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ESCOLA DA MAGISTRATURA DO PARAN
PRTICA PROCESSUAL PENAL
2 MDULO
TCNICA NA ANLISE E REDAO DE FASES DA
FIXAO DA PENA DISPOSIES FINAIS DA SENTENA
Pena significa a sano aplicada exclusivamente pelo Estado
em resposta a violao a uma norma de natureza penal.
Dentre seus atributos, a pena tem carter retributivo, ou seja,
consiste na punio por um comportamento socialmente inadequado e
preventivo, na medida em que evita a prtica de novas infraes ao demonstrar
sociedade que as condutas que infringem ao ordenamento jurdico so
passveis de sano e porque implicam na retirada dos infratores do convvio
social a fim de reeduc-los para que ajam de outro modo, preparando-os para
o retorno sociedade.
Por princpio constitucional, a pena personalssima, ou seja,
no ultrapassa a pessoa do apenado (art. 5, XLV, CF) e na sua aplicao
deve ser observado o Princpio da Individualizao (art. 5, XLVI, CF), de modo
que, ao aplicar a pena dever o Juiz atender a justa sano levando em conta
as provas, circunstncias e condies pessoais do agente.
Individualizar a pena, portanto, significa torn-la nica e
adequada ao caso concreto, dentro dos patamares previstos em lei e a falta de
ateno a esse princpio acarreta a nulidade da sentena.
Em outras palavras, o Juiz dotado de discricionariedade para
fixar a pena, mas sua deciso deve estar baseada em um raciocnio lgico e
juridicamente fundamentado em observncia aos limites mnimo e mximo
definidos em abstrato.
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PARTE DISPOSITIVA OU CONCLUSIVA
1. Deciso
Em primeiro lugar, preciso lembrar que, nos termos do artigo
1, do Cdigo Penal, No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem
prvia cominao legal.
O artigo mencionado diz respeito aos princpios da reserva
legal e da tipicidade. Assim, ao Estado s cabe aplicar a pena se o fato for
previsto anteriormente como crime.
2. Dosimetria da Pena
A fixao da pena segue o critrio trifsico definido pelo art. 68,
do Cdigo Penal:
Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art.
59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias
atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de
aumento. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Na dosimetria, portanto, deve o Juiz observar as trs etapas
mencionadas, exprimindo, em cada uma delas, de forma motivada, sua
deciso.
3. Critrio Trifsico para a fixao da pena:
Descreve o art. 59, caput, do Cdigo Penal, O juiz, atendendo
culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos
motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como ao comportamento
da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e
preveno do crime.
1 Fase - Circunstncias Judiciais
As circunstncias judiciais no encontram definio na lei e
dependem da anlise do juiz e compreendem circunstncias de carter
subjetivo e fatos que conduzem fixao da pena base dentro dos limites
mnimo e mximo previstos em lei.
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Importante observar que, caso as circunstncias de fato
integrem o crime, no podem ser consideradas como circunstncia judicial (ex.
crimes definidos na Lei 10.741/03 Estatuto do Idoso, no pode ser
considerado como circunstncia do crime e nem mesmo circunstncia
agravante - art. 61, h, CP - porque implicaria num bis in idem).
Passemos anlise das circunstncias judiciais:
a. Culpabilidade no se trata de dizer se o ru ou no
culpado, mas sim de analisar a reprovao de sua conduta e aferir a
intensidade do dolo ou culpa.
Bitencourt define a culpabilidade como sendo "o elemento de
medio ou de determinao da pena". Isso porque, "nessa acepo, a
culpabilidade funciona no como fundamento da pena, mas como limite desta,
impedindo que a pena seja imposta aqum ou alm da medida prevista pela
prpria idia de culpabilidade".
Para o autor, no basta que o juiz afirme que "o agente agiu
com culpabilidade, pois tinha conscincia da ilicitude do que fazia", porque,
nessa outra acepo, a culpabilidade somente fundamento da pena, ou seja,
caracterstica negativa da conduta proibida", sendo assim objeto de anlise
juntamente com a tipicidade e a antijuridicidade e, se esse juzo for negativo,
sequer h condenao.
Visando esclarecer a questo, Nucci sustenta que a
culpabilidade consiste no resultado da avaliao de todas as circunstncias
judiciais , a fim de evitar o bis in idem, sugere a anlise da culpabilidade do
ponto de vista da exigibilidade de conduta diversa, ou seja, na compreenso do
agente de que poderia agir de outro modo e no grau de compreenso da
ilicitude.
Para Zaffaroni "circunstncias pessoais e sociais, ou mesmo
uma combinao de ambas, nos revelaro o grau de esforo do sujeito, que
estar sempre em relao inversa com a reprovabilidade: quanto maior for o
esforo que o sujeito deva fazer para internalizar a norma, menor ser
reprovabilidade de sua conduta, e vice-versa".
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b. Antecedentes compreende a existncia de condenao
anterior por sentena com trnsito em julgado, apenas podendo ser
consideradas condenaes por crimes a penas privativas de liberdade que no
sero adotadas como agravante de reincidncia.
No podem ser adotadas circunstncias desfavorveis as
condenaes posteriores ao fato em discusso, condenaes a pena de multa
ou derivadas de contravenes.
Segundo Nucci, para fins de fixao da pena-base,
"antecedentes so apenas as condenaes com trnsito em julgado que no
so aptas a gerar reincidncia. Todo o mais, em face do princpio da presuno
de inocncia no deve ser considerado".
No mesmo sentido a Smula 444 do STJ:
Smula 444. vedada a utilizao de inquritos policiais e
aes penais em curso para agravar a pena-base.
Excluem-se, ainda, os inquritos policiais, decises pendentes
de recurso, condenaes com base no ECA e aes penais em que tenha
havido aceitao de proposta de suspenso condicional da pena.
c. Conduta social pode ser favorvel ou no ao ru e diz
respeito vida do acusado no meio onde vive.
Para tanto, deve o juiz, durante a instruo, procurar elementos
informativos acerca da pessoa do ru, a fim de verificar se ele merecedor de
maior ou menor reprimenda.
Paulo Csar Busato leciona que a conduta social se refere a
todo o histrico de vida social do condenado. Como ele se relaciona na sua
vizinhana, no seu trabalho, na sua famlia, sua interao com o sistema penal,
os registros policiais e judiciais que no configuram antecedentes, que
inegavelmente fazem parte da vida do condenado. Aqui tambm esses
registros devem ser analisados desde um ponto de vista do princpio de
coculpabilidade, ou seja, no necessariamente sero positivos ou negativos.
Eles podem, inclusive, revelar caractersticas de opresso do sujeito pelo
sistema, capazes de atenuar sua pena.
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d. Personalidade leva em conta o meio em que vive o agente
e que determina sua forma de agir e de pensar e, em que pesem
entendimentos em sentido contrrio, para sopesar essa circunstncia, no h
necessidade de Laudo Psicolgico ou Psiquitrico, pois trata-se de conceito
jurdico.
Para Nucci, ao analisar tal circunstncia, o juiz deve ponderar
acerca do comportamento do ru de forma positiva ou negativa, mencionando,
dentre outras caractersticas, a bondade, alegria, persistncia,
responsabilidade nos afazeres, agressividade, preguia, frieza emocional.
e. Motivos do crime importante repetir que se um motivo
integra o tipo, qualificadora, causa de aumento ou diminuio de pena, no
pode ser considerado na fixao da pena-base (ex. motivo ftil ou torpe, de
relevante valor social, etc). o porqu do crime.
f. Circunstncias do crime so elementos acidentais e
estranhos configurao do crime (ex. lugar do crime, durao, atitude
assumida pelo agente), as quais, muito embora no faam parte da definio
legal do tipo, influenciam na pena.
Bitencourt lembra que "as circunstncias referidas no art. 59
no se confundem com as circunstncias legais relacionadas no texto legal
(arts. 61, 62, 65, 66 do CP), mas defluem do prprio fato delituoso".
g. Consequncias dizem respeito aos efeitos da ao com
relao no apenas vtima, mas tambm sociedade (ex. deixar rfos os
filhos da vtima quando o pai era o provedor da famlia, prejuzo sofrido pela
vtima, sentimento de insegurana da sociedade, clamor pblico).
No se confundem com as consequncias normais do tipo.
Segundo Nucci, consequncias so "o mal causado pelo
crime, que transcende ao resultado tpico".
Logo, incumbe ao juiz avaliar a existncia de dano que v alm
do resultado penal esperado, que guardem conexo com o fato.
h. Comportamento da vtima em alguns casos, a vtima, com
sua conduta, contribui para o comportamento do acusado e, embora tal atitude
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no isente o ru de pena, pode contribuir para o abrandamento da mesma (ex.
vtima que deixa carro com chave na ignio no crime de furto).
Analisadas todas essas circunstncias, o Juiz ir fixar a pena
obrigatoriamente dentre os limites mnimo e mximo previsto em lei.
Ex. crime de homicdio simples:
Art 121. Matar algum:
Pena - recluso, de seis a vinte anos.
Neste caso a pena base dever ser fixada num patamar dentre
o mnimo (seis) e mximo (vinte anos) previsto em lei.
Como definir a pena base levando em conta a existncia de
circunstncias judiciais desfavorveis?
Alguns doutrinadores defendem a fixao de um termo mdio
(ex. 6 + 20 / 2 = 13), estabelecendo que o Juiz dever calcular a pena a partir
desse resultado.
Soluo que penso se revele adequada, no entanto, dividir o
resultado da subtrao entre a pena mxima e a pena mnima por 8 (nmero
de circunstncias judiciais), mas tal critrio no absoluto e dependem da
apreciao conjunta de todas as circunstncias judiciais.
2 Fase - Circunstncias Atenuantes e Agravantes
As circunstncias atenuantes esto expressamente descritas
no artigo 65, do CP, enquanto que as circunstncias agravantes esto
elencadas no artigo 61, do mesmo diploma legal, podendo, ainda, ser adotadas
circunstncias estranhas ao rol do artigo 65 desde que verificada alguma
situao concreta que implique no reconhecimento de circunstncia no
prevista em lei, mas verificada antes ou depois do crime e que guarde relao
com o mesmo.
Ainda, o art. 62, CP, faz meno agravante especfica do
concurso de pessoas, em ateno regra de que quem concorre para o crime
receber a pena na medida de sua culpabilidade.
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Importante lembrar que em alguns casos a circunstncia
agravante tambm pode ser considerada como circunstncia judicial e, neste
caso, j levada em considerao na primeira fase, no pode agravar a fase na
segunda (ex. reincidncia).
Neste caso tambm no existe um critrio legal para a
definio do quantum de aumento ou diminuio, ficando a critrio do Juiz,
inclinando-se a doutrina e a jurisprudncia em admitir um coeficiente de 1/6
para cada circunstncia atenuante ou agravante.
Havendo concurso de circunstncias atenuantes e agravantes,
nos termos do artigo 67, CP, a pena deve se aproximar do limite indicado pela
circunstncia preponderante. So elas, o motivo determinante do crime, a
personalidade (idade artigo 65, inciso I, do CP) e a reincidncia, sendo que a
segunda prepondera sobre todas as demais porque diz respeito
personalidade do agente ainda em formao ou compreende a senilidade,
sendo merecedora de maior grau de proteo.
Neste caso, havendo circunstncia preponderante, as demais
(conflito entre circunstncias atenuantes e agravantes) devero ser aplicadas
num coeficiente inferior, por exemplo 1/12.
Importante as circunstncias atenuantes ou agravantes no
podem reduzir ou aumentar a pena aqum ou alm dos limites previstos em
abstrato.
3 Fase - Causas de Aumento ou Diminuio de Pena
As causas de aumento ou diminuio de pena podem estar
previstas na parte geral ou especial do Cdigo Penal (ex. artigo 14, inciso II, -
causa de diminuio e 157, 2 - causa de aumento).
A diferena entre elas e as circunstncias agravantes ou
atenuantes e que esto previstas em patamares fixos (ex. 1/6 a 2/3) e no se
confundem com as qualificadoras uma vez que estas alteram a pena em
abstrato (ex. furto simples pena de um a quatro anos de recluso, e multa.
Furto qualificado pena de dois a oito anos e multa) e devem ser aplicadas
sobre a pena resultante da segunda fase, de forma devidamente motivada.
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Alguns doutrinadores defendem que se for aplicada em
patamar mais benfico ao agente no precisa ser motivada. Outros sustentam
que em qualquer caso necessria a motivao tendo em vista o interesse
recursal.
No concurso de causas de aumento ou diminuio previstas na
parte geral e especial, ambas devero ser aplicadas (ex. tentativa e concurso
de pessoas no roubo).
Havendo concurso de causas previstas na parte especial,
dever ser observado o contido no artigo 68, do CP, prevalecendo a causa de
aumento ou diminuio que mais aumente ou mais diminua, podendo a outra
ser considerada como circunstncia judicial.
CONCURSO DE CRIMES:
Quando se fala em concurso de crimes, impe-se ateno s
seguintes regras:
a. Concurso material (Art. 69, CP):
Tambm chamado de concurso real, quando o agente,
mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos
ou no, as penas sero cumuladas.
Neste caso, necessrio que o juiz individualize a pena para
cada um dos crimes, promovendo a somatria ao final.
b. Concurso formal (Art. 70, CP):
No concurso formal ou ideal de crimes, o agente mediante uma
nica ao pratica dois ou mais crimes.
Neste caso, aplica-se a pena mais grave, se diversas, ou, se
iguais, apenas uma delas, aumentada, em qualquer um dos casos, de um
sexto at a metade.
Com relao ao quantum do aumento, dever ter sido objeto
de anlise na fundamentao da sentena.
c. Crime Continuado (Art. 71, CP):
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O crime continuado ou a continuidade delitiva ocorre quando o
agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da
mesa espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras
semelhantes, devem, os subsequentes ser havidos como continuao do primeiro.
So requisitos do crime continuado, portanto:
Que os crimes sejam da mesma espcie, sendo indiferente a
existncia de qualificadoras ou a prtica de crime consumado em continuidade
do crime tentado.
Que os crimes tenham ocorrido nas mesmas condies de
tempo, lugar e modo de execuo.
Que o crime subsequente seja desdobramento do primeiro, ou
seja, deve existir uma unidade de desgnios.
Aplica-se, neste caso, a pena de um s dos crimes, se
idnticas, ou a mais grave, se diversas (ex. crime tentado e consumado),
aumentada em qualquer um dos casos, de um a dois teros.
Para a definio do quantum do aumento, dever ser levado
em conta o nmero de crimes praticados e o nmero de resultados alcanado,
questo a ser enfrentada tambm na fundamentao.
d. No tocante ao quantum de aumento:
Ricardo Schmitt recomenda o aumento nos seguintes
patamares:
1) CONCURSO FORMAL OU IDEAL DE CRIMES
(regra de exasperao: 1/6 at 1/2)
2 (dois) crimes = aumento de 1/6 (um sexto)
3 (trs) crimes = aumento de 1/5 (um quinto)
4 (quatro) crimes = aumento de 1/4 (um quarto)
5 (cinco) crimes = aumento de 1/3 (um tero)
6 (seis) ou mais crimes = aumento de 1/2 (metade)
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2) CRIME CONTINUADO OU CONTINUIDADE DELITIVA
(regra de exasperao: 1/6)
2 (dois) crimes = aumento de 1/6 (um sexto)
3 (trs) crimes = aumento 1/5 (um quinto)
4 (quatro) crimes = aumento de 1/4 quarto)
5 (cinco) crimes = aumento de 1/3 (um tero)
6 (seis) crimes = aumento de 1/2 (metade)
7 (sete) ou mais crimes = aumento de 2/3 (dois teros)
PENA DE MULTA (ART. 49, CP):
a. Nmero de dias-multa:
Trata-se de condenao de pagamento em dinheiro ao fundo
penitencirio e calculada em dias multa dentro dos limites fixados no artigo
49, CP, quais sejam, de 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
Com relao ao valor do dia multa, dever observar o contido
no pargrafo primeiro do artigo 49, CP, de 1/30 (um trigsimo) at 5 (cinco)
vezes o valor do maior salrio mnimo vigente poca dos fatos, exceto
quando houver disposio em contrrio em leis extravagantes (ex. trfico de
entorpecentes).
Importante lembrar que as penas privativa de liberdade e de
multa guardem proporo entre si.
Por conseguinte, se a pena privativa de liberdade fixada no
mnimo legal, o nmero de dias-multa ser fixado em dez dias.
b. Valor do dia-multa:
Deve ser fixado levando em conta a situao econmica do
ru, decidindo, de forma fundamentada, caso esse valor seja fixado alm do
limite mnimo.
c. Pena de Multa Substitutiva (art. 44, 2, CP):
2. Na condenao igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituio
pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se
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superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser
substituda por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas
restritivas de direito
A substituio ser feita em observncia ao contido nos incisos
II e III, do artigo 44, CP, ou seja, se o ru no for reincidente em crime doloso e
quando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade
do condenado, bem como os motivos e as circunstncias judiciais indicarem
que a substituio suficiente.
Smula 171, STJ Cominadas cumulativamente, em lei especial,
penas privativa de liberdade e pecuniria, defeso a substituio da priso por
multa.
Outras questes que devero ser enfrentadas na parte
dispositiva da sentena:
Perda de Bens (ex. entorpecentes)
Regime Prisional (art. 33, CP)
Necessidade de Manuteno da Priso Preventiva (art. 387,
pargrafo nico, CPP)
Efeitos da Condenao (art. 92, CP)
Reparao Danos (art. 387, inciso IV, CPP)
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MODELO
Ante o exposto, julgo procedente a denncia para
o fim de CONDENAR o ru LUCAS VIEIRA, anteriormente
qualificado, pela prtica do crime capitulado no artigo 157, 2,
incisos I e II, do Cdigo Penal (1 fato).
A seguir, atendendo s diretrizes dos artigos 59 e
68, do Cdigo Penal, passo a aplicao da pena.
Primeira Fase Circunstncias Judiciais:
O ru primrio, conforme certido de fls.
120/123. Agiu com culpabilidade em grau acima do normal pois
tinha plena capacidade de compreender a reprovao da
conduta, bem como capacidade e condies de agir de modo
diverso, no entanto, premeditou a prtica do crime e executou a
ao, influenciando os demais autores. No h elementos para
avaliar sua personalidade ou conduta social. O motivo do crime
integra o tipo. As circunstncias so normais ao tipo. As
consequncias no foram graves porque as vtimas recuperaram
os bens subtrados. A vtima no contribuiu para o crime.
Havendo uma circunstncia desfavorvel, fixo a
pena base em QUATRO ANOS E NOVE MESES DE RECLUSO.
Segunda Fase Circunstncias Atenuantes e
Agravantes:
Presentes as circunstncias atenuantes da
menoridade e da confisso espontnea contidas no artigo 65,
incisos I e II, d, do Cdigo Penal, sendo a primeira preponderante,
reduzo a pena em nove meses.
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No circunstncias agravantes a serem
consideradas.
Terceira Fase Causas de Aumento e Diminuio
de Pena:
Reconhecida a majorante do concurso de
pessoas contida no artigo 157, 2, inciso II, do Cdigo Penal,
aumento a pena em 1/3 (um tero), ou seja, um ano quatro
meses de recluso.
Pena Definitiva:
De tudo analisado, fixo a pena definitiva em
CINCO ANOS E QUATRO MESES DE RECLUSO.
Da Pena de Multa:
Atendendo aos critrios do artigo 49, do Cdigo
Penal, atendendo situao econmica do ru, condeno-o, ainda,
ao pagamento de CINQUENTA DIAS MULTA NO VALOR UNITRIO
DE UM TRIGSIMO DO SALRIO MNIMO VIGENTE POCA DOS
FATOS.
Considerando o total da pena imposta e por ter
sido o crime praticado com grave ameaa, deixo de promover a
substituio do artigo 44, do Cdigo Penal.
Pelas mesmas razes, invivel a suspenso
condicional da pena prevista no artigo 77, do Cdigo Penal.
Fixo o regime inicial semiaberto para
cumprimento da pena consoante dispe o artigo 33, 2, b, do
Cdigo Penal.
Deixo de condenar o ru ao pagamento de
indenizao vtima, ressalvado o direito da mesma em exigir o
pagamento de indenizao pela via competente.
Condeno o ru, tambm, ao pagamento das
custas e despesas processuais.
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Com o trnsito em julgado desta deciso, lance-
se o nome do ru no rol dos culpados, expea-se carta de guia e
comunique-se Justia Eleitoral.
Analisando os autos na fase do artigo 387,
pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, tendo em vista que
o ru tentou se evadir no momento da abordagem policial e dada
a gravidade da ameaa exercida para a prtica do crime, com
vistas a assegurar a sociedade contra a prtica de novos delitos e
ainda, para garantir a aplicao da lei penal, mantenho a priso
preventiva do ru.
D-se cincia vtima da presente deciso.
Arbitro honorrios advocatcios ao defensor
nomeado, para fins de recebimento do Estado do Paran, tendo
em vista a no instalao da Defensoria Pblica at o momento,
em R$ 1.000,00 (um mil reais).
Cumpra-se, no mais, o disposto no Cdigo de
Normas da Corregedoria Geral da Justia.
P. R. I.
Campina Grande do Sul, 04 de dezembro de
2013.
Paula Priscila Candeo Figueira
JUZA DE DIREITO
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