REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES
JUDICIALES DE LOS ESTADOS AMAZONAS, BOLÍVAR Y DELTA AMACURO.
Ciudad Bolívar, 16 de abril de 2.010.-
199º y 151º
ASUNTO: FP02-U-2008-00074 SENTENCIA Nº PJ0662010000062
-I-
“Vistos” con informes de la recurrente.
Con motivo del recurso contencioso tributario, interpuesto por el Abogado Daniel
Gil Parra, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº
10.570.909, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°
44.075, actuando en representación judicial de la sociedad mercantil C.A
PREMOCA, contra la Resolución Culminatoria Nº 283-2008-14, de fecha 08 de
agosto de 2.008, dictada por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional
de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
En fecha 29 de septiembre de 2.008, este Tribunal le dio entrada al presente recurso,
asignándole la nomenclatura identificada en el epígrafe de la referencia,
ordenándose a tal efecto, las correspondiente notificaciones a los ciudadanos
Procuradora, Contralor, Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela,
así como, a la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y
Educación Socialista (INCES), de conformidad con los artículos 267 y siguientes del
Código Orgánico Tributario (v. folio 80).
En fecha 01 de octubre de 2.008, se libró comisión dirigida al Juzgado Distribuidor
de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas;
asimismo, se libró la comisión al Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní del
Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de la
práctica de las notificaciones de los ciudadanos supra señalados (v. folios 81 al 90).
En fecha 01 de octubre de 2.008, se libró oficio No. 981-2008 dirigida a la
ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de
notificar que se le dio entrada a al archivo de este despacho la presenta causa. (v.
folio 91).
En fecha 7 de octubre de 2.008, el Abogado Daniel Parra, antes identificado, en
representación judicial de la recurrente solicitó mediante diligencia la expedición de
cinco (05) juegos de copias certificadas de los folios 01 al 34, 80 (v. folios 92, 93).
En fecha 08 de octubre de 2.008, se acordó la solicitud precedente de conformidad
con lo previsto en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil (v. folio
94).
En fecha 17 de octubre de 2.008, el Abogado Daniel Parra, identificado en autos,
solicitó mediante diligencia se designe como correo especial al Alguacil de este
Tribunal Luís Hernández, a los fines de practicar las notificaciones correspondientes (v. folios 95, 96).
En fecha 05 de noviembre de 2.008, este Tribunal acordó lo peticionado por la
representación de la contribuyente, designando a tal efecto, como correo especial al
ciudadano Luís Hernández, para que practique las notificaciones correspondientes a
los ciudadanos Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, así
como la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y
Educación Socialista (INCES); dejando por ende, sin efecto la comisión librada
mediante oficio No. 976-2008 en fecha 01 de octubre de 2.008 (v. folio 97).
En fecha 06 de noviembre de 2.008, el Alguacil de este Tribunal dejó constancia del
envío a través de correo de la DEM la comisión dirigida al Juez del Juzgado
Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción
Judicial del Estado Bolívar (v. folios 98 al 101).
En fecha 18 de noviembre de 2.008, se agregó a los autos la comisión No. 606,
recibida por este Juzgado en fecha 14 de noviembre de 2.008, practicada por el
Juzgado Primero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción
Judicial del Estado Bolívar, remitida mediante oficio 2998-08, de fecha 06 de
noviembre de 2008, donde consta la notificación debidamente practicada a la
ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela. (v. folios
102 al 115).
En fecha 25 de noviembre de 2.008, el Alguacil de este Tribunal consignó las
notificaciones debidamente practicadas, dirigidas a la Gerencia General de Tributos
del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y Contralor
y Fiscal General de la República de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios
116 al 119).
En fecha 05 de diciembre de 2.008, el Alguacil de este Tribunal consignó la
notificación debidamente practicada al Fiscal General de la República (v. folios 120,
121).
En fecha 20 de enero de 2.009, este Tribunal admitió el presente recurso contencioso
tributario (v. folios 122 al 124).
En fecha 23 de enero de 2.009, la Abogada María José Hernández, inscrita en el
Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.425, actuando en
representación judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación
Socialista (INCES), mediante diligencia consignó el expediente administrativo de la
empresa C.A PREMOCA. (v. folios 125 al 171).
En fecha 23 de enero de 2.009, el Abogado Daniel Parra, actuando en su carácter de
autos, solicitó mediante escrito la suspensión de los efectos del acto administrativo
impugnado (v. folios 172 al 191).
En fecha 03 de febrero de 2.009, la Abogada María José Hernández, inscrita en el
Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.425, actuando en
representación judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación
Socialista (INCES), presentó escrito de promoción de pruebas (v. folios 199 al 201).
En fecha 04 de febrero de 2.009, el Abogado Daniel Parra, inscrito en el Instituto de
Previsión Social del Abogado bajo el N° 44.075, presentó escrito de promoción de
pruebas (v. folios 202 al 1027).
En fecha 17 de febrero de 2.009, este Tribunal mediante auto de fecha 17 de febrero
de 2009, admitió las pruebas promovidas por ambas partes (v. folios 1028 al 1032).
En fecha 19 de febrero de 2.009, el Abogado Daniel Parra, antes identificado,
mediante diligencia solicitó copia certificada del escrito de pruebas que corre inserta
a los folios 203 al 212 y que fue remitido el oficio dirigida al IVSS, de igual forma
solicitó copia simple de la tercera pieza de los folios 1140 al 1144 (v. folios 1033,
1034).
En la misma fecha, este Tribunal levantó acta a los fines de dejar constancia que se
declaró desierto el acto de designación de expertos en la presente causa (v. folio
1035).
En fecha 26 de febrero de 2009, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución
de Documentos (URDD), Oficio Nº 0917, emanado de la Oficina Regional Oriental
de la Procuraduría, a los fines de acusar de recibo el oficio Nº 980-2008 de fecha 1
de octubre de 2.008, librada por este Juzgado (v.folios 1036, 1037).
En fecha 26 de febrero de 2.009, se acordó lo solicitado por la recurrente. De igual
manera, se levantó acta a los fines de dejar constancia de las deposiciones del testigo
Dragan Pavlovic Cadek (v. folios 1038 al 1040).
En fecha 27 de febrero de 2.009, se ordenó comisionar al Juez del Juzgado
Distribuidor de Municipio de la Circunscripción judicial del Metropolitana de
Caracas, así como también al Juez Distribuidor del Municipio Caroní de la
Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de practicar las
notificaciones dirigida a la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de
Capacitación y Educación Socialista (INCES) y al Instituto Venezolano de los
Seguros Sociales (v. folios 1041 al 1049).
En fecha 27 de abril de 2009, quien suscribe, actuando en carácter de Juez Superior
Provisoria, se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa (v. folio 1050).
En fecha 26 de mayo de 2.009, el Alguacil de este Tribunal dejó constancia del
envío de las comisiones dirigida a los Juez del Juzgado Distribuidor del Municipio
Caroní del Segundo Circuito Judicial del Estado Bolívar y al Juez del Juzgado
Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de
Caracas, para que practique las notificaciones respectivas (v. folios 1051 al 1058).
En fecha 01 de junio de 2009, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución
de Documentos (URDD), Oficio Nº 0220, emanado de la Oficina Administrativa
Sur Oriental del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual
remite la información solicitada por este Despacho mediante oficio No. 184-2009 de
fecha 22 de febrero de 2.009 (v. folios 1059 al 1084).
En fecha 2 de junio de 2009, el Abogado Daniel Parra, supra identificado, en
representación de la contribuyente de autos, consignó escrito de informes (v. folios
1085 al 1093).
En fecha 03 de junio de 2.009, este Tribunal dijo “vistos”, y procedió a fijar el lapso
de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia de conformidad con el articulo
277 Código Orgánico Tributario (v. folio 1094).
En fecha 04 de junio de 2.009, se agregó el Oficio Nº 0220, emanado de la Oficina
Administrativa Sur Oriental del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales,
mediante el cual remite la información solicitada por este Despacho,(v. folios 1096).
En fecha 03 de agosto de 2.009, se difiere el pronunciamiento de la decisión en la
presente causa de conformidad con lo previsto en el artículo 277 del Código
Orgánico Tributario (v. folio 1097).
En fecha 14 de agosto de 2.009, se agregó a los autos, la comisión Nº AP31-C-2009-
001529 remitida a este Tribunal en fecha 16 de julio de 2.009 por el Juzgado
Vigésimo Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas, y recibida el día 13 de agosto de 2.009 (v. folios 1098 al
1110).
En fecha 12 de noviembre de 2.009, se agregó a los autos, la comisión Nº 720
remitida a este Tribunal en fecha 24 de septiembre de 2.009 por el Juzgado Primero
del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado
Bolívar, y recibida el día 11 de noviembre de 2.009 (v. folios 1111 al 1125).
Cumplidos como han sido, todos los trámites y actos procesales determinados por la
legislación tributaria para la sustanciación del recurso contencioso tributario, este
Tribunal a los fines de motivar el presente fallo, previamente observa:
-II-
ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS:
Mediante providencia Administrativa Nº 282006-07-77, de fecha 14 de marzo de
2007, emitida según lo dispuesto en el artículo 178 del Código Orgánico Tributario,
se ordenó a la ciudadana Carmen Pino, titular de la cédula de identidad Nº V.-
4.934.283, practicar una fiscalización al contribuyente PREMOCA, sobre el
cumplimiento de las obligaciones tributarias establecidas en los artículos 10
ordinales 1º y 2º, y 11 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación
Educativa (INCE), mediante la cual se determinó el gravamen correspondiente al
período comprendido del 1er Trimestre 2003 al 4to Trimestre 2006, a cuyo efecto
levantó Acta de Reparo Nº 282.006/07-77, notificada en fecha 27.09.2007.
De la fiscalización realizada la funcionaria actuante determinó el incumplimiento de
deberes formales y materiales, gravando las partidas de Sueldo y Salarios, Sueldos
Directivos, Sueldos Lancheros, Tiempo de viaje, Sobre tiempo diurno, Sobre
Tiempo Nocturno, Bono Nocturno, y Producción, Día de Descanso, Vacaciones,
Bono Vacacional Contractuales, Servicios Contratados, Domingo Trabajo, Días
Feriados y Utilidades (esta última para calcular el ½%, cumpliendo la orden Nº
2021-05-23, emanada del Comité Ejecutivo del INCE), tal como se detallan:
1. De conformidad con el artículo 10, ordinal 1º, de la Ley sobre el INCE, la
empresa C.A PREMOCA, Aportante 760381, para el período fiscalizado presentó
montos de las mencionadas partidas, de acuerdo a lo indicado en el Anexo Nº 1 (v.
folio 40), de las mismas se determinó que se causaron aportes del 2% por Bs.
73.476.058,89,00, y se pagaron Bs. 22.587.756,89, tal como se demuestra en las
planillas de deposito identificadas en el referido anexo, asimismo, se presento una
diferencia de dichos aportes por Bs. 50.888.302,00 a favor del INCE. Por tanto, la
empresa deberá realizar los pagos de las diferencias respectivas.
2. De conformidad con el artículo 10, ordinal 2º, de la Ley sobre el INCE, se
determino la cantidad de Bs. 1.358.534,25, corresponden a los aportantes del ½ %
de las utilidades pagadas y se pagaron Bs. 1.115.474,25, causándose una diferencia
por este concepto de Bs. 243.060,00 a favor del Instituto.
3. Para el 4º trimestre del 2004 al 4º trimestre 2006, la contribuyente contrata los
servicios de la empresa: RECRUIMET, C.A aportante No. 798312, para el servicio
de personal, el cual se registra como Servicios Contratados en la contabilidad, no se
tomaron en consideraciones los montos cancelados a esta empresa.
4. Se considero para la gravabilidad del 2%, Artículo 10 ordinal 1º de la Ley Sobre
el INCE, la partida Sueldo de Directores, debido a que los mismos tienen las
máximas facultades solo en ausencia temporales del presidente de la empresa.
5. No se reflejan intereses moratorios por pagos extemporáneos, debido a que la
empresa cancela sus aportes en los lapsos previstos para su contribución.
6. Corresponde a diferencia de aportes del 2% y ½%
7. Incumplimientos de los deberes formales y materiales.
Al respecto, la contribuyente C.A PREMOCA, consignó ante la Unidad de Estadal
de Administración Tributaria del Estado Bolívar en fecha 19 de julio de 2.007, su
Escrito de Descargos dentro de los lapsos establecidos en los artículos 185, 188 y
189 del Código Orgánico Tributario vigente.
Así las cosas, el 08 de agosto de 2.008, la entonces Gerencia General de Tributos del
Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), dictó Resolución
Culminatoria del Sumario Nº 283-2008-08-14, arrojando obligaciones tributarias
pendientes a su favor, suficientemente detalladas en dicho acto.
-III-
ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE
a.) Sostiene como fundamentos de hecho:
1. Que el INCES sostiene y declara la existencia de diferencias de aportes del 2%,
imputaciones que adolecen del vicio de Falso Supuesto de Hecho, debido a que tales
conclusiones están basadas en hechos total y absolutamente falsos, pues los
Estatutos y Actas son muy claros respecto a quienes son accionistas y ejercen cargos
directivos, por tanto, tal como consta en el Acta de Asambleas que el único
accionista es el ciudadano ZELIMAR CADEK, quien ostenta el cargo de Presidente,
de tal manera que lo recibido por él son los llamados “estipendios” , ya que por ser
accionista no devenga salario o sueldo, pues no puede ser accionista y empleado a la
vez. En consecuencia, la partida de “Sueldos Directivos no puede estar sujeta al
aporte del 2% prevista en el artículo 10 de la Ley del INCE.
2. Que el acto administrativo se encuentra viciado de Inmotivación, como
consecuencia del hecho que ninguna de las páginas que lo conforman se hace
relación alguna de los elementos tomados en consideración por la administración
para establecer la supuesta disparidad detectada en los aportes realizados.
3. Que en lo atinente a que la Administración Tributaria haya gravado con el
alícuota del 2% de las partidas correspondientes a sobre tiempo diurno y nocturno,
bono nocturno, vacaciones, bono vacacional, bono vacacional contractual y ser
vicios contratados, resulta improcedente por las siguientes razones:
a. La jurisprudencia de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia así como los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario han
determinado que lo establecido en el articulo 10 numeral 2º de la ley del INCE
(remuneraciones de cualquier especie) no reúne los elementos integradores de estos,
por cuanto no todo ingreso del trabajador es sujeto de ser gravado.
b. En igual orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido el alcance
y significado de la expresión “remuneraciones de cualquier especie” ya que lo
gravado por el INCES no son conceptos salariales y no entran dentro de lo tipificado
por dicha Ley, debido a que su Reglamento (artículo 62) remite al salario normal a
los fines de gravar y por ello quedan excluidos los citados conceptos:
i. Respecto a las horas extraordinarias y vacaciones, citó sentencia Nº 05891, de
fecha 13-10-2.005, dictada por la SPA/TSJ.
ii. Referente a las partidas correspondientes al bono vacacional, bono contractual y
bono nocturno, citó sentencia Nº 02529, de fecha 15-11-2.006, dictada por la
SPA/TSJ.
iii. Referido a los servicios contratados el INCES yerro al gravar dicho concepto que
no lo generaba una persona (llamada trabajador) sino una empresa con personalidad
jurídica propia, llamada RECRUITMENT, CA, empresa que le prestaba servicio a la
contribuyente C.A PREMOCA al suministrarle personal. Pues, a la empresa
contratada se le pagaba con base a su facturación y ésta a su vez, pagaba a su
personal sus respectivos salarios. De tal manera, que C.A. PREMOCA no tenía la
obligación ni de retener ni de enterar el al INCES el 2% y ½, menos aún cuando la
relación entre ambas empresas era de índole netamente comercial. Citó sentencia Nº
1306 de fecha 02-04-2008, dictada por el Juzgado Superior Tercero de lo
Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de
Caracas, en un caso análogo a éste en el cual la Administración del INCES pretendió
gravar a un profesional por “honorarios profesionales por servicio contratado”.
b.) Alega como fundamentos de derecho:
1. Que el acto administrativo adolece del Vicio de Falso Supuesto de Derecho, por
indebida aplicación de los numerales 1º y 2º del artículo 10 de la Ley sobre el
Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE); en consecuencia, violenta el
principio de capacidad contributiva consagrado en los artículos 317 de la CRBV y el
artículo 3 del Código Orgánico Tributario del 2001, pues constituye un supuesto de
ilegalidad el que los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen a
supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas, o que distorsionen
en debido contenido y alcance de las disposiciones legales.
2. Que en los actos recurridos se materializa el Vicio de Inmotivación como
consecuencia de que la administración no da cuenta de cuáles son los hechos que
considera acreditados para la emisión del acto, concretamente porque no se explica
en ninguna de las partes del acto cómo es que el aporte –que la propia
administración afirma realizado- resulta ser incompleto. Afirmaciones que la
administración debió detallar en qué forma –en qué partidas, cuentas, saldos, etc.-
existió la diferencia.
3. Que también incurre en supuesto previsto en el numeral 1º del artículo 19 de la
Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
ESCRITO DE INFORMES DE LA RECURRENTE
Inicia su defensa bajo las siguientes consideraciones:
Que la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2008-08-14 de fecha 08 de
agosto de 2.008, dictada por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación
Socialista (INCES), determinó lo siguiente: (i.) La diferencia de existencia en los
aportes patronales del articulo 10.1 y 10.2 de la Ley Sobre el INCE (LINCE), de Bs.
51.131,36; (ii.) Multa establecida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario,
mas las agravantes y atenuantes, previstas en los artículos 95 y 96 (132%) del
Código Orgánico Tributario, diferencias en el aporte del medio por ciento del
artículo 10.2, de Bs. 67.172,56; (iii.) Multa establecida en el artículo 112 (numeral
4) más agravantes y atenuantes, previstas en los artículos 95 y 96 (81%) del Código
Orgánico Tributario, Bs. 67.271,00.
Que en la etapa probatoria se trajo a los autos Relación Mensual de los montos
pagados por la recurrente por concepto de sueldos, utilidades y demás
remuneraciones del primer trimestre de 2003 hasta el cuarto trimestre de 2006,
ambas fechas inclusive.
Que de la precitada relación, su representada demuestra que los cálculos
efectuados por la Administración Tributaria fueron realizados ilegalmente, al incluir
dentro de los montos que conforman la base imponible del tributo, conceptos y
partidas que no constituyen bajo ningún concepto lo definido por la Ley como
salario normal. En efecto, tanto el Informe de la Fiscal actuante y el Acta de Reparo
282.066/07-77 del 24 de septiembre de 2007, así como en fecha 08 de agosto de
2008 la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2008-08-14, establecen que
dentro de la partida SUELDOS se incluyo el “sueldo integral”, cuando se ha
señalado reiteradamente que no es el tipo de sueldo que debe ser tomado en cuenta
para exigir tales contribuciones.
Que la base cierta que tomo el INCES para gravar a la recurrente son los pagos
que se realizaban por “SERVICIOS CONTRATADOS”, cuando dichos pagos a
terceros no trabajadores no pueden ser objeto de ser gravados de ninguna manera.
Que la Administración Tributaria calculó la base imponible del impuesto
correspondiente al 2% de la contribución señalada en el artículo 10 de la Ley in
comento, de manera global, al incluir además de las remuneraciones percibidas por
los trabajadores, tanto el monto de las utilidades así como todos los proventos
ocasionales pagados por la contribuyente a sus trabajadores.
Que la Administración tomó como base imponible para el cálculo del ½ %
señalado en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE el monto global de las
remuneraciones, cuando lo legal era tomar solo el monto correspondiente a las
utilidades anuales pagadas a los trabajadores.
Que yerro la Administración Tributaria al gravar los montos cancelados al
ciudadano Zelimar Cadek, quien fungía como Presidente y Único Accionista, por
cuanto él no era trabajador de la empresa, por ende, no existía la obligación de
efectuar contribución parafiscal.
Por último, reiteró el objeto de las pruebas que promoviese en su oportunidad
procesal, referidas a la prueba de documental (Copia certificada del Acta de
Accionistas de C.A. PREMOCA de las fechas 2.002 al 2.006, donde se evidencia
que el ciudadano Zelimar Cadek, es el único accionista); prueba de exhibición
(Solvencia del INCES de la empresa RECRUITMENT, C.A., de la que se desprende
que es persona jurídica independiente a la recurrente); y prueba de informes (Listado
de trabajadores desde el Primer Trimestre del año 2.003 hasta el Cuarto trimestre del
año 2.006, donde se comprueban los pagos efectuados por RECRUITMENT, C.A.
al IVSS en esos periodos).
-IV-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Vista la trabazón de la litis en los términos antes señalados, este Órgano
Jurisdiccional a los efectos de la mejor cognición del presente fallo, advierte que el
thema decidendum recae en verificar si la Resolución Culminatoria del Sumario
Administrativo Nº 283-2008-08-14 de fecha 08 de agosto de 2.008, dictada por el
Instituto Nacional de Capacitación y Educación (INCE), adolece de los vicios de
nulidad, como lo son: 1.) El Vicio de Falso Supuesto de Hecho o de Derecho; y 2.)
El Vicio de Inmotivación.
Al respecto, el acto administrativo impugnado (en resumen) establece que:
“…MOTIVA
La presente Resolución se deriva de la fiscalización practicada por la Unidad Estadal
de administración Tributaria del ESTADO BOLIVAR al contribuyente C.A.
PREMOCA, Nº…, mediante la cual se revisaron los libros, registros contables y
demás documentos relacionados con las obligaciones tributarias contenidas en la
Ley del INCE correspondiente al periodo comprendido entre el 1º Trimestre del año
2.003 al 4º Trimestre del año 2.006. De la revisión fiscal se determinó sobre base
cierta la existencia de diferencias en los aportes realizados del 2% y del ½ %,
establecidos en el artículo 10 (ordinales 1) de la ley sobre el INCE.
El Acta de reparo antes señalada fue notificada en fecha 27-09-2007, a la ciudadana
AMANDA BRITO (...), en su carácter de GERENTE DE ADMINISTRACIÓN de
la contribuyente C.A PREMOCA, de conformidad con el artículo 162 del Código
Orgánico Tributario. Así mismo, se le emplazó que tenía quince días hábiles
siguientes a la fecha de su notificación para que presentara el pago del tributo
resultante de la omisión, de conformidad con el artículo 185 del precitado Código….
Al respecto, la contribuyente C.A PREMOCA, Nº…, a tales efectos, en fecha 19 de
julio de 2007, consignó ante la Unidad Estadal de Administración Tributaria Estado
Bolívar su escrito de Descargo…
Manifiesta inconformidad con el Acta de Reparo en cuestión, por cuanto se gravo la
partida de sueldos de directivos con la alícuota del 2%, no siendo gravable la misma
toda vez que la mencionada partida corresponde a las remuneraciones que son
pagadas al ciudadano ZELIMAR CADEK STRAYSL,…
Por otra parte, manifiesta inconformidad con el Acta de Reparo en cuestión, por
cuanto se gravo la partida de sobre tiempo diurno y nocturno, bono nocturno, con la
alícuota del 2%, no siendo gravable toda vez que la misma no puede ser estimada
como salario normal, por cuanto tales pagos corresponden a retribuciones
extraordinarias por labores ejecutadas fuera de la jornada ordinaria de trabajo…
Asimismo, sostiene que no debió gravarse con la alícuota del 2%, las partidas
correspondientes a las vacaciones, bono vacacional y bono vacacional contractual,
por cuanto no pueden estimarse como salario normal devengado por los trabajadores
en los términos consagrados en la Ley Orgánica del Trabajo…
Por último, sostiene que no debió gravarse la partida correspondiente a los servicios
contratados con la alícuota del 2%, por cuanto tales pagos no tienen carácter salarial,
ya que los mismos eran pagados a distintas personas jurídicas que no deben ser
calificadas como trabajadores de la empresa.
Analizado como ha sido los argumentos esgrimidos por el contribuyente, los
fundamentos del acto administrativo impugnado, así como los documentos que
conforman el expediente administrativo del presente caso, esta Gerencia General de
Tributos, procede a pronunciarse en los siguientes términos:
En relación con el alegato expresado por el contribuyente mediante la cual
manifiesta inconformidad con el acta de reparo por gravarse con la alícuota del 2%
la partida corresponde a sueldo de directivos, esta Gerencia de Tributos Observa:
1. Que los Directores sean los accionistas mayoritarios de la empresa, es decir que
posean el mayor número de acciones.
2. Que los Directores posean las más amplias facultades de administración y
disposición.
En el caso de autos, una vez realizada la revisión del Acta Constitutiva y Estatutos
Sociales de la Sociedad Mercantil C.A PREMOCA., la cual cursa inserta a los folios
(…) del expediente administrativo, se pudo verificar que si bien es cierto que los
directores de la empresa son accionistas mayoritarios, también lo es el hecho de que
uno de ellos tiene las máximas facultades de administración y disposición pero sólo
en ausencias temporales del presidente de la empresa la cual es esporádica. En virtud
de lo anterior esta gerencia concluye que fue correcta la actuación fiscal. Así se
declara.
Con respecto al alegado… que debió gravarse con la alícuota del 2% las partidas
correspondientes a la partida de sobre tiempo diurno y nocturno…… esta gerencia
observa:
Dispone la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa en su artículo
10, las fuentes de ingreso que van a nutrir al Instituto los gastos que le son propios
Entre ellos indica:
1) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de
los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie…
Indudablemente resulta fácil observar que el legislador relacionó de manera expresa,
al redactar la norma contenida en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley que rige la
materia, aquellas cantidades sujetas a gravamen, por concepto de los pagos que los
empleadores hagan a sus trabajadores, en ocasión, de la relación laboral que se
establece entre ambas partes y así se definen los sueldos…
Evidentemente que para evitar cualquier omisión al respecto, el legislador consagró
de manera genérica las remuneraciones de cualquier especie, no dejando campo al
interprete para restringir en modo alguno los conceptos sobre los cuales ha de
aplicarse el porcentaje de dos por ciento (2%)…
Por lo tanto al estar fundamentado en la Ley, resulta pues acertado y debidamente
motivado el reparo formulado a la empresa, al sumarse a los pagos efectuados a sus
trabajadores los correspondientes a tiempo diurno…, en razón de que
incuestionablemente son remuneraciones pagadas al personal que trabaja para la
empresa aportante y por ende, deben ser tenidos en cuenta a los efectos del
gravamen establecidos en la Ley. Así se declara.
En consecuencia, se declara improcedente el escrito de descargos, quedando el
contribuyente C.A PREMOCA, obligado a cancelar al Instituto por concepto de
aportes, la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL CIENTO TREINTA Y UN
BOLIVARES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 51.131,36), ratificando en
todas y cada una de sus partes el acta de reparo Nº 282.006/07-77 de fecha 24 de
septiembre de 2007.
…se determinó que la precitada contribuyente causó una infracción al Instituto
Nacional de Cooperación educativa (INCE) durante el período, correspondiente al
1er Trimestre del año 2003 al 4to Trimestre del año 2006, conforme a lo dispuesto
en el artículo 111 del Código Orgánico tributario Vigente…
…se determino que la precitada contribuyente retuvo cantidades menores a las
legalmente establecidas (obligación de retener a la orden del Instituto, el ½ % de las
utilidades anuales, pagadas a los trabajadores según lo dispuesto en el ordinal 2º del
artículo 10 de la Ley sobre el INCE)…
En este sentido la sanción deberá graduarse en su término medio, en atención con lo
previsto en el artículo 37 del código Penal….
De lo anterior se desprende que corresponde al contribuyente pagar una multa de
ciento treinta y dos por ciento (132%) del tributo omitido conforme al artículo 111
del Código Orgánico Tributario vigente, más multa correspondiente al ½ % por
cuanto la contribuyente retuvo cantidades menores a las legalmente establecidas, el
½% de las utilidades anuales según lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 10 de la
Ley sobre el INCE, por ochenta y un por ciento (81%) del tributo omitido según lo
dispuesto en el artículo 112 (numeral 4, más agravantes 3 y atenuante (2 y 3)
establecidas en los artículos 95 y 96 del código Orgánico tributario vigente por la
cantidad de CIENTO NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON OCHENTA Y
OCHO CENTIMOS (Bs. 196,88).
Por ende, en aplicación del precepto mencionado esta Gerencia de Tributos, determino
lo siguiente:
Incumplimiento del artículo 10(ordinales 1º y 2º) de la Ley sobre el INCE Bs.51.131,36
Multa establecida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario vigente más
agravantes (1y 3) Y atenuantes (3) establecido en los artículos 95 y 96 del mismo
código (132%) sobre Bs. 50.888,30, Bs. 67.172,56
Más: multa establecida en el artículo 112 (numeral (4) más agravante 3, y atenuante (2
y 3), prevista en los artículos 95 y 96 del Código Orgánico Tributario vigente (81%)
sobre Bs. 243,06. Bs. 196,88
Total multa: Concurso de infracciones tributarias Artículo 81 del Código orgánico
Tributario vigente Bs. 67.271,00.
Total a pagar Bs. 118.402,36
En consecuencia, las objeciones derivadas de la fiscalización dan lugar a intimar a la
contribuyente C.A. PREMOCA, a cancelar, por concepto de aportes y multas la
cantidad de CIENTO DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS DOS BOLIVARES
CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 118.402,36”. (Resaltado de este
Tribunal).
Ahora bien, en lo concerniente al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho
denunciado por la recurrente, por indebida aplicación de la norma contenida en los
numerales 1º y 2º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de
Cooperación Educativa (INCE), al gravar los siguientes conceptos:
a.) La alícuota del 2% de la partida correspondiente Sueldos de Directivos, se
observa que la recurrente sostiene que los Estatutos y Actas son muy claros, pues tal
como consta en el Acta de Asambleas que el único accionista es el ciudadano
ZELIMAR CADEK, quien ostenta el cargo de Presidente, de tal manera que lo
recibido por él son los llamados “estipendios”, ya que por ser accionista no devenga
salario o sueldo, pues no puede ser accionista y empleado a la vez.
b.) La alícuota del 2% de la partida de sobre tiempo diurno y nocturno, bono
nocturno, a opinión de la contribuyente no es gravable toda vez que la misma no
puede ser estimada como salario normal, por cuanto tales pagos corresponden a las
retribuciones extraordinarias por labores ejecutadas fuera de la jornada ordinaria de
trabajo.
c.) La alícuota del 2% de las partidas correspondientes a las vacaciones, bono
vacacional y bono vacacional contractual, las cuales -a juicio de la recurrente- no
pueden estimarse como salario normal devengado por los trabajadores en los
términos consagrados en la Ley del trabajo.
d.) La alícuota del 2% de la partida correspondiente a servicios contratados, tampoco
son gravables –según la contribuyente- por cuanto tales pagos no tiene carácter
salarial, ya que los mismos eran pagados a distintas personas jurídicas que no deben
ser calificados como trabajadores de la empresa.
Vistas estas denuncias que fueron formuladas en etapa gubernativa y ratificadas en
esta instancia jurisdiccional, quien suscribe observa, que en lo atinente a la primera
de las mismas, no se haya demostrado en autos, la noción de subordinación
necesaria para ser catalogada como “trabajador” de la prenombrada empresa, es
decir, no consta en autos que el ciudadano Zelimar Cadek, haya acatado alguna
orden ó cumpla con algunas labores encomendadas por algún jefe, que evidencie su
sujeción como trabajador a la potestad jurídica del patrono; en otras palabras, éste se
somete al poder de dirección, vigilancia y disciplina del superior. Por el contrario, al
examinar la copia certificada de las Actas de la empresa C.A. PREMOCA, inscritas
en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar
(v. folios 213 al 236), donde se desprende que el socio Zelimar Cadek Straysl,
venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 10.392.716 y el socio Otto Cadek,
también venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 12.359.628,
respectivamente, constituyeron una compañía anónima administrada de la siguiente
manera, el primero de lo prenombrados como Presidente y el segundo como
Vicepresidente, designados entre ellos mismos. De lo que, es palmario concluir que
el aludido ciudadano ZELIMAR CADEK STRAYSL, no estaba bajo la
subordinación de la empresa investigada, en razón de que todo indica que sólo se
encontraba regulado por los Estatutos Sociales de la misma, por lo que mal podria
suponer esta Juzgadora que el mencionado ciudadano, configura los caracteres que
lo identifican como trabajador, conforme lo exige el artículo 39 de la Ley Orgánica
del Trabajo, debiendo destacarse en todo caso, la forma autónoma en que el citado
ciudadano realizaba sus funciones de Presidente en la empresa accionada,
encarnando al patrono, motivo por el cual debía concluirse, que no se dieron de
manera concurrente los elementos que configuran la figura jurídica del trabajador,
en ninguna de sus variantes. Así se decide.-
De hecho, esta Jurisdicente considera que los mencionados accionistas de la
recurrente, quienes forman parte de la Junta Directiva, al tener amplias facultades de
administración y disposición de la empresa, ejercieron inicialmente sus cargos con
ostensible autonomía, sin que mediaran rasgos de exclusividad ni subordinación,
constituyendo, en todo caso, gestión de sus propios intereses al momento del
desempeño de sus funciones; en consecuencia, no se haya demostrado en autos, la
figura jurídica del trabajador conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del
Trabajo, y por ende, tampoco se consideran en el presente caso las partidas
correspondientes a Sueldos de Directivos como gravables para el cálculo del aporte
patronal del dos por ciento (2%) establecida en el numeral 1º del artículo 10 de la
Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa. Así se decide.-
Ahora bien, respecto al alícuota del 2% a ser gravado sobre las partidas
correspondientes a sobre tiempo diurno y nocturno, bono nocturno, vacaciones,
bono vacacional, bono vacacional contractual y servicios contratados, quien estima
conveniente citar dispositivo legal contenido en el artículo 10 de la Ley sobre el
Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), derogada, según Gaceta
Oficial Nº 29.155 de fecha 08/01/70, que establece lo siguiente:
“Artículo 10 LINCE: El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus
actividades, de las aportaciones siguientes:
1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los
sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al
personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no
pertenecientes a la nación, a los Estados ni a las Municipalidades.
2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y
aportados por estos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser
depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.
3. Una contribución del estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del
montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.
4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto”.
(Resaltado de este Tribunal).
La Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distingue claramente
dos contribuciones parafiscales, la primera de ellas tiene como sujeto pasivo a los
patronos con una alícuota del 2% sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y
renumeraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los
establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los
Estados ni a Municipalidades. La segunda, prevé una alícuota del ½% sobre la base
imponible determinada por el total de las utilidades pagadas anualmente por el
patrono a sus obreros y empleados con cargo a ellos, debiendo al patrono retener y
depositar estos aportes en la Caja del Instituto Nacional de Cooperación Educativa
(INCE).
En efecto, la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1º del señalado
artículo 10 de la Ley INCE, advierte que la base imponible viene determinada por el
total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie,
pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en
la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión
“remuneraciones de cualquier especie” pueden comprenderse a las partidas
correspondientes a sobre tiempo diurno y nocturno, bono nocturno, vacaciones,
bono vacacional, bono vacacional contractual y servicios contratados.
Al respecto, existe reiterada jurisprudencia de cómo realizar una correcta
interpretación de la normativa legal que actualmente regula la materia impositiva
que se examina en la presente causa, de la que se debe hacer un análisis de ellas
vinculándola necesariamente con la pertinente normativa contenida en la Ley
Orgánica del Trabajo vigente para los trimestres reparados, para así comprenderla e
interpretarla en su justa dimensión y en su verdadero alcance ya que la necesidad del
Estado de disminuir su déficit a través de la recaudación de ingresos tributarios no
puede conducirlo a una excesiva voracidad fiscal que conlleve a desconocer los
limites de imposición a que puedan ser sometidos patronos y sus trabajadores,
máxime cuando como rectores del derecho los Juzgadores debemos orientarnos
sobre la base de principios de Justicia Social, en el que el sistema tributario procure
la justa distribución de las cargas públicas tomando en consideración la capacidad
contributiva del contribuyente (fundado en el principio de progresividad) y la
protección de la economía nacional, en donde nadie este obligado a pagar un
impuesto u otra contribución que no este establecida en la Ley.
En efecto, al examinar la aplicabilidad de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de
establecer si forman parte o no de la base imponible para calcular el aporte INCE,
los conceptos de sobre tiempo diurno y nocturno, bono nocturno, vacaciones, bono
vacacional, bono vacacional contractual y servicios contratados, en virtud de que el
reparo se origino por aportes insolutos desde el 1° trimestre de 2.003 hasta el 4to
trimestre del año 2.006, se advierte que el artículo 62 de la Ley del INCES, establece
claramente que:
“Artículo 62: los recursos del Instituto están formados de acuerdo con lo establecido
en el Capítulo 3° de la Ley que lo creó, por: 1° Una contribución de los patronos
equivalente al dos por ciento 2% del total de los sueldos, salarios, jornales y
remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los
establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los
Estados, ni a las Municipalidades. El total de los sueldos, salarios, jornales y
remuneraciones se determinará conforme a las disposiciones de la Ley del Trabajo.
No se tomarán en cuenta las dádivas o remuneraciones que el patrono haga a sus
trabajadores, salvo que constituyan liberalidades remuneratorias”. (Resaltado de este
Tribunal).
De la norma trascrita se desprende que el legislador nos remite a las disposiciones de
la Ley del Trabajo a fin de establecer el concepto de sueldos, salarios y
remuneraciones, conforme lo prevé el artículo 133 de la Ley del Trabajo, que
dispone:
“Articulo 133 Ley del Trabajo: Se entiende por salario la remuneración, provecho o
ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda
evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio
y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en
los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por
días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
…Omissis…
PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal,
la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la
prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de
carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley
considere que no tienen carácter salarial.
…Omissis…
PARÁGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador, estén obligados a
cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, se considerará el
salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se
causó”. (Resaltado de este Tribunal).
Este percepción de salario ha sido concebida en sentido amplio, y es el llamado
salario integral, porque la misma Ley, en el parágrafo primero del artículo supra
trascrito, define lo que debe entenderse por salario normal, siendo éste la
remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la
prestación de su servicio, quedando, por tanto excluido del mismo, las percepciones
de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley
considera que no tienen carácter salarial.
De conformidad con ello, la participación en los beneficios, no forman parte del
salario normal, salario éste que constituye la base para el pago de tributos de
conformidad con el parágrafo cuarto del antes mencionado artículo 133 de la Ley in
comento, el cual es del tenor siguiente: “Cuando el patrono o el trabajador estén
obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el
salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se
causó”.
Así las cosas, el concepto de salario normal, ha sido delimitado por la Sala
Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, en su sentencia Nº 301
del 27 de febrero de 2.007, en la que se interpretó el sentido y alcance de la
proposición contenida en el artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, se
pronunció de la manera siguiente:
“(…) la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que
conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada
conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las
remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el
parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de
la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo
entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma
accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas
percepciones -si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.
Por tal razón, con el objeto de adecuar el régimen impositivo a la renta aplicable a
las personas naturales con ocasión de los ingresos devengados a título salarial, con
los presupuestos constitucionales sobre los que se funda el sistema tributario;
ponderando, por una parte, el apego al principio de justicia tributaria y, por la otra,
la preservación del principio de eficiencia presente en tales normas, en los términos
bajo los cuales han sido definidos a lo largo de este fallo, esta Sala Constitucional
modifica la preposición del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en el
siguiente sentido:
Artículo 31: Se consideran como enriquecimientos netos los salarios devengados en
forma regular y permanente por la prestación de servicios personales bajo relación
de dependencia. También se consideran como enriquecimientos netos los intereses
provenientes de préstamos y otros créditos concedidos por las instituciones
financieras constituidas en el exterior y no domiciliadas en el país, así como las
participaciones gravables con impuestos proporcionales conforme a los términos de
esta Ley.
A los efectos previstos en este artículo, quedan excluidos del salario las
percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y
las que la Ley considere que no tienen carácter salarial’ (Subrayados de la nueva
redacción).
De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución
ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual
además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley
Orgánica del Trabajo, que dispone ‘cuando el patrono o el trabajador estén
obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el
salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se
causó’. Así se decide”. (Resaltado de este Tribunal).
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reafirmó el
citado criterio, cuando en su sentencia Nº 390 del 9 de marzo de 2.007 (aclaratoria
del fallo antes trascrito), expresó:
“(…)Resalta la Sala, 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los
asalariados, esto es, de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio;
y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son
pechables al no estar incluidas en el salario normal”. (Resaltado de este Tribunal).
En forma analógica, nuestro Tribunal de Alzada -la Sala Político-Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia- en reiteradas jurisprudencias ha sentado su opinión,
manifestando por ejemplo, que las utilidades, entre otros conceptos no regulares ni
permanentes, no forman parte del salario normal, visto que se trata de
remuneraciones complementarias y aleatorias, en tanto que la empresa haya
obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios
prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo, debiendo excluirse por
consiguiente, del cálculo del salario normal todos aquellos beneficios o prestaciones
obtenidas por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los
cuales no exista seguridad o certeza en cuanto a su percepción.
Visto esto, se pasa examinar los elementos probatorios traídos a juicio, se observan
que tanto en el Informe de Fiscalización que riela del folio 33 al 41, como en la
Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2008-08-14 de fecha 08/08/2.008 (v.
folios 24 al 32), ambos actos emitidos por la Administración Tributaria, se gravaron
los conceptos referentes a: sobre tiempo diurno y nocturno, bono nocturno,
vacaciones, bono vacacional, bono vacacional contractual, por una parte y por la
otra, riela inserta en los autos la relación mensual de los montos pagados por la
recurrente a sus trabajadores, por concepto de sueldos, utilidades y demás
remuneraciones del primer trimestre de 2.003 hasta el cuarto trimestre de 2.006,
consignados en original que van desde el folio 237 al 505 del expediente. Al
respecto, sobre la valoración de los mismos, es conveniente advertir, que los actos
administrativos inicialmente aludidos se les otorgan el valor probatorio que emana
de los mismos, salvo prueba en contrario, en virtud de su condición de documentos
administrativos; ahora bien, respecto a la relación mensual de salarios pagados a los
trabajadores de la empresa recurrente, por ser instrumentos privados, no
contradichos en forma alguna por la Administración Tributaria, se les otorga
también el valor probatorio que se desprende de los mismos de conformidad con lo
previsto en los artículos 429 y 430 del Código de Procedimiento Civil. Así se
decide.-
Así las cosas, se observa de la comentada Relación Mensual de los pagos efectuados
por la empresa como emolumentos, tanto a Presidencia, –que como ya se estableció
no constituyen un salario propiamente dicho- como a los trabajadores adscritos a la
misma, por concepto de tiempo diurno y nocturno, bono nocturno, vacaciones, bono
vacacional, bono vacacional contractual, qué sobre estas últimas partidas, nuestra
Instancia Superior en caso similares, ha determinado la no gravabilidad de las
mismas, en razón de que dichos conceptos no están incluidos dentro de las
definiciones de salario ni sueldos, por cuanto se trata de remuneraciones
complementarias de carácter accidental o extraordinaria dirigidas a beneficiar una
situación especial de los empleados, no constituyéndose como un pago regular, pues
son producto de las labores ejecutadas por los trabajadores durante la jornada
ordinaria de trabajo, tal como se describe, verbigracia en las sentencias Nº 05891 de
fecha 13/10/05, Nº 00761 del 3/06/09, ambas dictadas por la Sala Político
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras.
Vista, entonces la aludida normativa, así como los criterios jurisprudenciales, se
concluye que en el caso in examine, las partidas correspondientes al tiempo diurno y
nocturno, bono nocturno, vacaciones, bono vacacional y bono vacacional
contractual, no encuadran dentro del supuesto normativo del numeral 1º del Artículo
10 de la Ley del INCE, en virtud que la mismas no son remuneraciones de carácter
regular y permanente como para ser consideradas parte del salario normal a que hace
alusión el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.-
Por otra parte, en lo atinente a los servicios contratados, como bien lo señala el
artículo 10 ordinal 1º de la Ley sobre el INCE, se observa que dicha Ley alude a
tales conceptos, lo hace se bien estableciendo una distinción según el tipo de
contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores,
atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral;
en consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se
encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de
cualquiera especie, se hace referencia al pago que efectúan los empleadores a sus
trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una
determinada actividad.
Al respecto, la empresa C.A. PREMOCA rechaza la gravabilidad de los servicios
que han sido contratados por ésta a la empresa RECRUITMET C.A. y a otras
empresas, a través de la presentación de las siguientes elementos probatorios: 1.)
Factura No. de control 0001, de fecha 08/09/04 y sus soportes; 2.) Factura No. de
control 0006, de fecha 06/10/04 y sus soportes; 3.) Factura No. de control 0005, de
fecha 06/10/04 y sus soportes; 4.) Factura No. de control 0019, de fecha 11/02/05 y
sus soportes; 5.) Factura No. de control 0060, de fecha 17/01/06 y sus soportes; 6.)
Factura No. de control 0084, de fecha 04/07/06 y sus soportes; 7.) Factura No. de
control 0085, de fecha 01/08/06 y sus soportes; 8.) Cheque por Bs. 929.710,00, de
fecha 05/07/06 y sus soportes; 9.) Factura No. de control 0089, de fecha 01/09/06 y
sus soportes; 10.) Factura No. de control 0094, de fecha 02/10/06 y sus soportes;
11.) Factura No. de control 0094, de fecha 01/11/06; 12.) Factura No. de control
0098, de fecha 13/11/06 y sus soportes; 13.) Factura No. de control 0099, de fecha
13/11/06 y sus soportes; 14.) Factura No. de control 0100, de fecha 07/12/06 y sus
soportes; 15.) Factura No. de control 0101 de fecha 07/12/06 y sus soportes; 16.)
Cheque por Bs. 12.681.600,00, de fecha 05/12/06 y sus soportes; 17.) Cheque por
Bs. 7.015.000,00, de fecha 11/12/06 y sus soportes; 18.) Cheque por Bs.
9.066.200,00, de fecha 20/12/06 y sus soportes; 19.) Factura No. de control 0105, de
fecha 09/01/07 y sus soportes; 20.) Factura No. de control 0104, de fecha 09/01/07 y
sus soportes; 21.) Factura No. de control 0103, de fecha 09/01/07 y sus soportes;
22.) Cheque por Bs. 5.304.000,00, de fecha 13/11/06 y sus soportes; 23.) Factura
No. de control 0098, de fecha 13/11/06 y sus soportes; 24.) Factura No. de control
0095, de fecha 01/11/06 y sus soportes; 25.) Cheque por Bs. 70.116.355,92, de fecha
14/12/06 y sus soportes, las cuales corren insertas a los folios 606 al 1116; al ser
éstos documentos emanados de terceros, fueron ratificado ante este Órgano
Jurisdiccional de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de
Procedimiento Civil, según se desprende de la declaraciones realizadas por el
Vicepresidente de la empresa RECUITMENT, C.A., ciudadano DRAGAN
PAVLOVIC CADEK, titular de la cédula de identidad No. 17.633.358, en cuyas
deposiciones expresó literalmente que: “…PRIMERA: ¿Diga el testigo, si reconoce
que los documentos constituidos por facturas, recibos de pago, retenciones de
impuesto y cheques que rielan a los folios 606 al 635, 646 al 769, 772 al 923, 1038
al 1044, 1062 al 1101, 1108 al 1116 del presente expediente y le son puestos a la
vista, emanan de la empresa que representa y si son recibidos por ustedes?
CONTESTO: Si son recibidos y emanados por mi empresa”.
Asimismo, se observa en autos, Solvencias de la compañía RECRUITMENT, C.A.,
y otras empresas, emitidas por el INCES: a.) No. F526050, solicitud 1867, fecha de
expedición 24/01/2005, válida hasta el 07/04/2005, Código Aportante Nº 798312;
b.) No. 526049, solicitud 1867, fecha de expedición 24/01/2005, válida hasta el
07/04/2005, Código Aportante Nº 798312; c.) No. 562201, solicitud 720541, fecha
de expedición 10/05/2005, válida hasta el 08/07/2005, Código Aportante Nº 798312;
d.) No. F 562202, solicitud 720541, fecha de expedición 10/05/2005, válida hasta el
08/07/2005; e.) No. F 596042, solicitud 608561, fecha de expedición 05/08/2005,
válida hasta el 07/10/2005, Código Aportante 798312; f.) No. F 597495, solicitud
710627, fecha de expedición 03/11/2005, válida hasta el 13/01/2006, Código
Aportante Nº 798312; g) No. F 631071, solicitud 7141176, fecha de expedición
09/03/2006, válida hasta el 17/04/2006, Código Aportante Nº 798312, que corren
insertas del folio 72 al 79, en copias simples en virtud que sus
De igual manera, se evidencian en las actas la prueba de informes requerida al
I.V.S.S. de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de
Procedimientos Civil, a los efectos de que informe a esta Instancia Superior, si la
empresa RECRUITMET,CA. era aportante del I.V.S.S, bajo el Nº B38304711, su
listado de trabajadores desde el Primer Trimestre del año 2.003 hasta el Cuarto
Trimestre del año 2.006, y los pagos efectuados por RECRUITMENT, CA, al
I.V.S.S en esos periodos.
De tales probanzas se desprenden las siguientes observaciones, inicialmente se debe
denotar que no se evidencia en las actas mercantiles de la empresa recurrente que se
haya señalado que la empresa RECRUITMENT, C.A., es miembro de dicha
sociedad mercantil; por el contrario, al examinar los pagos y sus soportes
anteriormente detallado se percibe que entre ambas empresas lo que existía era una
relación de índole comercial, pues no se trata de una persona natural subordinada a
las ordenes de un jefe o superior, sino que se refiere a una persona jurídica, con una
serie de disposiciones y estatutos independientemente constituidos; por ello, se
estaría en presencia de una relación mercantil cuyo objeto es la prestación de un
servicio contratado a la empresa RECRUITMENT, C.A., por C.A. PREMOCA, por
dicha labor previamente concertada la empresa contratada recibía su pago, del cual
posteriormente emitía los salarios de sus trabajadores, conforme se evidencia de las
nóminas personal de cada una de ellas, y de las facturas y cheques detallados
anteriormente, y que resultan contestes para quien decide, con la solvencia de la
compañía RECRUITMENT, C.A., emitidas por el INCES, con la información
suministrada a este Tribunal por el Instituto Venezolano del Seguro Social, respecto
a la inscripción de la empresa RECRUITMET, CA. como aportante del I.V.S.S, bajo
el Nº B38304711, y de los pagos efectuados por RECRUITMENT, C.A. a sus
trabajadores y que se detallan en el listado emitido por el I.V.S.S, para el periodo
comprendido entre el Primer Trimestre del año 2.003 hasta el Cuarto Trimestre del
año 2.006. De tal manera, que se haya demostrado que la Administración Tributaria
del INCES erró al desconocer los pagos efectuados por la empresa C.A. PREMOCA
a la empresa contratista RECRUITMET, C.A., e igualmente se equivoca en su
actuación administrativa al pretender que la recurrente C.A. PREMOCA cumpliese
con las obligaciones tributarias de la misma. En consecuencia, ante el carácter no
salarial observado en los montos determinados por la Administración Tributaria en
los actos administrativos in examine, quien suscribe, debe forzosamente declarar
improcedente los mismos, y por ende, excluidos de los supuestos de la norma
contenida en los numerales 1º y 2º del artículo 10 de la Ley del INCE. Así se
decide.-
Asimismo, en cuanto a la denuncia formulada por la recurrente, de que la
Administración Tributaria erró al tomar como base imponible para el ½ % el monto
global de las remuneraciones percibidas por sus trabajadores, cuando lo correcto era
solo la cantidad correspondiente a las utilidades anuales generadas por él. En efecto,
se observa que tanto en el Acta de Reparo Nº 282.006/07-77 de fecha 24 de
septiembre de 2.007, como en el Informe de Fiscalización (que corren insertos del
33 al 91), se desprende que el órgano fiscal ciertamente consideró fue la totalidad
del salario percibido por el trabajador, cuando lo legitimó es que se calcule el
alícuota del ½ % tan solo sobre la base del monto proveniente de las utilidades; en
consecuencia, esta Juridicente, en provecho de las normas precedentemente aludidas
y en sintonía con los reiterados criterios jurisprudenciales que existen al respecto,
también debe declarar forzosamente la improcedencia de dichos montos. Así se
decide.-
En este orden, visto el examen realizado a las denuncias formuladas por la
recurrente, quien suscribe, estima conveniente denotar que los actos administrativos
deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se
considere que son válidos. Como requisitos de fondo, se advierten: la competencia,
la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto; y como requisitos
de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la
exteriorización del acto.
En cuanto al requisito de fondo cuyo incumplimiento afecta la validez del acto
administrativo, llamado causa o motivo del acto, la doctrina patria ha señalado:
“(…), es quizás, uno de los más importantes que se prevén para el control de la
legalidad de los actos administrativos. La Administración, insistimos, para dictar un
acto administrativo tiene que partir de la existencia de unos supuestos o
circunstancias de hecho que justifiquen su actuación, pero a los efectos de que no se
convierta en arbitraria la actuación del funcionario, la Administración está obligada,
en primer lugar, a comprobar adecuadamente los hechos, y en segundo lugar, a
calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho, que
autoriza la actuación. Esto obliga, por tanto, a la Administración, a realizar, no sólo
una labor de constatar la existencia de los presupuestos de hecho sino de probarlos y
calificarlos adecuadamente. No puede la Administración presumir los hechos ni, por
tanto, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado, porque podría suceder
allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado, y podría el acto
estar viciado por falso supuesto”.(BREWER-CARÍAS, A. R. El Derecho
Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección
Estudios Jurídicos N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2003, p. 153).
De hecho, nuestro Máximo Tribunal de Justicia ha señalado las dos (2) maneras en
que se patentiza el falso supuesto de la Administración:
“El falso supuesto invocado por la actora se configuraría en la errada
fundamentación jurídica otorgada por la Administración a los actos de remoción y
retiro. A juicio de esta Sala, el falso supuesto, se patentiza de dos maneras, a saber:
cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión
en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de
decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos
que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo
acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en
una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su
decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del
administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la
anulabilidad del acto”. (Sentencia N° 474 de la Sala Político Administrativa del 2 de
marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Luisa
Gioconda Yaselli, Exp. N° 15.446).
De lo que se infiere que, no solamente incurre la Administración en falso supuesto
cuando dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o
habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, sino también cuando
habiéndose comprobado los hechos realmente ocurridos y calificándolos
correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. De allí la
distinción por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de falso supuesto de hecho,
falso supuesto de derecho o de la existencia en el acto de ambos.
Para la apreciación del vicio del falso es necesario revisar la actuación de la
Administración Pública, desde una perspectiva material e intelectiva. En efecto,
previa a la emisión de todo acto administrativo, la Administración debe realizar una
doble operación: la comprobación de los hechos y la calificación y apreciación de
los mismos. En estos dos momentos compositivos de la actuación jurídica de la
Administración Pública, pueden producirse vicios que afectan por igual la causa de
los actos administrativos dictados.
En nuestro país, de acuerdo a la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de
Justicia, el vicio de falso supuesto que afecta a la causa del acto administrativo y
determina su invalidez absoluta, adquiere las siguientes modalidades:
a) La ausencia total y absoluta de hechos,
b) Error en la apreciación y calificación de los hechos y,
c) Tergiversación en la interpretación de los hechos.
En la primera de las nombradas, la Administración fundamenta su decisión en
hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento de
formalización del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que
legitiman el ejercicio de su potestad, por consistir el presupuesto o supuesto de
hecho de la norma atributiva de su competencia.
En sentencia del 11 de julio de 1.996, la Sala Política-Administrativa de la extinta
Corte Suprema de Justicia, declaró la nulidad absoluta del acto sancionador al no
haber la Administración probado los hechos constitutivos del ejercicio de la potestad
actuada en el caso concreto:
“De manera que, al conocer el expediente administrativo de las actuaciones
tendientes a demostrar que la oficial sancionada incurrió en la falta que se le imputa,
de la oportuna apertura de la investigación, de la efectiva reunión del Consejo de
Investigación, su apreciación y calificación de los hechos, y de las demás
actuaciones que se llevaron en su momento al Ministro a adoptar la sanción
impuesta, debe forzosamente concluir esta Sala que efectivamente el acto
impugnado no se ajusta a derecho”. (Resaltado de este Tribunal).
De lo que se infiere, que es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad. El
problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de
prueba pertinentes, esos hechos no tienen ningún valor jurídico, a los efectos de
constituir la causa del acto dictado. De allí, pues, la importancia de la actividad
probatoria de la Administración con la configuración del acto.
En lo tocante, al error en la apreciación y calificación del los hechos, ocurre cuando
los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en
el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos
existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errada
apreciación y calificación de los mismos (Falso supuesto “stricto sensu”).
Ahora bien, en lo concerniente a la tergiversación en la interpretación de los hechos,
tiene una modalidad extrema que puede implicar al mismo tiempo un uso desviado
de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y
calificación de los hechos ocurridos para forzar la aplicación de una norma.
En efecto, abuso y desviación de poder se confunden (coinciden), cuando el autor
del acto manipula los hechos en forma intencional, vale decir, los tergiversa
maliciosamente en su interpretación para “aparentar” la recta aplicación de una
norma “inaplicable“ al caso. La desviación de poder se evidencia en el esfuerzo
artificioso para demostrar la la existencia de causa legitima del acto arbitrario.
En este orden de ideas ha dicho la Sala Político Administrativo del TSJ en sentencia
número 01117 de fecha 19 de septiembre de 2002, lo siguiente:
“A juicio de esta sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a
saber; cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su
decisión en hechos inexistentes, falso o no relacionados con el o los asuntos objeto
de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los
hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo
acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en
una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su
decisión, lo cual incide decisivamente en al esfera de los derechos subjetivos del
administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la
anulidad del acto”. (Resaltado de este Tribunal).
En consecuencia, el falso supuesto tiene lugar, cuando la Administración Pública,
para dar cumplimiento al elemento causa o motivo del acto administrativo a ser
dictado, incurre en error de hecho o de derecho al apreciar de manera falsa,
incompleta o inexacta tanto los hechos como la normativa aplicable al supuesto
particularmente considerado.
Retomando entonces el examen al debate de autos, esta Juridicente debe advertir que
las aludidas normas de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa,
no sólo debe tomarse en cuenta bajo los principios fiscales, sino también bajo los
postulados laborales, toda vez que el hecho imponible se refiere a situaciones
jurídicas previamente establecidas y con una interpretación uniforme, doctrinal y
jurisprudencial. Por lo que desconocer este aspecto es incurrir tanto en el falso
supuesto, como en la denominada voracidad fiscal.
En efecto, no se puede obviar que la obligación tributaria sólo abra de surgir si la
situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, de tal manera
que pueda subsumirse en su supuesto de hecho; por tanto, siendo que en el presente
caso, ante los alegatos invocados por la recurrente C.A. PREMOCA, de las
probanzas de autos, se verificó la ilegalidad de las actuaciones administrativas
realizadas por el INCES, al incluir dentro de los montos que conforman la base
imponible del tributo, respectivamente, conforme a lo previsto en los ordinales 1° y
2º del Artículo 10 de la Ley del INCE, pues en el primero de los numerales se
estimó conceptos y partidas tales como: Sueldo y Salarios, Sueldos Directivos,
Sueldos Lancheros, Tiempo de viaje, Sobre tiempo diurno, Sobre Tiempo Nocturno,
Bono Nocturno, y Producción, Día de Descanso, Vacaciones, Bono Vacacional
Contractuales, Servicios Contratados, Domingo Trabajo, Días Feriados, que no
constituyen bajo ningún concepto lo definido por la Ley como salario normal, y en
el segundo de los numerales, no se tomo sólo las utilidades sino el salario global
percibido por los trabajadores, lo cual conlleva a que esta Jueza declare la
inexistencia de tal obligaciones tributarias estimadas por dicha administración
tributaria, y por ende, proceda a declarar la nulidad absoluta del acto administrativo
impugnado, al configurarse el vicio de falso supuesto denunciado, todo en sintonía
con el principio de legalidad tributaria consagrado en los artículos 317 de Nuestra
Carta Fundamental, y el artículo 3 del Código Orgánico Tributario vigente. Así se
decide.-
Por último, en virtud de la declaratoria de nulidad precedentemente aludida, resulta a
criterio de quien suscribe, inoficioso entrar a pronunciarse sobre la denuncia
formulada por la recurrente, por inmotivación de los actos administrativos
recurridos. Así se decide.-
-IV-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas y cumplidos como han sido los requisitos
legales en el presente juicio, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de
la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los
Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, administrando Justicia en nombre de
la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el presente recurso
contencioso tributario interpuesto ante este Juzgado mediante escrito de fecha 25 de
septiembre de 2008, por el Abogado Daniel Gil Parra, inscrito en el Instituto de
Previsión Social del Abogado bajo el N° 44.075, apoderado Judicial de la sociedad
mercantil C.A PREMOCA, contra el acto administrativo Resolución Culminatoria
No. 283-2008-14, de fecha 08 de agosto de 2008, dictada por la Gerencia General de
Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). En
consecuencia:
PRIMERO: Se ANULA la Resolución Culminatoria Nº 283-2008-08-14, de fecha
08 de agosto de 2.008, que confirmó en todas y cada una de sus partes el Acta de
Reparo Nº 282.006/07/-77 de fecha 24 de septiembre de 2007, queda sin efecto
alguno.
SEGUNDO: Se CONDENA en costas sobre el dos por ciento (2%) de lo demandado
al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) de
conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario
vigente, y así también así declara.-
TERCERO: Se ORDENA la notificación de los ciudadanos Fiscal, Contralor y
Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, Instituto Nacional
de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y a la contribuyente C.A
PREMOCA, Líbrense las correspondientes notificaciones.-
Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del
Código Orgánico Tributario, esta sentencia admite apelación.
Publíquese, regístrese y emítase (04) cuatro ejemplares de la presente decisión, a los
fines de las respectivas notificaciones de ley.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo
Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las
Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, en
Ciudad Bolívar, a los dieciséis (16) días del mes de abril del año dos mil diez
(2.010). Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA
ABG. YELITZA C. VALERO R.
LA SECRETARIA ACCIDENTAL
ABG. GIOVANNA C. FERNANDEZ M.
En esta misma fecha, siendo las doce y once minutos de tarde (12:11 p.m.) se dictó y
publicó la sentencia Nº PJ0662010000062
LA SECRETARIA ACCIDENTAL
ABG. GIOVANNA C. FERNANDEZ M.
YCVR/Gcfm/malr.
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