Post on 26-Jul-2022
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
AP2554-2019
Radicación n° 55408
(Aprobado Acta n° 155)
Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil
diecinueve (2019)
1. VISTOS
Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la
defensa y por la delegada del Ministerio Público en contra
del auto proferido el 14 de mayo último por el Tribunal
Superior de Barranquilla, a través del cual inadmitió
algunas de las pruebas solicitadas por las partes durante la
audiencia preparatoria.
2. HECHOS
La Fiscalía formuló acusación en contra del procesado,
por los siguientes delitos:
Segunda instancia No. 55408 Manuel Hernando Molano Rojas
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2.1. Fraude procesal, previsto en el artículo 453
del Código Penal.
Al respecto, señaló:
[e]l señor Fiscal 5 Seccional de Soledad doctor MOLANO ROJAS,
en su calidad de servidor público al servicio de la Fiscalía
General de la Nación, incurre en este delito de fraude procesal en
el sentido de que para el día 12-02-2012 emite orden de
interceptación de comunicaciones telefónicas y similares bajo la
noticia criminal No. 087586001256201200035, donde cobija a
los abonados celulares (…) la cual no hace parte de la noticia
criminal asignada para la investigación y tampoco está creada en
el sistema de información SPOA como lo certificó (…), así como la
Resolución de solicitud de labores de interceptación de
comunicaciones telefónicas ante el Sistema Esperanza de fecha
17/02/2012, oficio No. 00035 la cual se encuentra bajo el
radicado (…), noticia criminal que no existe y no está creada,
la cual está firmada por el fiscal MANUEL HERNANDO MOLANO
ROJAS (…) y recibida por el investigador MIGUEL ANTONIO
LEÓN PORRAS (..). Es preciso advertir, que el investigador
adscrito al CTI MIGUEL ANTONIO LEGÓN PORRAS (…) allega al
fiscal MOLANO ROJAS un escrito de fuente no formal de fecha
06-02-2012, recibida en el municipio de Soledad mediante
llamada telefónica al abonado (…), la cual fue recepcionada bajo
la noticia criminal 087586001256201200035, que es falsa,
nunca creada, donde el doctor MOLANO ROJAS omite realizar la
verificación que le era obligaría y realiza bajo esta noticia
criminal falsas actuaciones judiciales con el fin de darle un tinte
de legalidad.
En la solicitud de audiencia preliminar de fecha 17-05-2012
dentro del radicado 087586001258201200035, solicitó
legalización de interceptación de comunicaciones y control
Segunda instancia No. 55408 Manuel Hernando Molano Rojas
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posterior a la interceptación de comunicaciones, la cual se
encuentra firmada por el doctor MANUEL MOLANO ROJAS y
recibida por el Juzgado 2º Penal Municipal con función de control
de garantías de Soledad de fecha 18-05-2012, audiencia que se
realizó ese mismo día a las 2:40 p.m. y terminada 3:49 p.m.,
Juzgado a cargo de (…), quien legalizó el contenido de las
interceptaciones de comunicaciones solicitadas por MANUEL
MOLANO ROJAS, aduciendo que ese despacho luego de analizar
las argumentaciones de la fiscalía así como el estudio de los
elementos materiales probatorios, se pronuncia primeramente
sobre la orden emitida, de igual forma establece que reúnen los
requisitos legales y constitucionales por lo cual decretó la
legalidad de la orden emitida, en lo concerniente a las
interceptaciones ya referidas (…) el referido juez (…) manifestó:
“…fuera de audios el señor Fiscal Seccional me indicó que
estábamos en presencia de delitos de connotación nacional que
se trataba de una red criminal y de corrupción organizada con
tráfico de drogas y contrabando, y que esto era un asunto muy
delicado e importante para la seguridad nacional”, lo que
conlleva a tener claridad de la manera como el fiscal MOLANO
ROJAS manipulaba la información y con la noticia criminal falsa,
indujo en error al señor Juez 2º Penal Municipal con función de
control de garantías, en Soledad Atlántico, obteniendo su
propósito y así se emitiera la legalización de la orden de
interceptación y los resultados, contrariando la ley,
especialmente el artículo 230 de la Constitución Política de
Colombia que dice (…). Igualmente Art. 10 del CPP que dice: (…),
y el artículo 27 CPP (…).
En ese orden de ideas, es notorio y evidente que el señor Fiscal 5
Seccional de Soledad (Atlántico) doctor MANUEL HERNANDO
MOLANO ROJAS hizo incurrir en error al señor Juez Segundo
Penal Municipal de Soledad (…) ya que para la legalización de los
abonados telefónicos celulares (…), los cuales fueron ordenados
dentro de noticia criminal inexistente número
087586001256201200035, pero denótese que para la solicitud
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de la audiencia preliminar de la legalización de interceptación de
esas líneas, el señor fiscal (…) radica la solicitud con la noticia
criminal real de la investigación (…), donde el señor Juez (…) en
audiencia de fecha 18-05-2012, decretó la legalidad de la orden
de legalización de interceptación de comunicaciones y el
procedimiento mediante el cual se llevó a cabo. Igualmente debe
tenerse en cuenta que se realizaron dos audiencias más de
control posterior de interceptaciones telefónicas de las órdenes de
interceptación del 22-02-2012 y 16-08-2012, que se derivaban de
la primera orden que se soportó en información falsa y número de
noticia criminal inexistente, lo que conlleva a que por éstas
nuevas actuaciones ante el juez (…), se incurrió de nuevo en dos
oportunidades en fraude procesal.
2.2. Falsedad ideológica en documento público
Lo anterior bajo la siguiente premisa fáctica:
Mediante escrito de fecha 09 de julio de 2012, el doctor MANUEL
HERNANDO MOLANO ROJAS (…), informa al señor JORGE
EDUARDO CASTILLO SANTOS dentro de la referencia del SPOA
No. 087586001258201200035, que cursa una “indagación
contra personas indeterminadas, INDICIADO NO CONOCIDO,
iniciada a raíz de escrito simple, firmado por JOSE BENITEZ
FLÓREZ, a la fecha, está en espera de los resultados que
emitiera (sic) la policía judicial del CTI, en cumplimiento a lo
dispuesto en programa metodológico.
Una vez se obtengan los informes correspondientes y evidencia
recaudada debidamente, surtirá los trámites correspondientes de
la Ley 906 de 2004, en consideración a que los hechos
informados, corresponden al aeropuerto, almagrario y otro en
Soledad y el juez natural se encuentra radicado en esta…”.
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Así las cosas, encontramos que para la fecha del 09-07-2012 el
doctor MOLANO ROJAS, en su calidad de fiscal suscribió oficio
que tiene la calidad de documento público, donde le manifestaba
falsamente al señor JORGE EDUARDO CASTILLO SANTOS,
Director Seccional de Aduanas de Barranquilla, donde de esta
manera se denota una vulneración del derecho de defensa y
debido proceso, al ocultarle al señor CASTILLO SANTOS
información de la investigación para que pudiera actuar dentro
de la indagación, por lo que esta Fiscalía delegada encuentra la
falsedad ideológica al doctor MANUEL MOLANO en el documento
público al consignar en el escrito referido de recha 09-07-2012,
aspectos no ciertos, puesto que para esa fecha el señor fiscal
MANUEL HERMANDO MOLANO ROJAS ya tenía conocimiento
que la persona indiciada en la investigación bajo el radicado
087586001258201200035, era el señor Director Seccional de
Aduanas de Barranquilla JORGE EDUARDO CASTILLO SANTOS
ya que había emitido con anterioridad extracto de la hoja de
vida, resolución de nombramiento y acta de posesión. De igual
forma en el formato de fuente no formal ya estaba sugiriendo por
el investigador de policía judicial del CTI DE LEÓN PORRAS, que
se tomara como indiciado al Director Seccional de la DIAN (…).
2.3. Prevaricato por acción, consagrado en el
artículo 413 de Código Penal.
Al efecto consideró lo siguiente:
1.4.1. Al asumir y continuar con la indagación con noticia
criminal 087586001258201200035, cuando por competencia
administrativa al tratarse de unos hechos ocurridos en la ciudad
de Barranquilla en la Dirección Seccional de la DIAN, la denuncia
debió haber sido remitida a la Unidad Seccional de Fiscalías de
Barranquilla –unidad de delitos contra la administración pública-
para lo pertinente, pero además de ello, se observa a primera
vista que los hechos motivo de denuncia para nada configuran la
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realización de conducta punible alguna, pues los traslados,
reubicaciones, abusos o acosos laborales son comportamientos
que deberían ser asumidos por la jurisdicción laboral o por las
respectivas autoridades administrativas laborales, sin embargo
el doctor MOLANO ROJAS no solo se abrogó la competencia sino
que dio inicio a la indagación penal sin fundamento jurídico
alguno, con lo que se violó el artículo 250 de la CN que dice: (…);
igualmente el artículo 24 CPP que dice: (…); asimismo no se tuvo
en cuenta la Ley 938 de 2004 que establece la estructura
orgánica de la Fiscalía General de la Nación.
1.4.2. Al ordenar la interceptación telefónica de fecha 17-02-2012
de los abonados celulares (…) que ingresaron al Sistema
Esperanza el 28 de marzo de 2012, con noticia criminal falsa No.
087586001256201200035. Basado en informe de investigador
de campo de fecha 14-02-2012, suscrito por el investigador de
Policía Judicial MIGUEL ANTONIO DE LEÓN PORRAS donde
incluyó la fuente no formal a través de supuesta llamada
telefónica que recepcionó y que no daba detalles de conductas
punibles, y así mismo entrevista rendida por servidor púbico
activo de la DIAN o sea del presidente del sindicado de la DIAN
RAFAEL ACEVEDO SUAREZ que hablaba de situaciones
laborales, el cual se soportó para utilizarlos como motivos
fundados, lo que en nada cumple con lo establecido en el artículo
221 de C.P.P. que dice: (…), respecto a los motivos fundados con
amplio desarrollo jurisprudencial y tratándose de informante o
fuente no formal, los funcionarios de policía judicial deben
precisar la identificación y explicar la razón del porque (sic) razón
le resulta confiable, (sentencia Corte Constitucional C-673 de
junio 30 de 2005), mostrando así que sin motivos fundados,
aseveró situaciones sin verificar lo dicho en estos por una fuente
no formal y por una entrevista, conllevando a que no existían
motivos fundados para ordenar las interceptaciones de
comunicaciones, vulnerando fehacientemente el derecho
fundamental a la intimidad y al debido proceso, toda vez que no
se observa la existencia de manera ponderada (sic) una
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necesidad para llevar a cabo esta actividad de interceptación por
acosos y persecuciones laborales que se encuentran descritas en
el Decreto 1010 de 2006 sobre ACOSO LABORAL en el que
establece que (…) y que corresponde a otras jurisdicciones o
autoridades administrativas. Así mismo, se inobservo (sic) el
artículo 235 CPP interceptación de comunicaciones que dice: (…).
Con la orden de interceptación anteriormente referida y sus
resultados, dieron origen a dos nuevas órdenes de interceptación
del 22-05-2012, mediante la cual fueron interceptados los
abonados (…) correspondiendo la segunda al Director Seccional
de DIAN JORGE EDUARDO CASTILLO SANTOS, y la orden de
interceptación del 16-08-2012 mediante la cual fue interceptado
el abonado (…) correspondiente a JAVIER DE LA ROSA, de donde
deviene que por cada una de estas nuevas interceptaciones
ilícitas se incurrió nuevamente en PREVARICATO POR ACCIÓN,
teniendo en cuenta los mismos argumentos jurídicos de violación
de normas, razón por la cual se incurrió en tres ocasiones en esta
conducta punible, lo que se imputa en concurso homogéneo(…).
2.4. Revelación de secreto, previsto en el artículo
418 del Código Penal
Esto, bajo el siguiente presupuesto fáctico:
[e]stá demostrado su actuar en cuanto a la filtración y
divulgación de transliteraciones de las grabaciones obtenidas
dentro del proceso SPOA Nro. 087586001258201200035 del
abonado celular (…) cuyo usuario era el Director Seccional de la
DIAN JORGE EDUARDO CASTILLO SANTOS, por parte del diario
El Espectador, del día domingo 04 de agosto de 2013, publicado
por el periodista JUAN DAVID LAVERDE PALMA, el cual tituló “se
cogieron mil bultos de 25 kilos” y en otro título tenemos
“grabaciones incómodas”, situación que se le endilga la
responsabilidad tanto al señor fiscal MOLANO ROJAS,
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investigadores del CTI, MIGUEL DE LEÓN PORRAS y
ALEXANDER HORMIGA LEÓN quienes eran los responsables de
mantener en secreto y reserva la información obtenida de las
interceptaciones ordenadas por el señor fiscal MOLANO ROJAS
como director de la indagación, pero no fue así como estos
servidores púbicos guardaron la debida reserva, sino que no solo
filtraron indebidamente la información a la prensa sino que
tergiversaron completamente la información relacionada con el
señor Director de la Dian a los medios de comunicación con objeto
de dañar la reputación al señor coronel JORGE EDUARDO
CASTILO SANTOS y el señor vicealmirante CÉSAR NARVÁEZ, al
querer involucrarlo en actividades de narcotráfico, cuando de los
audios de las interceptaciones ningún compromiso ilícito aparece
en contra de ellos.
(…) situación que es clara y evidente que los señores MIGUEL
ANTONIO DE LEON PORRAS, ALEXANDER HORMIGA LEÓN y
MANUEL HERNANDO MOLANO ROJAS, quienes tenían la
custodia, reserva y cuidado de esa información, que fue
publicada sin ningún reparo tergiversando todo lo sucedido ese
día en ese procedimiento. Tal conducta se endilga con la
agravación del segundo inciso toda vez que efectivamente se
causó un perjuicio contra la buena imagen y buen nombre de al
menos dos oficiales de la Armada Nacional que ningún reproche
penal ni disciplinario ameritaba.
2.5. Violación ilícita de comunicaciones, previsto
en el artículo 192 del Código Penal
Dijo:
[s]e le endilga esta responsabilidad al ordenar interceptar los
abonados celulares (…) de AUGUSTO RÍOS, y (…) de RICARDO
DAZA de fecha 17-02-2012, dentro de la noticia criminal falsa e
inexistente 087586001256201200035, puesto que como se
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indicó no existían motivos fundados para llevar a cabo esa
actividad investigativa de interceptación, pues se trataba de
hechos que no fueron considerados y verificados por el doctor
MOLANO a través de los funcionarios de la policía judicial, pues
la diligencia de declaración recepcionada al presidente nacional
de la DIAN RAFAEL ACEVEDO (sic), trataban de quejas laborales
y persecuciones, ahora bien en cuanto a la noticia criminal con
radicado 087586001256201200035 que no se encuentra creado
profiere datos inexactos como la fecha de creación y el lugar
donde es tomada en la URI de Soledad, situación que raya con la
realidad, pues no es cierto ya que como se logró demostrar en
diligencia de declaración el señor RAFAEL ACEVEDO y en el
interrogatorio del investigador ALEXANDER HORMIGA, aducen
que se recepcionó en una reunión en la ciudad de Barranquilla –
Atlántico- donde estaban reunidos miembros del sindicado de la
DIAN, lo anterior basado en el informe de investigador de campo
de fecha 14-02-2012, suscrito por el investigador de policía
judicial MIGUEL ANTONIO DE LEÓN PORRAS donde incluyó la
fuente no formal a través de supuesta llamada telefónica que
recepcionó y que no daba detalles de conductas punibles, y así
mismo entrevista rendida por servidor público activo de la DIAN o
sea del presidente del sindicado de la DIAN RAFAEL ACEVEDO
SUÁREZ que hablaba de situaciones laborales, el cual se soportó
para utilizarlos como motivos fundados, lo que en nada cumple
con lo establecido en el artículo 221 del CPP que dice: (…).
Con la orden de interceptación anteriormente referida y sus
resultados, dieron origen a dos nuevas órdenes de interceptación
del 22-05-2012, mediante la cual fueron interceptados los
abonados (…) correspondiendo la segunda al director seccional
de la DIAN JORGE EDUARDO CASTILLO SANTOS, y a orden de
interceptación del 16-08-2012 mediante la cual fue interceptado
el abonado (…) correspondiente a JAVIER DE LA ROSA, de donde
deviene que por cada una de estas nuevas interceptaciones
ilícitas se incurrió nuevamente en violación ilícita de
comunicaciones, teniendo en cuenta los mismos argumentos
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jurídicos de violación de normas, razón por la cual se incurrió
mediante tres órdenes de interceptación ingresando al sistema
esperanza (sic) seis abonados celulares incurriendo de esta
manera seis veces en esta conducta punible (…).
3. ACTUACIÓN RELEVANTE
Bajo los anteriores presupuestos fácticos y jurídicos, la
Fiscalía formuló imputación el 12 de febrero de 2015. La
audiencia de acusación se llevó a cabo el 4 de noviembre y
el nueve de diciembre de 2016.
La audiencia preparatoria se instaló el 18 de abril de
2017 y finalizó el 14 de mayo del año en curso. En ese
interregno, esta Corporación declaró la nulidad de lo
actuado durante dicha diligencia (auto del 7 de marzo de
2018) y revocó lo resuelto por el Tribunal sobre el rechazo
de las pruebas que, en buena medida, sirven de soporte a la
acusación (auto del 26 de septiembre de 2018). Finalmente,
las partes hicieron las solicitudes probatorias, que, en su
mayoría, fueron resueltas favorablemente por el Tribunal.
La inadmisión de algunas de esas pruebas generó el debate
puesto a consideración de la Sala.
4. EL AUTO IMPUGNADO
Según se acaba de indicar, el 14 de mayo último el
Tribunal negó algunas de las pruebas solicitadas por las
partes.
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Para lo que resulta pertinente, debe resaltarse que el
Tribunal inadmitió las siguientes pruebas de la Fiscalía: (i)
59 folios, correspondientes a la actuación que estuvo a
cargo del procesado, en la que se cometieron las
irregularidades aludidas en la acusación –numeral 4, inciso
segundo-; (ii) 101 folios de ese mismo trámite, que fueron
anexados en un informe policial diferente –numeral 6º,
inciso primero-; (iii) el oficio suscrito por Mónica Gómez
Restrepo, así como sus anexos -59 folios-, referidos en el
numeral 22; (iv) y los oficios, el disco compacto y
documento de cuatro folios relacionados en el numeral 23.
Igualmente, rechazó las siguientes pruebas solicitadas
por el ente acusador: (i) copias de los audios producto de
las interceptaciones ordenadas en la carpeta que estuvo a
cargo de MOLANO ROJAS –numeral 6º, inciso segundo-; (ii)
los registros de las respectivas audiencias de legalización
surtidas ante los jueces de control de garantías –numeral
7º-; y (iii) los audios de las audiencias celebradas el 18 de
mayo, 26 de junio, 17 de agosto y 6 de diciembre de 2012,
así como el análisis de los mismos, relacionados en el
numeral 10º.
De otro lado, inadmitió varias pruebas de la defensa,
identificadas de la siguiente forma en el respectivo acápite:
(i) testimonios de Antonio Javier Marceles Niebles, Rafael
Guillermo Calderón López y Armando Auza Chiquinquirá; y
(ii) informe sobre actividad investigativa dentro del proceso
con radicado terminado en 00035 –numeral 11-, “informes de
fuentes no formales” dentro de ese mismo proceso –numeral
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12-, y entrevista rendida por Rafael Acevedo Suárez,
atinente al trámite que adelantó el procesado, por el que es
llamado a responder penalmente –numeral 13-.
5. LA IMPUGNACIÓN
5.1. El recurso interpuesto por el Ministerio
Público
5.1.1. Alegatos de la impugnante
La delegada del Ministerio Público explicó
ampliamente por qué es equivocada la inadmisión de las
pruebas relacionadas en los numerales 4 –inciso segundo y
6.2. –inciso tercero-, correspondientes a las piezas de la
carpeta que estuvo a cargo de MOLANO ROJAS, que la
Fiscalía consideró relevantes. Dijo: (i) el Tribunal aceptó la
relevancia de las copias de la carpeta que estuvo a cargo del
procesado, pero adujo que la Fiscalía no identificó el
contenido de cada uno de esos folios; (ii) ello va en contravía
de lo establecido por esta Corporación en la decisión del 7
de marzo de 2018, a través de la cual se decretó la nulidad
de la audiencia preparatoria, en el sentido de que los
documentos voluminosos pueden ser identificados con la
alusión genérica a su contenido, el número de folios,
etcétera; (iii) la Fiscalía explicó suficientemente que se trata
de los documentos relevantes de la referida carpeta, lo que
constituye un esfuerzo para evitar la incorporación de
piezas innecesarias; y (iv) son documentos trascendentes
para la teoría del caso de la Fiscalía.
Segunda instancia No. 55408 Manuel Hernando Molano Rojas
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Por las mismas razones, solicitó revocar la inadmisión
de los documentos solicitados por la defensa, relacionados
en los numerales 11, 12 y 13 del respectivo acápite de la
decisión impugnada, pues los mismos corresponden o se
relacionan con las actuaciones adelantadas por el
procesado dentro del trámite objeto de cuestionamiento.
Frente al rechazo de las pruebas de la Fiscalía, se
advierte que la impugnante se refirió con claridad a las
relacionadas en los numerales 6.2, 7, 10, y 11, pues frente
a todos ellos el Tribunal concluyó que habían sido
rechazadas por ese cuerpo colegiado el 17 de marzo de 2018
y que esa decisión no fue modificada por la Corte en el auto
del 26 de septiembre del mismo año. Al respecto, la
impugnante explicó por qué el Tribunal tergiversó la
decisión de esta Sala. Para evitar repeticiones inútiles, estos
argumentos serán relacionados más adelante.
De otro lado, en la primera parte de su intervención la
impugnante anunció que cuestionaría lo resuelto frente a
las pruebas relacionadas en el numeral 22 (minuto 6:18), y
más adelante mencionó que el reproche recaería frente a las
pruebas señaladas en el numeral 23 (minuto 14). Sin
embargo, a pesar de que en ambos casos el Tribunal las
inadmitió por la deficiente explicación de su pertinencia, la
impugnante no expuso ninguna razón para cuestionar
dicha decisión.
5.1.2. Alegatos de los no recurrentes
Segunda instancia No. 55408 Manuel Hernando Molano Rojas
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5.1.2.1. La Fiscalía
Se adhirió a la solicitud de la delegada del Ministerio
Público, en esencia bajo los mismos argumentos.
5.1.2.2. La defensa
Como ha sido la constante a lo largo de este trámite, el
procesado entremezcló argumentos atinentes al tema de
debate con otros notoriamente impertinentes, sin que esa
situación haya sido corregida por el director de la
audiencia. En efecto, luego de cuestionar la labor de la
Fiscalía y de referirse a “escándalos a nivel nacional sobre
irregularidades al interior de la DIAN”, señaló que: (i) la
Fiscalía tenía la carga de identificar cada uno de los folios
de la carpeta correspondiente a la investigación que estuvo
a su cargo; (ii) el escrito de acusación quedó mal elaborado,
porque “la parte motiva no corresponde a los elementos a
descubrir”; (iii) el descubrimiento se hizo “englobado”, lo que
le ha generado sorpresa e indefensión; (iv) la Fiscalía
desatendió las órdenes dictadas por esta Corporación en
marzo y agosto de 2018; (iv) los audios correspondientes a
las interceptaciones que él ordenó legalmente, no
corresponden a “copias espejo”, ni cuentan con los
respectivos soportes de la cadena de custodia; (vii) dichas
evidencias se recaudaron ilegalmente; (viii) la Fiscalía dice
que esas interceptaciones son ilegales, pero ello no se
discute en la actualidad; y (ix) el rechazo de los referidos
audios no quedó cobijado con la decisión emitida por esta
Corporación el 26 de septiembre del mismo año.
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5.2. El recurso interpuesto por la defensa
5.2.1. Alegados del apelante
Como ya se indicó, el discurso de la defensa es de
difícil intelección, porque en el mismo se entremezclan
diversos aspectos, lo que debió ser controlado por el
director de la audiencia. En efecto, en la primera parte de
su disertación hizo alusión a que la Fiscalía no atendió las
directrices trazadas por la Corte en materia de
descubrimiento, pero, al tiempo, hizo hincapié en la
deficiente explicación de la pertinencia y la conducencia de
algunas pruebas que fueron decretadas. Como es claro que
la decisión de admisión de pruebas no admite apelación, la
Sala solo se ocupará de las razones verdaderamente
orientadas a cuestionar las decisiones que pueden ser
objeto del recurso vertical.
A continuación, el procesado se refirió a las “pruebas
testimoniales comunes” que fueron decretadas para la
Fiscalía y negadas a la defensa.
Señaló que el policial Calderón López deberá explicar:
(i) si en dos horas que tuvo los dos discos contentivos de las
interceptaciones pudo analizar o trascribir más de 10.000
audios; (ii) si él escribió los datos en los registros de cadena
de custodia, por qué las letras son diferentes; y (iii) la falta
de claridad sobre los propósitos de la entrada y salida de
dichos audios.
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Sostuvo que Antonio Marceles Niebles declarará que
los audios correspondientes a las interceptaciones por él
ordenadas le fueron entregados a los policías judiciales (en
el presente proceso) “simplemente con un oficio”, sin tener en
cuenta los manuales de cadena de custodia, a pesar de que
se trataba de información confidencial y sin sentar mientes
en que debía tratarse de una “copia espejo”.
Finalmente, precisó que Armando Auza Chiquinquirá
deberá explicar por qué aparecen firmas diferentes, a pesar
de que el mismo funcionario debe “retirar e introducir” la
evidencia física al almacén de evidencias. Además, deberá
explicar lo de la corrección del número SPOA en los
respectivos formatos.
A continuación, el procesado se refirió a los supuestos
yerros de la Fiscalía, que debieron dar lugar a la inadmisión
de las pruebas. Dijo, por ejemplo, que algunas de ellas no
fueron sometidas a cadena de custodia, que una tarjeta de
preparación de la cédula de ciudadanía debió obtenerse a
través de un determinado acto de investigación, que el
delegado del ente acusador no explicó suficientemente la
“pertinencia, conducencia y utilidad”, etcétera. Ello dio lugar
a un llamado de atención por parte de la delegada del
Ministerio Público, quien hizo notar que no es procedente el
recurso de apelación frente a la admisión de pruebas, a lo
que el Tribunal respondió que existen diversas posturas de
esta Corporación sobre el particular, lo que propició que el
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impugnante continuara con sus censuras frente a las
pruebas admitidas.
Finalmente, planteó que los “pantallazos del sistema
Octopus”, los discos obtenidos de la Sala Esperanza,
correspondientes a las interceptaciones que él ordenó
dentro de la actuación radicada con el número 00035
(últimos números), así como los respectivos análisis, deben
ser excluidos, pues la misma Fiscalía certificó que se trata
de información confidencial y, por tanto, se requería control
judicial previo y posterior. Igualmente, hizo alusión al déficit
en la cadena de custodia y al hecho de que no se trataba de
“copias espejo”.
5.2.2. Alegatos de los no recurrentes
La Fiscalía y el Ministerio Público coinciden en lo
siguiente: (i) la defensa no explicó la pertinencia de los
denominados “testigos comunes”, por lo que sus propósitos
puede lograrlos en el contrainterrogatorio; y (ii) frente a la
admisión de pruebas no procede el recurso de apelación.
6. CONSIDERACIONES
6.1. Los documentos solicitados por la Fiscalía,
relacionados en los numerales 6.2, 7, 10 y 11
En opinión del Tribunal, el rechazo de los discos
compactos relacionados en el numeral 6.2 de la decisión
impugnada, ordenado en el auto proferido por esa
corporación el 17 de agosto de 2018, no fue modificado en
Segunda instancia No. 55408 Manuel Hernando Molano Rojas
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la decisión emitida por la Corte el 26 de septiembre del
mismo año, en la que se resolvió el recurso de apelación
interpuesto por la Fiscalía en contra de dicho proveído.
Dijo:
[c]onviene recordar que, cuando se resolvió lo relativo al rechazo
sobre el descubrimiento probatorio, por parte de esta Sala y que
fue objeto de revisión, vía apelación, por la Honorable Corte
Suprema de Justicia, a través de decisión con radicado número
53661, no se modificó lo relativo al rechazo que se hiciere de los
discos compactos que fueron enunciados en la acusación y que
se les recordó a las partes, por medio del auto que se profirió el
pasado 12 de octubre de 2018, cuando se pretendió dinamizar la
actuación, de modo que, no se comprende el hecho que se
hubieren pedido los mismos, por lo que rechazados como están
no se debieron haber solicitado y mucho menos se puede acceder
a esa petición, por lo que se mantendrá esa decisión y se
rechazarán como prueba esos oficios, ni (sic) lo que ellos
contienen, pues en últimas están comprendidos, al menos en
esencia, por lo que fue rechazado y no fue revocado por la Alta
Corporación.
El mismo argumento fue expuesto frente a las
evidencias relacionadas en los numerales 7, y 10. En el
numeral 11 agregó:
Sobre la certificación mediante oficio CT No 001/2015 suscrito
por el señor ANTONIO MARCELES de los audios interceptados
bajo el radicado 085586001256201200035, del cual anexa un
CD con rótulo y cadena de custodia de los abonados telefónicos
3138701454, 3213136682, 3008011962 y los formatos de
interceptación en cuatro folios, como viene dicho, correrá la
misma suerte, ya que, por coherencia decisional, tal y como viene
dicho, en otro asunto similar, se rechazarán como prueba, ya
Segunda instancia No. 55408 Manuel Hernando Molano Rojas
19
que, repetimos, cuando se resolvió lo relativo al rechazo sobre
descubrimiento probatorio, por parte de esta Sala y que fuere
objeto de revisión, vía apelación, por la honorable Corte Suprema
de Justicia, a través de decisión con Rad. No. 53661, no se
modificó lo relativo al rechazo de los discos compactos que fueron
enunciados en la acusación y que se les recordó a las partes, por
medio del auto que se profirió el pasado 12 de octubre de 2018,
cuando se pretendió dinamizar la actuación.
En sentir de la apelante, el Tribunal tergiversó el
sentido del auto proferido por esta Sala el 26 de septiembre
de 2018, no solo porque allí se concluyó que las dificultades
para el descubrimiento probatorio tuvieron lugar por la
beligerancia de las partes y no porque alguna de ellas
hubiera pretendido ocultar información, sino además
porque la Corte, en el numeral tercero de las
consideraciones, analizó puntualmente el tema del
descubrimiento de los referidos discos y concluyó que no
había lugar a su rechazo. Señaló además que
Es claro que la decisión de rechazo de los CD´S aportados como
anexos de algunos informes de policía judicial, que fueron
aducidos por la Fiscalía, fue el resultado del descubrimiento
incompleto que de los mismos se hiciera y que dio lugar a la
declaratoria de nulidad de la audiencia preparatoria dispuesta
en decisión de segunda instancia, de fecha 7 de marzo de 2018
y, siguiendo los mismos lineamientos, en decisión del Tribunal de
fecha agosto 17 de 2018.
En esta última decisión se dispuso, en el artículo primero de su
parte resolutiva, el rechazo de un gran número de documentos,
todos aducidos a través de informes de policía judicial, y como
allí no se hizo referencia a los documentos contenidos en CD´S,
ante solicitud presentada por esta delegada se adicionó la
Segunda instancia No. 55408 Manuel Hernando Molano Rojas
20
decisión, ordenando el rechazo de los mismos por indebido
descubrimiento.
Pero dicha adición no se agregó como un artículo adicional a la
providencia sino de manera genérica, entendiendo esta delegada,
y asumo que la honorable Corte Suprema de Justicia al estudiar
la alzada interpuesta contra tal decisión, que tal adición no podía
ser parte sino de lo resuelto en el artículo primero de la referida
decisión, como quiera que dichos CD´S fueron solicitados como
anexos a los informes de policía judicial que fueron rechazados
por la colegiatura.
Nótese que en el auto del 26 de septiembre de 2018 la Corte
Suprema de Justicia, a diferencia de lo expuesto por el Tribunal,
sí hizo alusión a los documentos indebidamente descubiertos y
que fueron motivo de controversia entre las partes y quedaron
pendientes de entrega en la primera reunión orientada a
perfeccionar el descubrimiento, donde claramente se hizo
referencia a los CD´S que invocaba como descubiertos el ente
acusador, análisis que desarrolló en la tercera razón de su
decisión.
Las razones expuestas por la delegada del Ministerio
Público son suficientes para revocar el auto impugnado, en
lo atinente al rechazo de las referidas pruebas. Sin
embargo, en aras de la total claridad, en un proceso que se
ha visto ensombrecido por actuaciones indebidas que han
dado lugar a que la acusación y la preparatoria se
extiendan por casi cuatro años, la Sala hará un recuento
pormenorizado de lo sucedido, en orden a demostrar que la
decisión del Tribunal es equivocada, tanto en el plano
material como en el formal.
Segunda instancia No. 55408 Manuel Hernando Molano Rojas
21
El 17 de agosto de 2018 el Tribunal instaló la
audiencia orientada a la lectura del auto de la misma fecha,
a través del cual se resolvió acerca de las solicitudes de
rechazo presentadas por la defensa. La parte resolutiva de
ese proveído es del siguiente tenor:
PRIMERO: RECHAZAR los siguientes elementos materiales
probatorios (enuncia 43).
SEGUNDO: Denegar la solicitud de rechazo del documento digital
(…).
TERCERO: Los elementos materiales probatorios, evidencia física
e información legalmente obtenida que no estén en el numeral
primero de esta decisión, se entienden como no
rechazadas1.
En esa oportunidad, la delegada del Ministerio Público
(la misma que interpuso el recurso de apelación que ahora se
resuelve), le solicitó al Tribunal que adicionara la decisión,
en el sentido de pronunciarse sobre el rechazo de los discos
compactos frente a los que se discutía su adecuado
descubrimiento (1:49:50). Inmediatamente, el magistrado
ponente les preguntó a las partes si estaban de acuerdo con
dicha adición, a lo que todos respondieron afirmativamente.
Tras una improvisada sala con el otro magistrado que
compareció a la audiencia, que se extendió por algunos
minutos, el ponente expresó:
En punto de una petición de adición y aclaración de la decisión
en punto de unos CD´S contenidos (sic) de información, elevada
por la señora agente del Ministerio Público, la Sala se pronuncia
adicionando de la siguiente manera:
1 Negrillas fuera del texto original
Segunda instancia No. 55408 Manuel Hernando Molano Rojas
22
Es decir, al introito de las grabaciones sobre la discusión de
descubrimiento se observa que el 13 de diciembre de 2016 se
dejó constancia por la asistente de la Fiscalía que pasado
el fin de semana se propondría una nueva cita ahí en la
misma subdirección de la Fiscalía para entregar los CD´S,
porque el 13 de diciembre ni el doctor MOLANO había
aportado, suponemos CD´S en blanco para poder quemarle
los audios sobre interceptaciones y que el 19 de diciembre,
que ya se sabe que también fracasó2, eh, se proponían con
ese… es decir, se disponían con ese propósito hacer entrega de
una manera pues, de manera que, de, de, de aquí se desprende
que ni siquiera esas grabaciones se mantenían en, en, en los
CD´S propiamente dichos, o sea, se anunciaban pero no, no se
habían, no se habían materializado, no se recogió su contenido
de esa forma digital. Entonces, si se tiene en cuenta por ejemplo
que hubo un CD que se rechaza porque solo se embaló y rotuló
sin precisar qué contiene y qué información hay ahí, no, como
habría sido lo deseado y no se conoce a qué abonados telefónicos
corresponden, si seguimos las directrices de la honorable Corte
Suprema de Justicia, que dice (hace un recuento de lo expuesto
por esta Corporación sobre la forma de incorporar las
transliteraciones en el juicio oral). Esta Sala considera que ese
grupo de CD´S así mencionada inopinadamente se consideran
rechazados por ser rechazables y en efecto se rechaza, eh, esa
pretensión de descubrimiento por parte de la Fiscalía. Se
adiciona la notificación.
A renglón seguido, el Tribunal les preguntó a las
partes si interpondrían recursos, “entendida la
providencia como una sola” (1:58:05). La Fiscalía
interpuso el recurso de apelación, que fue resuelto por la
2 Las negrillas son de la Corte.
Segunda instancia No. 55408 Manuel Hernando Molano Rojas
23
Corte mediante auto del 26 de septiembre de 2018. En
dicho proveído se dispuso:
Primero: revocar el auto impugnado, en lo que concierne al
rechazo de las pruebas enunciadas en el numeral primero de la
parte resolutiva. El trámite deberá adelantarse con la mayor
celeridad, conforme se expuso en la parte motiva.
Segundo: En los demás aspectos, la decisión emitida por el
funcionario de primera instancia se mantiene incólume.
Como ya se indicó, la delegada del Ministerio Público
tiene razón en cuanto afirma que la Sala hizo un
pronunciamiento expreso acerca de la improcedencia del
rechazo de los mencionados discos, al punto que destinó
uno de los acápites de la parte considerativa a analizar la
problemática ventilada por el Tribunal en la ya mencionada
adición de la providencia. A ello debe agregarse que la Sala,
en aras de mayor claridad, hizo una síntesis de la decisión,
donde se indica expresamente que no procede el rechazo,
porque los problemas de descubrimiento tuvieron lugar por
la beligerancia de las partes, por lo que resultaba
inadmisible que ese tipo de actitudes afectaran el “derecho a
la prueba”. Dijo:
Tercero: Las partes han presentado versiones diferentes sobre
el lugar donde debieron entregarse los documentos que quedaron
pendientes en la primera reunión orientada a perfeccionar el
descubrimiento. La Fiscalía alega que ello debió suceder en
las dependencias del ente instructor, mientras la defensa
Segunda instancia No. 55408 Manuel Hernando Molano Rojas
24
plantea que el emisario del acusador no concurrió al
despacho del procesado3.
Sin que se avizore alguna razón para darle mayor crédito a
alguna de estas versiones, al punto que no pueda descartarse
que se trate de un malentendido, el Tribunal le otorgó la razón a
la defensa, bajo el argumento de que debe confiarse en que está
actuando de buena fe. De esta manera resolvió un tema tan
trascendente como el rechazo probatorio y privó a la Fiscalía de
utilizar una considerable cantidad de documentos como soporte
de su hipótesis factual.
Esta postura es totalmente inaceptable, no solo por la ligereza
con que se abordó la temática, en la medida en que no se
ofrecieron razones de fondo para concluir que las cosas
ocurrieron tal y como lo plantea el defensor, sino además porque
de esa forma se estimulan las maniobras orientadas a dilatar y
complejizar los trámites, pues con ello puede lograrse, según esta
forma de ver las cosas, privar a una de las partes del derecho a
presentar pruebas, con los efectos negativos que ello puede tener
en eficacia de la administración de justicia.
En efecto, mientras la defensa presentó la declaración de
uno de sus dependientes y la constancia de un delegado de
la Personería atinente a que el encargado de entregar los
documentos no compareció ese 19 de diciembre al
despacho del procesado, la Fiscalía se vale del acta donde
consta que la cita era en las dependencias del ente
acusador. Si se analiza en detalle, la constancia del
delegado de la Personería resulta útil para demostrar que
al despacho de MOLANO ROJAS no compareció un delegado
de la Fiscalía, mas no que ese era el lugar de la cita4.
Para la Sala es claro que esta situación es consecuencia de la
beligerancia de las partes y del propósito de sacar provecho de
3 Negrillas fuera del texto original. 4 Negrillas fuera del texto original.
Segunda instancia No. 55408 Manuel Hernando Molano Rojas
25
cualquier error o ligereza, mas no de la intención de alguna de
ellas de ocultar la información. Como no es posible realizar
extensos debates sobre este tipo de asuntos, que, mal
manejados, podrían requerir más tiempo que la controversia
acerca de la responsabilidad penal, sin mayor esfuerzo se
concluye que no existe mérito para disponer el rechazo de los
documentos referidos por el Tribunal, sin perjuicio de que esa
corporación deba tomar las medidas necesarias para que estos
aspectos sean aclarados cuanto antes y se pueda seguir
adelante con la audiencia preparatoria, para lo que se sugiere
acoger las directrices trazadas en el auto del 18 de marzo
hogaño.
(…)
En síntesis: (i) el derecho a presentar pruebas es un elemento
estructural del debido proceso y un presupuesto elemental de la
eficacia de la administración de justicia; (ii) su limitación solo es
procedente cuando resulte necesario para proteger derechos y
garantías fundamentales; (iii) las partes no pueden valerse de
sus propios yerros o de conductas irregulares para privar a su
antagonista de la posibilidad de presentar las pruebas
orientadas a soportar la teoría del caso; (iv) en principio, las
partes, si proceden con civilidad y lealtad, deberían poder
superar diferencias como las analizadas en los párrafos
precedentes; (iv) si ello no es posible, como en este caso, el juez,
como director del proceso, debe tomar las medidas para que el
proceso avance; (v) en este caso el descubrimiento no se ha
perfeccionado por la actitud beligerante de las partes, en buena
medida permitida por el Tribunal; (vi) es igualmente notorio que la
defensa pretende valerse de cualquier yerro de la Fiscalía, por
insignificante que sea, para privarla de las pruebas que podría
usar para soportar su teoría; (vii) ello sin perjuicio de la falta de
orden y, si se quiere, la incuria del delegado del ente instructor;
(viii) si bien es cierto no existen razones para disponer el rechazo
Segunda instancia No. 55408 Manuel Hernando Molano Rojas
26
de las pruebas relacionadas por el Tribunal en el numeral
primero del auto impugnado –por lo que se revocará esta parte de
la decisión-, también lo es que las partes deben procurar, con
lealtad y civilidad, culminar el proceso de descubrimiento; (ix) si
no logran ponerse de acuerdo, la Fiscalía deberá disponer lo
pertinente para que este asunto se resuelva rápidamente al inicio
de la próxima sesión, lo que supone el manejo diligente y
ordenado de la documentación; y (ix) el Tribunal deberá ejercer la
autoridad de que está investido, para evitar otras dilaciones del
proceso y, de ser necesario, debe tomar las medidas
disciplinarias procedentes, pues ya empieza a avizorarse la
prescripción frente a algunos delitos.
Así, en el plano material, no admite duda que la Sala
se refirió a todas las evidencias que fueron rechazadas en el
auto apelado y, puntualmente, a los discos compactos, pues
fue frente a ellos que se presentó el mayor debate por parte
del apelante y los no recurrentes.
Esta realidad procesal fue desatendida por el Tribunal,
que optó por trasladar el debate al campo meramente
formal, para tratar de darle respaldo a su conclusión. Sin
embargo, en ese ámbito su decisión también es equivocada,
por las razones que se explican a continuación.
Como ya se indicó, la parte resolutiva del auto
proferido por el Tribunal está compuesta de tres numerales.
En el primero se indicaron las evidencias cobijadas con la
decisión de rechazo, en el segundo se negó el rechazo de un
documento en particular y en el tercero se dijo
expresamente que “los elementos materiales probatorios,
evidencia física e información legalmente obtenida que no
Segunda instancia No. 55408 Manuel Hernando Molano Rojas
27
estén en el numeral primero de esta decisión, se
entienden como no rechazadas”5.
Cuando la delegada del Ministerio Público (ahora
apelante), le pidió que se pronunciara frente a los referidos
discos compactos, el Tribunal: (i) mantuvo la estructura de
la parte resolutiva, pues no agregó ni suprimió numerales;
(ii) indicó que los citados discos compactos también
quedaban cobijados por la decisión de exclusión, que
corresponde al numeral primero; (iii) aclaró que debía
entenderse la decisión “como una sola”; y (iv) bajo esa
lógica, concedió la oportunidad de interponer y sustentar el
recurso de apelación, del que hizo uso la Fiscalía.
Así, la única interpretación posible de lo resuelto por el
Tribunal es que los mencionados discos se incorporaron a
las evidencias rechazadas, a las que se destinó
exclusivamente el numeral primero de la parte resolutiva.
De no ser así, el fallador de primera instancia hubiera
incurrido en una notoria contradicción, pues en el numeral
tercero de la parte resolutiva, que no fue modificado, se dejó
sentado que “los elementos materiales probatorios, evidencia física e
información legalmente obtenida que no estén en el numeral
primero de esta decisión, se entienden como no rechazadas”.
De esta forma, el Tribunal se vio inmerso en su propio
dilema, que inexorablemente debió llevarlo a concluir que
los discos compactos en mención debían ser admitidos. En
efecto, si entendía que los mismos hacían parte del numeral
primero de su decisión (lo que, en sentir de la Sala, constituye la
5 Negrillas fuera del texto original
Segunda instancia No. 55408 Manuel Hernando Molano Rojas
28
única interpretación razonable), los mismos quedaron cobijados
por el auto proferido por esta Corporación el 26 de
septiembre de 2018, según su tenor literal. Si asumía que
los discos no hacían parte de ese numeral, necesariamente
tendría que concluir que quedaron cobijados por el numeral
tercero, trascrito en el párrafo anterior. Lo anterior sin
perder de vista lo que resalta la apelante, en el sentido de
que la Corte se ocupó puntualmente de esa temática en el
numeral tercero de la parte considerativa, lo que de entrada
disipa cualquier duda sobre el sentido y alcance de dicha
decisión.
Pero incluso si se aceptara, en contra de la evidencia,
que no existió un pronunciamiento de esta Sala frente a
dichos discos compactos, ello bajo ninguna circunstancia
podría llevar a concluir que su rechazo, ordenado por el
Tribunal en la decisión de 17 de agosto de 2018, quedó en
firme, pues la Fiscalía impugnó ese auto y, por tanto,
estaría pendiente resolver la alzada frente a ese aspecto en
particular, máxime si se tiene en cuenta que en el proveído
del 26 de septiembre de 2018 no existe una sola línea
orientada a respaldar esa decisión del Tribunal, pues, valga
la repetición, allí se hizo hincapié en la inexistencia de
motivos para rechazar las evidencias solicitadas por el
delegado del ente acusador, ya que el descubrimiento no se
había perfeccionado por la actitud indebida de las partes y
la falta de dirección por parte del juzgador de primera
instancia.
Segunda instancia No. 55408 Manuel Hernando Molano Rojas
29
De otro lado, como bien lo resalta la delegada del
Ministerio Público, el 15 de noviembre de 2018, en
audiencia presidida por el Tribunal, la Fiscalía enunció e
hizo entrega física de todos los elementos recopilados
durante la investigación. La defensa expresó que el
descubrimiento estaba completo, aunque se reservó el
derecho de revisar minuciosamente dicha documentación.
Valga aclarar que, de esta forma, en alrededor de una hora
se superaron las diferencias que habían dado lugar a
debates interminables y al aplazamiento de las audiencias,
lo que denota la importancia de la adecuada dirección del
proceso.
Finalmente, no existe duda frente a la pertinencia de
las evidencias que fueron objeto de rechazo, pues las
mismas corresponden a las actuaciones del fiscal MOLANO
ROJAS, sobre las que recayó la acusación, según la teoría
del caso de la Fiscalía. En este aspecto también le asiste
razón a la apelante.
Por tanto, se revocará el auto impugnado en lo que
atañe a los documentos relacionados en los numerales 6.2,
7, 10 y 11.
6.2. Los documentos correspondientes a la
actuación con radicado finalizado en 00035,
donde, según la acusación, se cometieron las
irregularidades endilgadas al procesado
(numerales 4 –inciso segundo- y 6 –inciso primero- del
acápite destinado a las pruebas de la Fiscalía)
Segunda instancia No. 55408 Manuel Hernando Molano Rojas
30
Tal y como lo señaló la delegada del Ministerio Público,
el Tribunal dio por sentada la trascendencia de esos
documentos, pero, finalmente, los inadmitió bajo el
argumento de que el fiscal no se refirió al contenido de los
mismos ni explicó “la relación con el objeto de la causa”.
Ello, como bien lo anota la apelante, constituye una
paradoja, o visto de otra manera, la trasgresión del
principio lógico de no contradicción.
Para la Sala es clara la pertinencia de esos
documentos, simple y llanamente porque dan cuenta de la
realidad procesal que enfrentó el procesado para cuanto
tomó las decisiones tildadas de ilegales, tal y como se
explicó en los dos autos emitidos por esta Corporación en
marzo y septiembre de 2018, a los que se hizo alusión en
precedencia.
Debe tenerse en cuenta que las carpetas completas
(con alrededor de 500 folios) fueron descubiertas por la Fiscalía,
lo que le permitió a la defensa conocer su contenido. Otra
cosa es que el acusador haya considerado que no todo el
material descubierto es pertinente y, bajo esa lógica, haya
seleccionado las actuaciones relevantes para analizar si la
actuación de MOLANO ROJAS se ajustó o no al
ordenamiento jurídico.
En el mismo sentido, la defensa estaba facultada,
como efectivamente lo hizo, para solicitar la incorporación
de otras piezas de esa actuación, por considerarlas útiles
para desarrollar su estrategia en el juicio.
Segunda instancia No. 55408 Manuel Hernando Molano Rojas
31
En este orden de ideas, tiene razón la delegada del
Ministerio Público en cuanto afirma que el Tribunal se
equivocó al inadmitir las pruebas documentales solicitadas
por la Fiscalía y la defensa, atinentes a la realidad procesal
que enfrentó MANUEL HERNANDO MOLANO ROJAS para
cuanto tomó las decisiones tildadas de ilegales por el ente
acusador.
En consecuencia, se revocará parcialmente el auto
impugnado y, en consecuencia, se dispondrá la admisión de
las pruebas documentales solicitadas por la Fiscalía,
relacionadas en los numerales 4 –inciso segundo- y 6 –
inciso primero-. Por las mismas razones, se revocará lo
concerniente a las pruebas solicitadas por la defensa,
señaladas en los numerales 11, 12 y 13 del respectivo
acápite, las que serán decretadas. De esta forma se da
respuesta a los alegatos del procesado MOLANO ROJAS
sobre este mismo punto.
Aunque lo anterior es suficiente para tomar la decisión
ya enunciada, la Sala debe reiterar lo siguiente: (i) en casos
de delito de prevaricato u otros atinentes a una
determinada actuación judicial, dicha realidad hace parte
del tema de prueba, pues, precisamente, se trata de
demostrar cuáles eran las evidencias y, en general, la
información con la contaba el funcionario y cuáles las
decisiones que tomó a partir de esa realidad procesal; (ii)
sobre esa base, debe realizarse el juicio valorativo orientado
a establecer si dichas decisiones son manifiestamente
Segunda instancia No. 55408 Manuel Hernando Molano Rojas
32
contrarias a la ley, o si se incurrió en algún otro delito,
según los términos de la acusación; (iii) si esa información
hace parte del tema de prueba, son pertinentes los
documentos, testimonios o cualquier otro medio orientado a
su demostración; y (iv) por tanto, esa información –la atinente
al proceso donde se cometieron las supuestas irregularidades-, no
puede analizarse como si fuera medio de prueba, como lo
entendió el Tribunal para negar las pruebas de la defensa,
porque, desde esa perspectiva equivocada, es claro que los
informes no constituyen prueba y que las entrevistas, por
regla general, son inadmisibles.
6.3. Las evidencias relacionadas en los numerales
22 y 23, del acápite destinado a las pruebas de
la Fiscalía
Sin perjuicio de los alegatos analizados en
precedencia, en la primera parte de su intervención la
delegada del Ministerio Público indicó que interpondría el
recurso de apelación contra la decisión tomada frente a la
evidencia documental relacionada en el numeral 22 (6:18).
Posteriormente, hizo una nueva relación de las pruebas
que, en su opinión, fueron indebidamente rechazadas o
inadmitidas, pero en lugar de referirse a las evidencias
correspondientes al numeral 22, lo hizo frente a las
referidas en el numeral 23 (14:00).
Sumado a lo anterior, se tiene que no presentó
argumentos orientados a demostrar que el Tribunal se
equivocó al inadmitir las evidencias relacionadas en los
Segunda instancia No. 55408 Manuel Hernando Molano Rojas
33
numerales 22 y 23 del acápite destinado a las pruebas de la
Fiscalía. En efecto, entre los minutos 6 y 14 se ocupó de las
copias de la carpeta identificada con el radicado terminado
en 00035, y luego, explicó por qué la decisión del Tribunal
de rechazar varias evidencias era equivocada, tal y como se
analizó en el numeral 6.1.
Debe tenerse en cuenta que el Tribunal inadmitió las
pruebas relacionadas en los numerales 22 y 23 porque la
Fiscalía no explicó su pertinencia. Su línea argumentativa
se sintetizó en las razones expuestas frente al primer
numeral:
Se trata entonces del oficio No. DSFB/AS/130 de fecha
05/05/2015, suscrito por Mónica Gómez Restrepo y anexos de
59 folios y el oficio No. CTI-UL.LP.S No. 1056 de fecha
06/04/2015, suscrito por Francisco Roenes Gale, desde ya se
anuncia que se denegarán y por ende no se decretarán como
prueba, porque, no se dijo a ciencia cierta qué se pretendía con
todos ellos, salvo algunas enunciaciones someras y no
especificadas, lo cual está lejos de considerarse como unas
construcciones argumentativas serias, de modo que, ante tal
omisión por parte del ente acusador, que no se salva ni siquiera
vía del derecho a la prueba, ya que no puede decirse que se
estableció la relación de ellos con el objeto de la investigación, ni
la capacidad demostrativa para con la materialidad de las
conductas o la responsabilidad del procesado, pero sobre todo,
por qué (sic) no se dijo qué eran todos esos documentos, respecto
del primer anexo de suyos (sic) voluminosos, como enseña la Alta
Corporación, en su Rad. 51882, en consecuencia se inadmiten y
no se decretan esas documentales.
Segunda instancia No. 55408 Manuel Hernando Molano Rojas
34
Así, a la falta de claridad sobre la parte de la decisión
que fue objeto del recurso de apelación, se aúna la ausencia
de explicación del disenso, razones suficientes para que la
Sala se abstenga de pronunciarse sobre el particular. En
todo caso, no debe pasar inadvertido que la Fiscalía no
apeló esta decisión del Tribunal.
6.4. Los testimonios solicitados por la defensa
como “pruebas comunes”
El Tribunal denegó estas pruebas, porque la defensa
no explicó la pertinencia para su teoría del caso y porque
los fines que invocó pueden materializarse en el
contrainterrogatorio.
En el auto del 7 de marzo de 2018, emitido dentro de
este mismo proceso, la Sala estableció los parámetros para
decidir sobre la admisibilidad de la denominada prueba
común. Aclaró que si la parte solicita las mismas pruebas
pedidas por su antagonista, tiene la carga de explicar la
pertinencia para su teoría del caso, sin que sea dable su
inadmisión bajo el único argumento de que podrá abordar
esos temas durante el contrainterrogatorio. Lo anterior, por
dos razones: (i) primero, porque si la prueba es pertinente,
su práctica no puede quedar supeditada a las decisiones de
la contraparte –que también la solicitó-, a quien le bastaría con
renunciar a la prueba en el juicio oral para privar a su
contradictor de ese medio de conocimiento; y (ii) por expresa
disposición legal, las finalidades del contrainterrogatorio se
reducen a impugnar el contenido de la declaración y/o la
Segunda instancia No. 55408 Manuel Hernando Molano Rojas
35
credibilidad del testigo, lo que explica, entre otras cosas,
por qué el contrainterrogatorio solo puede referirse a los
temas tratados en el interrogatorio directo.
De otro lado, la Sala se ha referido ampliamente a las
posibilidades que tienen las partes para impugnar la
credibilidad de los testigos presentados por su antagonista
procesal, lo que incluye la posibilidad de formular
preguntas sugestivas, utilizar declaraciones anteriores del
testigo e, incluso, servirse de prueba de refutación, siempre
y cuando se agoten los trámites que legitiman el uso de las
mismas (CSJSP, 25 ene. 2017, Rad. 44950; CSJAP, 5 jun.
2019, Rad. 55337; entre otros).
En el presente asunto, es claro que la defensa solicitó
los testimonios de Calderón López, Marceles Niebles y Auza
Chiquinquirá con el propósito de impugnar sus versiones o
su credibilidad, pues, frente al primero (a quien dice haber
denunciado penalmente) pretende hacer notar, entre otras
cosas, que en el poco tiempo que tuvo en sus manos los
audios de las interceptaciones no pudo analizar los más de
10.000 registros, al tiempo que tendría que explicar las
diferencias en las grafías que supuestamente corresponden
a una misma persona. En esencia, para los mismos fines se
pidió la comparecencia del segundo, quien laboraba para
ese entonces en el almacén de evidencias.
En lo concerniente al testigo Marceles Niebles, la
defensa pretende cuestionar la legalidad de los actos de
investigación orientados a obtener los audios de las
Segunda instancia No. 55408 Manuel Hernando Molano Rojas
36
interceptaciones de comunicaciones ordenadas por el
procesado, las que, según el acusador, fueron ilegales.
Además de ser evidente su propósito de impugnar a este
testigo de cargo, dicho finalidad coincide con una solicitud
de exclusión que fue desestimada por el Tribunal porque el
defensor no sustentó la respectiva petición. Sobre este tema
se volverá más adelante.
Por tanto, se confirmará el auto impugnado, frente a
este aspecto en particular.
6.5. Las solicitudes de rechazo por indebido
descubrimiento
En su extensa disertación, el procesado solicitó la
revocatoria del auto impugnado, bajo el argumento de que
muchas de las pruebas admitidas no fueron descubiertas
adecuadamente por la Fiscalía.
A pesar de que en la audiencia del 15 de noviembre de
2018 la Fiscalía hizo una entrega pormenorizada de la
información recaudada, que fue recibida a satisfacción por
la defensa, el apelante sostiene que el descubrimiento fue
inadecuado, porque fue “englobado” y porque la Fiscalía no
explicó la relación de cada evidencia con los delitos
incluidos en la acusación.
Este argumento es inaceptable, por las siguientes
razones: (i) las decisiones tomadas a lo largo de este proceso
se han orientado, principalmente, a superar las
controversias en torno al descubrimiento probatorio, que se
Segunda instancia No. 55408 Manuel Hernando Molano Rojas
37
han suscitado por la beligerancia de las partes; (ii) para
disipar cualquier duda sobre el particular, el Tribunal,
acatando las directrices de esta Corporación, celebró una
audiencia con la única finalidad de garantizar la
completitud del descubrimiento probatorio; (iii) como lo ha
reiterado esta Corporación, la acusación no está sometida a
control material por parte de los jueces, ni su
fundamentación puede ser cuestionada por la defensa en la
audiencia regulada en los artículos 338 y siguientes de la
Ley 906 de 2004 (CSJSP, 5 jun. 2019, Rad. 51007, entre
muchas otras), de donde se desprende que la Fiscalía, en
esa oportunidad, no tiene que explicar la relación de cada
evidencia con los delitos incluidos en el llamamiento a
juicio; y (iv) la finalidad esencial del descubrimiento es que
la defensa conozca los medios que utilizará la Fiscalía para
sustentar la teoría del caso –y los favorables al procesado, que
hayan sido recaudados por el ente acusador-, lo que garantizó con
creces en esta actuación.
Al respecto, debe aclararse que la defensa ha
tergiversado reiteradamente lo resuelto por esta
Corporación en el auto del siete de marzo de 2018, pues en
esa oportunidad la Sala precisó, entre otras cosas, que las
evidencias físicas, los documentos, las entrevistas y los
dictámenes anexos a los informes atinentes a los actos de
investigación ordenados en la actuación penal seguida en
contra del procesado, constituyen medios de conocimiento
autónomos y, por tanto, deben ser sometidos al debido
proceso: (i) ser descubiertos; (ii) solicitados como prueba, lo
que implica la explicación de su pertinencia; (iii) ser
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incorporados en el juicio oral según las reglas dispuestas
para cada uno de ellos, etcétera.
Por su importancia para este proceso, en esa
oportunidad también se aclaró que la realidad procesal que
afrontó el procesado MANUEL HERMANDO MOLANO
ROJAS para cuanto tomó las decisiones cuestionadas hace
parte del tema de prueba, de donde emana, precisamente,
la pertinencia de los documentos que dan cuenta de la
misma, lo que se aviene a lo expuesto en la decisión CSJSP,
8 mayo 2017, Rad. 48199, entre otras.
Igualmente, se aclaró que para identificar este tipo de
documentos (como el concerniente a la carpeta o expediente dentro
del que se emitieron las decisiones tildadas de ilegales), resulta
suficiente la indicación general de su contenido (por ejemplo,
las pruebas, los alegatos y demás información con la que contaba el
procesado) y la relación del número de folios.
Sin embargo, a pesar de estas aclaraciones y de las
constantes anotaciones que en el mismo sentido ha hecho
la delegada del Ministerio Público, en la presente actuación
se siguen confundiendo el expediente o carpeta que hace
parte del tema de prueba (que da cuenta de la realidad procesal
dentro de la cual se tomaron las decisiones cuestionadas), y los
medios de prueba que pretenden utilizar las partes para
demostrar este aspecto y los otros componentes del tema de
prueba.
Bajo esa óptica equivocada, la defensa se queja de que
la Fiscalía no discriminó cada uno de los folios de la carpeta
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que estuvo a cargo del procesado para cuando tomó las
decisiones por las que fue llamado a responder penalmente,
cuando para ello resultaba suficiente con indicar que el
documento corresponde a esa realidad procesal y tiene un
número determinado de folios, según se acaba de explicar.
Esa postura fue aceptada por el Tribunal, lo que lo llevó a
inadmitir parte de la prueba documental solicitada por la
Fiscalía, bajo el argumento de que no se discute su
trascendencia, pues corresponde al trámite que impulsó
MOLANO ROJAS, pero el fiscal no se refirió puntualmente a
cada uno de los documentos que la integran.
Al parecer bajo la misma confusión, el delegado de la
Fiscalía hizo alusión al “exceso ritual manifiesto”,
consistente, según él, en exigir la alusión a cada folio que
integre un documento, lo que no corresponde a lo expuesto
en los autos precedentes, según se acaba de explicar.
Para ponerle fin a las inaceptables dilaciones de este
trámite (la acusación y la preparatoria se han extendido por casi 4
años), resulta imperioso que se entienda lo siguiente: (i) en
los casos de prevaricado y en otros donde deba evaluarse la
realidad procesal dentro de la cual se toman decisiones
tildadas de ilegales, dicha realidad hace parte del tema de
prueba; (ii) de ahí emana la pertinencia del documento que
da cuenta de la misma, que generalmente corresponde a la
respectiva carpeta o expediente; (iii) para identificar dicho
documento, resulta suficiente con la alusión a la carpeta o
expediente al que corresponde, así como el número de folios; (iv) no
puede confundirse ese documento, con los informes presentados por
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los investigadores dentro de la investigación seguida en contra
del funcionario investigado; (v) los anexos de estos informes, que
tengan vocación probatoria, deben ser tratados individualmente, pues
no constituyen tema de prueba sino medio de prueba; (vi) por tanto,
cada uno de ellos debe someterse a las reglas previstas para cada
medio de prueba; y (vii) así, por ejemplo, si en el informe suscrito por
un investigador dentro del trámite seguido en contra del servidor
público, se anexan entrevistas, evidencias físicas y dictámenes
periciales, las primeras deben someterse a las reglas de la prueba
testimonial, las segundas a las reglas de los elementos físicos y los
terceros a lo establecido en los artículos 405 y siguientes de la Ley 906
de 2004.
Lo anterior resulta determinante para la incorporación y
práctica de las pruebas. Así, el documento que da cuenta de la
realidad procesal que enfrentó el procesado se incorpora como lo que
es, una sola prueba, según las reglas de la prueba documental. Tal y
como se indicó en el auto del 7 de marzo de 2018, no es necesario que
el documento sea leído en su integridad. En dicho proveído se hicieron
múltiples sugerencias para evitar que el trámite de incorporación de
documentos voluminosos haga imposible la realización del juicio oral
en términos razonables.
Por lo expuesto, no se revocará el auto impugnado por
los aspectos analizados en este numeral.
De nuevo, la Sala hace un respetuoso llamado al
Tribunal para que haga una dirección adecuada del
proceso, pues, de no ser así, podría cumplirse lo que el
juzgador de primer grado vaticinó en el auto impugnado, en
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el sentido de que el juicio podría durar aproximadamente
5 años.
6.6. Las solicitudes de exclusión presentadas por el
impugnante
El Tribunal desestimó las solicitudes de exclusión
presentadas por el defensor del procesado, entre otras cosas
por la precaria sustentación, pues el solicitante confundió
la inadmisión, la exclusión y el rechazo de pruebas.
Al sustentar el recurso de apelación, el procesado
consideró que los “pantallazos del sistema Octopus”, los
discos contentivos de las interceptaciones que él mismo
ordenó dentro del proceso identificado con el radicado
terminado en 00035, así como el análisis de esas
conversaciones, deben ser excluidos, toda vez que: (i) por
tratarse de información “altamente confidencial”, se requería
de control judicial previo y posterior; (ii) no se siguieron los
manuales de cadena de custodia; y (iii) no se elaboraron
“copias espejo”.
Estos argumentos son inadmisibles, toda vez que: (i) el
apelante no tuvo en cuenta que en este proceso no se
ordenaron interceptaciones de comunicaciones ni otras
actuaciones que pudieran afectar la intimidad de uno o
varios ciudadanos en particular; (ii) precisamente, se evalúa
si las interceptaciones ordenadas por MOLANO ROJA en el
proceso 00035 se ajustaron a la legalidad; (iii) así, dichos
audios hacen parte de la actuación donde se cometieron las
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irregularidades referidas en la acusación, por lo que hacen
parte del tema de prueba, tal y como se acaba de indicar; y
(iv) por tanto, esos documentos, sumados a los de la
carpeta dirigida por el procesado, permiten conocer esa
realidad procesal, frente a la cual debe hacerse el juicio
valorativo orientado a determinar, por ejemplo, si las
decisiones fueron manifiestamente contrarias a la ley –en los
cargos por prevaricato-, o si el fiscal MOLANO violó el
ordenamiento penal de cualquier otra forma.
De otro lado, la aplicación de los protocolos de cadena
de custodia no constituye un tema relevante en el ámbito de
la cláusula de exclusión, en cuanto atañe a una cuestión
fáctica (la autenticación de las evidencias, esto es, la demostración de
que un determinado elemento es lo que la parte asegura según su
teoría del caso), tal y como lo ha reiterado esta Corporación
(CSJSP, 31 Agos. 2016, Rad. 43916, entre otras).
No sobra advertir que la solicitud de exclusión
presentada por la defensa no incluyó los aspectos
medulares de esta figura jurídica, analizados en detalle en
el auto del 7 de marzo de 2018.
Por tanto, se mantendrá incólume lo resuelto por el
Tribunal frente a este tema.
6.7. Las solicitudes de inadmisión presentadas por
la defensa
Durante la sustentación del recurso de apelación la
delegada del Ministerio Público le solicitó al Tribunal que
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evitara que el procesado, en calidad de impugnante,
presentara argumentos orientados a debatir la decisión de
admisión de pruebas de la Fiscalía. Ello, porque ese tipo de
decisiones no admiten este recurso vertical. No obstante, el
censor presentó una extensa disertación orientada a
demostrar la falta de “pertinencia, conducencia y utilidad” de
varias de las pruebas solicitadas por la Fiscalía, que fueron
decretadas por el juzgador de primera instancia.
En el auto del 7 de marzo de 2018, emitido dentro de
este mismo proceso, la Corte trajo a colación la decisión
CSJAP, 27 jul. 2016, Rad. 47469, donde se hizo un análisis
pormenorizado del estado de la jurisprudencia, para
concluir que la admisión de pruebas no admite el recurso
de apelación, lo que debe diferenciarse de las decisiones
acerca de la cláusula de exclusión y el rechazo por falta de
descubrimiento, frente a las que procede dicho recurso
porque resuelven asuntos concernientes a derechos
fundamentales.
Las anteriores razones eran suficientes para que el
Tribunal evitara que el impugnante destinara el tiempo
judicial a presentar argumentos impertinentes. Bajo ese
mismo presupuesto, la Sala de abstendrá de pronunciarse
frente a dichas alegaciones.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
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Primero: revocar parcialmente el auto impugnado y,
en consecuencia, decretar las siguientes pruebas:
solicitadas por la Fiscalía: (i) copias del proceso que
estuvo a cargo de MOLANO ROJAS, bajo el radicado
terminado en 00035, relacionadas en el numeral 4 –inciso
segundo- y el numeral 6 –inciso primero- del auto proferido
por el Tribunal; (ii) copia de los audios producto de las
órdenes emitidas bajo el mismo radicado, los audios y el
acta de la audiencia de control celebrada el 16 de octubre
de 2012, así como los demás documentos enlistados en el
inciso segundo del numeral 6 ídem; (iii) los audios de las
audiencias celebradas el 18 de mayo de 2012, 26 de junio
de 2012, 17 de agosto de 2012 y 6 de diciembre de 2012, el
“análisis de las audiencias de legalización”, y demás
documentos relacionados en el numeral 10 del mismo
apartado; y (iv) los discos compactos, la certificación
suscrita por Antonio Marceles y demás documentos
referidos en el numeral 11, inciso segundo, del mismo
acápite de la decisión impugnada, conforme lo solicitado
por la apelante. Solicitadas por la defensa: (i) “informes de
resultados rendidos por los policiales Miguel de León Porras
y Alexander Hormiga León”, dentro del radicado que estuvo
a cargo del procesado, bajo el radicado terminado en 00035,
y demás documentos indicados en el numeral 11 del
acápite que el Tribunal destinó a las pruebas de la defensa;
(ii) “registro de fuentes no formales”, dentro de la
investigación con radicado terminado en 00035,
relacionados en el numeral 12 del mismo apartado; y (iii)
“entrevista rendida por Rafael Acevedo Suárez”, relacionada
Segunda instancia No. 55408 Manuel Hernando Molano Rojas
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en el numeral 13 ídem, conforme lo solicitaron el procesado
y la delegada del Ministerio Público.
En tal sentido, queda modificada la parte resolutiva
del auto impugnado.
Segundo: En los demás aspectos alegados por los
impugnantes, la decisión emitida por la Corporación de
primera instancia de mantiene incólume.
Esta decisión queda notificada en estrados y contra
ella no procede recurso alguno.
Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
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JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria