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Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
CONSUCODE
Arbitraje seguido entre
CONSORCIO VIAL TERRANOVA
Demandante
Y
PROV˝AS DESCENTRALIZADO
Demandado
Expediente No2532006CONSUCODESNCA
LAUDO
Miembros del Tribunal Arbitral
Dr Roger Rubio Guerrero PresidenteDr Jorge Santistevan de Noriega `rbitro
Ing Mario Silva López `rbitro
Secretario del Tribunal
Dr Franz Kundmüller Caminiti
Representantes de la demandante Representante del demandado
Sr Eduardo Rojas Rodríguez Dr MÆximo Herrera Boni la
Sr Luis Rubiæos Rufasto Procurador Pœblico Ad H
vvíiÆiiríiardryrrae
Oficina ÆCexciliadbn y ilrlitraje Mminista6w
0 5 SET 20
RcisiDuoazrcMAt4eso f2i3
7j
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Expediente N2532006CONSUCODESNCA
˝NDICE
I CL`USULA ARBITRAL 4
II COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL 4
III INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL 5
IV DEMANDA5
V CONTESTACIÓN18
VI EXCEPCIONES28
VII ABSOLUCIÓN DE EXCEPCIONES 30
VIII AUDIENCIA DE PUNTOS EN CONTROVERSIA 32
IX AUDIENCIAS ESPECIALES 36
X ALEGATOS E INFORME ORAL 38
XI HONORARIOS Y GASTOS ARBITRALES 38
XII PLAZO PARA LAUDAR 39
XIII AN`LISIS DEL ASUNTO DE LA INFORMACIÓN ADICIONAL 40
XIV AN`LISIS DE LAS EXCEPCIONES 43
XV AN`LISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA 51
A PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO 51
B SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO 51
C TERCER PUNTO CONTROVERTIDO 52
D CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO 53
E QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO 66
F SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO 67
G SÉTIMO PUNTO CONTROVERTIDO 69
H OCTAVO PUNTO CONTROVERTIDO 71
I NOVENO PUNTO CONTROVERTIDO 73
J DÉCIMO PUNTO CONTROVERTIDO 73
K UNDÉCIMO PUNTO CONTROVERTIDO 75
L DUODÉCIMO PUNTO CONTROVERTIDO 7
M DÉCIMO TERCER PUNTO CONTROVERTIDO 81
XVI HONORARIOS Y GASTOS ARBITRALES 85
XVII LAUDO 85
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Expediente N2532006CONSUCODESNCA
GLOSARIO DE TÉRMINOS
Ley N 26850 Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado Ley N 26850 aprobado por Decreto
Supremo N0832004PCM
Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General
Reglamento Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado Ley N 26850 aprobado por Decreto Supremo N 084
2004PCM
Contrato Contrato de Obra N 23372005MTC22 de fecha 26 de
setiembre de 2005 celebrado entre Provías Departamental y
el Consorcio Vial Terranova para la ejecución de la obra
Rehabilitación ymejoramiento de la carretera Sicuani El
Descanso Yauri tramo Colpahuayco Bangui Km 20000
Km30000 ubicado en el departamento del Cuzco
TERRANOVA Consorcio Vial Terranova
PROV˝AS Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte
Departamental Provías Descentralizado Proyecto Especial
de Infraestructura de Transporte Descentralizado Provías
Descentralizado
CONSUCODE Consejo Superior de Contrataciones y Adquisicio s del
Estado
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˝
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
Resolución N 31
En Lima a los veintinueve días del mes de agosto del aæo dos mil ocho el
Tribunal Arbitral integrado en la forma seæalada y luego de haber
deliberado por unanimidad dicta el laudo siguiente
I CL`USULA ARBITRAL
1 Con fecha 26 de setiembre de 2005 PROVIAS y TERRANOVA
suscribieron el Contrato de Obra N 23372005MTC22 para la
ejecución de la obra Rehabilitación ymejoramiento de la carretera
Sicuani El Descanso Yauri tramo Colpahuayco Bangui Km
20000 Km 30000 ubicado en el departamento del Cuzco por la
suma de S 1806399964 incluido el Impuesto General a las Ventas
por el plazo de 240 días
2 La clÆusula dØcimo tercera del Contrato establece que cualquier
controversia que surja desde la celebración del contrato se
resolverÆ mediante el procedimiento de conciliaciónyo arbitraje
II COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
3 TERRANOVA mediante Carta N 0382006CVTRO designa c o
Ærbitro al ingeniero Mario Silva López quien acepta el rgo
mediante carta de fecha 16 de agosto de 2006
4
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
4 PROV˝AS mediante Carta N7652006MTC22 designa como Ærbitro
al doctor Jorge Santistevan de Noriega quien acepta el cargo
mediante carta de fecha 4 de setiembre de 2006
5 Mediante carta de fecha 20 de octubre de 2006 los seæores Ærbitros
Mario Silva López y Jorge Santistevan de Noriega designaron como
Presidente del Tribunal Arbitral al doctor Roger Rubio Guerrero
6 Mediante carta de fecha 23 de octubre de 2006 el doctor Roger
Rubio Guerrero acepta el cargo de Presidente del Tribunal Arbitral
III INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
7 El 04 de diciembre de 2006 se llevó a cabo la Audiencia de
Instalación con los representantes y abogados de las partes en el
que se establecieron las reglas del arbitraje se acordó que el
CONSUCODE brinde apoyo administrativo y se fijó un primer anticipo
de los honorarios de los Ærbitros y los gastos administrativos
IV DEMANDA
8 Mediante escrito de fecha 28 de diciembre de 2006 TERRANOVA
interpuso demanda arbitral contra PROV˝AS la cual fue subsanada
mediante escritos Ns 04 y 05 de fecha 16 y 29 de enero de 2007
respectivamente
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Expediente N2532006CONSUCODESNCA
Pretensiones
9 TERRANOVA planteó las siguientes pretensiones
A La nulidad yo ineficacia de la Resolución Directoral N 265
2006MTC22 de fecha 18 de mayo de 2006 y que se emita la
Resolución que apruebe su solicitud de ampliación de plazo N
09 y se reconozcan los mayores gastos generales por un monto
de S 16817500mÆs los intereses
B La nulidad yo ineficacia de la Resolución Directoral N 295
2006MTC22 de fecha 31 de mayo de 2006 y que se emita la
Resolución que apruebe su solicitud de ampliación de plazo N
10 y se reconozcan los mayores gastos generales por un monto
de S 18919700mÆs los intereses
C La nulidad yo ineficacia de la Resolución Directoral N 393
2006MTC22 de fecha 10 de agosto de 2006 y que se emita la
Resolución que apruebe su solicitud de ampliación de plazo N
12 y se reconozcan los mayores gastos generales por un monto
de S 42043800 mÆs los intereses
D La nulidad yo ineficacia de la Resolución Directoral N 394
2006MTC22 de fecha 11 de agosto de 2006 que resuelve el
Contrato y que como consecuencia de esto se confin on
la ejecución del contrato se deje sin efecto cual ier
s
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
penalidad Multa o moras así como la ejecución de las
garantías otorgadas
E Como consecuencia de la pretensión anterior se aprueben los
presupuestos adicionales N Ob 07 08 y 09
F Se ordene en un plazo mÆximo de 72 horas el pago de los
mayores gastos generales ascendentes a la suma de S 31
53288 correspondiente a la ampliación de plazo N 11 mÆs los
intereses
G Se declare el reconocimiento y pago del mayor costo del
servicio de la planta chancadora por no contar con libre
disponibilidad de canteras ascendente a la suma de S
67087151 mÆs los intereses
H Se declare el reconocimiento de la ejecución de los mayores
trabajos de obra por un monto de S 56430554 mÆs los
intereses
I Se reconozca y pague el saldo de la valorización final de obra
a agosto 2006 de los presupuestos principal y adicionales N
O1 02 03 05 y 06A las mimas que arrojan un saldo pendiente
por reconocer ascendente a S 162279574 para el
presupuesto adicional y S 100000 para los presupuestos
adicionales Se ordene asimismo el pago de las valorizad nes
aprobadas correspondientes al mes de julio 2006 asce ente
a S 5278092
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
J Se reconozca y ordene el pago por los daæos y perjuicios por
concepto de daæo emergente ascendente a la suma de S
85000000
K Se reconozca y ordene el pago por la emisión y renovación de
las pólizas de caución del adelanto de materiales por un
monto de S915000
L El pago de los costos y costas que ocasione el presente
proceso arbitral
M Se reconozca y ordene el pago por los pagos efectuados
correspondientes a las acciones adoptadas para el
saneamiento físico legal a que estaba obligada PROV˝AS
ascendente a la suma de S 3765300
Fundamentos de hecho
10 Con fecha 26 de setiembre de 2005 las partes celebraron el Contrato
de Ejecución de Obra N22372005MTC22 materia de la Licitación
Pœblica Nacional N00022005MTC22para la ejecución de la obra
Rehabilitación yMejoramiento de la Carretera Sicuani El Descanso
Sauri Tramo Colpahuayco Bangui Km 20000 Km 30 0
Departamento del Cuzco por el monto de S 18 063999 4
Dieciocho millones sesenta y tres mil novecientos noventa y nue e y
a
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
64100 Nuevos Soles y en un plazo de ejecución de 240 días
calendarios
11 Con fecha 10 de octubre de 2005 PROV˝AS realizó la entrega del
terreno y con fecha 20 de octubre de 2005 la entrega del adelanto
directo por lo que de acuerdo al artículo 240 del Reglamento el
inicio del plazo contractual se inició es el 21 de octubre de 2005 y
terminó el 17 de junio de 2006
12 Con fecha 2 de mayo de 2006 TERRANOVA mediante Carta N 176
2006CVTRDsolicitó la ampliación de plazo N 09 por 16 días
calendarios generados por el Presupuesto Adicional N03
13 Con fecha 18 de mayo de 2006 TERRANOVA mediante Carta N 190
2006CVTRDsolicitó la ampliación de plazo N 10 por 18 días
calendarios generados por el Presupuesto Adicional N 05
14 Con fecha 19 de mayo de 2005 PROV˝AS remitió el Oficio N 0334
2006MTC2207 con la Resolución Directoral N2652006MTC22 la
cual declaró fundada en parte la ampliación de plazo N 09
otorgando sólo b días calendarios
15 Con fecha 31 de mayo de 2006 PROV˝AS remitió el Oficio N 0364
2006MTC2207 con la Resolución Directoral N 2882006MTC22 la
cual reconoce los mayores gastos generales por el monto
33205850 incluido el IGV correspondiente alas ampliaciones de
plazo N Ol 02 04 y O5
r
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Expediente N2532006CONSUCODESNCA
1 b Con fecha 31 de mayo de 2006 PROV˝AS emitió la Resolución
Directoral N2952006MTC22 que declara infundada la solicitud de
Ampliación de Plazo N 10E
17 Con fecha 1 de junio de 2006 TERRANOVA mediante Carta N 021
2006CVT solicita a PROV˝AS cumpla con la cancelación de los
mayores gastos generales a mØrito de la Resolución Directoral N
2882006MTC22
18 Con fecha 10 de junio de 2006 TERRANOVA mediante Carta Notarial
solicitó a PROV˝AS a travØs de una petición de arbitraje la
aprobación de la Ampliación de Plazo N 09 por 16 días calendarios
19 Con fecha 13 de junio de 2006 TERRANOVA mediante Carta N 022
2006SICCVT le manifestó al Gerente de Proyecto de PROV˝AS la
necesidad de atender adicionales de obra que requieren la
participación del Proyectista de la Obra
20 Con fecha 20 de junio de 2006 TERRANOVA mediante Carta Notarial
solicitó a PROV˝AS a travØs de una petición de arbitraje la
aprobación de Ampliación de Plazo N 10 por 18 días calendarios
21 Con fecha 3 de julio de 2006 TERRANOVA mediante Carta N 026
2006SICCVT informó a PROV˝AS las causales del atraso en el
Programa de Avance de Obra indicando las razones de di ho
Sólo para efectos de seguir la secuencia de los hechos el Tribunal ha corregid en este
punto la informÆción inexacta presentada por TERRANOVA en el acÆpite 4 7 de su
demanda
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Expediente N2532006CONSUCODESNCA
retraso entre ellos los adicionales de obra por defectos de Proyecto
y la falta de disponibilidad de canteras
22 Con fecha 17 de julio de 2006 PROV˝AS mediante Carta Notarial N
0462006MTC22 apercibió a TERRANOVA con resolver el Contrato
por atraso en la ejecución de la obra
23 Con fecha 24 de julio de 2006 PROV˝AS mediante Oficio N 0453
2006MTC2207 realizó la devolución de los expedientes
correspondientes alos Adicionales N Ob 07 y 08
24 Con fecha 26 de julio de 2006 TERRANOVA mediante Carta Notarial
N 0322006SICCVT dio respuesta a la Carta Notarial 0462006
MTC22 en la cual fundamenta en forma detallada las razones del
atraso de la obra indicando que la falta de disponibilidad de
canteras la falta de aprobación de los presupuestos adicionales N
Ob 07 08 y 09 y la falta de solución oportuna a los trabajos de
saneamiento físico legal en las propiedades de terceros colindantes
con la carretera son los que han ocasionado el atraso de la obra
25 Con fecha 1 de agosto de 2006 TERRANOVA mediante Carta N 034
2006CVTRO propuso a PROV˝AS la suspensión de la obra por
agotamiento de asignación presupuestal hasta la obtención de la
reasignación del Presupuesto de terminación
26 Con fecha 7 de agosto de 2006 TERRANOVA mediante Car a
Notarial N 0372006SICCVT solicitó a PROV˝AS la Interve ión
Económica de la Obra a mØrito de lo seæalado en el artículo 4 del
Y
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
Decreto Supremo N 0842004PCM por las razones de carÆcter
tØcnico expuestas en su Carta N0322006SICCVT y Carta N 034
2006SICCVT y tambiØn por causal de fuerza mayor a fin de culminar
satisfactoriamente la obra
27 Con fecha 11 de agosto de 2006 PROV˝AS mediante Carta Notarial
N0512006MTC22remitió a TERRANOVA la Resolución Directoral N
3942006MTC22 en la que i resuelve de forma total y de pleno
derecho el Contrato de Obra N 22372005MTC22 ii ordena
ejecutar las garantías otorgadas por incumplimiento de las
obligaciones contractuales y iii ordena se aplique una sanción
administrativa
28 Con fecha 17 de agosto de 2008 TERRANOVA mediante Carta N
0412006SICCVT informó a PROV˝AS que no ha recibido los referidos
expedientes correspondientes alos Presupuestos Adicionales N Ob
N 07 y N 08 y que Østos al igual que el Presupuesto Adicional N 09
son necesarios que se aprueben para poder ejecutar la obra
29 Con fecha 18 de agosto de 2006 TERRANOVA mediante Carta N
0422006SICCVT dio respuesta al Oficio N 6642006MTC2207
indicando que se ha procedido a renovar la póliza de caución la
cual garantizaba la solicitud de Adelanto de Materiales N
dejando constancia que a pesar de cumplir con las exigenci
legales el adelanto nunca fue atendido ni se ha recibido respu sta
alguna de la entidad generÆndole costos financieros
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Expediente N2532006CONSUCODESNCA
30 Con fecha 18 de agosto de 2006 TERRANOVA mediante Carta N
044SICCVT dio respuesta a la Carta Notarial N 0512006MTC22
manifiestando su desacuerdo con la medida adoptada a travØs de
la Resolución Directoral N3942006MTC22 que resuelve el contrato
y solicita se programe nueva fecha para la Constatación Física e
Inventario de la Obra por cuanto no se pudo llevar a cabo en la
fecha indicada por problemas de fuerza mayor
31 Con fecha 22 de agosto de 2006 PROV˝AS mediante Carta Notarial
N0542006MTC22 le comunicó TERRANOVA que no acepta la
intervención económica solicitada con Carta Notarial N 0372006
SICCVT
32 Con fecha 23 de agosto de 2006 la Supervisión de la obra mediante
Carta Notarial N C0262006SSIsolicitó formalmente a TERRANOVA
la entrega del Cuaderno de Obra
33 Con fecha 25 de agosto de 2006 PROV˝AS mediante Oficio N 0507
2006MTC2207 manifiestó a TERRANOVA que puede recabar la
Póliza de Caución que garantizaba el Adelanto de Materiales N Ol
34 Con fecha 28 de agosto de 2006 PROV˝AS mediante Carta Notarial
N0562006MTC22 da respuesta a la Carta N044SICCVT
35 Con fecha 29 de agosto de 2006 TERRANOVA mediante Car
046SICCVT dirigida a PROV˝AS adjuntó los cÆlculos del Adicional
10 por la suma de S 67087151 correspondiente a la prórroga el
1servicio de la planta chancadora que tuvo que permanecer la
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Expediente N2532006CONSUCODESNCA
obra hasta la fecha por no haber contado desde el inicio con
disponibilidad de las canteras asignadas en el proyecto y que eran
de responsabilidad de la entidad
36 Con fecha 29 de agosto de 2006 TERRANOVA mediante Carta N
047SICCVT dirigida a PROV˝AS adjuntó los cÆlculos del Adicional N
7 que asciende a la suma de S 5264979 correspondiente a la Sub
partida Perforación en Roca Fija solicitando se sirva disponer su
evaluación y aprobación respectiva
37 Con fecha 29 de agosto de 2006 TERRANOVA mediante Carta N
0482006SICCVT solicitó a PROV˝AS el reconocimiento de los
mayores gastos generales por la Ampliación de Plazo N 11
aprobado con la Resolución Directoral N3232006MTC22
38 Con fecha 29 de agosto de 2006 TERRANOVA mediante Carta N
0492006SICCVT remitió a PROV˝AS los metrados ejecutados finales
acumulados Agosto 2006 de los presupuestos principal y adicionales
N O1 02 03 05 y ObA para su reconocimiento correspondiente
39 Con fecha 4 de setiembre de 2006 TERRANOVA mediante Carta
Notarial N 0522006SICCVT dio respuesta a la Carta Notarial
00262006SIJ remitida por el Consorcio Motlima Eli Córdova en
relación con el Cuaderno de Obra expresando su discrepancia c
lo indicado en dicho documento
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Expediente N2532006CONSUCODESNCA
40 Con fecha 18 de setiembre de 2006 la Supervisión de la obra
mediante Carta Notarial N C0272006SSI dio respuesta a la Carta
Notarial N0522006SICCVT
41 Con fecha 20 de setiembre de 2006 PROV˝AS remite el Oficio N
00142006MTC2207 por el que manifiesta a TERRANOVA que sus
pedidos de reconocimiento de mayores gastos generales y de
presupuestos adicionales no serÆn atendidos
Conclusiones
42 TERRANOVA manifiesta que PROV˝AS tenía pleno conocimiento a
travØs del diagnóstico inicial efectuado por la Supervisión de Obra
que el Proyecto tenía varias deficiencias importantes que eran
necesarias evaluar para luego superarlas mÆs aun TERRANOVA en
coordinación con la Supervisión asumieron el compromiso de
apoyar dicha evaluación y anÆlisis y como resultado de esto se
dieron nueve 09 adicionales de obra Como ejemplo se refiere que
el tramo de la carretera estÆ asentado sobre terreno fangoso y
hœmedo lo que explica la partida 419 Sub drenajes y la presencia
del Adicional N 07 originado por mayor metrado de la partida
20103 Corte en Roca Fija Estos hechos demuestran lo defectuoso
de los Estudios del Proyecto y explican en gran parte la problemÆtica
existente La demora en la aprobación de los adicionales ha
impedido la ejecución normal y limitada del avance de la obra
43 TERRANOVA manifiesta que PROV˝AS no tomó en cuenta que uno e
los factores que influyó en el retraso de la obra estuvo referido la
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Expediente N2532006CONSUCODESNCA
no disponibilidad de canteras obligación que correspondía a
PROV˝AS tal y como se estableció en el Contrato y en las Bases de la
Obra y en virtud de la Ley N 26737 DS 01397AG y DS 01698AG
Siendo reciØn el 13 de julio de 2006 que se pudo contar con la
disponibilidad de dichas canteras Por esta razón TERRANOVA ha
tenido que gestionar y tramitar en forma permanente ante los
propietarios de los terrenos Comunidades Campesinas
ComprometiØndose yo realizando trabajos a su costo esta situación
ha postergado yo desplazado la ejecución de trabajos
contractuales programados Terraplenes Pavimentos Transportes
Seæalización y medio Ambiente siendo una de las causales
principales del atraso de la obra
44 TERRANOVA manifiesta que la falta de solución oportuna al
problema de saneamiento físico legal que es responsabilidad
directa de PROV˝AS tambiØn ha ocasionado serias dificultades no
sólo retraso en la obra sino que afectó seriamente las relaciones con
los comuneros de la localidad con quienes se incumplieron las
promesas de pago o compensaciones Algunas de estas dificultades
son
i Por incumplimiento de PROV˝AS en la construcción de la
Bocatoma de la cantera Vilcanota existe la amenaza de los
comuneros de volver a cerrarla
ii Los comuneros de Maca que han sido perjudicados en su
sistemas de regadío agua potable reubicación de casa no lconstruidas y las posibles consecuencias que sufrir las
r
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Expediente N2532006CONSUCODESNCA
construcciones locales por las demoliciones que se van a
hacer por presencia de roca fija no contemplada en el
Proyecto y que va a afectar seriamente a la comunidad
iii Los derrumbes provocados por los cortes en el Km 28 estÆn
destruyendo las chacras existentes y han obligado a paralizar
los trabajos
iv Las edificaciones entre los Km 20 al Km 22 cercanas a la
carretera han quedado por debajo de la subrasante creando
problemas a los moradores de acceso a sus viviendas
45 TERRANOVA manifiesta que la Supervisión no cumplió con varias de
las promesas para el avance normal de la obra como por ejemplo
i Exigió la presencia en obra de la planta de asfalto se cumplió
con llevar esta planta pero al final no quiso valorizar la
movilización a que tenía derecho TERRANOVA
ii Ofreció valorizar como material en cancha todo el material de
chancado procesado expresamente con una Planta
Chancadora llevado específicamente para ello y no lo hizo
por un problema tØcnico de valuación y criterio
iii No se pagó un adelanto para la compra de materiales que s
encontraba listo para su cancelación alegando que lao ra
estaba atrasada
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
iv No se ha valorizado lo justo siempre ha regateado y
disminuido los avances mensuales que TERRANOVA
presentaba y Øste es uno de los reclamos centrales que la
controversia tendría que afrontar y es una de las causas
principales del desfinanciamiento y desliquidez a la que se
llevó a la obra
46 TERRANOVA manifiesta que antes de la resolución del contrato la
obra se encontraba con asignación presupuestal prÆcticamente
agotada no alcanzaba para terminar la obra y Østa fue una causa
conversada con las autoridades de PROV˝AS para disminuir al final el
ritmo de trabajo inclusive se tomaron algunas medidas concordadas
para afrontar esta situación Se les manifestó que el crØdito
suplementario no había sido aprobado y había una incertidumbre en
la aprobación inmediata Sin embargo esta realidad no se ha tenido
en cuenta para tomarla medida adoptada
V CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
47 Con fecha 22 de marzo de 2007 PROV˝AS cumple con presentar su
escrito de contestación de la demanda
Fundamentos de hechoy derecho de la contestación
48 PROV˝AS manifiesta que las solicitudes de declaración de nulida
contra diversas Resoluciones Directorales presentadas or
TERRANOVA implican que el Tribunal analice previamente sis a f
18
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
incurrido en alguna de las causales de nulidad establecidas por la
Ley del Procedimiento Administrativo General Manifestando al
respecto que PROV˝AS no ha incurrido en ningœn vicio al emitir las
respectivas resoluciones directorales
49 Asimismo PROV˝AS manifiesta que de la forma como ha sido
respaldada la demanda es decir un listado de correspondencia
cursada entre la Entidad el contratista y el supervisor el Tribunal en
aplicación supletoria del artículo 424 del Código Procesal Civil
debería declarar la improcedencia de la demanda
50 Por otro lado PROV˝AS seæala que las solicitudes de ampliación de
plazo realizadas por TERRANOVA deben ser ampliamente analizadas
por el Tribunal ya que podrían dar lugar a la superposición de plazos
lo que conlleva a una situación claramente violatoria de la Ley AI
respecto reitera que de ser amparadas estas solicitudes de
ampliación el Tribunal debería analizar las Programaciones
presentadas en los Diagramas de GANTT y PERTCPM ya que son
estos documentos los que resultan indispensables para la
determinación de la procedencia de una ampliación de plazo
Respecto a la Pretensión A
51 AI respecto PROV˝AS manifiesta que en base a lo dispuesto por los
artículos 258 y 259 del Reglamento de la Ley de Contratacion y
Adquisiciones del Estado TERRANOVA nunca cumplió con de strar
que la causal invocada haya modificado su calendario gen al tal y
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Expediente N2532006CONSUCODESNCA
como lo disponen los artículos antes mencionados y prueba de ello
es que en el expediente de su solicitud no obran dichos cÆlculos
Razón por la cual PROV˝AS teniendo en cuenta la existencia del
calendario vigente a la ampliación de plazo N 7 procedió a
verificar tØcnicamente dicha solicitud y basÆndose en la
programación GANTT y PERT determinó en seis días la ampliación
52 Por otro lado PROV˝AS cuestiona lo seæalado por TERRANOVA al
fundamentar su solicitud de ampliación N 09 en la demora para la
aprobación del presupuesto adicional N 03 ya que en la demanda
no se encuentran los medios probatorios mínimos para acreditar la
procedencia de una ampliación de plazo pues en ella no se ofrece
ni presenta como medio probatorio el calendario de avance de
obra
Respecto a la Pretensión B
53 En relación con este punto PROV˝AS manifiesta que de la solicitud
de ampliación presentada por TERRANOVA no se puede determinar
el inicio de la causal ya que la demandante no cumplió con anotar
el inicio de la causal generadora del atraso en el cuaderno de obras
siendo Øste el œnico documento legal que permite sustentar el
período de afectación Asimismo seæala que la solicitud no s
encuentra debidamente sustentada al no demostrar que la ca sal
invocada haya impedido la ejecución normal de la obra
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Expediente N2532006CONSUCODESNCA
Respecto a la Pretensión C
54 En cuanto a este punto PROV˝AS reitera los fundamentos seæalados
respecto a las dos primeras pretensiones
Respecto a la Pretensión D
55 PROV˝AS manifiesta que la pretensión de TERRANOVA a fin de que se
declare nula o ineficaz la resolución del contrato no ha sido
debidamente fundamentada ya que TERRANOVA no sostiene quØ
norma legal habría vulnerado PROV˝AS al resolver el contrato
56 Asimismo PROV˝AS sostiene que fue la falta de capacidad tØcnica y
económica segœn lo detalla es decir causas imputables al
contratista la que la obligaron a resolver de forma total y de pleno
derecho el Contrato N23372005MTC22
57 Aæade PROV˝AS que durante la constatación física realizada verificó
que TERRANOVA habría abandonado la obra y que tal y como lo
seæala no fue la falta de disponibilidad de canteras el motivo del
atraso de la ejecución de la obra ya que como pudo constatar se
encontraban pendientes trabajos aun en etapa anterior A es
agrega que todas las valorizaciones mensuales de obran fuero
debidamente pagadas dentro de los plazos fijados por ley existie o
incluso un saldo del adelanto en efectivo por amortizar ascen ente
a la suma de S 2 26710764
r
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Expediente N2532006CONSUCODESNCA
58 PROV˝AS menciona que otra causal fundamental para la resolución
del contrato fue el haber detectado que el contratista había
subcontratado prÆcticamente toda la obra sin autorización de
PROV˝AS en la modalidad back to back
Respecto a la Pretensión E
59 PROV˝AS manifiesta que la ejecución de un presupuesto adicional es
potestad œnica de la Entidad y que de acuerdo a lo dispuesto por el
artículo 42 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
sólo procede cuando sean indispensables para alcanzar la finalidad
del contrato En este contexto PROV˝AS considera que esta
pretensión carece totalmente de sustento toda vez que se solicitó
cuando el contrato se encontraba resuelto
60 Agrega que por errores conceptuales de formulación mediante
Oficio N 04532006MTC2207 devolvió a TERRANOVA los
presupuestos adicionales N Ob 07 y 08 para su reformulación Es
decir TERRANOVA no cumplió con las obligaciones a su cargo para
la aprobación de los adicionales
Respecto a la Pretensión F
61 Sobre el particular PROV˝AS atendiendo a lo dispuesto por el artícu
260 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisicione del
22
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
Estado seæala que TERRANOVA no ha cumplido con acreditar los
mayores gastos generales ocasionados a raíz de la ampliación de
plazo generada por paralización de la obra con el sustento
documentarlo correspondiente Agrega que de acuerdo al artículo
267 del mencionado Reglamento y estando a que el contrato se
encuentra resuelto desde el 11 de agosto de 2006 el requerimiento
debería de incluirse en la Liquidación Final de Contrato
Respecto a la Pretensión G
62 PROV˝AS manifiesta que TERRANOVA no implementó las acciones
solicitadas por la Entidad mediante Carta Notarial N 0462006
MTC22 del 18 de julio de 2006 en la cual requirió a TERRANOVA que
acredite que cuenta con el equipo mínimo obligatorio los materiales
necesarios y el personal considerado en su propuesta tØcnica bajo
apercibimiento de resolver el contrato
63 Asimismo seæala que el TERRANOVA nunca comunicó a PROV˝AS los
gastos incurridos por el alquiler de la planta chancadora la cual
considera por tratarse de un gasto por alquiler de maquinaria no
guarda relación con la forma de un presupuesto adicional
64 Agrega PROV˝AS que la solicitud en mención fue realizada con
posterioridad a la resolución del contrato por lo que no result
amparable aæadiendo que no ha sido debidamente fundament da
en la demanda
23
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
65 Sin perjuicio de lo ya mencionado PROV˝AS manifiesta que la planta
chancadora no estuvo paralizada por falta de disponibilidad de
canteras sino porque TERRANOVA adeudaba al concesionario de la
energía elØctrica quien procedió a realizar el respectivo corte de
suministro elØctrico
Respecto a la Pretensión H
66 PROV˝AS manifiesta que TERRANOVA no ha cumplido con mencionar
si los trabajos sobre los que solicita se declare el reconocimiento de
la ejecución de los mayores trabajos de obra fueron debidamente
aprobados por la mÆxima autoridad administrativa de la Entidad tal
y como lo dispone el Texto Único Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento En este
sentido al no haber contado con la aprobación para la realización
de estos mayores trabajos PROV˝AS seæala no se ha generado
derecho alguno a favor de TERRANOVA con cargo a la Entidad
67 Asimismo PROV˝AS manifiesta que TERRANOVA ha confundido la
subsidiariedad de la acción con la subsidiariedad de las
pretensiones ya que ha planteado el enriquecimiento sin caus
como una pretensión subordinada siendo que debió reclamar esta
acción frente al Poder Judicial ya que es una cuestión ajena
contrato que tiene una fuente de obligaciones totalm te
independiente
24
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
68 Por otro lado PROV˝AS seæala que lo peticionado por TERRANOVA no
se ajusta a las condiciones que exige el reconocimiento de un
enriquecimiento indebido por cuanto ha sido en la etapa de la
liquidación en la que ha solicitado el reconocimiento y pago de
supuestos adicionales de obra que no han sido autorizados por
PROV˝AS y que seæala no existen
Respecto a la Pretensión I
69 En relación con esta pretensión PROV˝AS manifiesta que se debe
tener presente lo expuesto por la demandante en el sentido que el
respectivo expediente fue presentado a PROV˝AS con fecha 29 de
agosto de 2006 es decir cuando el contrato estaba resuelto En tal
sentido habiØndose determinado mediante Resolución Directoral N
3932006MTC22 de fecha 11 de agosto de 2006 la inmediata
paralización de la obra los pagos pendientes deben verse en la
liquidación final del contrato de acuerdo a lo dispuesto por el
segundo pÆrrafo del artículo 267 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Respecto a la Pretensión J
70 PROV˝AS manifiesta que los daæos y perjuicios que alega TERRANOVA
en razónalas fianzas entregadas oportunamente para la suscripci
del Contrato no son imputables a la Entidad bÆsicamente lo
siguiente
I
25
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
i El artículo 215 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado establece que la garantía de fiel
cumplimiento del contrato debe mantener su validez hasta el
consentimiento de la liquidación final del Contrato
aceptación que a la fecha no se ha dado En tal sentido
manifiesta que la devolución de la garantía de fiel
cumplimiento solamente procede cuando la liquidación del
contrato ha quedado debidamente consentida o aprobada
ii El artículo 219 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado establece que el contratista se obliga
a renovar trimestralmente las fianzas hasta la amortización
total del adelanto otorgado siendo que para el caso de los
adelantos de materiales la fianza debe mantenerse vigente
hasta la utilización de los materiales o insumos a satisfacción
de la Entidad
iii En la contratación administrativa las garantías son parte
elemental del contrato
iv El saldo del adelanto directo otorgado a TERRANOVA
pendiente por amortizar ascendente a la suma de S
226710764 debe ser recuperado por PROV˝AS incluido sus
intereses a la fecha efectiva de su devolución toda vez a
haberse resuelto el contrato TERRANOVA viene haciendo u o
de dicho dinero sin pagar intereses al Estado
2s
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
v En la pretensión indemnizatoria no se ha cumplido con
demostrar la existencia del nexo de causalidad la existencia
de daæo y tampoco el cómo se cuantificó el supuesto daæo
Asimismo manifiesta que conforme se desprende de los
medios probatorios y hechos indicados no existe factor de
causalidad en los hechos demandados
Respecto a la Pretensión K
71 PROV˝AS manifiesta que de conformidad con el Informe N 1252006
MTC220702EEAB de fecha 23 de agosto de 2006 la solicitud de
adelanto para materiales N Ol de TERRANOVA no ha sido atendida
debido a que dicha empresa se encontraba en causales de
resolución razón por la cual PROV˝AS tenía el derecho de proteger
sus recursos ante la evidencia de una resolución contractual
Respecto a la Pretensión L
72 PROV˝AS solicita al Tribunal condene a la demandante a efectuar el
pago de las costas y costos del proceso de conformidad con lo
establecido en el artículo 52 de la Ley General de Arbitraje Ley N
26572
Respecto a la Pretensión M
l
27
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
73 PROV˝AS manifiesta que TERRANOVA no ha demostrado haber
contado con la autorización respectiva por lo que la pretensión
deviene en improcedente
VI EXCEPCIONES
Excepción de Caducidad
74 Con fecha 22 de marzo de 2007 PROV˝AS deduce excepción de
caducidad respecto a la pretensión de TERRANOVA referida a
declarar la nulidadyo ineficacia de la Resolución Directoral N 265
20069MTC22 de fecha 18 de mayo de 2006
75 PROV˝AS seæala que se ha solicitado el inicio del arbitraje vencido el
plazo de caducidad previsto en el artículo 259 del Reglamento en
concordancia con el artículo 273 del mismo Reglamento Sostiene
ademÆs que este plazo de caducidad surte efectos con su sola
verificación
76 Luego expresa que habiendo sido notificado TERRANOVA con fecha
19 de mayo de 2006 con la Resolución Directoral N 2652006
MTC22 sólo tenía hasta el día 9 de junio de 2006 para cuestio
esta decisión y someterla a arbitraje No obstante reciØn el 12 de
junio de 2006 TERRANOVA mediante Carta Notarial solicita el in io
del arbitraje En tal sentido debe declararse fundada la exce ción
de caducidad
28I
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
Excepción de Incompetencia
77 Con fecha 22 de marzo de 2007 PROV˝AS deduce excepción de
incompetencia del Tribunal para conocer de la pretensión de
TERRANOVA referida a declarar el reconocimiento de la ejecución de
mayores trabajos de obra para su pago segœn lo estipulado en el
artículo 1954 del Código Civil por un monto de S 56430554 mÆs los
intereses
78 PROV˝AS seæala que se trata de una materia no arbitrable ya que se
encuentra referida a prestaciones adicionales yo mayores costos
cuyos porcentajes son mayores a los establecidos en la Ley y que han
sido denegados por el órgano de control
79 Sostiene asimismo que mediante las pretensiones subordinadas se
demanda los mismos montos que las pretensiones principales pero
bajo la denominación de pago de daæos y perjuicios y
enriquecimiento sin causa no obstante que la acción de
enriquecimiento sin causa corresponde dilucidarse ante el Poder
Judicial
80 PROV˝AS alega tambiØn que el alcance del convenio arbitral suscrito
por las partes se circunscribe a aquello que las partes hayan
pactado como controversias arbitrables habiendo la clÆusula
respectiva establecido que cualquier controversia que surja desde la
celebración del contrato se resolverÆ mediante arbitraje ene e
sentido no tiene alcance sobre controversias no contractuales alvo
29
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
que las propias partes se hubieran puesto de acuerdo en ampliar los
alcances que no es el caso
81 Agrega asimismo que la pretensión de enriquecimiento sin causa por
definición es extraæa a la relación contractual es una fuente
autónoma de obligaciones no siendo competencia del Tribunal
avocarse a su conocimiento ya que le corresponde al fuero judicial
VII ABSOLUCIÓN DE EXCEPCIONES
82 Mediante escrito N Ob de fecha 21 de mayo de 2007 TERRANOVA
absuelve el traslado de las referidas excepciones
Excepción de caducidad
83 TERRANOVA manifiesta que con fecha 2 de mayo de 2006 solicita la
ampliación de plazo N09 la cual fue resuelta por PROV˝AS mediante
Resolución Directoral N 2652006MTC22 del 18 de mayo de 2006
notificada a TERRANOVA el 19 de mayo de 2006
84 Asimismo manifiesta que de conformidad con el Asiento N 345 el
Supervisor manifestó que con fecha 3 de mayo de 2006 remitió a
PROV˝AS su informe para el trÆmite de la ampliación de plazo
solicitada En tal sentido manifiesta TERRANOVA que PROV˝AS sólo
tenía hasta el 13 de mayo de 2006 para emitir su Resolución la cu I
fue notificada reciØn a TERRANOVA el 19 de mayo de 2006 en f
extemporÆnea
30
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
85 TERRANOVA mediante Carta N 2192006CVTRO del 3 de junio de
2006 puso en conocimiento el silencio positivo producido En este
contexto TERRANOVA sostiene que la controversia se suscita al tomar
conocimiento de la Carta N3372006CMECJSde fecha 1 de junio
de 2006 de la Supervisión en la que se manifestaba que no era
procedente la posición asumida por TERRANOVA en torno a que la
ampliación de plazo había quedado consentida a raíz del silencio
positivo producido
86 En tal sentido TERRANOVA manifiesta que la solicitud de arbitraje por
ampliación de plazo realizada el 12 de junio de 2006 se encuentra
dentro del tØrmino dispuesto por el artículo 259 del Reglamento
87 Por otro lado TERRANOVA manifiesta que en el supuesto que se ciæa
a la fecha de recepción de la resolución el Tribunal debe tener en
consideración que mediante Resolución N0162006PCMde fecha 26
de abril de 2006 el Gobierno atendiendo a las elecciones generales
declaró como feriados no laborables el 02 y 05 de junio de 2006 A
este efecto adjuntan el MemorÆndum N0452006CVTSIC mediante
el cual designan como encargado de ver el tema de la ampliación
de plazo al ingeniero NicolÆs Osorio Marcelo a quien se le otorgó los
días libres a efectos de que cumpla dentro de su provincia con votar
Excepción de incompetencia
88 Manifiesta TERRANOVA que la pretensión formulada es parte I
presente proceso arbitral pues ha surgido despuØs de la celebr ció
del contrato y por ende es competencia del Tribunal
31
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
89 Mediante Resolución N 10 del 7 de junio de 2007 el Tribunal Arbitral
de conformidad con la Regla 9 del Acta de Instalación decide
reservar la decisión sobre las excepciones formuladas por PROV˝AS al
momento de laudar
VIII AUDIENCIA DE PUNTOS EN CONTROVERSIA
90 Con fecha 8 de junio de 2007 se llevó a cabo la Audiencia de
Determinación de Puntos en Controversia de conformidad con lo
establecido mediante Resolución N 9 expedida con fecha 23 de
mayo de 2007
91 El Presidente del Tribunal invitó a las partes a llegar a un acuerdo
conciliatorio que les permita concluir con las controversias materia del
presente proceso arbitral sin embargo las partes manifestaron su
voluntad por continuar con el trÆmite del procedimiento sin perjuicio
de lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley General de Arbitraje
92 Posteriormente el Tribunal procedió a determinar como puntos en
controversia del presente proceso arbitral los siguientes
i Determinar si corresponde que se declare la nulidad yo
ineficacia de la Resolución Directoral N 2652006MTC22 de
fecha 18 de mayo de 2006 que declara fundada en parte la
solicitud de ampliación de plazo N 09 solicitada p r
TERRANOVA y si como consecuencia de ello corresp
ordenar que se emita una Resolución que a la
32
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
ampliación de plazo N 09 solicitada por esta parte seæale el
período necesario para la ejecución del presupuesto adicional
N 03 y reconozca los mayores gastos generales ascendentes a
la suma de S 16817500 mÆs los intereses
ii Determinar si corresponde que se declare la nulidad yo
ineficacia de la Resolución Directoral N2952006MTC22 de
fecha 31 de mayo de 2006 que declara infundada la solicitud
de ampliación de plazo N 10 solicitada por TERRANOVA y si
como consecuencia de ello corresponde ordenar que se
emita una Resolución que apruebe la ampliación de plazo N
10 solicitada por esta parte seæale el periodo necesario para
la ejecución del presupuesto adicional N 3 y reconozca los
mayores gastos generales ascendente a la suma de S
18919700 mÆs los intereses
iii Determinar si corresponde que se declare la nulidad yo
ineficacia de la Resolución Directoral N3932006MTC22 de
fecha 10 de agosto de 2006 que declara infundada la solicitud
de ampliación de plazo N 12 solicitada por TERRANOVA y si
como consecuencia de ello corresponde ordenar que se
emita una Resolución que apruebe la ampliación de plazo N
12 solicitada por esta parte y reconozca los mayores gastos
generales ascendente a la suma de S 42043800 mÆs los
intereses
iv Determinar si corresponde que se declare la nulidad y
ineficacia de la Resolución Directoral N 3942006MTC2 de
33
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
fecha 1 1 de agosto de 2006 que resuelve el Contrato de Obra
N 22372005MTC22 ejecuta las garantías otorgadas por
TERRANOVA y dispone la sanción administrativa
correspondiente y si como consecuencia de ello corresponde
ordenar la continuación de la ejecución del contrato se deje
sin efecto cualquier penalidad multa o moras así como se
deje sin efecto la ejecución de las garantías otorgadas por
esta parte
v Determinar como consecuencia del punto precedente si
corresponde ordenar a PROV˝AS que apruebe los presupuestos
adicionales Ns 6 7 8 y 9 tomando en consideración los
presupuestos adicionales presentados por TERRANOVA
vi Determinar si corresponde ordenar a PROV˝AS que cumpla con
pagar los mayores gastos generales ascendentes a la suma de
S 3153288 mÆs intereses por la ampliación de plazo N 11
aprobados segœn Resolución Directoral N3232006MTC22de
fecha 16 de junio de 2006
vii Determinar si corresponde reconocer y pagar el mayor costo
del servicio de la planta chancadora ascendente a la suma
de S 67087151 mÆs los intereses
viii Determinar si corresponde reconocer la ejecución de los
mayores trabajos de obra segœn lo estipulado en el artícul
1954 del Código Civil por un monto ascendente a S
56430554 mÆs los intereses
34
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
ix Determinar si corresponde reconocer y ordenar el pago del
saldo de la valorización final de la obra a agosto de 2006 por
S 1 62279574 correspondiente al presupuesto principal y S
100 00000 correspondiente alos presupuestos adicionales N 1
2 3 5 y bA
x Determinar si corresponde reconocer y ordenar el pago de las
valorizaciones correspondientes al mes de julio de 2006
ascendentes a S 5278092
xi Determinar si corresponde reconocer y ordenar el pago de S
85000000 por concepto de daæos y perjuicios originados por
daæo emergente por el mayor costo de las renovaciones de
las pólizas de caución de fiel cumplimiento adelanto directo
así como las utilidades dejadas de percibir por tener
comprometidas las garantías no permitiendo la participación
de TERRANOVA en diversos procesos de selección
xii Determinar si corresponde reconocer y ordenar el pago de S
915000 por emisión y renovación de las pólizas de caución y
adelanto de materiales N 1
xiii Determinar si corresponde reconocer y ordenar el pago de S
3765300 por concepto de saneamiento físico legal referí
principalmente a la disponibilidad de canteras
1
35
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
93 Se establecieron tambiØn las reglas para el pronunciamiento del
Tribunal sobre los puntos controvertidos y se procedió a admitir los
medios probatorios de ambas partes En este acto se concedió el
plazo de 3 días a TERRANOVA a fin de que cumpla con presentar los
medios probatorios de los numerales 52 53 518 y 519 bajo
apercibimiento de tenerlos por no ofrecidos
94 El Tribunal Arbitral estableció asimismo un cronograma para la
presentación oral del caso En tal sentido programó la realización de
4 Audiencias Especiales
95 Mediante Resolución N 12 de fecha 20 de junio de 2007 el Tribunal
Arbitral admitió los medios probatorios 52 53 y 518 presentados por
TERRANOVA mediante escrito de fecha 14 de junio de 2007 y tuvo por
no ofrecido el medio probatorio 519 del mismo escrito
IX AUDIENCIAS ESPECIALES
96 De acuerdo al cronograma dispuesto en la Audiencia de
Determinación de Puntos en ControvØrsia se realizaron las siguientes
Audiencias
i Con fecha 21 de junio de 2007 se realizó la primera Audienci
Especial en donde las partes expusieron su posición acerca e
los puntos controvertidos 21 2223 y 26 respectivamente
36
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
ii Con fecha 28 de junio de 2007 se realizó la segunda
Audiencia Especial en donde las partes expusieron su posición
acerca de los puntos controvertidos 24 y 25 respectivamente
iii Con fecha 12 de setiembre de 2007 se realizó la tercera
Audiencia Especial en donde las partes expusieron su posición
acerca de los puntos controvertidos 27 y 28 respectivamente
iv Con fecha 14 de setiembre de 2007 se realizó la cuarta
Audiencia Especial en donde las partes expusieron su posición
acerca de los puntos controvertidos 29210 21 1 y 212
v Con fecha 21 de setiembre de 2007 se realizó la œltima
Audiencia Especial en la cual correspondió tratar el punto
controvertido 213 En esta Audiencia de conformidad con la
Regla 124 del Acta de Instalación y el artículo 37 de la Ley
General de Arbitraje el Tribunal requirió a las partes para que
en un plazo de diez 10 días presenten información adicional
sobre la controversia
97 Mediante escrito N 09 de fecha 5 de octubre de 2007 TERRANOVA
presentó la información adicional respecto a los puntos 21 24 27 y
213 de la controversia establecidos en la Audiencia de
Determinación de Puntos en Controversia
98 Mediante escrito N 07 de fecha 16 de octubre de 2007 PROV˝AS po
su parte declara que la documentación remitida por la demanda te
no contenía información adicional alguna todo lo contrar se I1
37
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
encontraba referida a acreditar las pretensiones planteadas en el
proceso arbitral y que Østas no fueron ofrecidas oportunamente en la
etapa postulatoria
99 Mediante Resolución N 17 de fecha 30 de octubre de 2007 el Tribunal
Arbitral resuelve reservar la decisión sobre la admisibilidad pertinencia
y valor de la documentación adicional presentada por TERRANOVA al
momento de laudar en estricto uso de de sus facultades contenidas
en el numeral 124 del Acta de Instalación y del artículo 37 de la Ley
General de Arbitraje
X ALEGATOS E INFORME ORAL
100 Mediante escrito N 09 de fecha 21 de noviembre de 2007 PROV˝AS
cumple con presentar sus respectivos alegatos manifestando lo
conveniente a su derecho
101 Con fecha 22 de mayo de 2008 se llevó a cabo la Audiencia de
Informes Orales con la presencia de las partes En esta Audiencia las
partes manifestaron que durante el desarrollo del proceso habían
tenido plena oportunidad para hacer valer sus derechos no
teniendo ningœn reclamo sobre ese extremo
XI HONORARIOS Y GASTOS ARBITRALES
102 En el Acta de Instalación del Tribunal Arbitral de fecha 15 de agost
de 2003 se fijó como anticipo de los honorarios de cada uno de os
38
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
Ærbitros la suma de US 700000 netos y como gastos administrativos
del CONSUCODE la suma de US 350000 honorarios y gastos que
han sido pagados por las partes durante el transcurso del proceso
103 Mediante Resolución N 20 de fecha 22 de noviembre de 2007 se fijó
como nuevo anticipo de honorarios para cada Ærbitro la suma de US
400000 netos y como gastos administrativos del CONSUCODE la
suma de US 100000 incluido IGV honorarios y gastos que han sido
pagados por las partes durante el transcurso del proceso
XII PLAZO PARA LAUDAR
104 Mediante Resolución N 29 de fecha 2 de junio de 2008 el Tribunal
Arbitral fijó el plazo para laudar en cuarenta 40 días œtiles con
reserva de prórroga de veinte 20 días œtiles adicionales de
conformidad con lo dispuesto en la Regla 13 2 del Acta de
Instalación
105 Mediante Resolución N 30 de fecha 21 de julio de 2008 el Tribunal
Arbitral amplió el plazo para laudar en veinte 20 días œtiles
adicionales de conformidad con lo dispuesto en la Resolución N 29
estableciendo que el plazo vencería el 29 de agosto de 2008
Y
39
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
XIII AN`LISIS DEL ASUNTO DE LA INFORMACIÓN ADICIONAL
106 En la Audiencia Especial del 21 de junio de 2007 luego de cerrada
todas las actuaciones orales el Tribunal Arbitral advirtiendo la
necesidad de contar con mayores elementos de juicio para resolver
la controversia ordenó lo siguiente
En este acto el Tribunal Arbitral de conformidad con la Regla124J del Acta de Instalación y el artículo 37 de la Ley Generalde Arbitraje requiere a las partes paro que en un plazo de diez
lOJ días presenten información adicional sobre la controversiacon la finalidad de brindar mayores elementos de juicio parala decisión final
107 La Regla 12 4 del Acta de Instalación suscrita por las partes y por los
Ærbitros establece lo siguiente
4J El Tribunal Arbitral tiene la facultad de determinar la
admisibilidad pertinencia y volor de los medios probatoriosofrecidos pudiendo requerir a las partes cualquier información
adicional que considere pertinente y prescindirmofivadamente de los medios probatorios ofrecidos y no
actuados si se considera adecuadamente informado
108 El artículo 37 de la Ley General de Arbitraje establece lo siguiente
Artículo 37 Facultad de los Ærbitros en cuanto a las pruebasLos Ærbitros tienen la facultad para determinar de mane a
exclusiva la admisibilidad pertinencia y valor de las prueb
En cualquier etapa del proceso los Ærbitros pueden sol itar a
las partes aclaraciones o informaciones Pueden mbiØn
40
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
ordenar de oficio la actuación de los medios probatorios queestimen necesarios
TratÆndose de prueba pericial pueden ordenar que se
explique o amplíe el dictamen
Los Ærbitros pueden dar por vencidos los plazos de etapas ya
cumplidas por las partes La inactividad de las partes no impidela prosecución del proceso ni que se dicte el laudo en base a
lo ya actuado
Los Ærbitros pueden prescindir motivadamente de las pruebasno actuadas si se consideran adecuadamente informados
109 PROV˝AS sostiene que la Regla 12 4 como el artículo 37 de la Ley
General de Arbitraje facultan al Tribunal Arbitral a solicitar
información adicional con el objeto de aclarar yo producir certeza
o convicción respecto a un hecho oscuro ambiguo o nuevo que
haya sido alegado por cualquiera de las partes Y fue en este sentido
la documentación presentada por TERRANOVA no contiene
información adicional sino que por el contrario tiene por objeto
acreditar las pretensiones planteadas en el proceso arbitral y que no
fueron oportunamente ofrecidas en la demanda por lo que debe
ser declarada extemporÆnea ya que de lo contrario configuraría una
afectación al debido proceso y a las reglas aprobadas por las partes
y por el propio Tribunal Arbitral
110 El Tribunal Arbitral no comparte este punto de vista de PROV˝AS por
diversas razones
i No hay en las Reglas del Arbitraje ni en la Ley General d
Arbitraje requisitos o condiciones en los tØrminos que exp sa
41
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
PROV˝AS para interpretar la expresión información adicional
o Información
ii Es evidente que la Regla 12˝4 y el artículo 37 de la Ley
General de Arbitraje citadas tienen como sustrato una amplia
discrecionalidad de los Ærbitros sobre la prueba en cuanto a
su admisión pertinencia y valoración facultad que estas
disposiciones reconocen expresamente
iii Una interpretación restrictiva como la que pretende PROV˝AS
limitaría la facultad de los Ærbitros para decidir sobre las
pruebas que estima conveniente ordenar y admitir para
resolverla controversia
iv En materia arbitral no rige el principio de preclusión procesal
que PROV˝AS pretende que el Tribunal Arbitral aplique a esta
situación por el contrario rige el principio de flexibilidad que
posibilita la presentación de las pruebas durante el desarrollo
de las actuaciones arbitrales sujeto a la discrecionalidad de
los Ærbitros
v Así pues la expresión información o información adicional
en concepto del Tribunal es un tØrmino amplio que puede
comprender documentos yo precisiones para acreditar o
aclarar la posición de una de las partes en el proceso
vi En este caso debe advertirse ademÆs que no ha sido una e
las partes la que ha tomado la iniciativa de introducir ayor
42
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
información o mayores pruebas en el proceso sino que ha sido
el Tribunal Arbitral quien en uso de su discrecionalidad sobre el
tema probatorio ha conferido a ambas partes la posibilidad
de presentar mayor información sobre la controversia
vii No existe en suma razón para rechazar la documentación
adicional presentada por TERRANOVA y no existe ninguna
vulneración a las Reglas del Arbitraje y mucho menos una
afectación al debido proceso desde que la decisión de este
Tribunal de pedir y admitir información adicional del caso
constituye el ejercicio de una potestad reconocida en la ley
arbitral y en las propias Reglas del Arbitraje
XIV AN`LISIS DE LAS EXCEPCIONES
Excepción de caducidad
111 TERRANOVA invoca un silencio positivo respecto de su solicitud de
Ampliación de Plazo N 09 por 16 días contenida en su Carta N 176
2006CVTROremitida al Supervisor de la obra el 2 de mayo de 2006
por cuanto la Resolución Directoral N 2652006MTC22 del 18 de
mayo de 2006 que concede la ampliación por b días habría sido
extemporÆnea segœn el artículo 259 del Reglamento
112 El Tribunal Arbitral constata que la Resolución Directoral N 2652 b
MTC22 fue notificada a TERRANOVA el 19 de mayo de 2006 y ue la
solicitud de arbitraje de TERRANOVA sobre esta controv sia fu
43
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
remitida mediante Carta Notarial dirigida a PROV˝AS el 12 de junio de
2006
113 El œltimo pÆrrafo del artículo 259 del Reglamento establece que
cualquier controversia relacionada con la ampliación de plazo por
parte de la entidad podrÆ ser sometida a conciliación yo arbitraje
dentro de los quince 15 días hÆbiles posteriores a la comunicación
de esta decisión
114 El artículo 273 del Reglamento por su parte establece que
cualquiera de las partes tiene el derecho de dar inicio al arbitraje
dentro del plazo de caducidad previsto en el artículo 53 de la Ley en
armonía con lo previsto en el artículo 259 del Reglamento
115 El artículo 53 de la Ley N 26850 a su vez establece que las
controversias que surjan entre las partes desde la suscripción del
contrato sobre su ejecución interpretación resolución inexistencia
ineficacia o invalidez se resolverÆn mediante conciliación yo
arbitraje segœn el acuerdo de las partes debiendo solicitarse el inicio
de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la
culminación del contrato siendo este plazo de caducidad
116 El Tribunal Arbitral entiende que el artículo 53 de la Ley N 26850
establece un plazo general de caducidad para cubrir el universo de Icontroversias que se puede suscitar desde la suscripción del contr o
hasta su culminación en cualquier clase de contrato El Reglament
sin embargo regula este plazo de caducidad en cada supuesto de
controversia que puede suscitarse durante la ejecución un
44
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
contrato en general o de un contrato de obra en particular mediante
plazos específicos
117 Por esta razón el artículo 273 del Reglamento establece que el
arbitraje debe iniciarse dentro del plazo de caducidad del artículo 53
de la Ley en armonía con los plazos específicos fijados en cada
supuesto determinado del Reglamento Puede concluirse entonces
que el Reglamento desarrolla el plazo de caducidad de la ley y lo
compartimenta en supuestos específicos
118 En el presente caso es claro que existe una controversia sobre la
procedencia de la Ampliación de Plazo N 9 en los tØrminos de
TERRANOVA o en los tØrminos de PROV˝AS por lo que al no estar de
acuerdo TERRANOVA con la decisión de PROV˝AS contenida en la
Resolución Directoral N 2652006MTC22 correspondía que
sometiera la controversia a arbitraje dentro del plazo previsto en el
artículo 259 del Reglamento
119 En este orden de ideas TERRANOVA tuvo hasta el 9 de junio de 2006
para solicitar el arbitraje sin embargo su solicitud fue hecha el 12 de
junio de 2006 luego de vencido el plazo de quince 15 días œtiles
establecido en el artículo 259 del ReglamentoI
120 TERRANOVA sostiene que la controversia se suscita el 1 de junio de
2006 fecha en la que recibe la Carta N3372006CMECJS la
Supervisión en la que opina que no era procedente la posición e
TERRANOVA en torno a que la ampliación de plazo habría que ado
consentida El Tribunal Arbitral no encuentra sustento a esta al ación
45
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
por cuanto desde el 19 de mayo de 2006 TERRANOVA tuvo
conocimiento de la Resolución Directoral N2652006MTC22 en la
que se pronunciaba sobre la Ampliación de Plazo N 09
121 Tampoco resulta convincente para el Tribunal Arbitral la alegación de
TERRANOVA de que el profesional encargado tuvo que viajar fuera de
Lima por motivo de elecciones generales y que debe tenerse en
consideración los feriados no laborables que para estos efectos
decretó el Gobierno porque TERRANOVA pudo perfectamente tomar
las medidas previsoras para encargar estas cuestiones a cualquier
otro profesional o empleado
122 Por estas consideraciones el Tribunal estima que la excepción de
caducidad de PROV˝AS contra la pretensión de nulidad o ineficacia
de la Resolución Directoral N2652006MTC22 es fundada
Excepción de incompetencia
123 PROV˝AS sostiene que la pretensión de TERRANOVA sobre
reconocimiento de ejecución de los mayores trabajos de obra por un
monto de S 56430554 constituye materia no arbitrable ya que se
encuentra referida a Prestaciones Adicionales yo mayores costos
cuyos porcentajes son mayores a los establecidos en la ley y que han
sido denegados por el órgano de control
124 Agrega que el enriquecimiento sin causa es una fuente autónoma d
obligaciones segœn el ordenamiento jurídico peruano es or
definición extraæa a la relación contractual no siendo comp encía
46
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
del tribunal arbitral avocarse a su conocimiento ya que Øste
corresponde al fuero judicial
125 Asimismo expresa que el alcance del convenio arbitral se circunscribe
a aquellos que las partes hayan pactado como controversias
arbitrables que en el contrato suscrito por las partes se estableció que
cualquier controversia que surja desde la celebración del contrato se
resolverÆ mediante arbitraje en este sentido dicho convenio no tiene
alcances sobre controversias no contractuales
126 El Tribunal Arbitral en cuanto al monto de la pretensión y su relación
con los mÆximos arbitrables establecidos en ley repara que el monto
del contrato asciende a la suma de S 1806399964 dado que los
montos reclamados por TERRANOVA en esta pretensión ascendente
a la suma de S 56430554 constituyen menos del 10 del monto del
contrato no existe en el presente caso ningœn problema de
arbitrabilidad Aello se aæade el hecho de que PROV˝AS no ha
demostrado que dicha suma haya sido objeto de negativa por parte
de la Contraloría General de la Repœblica
127 En cuanto a la arbitrabilidad de una pretensión relativa al
enriquecimiento sin causa regulado en el Código Civil el Tribunal
Arbitral admite que es una institución indemnizatoria residual que
puede ser arbitrable en la medida en que se derive de una
controversia relacionada con una relación contractual y siempre y
cuando estØ cubierta adecuadamente por el convenio arbitral a
invocación en el presente caso estÆ vinculada a hec os y
circunstancias derivadas de la relación contractual que dado
47
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
lugar a la presente controversia De manera que en opinión de este
Tribunal si una parte en el proceso alega una situación de
enriquecimiento sin causa derivada de la relación contractual que
estÆ sometida a arbitraje no existe ninguna restricción para que el
Tribunal Arbitral pueda pronunciarse sobre la procedencia de ese
reclamo en la medida que se trata de un supuesto de
enriquecimiento con ocasión de la ejecución del contrato sin
perjuicio de que se determine si esta situación es exterior o no al
contrato
128 El Tribunal Arbitral tiene pues competencia sobre cualquier cuestión
vinculada al contrato que involucra a las partes salvo que haya una
limitación expresa de ellas lo que en este caso no se presenta AI
respecto en el convenio arbitral contenido en la clÆusula dØcimo
tercera del Contrato se establece lo siguiente
131 Las partes acuerdan que cualquier controversia que surjadesde la celebración del contrato se resolverÆ mediante el
procedimiento de conciliación yo arbitraje con excepción de
aquellas referidas en el artículo 23 de la Ley OrgÆnica del
Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la
Repœblica Ley N 27785 y demÆs que por su naturaleza sean
excluidas porley
129 Por su parte el artículo 23 de la Ley N 27785 estipula lo siguiente
Artículo 23 Inaplicabilidad del arbitraje
Las decisiones que emita la Contraloría General en el ejercíde las atribuciones de autorización previa a la ejecuci y
pago de presupuestos adicionales de obra y a la aprob ciónde mayores gastos de supervisión no podrÆ ser obj to de
48
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
arbitraje en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 delArtículo 1 de la Ley N 26572 Ley General de Arbitraje
Asimismo tampoco se podrÆ someter a arbitraje las
controversias que versan sobre materias comprendidas en los
alcances de las atribuciones previstas en el literal kJ del Artículo22 de la Ley las que no pueden ser sustraídas al
pronunciamiento que compete a la Contraloría General
130 Y el artículo 22 inciso k de la Ley N 27785 establece que son
atribuciones de la Contraloría General
kJ Otorgar autorización previa a la ejecución y al pago de los
presupuestos adicionales de obra pœblica y de las mayores
prestaciones de supervisión en los casos distintos a los
adicionales de obras cuyos montos excedan a los previstos en
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su
Reglamento respectivamente cualquiera sea la fuente definanciamiento
131 El convenio arbitral contenido en la clÆusula dØcimo tercera del
Contrato contiene claramente un Æmbito de aplicación inclusivo y un
Æmbito de aplicación excluyente En el inclusivo se formula una
amplia referencia a cualquier controversia que surja desde la
celebración del contrato Resulta evidente que bajo este paraguas
es posible incluir las controversias referidas a enriquecimiento sin causa
que se derivan de la ejecución del contrato Si el enriquecimiento sin
causa tiene fundamento o si constituye la vía adecuada par
canalizar una determinada reclamación es una cuestión que ser
materia de anÆlisis del fondo de la controversia pero no pu de
negarse la competencia del Tribunal Arbitral para conocer d estas
materias que derivan de la relación contractual
49
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
132 En el Æmbito de aplicación excluyente del convenio arbitral contiene
una doble limitación legal i una específica cuando excluye del
Æmbito del arbitraje las controversias a que se refiere el artículo 23
de la Ley N 27785 y ii una genØrica cuando excluye tambiØn a las
controversias que por su naturaleza sean excluidas por ley En cuanto
a la limitación específica vemos que el artículo 23 de la Ley N 27785
excluye del arbitraje las decisiones de la Contraloría sobre
autorización previa de presupuestos adicionales de obra y
aprobación de mayores gastos de supervisión así como las
controversias derivadas de las materias comprendidas en el inciso k
del artículo 22 de la misma ley que son en esencia las mismas En
cuanto a la limitación genØrica deberÆ constatarse una exclusión
legal determinada para aplicarla al convenio arbitral y excluir tal
materia del conocimiento de los Ærbitros
133 En el presente caso PROV˝AS no ha demostrado que lo que reclama
TERRANOVA en su pretensión objeto de excepción se refiere a
decisiones tomadas por la Contraloría General de la Repœblica sobre
adicionales de obra que han sido denegadas ni tampoco que exista
una norma legal que específicamente excluya del arbitraje el
enriquecimiento sin causa que se reclama Por consiguiente segœn lo
tØrminos del convenio arbitral la materia que plantea TERRANOVA e
su pretensión no estÆ excluida y puede ser conocida por este Tri nal
Arbitral sin perjuicio de su procedencia que serÆ objeto de nÆlisis
mÆs adelante por razones de fondo en el presente laudo
50
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
134 Por estas consideraciones el Tribunal estima que la excepción de
incompetencia del Tribunal Arbitral de PROV˝AS contra la pretensión
de reconocimiento de la ejecución de los mayores trabajos de obra al
amparo del artículo 1954 del Código Civil por un monto de S
56430554 es infundada
XV AN`LISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA
A PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO
135 El Tribunal Arbitral no se pronuncia sobre este extremo por cónsiderar
fundada la Excepción de Caducidad formulada contra la pretensión
A de TERRANOVA
B SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO
136 TERRANOVA pretende se declare la nulidad o ineficacia de la
Resolución Directoral N2952006MTC22 de fecha 31 de mayo de
2006 que declara infundada la solicitud de Ampliación de Plazo N
l10 y se emita la Resolución que aprueba la solicitud de ampliación
de plazo por 18 días calendarios por estar sustentada en una causal
ajena al contratista como es la demora en la aprobación del
Presupuesto Adicional N OS así como el periodo necesario para I
ejecución de dicho presupuesto adicional y se reconozcan os
mayores gastos generales de esos días por un monto S
18919700 mÆs los intereses
51
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
137 Sin embargo ni en su demanda ni en el transcurso de las
actuaciones arbitrales ha explicado las razones ni ha ofrecido
medios probatorios que desvirtœen el contenido de la Resolución
Directoral N2952006MTC22 yo acrediten que debe proceder su
solicitud de ampliación de plazo por la demora en la aprobación del
Presupuesto Adicional N 05 La Carta N 1902006CVTRDque
contiene la solicitud de Ampliación de Plazo N 10 ha sido
presentada por TERRANOVA mediante escrito de fecha 13 de junio
de 2007 sin la documentación sustentatoria correspondiente
138 El Tribunal Arbitral considera que la parte que alega o pretende
dentro de un arbitraje como en cualquier proceso debe probar los
hechos en los que se funda lo que no ha ocurrido en el presente
caso Este colegiado entiende que la razón de fondo de TERRANOVA
para cuestionar la validez o la eficacia de la Resolución estÆ referida
no a aspectos formales sino a aspectos sustantivos de modo que
para evaluar el sustento de fondo de la Resolución debe contarse
con elementos de prueba que puedan contradecir el fundamento y
la decisión de la Resolución En el presente caso no se cuenta con
estos elementos de manera que no existe fundamento para
declarar la nulidad o ineficacia de la Resolución Directoral N 295
2006MTC22
C TERCER PUNTO CONTROVERTIDO
139 TERRANOVA pretende se declare la nulidad o ineficacia de la
Resolución Directoral N3932006MTC22 de fecha 10 de agosto e
2006 que declara infundada la solicitud de Ampliación de Pla N
52
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
12 y se emita la Resolución que aprueba la solicitud de ampliación
de plazo por 40 días calendarios por estar sustentada en una causal
ajena al contratista como es la falta de disponibilidad de cantera y
se reconozcan los mayores gastos generales de esos días por un
monto de S 42043800 mÆs los intereses
140 Sin embargo ni en su demanda ni en el transcurso de las
actuaciones arbitrales ha explicado las razones ni ha ofrecido
medios probatorios que desvirtœen el contenido de la Resolución
Directoral N3932006MTC22 yo acrediten que debe proceder su
solicitud de ampliación de plazo por la falta de disponibilidad de la
cantera La Carta N2702006CVTRO que contiene la solicitud de
Ampliación de Plazo N 12 no ha sido presentada por TERRANOVA en
este arbitraje
141 El Tribunal Arbitral al igual que en el punto controvertido anterior no
cuenta con elementos de juicio para evaluar la procedencia de la
pretensión de TERRANOVA que ha debido sustentar y probar las
razones por las cuales la Resolución Directoral N 3932006MTC22
debió aprobar su solicitud de Ampliación de Plazo N 12 De manera
que no existe fundamento para declarar la nulidad o ineficacia de la
referida ResoluciónI
D CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO
142 El nœcleo de este extremo de la controversia gira en torno
determinar si corresponde que se declare la nulidad e ineficacia e
la Resolución Directoral N3942006MTC22 que resolvió el C trato
53
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
suscrito entre las partes y si como consecuencia de ello corresponde
ordenar la ejecución del contrato Para ello este Tribunal Arbitral
considera necesario describir el marco legal y contractual aplicable
a la resolución contractual
143 El artículo 41 de la Ley N 26850 así como el artículo 224 del
Reglamento establecen que cualquiera de las partes puede poner
fin al contrato por un hecho sobreviniente a su suscripción siempre
que se encuentre previsto expresamente en las Bases del Concurso
en el Contrato correspondiente o en el Reglamento
144 Por su parte el artículo 225 del Reglamento establece que la
Entidad podrÆ resolver el contrato de conformidad con el inciso c
del artículo 41 de la Ley N 26850 en los casos en que el contratista
1 J Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales
legales o reglamentarias a su cargo pese a haber sido
requerido para ello
2J Haya llegado a acumular el monto mÆximo de la
penalidad por mora en la ejecución de la prestación a
su cargo o
3 Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la
prestación pese a haber sido requerido para corregir tal
situación
145 La clÆusula dØcimo sexta del Contrato suscrito por las partes a su vez
establece lo siguiente
161 PROVAS DEPARTAMENTAL podrÆ dar por resuelto
administrativamente el presente contrato en los casos e
que EL CONTRATISTA
54
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
1611 Incumpla injustificadamente los plazos de inicio
o de ejecución de LA OBRA o de cualquier otra
estipulación contractual legal yoreglamentaria sobre la materia
1612 Paralice injustificadamente el trabajo o reduzca
el ritmo de los mismos1613 No cuente con la capacidad económica o
tØcnica para la normal continuación de los
trabajos
146 De otro lado en cuanto al procedimiento la misma clÆusula 165del
Contrato establece que el proceso de resolución se sujetarÆ al
artículo 267 del Reglamento con sus modificatorias Sobre el
particular debe precisarse que el artículo 267 del Reglamento
regula mÆs bien los efectos de la resolución de un contrato de obra
mientras que el artículo 226 del mismo Reglamento establece el
procedimiento general que deben observar todas las resoluciones
de contratos pœblicos
147 El artículo 226 del Reglamento establece que si alguna de las partes
falta al cumplimiento de sus obligaciones la parte perjudicada
deberÆ requerirla mediante carta notarial para que la satisfaga en
un plazo no mayor a 15 días en el caso de obras vencido el cual la
parte perjudicada resolverÆ el contrato mediante carta notarial si el
incumplimiento continua
148 Pues bien el Tribunal Arbitral constata que hubo un requerimiento de
PROV˝AS a TERRANOVA con la imputación de un incumplimient
mediante Carta Notarial N0462006MTC22 de fecha 18 de julio de
2006 y luego la resolución del contrato mediante Carta Notarial
0512006MTC22 de fecha 1 1 de agosto de 2006 y Reso ción
r
55
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
Directoral N 3942006MTC22 por no cumplirse con el
requerimiento Corresponde entonces analizar el incumplimiento
imputado y el procedimiento de resolución seguido por PROV˝AS
para determinar su validez
Validez sustantiva de la Resolución Directoral
149 Mediante Carta Notarial N0462006MTC22 de fecha 18 de julio de
2006 PROV˝AS requiere a TERRANOVA para que en un plazo de 15
días acredite que cuenta en la obra con i el equipo mínimo
obligatorio ii materiales necesarios y iii personal considerado en su
propuesta tØcnica bajo apercibimiento de resolver el contrato
150 La misiva en el desarrollo de la imputación seæala en tØrminos
expresos
En la visita realizada por el Coordinador a la obra se ha
verificado la versión reiterada del Supervisor de que el retraso
en la ejecución se origina fundamentalmente en la falta de
equipo de material y del personal necesario Esto se hace
evidente por el hecho de que mÆs del 50 de la longitud total
del proyecto se encuentra habilitada para labores deexcavación y movimiento de tierras actividades que su
representada no puede ejecutar pues no cuenta con ningœntractor ni compresora en forma similar los frentes de trabajode obras de arte no se estÆn atendiendo por falta de
retroexacavadoras mezcladoras cargador frontal y
volquetes
151 Luego agrega que existe un incumplimiento de las obligaciones que
se sustenta en la evidente falta de capacidad tØcnica
TERRANOVA lo que constituye causal de resolución del contrato de
56
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
conformidad con el numeral 1613 de la clÆusula dØcimo sexta del
Contrato
152 Mediante Carta Notarial N0322006SICCVT del 1 de agosto de
2006 dentro del plazo otorgado TERRANOVA contestó el
requerimiento formulado por PROV˝AS y manifestó que
i La no disponibilidad de canteras la falta de aprobación de
adicionales Ns 06 07 08 y 09 y la falta de solución oportuna a
los trabajos de saneamiento físico legal en las propiedades de
terceros colindantes con la carretera eran las razones que
ocasionaron el atraso en la obra
ii El abastecimiento de equipo necesario para la obra desde un
inicio estuvo por encima del mínimo establecido conforme a
los informes mensuales visados y presentados a la Supervisión
durante los meses de diciembre de 2005 enero febrero
marzo abril mayo y junio de 20062 Seæala asimismo que
debido a los problemas detallados en el primer punto se vio
obligado a inmovilizar y luego desmovilizar el equipo no
necesario para evitar la permanencia de equipo ocioso en la
obra por lo que solo se mantuvo en ella el equipo necesario
para el avance permitido
z Informes que TERRANOVA seæala en dicha carta se encontraban adjuntos pero que o
fueron presentados en este arbitraje
57
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
iii Se tuvo que desarrollar 9 adicionales de obra de los cuales 5
se encontraban aprobados y 4 se encontraban en trÆmite de
aprobación ante PROV˝AS
iv El retraso existente al 29 de julio de 2006 segœn su calendario
de avance de obra vigente asciende al 4261 del cual el
retraso imputable a TERRANOVA es de 670 mientras que el
retraso no imputable a TERRANOVA asciende a 3591 segœn
se demuestra en el mencionado CA03
v La problemÆtica del saneamiento físico legal de la obra estuvo
presente desde el inicio de los trabajos y ha causado un grave
perjuicio económico a TERRANOVA al no atenderse en su
debida oportunidad el reclamo de la libre disponibilidad de las
canteras
153 Concluye TERRANOVA sus descargos expresando lo siguiente
El hecho de que exista aproximadamente 50 de la longitudtotal de la obra habilitada para las labores de excavación y
movimientos de tierra no sustenta el retraso total de la Obra tal
como estÆ demostrado representa solo el 546 En
consecuencia el retraso real de la obra ascendente al 3591 y
estÆ constituida por la implicancia de la No disponibilidad decanteras aprobación de adicionales y saneamiento físico
legal causales que no son imputables al Contratista En
consecuencia No existe incumplimiento por parte nuestra ni
estamos incurso en las causales previstas en el numeral 1631 Ide la clÆusula dØcimo sexta del contrato de obra
s Documento que TERRANOVA seæala en dicha carta se encontraba adjunto pero qu no
fue presentado en este arbitraje
58
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
154 Mediante Carta Notarial N0512006MTC22 de fecha 11 de agosto
de 2006 PROV˝AS resuelve el contrato en base a los fundamentos de
hecho y de derecho expuestos en la Resolución Directoral N 394
2006MTC22 Esta Resolución dispone la resolución del contrato por
causa imputable a TERRANOVA sobre la base de lo siguiente
i AI 2 de agosto de 2006 el Coordinador de la Obra comunica
que el contratista no ha incrementado ningœn equipo
mecÆnico mÆs aun ha paralizado los frentes de trabajo y ha
reducido el personal y equipo sin autorización del Supervisor
generando una deficiencia en la obra situación que
constituye una incapacidad tØcnica del contratista
ii El contratista no ha podido implementar el equipo mínimo
establecido en su propuesta tØcnica ya que de las 80
unidades proyectadas sólo cuenta con 33 requerimiento
imprescindible para realizar movimiento masivo de tierra
cortes actividad crítica y necesaria para continuar con las
demÆs partidas
iii El impedimento de no contar con disponibilidad de canteras
fue subsanando el 13 de julio de 2006 fecha a partir de la cual
no estÆ siendo explotada por falta de equipo mecÆnico
tractor cargador frontal volquetes y personal inicio de
huelga
iv Las partidas de obras de arte como son alcantarillas muros
gaviones son actividades independientes y precedente a
59
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
cualquier otra actividad que deben haberse concluido en su
totalidad en vista que no contaban con limitación alguna
para su ejecución sin embargo de las 60 alcantarillas
consideradas en el Proyecto faltan por culminar 8
v El equipo profesional considerado en su propuesta tØcnica se
encuentra incompleto al no contar por ejemplo con un
especialista en costos y valorizaciones
vi La Carta N0322006SICCVT responde al requerimiento de la
entidad justificando el atraso de la obra sin presentar pruebas
objetivas que demuestren la subsanación de la incapacidad
tØcnica y económica por la que estÆn atravesando
155 Del anÆlisis conjunto de la carta de requerimiento y la Resolución
Directoral que resuelve el contrato este Tribunal extrae una primera
conclusión para delimitar su campo de anÆlisis el procedimiento de
resolución iniciado por PROV˝AS estuvo amparado en la falta de
capacidad tØcnica prevista en la clÆusula 1613 del Contrato que
fue expresamente invocada en la Carta Notarial N 0462008
MTC22 de manera que toda alegación en la Resolución Directoral
mencionada que se refiera a causas distintas como la capacidad
económica o el incumplimiento de otras obligaciones contractuales
o legales como la subcontratación de la obra no surten efectos
no haber sido vÆlidamente imputadas con anterioridad En
consecuencia el anÆlisis de este Tribunal sólo se circunscribirÆ
tema de la resolución del contrato por incapacidad tØcnica en
so
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
relación con las tres causales imputadas en la carta de
requerimiento
156 En la Carta Notarial N0322006SICCVT TERRANOVA responde que
la apreciación de PROV˝AS de que el retraso en la ejecución
obedece a la falta de equipo y personal necesario lo cual se haría
evidente en el hecho de que mÆs del 50 de la longitud total del
proyecto se encuentra habilitada para labores de excavación y
movimiento de tierras no es correcta toda vez que el retraso
existente al 29 de julio de 2006 segœn su calendario de obra vigente
asciende al 4261 siendo el retraso imputable a TERRANOVA solo
del670 mientras que el 3591 se refiere a la no disponibilidad de
las canteras aprobación de adicionales y saneamiento físico legal
que no son imputables a TERRANOVA y donde se concentra el
retraso real de la obra
157 El Tribunal Arbitral considera que esta alegación de TERRANOVA ha
debido argumentarse desarrollarse y probarse durante las
actuaciones arbitrales sin embargo esta parte no ha presentado en
este arbitraje al menos el Calendario de Avance de Obra que
sustenta esta posición a fin de valorar si la resolución fue vÆlidamente
realizada La carga de la prueba como ha expresado el Tribunal
Arbitral anteriormente corresponde a quien alega los hechos de
manera que aquí no existe elementos de prueba que permitan
valorar la posición de esta parte y desvirtuar la resolución contractu
que se cuestiona Sin perjuicio de eso este Tribunal Arbitral valor el
Acta de Constatación Física e Inventario de fecha 16 de jul de
61
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
2006 donde consta el estado de la Obra cuyo contenido no ha sido
cuestionado en este arbitraje
158 En este orden de ideas este Tribunal estima que PROV˝AS cumplió
con efectuar un requerimiento previo de imputación a TERRANOVA
sustentado en una causal de resolución prevista en el contrato con
el plazo establecido en el Reglamento y luego ante la persistencia
de los incumplimientos imputados procedió a resolver el contrato
habiendo de esta manera cumplido con el procedimiento legal
159 Por los argumentos antes expuestos y no habiendo TERRANOVA
presentado ninguna prueba que permita desvirtuar las imputaciones
formuladas en su contra este Tribunal considera que PROV˝AS ha
resuelto el contrato vÆlidamente y ha procedido de conformidad
con el Contrato y la Ley
Validez formal de la Resolución Directoral
160 Ahora bien la Resolución Directoral N3942006MTC22 es un acto
administrativo mediante el cual PROV˝AS ha expresado su voluntad
de resolver de forma total y de pleno derecho el Contrato suscrito
con TERRANOVA por causales imputables a Øste Corresponde en
consecuencia que el Tribunal analice si dicha Resolución Directoral
que refleja vÆlidamente el uso de las atribuciones contractuales qu
le correspondían a la entidad se ajustó tambiØn al procedimie o
administrativo general que lo regula
sz
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
161 Los actos administrativos segœn lo previsto por el artículo 1 de la Ley
N 27444 son declaraciones de las entidades destinadas a producir
efectos jurídicos sobre los intereses obligaciones o derechos de los
administrados dentro de una situación concreta En ese sentido
corresponde determinar si la Resolución Directoral se encuentra o no
incurso en alguna de las causales de nulidad previstas por la Ley N
27444 para pronunciarse sobre la validez y eficacia de la
mencionada Resolución
162 Para determinar la validez de la Resolución Directoral debe
verificarse si Østa contiene todos los elementos esenciales que debe
tener un acto administrativo y que se encuentran previstos en el
artículo 3 de la Ley N 27444 a saber
iJ Competencia La Resolución Directoral fue dictada por el
Director Ejecutivo de PROVIAS órgano competente para
resolver el contrato de conformidad con lo dispuesto por la
Resolución Ministerial N4212002MTC1502 Reglamento de
Organización y Funciones del Proyecto Especial de
Infraestructura de Transporte Departamental PROVIAS
DEPARTAMENTAL
ii Objeto o contenido La Resolución Directoral contiene como
objeto o contenido preciso declarar la resolución total y
pleno derecho del Contrato N 23372005MTC22suscrito on
TERRANOVA
63
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
iiiJ Finalidad Pœblica La Resolución Directoral persigue un interØs
general que es el resolver el contrato cuyo objetivo esencial es
dotar a la comunidad de una obra de infraestructura
necesaria
ivJ Motivación La Resolución Directoral contiene en forma
detallada los fundamentos de hecho y derecho que llevaron a
PROV˝AS a declarar resuelto el Contrato suscrito con
TERRANOVA
vJ Procedimiento regular Se ha seguido el procedimiento
previsto en el artículo 226 del Reglamento para resolver el
contrato
163 Corresponde ahora al Tribunal verificar si la Resolución Directoral que
declara resuelto el Contrato se encuentra incursa en alguna de las
causales de nulidad reguladas por el artículo 10 de la Ley N 27444
i en primer tØrmino la Resolución Directoral no es contraria a la
Constitución las leyes o las normas reglamentarias por cuanto ha
sido dictada con arreglo a la Ley al Reglamento y al Contrato ii en
segundo lugar la Resolución Directoral materia de controversia
contiene todos los requisitos de validez previstos por el artículo 3 Ø
la Ley N 27444 y iii en tercer lugar no le son aplicables las causale
referidas a actos de silencio administrativo positivo aprobac n
automÆtica o constitutivos de infracción penal
64
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
164 En suma la Resolución Directoral contiene todos los elementos
esenciales que debe tener un acto administrativo y no adolece de
causal de nulidad por consiguiente es vÆlida
Eficacia de la Resolución Directoral
165 A fin de determinar la eficacia de la Resolución Directoral que viene
siendo analizada este Tribunal considera pØrtinente remitirse a lo
dispuesto por el artículo 16 de la Ley N 27444 segœn el cual el acto
administrativo es eficaz a partir de que su notificación haya sido
legalmente realizada con lo cual dicho acto produce sus plenos
efectos jurídicos
1 bb Conforme consta en las actuaciones con fecha 1 1 de agosto de
2006 TERRANOVA fue debidamente notificado con la Carta Notarial
N 0512006MTC22 mediante la cual PROV˝AS decidió resolver el
Contrato y a la cual acompaæó la Resolución Directoral N3942006
MTC22 donde se exponían los fundamentos de hecho y derecho
que sustentaban la decisión de resolver el Contrato
167 En consecuencia la Resolución Directoral N 3942006MTC22
mediante la cual PROV˝AS dispuso i resolver en forma total y de
pleno derecho el Contrato ii proceder a la ejecución de garant s
otorgadas por TERRANOVA iii realizar las gestiones necesarias par
la aplicación de la sanción administrativa a que hubiere luga en
contra de TERRANOVA y iv notificara las partes tiene lena
eficacia
65
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
168 Siendo entonces la resolución del contrato vÆlida y tambiØn vÆlida y
eficaz la Resolución Directoral N3942006MTC22 que la contiene
no resulta procedente analizar la continuación de la ejecución del
contrato
E QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO
169 TERRANOVA pretende se declare que como consecuencia del
punto controvertido anterior PROV˝AS cumpla con aprobar los
Presupuestos Adicionales N Ob 07 08 y 09 los cuales considera
imprescindibles para cumplir con las metas del proyecto
170 El Tribunal Arbitral advierte en primer tØrmino que se trata de una
pretensión subordinada a la procedencia de la pretensión de
declarar nula la resolución del contrato y que se continœe con la
ejecución del contrato AI respecto resulta lógico el planteamiento
subordinado por cuanto el artículo 42 de la Ley N 26850 establece
que la entidad podrÆ ordenar y pagar directamente la ejecución de
prestaciones adicionales hasta el 15 siempre que sean
indispensables para alcanzar la finalidad del contrato Es decir
procede la aprobación de adicionales cuando el contrato se
encuentre vigente y bajo condición de que sean necesarios para
logra la finalidad del contrato
171 En el presente caso el Tribunal ha determinado que la resolución del
contrato y el acto administrativo que lo contiene son vÆlidos y r
consiguiente no ha amparado la pretensión de TERRANOVA r lo
que siendo subordinado este punto controvertido al ante ior no
66
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
corresponde pronunciarse al respecto al haberse declarado el
contrato resuelto y por consiguiente habiendo desaparecido el
objeto de la ejecución de prestaciones adicionales MÆs aun debe
tenerse en cuenta tambiØn que no se ha presentado en este
arbitraje la documentación sustentatoria de los Presupuestos
Adicionales N O6 074 08 y 095 que hubiera permitido a este Tribunal
una eventual evaluación de su procedencia
F SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO
172 TERRANOVA pretende se ordene en un plazo mÆximo de 72 horas el
pago de los mayores gastos generales ascendentes a la suma de S
3153288 incluido el IGV correspondiente a la Ampliación de Plazo N
11 mÆs los intereses aprobados segœn Resolución Directoral N 323
2006MTC22 de fecha 16 de junio de 2006
173 TERRANOVA presenta como prueba la Carta N0482006SICCVT de
fecha 29 de agosto de 2006 dirigida a PROV˝AS por la que
acompaæa la Valorización de Mayores Gastos Generales que
corresponden a la Ampliación de Plazo N 1 1
174 PROV˝AS sostiene al respecto que el artículo 260 del Reglamento
establece que en caso la ampliación de plazo sea generada por
paralización de la obra por causas no atribuibles al contratista sól
darÆ lugar al pago de mayores gastos generales debidamente
a Se ha presentado con la demanda la Carfa N0472006SICCVT de fecha 29 de a sto
de 2006 referida a un Adicional N 07Acon los cÆlculos respectivos sin embargo e o 0
sólo no ha sido materia de pretensión en este arbitraje sino que ademÆs fue pres ada
cuando el contrato estaba resueltos No existe en las actuaciones ningœn documento referido a este Presupuesto nal
67
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
acreditados lo que TERRANOVA no ha cumplido con acreditar
mediante el debido sustento Expresa ademÆs que habiØndose
resuelto el contrato el 11 de agosto de 2006 el requerimiento debe
incluirse todavía en la liquidación final del contrato segœn el
segundo pÆrrafo del artículo 267 del Reglamento
175 El artículo 258 del Reglamento establece 3 causas para solicitar la
ampliación del plazo sujeto a la modificación del calendario de
avance de obra i atrasos yo paralizaciones por causas no
atribuibles al contratista ii atrasos en el cumplimiento de sus
prestaciones por causas atribuibles a la entidad y iii caso fortuito 0
fuerza mayor debidamente comprobados Por su parte el artículo
260 del mismo Reglamento estipula que las ampliaciones de plazo
en los contratos de obra darÆn lugar al pago de mayores gastos
generales iguales al nœmero de díÆs correspondientes a la
ampliación multiplicados por el gasto general diario Agrega ademÆs
que en el caso de ampliación por causas no atribuibles al contratista
sólo darÆ lugar al pago de mayores gastos generales debidamente
acreditados
176 En el presente caso nos encontramos ante un caso de fuerza mayor
que generó la ampliación de plazo segœn los tØrminos de la
Resolución Directoral N 3232006MTC22 de manera que en
opinión del Tribunal no requiere que se acredite los mayores gastos
generales que sólo opera en el caso de ampliaciones por causas
atribuibles al contratista Por lo demÆs la Carta N0482006SIC VT
cumple con sustentar los mayores gastos generales
sa
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
177 En cuanto a que esta pretensión deba incluirse en la liquidación final
del contrato este Tribunal considera que atendiendo a que la
valorización de los mayores gastos generales se produjo el 29 de
agosto de 2006 con posterioridad a la fecha de la resolución del
contrato 1 1 de agosto de 2006 el monto que este Tribunal
reconoce en este laudo debe ser incluido sin lugar a controversia en
la liquidación final del contrato
G SÉTIMO PUNTO CONTROVERTIDO
178 TERRRANOVA pretende que se declare el reconocimiento y pago del
mayor costo del servicio de la planta chancadora por no contarse
con libre disponibilidad de canteras ascendente a S 67087151
mÆs los intereses
179 En primer tØrmino el Tribunal Arbitral advierte que mediante la Carta
N0462006SICCVT de fecha 29 de agosto de 2006 TERRANOVA
solicitó a PROV˝AS con el sustento correspondiente el Adicional N
10 por S 67087151 correspondiente a la prórroga del servicio de la
planta chancadora que tuvo que permanecer en obra hasta esa
fecha en razón de no haber contado desde el inicio con la
disponibilidad de las canteras asignadas en el proyecto y que eran
de responsabilidad de PROV˝AS
180 Mediante Informe N0052006MTC210702EEABremitido con Ofi
N00142006MTC2107 PROV˝AS sostiene que el gasto en cuestió
no se enmarca en la definición de un presupuesto adicional d o
que no se trata de una obra pues se trata de un gasto para al uiler
69
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
de maquinaria Asimismo agrega que al amparo del contrato se
han considerado los mayores gastos generales que corresponden a
la prórroga otorgada siendo este concepto el œnico legalmente
establecido en el contrato y las disposiciones legales aplicables
181 En opinión de este Tribunal el costo de alquiler de la planta
chancadora no constituye en efecto una obra adicional sin
embargo es claro que se trata de un costo ocasionado por PROV˝AS
por la falta de disponibilidad de las canteras obligación a su
cargo situación que fue resuelta el 13 de julio de 2006 habiendo
generado mayores costos de los previstos en el Contrato por el
mayor tiempo que tuvo que permanecer el equipo en la obra sin ser
utilizado
182 TERRANOVA ha presentado el Contrato de Alquiler de Equipo de
fecha 19 de noviembre de 2005 así como el Acta de Inicio de
Contrato de la Planta Chancadora del 12 de enero de 2006 para
acreditar este costo así como el cÆlculo y sustento con la Carta N
0462006SICCVT del 29 de agosto de 2006 En este documento
TERRANOVA plantea un cÆlculo asumiendo como periodo de
permanencia del equipo en obra del 2 de enero al 29 de agosto de
2006 El Tribunal sin embargo si bien admite que se trata de un costo
mÆs propiamente de un daæo efectuado por TERRANOVA
teniendo en cuenta que el Contrato fue vÆlidamente resuelto el
de agosto de 2006 establece como periodo de permanencia de la
maquinaria del 12 de enero de 2006 al 11 de agosto de 200
debiendo hacerse el cÆlculo correspondiente en la liquidación I
contrato
o
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
H OCTAVO PUNTO CONTROVERTIDO
183 TERRANOVA pretende se reconozca la ejecución de los mayores
trabajos de obra segœn lo estipulado en el artículo 1954 del Código
Civil por un monto ascendente a S 56430554 mÆs los intereses
184 Sobre este punto el Tribunal Arbitral advierte que TERRANOVA no ha
seæalado en su demanda ni en el desarrollo de las actuaciones
arbitrales cuÆles serían concretamente esos mayores trabajos de
obra que ha efectuado y que ascienden a S 56430554 Sin
embargo de la revisión de la documentación presentada en la
demanda se tiene el documento denominado Sustento de
Metrados y Planos Presupuesto Adicional N O6A que contiene la
cifra de S 54630554 pero que estÆ referido a los Presupuestos
Adicionales N Ob 07 08 y 09 y sus respectivos deductivos Los mismos
que han sido denegados por PROV˝AS
185 Sin perjuicio de lo expuesto el Tribunal Arbitral considera como
principio general que para el reconocimiento de cualquier mayor
trabajo de obra debe utilizarse el mecanismo previsto en la Ley y en
el Contrato El artículo 42 de la Ley establece las condiciones para
solicitar la ejecución y pago de prestaciones adicionales y ademÆs
el procedimiento segœn superen el tope del 15 del valor de la obra
186 El artículo 265 del Reglamento por su parte desarrolla los requisitos
las condiciones y el procedimiento para la ejecución de o as
adicionales menores al 15 del monto del contrato ori final
71
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
poniendo en manos del titular o mÆxima autoridad administrativa de
la entidad El artículo 266 a su vez se ocupa de la ejecución de
obras adicionales mayores al 15 poniendo en manos del titular o
mÆxima autoridad administrativa de la entidad la aprobación y
sujetando la ejecución y pago a la autorización expresa de la
Contraloría General de la Repœblica
187 La clÆusula dØcima del Contrato por su parte estipula sobre el
particular lo siguiente
0 1 Sólo procederÆ la ejecución de trabajos adicionales
cuando se cuente previamente con la resolución de la
mÆxima autoridad administrativa de PROVASDEPARTAMENTAL y en los casos en que su valorrestÆndoles los presupuestos deductivos vinculados no
superen el diez por ciento 10J del monto del contrato
original
102 Los trabajos adicionales que superen el 10 del monto
del contrato original luego de ser aprobados por la
mÆxima autoridad administrativa de PROVASDEPARTAMENTAL requieren previamente para su
ejecución y pago la autorización expresa de la
Contraloría General de la Repœblica tal como lo
disponen Artículos 265 y 266 del Reglamento del TUOde la Ley N 26850 Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado aprobada por Decreto
Supremo N0842004PCM
188 Por consiguiente no sólo existe un marco legal establecido sino
tambiØn un marco contractual aplicable para todo lo que ser i r
a la ejecución de mayores trabajos de obra de manera e
cualquier reclamo sobre este extremo debe hacerse mediant este
mecanismo AI existir el mecanismo legal correspondiente omo lo
72
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
prevØ la Ley y el Contrato pretender una reclamación por
enriquecimiento sin causa en opinión del Tribunal rompería el
requisito de subsidiariedad que es consustancial a la acción de
enriquecimiento sin causa Este requisito estÆ recogido en el artículo
1955 del Código Civil segœn el cual esta acción no es procedente
cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra
acción para obtenerla respectiva indemnizaciónb
189 En el presente caso TERRANOVA no ha demostrado que el objeto de
su reclamación se encuentre fuera de los supuestos de adicionales
de obra para recurrir al enriquecimiento sin causa como vía
subsidiaria por el contrario expresamente ha reclamado mediante
esta vía el reconocimiento de la ejecución de unos mayores trabajos
de obra que tampoco ha sustentado ni probado por lo que no es
posible amparar esta pretensión
e AI respecto seæala HERN`NDEZ GIL Si el supuesto de hecho generador de un
desequilibrio patrimonial ha sido previsto por una norma legal o consuetudinaria paraderivar del mismo una consecuencia jurídica y dotar al perjudicado de una acción
protectora de sus intereses es claro que ha de estarse a lo que resulte de la norma legal o
consuetudinaria Sólo cuando falten disposiciones de esa clase podrÆ acudirse a la
acción de enriquecimiento como œltimo y œnico remedio para reparar el desequilibriopatrimonial porque œnicamente entonces podrÆ entrar en juego el principio general del
derecho en que descansa A esta razón formal se une otra de orden sustantivo y es la de
que si funcionara el mismo tiempo con carÆcter general principal y autónomo una
acción de enriquecimiento el rØgimen del derecho de obligaciones estructurado en un
complejo de instituciones que persiguen la justa distribución de derechos deberes e
intereses resultaría sensiblemente perturbado dÆndose lugar a una frecuente
concurrencia de acciones con grave quebranto de la seguridad jurídica En HERNAND
GIL Antonio Obras Completas Tomo III Madrid 1988 Espasa Calpe p 190 En el o
sentido ver MESSINEO Francesco Manual de Derecho Civil y Comercial Tomo VI s
Aires 1971 Ediciones Jurídicas EuropaAmØrica p 467 y MAZEAUD Henri y León an
Lecciones de Derecho Civil Parte Segunda Volumen II Buenos Aires 1959Eiones
Jurídicas EuropaAmØrica p503506
S
73
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
I NOVENO PUNTO CONTROVERTIDO
190 TERRANOVA pretende se reconozca y pague el saldo de la
valorización final de obra a agosto 2006 de los presupuestos principal
y adicionales Ns O1 02 03 05 y O6A en base a los metrados
ejecutados finales acumulados a agosto 2006 ascendente a S
162279574 para el presupuesto principal y S 10000000 para los
presupuestos adicionales
191 Sobre el particular el Tribunal advierte que se trata de aspectos que
corresponden a la liquidación final del contrato al haberse
producido la resolución vÆlida del contrato segœn lo dispuesto por el
artículo 257 en concordancia con el segundo pÆrrafo del artículo
267 del Reglamento materia que no es objeto de este arbitraje por
lo que no corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre este
extremo dejando a salvo el derecho de TERRANOVA para que
efectœe su reclamación conforme a ley
J DÉCIMO PUNTO CONTROVERTIDO
192 TERRANOVA pretende se ordene el pago de las valorizaciones
aprobadas correspondientes al mes de julio 2006 que ascienden a
S 5278092
193 Sobre este extremo TERRANOVA no aporta ningœn elemento
probatorio que sustente las valorizaciones aprobadas que refiere
embargo como se trata de aspectos que corresponden la
liquidación final del contrato al haberse producido la res ci n
74
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
vÆlida del contrato segœn lo dispuesto por el artículo 257 en
concordancia con el segundo pÆrrafo del artículo 267 del
Reglamento no corresponde tampoco a este Tribunal pronunciarse
sobre este extremo dejando a salvo el derecho de TERRANOVA para
que efectœe su reclamación conforme a ley
K UNDÉCIMO PUNTO CONTROVERTIDO
194 TERRANOVA pretende que se reconozca y ordene el pago de S
85000000 por los daæos y perjuicios originados por daæo emergente
por el mayor costo de las renovaciones de las pólizas de caución de
fiel cumplimiento de contrato adelanto directo así como las
utilidades dejadas de percibir por tener comprometidas las garantías
no permitiendo la participación de TERRANOVA en diversos procesos
de selección
195 Sobre el particular el Tribunal observa que artículo 40 de la Ley N
26850 y el artículo 214 del Reglamento establecen que las garantías
que estÆn obligados los contratistas a presentar son de tres tipos i la
garantía de fiel cumplimiento del Contrato ii la garantía por el
monto diferencial de la propuesta y ii la garantía por adelantos
196 Sobre la garantía de fiel cumplimiento el artículo 215 del
Reglamento establece
Como requisito indispensable para suscribir el contrato I
postor ganador debe entregar a la Entidad la garantía de iel
cumplimiento del mismo Esta deberÆ ser emitida por una uma
equivalente al diez por cien 10J del monto del con ato
75
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
tener vigencia hasta la conformidad de la recepción de la
prestación a cargo del contratista en el caso de bienes y
servicios o hasta el consentimiento de la liquidación final en el
caso de ejecución y consultoría de obras
197 Sobre la garantía por adelantos el artículo 219 del Reglamento a su
vez estipula
La Entidad sólo puede entregar los adelantos previstos en las
Bases y solicitados por el contratista contra la presentación de
una garantía emitida por idØntico monto y un plazo mínimo de
vigencia de tres 3J meses renovable trimestralmente por el
monto pendiente de amortizar hasta la amortización total deladelanto otorgado La presentación de esta garantía no
puede ser exceptuada en ningœn caso
198 En el presente caso solamente son aplicables las garantías de fiel
cumplimiento y las referidas a los adelantos recibidos En el primer
caso el Reglamento como vemos dispone la estricta obligatoriedad
del contratista de mantener dichas garantías y conservarlas vigentes
hasta que se produzca el consentimiento de la liquidación final por
tratarse de la ejecución de una obra En el segundo caso el
Reglamento dispone la renovación de la garantía cada tres meses
en función del monto pendiente a amortizar hasta cubrir la
amortización total del adelanto otorgado lo que supone que la sola
existencia de adelantos no amortizados obliga a renovar la garantía
correspondiente
199 Asimismo el Tribunal Arbitral advierte ademÆs que la constitución d
ambas garantías fue pactado por las partes en las clÆusulas cuar y
quinta del Contrato estableciendo de manera expresa e la
garantía de fiel cumplimiento debía mantenerse vigente h sta que
76
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
quede consentida la liquidación del contrato y que la garantía de
adelanto debía regirse por lo dispuesto en el artículo 219 del
Reglamento
200 En consecuencia en relación con este punto el Tribunal destaca
que sea cual fuera la circunstancia que afecta a la ejecución de
una obra el contrato la Ley N 26850 y el Reglamento obligan a un
contratista a mantener vigente y a su costo las garantías requeridas
hasta el momento de la liquidación final del contrato Por
consiguiente siendo una obligación legal y contractual el
mantenimiento de las garantías no puede ampararse esta
pretensión de TERRANOVA
201 Sin perjuicio de lo expuesto el Tribunal estima necesario tambiØn
analizar si vÆlidamente se han constituido los elementos esenciales
de responsabilidad civil indemnizatoria Así la responsabilidad por
daæos se basa en los siguientes elementos que han de considerarse
para declarar fundada una pretensión de esta naturaleza i
antijuricidad o ilicitud del acto que da lugar a la reclamación ii
daæos efectivamente causados y probados como consecuencia de
dicho acto iii la relación o nexo de causalidad entre el acto ilícito
que provoca el daæo y los daæos efectivamente probados y iv la
imputabilidad o el factor de atribución que responsabiliza a quien los
ha causado y le obliga a indemnizarlos factor que se define por
medio del dolo o la culpa con el que actœa el causante
202 En materia indemnizatoria el Tribunal Arbitral toma en cuenta e
basta que uno de los elementos propios de la responsabilida civil
r
77
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
estØ ausente para que Østa no se genere jurídicamente y para que
no proceda el resarcimiento indemnizatorio pretendido En el
presente caso en el que el Tribunal ha determinado que PROV˝AS
resolvió vÆlidamente el contrato no se configura el primer elemento
justificativo de la responsabilidad por daæo pues la Resolución
Directoral que resolvió el contrato constituye un acto jurídico
ajustado a derecho y ajeno de todo elemento de ilicitud Este solo
hecho bastaría para declarar infundado este extremo de la
demanda relativo a la pretensión indemnizatoria por el daæo
causado por las sucesivas renovaciones de las garantías que ha
tenido que realizar TERRANOVA a lo que se agrega que en la
demanda y en el desarrollo de las actuaciones no se fundamente ni
se prueba esta pretensión
203 A mayor abundamiento el Tribunal tambiØn considera que el hecho
de que la renovación de las garantías sea una obligación que la ley
le impone al contratista bajo cualquier circunstancia hasta que se
materialice la liquidación final del contrato permite advertir que no
existe nexo de causalidad entre dichas renovaciones obligatorias de
las garantías y la supuesta nulidad de la resolución que resolvió el
contrato No es admisible pues que la actuación de una entidad de
la Administración en ejercicio de las atribuciones que el Contrato y la
ley le concede sea fundamento para alegar un nexo de causalidad
con el supuesto daæo causado por las renovaciones de garantía y
menos configure un factor de atribución de responsabilidad por dol
o culpa ya que PROV˝AS en opinión del Tribunal Arbitral a
actuado en el marco de la ley y en ejercicio vÆlido d sus
atribuciones contractuales
s
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
204 Por las consideraciones expuestas el Tribunal Arbitral considera que
por ser la obligación de renovar estas garantías una obligacióncontraída por TERRANOVA al momento de la firma del Contrato
sumadas a las conclusiones anteriores no se presentan los elementos
de la responsabilidad civil debiendo declararse infundado este
extremo de la demanda
L DUODÉCIMO PUNTO CONTROVERTIDO
205 TERRANOVA pretende que se reconozca y ordene el pago de S
915000 por la emisión y renovación de las pólizas de caución de
adelanto de materiales N O1
206 El Tribunal Arbitral ha podido constatar dos hechos en relación con la
renovación de la póliza de caución i que en efecto se procedió a
renovar la Póliza de Caución N 681438900 para garantizar la
solicitud de Adelanto de Materiales N O1 solicitado por TERRANOVA
ante la Supervisión mediante Carta N2382006CVTROdel 16 de
junio de 2006 y remitida a PROV˝AS por la Supervisión mediante Carfa
N 3802006CMEC del 22 de junio de 2006 para su trÆmite
correspondiente como consta en el contenido de la Carta N 042
2006SICCVT del 21 de agosto dirigida a PROV˝AS y ii que mediante
Oficio N 05072006MTC2207 de fecha 24 de agosto de 2006
PROV˝AS procede a devolver la Póliza de Caución que deb
garantizar el Adelanto de Materiales N Ol dado que estimaba or
conveniente no tramitarlo por haberse resuelto el contrato
r
79
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
207 TERRANOVA en la Carta N0422006SICCVT seæala que habiendo
cumplido con todos los requisitos solicitados por ley y habiendo
transcurrido todos los plazos estipulados por Ley y su Reglamento el
adelanto nunca fue atendido y que no se ha recibido contestación
alguna por parte de la entidad y que estos hechos le han generado
y generan costos financieros cuyos reconocimiento serÆn
reclamados
208 En la contestación de demanda PROV˝AS ratifica que el Adelanto
para Materiales N Ol no fue atendido porque TERRANOVA se
encontraba en causal de resolución de contrato y que por eso la
póliza fue devuelta oportunamente pues la entidad tenía todo el
derecho de proteger sus recursos ante la evidencia de una
resolución contractual
209 Segœn el artículo 39 de la Ley N 26850 establece que a solicitud del
contratista y siempre que haya sido previsto en las Bases la entidad
podrÆ entregar adelantos en los casos montos y condiciones
seæalados en el Reglamento Asimismo segœn el artículo 219 del
Reglamento y la clÆusula sexta del Contrato para que la entidad
entregue los adelantos para materiales e insumos deberÆ el
contratista hacer entrega previa de la garantía vigente hasta la
amortización total del adelanto Es decir TERRANOVA por obligación
legal y contractual debía constituir una garantía para solicitar el
adelanto de materiales y sujetarse luego a la evaluación de PROV˝
segœn las exigencias establecidas en el Contrato de manera qu no
ao
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
puede reclamarse costos financieros por la constitución de una
garantía para obtener un beneficio
210 Por lo demÆs el Tribunal Arbitral advierte que TERRANOVA no ha
explicado en la demanda ni en el desarrollo de las actuaciones las
razones y fundamentos de esta pretensión ni tampoco ha ofrecido
elementos de prueba sobre el cÆlculo de la cifra reclamada Por
consiguiente no puede ampararse esta pretensión
M DÉCIMO TERCER PUNTO CONTROVERTIDO
211 TERRANOVA pretende se reconozca y ordene el pago de S
3765300 por los pagos efectuados sin estar obligado a ello para el
saneamiento físico legal referido principalmente a la disponibilidad
de canteras
212 Sobre el particular mediante Carta N0262006SICCVT del 3 de julio
de 2006 TERRANOVA demuestra que la disponibilidad de las canteras
segœn las Bases integradas son de cargo de PROV˝AS EstÆ tambiØn
demostrado que la disponibilidad de canteras se produjo reciØn el 13
de julio de 2006 segœn propia declaración de PROV˝AS en la
Resolución Directoral N3942006MTC22 de fecha 11 de agosto de
2006 por el que se resuelve el Contrato
El Tribunal no entra en este punto a dilucidar si las razones aducidas por PROV˝AS para
conceder el Adelanto de Materiales N Ol fueron o no vÆlidas porque esta materia no a
sido planteada como controversia de este arbitraje sólo se limita a constatar que hub un
procedimiento para la aprobación del adelanto que culminó con un pronunciamien o dei
la entidad y que uno de los requisitos para ese trÆmite era la constitución de una ga a
81
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
213 TERRANOVA presenta como prueba de los gastos que tuvo que
asumir para atender toda la problemÆtica de la disponibilidad de
canteras los siguientes documentos por un total de S3386313
i La Declaración Jurada de Gastos de la Comunidad
Sencca del 25 de abril de 2006 de haber recibido la
suma de S 347163 por concepto de carguío de
agregados para la obra de la cantera de Vilcanota
ii La Declaración Jurada de la Comunidad Sencca del 10
de mayo de 2006 de haber recibido la suma de S
414890 por concepto de venta de material hormigón
iii La Declaración Jurada de la Comunidad Sencca del 17
de junio de 2006 de haber recibido la suma de S
224260 por concepto de venta de material hormigón
iv El Recibo del 12 de julio de 2006 emitido por PROV˝AS por
la suma de S 2400000 en calidad de prØstamo con el
fin de ser utilizados para el pago de la utilización de las
canteras de Vilcanota y Langui
214 PROV˝AS en su contestación de demanda manifiesta que
TERRANOVA no demuestra haber contado con la autorización
respectiva para incurrir en tales gastos
215 Este Tribunal Arbitral estima que todos estos costos han podido y an
debido ser asumidos mediante prestaciones adicionales n la
s2
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
medida en que se hubiera acreditado que eran indispensables para
alcanzar la finalidad del contrato como expresa el artículo 42 de la
Ley
21 b Como muestra del uso de esta vía prestaciones adicionales por
TERRANOVA el Tribunal Arbitral tiene en cuenta lo expresado por
esta parte en su Carta N0262006SICCVT
7 Como una soluciónala problemÆtica de la falta de
disponibilidad de Canteras con carta N1942006CMELJF de fecha 24 de marzo de 2006 la Supervisión tramitó el
Adicional N 04 por derecho de extracción de materialde canteras luego de 90 días la Entidad entrega la
Resolución N 3292006MTC22 aprobando este
Adicional con una cantidad diminuta sobre el particularnos reservamos nuestra disconformidad y derecho desolicitarla controversia correspondiente
8 Por lo dicho afirmamos que desde el inicio de los
trabajos hasta la fecha no se ha contado con la libre
disponibilidad de las canteras de acuerdo a lo
establecido por Ley las Bases integradas habiendotendido que afrontar desde un inicio problemas tales
como oposición en forma sistemÆtica y
permanentemente de las Comunidades Campesinasque reclaman derechos de propiedad sobre la Canteradel río Vilcanota la no disponibilidad de la Canteraubicada en el Km 17400 LanguiJ considerada en el
expediente tØcnico contratado por lo cual se tuvo quedeterminar una nueva cantera ubicada en la
Comunidad de Urinsaya Ccollana la misma que solo
cumple parcialmente las especificaciones tØcnicashaciØndole necesario mezclar con material de I
cantera Vilcanota para obtener el material especificadopara la Sub Base situación que no estÆ prevista en
expediente tØcnico aprobado constituyendo por e e
hecho constituye causal de presupuesto adiciona de
obra el cual para su ejecución y pago requi la
83
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
aprobación previa mediante el resolutivo
correspondiente
217 Por estas consideraciones este Tribunal Arbitral estima que no puede
reconocer gastos que se hubieran efectuado para solucionar un
problema de la ejecución del contrato sin utilizar la vía prevista en el
Contrato y en la Ley para su ejecución y pago que no es otra que
las prestaciones adicionales La justificación de este procedimiento
se encuentra en el control que debe ejercer la entidad sobre el
costo de la obra y sus variaciones de manera que siempre serÆ
necesario que la entidad autorice presupuestos adicionales y
controle el presupuesto de la obra
218 En cuanto al Recibo del 12 de julio de 2006 suscrito por el seæor
Walter Leoncio Pineda SÆnchez en representación de PROV˝AS y el
seæor Hugo Delgado Rosadio como Supervisor de la Obra a este
Tribunal no le genera convicción su veracidad por cuanto resulta
impropio inusual y extra legal el prØstamo de un contratista a una
entidad para atender problemas en la ejecución de un obra Por lo
demÆs no existe un Recibo de Tesorería de PROV˝AS que demuestre
que ese dinero ingresó a la Caja de la entidad y tampoco se ha
demostrado que haya sido utilizada para atender los problemas de
la disponibilidad de canteras
219 Por todo lo expuesto este Tribunal no considera que deba ampar
esta pretensión de TERRANOVA
84
Expediente N2532006CONSUCODESNCA
XVI HONORARIOS Y GASTOS ARBITRALES
220 AI no existir estipulación alguna de las partes sobre la asunción o
distribución de los costos del arbitraje corresponde al Tribunal Arbitral
decidir sobre su condena o exoneración teniendo en consideración
el resultado o sentido del fallo segœn el artículo 52 de la Ley General
de Arbitraje En virtud de ello el Tribunal Arbitral estima que cada
parte debe asumir los costos efectuados en su defensa pero que
TERRANOVA debe asumir el 70 de los costos comunes del arbitraje
221 El Tribunal Arbitral deja constancia que en el estudio anÆlisis y
deliberación ha tenido en cuenta todos los argumentos y las
alegaciones de las partes así como todos los medios probatorios
aportados haciendo un anÆlisis y una valoración de conjunto de
manera que la no referencia a un argumento o una prueba no
supone que no la haya tomado en cuenta para su decisión
XVII LAUDO
222 DECLARAR INFUNDADO el pedido de PROV˝AS contenido en su
escrito del 16 de octubre de 2007 de declarar extemporÆnea la
documentación presentada por TERRANOVA en su escrito del 5 de
octubre de 2007
223 DECLARAR FUNDADA la Excepción de Caducidad formulada p
PROV˝AS en su escrito de contestación de demanda de fecha 2 de
marzo de 2007
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Expediente N2532006CONSUCODESNCA
224 DECLARAR INFUNDADA la Excepción de Incompetencia del Tribunal
Arbitral formulada por PROV˝AS en su escrito de contestación de
demanda de fecha 22 de marzo de 2007
225 DECLARAR INFUNDADA la demanda de TERRANOVA en el extremo
referido a la Pretensión B que solicitaba se declare la nulidad yo
ineficacia de la Resolución Directoral N 2952006MTC22 sobre la
ampliación de plazo N 10
226 DECLARAR INFUNDADA la demanda de TERRANOVA en el extremo
referido a la Pretensión C que solicitaba se declare la nulidad yo
ineficacia de la Resolución Directoral N 2952006MTC22 sobre la
ampliación de plazo N 12
227 DECLARAR INFUNDADA la demanda de TERRANOVA en el extremo
referido a la Pretensión D que solicitaba se declare la nulidad yo
ineficacia de la Resolución Directoral N3942006MTC22 sobre la
resolución del Contrato
228 DECLARAR INFUNDADA la demanda de TERRANOVA en el extremo
referido a la Pretensión E que solicitaba se aprueben los
presupuestos adicionales N O6 07 08 y 09
229 DECLARAR FUNDADA en parte la demanda de TERRANOVA en e
extremo referido a la Pretensión F y en consecuencia ORDENA a
PROV˝AS que pague a TERRANOVA la suma de S 3153288 la Iliquidación final de la obra
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Expediente N2532006CONSUCODESNCA
230 DECLARAR FUNDADA en parte la demanda de TERRANOVA en el
extremo referido a la Pretensión G debiendo reconocerse el pago
por PROV˝AS a TERRANOVA de la suma que se determine en la
liquidación del contrato segœn el criterio contenido en el parÆgrafo
182 de este laudo
231 DECLARAR INFUNDADA la demanda de TERRANOVA en el extremo
referido a la Pretensión H que solicitaba el reconocimiento de la
ejecución de mayores trabajos de la obra por un monto de S
56430554
232 DECLARAR IMPROCEDENTE la demanda de TERRANOVA en el
extremo referido a la Pretensión I dejando a salvo su derecho para
que reclame las valorizaciones correspondientes a Julio 2006 y
Agosto 2006 de acuerdo a ley
233 DECLARAR INFUNDADA la demanda de TERRANOVA en el extremo
referido a la Pretensión J que solicitaba se reconozca y ordene el
pago por daæos y perjuicios
234 DECLARAR INFUNDADA la demanda de TERRANOVA en el extremo
referido a la Pretensión K que solicitaba se reconozca y ordene el
pago por la emisión y renovación de las pólizas de caución del
adelanto de materiales
235 DECLARAR INFUNDADA la demanda de TERRANOVA en el extre o
referido a la Pretensión M que solicitaba se reconozca y orde el I
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Expediente N2532006CONSUCODESNCA
pago por los pagos efectuados correspondientes alas acciones
adoptadas para el saneamiento legal
236 ORDENAR que los costos que cada parte ha efectuado en su
defensa sean asumidos por ellas en tanto que los costos comunes
deben ser asumidos por TERRANOVA en un 70
RO ER R O GUERRERO
Pr idente del Tribunal Ar
JORGE SA EVAN DE NORIEGA
`rbitro
1 MARIO SILVA LÓPEZ
`rbitro
tcions
a rF
7gjn tiVy ryC
fNFRAÑKUNDMÜLLER CAMINITI
CONSUCODE
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