ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃOPROCURADOFUA-GERAL FEDERAL
DEPARTAMENTO DE CONSULTORIA
CÂMARA PERMANENTE DE LICITAÇÕES E CONTRATOS
PARECER N^ JS /2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGUPROCESSO N^: 00407.001847/2013-61
INTERESSADO: PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
ASSUNTO: Temas relativos a licitações e contratos administrativos tratados no âmbito
da Câmara Permanente de licitações e contratos administrativos instituída pela
Portaria/PGF n.Q 98, de 26 de fevereiro de 2013.
EMENTA
ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE ESCOPO.
ENCERRAMENTO DO PRAZO DE VIGÊNCIA.CONSEQÜÊNCIAS.I. Os contratos administrativos classificados
como "de escopo" sujeitam-se a prazos
determinados de vigência assim como todo
e qualquer contrato administrativo.
II. Ultrapassado o prazo de vigência de um
contrato administrativo sem a tempestiva
prorrogação, extingue-se o contrato formal,
inaugurando uma situação de existência
(pendência) de obrigações lastreadas em
mero contrato verbal e com prazo
indeterminado, irregularidade a ser sanada
por meios juridicamente admissíveis.
III. Não se admite a prorrogação de contrato
administrativo depois de encerrada sua
vigência, ainda que se trate de contrato de
escopo.
IV. É inadmissível a rescisão de um contrato
administrativo depois de findo o prazo de
vigência.
V. As soluções juridicamente admissíveis
para conclusão do objeto (escopo) de um
contrato administrativo podem variar
conforme o caso; vão desde o dever de
indenizar eventual execução depois de
vencido o prazo, apuradas as devidas
responsabilidades, até a realização de uma
nova licitação ou sua dispensa.
VI. Diante do caso concreto, cabe à
consultoria jurídica do órgão orientar sobre
as possibilidades juridicamente admissíveis,
dentre as quais não está a prorrogação nem
a rescisão do contrato vencido, e ao gestor
optar por aquela que entenda mais
adequada.
Sr. Diretor do Departamento de Consultoria,
1. Dando continuidade ao projeto institucionalizado no âmbito da
Procuradoria-Geral Federal por intermédio da Portaria 359, de 27 de abril de 2012, que
Continuação do PARECER N<> 13 /2013/CPLC/DEPCOFMSU/PGF/AGU
criou Grupo de Trabalho com objetivo de uniformizar questões jurídicas afetas a
licitações e contratos, foi constituída a presente Câmara Permanente de licitações e
Contratos, através da portaria n^ 98, de 26 de fevereiro de 2013, cujo art. 2^
estabelece como objetivos:
I - identificar questões jurídicas relevantes que são comuns aos Órgãos
de Execução da Procuradoria-Geral Federal, nas atividades de
consultoria e assessoramento jurídicos às autarquias e fundações
públicas federais;
II - promover a discussão das questões jurídicas identificadas, buscando
solucioná-las e uniformizar o entendimento a ser seguido pelos Órgãos
de Execução da Procuradoria-Geral Federal; e
III - submeter à consideração do Diretor do Departamento de Consultoria
a conclusão dos trabalhos, para posterior aprovação pelo Procurador-
Geral Federal.
2. Após identificados os temas controversos e relevantes, foram realizados
estudos e debates em reuniões mensais. Passou-se, então, à etapa de elaboração de
Pareceres, cujo objetivo é o aclaramento das controvérsias identificadas, de forma a
orientar a atuação de Procuradores Federais por todo o país, reduzindo a insegurança
jurídica.
3. Ressalta-se que o entendimento a ser consolidado baseia-se em
legislação e jurisprudência atuais, podendo ser revisto em caso de alteração
substancial em seus fundamentos.
4. No Parecer ora em apreço, cuidar-se-á do problema envolvendo o prazo
de vigência dos contratos administrativos tidos como "de escopo" ou "por escopo" e
das providências cabíveis em caso de eventual encerramento do prazo de vigência
sem conclusão do objeto. Ao final, poderão ser observadas algumas orientações que
procuram assegurar o melhor atendimento ao interesse público.
5. É o relatório.
I - OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE ESCOPO
6. A classificação do contrato administrativo como de escopo é utilizada
para distingui-los dos denominados contratos de execução continuada. Segundo essa
distinção, de escopo seriam aqueles contratos que "impõem à parte o dever de
Continuação do PARECER N^ )3 /2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU
realizar uma conduta específica e definida. Uma vez cumprida a prestação, o contrato
se exaure [ ...]"1. Nos contratos cie execução continuada, as obrigações se renovam no
tempo, não havendo uma só obrigação específica e definida, a ser cumprida em
determinado prazo e depois de cujo adimpiemento ficaria o devedor liberado do
contrato. Nos contratos de execução continuada, o serviço é prestado enquanto
contrato existir, já nos contratos de escopo o que interessa é a conclusão do objeto,
sendo o prazo elemento acessório, condicionado ao objeto. São exemplos mais
comuns de contrato de execução continuada os de limpeza e de vigilância; como típico
contrato de escopo está o de obra pública.
7. O principal efeito da distinção supracitada é na questão do prazo
contratual para adimpiemento e na sua prorrogação, tanto que a Lei nQ 8.666/93 dá
tratamento distinto às formas de prorrogação de cada um dos tipos de contratos.
Basta comparar o inciso II com o §1Q, ambos do art. 572, quanto aos requisitos para
que se possa autorizar uma prorrogação. Enquanto no contrato de escopo "o prazo de
vigência se destina a delimitar o período de tempo para a execução da prestação pela
parte", nos de execução continuada "o prazo de vigência destina-se a estabelecer o
período de tempo durante o qual a contratação produzirá efeitos"3.
8. Note-se que, num tipo de contrato (o de escopo), o prazo depende do
objeto. Assim, um contrato para execução de obra terá "X" dias a depender da
dimensão da obra; o objeto (a obra) é que determina o prazo. Já no contrato de
execução continuada, o serviço será prestado portanto tempo quanto seja o prazo de
vigência do contrato; no caso, o prazo de vigência é que determina o objeto {a
1 JUSTEN FILHO, Marcai. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13 ed.
São Paulo: Dialética, 2009, p. 195.
2 Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos
respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua
duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e
condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação
dada pela Lei n^ 9.648, de 1998)
§ 1- Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem
prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de
seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos,
devidamente autuados em processo:
I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que
altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;
III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e
no interesse da Administração;
IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos
por esta Lei;
V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela
Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;
VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos
pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na
execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.3 JUSTEN FILHO, Marcai. Ob. cit., p. 696.
Continuação do PARECER N^ j?, /2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU
prestação do serviço). Num caso (contrato de escopo), o objeto está no centro da
contratação e o prazo é quem o rodeia; o prazo de vigência é estabelecido em função
do objeto a ser executado. No outro caso (execução continuada), o prazo é que
condiciona o objeto, uma vez que o serviço é prestado enquanto vigente o contrato.
No contrato de escopo, o prazo é acessório e o objeto o que mais importa (principal),
já no caso de execução continuada, o prazo durante o qual o serviço será prestado é
primordial, condicionando a própria prestação do serviço.
9. Essa distinção leva uma parte da doutrina a afirmar que os contratos
administrativos de escopo não se extinguem pelo mero esgotamento do prazo,
subsistindo enquanto não concluído o objeto, pois a conclusão do objeto é mais
importante e o prazo de vigência teria relevância secundária, natureza meramente
formal:
A extinção do contrato pelo término de seu prazo é a regra dos ajustes por
tempo determinado. Necessário é, portanto, distinguir os contratos que se
extinguem pela conclusão de seu objeto e os que terminam pela expiração do
prazo de sua vigência: nos primeiros, o que se tem em vista é a obtenção de seu
objeto concluído, operando o prazo como limite de tempo para a entrega da
obra, do serviço ou da compra sem sanções contratuais; nos segundos o prazo é
de eficácia do negócio jurídico contratado, e assim sendo, expirado o prazo,
extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase de execução de seu objeto,
como ocorre na concessão de serviço público, ou na simples locação de coisa
por tempo determinado. Há, portanto, prazo de execução e prazo extintivo do
contrato. [...] Nos demais contratos, como no de empreitada de obra pública,não se exige, nem se justifica cláusula de prorrogação, porque o contrato não se
extingue pela fluência do prazo fixado, mas sim pela conclusão da obra. Nestes
contratos o prazo é apenas limitativo do cronograma físico, e será prorrogado
(com ou sem mora das partes) tantas vezes quantas sejam necessárias para aconclusão da obra independentemente de previsão contratual"4.
(Destaques nossos)
10. Em razão da natureza do objeto, sustenta-se a não extinção do contrato
administrativo de escopo pelo mero encerramento do prazo. Não se desconhece que
referida tese tenha certa aceitação doutrinária5 nem que tenha tido, há algum tempo,
ressonância em decisões do Tribunal de Contas da União (TCU), como será visto mais
adiante. Há de se reconhecer também o benfazejo efeito prático da aceitação da
referida teoria, dada a possibilidade de conclusão de obras e serviços contratados
cujos contratos acabaram por não ter sido prorrogados tempestivamente.
11. No entanto, uma análise mais acurada da questão permitirá visualizar
algumas incompatibilidades da referida tese com o sistema de contratações públicas
4 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 10 ed. São Paulo: RT, 1991,
p. 230.5 Cf., além do autor supracitado, ainda: ATOUNIAN, Cláudio Sarian. Obras publicas:licitação, contratação, fiscalização e utilização. 3 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 190,e NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 2 ed. Belo
Horizonte: Fórum, 2012, pp. 723-724.
Continuação do PARECER N^ B /2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU
estabelecido na Lei nQ 8.666/93. Além disso, serão reproduzidas decisões recentes do
TCU condenando a prática de prorrogar (ou mesmo rescindir) contratos depois de
expirado seu prazo de vigência. Por fim, serão propostas soluções que se vislumbra
compatíveis com o ordenamento e que, igualmente, possibilitam a conclusão do objeto
previsto em contrato que tenha, de modo inadvertido, encerrado seu prazo de
vigência sem prorrogação tempestiva.
II -ASPECTOS FORMAIS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO E FORMALIDADES ESSENCIAIS
12. Todo contrato, privado ou da Administração, traz em si um plexo de
obrigações. A função do contrato, em certo aspecto, é conjugar certas obrigações num
acordo de vontades, que pode ser escrito ou verbal, ter obrigações recíprocas ou de
uma só parte dentre outras peculiaridades. Para a presente análise importa ter em
mente que o contrato é um instrumento que contém certas obrigações. "Na sua
significação atual a expressão 'contrato' corresponde a uma 'roupagem', uma
estrutura jurídica, apta a receber as mais variadas formas de operações econômicas
como conteúdo"6 (sublinhamos). Essas "variadas forma de operações econômicas"
que configuram o conteúdo do contrato nada mais são do que as obrigações
consignadas no instrumento.
13. Os contratos administrativos, diferentemente dos contratos privados,
devem ser necessariamente formais e escritos, o que significa dizer que as obrigações
(operações econômicas) citadas acima precisam estar reduzidas a termo num
documento escrito. Além disso, por se tratar de contrato da Administração Pública, a
assinatura desse documento (contrato) deve, em regra, submeter-se a um prévio
procedimento denominado licitação, sendo essa uma das formalidades essenciais a
que se referiu no título deste tópico.
14. Utilizando-se da classificação civilista o contrato administrativo
enquadra-se como "consensual [ bilateral], em regra, forma/, oneroso, comutativo e
realizado intuito personae. [...]; é formal porque se expressa por escrito e com
requisitos especiais; [ ...]"7. Destarte, "exige-se, para todos os contratos da
Administração, pelo menos a forma escrita"8 (sublinhamos).
6 FRANCO, Vera Helena de Mello. Teoria gerai do contrato: confronto com o direito europeu
futuro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 37.
7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35 ed. São Paulo; Malheiros,2009, p. 214.
8 Dl PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.262.
Continuação do PARECER N^ | 3 /2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU
15. As formalidades ora citadas, inclusive a forma escrita, não são
formalismos descabidos ou mero rigorismo, pois
[...] Isso ocorre para possibilitar maior publicidade e segurança jurídica aos
contratos dessa natureza. Os contratos privados, em sua maioria, sequer se
revestem sob a forma escrita, apresentando-se na maioria das vezes como
contratos verbais; os contratos administrativos exigem uma série de
formalidades, entre elas a adoção da forma escrita9.
(sublinhamos)
16. Todas essas características aplicam-se também aos contratos
administrativos classificados como "de escopo", cuja única peculiaridade é ter um
objeto certo e determinado a ser entregue num prazo definido, o que não o afasta do
regime de direito público de que trata a Lei nQ 8.666/93. Ainda que por escopo, o
contrato administrativo não pode ser equiparado a um contrato privado, pois algumas
formalidades são imprescindíveis para resguardar a publicidade (e assim o controle
interno, externo e social) e a segurança jurídica da Administração contratante. Uma
dessas formalidades é a necessidade da forma escrita dos contratos e respectivos
aditivos, inclusive as prorrogações de prazo.
17. Para o objeto deste Parecer, cabe destacar três peculiaridades formais
do contrato administrativo: (a) a necessidade, em regra, de prévia licitação; (b) a
obrigatoriedade de formalização escrita do contrato e dos seus termos aditivos e (c) a
impossibilidade de celebração de contrato com prazo indeterminado. Como restará
demonstrado, admitir a prorrogação intempestiva ou defender a inexistência de prazo
de vigência nos contratos por escopo viola, no mínimo, essas três salvaguardas
formais dos contratos administrativos. Fala-se aqui em "salvaguardas formais" porque
essas exigências configuram mais do que meras formalidades, tendo por objetivo
resguardar bens maiores do que a própria forma, tais como publicidade, transparência,
economicidade e segurança jurídica.
18. A fim de demonstrar a especial atenção dispensada pelo ordenamento
jurídico às questões formais até então mencionadas, convém reproduzir alguns
dispositivos da Lei nQ 8.666/93:
Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas
suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes,
supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de
direito privado.
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
[-]IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de
observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
9 SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012,
pp. 605-606.
Continuação do PARECER N^ 13 /2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU
Art. 57. [...]
§ 3a É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.
[-]Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições
interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e
registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre
imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de
tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.
Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com aAdministração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim
entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite
estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de
adiantamento.
(destacamos)
19. A situação-tipo objeto deste Parecer será analisada basicamente à luz
das regras acima transcritas, as quais serão freqüentemente mencionadas daqui em
diante. Para tanto, convém exemplificar a situação hipotética controversa para a qual
se busca uma solução compatível com a legislação: imagine-se um contrato
administrativo por escopo, como uma obra pública, cujo prazo de vigência tenha
expirado sem que o objeto (a obra) tenha sido concluído. Pela tese ora ventilada, seria
possível continuar a execução do contrato, fazer prorrogação, acréscimo ou
decréscimo ou rescindi-lo, ainda que expirado o prazo de vigência, uma vez que o fim
do prazo não teria o condão de extinguir o contrato, que pereceria tão somente depois
da conclusão do objeto.
20. Observe-se que a questão controversa está na ocorrência capaz de pôr
fim ao contrato administrativo: o alcance do termo final do prazo de vigência ou a
entrega do objeto? Ocorrido o primeiro (prazo de vigência) antes do segundo fato
(conclusão e entrega do objeto), como ficariam as relações entre os contratados? Pela
tese do contrato de escopo, as relações continuariam como antes, sem que o prazo de
vigência tenha qualquer efeito sobre as relações constituídas ou pendentes.
21. Pois bem, é preciso desde já adiantar que a solução acima vislumbrada
(continuidade do contrato depois do prazo de vigência) não possui respaldo na
sistemática de contratações públicas, principalmente pela clareza da Lei nQ 8.666/93
ao vedar o contrato administrativo por prazo indeterminado {art. 57, §3Q). Essa
vedação implica a exigência de previsão expressa de um prazo final bem definido,
atingido o qual o contrato considera-se extinto.
22. Não se admite, em sede de contratação pública, a lógica corrente no
direito privado segundo a qual "o meio usual de extinção do contrato é a sua
Continuação do PARECER N$ I3 /2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU
execução"10, pois os contratos administrativos regidos pela Lei nQ 8.666/93 "regulam-
se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público" aplicando-se apenas
"supletivamente os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito
privado", como fica claro no art. 54, caput
23. No aspecto do prazo indeterminado não há dúvida quanto a sua
vedação, dada a clareza da Lei, por isso não há que se recorrer à teoria geral dos
contratos ou às disposições de direito privado pois a norma de direito público
instaurou uma diretriz: todo contrato administrativo deve ter não só um prazo, mas
um prazo determinado, o que implica a existência de um termo final pré-definido, fixo,
fatal.
24. Como já se falou nesta oportunidade, todo contrato encerra obrigações.
No caso dos contratos administrativos, essas obrigações devem estar previstas em
instrumento escrito, com cláusulas obrigatórias, dentre elas o prazo de execução e de
duração do contrato (prazo de vigência). Essa foi a "roupagem" que a Lei nQ 8.666/93
previu como adequada para que se possa qualificar um contrato administrativo como
regular. Por isso a Lei prevê casos em que, por motivos vários, permite-se a dilatação
do prazo de execução (e de vigência, por conseguinte), de modo que se possa concluir
o objeto ainda dentro da "roupagem" (forma) estabelecida em Lei. Fora dessa
"roupagem", o contrato deixa de ser administrativo e passa a ter natureza outra, como
será visto mais adiante. Se a legislação tivesse admitido o contrato de escopo, não
precisaria estipular os casos em que os prazos seriam prorrogáveis, pois estaria
implícita a possibilidade de prorrogação ad eternum, até que concluído o objeto.
25. Assim, o procedimento legal para uma situação em que o prazo de
vigência se avizinhe sem conclusão do objeto é a prorrogação do contrato com base
em um dos motivos previstos no art. 57, §1Q, da Lei n^ 8.666/9311. Se o prazo de
vigência é atingido sem prorrogação tempestiva, impõe-se reconhecer a extinção do
contrato administrativo, assim entendido o instrumento formal e escrito celebrado
mediante prévia licitação. Não resta dúvida de que remanesça uma situação fática que
em termos jurídicos poderia ser assim definida: em razão da expiração do prazo de
vigência, sobejam obrigações com suporte, no máximo, em contrato verbal. Como o
contrato verbal é considerado nulo pela Lei nQ 8.666/93 (art. 60, parágrafo único,
10 FRANCO, Vera Helena de Mello. Teoria geral do contrato: confronto com o
direito europeu futuro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 217.
11 Art. 57. [...]. § le Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e
de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e
assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que
ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: [...].
Continuação do PARECER Ne fâ /2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU
acima transcrito), não se pode admitir esteja respaldada na Lei essa situação de
transmutação do contrato formal em verbal.
26. Se fosse um contrato privado, a situação fática ora retratada até teria
algum amparo jurídico, dada a liberdade de forma que rege esse tipo de relação, mas
diante de um contrato administrativo, parece natural equiparar o contrato
administrativo com prazo expirado ao contrato verbal, ambos taxados de nulo. Isso
decorre naturalmente da combinação do art. 54, caput, com o art. 57, §3Q, ambos da
Lei x\°- 8.666/93.
27. Juridicamente, não se pode entender que o contrato administrativo
permanece em vigor até a entrega do objeto, como pretendem os que advogam a tese
de que "o prazo de execução somente se extingue quando o contratado entrega para
Administração o objeto contratado"12 e que "[ ...] até que ele [ o contratado] execute e
até que a Administração, depois de executado, pague o que é devido, o contrato é
vigente"13.
28. A situação acima implica admitir que um contrato administrativo tenha
prazo final sujeito a um evento futuro e incerto, a uma condição, nos termos do art.
121 do Código Civil14. A conclusão do objeto contratual pode acontecer ou não,
portanto a incerteza não é só acerca do prazo, mas do próprio fato, qual seja, do
adimplemento (ou não) da obrigação. Ora, não se vislumbra diferença entre essa
situação e aquela vedada pelo art. 57, §3Q, da Lei nQ 8.666/93, transcrito mais acima,
pois sujeitar o fim de um contrato a um evento futuro e incerto é reconhecer que o
contrato possui prazo indeterminado, situação não amparada por Lei.
29. Das três salvaguardas formais destacadas no início deste tópico,
comprovou-se exaustivamente que a tese do contrato por escopo vioia duas delas: a
obrigatoriedade de formalização escrita do contrato administrativo e dos seus termos
aditivos, vedando-se o contrato verbal, e a impossibilidade de celebração de contrato
com prazo indeterminado. No entanto, a continuidade de execução e pagamento de
contrato expirado viola ainda a terceira das salvaguardas, a prévia necessidade de
licitação, pois a irregularidade implica recontratação sem prévia licitação. Esse
entendimento não exige maiores fundamentos, porque já resta consignado no âmbito
da Advocacia-Geral da União (AGU), como será visto em tópico específico. Uma vez
expirado o prazo de vigência, tem-se por extinto o contrato e qualquer ato ulterior a
12 NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 2 ed.
Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 723.
13 Idem, ibidem, p. 724.
l
Continuação do PARECER N^ 13 /2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU
isso eqüivale a uma recontratação, a qual deve ser precedida de licitação ou se
enquadrar em alguma hipótese de dispensa ou inexigibilidade.
III - A (FALSA) IDÉIA DE QUE A TESE TEM AMPARO NO TCU
30. Não se desconhecem algumas decisões do TCU minimizando o problema
da perda de prazo contratual nos contratos de escopo. Em alguns julgados, o Tribunal
até admitiu fosse realizado um aditivo fora do prazo, como se constata de notícia
veiculada no Informativo de Licitações e Contratos nQ 44, referente ao Acórdão n^
3.131/2010-Plenário:
Ao apreciar pedido de reexame interposto por dirigente da [...] contra o Acórdãon.Q 2.538/2007-Plenário, por meio do qual o recorrente fora multado em razão da
"celebração de termos aditivos a contratos expirados e com vigência retroativa,
sem previsão legal", a unidade técnica propôs a manutenção da penalidade, sob
o argumento de que a prática era generalizada naquela entidade. Para o relator,
no entanto, a irregularidade revestia-se de caráter formal e, além disso, a
inferência de que a prática era comum na entidade poderia ser questionada, isso
porque os dois aditivos assinados após o final do prazo contratual envolveram
apenas um contrato, de baixíssimo valor, sem qualquer conseqüência mais
grave para quaisquer das partes. A principal tese da defesa foi no sentido de que
o aditamento de prazo não é necessário nos chamados contratos de escopo, em
que o objeto é a aquisição de determinado bem ou benfeitoria, a exemplo de
uma obra, como no caso concreto. Ainda que "chancelada pela doutrina", o
relator não concordou com a tese, não só por contradizer a jurisprudência doTCU, mas também por ser contrária à Lei n.e 8.666/93, cuia disciplina acerca do
assunto, prevista no art. 57. veda a duração indeterminada do contrato
administrativo, permitindo prorrogação apenas nos casos ali relacionados. Nesse
sentido, "considera-se extinto o contrato que atingiu o termo final do prazo de
duração nele fixado. Daí a necessidade de prorrogá-lo, por um dos motivos
previstos em lei, ainda durante sua vigência". No entanto, consoante o relator,
não se poderia deixar de admitir que, de fato, "para os contratos visando obra
certa, essas exigências legais têm apenas o objetivo de evitar a prorrogação
indefinida ou abusiva dos contratos, sem responsabilização de alguma das
partes". Para ele, o episódio poderia ser atribuído à negligência administrativana gestão de contratos se realmente ocorresse de forma generalizada em todos
os ajustes, mas esse "não é o caso em pauta, sem dúvida". Acolhendo o voto do
relator, o Plenário decidiu dar provimento ao recurso.
(sublinhamos)
31. A notícia acima é um excelente paradigma para demonstrar a posição
adotada pelo TCU; ao tempo em que consigna o não acolhimento da tese pelo
Tribunal, reconhece, de forma casuística, tratar-se de erro meramente formal. Não se
pode deixar de observar que o Tribunal, no caso, fez o controle a posterior/. Ao
contrário, as consultorias jurídicas, destinatárias deste opinativo com natureza de
orientação, fazem análise prévia dos atos dos gestores. Assim, nem todos os atos que
foram posteriormente admitidos pelo órgão de controle podem ser previamente
14 Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da
vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e
incerto.
10
Continuação do PARECER W /3 /2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU
autorizados, mormente quando o órgão de controle externo deixa clara a não
aceitação da tese pelo Tribunal, ainda quando admite a eventual regularidade do ato.
32. Em julgados mais antigos, o TCU era mais claro em admitir a tese. Cita-
se, por todos, trecho do Voto proferido no Acórdão nQ 1.980/2004 - Primeira Câmara:
33. Nessa linha, a jurisprudência do Tribunal tem-se manifestado no sentido de
permitir a retomada ou o prosseguimento de contratos quando sua inexecução é
provocada pela Administração, como no presente caso, decorrente da
descontinuidade de liberação de recursos orçamentários. Pode-se aplicar a
interpretação de que a contratada adquiriu o direito de executar o objeto
pactuado, tendo sido impedida por motivos aos quais não deu causa. Analisando
o aspecto da vigência do contrato, deve-se entender que o prazo está vinculado
também à conclusão do objeto, e não somente ao decurso do tempo.
34. Citem-se decisões do Tribunal em que a questão formal do prazo de vigência
dos contratos foi suplantada em virtude de circunstâncias materiais:
TC 925.214/1998-1 - Decisão 732/1999 - Plenário- Voto do Relator, Ministro
Bento Bugarin:
"No entanto, ao meu ver, inexistindo motivos para sua rescisão ou anulação, a
extinção de contrato pelo término de seu prazo somente se opera nos ajustes
celebrados por tempo determinado, nos quais o prazo constitui elemento
essencial e imprescindível para a consecução ou eficácia do objeto avençado, o
que não é o caso do contrato firmado pelo DER/MG, no qual a execução da obra
é o seu objetivo principal. Dessa forma, não havendo motivos para a cessação
prévia do ajuste, a extinção do contrato firmado com o DER/MG operar-se-ia
apenas com a conclusão de seu objeto e recebimento pela Administração, o que
ainda não ocorreu."
TC 005.296/2002-1 - Acórdão 1740/2003 - Plenário - Relatório do Ministro Marcos
Vinícius Vilaça:
"d) O Contrato PG-022/93-00 foi objeto de 15 (quinze) Termos Aditivos,
verificando-se que, destes, 11 referem-se a Suspensão de Prazo Contratual /
Devolução de Prazo Contratual; todos causados por descontinuidade de
liberação de recursos orçamentários/financeiros; 1 refere-se à conversão de
padrão monetário; 2 referem-se à prorrogação de prazo contratual e 1 refere-se
a aumento de valor contratual, com inclusão de novos preços unitários, para
serviços não constantes na planilha contratual."
TC 008.151/94 - Decisão 606/1996 - Plenário- Voto do Relator, Ministro Paulo
Affonso Martins de Oliveira:
"A bem da verdade, impende frisar que a questão do prazo máximo de duração
dos contratos previsto nas normas atinentes à licitação e contratos sempre se
operou, no que diz respeito à construção de obras e serviços de engenharia,
computando-se, para efeito de contagem do tempo, as devoluções das
interrupções de responsabilidade da Administração, que via de regra patrocina
as tão conhecidas e combatidas 'obras paralisadas ou inacabadas1, muitas vezes
fruto da insuficiência de dotação orçamentária gerada pelos constantes
contingenciamentos de recursos feitos pelo Governo Federal."
35. Por fim, há que se considerar que as decisões de retomar os contratos
oriqinariamente firmados quando da continuidade às obras, tanto para alteração
do projeto arquitetônico quanto para construção da cobertura espacial, não
visaram obtenção de vantagens injustificadas, foram acompanhados cie pesquisa
de preço e buscaram fundamento legal junto ao setor jurídico da Companhia,
demonstrando a boa-fé dos responsáveis. Ante todo o exposto, considero
justificadas as ocorrências.
(sublinhamos)
33. Mais uma vez constata-se a chancela, a posterior!, da tese, consideradas
todas as circunstâncias do caso concreto, porém, como já foi dito, os julgados são
bastante antigos, divergindo da atual posição do Tribunal acerca do tema, conforme
abaixo consignado:
II
Continuação do PARECER N^ (3 /2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU
- Assunto: CONTRATOS. DOU de 05.06.2013, 5, 1, p. 88. Ementa: notificação ao
[...] no sentido de que foi identificada irregularidade (nas obras e serviços de
adequação e reforma de armazém) caracterizada pela celebração de termo
aditivo de prorrogação de prazo contratual com a vigência do contrato já
expirada e execução de serviços sem amparo contratual, constituindo infração
ao art. 60. "caput". da Lei n" 8.666/1993 e à jurisprudência do TCU
(item 9.1.4, TC-000.660/2013-2, Acórdão n^ 1.302/2013-Plenário - destacamos).
- Assuntos: CONVÊNIOS e LICITAÇÕES. DOU de 10.06.2011, S. 1, p. 142. Ementa:
determinação à [...] para a adoção das seguintes medidas, ao participar de
convênios e contratos, com emprego de recursos públicos federais: a) [...]; c)
não celebre termo aditivo a contrato cujo prazo de vigência tenha expirado, por
ausência de previsão legal, observando-se o disposto no art. 65 da Lei na
8.666/1993
(Itens 9.8.1 a 9.8.3, TC-013.727/2005-0, Acórdão nQ 3.863/2011-2^ Câmara -
destacamos).
34. Na quadra atual, pode-se afirmar que a tese da vigência do contrato de
escopo enquanto pendente e até que seja concluído o objeto não é albergada pelo
TCU. Pelo histórico das decisões do Tribunal e pelo amparo que tem na doutrina,
contudo, pode-se especular a possibilidade de, pontualmente, a Corte de Contas vir a
afastar a responsabilidade do gestor pela prática do ato irregular, mas em matéria de
consultoria jurídica deve-se trabalhar com pressupostos de certeza e segurança
jurídica, ou o mais próximo disso que se consiga alcançar.
35. Nesse passo, há de se ter em mente que o TCU em regra faz o controle
repressivo {a posterior/) dos atos administrativos, com grau de conhecimento bem
mais amplo a seu respeito, inclusive com possibilidade de ver o resultado desses atos
que, regular ou irregularmente, foram praticados. A análise da Procuradoria, no
entanto, é prévia, sem qualquer juízo de previsibilidade sobre o que venha a ocorrer;
são conhecidos apenas os fatos postos e se toma como baliza as normas que regem a
situação. No controle posterior e à luz do art. 70, CF15, pode o Tribunal mitigar a
prática de ato ilegal e deixar de punir o gestor, considerando pressupostos de
legitimidade e de economicidade, o que não afasta a irregularidade da conduta, por
isso não se recomenda seja dada orientação jurídica para prática de ato tido como
irregular com base em frágil perspectiva de isenção de punição por órgãos de
controle.
15 Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial daUnião e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade,legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, seráexercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle
interno de cada Poder
12
Continuação do PARECER ISP (3 /2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU
36. Por esses motivos, à luz da legalidade, a tese de sobrevivência do
contrato de escopo ainda que ultrapassado o prazo de vigência e até que se conclua o
objeto não tem amparo legal, não sendo possível admiti-la na atividade de consultoria
jurídica. Segundo entendimento atualmente consolidado no TCU, a referida tese
também não é chancelada pela Corte, o que não a tem impedido de, eventualmente,
deixar de aplicar penalidades aos gestores pela prática do ato mesmo o considerando
irregular.
IV - A CONSOLIDAÇÃO DO ENTENDIMENTO NO ÂMBITO DA ADVOCACIA-GERAL DA
UNIÃO
37. A ilegalidade da tese da vigência indefinida do contrato de escopo
parece já ter sido reconhecida pela Orientação Normativa nQ 03 da Advocacia-Geral da
União (AGU), de 1Q de abril de 2009, o que dificulta inovações em relação ao tema sem
alteração da referida ON. A ON nQ 03/2009 assim dispõe:
Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos
jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como
eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes,
hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação.
38. A ON não faz qualquer distinção entre contratos de escopo ou de
execução continuada, não restringindo sua aplicabilidade a tal ou qual espécie de
contrato. Para não deixar dúvida quanto a sua aplicação irrestrita, a todo contrato
administrativo, cumpre recorrer aos fundamentos que balizaram a orientação, cuja
fonte principal é a Nota DECOR nQ 57/2004-MMV, aprovada pelo Advogado-Geral da
União. Transcreve-se parte do trecho da Nota veiculado na fundamentação da ON:
14. Ninguém discrepa que o contrato exaure-se pela expiração do prazo não
prorrogado em tempo hábil, sendo ilícito qualquer aditivo assinado após a
extinção da vigência do contrato, por configurar recontratacão sem licitação com
infringência aos arts. 2.9 e 3.Q da Lei n.e 8.666, de 1993, devendo, portanto, o
administrador precaver-se em tomar as providências necessárias à prorrogação
do contrato a tempo, eis que, a formalização de aditivo ao contrato visando sua
prorrogação, antes da data prevista para sua extinção, é forma essencial ao ato,
não sendo, pois, passível de convalidação quando praticado com o vício.
15. Assim, uma vez expirado o prazo de vigência do contrato, sem a tempestiva
prorrogação, deve o administrador, obrigatoriamente, providenciar nova
licitação. Caso haja comprovado prejuízo do interesse público com a imediata
paralisação dos serviços, devidamente justificado, o administrador pode até
valer-se da contratação emerqencial com dispensa de licitação, por prazo
suficiente à realização da nova licitação, o que não me parece ser o caso em
comento, uma vez que a Administração poderia suportar perfeitamente a
suspensão das atividades realizadas até a finalização de nova licitação.
(sublinhamos)
13
Continuação do PARECER N$ |J /2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU
39. Não há, portanto, qualquer distinção de tratamento em relação aos
contratos de escopo, o que se confirma na leitura do trecho da fundamentação da ON
que reproduz as conclusões da referida Nota:
O opinativo conclui, portanto, que "relativamente aos processos que versem
sobre aditamento de contratos, convênios ou instrumentos congêneres, com a
finalidade de prorrogar o prazo de vigência, deverá ser levado em conta a data
de expiração do prazo assinalado, rejeitando-se, de plano, os contratos com
vigência expirada, devendo ser exigido, para a compleição do exame prévio, que
o processo esteja devidamente instruído com cópia completa do edital, do
contrato original e dos termos aditivos anteriormente celebrados".
40. No âmbito da Procuradoria-Geral Federal, a tese da vigência do contrato
de escopo enquanto não concluído o objeto não foi admitida para os convênios. É o
que se constata no Parecer n^ 06/2013/CÂMARAPERMANENTECONVÊNIOS/DEPCONSU
/PGF/AGU, aprovado pelo Procurador-Geral Federal e de onde se originou a Conclusão
DEPCONSU/PGF/AGU n^ 34/2013, parcialmente transcrita abaixo:
Í-]II) A prorrogação da vigência após sua expiração, mesmo que por culpa do
concedente, não pode ser objeto de convalidacão, haia vista não se tratar de
vício sanável. Deverá o concedente analisar eventual reconhecimento de dívida
pela União, bem como verificar a possibilidade aprovação da prestação de
contas com ressalvas, se o objeto tiver sido concluído. Além disso, cabe
apuração nos casos acima da responsabilidade de quem deu causa à expiração
da vigência.
II!) Com base na ON AGU n^ 03, o parecerista deve apontar a impossibilidade de
prorrogação do instrumento que teve extrapolação de vigência e solução de
continuidade nos aditivos anteriores.
IV) Avulta notar ainda que, tendo em vista o interesse público, a Administração
Pública deverá, como solução jurídica mais viável no caso em análise, verificar a
possibilidade de assinatura de um novo convênio com o convenente para
continuidade do objeto, ou ainda, valer-se a Administração Pública Federal da
prerrogativa trazida no inciso Vil do Art. 43 da Portaria n2 507/2011.
(sublinhamos)
41. Em relação a prazos de execução e vigência, a dinâmica dos convênios é
bastante semelhante à de um contrato de escopo: o prazo é estipulado em função do
objeto, pois, em regra, mais importante do que este prazo em si é que o objeto para o
qual os convenentes uniram esforços e aportaram recursos seja entregue, se possível
no tempo estimado.
42. Desta feita, resta patente o não acolhimento pela AGU da tese de que o
contrato de escopo tem vigência até que seja entregue o objeto, menosprezando-se a
importância da cláusula contratual de vigência e da necessidade de celebração
tempestiva dos aditivos de prazo. Pode-se afirmar, então, que para a AGU o prazo de
vigência do contrato administrativo é formalidade essencial, devendo ser cumprido e
mpestivamente aditado se for o caso. Em outras palavras, independentemente do
14
Continuação do PARECER N^ Í3 /2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU
tipo de contrato administrativo (de escopo ou de execução continuada), considera-se
extinto aquele que atingiu seu prazo de vigência sem tempestiva prorrogação.
V - POSSÍVEIS SOLUÇÕES PARA UM CONTRATO DE ESCOPO COM PRAZO EXPIRADO E
SEM OBJETO CONCLUÍDO
43. Insiste-se no que vem sendo dito, dada a importância da lição para o
caso em apreço: o contrato é um repositório de obrigações. Findo o contrato
administrativo pela expiração do prazo de vigência sem que o objeto tenha sido
entregue, é inequívoco que restam obrigações por serem cumpridas, aqui chamadas
de obrigações pendentes ou remanescentes. A fim de albergar essas obrigações
pendentes ou remanescentes, necessárias à conclusão do objeto tal qual inicialmente
planejado, num instrumento jurídico válido, é imprescindível que a Administração
celebre um novo contrato administrativo, o que implica, em regra, a prévia realização
de uma licitação.
44. Em termos práticos, uma forma de inserir as obrigações não executadas
a tempo, aqui tidas como pendentes ou remanescentes, seria, a partir da verificação
do fim do prazo contratual, apurar o que foi executado e fazer um projeto com o que
não o fora a fim de licitar novamente essa parte remanescente, obedecida à legislação
aplicável ao objeto a ser licitado. O decurso do tempo entre a extinção do contrato e a
nova contratação pode trazer algum prejuízo à obra ou serviço parcialmente
executado, o que abre a possibilidade de contratação emergencial.
45. Caso se verifique alguma hipótese de dispensa de licitação, poderá a
Administração deixar de realizá-la e fazer uma contratação direta. Cita-se a
possibilidade, a depender do caso concreto, de invocar o art. 24, IV, da Lei nQ
8.666/9316, que dispõe sobre a contratação direta, sem licitação, "nos casos de
emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento
de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas,
obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares".
46. A interpretação que hoje se dá ao dispositivo permite sua aplicação
inclusive aos casos em que verificada desídia da Administração. Assim, não importa
16 Art. 24. É dispensável a licitação:
[-.]IV- nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de
atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de
pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente
para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as
parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e
oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência oucalamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
15
Continuação do PARECER N^ j£ /2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU
mais se a situação calamitosa ou de emergência teve origem em fato ou ato da
Administração, pois a intenção do dispositivo é preservar a segurança de pessoas,
obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou privados. Caso esses bens
tenham sido colocados em risco por desídia da Administração, cabe a
responsabilização do gestor desidioso não o alargamento do prejuízo iminente, mas
evitável.
47. Essa mudança de paradigma em relação à aplicação da dispensa do art.
24, IV, da Lei nQ 8.666/93 está bem resumida no seguinte Acórdão do TCU:
Assunto: DISPENSA DE LICITAÇÃO. DOU de 06.07.2012, S. 1, p. 153. Ementa: o
TCU deu ciência à [...] no sentido de que a situação prevista no art. 24, IV, da Lei
n^ 8.666/1993 não distingue a emergência real, resultante do imprevisível,
daguela resultante da incúria ou inércia administrativa, sendo cabível, em
ambas as hipóteses, a contratação direta, só que, na segunda hipótese, será
responsabilizado o agente público gue não adotou tempestivamente as
providências a ele cabíveis
(Item 1.6.1.2, TC-020.065/2010-8, Acórdão n* 4.488/2012-2^ Câmara -
sublinhamos)
48. Esse entendimento também é adotado na ON/AGU n^ 11/2009, embora
não se depreenda tão facilmente de sua redação, a saber:
A contratação direta com fundamento no inc. IV do art. 24 da Lei ne 8.666, de
1993, exige gue. concomitantemente, sela apurado se a situação emerqencial
foi gerada por falta de planejamento, desídia ou má gestão, hipótese que, quem
lhe deu causa será responsabilizado na forma da lei.
49. A postura consagrada na ON fica mais clara nas suas fundamentações,
onde se afirma que o "diploma de Licitações não excepciona a circunstância da
emergência decorrente de desídia ou de falta de planejamento". Assim, quando
houver motivo para a prorrogação, mas a Administração deixar de celebrar o aditivo
por desídia ou falta de planejamento, será lícito proceder a uma contratação
emergencial, por dispensa de licitação, desde que preenchidos todos os requisitos do
art. 24, IV, da Lei nQ 8.666/93, dentre os quais se destaca o limite de prazo de 180
(cento e oitenta) dias do contrato emergencial para debelar ou regularizar a situação.
50. A própria Nota DECOR nQ 57/2004-MMV, que serviu de fundamento à
ON/AGU nQ 03/2009, vislumbra a possibilidade de contratação emergencial até que
seja realizada uma nova licitação. Se o objeto puder ser concluído em até 180 (cento e
oitenta) dias, é o caso de avaliar a possibilidade de já celebrar o contrato para a
conclusão do objeto, se isso for imprescindível à "segurança de pessoas, obras,
serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares", como exige a
ipótese legal de dispensa.
Continuação do PARECER Ne fè /2013/CPLC/DÊPCONSÜ/PGF/AGU
51. No procedimento de apuração de preços para eventual celebração de
contratação emergencial, sem licitação, convém averiguar se o executor do contrato
extinto por perda de prazo propõe-se a realizar os serviços emergenciais - quiçá
concluir o objeto - nas mesmas condições e preços anteriormente contratados, caso
mais vantajosos. Essa medida, além de evitar os custos com desmobilização e nova
mobilização, por exemplo, permite manter os preços anteriormente contratados por
meio licitação, caso seja essa a proposta mais econômica dentre aquelas recebidas
para celebração do contrato emergencial.
52. Não há que se cogitar de eventual ilegalidade no procedimento acima
vislumbrado, pois se o executor do contrato expirado poderá apresentar uma proposta
para celebração do contrato emergencial, por que não facultá-lo continuar a executar
- ou preservar a obra ou serviço até nova licitação - pelo preço anteriormente
contratado, possivelmente até mais vantajoso? Trata-se, aqui, de regularizar a
situação crítica já mencionada, qua! seja, a pendência de obrigações por cumprir sem
contrato formal e escrito que as ampare. No caso, as obrigações restariam reduzidas a
termo num contrato formal celebrado licitamente, sem realização de licitação mas
com fundamento para a dispensa, e com preços que foram anteriormente licitados e
mais vantajosos. Por óbvio, para fazer uso desse dispositivo legal de dispensa de
licitação, seria imprescindível que fossem preenchidos todos os requisitos legais e que
o prazo contratual não se tenha esvaído por culpa do contratado, o que
desaconselharia sua recontratação.
53. Ademais, no caso ora vislumbrado, a recontratação do anterior executor
dar-se-ia sem licitação, mas com amparo na legislação, no art. 24, IV, da Lei nQ
8.666/93, afastando a ilegalidade vislumbrada pelo TCU e pela AGU quando condena a
execução de contrato vencido. Não permitir a recontratação do atual executor
implicaria violar o princípio da isonomia, impondo-lhe uma vedação não aplicável aos
demais interessados em executar o contrato emergencial. Como a legislação faculta a
contratação de terceiro para realização dos serviços emergenciais- possivelmente até
a conclusão da obra ou serviço, do objeto contratado -, não se vislumbra motivo para
não permitir também a contratação do anterior executor que não concorreu para a
situação de emergência ou calamidade, de culpa exclusiva da Administração, que
deixara de celebrar o aditivo de prazo a tempo e modo.
54. É importante consignar que, ainda que seja celebrado contrato
emergencial, não se deve olvidar a ocorrência de uma situação irregular: a perda do
prazo contratual. Independentemente da solução a ser dada para viabilizar a
conclusão do objeto contratual, impõe-se a apuração de responsabilidade de quem
deu causa à situação excepcional (contratação emergencial ou nova licitação).
17
Continuação do PARECER N^ h°) /2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU
55. Por fim, vale registrar que eventual continuidade da execução após
expirado o prazo de vigência representa situação equivalente à de um contrato verbal,
haja vista a extinção do contrato escrito. Conseqüência lógica é a incidência da
ON/AGU nQ 04/2009: "A despesa sem cobertura contratual deverá ser objeto de
reconhecimento da obrigação de indenizar nos termos do art. 59, parágrafo único, da
Lei nQ 8.666, de 1993, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de quem lhe der
causa".
56. Essa equiparação entre contrato extinto e contrato verbal é feita
também na Nota DECOR n^ 57/2004-MMV, que serviu de fundamento à ON/AGU n^
03/2009. Assim, o gestor que, ciente da extinção do prazo de vigência, continuar
autorizando e realizando atos de execução no contrato de escopo de modo a receber
seu objeto mesmo com contrato expirado, ao invés de tomar as medidas necessárias à
regularização, incide na irregularidade de dar execução a contrato verbal, tido como
nulo pela legislação.
57. Quando a Procuradoria deparar-se com essa situação, por mais que se
tenha revelado eventualmente a mais adequada à preservação da finalidade do
contrato (o recebimento do objeto), deverá recomendar a apuração de
responsabilidade de quem deu causa à perda de prazo e eventualmente de quem
continuou a executar contrato de que tinha ciência não mais ser vigente. Essa
apuração de responsabilidade, vale lembrar, não implica necessária aplicação de
penalidade, devendo ser consideradas as circunstâncias do caso concreto para avaliar
a punibilidade ou não da conduta.
58. Um último ponto que decorre naturalmente de tudo o que foi dito, mas
que importa deixar consignado, é a impossibilidade de realização de qualquer ato em
relação ao contrato que foi extinto. Por essa linha de raciocínio, afigura-se expediente
ilícito, depois de extinto o contrato administrativo por ter atingido seu prazo de
vigência, proceder à eventual rescisão para a partir daí realizar-se uma contratação
direta, sem licitação, com base no art. 24, XI, da Lei nQ 8.666/9317.
59. Esclarecendo: não é que seja vedada a contratação de remanescente de
contrato de escopo rescindido. No caso supracitado, a conduta não admitida é a
rescisão de contrato já expirado, impossibilitando, por conseguinte, a utilização do
dispositivo legal que autoriza a contratação direta do remanescente. A aplicação deste
17 Art. 24. É dispensável a licitação:
XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüênciade rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e ~^7
V
18
Continuação do PARECER N^ i3 /2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU
dispositivo restringe-se aos casos em que o contrato original tenha sido extinto por
meio de rescisão, não porque alcançado o prazo de vigência, hipóteses de extinção do
contrato administrativo que são formal e essencialmente distintas18.
VI - CONCLUSÃO
60. Por todo o exposto, conclui-se que:
a) Considera-se extinto o contrato administrativo que atinge seu prazo
final de vigência, ainda que seja classificado como contrato "de
escopo";
b) Expirado o prazo de vigência e pendente a conclusão do objeto
almejado no contrato de escopo, deve-se providenciar a inserção da
parte remanescente em novo contrato administrativo, o qual deverá
ser precedido de licitação ou enquadrado em alguma hipótese de
dispensa ou inexigibilidade;
c) A dispensa de licitação do art. 24, IV, da Lei n^ 8.666/93 pode ser
utilizada mesmo nos casos em que o prazo de vigência do contrato
de escopo tenha expirado por desídia da Administração, desde que
cumpridos os requisitos do dispositivo legal e recomendada a
apuração de responsabilidade de quem deu causa à situação
emergencial;
d) A execução de contrato extinto, seja ele de escopo ou de execução
continuada, configura contrato verbal, aplicando-se a ON/AGU nõ
04/2009, que determina o pagamento por meio de reconhecimento
da obrigação de indenizar nos termos do art. 59 da Lei nQ 8.666/93;
e) É vedada a realização de outros atos contratuais, tais como
prorrogação ou rescisão, de contrato administrativo extinto por
decurso do prazo de vigência.
À consideração superior.
Brasília, 28 de novembro de 2013.
Bráulio Gerfnes Mendes pftiizProcurador Federa//
77aceitas as mesmas condições oferecidas pelc/tícitante vencedor, inclusive quanto ao preço,devidamente corrigido; *
18 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. 3 ed. Belo
Horizonte: Fórum, 2010, pp. 486-492. Além disso, as hipóteses legais de rescisão do
contrato administrativo são aquelas tratadas nos arts. 78 e 79 da Lei ng 8.666/93. Por isso
nem na legislação esses casos de extinção do contrato se confundem.
19
Continuação do PARECER N^ 13 /2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU
De acordo, na forma da unanimidade consolidada no decorrer dos trabalhos (Portaria
PGF nQ 98, de 26 de fevereiro de 2013).
Ribeiro
or Federal
-ábia fylíreira tfojrés
Procuradora Federal
AlessandroQuintanilha
Procurador Federal
Daniel de Andrade Oliveira Barrai
Procurador Federal
Rafael Sérgio Lima de Oliveira
Procurador Federal
Renata Resende Ramalho Costa Barros
Procuradora Federal
Douglas/Henr/que/Marin dos Santos
irador Federal
De acorda À consideração Superior.
Brasília, ^ de
kntonio Carlos Soar&sjyiartins
de 2013.
DESPACHO DO PROCURADOR-GERAL FEDERAL
APROVO a PARECER N^ 13 /2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, do
qual se extrai a Conclusão que segue.
Encaminhe-se cópia à Consultoria-Geral da União, para conhecimento.
Brasília, _f_2 de de 2013.
MARCELO CíESIQUEIRA FREITAS
Procuraaor-Geral Federal
20
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
DEPARTAMENTO DE CONSULTORIA
CONCLUSÃO DEPCONSU/PGF/AGU N° 5T8 /2013
(VIGÊNCIA DO CONTRATO DE ESCOPO)
I. CONSIDERA-SE EXTINTO O CONTRATO ADMINISTRATIVO QUE ATINGE SEU
PRAZO FINAL DE VIGÊNCIA, AINDA QUE SEJA CLASSIFICADO COMO CONTRATO
"DE ESCOPO";
II. EXPIRADO O PRAZO DE VIGÊNCIA E PENDENTE A CONCLUSÃO DO OBJETO
ALMEJADO NO CONTRATO DE ESCOPO, DEVE-SE PROVIDENCIAR A INSERÇÃO
DA PARTE REMANESCENTE EM NOVO CONTRATO ADMINISTRATIVO, O QUAL
DEVERÁ SER PRECEDIDO DE LICITAÇÃO OU ENQUADRADO EM ALGUMA
HIPÓTESE DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE;
III. A DISPENSA DE LICITAÇÃO DO ART. 24, IV, DA LEI N^ 8.666/93 PODE SER
UTILIZADA MESMO NOS CASOS EM QUE O PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO
DE ESCOPO TENHA EXPIRADO POR DESÍDIA DA ADMINISTRAÇÃO, DESDE QUE
CUMPRIDOS OS REQUISITOS DO DISPOSITIVO LEGAL E RECOMENDADA A
APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE DE QUEM DEU CAUSA À SITUAÇÃO
EMERGENCIAL;
IV. A EXECUÇÃO DE CONTRATO EXTINTO, SEJA ELE DE ESCOPO OU DE EXECUÇÃO
CONTINUADA, CONFIGURA CONTRATO VERBAL, APLICANDO-SE A ON/AGU NQ
04/2009, QUE DETERMINA O PAGAMENTO POR MEIO DE RECONHECIMENTO DA
OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR NOS TERMOS DO ART. 59 DA LEI W 8.666/93;
V. É VEDADA A REALIZAÇÃO DE OUTROS ATOS CONTRATUAIS, TAIS COMO
PRORROGAÇÃO OU RESCISÃO, DE CONTRATO ADMINISTRATIVO EXTINTO POR
DECURSO DO PRAZO DE VIGÊNCIA.
21
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