Opplegget Kort om temaet

Fagbeskrivelsen og læringskravene

Litt om litteraturen og dens forhold til læringskravene

Undervisningsform: forelesninger og kurs

Opplegget for forelesningene

Opplegget for forelesningene 1) Menneskerettighetsbegrepet, herunder begrepet

menneskerettighetsforpliktelser: Tradisjonelle og moderne fremstillinger

2) Kilde- og metodespørsmål: EMK-retten som fokus

3) Institusjonelle spørsmål: Særlig om vilkår for søksmålsrett for EMD og FNs Menneskerettighetskomité

4) Hovedpunkter i det alminnelige diskrimineringsforbudet i EMK og KSPR

1) Menneskerettighetsbegrepet Litt om begrepsbruken fra ulike

innfallsvinkler

Introduksjon til et pragmatisk synspunkt og dets betydning for rettsanvenderne

Rettighetssubjektene og deres rettigheter

Pliktsubjektene og deres plikter

Begrepet (forts.) (1) Begrepet ”menneskerettigheter”

Alminnelige oppfatninger og menneskerettighetsbevegelsens retorikk De fattige, undertryktes og marginalisertes særlige vern Rettighetsgarantier for de som fortjener det mest?

Ideologisk arena: historisk-ideologiske innfallsvinkler Opplysningstid og 1700-tallets revolusjoner: frihet fra

tyranni og liberalismens grunnsetninger 1945 og den kalde krigen: kommunitarianisme og

fremtidstro

En pragmatisk fremstilling basert på gjeldende rett

Begrepet (forts.) (2) En pragmatisk beskrivelse basert på gjeldende

(folke)rett:

= folkerettslige normer til regulering av det grunnleggende maktforholdet mellom privat og offentlig sektor samt mellom flertallet og mindretallet i samfunnet

Begrepet (forts.) (3) Hva kan et pragmatisk synspunkt tilføre?

Fokus vekk fra idealene: Vekk fra lidelsesperspektivet og enkeltindividets

særstilling Vekk fra slagordpreget og honnørordene Vekk fra moderniteten og troen på

menneskerettighetene som noe saliggjørende

Begrepet (forts.) (4) Hva kan et pragmatisk synspunkt tilføre?

Fokus på realitetene: Normer som dreier seg om mer enn individets

verdighet: kompliserte og mangeartete verdisystemer

Rettssystemenes todeling av samfunnet Likevekt og makt/interessekamp mellom de reelle

aktørene: Rettighetssubjektene:

Mange ulike private aktører Pliktsubjektene:

Offentlige myndigheter, staten med sitt suverenitetsbehov men også flertallets representanter

Begrepet (forts.) (5) Hva kan et pragmatisk synspunkt tilføre dere som

rettsanvendere?

Unngå overvurderinger og undervurderinger

Forholdet til traktattolking og særlig formålstolking (teleologi)

Kunnskap om når menneskerettslige normer ”slår inn” og blir tungen på vektskålen: når spørsmål angår de grunnleggende strukturene

Menneskerettighetsjuss som all annen juss: vanligvis ingenting spesielt – retorikk for uinnvidde eller hemmelig våpen for den innvidde?

Begrepet (forts.) (6)

Rettighetssubjektene Kort om subjektbegrepet: materielle og

prosessuelle aspekter

Hva traktatene sier om hvem som er rettighetssubjekter

Hva tvisteløsningspraksis sier om hvem som er rettighetssubjektene

Begrepet (forts.) (7)

Rettighetssubjektenes rettigheter ”Sivile og politiske rettigheter”

”Økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter”

Hvilke rettighetssubjekter har hvilke rettigheter?

Begrepet (forts.) (8) Pliktsubjektene (materielle og prosessuelle

aspekter) Hvem har plikt til å respektere andres

menneskerettigheter? Statene som har påtatt seg traktatforpliktelsene Dvs. statens offentlige myndigheter: alle grener

og alle ledd Dvs. i første rekke flertallets representanter Hva med privatpersoner? Den vanskelige grensegangen mellom offentlig

myndighet og privat aktivitet

Begrepet (forts.) (9) Pliktsubjektenes plikter

Passivitetsplikter (”negative plikter”) Plikt til å la være å utøve myndighet hvis utøvelse vil komme i strid med

rettighetene Eks KSPR Art 2(1) ”respektere … alle individer innen sitt territorium”,

EMK art 1

Aktivitetsplikter (”positive plikter”) Plikt til å utøve myndighet hvis manglende utøvelse vil komme i strid

med rettighetene Eks KSPR Art 2(1) ”sikre … rettighetene som anerkjennes i

konvensjonen”, EMK art 1

Vanskelig grensedragning i praksis, eks. Stjerna mot Finland, EMD, Series A 299-B (1994) § 38; General Comment nr 31 (2004) fra FNs Menneskerettighetskomité

Hvordan kan vi vite hva slags plikter vi står overfor og hvilke pliktsubjekter som har pliktene?

Begrepet (forts.) (10) Privatpersoners “forpliktelser” etter

menneskerettighetskonvensjonene Statene og offentlige myndigheter som

adressater Betydningen av læren om positive forpliktelser Eks X og Y mot Nederland, EMD, Series A 91

(1985) § 23 “These obligations may involve the adoption of measures designed to secure respect for private life even in the sphere of the relations of individuals between themselves”

Den såkalte tredjepartsvirkningen (“Drittwirkung”-doktrinen”) og lignende teorier

Begrepet (forts.) (10)

General Comment nr 31 fra FNs Menneskerettighetskomite (“Nature of the general legal obligation imposed on state parties to the Covenant”) (2004): www.unhchr.ch www.bayefsky.org

EMDs praksis: www.echr.coe.int

2) Rettskilde- og metodespørsmål: Eksempelet EMK Kort om de to hovedrettsgrunnlagene for

internasjonale menneskerettsregler

Hvert konvensjonssystem sine rettskilde- og metodespørsmål

Hvorfor EMK-retten skiller seg ut

Hovedpunktene i EMK-rettens kilde- og metodelære

Kilder/metode: Generelt (2) Utgangspunktet for kilde- og

metodespørsmål: Internasjonale menneskerettsregler følger

Enten av folkerettslig sedvanerett Eks. Barcelona Traction, Light and Power Company, Ltd

(Belgia mot Spania), ICJ Reports 1970 s 3 § 33, South West Africa Case (Etiopia og Liberia mot Sør-Afrika), Reports 1966 s 6

Kilde- og metodeutfordringer på området for sedvaneretten

Eller av traktat: menneskerettighetskonvensjonene

Kilder/metode: Generelt (2) Hvert konvensjonssystem sin kilde- og metodelære

Relativ visshet om kilde- og metodespørsmål forutsetter: et kompetent tvisteløsningsorgan

Enkelte organer har (varianter av) domstolslignende kompetanse: FNs Rasediskrimineringskomite, FNs Torturkomite, FNs Barnekomité, Den europeiske sosialkomité, ILOs ekspertorganer, FNs Menneskerettighetskomité

Men bare to er domstoler: Den europeiske menneskerettighetsdomstol, Den amerikanske menneskerettighetsdomstol

og rettslig håndhevbare rettigheter og plikter Hvilke konvensjoner har slike? Diskusjonen om

“justiciability of economic, social and cultural rights”

Kilder/metode: Generelt (3)

Hvorfor skilller EMK-retten seg ut? En traktat med klare rettigheter og

plikter for aktørene En domstol Omfattende domstolspraksis Retningsgivende, til en viss grad, for

andre internasjonale tvisteløsningsorganer

Størst betydning/relevans for norsk rett

Kilder/metode: Generelt (4) Hovedpunktene i EMK-rettens kilde- og

metodelære Forutsetter kunnskap om nasjonal(e) kilde- og

metodelære(r) og folkerettslig kilde- og metodelære

Tre hovedspørsmål: Hva er grunnlaget for kilde- og metodelæren Hvilke kilder kjenner EMK-retten Hvilken metode har EMKs autoritative

rettsanvendere

Kilder/metode: Generelt (5)

Hva er det rettslige grunnlaget for EMK-rettens kilde- og metodelære EMK-rettslig sedvanerett? EMK som traktat og som uttømmende

rettighetskatalog En søker å finne frem til gjeldende rett for

så vidt gjelder innholdet i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon

Kilder/metode: EMKs kilder (1) Hvilke kilder kjenner EMK-retten?

ICJ-statuttene artikkel 38(1) relevant? EMDs domstolspraksis er relevant Kildene:

Traktattekst Folkerettslig sedvanerett Domstolsavgjørelser Utsagn fra internasjonale fora Forarbeider Rettsteori? Europeisk konsensus “Reelle hensyn”

Kilder/metode: EMKs kilder (2)

Traktattekst Egen traktattekst, eks. diskusjoner av

uttrykket “necessary in a democratic society”, Handyside mot Storbritannia, Series A 24 (1976) § 48(2)

Andre traktaters tekster, Sahin mot Tyskland (2000) § 64

Kilder/metode: EMKs kilder (3) Folkerettslig sedvanerett

Al-Adsani mot Storbritannia, Reports 2001-XI § 55 “The Convention … cannot be interpreted in a vacuum”

Både jus cogens og fravikelig sedvanerett Streletz, Kessler og Krenz mot Tyskland,

Reports 2001-II (op. Loucaides); Fogarty mot Storbritannia, Reports 2001-XI, § 34

Problemene med fastlegging av hva uskreven folkerett sier og hvor langt den rekker

Kilder/metode: EMKs kilder (4) Domstolsavgjørelser

Egne avgjørelser, eks Colas Est SA m. fl. mot Frankrike, Reports 2002-III § 40 En prejudikatslære? Christine Goodwin mot

Storbritannia, Reports 2002-VI § 74 Andre internasjonale domstolers avgjørelser, Al-

Adsani mot Storbritannia, Reports 2001-XI § 60 Nasjonale domstolers avgjørelser om

folkerettslige spørsmål, Al-Adsani mot Storbritannia, Reports 2001-XI § 60

Kilder/metode: EMKs kilder (5)

Utsagn fra internasjonale fora Europarådsorganer, Öcalan mot Tyrkia,

12.3.2003 § 233(2), Marckx mot Belgia, Series A 31 (1979) § 31(2), Guerra m.fl. mot Italia, Reports 1998-I § 34

FN-fora og andre fora

Kilder/metode: EMKs kilder (6) Forarbeider

Hva er forarbeider? Travaux préparatoires, eks James m. fl. Mot

Storbritannia, Series A 98 (1986) § 64 Explanatory reports, eks Maaouia mot Frankrike,

Reports 2000-X § 36 Hvilken vekt har forarbeider? Sammenheng med

dynamisk tolking Wien-konvensjonen om traktatretten art. 32

Kilder/metode: EMKs kilder (7) Europeisk konsensus

eks Comingersoll SA mot Portugal, Reports 2000-IV, § 34: “The Court has also taken into account the practice of the

member States of the Council of Europe in such cases. Although it is difficult to identify a precise rule common to all the member States, judicial practice in several of the States shows that the possibility that a juristic person may be awarded compensation for non-pecuniary damage cannot be ruled out.”

Hvordan kan EMD vite hva som utgjør europeisk konsensus?

Etterfølgende statspraksis eks Bankovic m. fl. mot Belgia m. fl., Reports 2001-XI § 56

(“subsequent practice”) jf Wien-konvensjonen om traktatretten 1969 art 31(3)

Kilder/metode: EMKs kilder (8)

Reelle hensyn? Hva er egentlig reelle hensyn? Opererer EMD med reelle hensyn som

kilde? Rettsteori?

Hva er rettsteori? Hvorfor opererer ikke EMD med teori

som en relevant kilde?

Kilder/metode: EMKs metode (1)

Litt generelt om hva metode er

EMDs metode som en form for traktattolking: Forholdet til Wien-konvensjonen om traktatretten art. 31-33

Hovedpunktene i EMKs (særpregede) tolkingsstil

Kilder/metode: EMKs metode (2) EMDs metode

Hva menes med “metode”? Her: domstolenes måte å argumentere på for å komme

frem til gjeldende rett Og nærmere bestemt argumentasjonsstilen til EMKs

autoritative fortolker, EMD (jf EMK artiklene 19 og 32) Litt om nasjonalrettslig metode og folkerettslig

metode Forskjellige underliggende strukturer og forhold

nødvendiggjør forskjelligartede tilnærminger EMDs metode følges så lang råd er av norske

domstoler se bl.a. Rt 2002 side 557 (både flertall og mindretall)

EMDs metode er en metode for traktattolking

Kilder/metode: EMKs metode (3)

Hvor finner vi informasjon om og retningslinjer for EMDs metode? Sporadiske uttrykk for retningslinjer i

traktaten: se artiklene 17 og 18 Ingen regulering av metode/tolkingsstil i

EMDs vedtekter/reglement EMDs praksis Wien-konvensjonen om traktatretten 1969 Uskrevne folkerettslige prinsipper om

tolking av traktater

Kilder/metode: EMKs metode (4) Særlig om EMDs forhold til Wien-konvensjonens

retningslinjer EMD forholder seg i utg. pkt. til Wien-konvensjonen om

traktatretten art. 31-33 eks. Bankovic m. fl. mot Belgia m. fl., Reports 2001-XI §

55 og Golder mot Storbritannia, Series A 18 (1975) § 29

Men Wien-konvensjonen kan ikke fortelle oss alt om EMDs metode: Wien-konvensjonen gir ingen omfattende retningslinjer EMK er et særskilt folkerettslig instrument hvor

suverenitetsprinsippets betydning presumptivt må modifiseres, Bankovic § 57 “mindful of the Convention’s special character as a human rights treaty “

Kilder/metode: EMKs metode (5)

EMDs forhold til Wien-konvensjonen (forts.): Hva innebærer dette? Utgangspunktet er en naturlig språklig

forståelse av ordlyden, Wien-konv. art. 31(1) og Bankovic § 56

Dersom ordlyden er klar, skal denne naturlig nok legges til grunn, Wien-konv. art. 31(1)

Hva hvis ordlyden ikke kan gi et klart svar?

Kilder/metode: EMKs metode (6)

Hvis ordlyden etter en ren språklig forståelse ikke gir et klart svar: Her kommer kildelæren inn, herunder

kildene nevnt i Wien-konv art. 31, 32 Dessuten prinsipper for videre ferd

(tolkingsprinsipper)

Kilder/metode: EMKs metode (7)

Hovedpunkter i EMKs metode Teksten er utarbeidet i to autentiske versjoner –

hvilken skal gis prioritet? Litt om autonom tolking Formålstolkingens store betydning

Generelt om formålstolking Særlig om effektiv tolking Særlig om dynamisk tolking De praktiske konsekvensene av formålstolking

Særlig om EMDs pragmatiske tolkingsstil

Frode Elgesem: ”Tolking av EMK – Menneskerettsdomstolens metode” Lov og rett 2003 nr 4-5 side 203-230

Kilder/metode: EMKs metode (8) Kort om prioritetsspørsmål ved kollisjon

mellom de to autentiske tekstene Wien-konvensjonen art. 33 Eks Sunday Times mot Storbritannia, Series A 30

(1979) § 48: “Thus confronted with versions of a law-making

treaty which are equally authentic but not exactly the same, the Court must interpret them in a way that reconciles them as far as possible and is most appropriate in order to realise the aim and achieve the object of the treaty”

Hva vil dette innebære?

Kilder/metode: EMKs metode (9)

Litt om autonom tolking Hva vil det si at EMD tolker enkelte av

traktatens ord og uttrykk autonomt? Full autonomi eller enveisautonomi? Er alle ord og uttrykk i EMK autonome

Eksempel på ikke-autonome uttrykk: “lovlig” I EMK P4 art 2

Eksempel på autonomt uttrykk: “straffesiktelse” i art. 6 nr 1, eks. Engel m. fl. mot Nederland, Series A 22 (1976) § 81

Kilder/metode: EMDs metode (10) Formålstolking

Hva er formålstolking/teleologisk tolking? Wien-konv art. 31 “in light of its object and

purpose” Hva er EMDs formål?

“beskytte menneskerettighetene” Hva vil det nærmere bety?

Hvem sine menneskerettigheter Hva menes med menneskerettigheter i denne

sammenheng? Fortalens betydning, jf Golder mot

Storbritannia, Series A 18 (1979) § 34(1) “generally very useful for the determination of the “object” and “purpose”)

Kilder/metode: EMDs metode (11) Hva sier fortalen?

som tar i betraktning Verdenserklæringen om menneskerettighetene, kunngjort av De forente nasjoners Generalforsamling den 10. desember 1948;

som tar i betraktning at denne erklæringen har som mål å sikre at de rettigheter den fastslår, blir universelt og effektivt anerkjent og etterlevd;

som tar i betraktning at Europarådet har som mål å skape større enhet blant sine medlemmer, og at en av måtene dette mål kan nås på, er å opprettholde og videreføre menneskerettighetene og de grunnleggende friheter;

som på ny bekrefter sin oppriktige tro på disse grunnleggende friheter, som danner grunnlaget for rettferdighet og fred i verden, og som best kan opprettholdes gjennom et effektivt politisk demokrati, og på den annen side gjennom en felles forståelse og etterlevelse av de menneskerettighetene de avhenger av;

idet de som regjeringer i likesinnede europeiske stater med en felles arv av politiske tradisjoner, idealer, frihet og rettsstatsprinsipper, har besluttet å ta de første skritt til en felles gjennomføring av visse av de rettigheter som er uttrykt i Verdenserklæringen; er blitt enige om følgende:

Kilder/metode: EMKs metode (11) EMKs underliggende verdisystem (“object and

purpose”) Beskyttelse av individets verdighet og integritet Vern om demokratiet Vern om rettsstatens prinsipper Europeisk integrasjon på rettighetsområdet Ivaretakelse av den felleseuropeiske rettstradisjon

Hva har dette å si for praktisk tolking av EMK? Formålstolking medfører utvidende tolking, eks Colas

Est SA mfl mot Frankrike, Reports 2002-III § 41 Instrumentell formålstolking, eks Autronic AG mot

Sveits, Series A 178 § 47

Kilder/metode: EMKs metode (12) Særlig om effektiv tolking

Effektivitetsprinsippet er ikke spesielt for EMK-retten

Men har stor betydning En variant av formålstolkingen Eks Airey mot Irland, Series A 32 (1979) § 24(2):

“The Convention is intended to guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective “

Motstand mot begrepsjurisprudens og formalisme; pragmatisk holdning så lenge formålet med konvensjonen kan fremmes

Kilder/metode: EMKs metode (13) Særlig om dynamisk tolking

En variant av effektiv og teleologisk tolking. Hva er motstykket? Tyrer mot Storbritannia, Series A 26 (1978) § 31(2):

“the Convention is a living instrument which … must be interpreted in the light of present-day conditions.”

Christine Goodwin mot Storbritannia, Reports 2002-VI § 74 “However, since the Convention is first and foremost a system for the

protection of human rights, the Court must have regard to the changing conditions within the respondent State and within Contracting States generally and respond, for example, to any evolving convergence as to the standards to be achieved “

Hvordan kan EMD vite hvilke samfunnsendringer som har skjedd? Christine Goodwin § 75: “The Court proposes therefore to look

at the situation within and outside the Contracting State to assess “in the light of present-day conditions” what is now the appropriate interpretation”

“sosiologisk metode”) Et element av antatt demokratisk fundament Hva sier statene?

Kilder/metode: EMKs metode (14)

Tilknappethet og gåtefullhet – neppe tilfeldig

EMKs utpregede pragmatiske tolkingsstil Til private aktørers fordel Til offentlige myndigheters fordel

Vilkårene for søksmålsadgang Søksmålsadgang for organer som godtar

private søksmål Her: EMD og FNs

menneskerettighetskomite Kort om de mange ulike vilkårene Særlig om to av vilkårene

”Offer”-kravet Vilkåret om ”uttømming av nasjonale

rettsmidler”

Søksmålsvilkår (2) Det oppstilles en lang rekke vilkår for søksmålsadgang

Regulert i EMK art. 1, 34 og 35, og KSPR FP art. 1-7 Men til dels også av den enkelte rettighetsbestemmelse

Personelle vilkår (jurisdiksjon ”ratione personae”) Rett rettighetssubjekt og pliktsubjek”. ”Offer-”kravet

Vilkår knyttet til tid (”ratione temporis”) Søksmålsfrister: EMK og KSPR har forskjellig regulering Tilbakevirkning? – spm om når staten tiltrådte

konvensjonsforpliktelsene

Vilkår knyttet til sted (”ratione loci”) Jurisdiksjonsbegrepet, EMK art 1 og KSPR FP art 1 Geografisk utstrekning; ekstraterritoriell jurisdiksjonsutøvelse

Søksmålsvilkår (3) Vilkår knyttet til materielle rettsforhold

(jurisdiksjon ”ratione materiae”) I realiteten et spørsmål om tolking av

rekkevidden av den enkelte rettighetsbestemmelses materielle innhold

Funksjonelle og andre vilkår Misbruksforbudet Rettskraft og litispendens Anonyme klager Alle nasjonale rettsmidler må være uttømt

Søksmålsvilkår (4) Særlig om ”offer”-kravet

EMK art. 34, KSPR FP art. 1 hva innebærer vilkåret? Et krav om ”rettslig

interesse” ”the word ”victim” … refers to the person directly

affected by the act or omission at issue, the existence of a violation being conceivable even in the absence of detriment ”, eks. De Jong, Baljet og Van den Brink mot Nederland, Series A 77 (1984) § 41 En kan som utg. pkt. ikke klage på vegne av andre En kan som utg. pkt. ikke klage vedrørende abstrakte

eller hypotetiske forhold Krav om en plausibel påstand om krenkelse. Prejudisiell

vurdering foretas Ikke krav om at en har lidt erstatningsberettiget

overlast, skade eller tap

Søksmålsvilkår (5) Mer om “offer”-kravet

Om kravet er oppfylt vil bero på rettslige og faktiske forhold i saken

Som hovedregel krav om nasjonalrettslig partsstatus hvis klagen gjelder domstols- eller forvaltningsvedtak Unntak kan likevel tenkes.

Effektivitetsprinsippet vil ofte spille inn Agrotexim Hellas SA m. fl. mot Hellas, Series A 330

(1996) § 62 Lizarraga m. fl. mot Spania, 27.4.2004 § 38

Søksmålsvilkår (6) Dersom klagen gjelder lovgivning, kan

risiko for direkte påvirkning være nok Klass m. fl. mot Tyskland, Series A 28 (1978) §§

34-38: meget konkret vurdering Johnston m. fl. mot Irland, Series A 112 (1986) §

42: “Article 34 … enables individuals to contend that a law violates their rights by itself, in the absence of an individual measure of implementation, if they run the risk of being directly affected by it.” Konkret vurdering

Søksmålsvilkår (7) Litt om læren om indirekte ofre

Nære familiemedlemmer av avdøde “ofre” har ofte klagerett, Paul og Audrey Edwards mot Storbritannia, Reports 2002-III

Karner mot Østerrike, Reports 2003-X §§ 25-26 “this criterion cannot be applied in a rigid,

mechanical and inflexible way throughout the whole proceedings.” “ human rights cases before the Court generally also have a moral dimension, which must be taken into account when considering whether the examination of an application after the applicant's death should be continued.”

Søksmålsvilkår (8) Litt om søksmålsadgang for personer tilknyttet

organisasjoner Kan organisasjoner klage på vegne av sine medlemmer?

I utgangspunktet nei, Scientology Kirche Deutschland e.V. mot Tyskland, avvisningskjennelse 7. april 1997

Unntak kan tenkes, Ernst m. fl. mot Belgia, dom 15.7.2003 Hva avgjør om unntak foreligger?

Kan medlemmer klage på vegne av sine organisasjoner? I utgangspunktet nei, eks Agrotexim mot Hellas; Church of

Scientology of the city of Moscow mot Russland, 28.10.2004 (avvisningskjennelse)

Unntak kan tenkes, Ankarcrona mot Sverige, avgj. 27.6.2000 Hva avgjør om unntak foreligger?

Men begge grupper av personer kan selvsagt være ofre for samme krenkelse United Communist Party of Turkey mot Tyrkia, Reports 1998-I § 36

Søksmålsvilkår (9) Vilkåret om uttømming av nasjonale rettsmidler

EMK art. 35(1) og KSPR FP art. 2 “alle nasjonale rettsmidler … uttømt” Et vilkår om at alle muligheter for nasjonalrettslig overprøving av

rettsbruddet som ligger til grunn for tvisten forgjeves må ha vært forsøkt før et internasjonalt overvåkingsorgan kan behandle saken

Forholdet til folkerettens generelle “local remedies”-regel (“i samsvar med allment anerkjente folkerettslige regler”)

Bakenforliggende hensyn Suverenitet: Hensynet til staten selv: muligheten for å gjøre opp internt,

Hentrich mot Frankrike, Series A 296-A (1994) § 33

Effektiv beskyttelse: Hensynet til privatpersonen: nasjonal prøving er oftest mest fordelaktig, men det forutsetter også en fleksibel tolking av vilkåret, Cardot mot Frankrike, Series A 200 (1991) § 34

Subsidiaritetshensynet, Aksoy mot Tyrkia, Reports 1996-IV § 51 og hensynet til det internasjonale overvåkingsapparatet

Søksmålsvilkår (10) De ulike elementene i vilkåret

“rettsmidler” Autonomt begrep Alle rettslige fremgangsmåter som klager har

rettskrav på, og som kan gi klager mulighet for gjenoppretting av rettsbruddet gjennom bindende avgjørelser

Typisk forvaltningsklage og domstolssøksmål Mekanismer som beror på myndighetenes

skjønn eller gode vilje er ikke rettsmidler – konsekvenser i praksis (ombudsordninger)

Visse krav til grunnleggende rettssikkerhetsgarantier og til regelbundet kompetanse

Søksmålsvilkår (11) “nasjonale” rettsmidler

Ikke internasjonale tvisteløsningsmekanismer

Ikke utenlandske tvisteløsningsmekanismer Bare offentlige nasjonale mekanismer –

praktisk betydning. Eksempel fra idrettens selvdømmemekanismer

Søksmålsvilkår (12) “Alle” rettsmidler

Ordlyden tolkes innskrenkende i lys av folkerettslig sedvanerett

Bare tilgjengelige, effektive og egnede rettsmidler må være utprøvd Tilgjengelighet: krav om “tilstrekkelig sikkerhet”

for at rettsmiddelet er tilgjengelig, Campbell og Fell mot Storbritannia, Series A 80 (1980) § 27

Effektivitet/egnethet: prøvingsinstansen må etter en helt konkret vurdering ha reell kompetanse til å prøve alle sider av det forhold søksmålet for det internasjonale organet gjelder, Hornsby mot Storbritannia, Reports 1997-II § 37

Søksmålsvilkår (13)

Rettsmiddelet må være “uttømt” Krav om faktisk bruk Saksøker må også ha anvendt

rettsmiddelet på en effekvit måte Må prosessuelt sett ha uttømt rettsmiddelet

slik nasjonal rett foreskriver. Konsekvenser Må ha påberopt substansen i det

materiellrettslige forhold som den senere klagen omhandler.

4) Diskrimineringsforbud i EMK og KSPR

Kort om diskrimineringsforbudet i menneskerettighetskonvensjoner generelt

Her: Diskrimineringsforbudet i EMK og KSPR

I realiteten en tolking av EMK art. 14 og KSPR art. 26 og art. 2(1)

Diskrimineringsforbud (1) KSPR Art 26. Alle er like for loven og har uten noen form for forskjellsbehandling rett

til lik beskyttelse av loven. I dette øyemed skal lovgivningen forby enhver form for forskjellsbehandling og sikre alle likeverdig og effektiv beskyttelse mot forskjellsbehandling på noe slikt grunnlag som rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller stilling forøvrig.

Art. 2(1) Hver konvensjonspart forplikter seg til å respektere de rettigheter som anerkjennes i denne konvensjon, og å sikre dem for alle som befinner seg på dens territorium og er undergitt dens jurisdiksjon, uten forskjellsbehandling av noe slag slik som på grunn av rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller status for øvrig

EMKArt 14. Forbud mot diskriminering Utøvelsen av de rettigheter og friheter som er fastlagt i denne

konvensjon skal bli sikret uten diskriminering på noe grunnlag slik som kjønn, rase, farge, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller annen status.

Diskrimineringsforbud (2) Selvstendige og aksessoriske forbud

KSPR art. 26 selvstendig EMK art. 14 og KSPR art. 2(1) er aksessoriske Litt om EMK P12 art. 1:

Ikrafttreden 1. april 2005 Norge ennå ikke ratifisert. Hvem har gjort det?

KSPR et mer omfattende vern? Ordlyden Hva med realitetene? General Comment nr 18 §§

7 og 13

Diskrimineringsforbud (3) Hva er diskriminering?

EMDs praksis, MR-komiteens praksis og Generell kommentar nr 18

1) Forskjellsbehandling (“differentiation of treatment”, “distinction”)

2) Basert på visse “grunnlag”/markører 3) Som verken er rimelig eller saklig (“reasonable and

objective”) 4) Som ikke tar sikte på å oppfylle et legitimt

konvensjonsformål (“legitimate purpose/aim”) 5) Som heller ikke er et forholdsmessig tiltak (“proportional”).

I realiteten en omfattende og detaljert undersøkelse av rettslige prinsipper og fakta Hva vil overvåkingsorganene se etter? Elementer av strid mot konvensjonenes formål (individuell

verdighet, rettsstatsprinsipper, demokratiet)