Ab. Javier Echaide
ATTAC-Argentina
Universidad de Buenos Aires (UBA)
Organismos internacionales y sistema mundial:
el CIADI como mecanismo de seguridad jurídica para el
capital transnacional (con especial referencia al caso argentino)
Definiciones
El CIADI Los TBI
El CIADI es el Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones.
Es un organismo del Banco Mundial
creado en 1966.
Se trata de un Centro que forma
tribunales arbitrales para atender las
demandas internacionales que
inversionistas privados interponen
contra los Estados.
Estos tribunales son ad-hoc, es decir
que se forman solamente para atender
a ese caso y luego se disuelven.
Son miembros del CIADI unos 155
países, entre ellos Argentina.
Los Tratados Bilaterales de Protección
de Inversiones (TBI) son instrumentos
jurídicos internacionales firmados entre
dos Estados con el objeto de proteger
recíprocamente inversiones a nivel
internacional.
Lo que protegen son las inversiones
privadas de una empresa de un país
dentro de otro país.
Existen en el mundo alrededor de 2.807
TBIs firmados, casi todos en la década
de 1990.
Ambos temas están relacionados, ya que
todos los TBIs designan al CIADI del Bco.
Mundial como lugar a donde someter
cualquier controversia en materia de
inversiones.
CIADI
Mecanismos de
solución de
diferencias del DIP
Arbitraje comercial
del Derecho Privado
Origen y mecánica del CIADI
TBI
TBI
TBI TBI
CIADI
TBI TBI Es el sistema de
solución de
controversias
Es el
“combustible
jurídico”
El CIADI es una mixtura de los mecanismos de
solución de controversias del Derecho
Internacional Público (como el arbitraje
judicial) con el arbitraje comercial propio del
Derecho Privado.
+
CIADI y tratados de libre comercio
• Todos los tratados de libre comercio (TLC) tienen un capítulo
sobre Inversiones. Ellos son el corazón de estos acuerdos.
• El ALCA (tratado de libre comercio impulsado por EEUU para
todo el continente americano y que fracasó en 2005) tenía su
capítulo de inversiones que era una copia del TLC de América
del Norte: el NAFTA.
• Esos capítulos de inversiones son la copia casi calcada de los
TBIs y del Capítulo de Inversiones del NAFTA (el TLC entre
EEUU, Canadá y México).
• De hecho, el ALCA establecía que uno de los mecanismos para
la resolución de conflictos en materia de inversiones debía ser
el propio CIADI...
1950s
1960s1970s
1980s1990s
2000s2010s
0
500
1000
1500
2000
2500
3000
TBIs ratificados enel mundo
1950s
1960s
1970s
1980s
1990s
2000s
2010s1
72
165
385
1.857
2.750
2.807
Cantidad de TBIs ratificados en el mundo Fuente: elaboración propia, en base a Ortiz (2006), informe UNCTAD
(2000), IISD (2011)
Posibilidades matemáticas…
Tomando en cuanta la cantidad de países miembros de NN.UU. (193), el número límite de cantidad de TBIs sería de 18.528 tratados posibles.(1)
En la actualidad hay 2.807 TBIs firmados. Ello equivale al 15,15% sobre el total de TBIs posibles dentro de la comunidad internacional.
Si tomamos el total de 155 países miembros del CIADI, el total posible de TBIs es de 11.935 tratados. Ello equivale al 23,52% de las posibilidades dadas.
En conclusión podemos decir que la cantidad total de TBIs existentes hoy involucra a casi un cuarto de los países del mundo.
(1) El cálculo es posible mediante el factoreal del número tomado como base.
1 4
1 2 1 2 2 3 4 1
4 1 2 1
3 3 3
10 11 10 12
14
19
31
27 27
23
37
21
25 26
38
21
0
5
10
15
20
25
30
35
40
Número de casos en el CIADI Fuente: CIADI, 2012 (Carga de casos del CIADI – Estadísticas (Edición 2012-2)
contabilizado hasta el 30 de junio de 2012) (Consultado en julio 2012).
62%
38%
Laudos CIADI
diferencia decidida por el tribunal
diferencia resuelta por avenimiento oterminada por otro medio
29%
48%
1% 22%
Decisiones de los laudos CIADI
laudos dando sin lugar todas las reclamaciones
laudos dando lugar parcial o totalmente las reclamaciones
laudos donde se decide que las reclamaciones carecenmanifiestamente de merito juridico
laudos declinando jurisdiccion
Fuente: CIADI, 2012 (Carga de casos del CIADI – Estadísticas (Edición 2012-2)) (Consultado en febrero 2012).
Resultados de procedimientos de arbitraje CIADI
89%
2% 9%
Casos registrados CIADI
casos de arbitraje bajo Convenio CIADI: 329 casos
casos de conciliación bajo Convenio CIADI: 7 casos
casos bajo Mecanismo Complementario CIADI: 33 casos
63%
1%
20%
6% 4%
1% 4% 1%
Base invocada para establecer jurisdicción del CIADI en
casos registrados
TBI
CAFTA
contrato de inversión
ley de inversiones delEstado receptor
NAFTA
tratado EEUU-Omán
tratado sobre la Cartade la Energía
ASEAN
Fuente: CIADI, 2012 (Carga de casos del CIADI – Estadísticas (Edición 2012-2)) (Consultado en febrero 2012).
Casos registrados y base jurídica invocada
Europa Occidental 47%
América del Norte 22%
América del Sur 10%
Centroamérica y Caribe 2%
Oriente Medio y Magreb
5%
África Sub-Sahariana 2%
Asia y Pacífico
10%
Europa Oriental y Asia Central
2%
Fuente: CIADI, 2012 (Carga de casos del CIADI – Estadísticas (Edición 2012-2)) (Consultado en febrero 2012).
Nacionalidad de los árbitros en los tribunales del CIADI
0
50
100
150
200
250
cantidad de casos de arbitraje internacional por foro (total: 317)
CIADI
UNCITRAL
Cámara de Estocolmo deComercio
Cámara de ComercioInternacional
arbitrajes ad hoc
Centro Regional de El Cairode Arb. Com. Int´l.
Corte Permanente deArbitraje
201
83
17 5 5 1 1
Cantidad de casos de arbitraje por foro Fuente: elaboración propia, en base a Ricaurte Herrera (2009) e informe UNCTAD (2008)
Algunas cuestiones técnicas...
Legitimidad procesal activa (quién puede demandar): Aunque el tratado constitutivo del CIADI dice que cualquier demanda puede ser presentada por cualquier parte del litigio, los TBIs habilitan sólo a las empresas transnacionales a demandar a los Estados. Esto no ocurre al revés, dándose una muestra clara de una falta de igualdad entre las partes interesadas para actuar en un mecanismo que favorece solamente a la ETN.
Norma aplicable: La ley que se aplica para resolver estas demandas internacionales es solamente la letra del TBI. Quedan de lado los derechos establecidos en las leyes locales, en las Constituciones Nacionales, o incluso los tratados internacionales que estén en vigor. El TBI se convierte en una ley autónoma que es el único recurso posible para que el tribunal emita su veredicto.
Instancia de revisión y/o apelación: El CIADI forma tribunales arbitrales únicos, y por tanto no hay instancia superior a ese tribunal “ad hoc”. En consecuencia, las decisiones del CIADI son inapelables e irrevisables, volviéndose en obligatorias para los Estados.
Cláusulas de ultractividad: Casi todos los TBIs tienen cláusulas que hacen que, por más que un Estado desee salirse de estos acuerdos, éstos funcionen durante 10 años más. Generalmente los TBIs tienen una duración de 10 años, prorrogables automáticamente. Con esta ultra-actividad, el TBI sobrevive 10 años más a pesar de la manifestación pública y soberana del Estado en retirarse de tratado.
... que son temas políticos • El modelo hegemónico neoliberal y en particular el patrón de acumulación que se consolidó
desde los años ´70, se basa en la libre circulación de los capitales a escala global.
• Así, para que los inversionistas tengan garantizada esa libre circulación han requerido una
legalidad internacional que acompañe el proceso.
• En ese contexto, y desde los años ´90, la mayoría de los Estados del Sur Global ha firmado TBIs
con países más industrializados del Norte, con el fin de dar seguridades jurídicas a las empresas
transnacionales, mas allá de la que disponen los propios sistemas jurídicos nacionales.
• Según un informe de la UNCTAD de 2003 sobre las IED, los TBIs no son influyentes en la
atracción de las inversiones extranjeras. Éstos se enmarcan dentro de acuerdos de inversiones
que también engloban a tratados de cooperación macroeconómica que intentan fijar políticas de
estabilidad macroeconómica entre países, y que sí son los principales motivos de la atracción de
las inversiones: la estabilidad económica, no la pretendida “seguridad jurídica” para el capital.
• La inestabilidad en el empleo, la flexibilización laboral, la evasión impositiva, etc., son también
factores que no otorgan seguridad jurídica alguna al sistema jurídico, y que es un aspecto jamás
analizado cuando se firman los TBIs. Cabe preguntar entonces de qué clase de “seguridad
jurídica” estamos hablando y para quién es dicha “seguridad” cuando se la invoca.
• A pesar de que son entes públicos los que firman estos tratados internacionales (son los Estados
los que firman los TBIs), los beneficiados directos son entes privados: las empresas
transnacionales.
• Así estos tratados se transforman en marcos jurídicos que excluyen las legislaciones nacionales
y que permiten a las empresas demandar a los Estados, a pesar de no ser ellas firmantes de los
tratados.
• Lejos de ser acuerdos neutrales, los TBIs favorecen ampliamente a los
inversionistas, dejando de lado los derechos de los pueblos y las
prioridades e intereses de la política pública nacional.
• Estos tratados otorgan un mandato a los tribunales arbitrales para juzgar
sólo si se viola o no el acuerdo de protección, sin contrapesar otras normas
como ser la violación de los contratos de concesión, de las legislaciones
internas locales incluyendo las Constituciones políticas de los Estados
donde la inversión actúa.
• Así, el rol del CIADI se ha convertido en negar la incertidumbre de la
inversión: el colocar un capital a riesgo se esfuma al ser ahora garantizada
la ganancia por los Estados nacionales o por estos tribunales arbitrales.
• En los países latinoamericanos es muy sensible el tema de las inversiones
vinculadas con la extracción o explotación de recursos naturales: gas,
petróleo, minería, agua, etc. Estas inversiones despilfarran recursos vitales,
afectan el medio ambiente y los derechos de pueblos indígenas,
campesinos y de la población en su conjunto.
• De hecho, casi la mitad de las demandas presentadas en el CIADI
provienen justamente de empresas de sectores energéticos y que proveen
agua potable.
ETN
Demandar al
Estado infractor
en sus tribunales
nacionales
Presentar demanda
ante el CIADI
Presentar demanda
ante el UNCITRAL
Presentar demanda
dentro del TLC
Acudir ante su
propio Estado
Para que éste
lo represente en
un reclamo ante
la OMC
ALCA
Las corporaciones o empresas transnacionales (ETN) tienen la posibilidad de elegir entre 5 opciones de dónde
presentar sus reclamos; 4 de ellas de conformidad con normativas extrañas a las jurisdicciones locales y la
Constitución Política del país donde resida y desempeñe su actividad comercial.
El individuo, entre tanto, solamente tiene 1 opción: la de presentarse ante los tribunales locales comunes para
intentar resolver su litigio conforme a la ley nacional.
Por lo tato, se le está dando una mayor capacidad procesal activa (es decir, posibilidad de elegir donde
demandar) al capital transnacional que al individuo para buscar resarcir sus intereses.
El “forum shopping”…
3
9
7 7
8
5
7
1
4 4
2
1
0 0
1
0 0 0 0 0 0
TBIs firmados por Argentina
Fuente: Elaboración propia en base a UNCTAD, 2012.
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 1990 2004 1991
Modificaciones de TBIs Firmas de TBIs
Cantidad de TBIs firmados por Argentina
Carlos Menem
Fernando
De La Rúa
Eduardo
Duhalde
Néstor Kirchner
Cristina Fernández de
Kirchner
Fuente: Elaboración propia en base UNCTAD, 2012.
0 0
4
6
5
10
6
7
4
1
2
4
5
0
1
0 0 0 0 0
1
TBIs en vigor por Argentina1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2004 2010
Modificaciones de TBIs Entradas en vigor de TBIs
Carlos Menem
Fernando
De La Rúa
Eduardo
Duhalde
Néstor Kirchner
Cristina Fernández de
Kirchner
Cantidad de TBIs en vigor por Argentina
TBIs firmados
por Argentina
Fuente: elaboración propia en base a
tres bases de datos: UNCTAD, Latin
Investment Law y proyectos de ley
presentados ante la HCDN del
Congreso Nacional de Agentina
Casos en el CIADI por región Fuente: CIADI (2006)
casos CIADI
Argentina (32%)
Latinoamérica (16%)
Europa y Asia Central(19%)Africa Subsahariana (11%)
Sureste Asiático (8%)
Medio Oriente y Norte deAfrica (8%)países del NAFTA (6%)
Argentina
Latinoamérica Europa y
Asia Central
África Subsahariana
Sureste Asiático
Medio Oriente y
Norte de África
países del NAFTA
Distribución de las demandas contra la Argentina
en el CIADI Fuente: elaboración propia, en base a Ortiz (2006)
Argentina
puertos (3%)
electricidad (22%)
petróleo y gas (37%)
agua y saneamiento (19%)
servicios informáticos (6%)
otros (13%)
electricidad
puertos
petróleo y gas
agua y saneamiento
servicios informáticos otros
Casos contra la Argentina en el CIADI
Hay cerca de 2.807 TBIs firmados en el mundo, casi todos ellos
firmados en los ´90.
Hasta el año 2011 el CIADI había recibido 184 demandas, todas
invocando TBIs como instrumentos jurídicos a aplicar.
De esos esos 184 casos, 49 han sido contra la Argentina.
De esos 49 procesos arbitrales, Argentina tiene en trámite 17 causas
por montos entre US$ 12.000 millones y US$ 20.000 millones.
Argentina ha recibido en contra 4 laudos (3 de ellos quedaron firmes y
deben indemnizarse a las empresas que accionaron, y 1 tiene todavía
un recurso de nulidad en trámite).
Argentina tuvo 6 laudos a favor, 2 de ellos fueron recurridos por las
empresas que demandaron y los dieron vuelta, resultando
condenatorios contra el Estado).
CIADI (países miembros)
Argentina Brasil Ecuador Bolivia
Polonia Paraguay Uruguay
Venezuela
México España
EEUU China Sudáfrica India Libia
Cuba Finlandia Italia Corea del Sur Iraq
Rusia Canadá Japón Filipinas Grecia
Alemania
RU
Francia
Australia Irán
Portugal Egipto
Túnez Chile
Colombia
País no miembro del CIADI.
País con protestas sociales masivas
en proceso (2010-2012).
Bolivia
(2007)
Ecuador
(2009)
En una decisión sin precedentes, el gobierno de Evo
Morales tomó la decisión política de retirar a su país
del CIADI en el año 2007.
Sin embargo, y a pesar de esta decisión soberana, las
cláusulas de ultractividad de los TBIs continúan
permitiendo que las ETN demanden al Estado boliviano
por 10 años más. El deslinde total de Bolivia del CIADI
será efectivo entonces en el año 2017...
Es caso más resonado fue el de Aguas del Tunari con
la trasnacional estadounidense Bechtel, caso conocido
como la “1° Guerra del Agua”.
Siguiendo el ejemplo de Bolivia, el gobierno de Rafael
Correa anunció su retiro del CIADI dos años más tarde,
siendo Ecuador el segundo país en retirarse del
organismo.
Al igual que en el caso anterior, el deslinde efectivo de
Ecuador del CIADI ocurrirá en el año 2019...
Me voy del CIADI!!
What??
CIADI
Venezuela
(2012)
¿Éxodo?
Posteriormente, el gobierno de Hugo Chávez anunció el
retiro de Venezuela del CIADI el 24/01/12.
El ingreso de Venezuela al CIADI fue efectuado por un
gobierno provisional sin mandato popular en 1993. a
pesar de ello, Venezuela seguía siendo miembro, hasta
que el Estado propició una serie de nacionalizaciones y
de expropiaciones, particularmente en el sector
petrolero y por parte de transnacionales
estadounidenses como ExxonMobil. Caracas dijo que
no se reconocería ningún laudo sobre este tema.
Y yo!!
Yo también me voy!!
muchas gracias por su atención...
Ab. Javier Echaide Abogado (UBA), Becario Doctoral UBACyT, docente universitario (UBA
y UNLZ), Maestría en Relaciones Internacionales (UBA), miembro del Instituto A. Gioja (Fc. Derecho, UBA),
miembro del Inst. de Teoría Política y Derecho Constitucional de la AABA y de ATTAC-Argentina Correo: [email protected]
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