelse för valet av leverantör, finner förvaltningsrätten att undantaget avseende konstnärliga skäl är tillämpligt i en situation som den förevarande. Förvaltningsrätten finner att kommunen har visat att det i målet aktuella undantaget tillämpats med den urskiljning som förutsätts i LOU och i enlighet med de gemenskapsrättsliga principerna.”
Region Östergötlands upphandling av konst för Universitetssjukhuset
Förvaltningsrätten i Linköping 2013-01-11, målnr 6558-12
Regionen beslutade att tilldela konstnärligt gestaltningsuppdrag
avseende nya Universitetssjukhuset utan att annonsering.
En konstnär begärde överprövning och hävdade att Regionen
inte visat varför upphandlingen inte hade annonserats.
Regionen hävdade att undantaget från annonseringsskyldigheten
var tillämpligt eftersom Regionen hade tillsatt en
konstreferensgrupp som enats om riktlinjer för konstprojektet.
Region Östergötlands upphandling av konst för Universitetssjukhuset
Referensgruppen enades sedan om 15-20 konstnärer som
diskuterades i varje delprojekt.
I nästa steg har konstreferensgruppen enats om att tre
konstnärer ska få arbeta vidare med att utföra skissuppdrag.
Alla tre fick uppdrag.
I överprövningen ifrågasattes varför just de 15-20 konstnärerna
hade valts ut och klaganden menade att det var konstkonsulten
som hade valt ut dessa.
Region Östergötlands upphandling av konst för Universitetssjukhuset
Förvaltningsrätten:
”Det kan inte anses framgå att de aktuella
gestaltningsuppdragen skulle ha sådana särskilda
kravspecifikationer att endast en konstnär kan utföra dem.
Rätten anser att det i förevarande fall varit möjligt att
annonsera ut gestaltningsuppdragen för att sedan utifrån
inkomna intresseanmälningar välja ut ett antal konstnärer som
får komma in med skissförslag i ett senare skede av
byggprojektet. Landstinget har därmed handlat i strid med
LOU när det underlåtit att annonsera. ”
Region Östergötlands upphandling av konst för Universitetssjukhuset
”Under förfarandet har Landstinget dessutom vänt sig till
konstnärer från ett geografiskt avgränsat område,
Östergötlands län, något som också får anses oförenligt med
LOU. Det faktum att Landstinget har brutit mot
bestämmelserna i LOU på angivet sätt kan anses ha medfört
eller komma att medföra att Tony Roos lidit eller kommer att
lida skada. Det finns därmed skäl för ingripande enligt 16 kap 6
§ LOU.”
Vindarnas Torg vid Umeå Universitet
Förvaltningsrätten i Stockholm 2015-02-10 (895-15)
En särskild kommitté sammansatt av representanter från Statens
konstråd, Akademiska hus och Tyréns har främst utifrån
konstnärliga och estetiska, men även från de arkitektoniska
hänsyn som följer av anskaffningens särskilda karaktär enats om
riktlinjer för uppdraget.
Kommittén har utifrån riktlinjerna gått igenom åtta konstnärer.
Därefter har en konstnär som kommittén har bedömt vara
intressant och kvalificerad mot bakgrund av kraven, valts att
utföra ett skissuppdrag avseende den konstnärliga gestaltningen.
Vindarnas Torg vid Umeå Universitet
”Förvaltningsrätten finner att Statens konstråd utförligt har
beskrivit anskaffningens särskilda karaktär. En särskild
kommitté har gjort bedömningar av åtta konstnärer vars
konstnärskap beaktas utifrån kravspecifikationen och föreslagit
en av dessa för ett skissuppdrag. Förvaltningsrätten gör
därmed bedömningen att Statens konstråd har visat att
undantaget i 15 kap 3 § LOU har tillämpats med den urskillning
som förutsätts i LOU och i enlighet med de gemenskapsrättsliga
principerna som upphandlingsreglerna bygger på. Ansökan om
ingripande enligt LOU ska därför avslås.”
Utsmyckning av Nälstaskolan
Förvaltningsrätten i Stockholm 2015-12-23 (målnr. 21600-
15)
Staden har använt sig av direktupphandling med hänvisning till
att det som ska upphandlas av konstnärliga skäl endast kan
fullgöras av viss leverantör.
Staden tillsatte en konstnärlig ledare samt en samrådsgrupp med
representanter från beställaren och skolan, byggprojektledare,
två konstnärliga sakkunniga från Stockholms konst samt två
politiker från Stockholms stad.
Utsmyckning av Nälstaskolan
”Av konstprogrammet framgår bl.a. att Nälstaskolan inbjuder
till ett flertal konstnärliga gestaltningsmöjligheter, exteriört och
interiört då skolan och dess omgivning utgör milt sagt ett
komplext sammanhang. Vidare framgår att skolan befinner sig
på en historisk mark, något som den konstnärliga
projektledaren tar hänsyn till genom att påtala att den
konstnärliga gestaltningen ska vara förankrad i vår samtid och
i detta etablera ett samband mellan byggnadens gamla och nya
kulturhistoria.”
Utsmyckning av Nälstaskolan
”Förvaltningsrätten bedömer att Stockholms stad utförligt har
beskrivit anskaffningens särskilda karaktär. Stockholms stad har
utifrån en kravspecifikation från vidare grupp och från en större
mängd konstnärsmaterial valt ut tre stycken konstnärer. En
samrådsgrupp har sedan utifrån dessa tre konstnärer valt den
konstnär vars konstnärliga kvalifikationer bäst ansågs motsvara de
uppställda kravspecifikationerna. Förvaltningsrätten bedömer att
Stockholms stad har visat att undantaget i 15 kap 3 § LOU har
tillämpats med urskillning som förutsätts i LOU och i enlighet med de
gemenskapsrättsliga principer som upphandlingsreglerna bygger på.
Ansökan om ingripande enligt LOU ska därför avslås”
Slutsats?
Det ställs relativt höga krav för att myndigheten ska få tillämpa
bestämmelserna om direktupphandling.
Om den upphandlande myndigheten vill upphandla utan att
annonser måste den visa
1. att den har en specifik kravbild
2. att det utifrån denna kravbild endast finns en lämplig konstnär
för det aktuella uppdraget.
Nya LOU- förslag
6 kap 13 §/ 19 kap 7 §
”Om det som ska upphandlas endast kan tillhandahållas av en viss leverantör får en upphandlande myndighet använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt om
1. syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation,
2. det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens, eller
3. det sker för att skydda en ensamrätt.
De undantag som anges i 2 och 3 gäller endast när det inte finns rimliga alternativ eller substitut och om avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstgjord begränsning av upphandlingsparametrarna”