7/24/2019 mdulo05 - Administrao Pblica
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MATERIAL DIDTICO
ADMINISTRAO PBLICA: DIRETA EINDIRETA
U N I V E R S I D A D E
CANDIDO MENDES
CREDENCIADA JUNTO AO MEC PELAPORTARIA N 1.282 DO DIA 26/10/2010
Impressoe
Editorao
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SUMRIO
UNIDADE 1 INTRODUO .......................................................................... 03
UNIDADE 2 ADMINISTRAO PBLICA: CLASSIFICAO E TIPOS .... 05
UNIDADE 3 ATOS ADMINISTRATIVOS ...................................................... 17
UNIDADE 4 LEI N 9.784/99 E O PROCESSO ADMINISTRATIVODISCIPLINAR .................................................................................................. 36
UNIDADE 5 O SERVIDOR PBLICO E A PROBIDADEADMINISTRATIVA ........................................................................................... 40
REFERNCIAS ................................................................................................ 57
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UNIDADE 1 INTRODUO
A Administrao Pblica abrange os rgos do governo que exercem funopoltica e, tambm, os rgos e pessoas jurdicas que exercem funo meramente
administrativa.
Ao longo desta apostila, discorreremos sobre os sentidos que compem a
Administrao Pblica, bem como sobre sua diviso em direta e indireta e as
entidades integrantes.
Tambm fazem parte deste mdulo os Atos Administrativos, a Lei n 9784/99
e o processo administrativo disciplinar, bem como trataremos do servidor pblico e a
probidade administrativa.
Por hora, necessrio saber que o Direito Civil faz distino entre ato e fato;
o primeiro imputvel ao homem; o segundo decorre de acontecimentos naturais,
que independem do homem ou que dele dependem apenas indiretamente.
Quando o fato corresponde descrio contida na norma legal, ele
chamado de fato jurdico e produz efeitos no mundo do direito. Quando o fato
descrito na norma legal produz efeitos no campo do direito administrativo, ele um
fato administrativo, que ocorre, por exemplo, com a morte de um funcionrio, que
produz a vacncia de seu cargo; com o decurso do tempo, que produz a prescrio
administrativa.Se o fato no produz qualquer efeito jurdico no Direito Administrativo,
ele chamado fato da Administrao (DI PIETRO, 2011).
Segundo MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO (2011), os atos
administrativos so espcie do gnero ato jurdicoe completam dizendo que tudoaquilo que interessa ao direito, ou seja, todos os eventos, naturais ou humanos, a
que o direito atribui significao, e aos quais vincula consequncias jurdicas,
integram os denominados fatos jurdicos em sentido amplo.
declarao jurdica unilateral do Estado, ou de quem lhe faa as vezes, com
a prerrogativa de funo pblica e tenha por fim imediato adequado resgate,
transferncia, modificao, extino e declarao de direitos e obrigaes aos
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administrados, revisvel pelo Poder Judicirio outra definio para Ato
administrativo.
nesse sentido que caminham ALEXANDRINO e PAULO (2011), i.e., eles
preferem reservar a expresso ato jurdicoespecificamente para as manifestaes
ou declaraes unilaterais como, por exemplo, uma promessa de recompensa, uma
oferta de aes de uma sociedade annima, a assinatura de uma nota promissria,
como veremos em mais detalhes ao longo da apostila.
Ressaltamos em primeiro lugar que embora a escrita acadmica tenha como
premissa ser cientfica, baseada em normas e padres da academia, fugiremos um
pouco s regras para nos aproximarmos de vocs e para que os temas abordados
cheguem de maneira clara e objetiva, mas no menos cientficos. Em segundo lugar,
deixamos claro que este mdulo uma compilao das ideias de vrios autores,
incluindo aqueles que consideramos clssicos, no se tratando, portanto, de uma
redao original.
Ao final do mdulo, alm da lista de referncias bsicas, encontram-se muitas
outras que foram ora utilizadas, ora somente consultadas e que podem servir para
sanar lacunas que por ventura surgirem ao longo dos estudos.
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UNIDADE 2 ADMINISTRAO PBLICA:CLASSIFICAO E TIPOS
HELY LOPES MEIRELLES (2007); MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE
PAULO (2011); MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2011) so alguns dos
expressivos autores que nos desvendam de maneira mais clara possvel os
conceitos e termos inerentes Administrao Pblica.
Podemos encarar assim a Administrao Pblica:
em sentido formal, o conjunto de rgos institudos para consecuo dos
objetivos do Governo;
em sentido material, o conjunto das funes necessrias aos servios
pblicos em geral;
em acepo operacional, o desempenho perene e sistemtico, legal e
tcnico, dos servios prprios do Estado ou por ele assumidos em benefcio
da coletividade.
Para MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO (2011), a Administrao
em sentido formal, subjetivo e orgnico o conjunto de rgos, pessoas jurdicas e
agentes que o nosso ordenamento jurdico identifica como administrao pblica,
no importa a atividade que exeram (evidente que esses rgos, entidades e
agentes desempenham, via de regra, funo administrativa).
Numa viso global, a Administrao , pois, todo o aparelhamento do Estadopreordenado realizao de seus servios, visando satisfao das necessidades
coletivas.
O Brasil adota o critrio formal de administrao pblica, portanto, somente
administrao pblica, juridicamente, aquilo que nosso direito assim considera, no
importa a atividade que exera. Ela integrada no nosso caso, pelos rgos
integrantes da denominada administrao direta e entidades da administrao
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indireta.
A Administrao no pratica atos de governo; pratica, to somente, atos de
execuo, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competncia do
rgo e de seus agentes. So os chamados atos administrativos que veremos em
detalhes na unidade 3.
A Administrao Pblica Direta constitui-se dos servios integrados na
estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos ministrios (Ver art. 4, I,
Decreto Lei n 200/67).
Na Administrao Pblica Indireta encontramos: as autarquias, as fundaes
pblicas (tm natureza jurdica de direito pblico), as empresas pblicas, associedades de economia mista (tm natureza de direito privado). Essas entidades
vinculam-se ao ministrio em cuja rea de competncia enquadra-se sua principal
atividade e so responsveis pela execuo de atividades de Governo que
necessitem ser desenvolvidas de forma descentralizada (Ver art. 4, II e art. 5, Dec.
Lei n. 200/67).
Assim, o Governo e a Administrao, como criaes abstratas da Constituio
e das leis, atuam por intermdio de suas entidades (pessoas jurdicas), de seusrgos (centros de deciso) e de seus agentes (pessoas fsicas investidas em
cargos e funes).
2.1 Descentralizao e desconcentrao
Antes de discorremos sobre cada uma das entidades que fazem parte da
Administrao Indireta precisamos entender dois termos importantes:descentralizao edesconcentrao. O primeiro termo quer dizer a distribuio de
competncias de uma para outra pessoa, fsica ou jurdica. Difere de
desconcentrao pelo fato de ser esta uma distribuio interna de competncias, ou
seja, uma distribuio de competncias dentro da mesma pessoa jurdica; pois sabe-
se que a Administrao Pblica organizada hierarquicamente, como se fosse uma
pirmide em cujo pice se situa o Chefe do Poder Executivo. As atribuies
administrativas so outorgadas aos vrios rgos que compem a hierarquia,
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criando-se uma relao de coordenao e subordinao entre uns e outros. Isso
feito para descongestionar, desconcentrar, tirar do centro um volume grande de
atribuies, para permitir seu mais adequado e racional desempenho. A
desconcentrao liga-se hierarquia (DI PIETRO, 2011).
A descentralizao supe a existncia de, pelo menos, duas pessoas, entre
as quais se repartem as competncias. A centralizao administrativa acontece
quando o Estado executa suas tarefas diretamente por meio dos rgos e agentes
integrantes da administrao direta, ao contrrio, quando o Estado desempenha
algumas de suas atribuies por meio de outras pessoas, e no pela sua
administrao direta, temos a descentralizao.
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2011, p. 421) assevera que no h
uniformidade entre os doutrinadores na maneira de classificar a descentralizao
administrativa. Alguns consideram duas modalidades: descentralizao territorial ou
geogrfica e descentralizao por servios, funcional ou tcnica. Outros fazem uma
classificao tripartite, que abrange a descentralizao por colaborao.
A descentralizao pode ocorrer por outorga (por servios) ou por delegao
(por colaborao). Se por outorga, o Estado cria uma entidade (pessoa jurdica) e aela transfere determinado servio pblico, pressupondo obrigatoriamente a edio
de uma lei que institua a entidade, ou autorize a sua criao, normalmente seu prazo
determinado. assim que acontece na administrao indireta (autarquias,
empresas pblicas, sociedade de economia mista e fundaes pblicas)
(ALEXANDRINO e PAULO, 2011, p. 24).
Quando a descentralizao efetivada por delegao, o Estado transfere, por
contrato (concesso ou permisso de servios pblicos) ou ato unilateral(autorizao de servios pblicos), unicamente a execuo do servio, para que a
pessoa delegada o preste populao, em seu prprio nome e por sua conta e
risco, sob fiscalizao do Estado. Quando a delegao por contrato, o prazo
determinado.
Entidade pessoa jurdica, pblica ou privada; rgo elemento
despersonalizado incumbido da realizao das atividades da entidade a que
pertence, atravs de seus agentes. Na organizao poltica e
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administrativa brasileira as entidades classificam-se em estatais, autrquicas,
fundacionais e paraestatais.
Entidades estatais so pessoas jurdicas de Direito Pblico que integram a
estrutura constitucional do Estado e tm poderes polticos e administrativos, tais
como a Unio, os Estados-membros, os Municpios e o Distrito Federal. A Unio
soberana; as demais entidades estatais tem apenas autonomia poltica, administrativa
e financeira, mas no dispem de soberania, que privativa da Nao e prpria da
Federao (MEIRELLES, 1999).
2.2 Entidades em espcie
2.2.1 Autarquias
Segundo JOS CRETELLA JNIOR (1980, p. 139), o termo autarquia,
incorporado h cerca de trs dcadas ao nosso lxico, formado de dois elementos
justapostos: auts(=prprio) e arquia(= comando, governo, direo), significando
letra, etimologicamente, comando prprio, direo prpria, autogoverno.
As autarquias so entidades administrativas autnomas, criadas por lei
especfica, com personalidade jurdica de direito pblico, patrimnio prprio e
atribuies estatais determinadas (ALEXANDRINO e PAULO, 2011).
Pessoa jurdica de direito pblico, criada por lei, com capacidade de
autoadministrao, para o desempenho de servio pblico descentralizado,
mediante controle administrativo exercido nos limites da lei (DI PIETRO, 2011).
O Decreto-lei n 200/67 em seu artigo 5, inciso I, define assim a autarquia:
I - Autarquia - o servio autnomo, criado por lei, com personalidadejurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas daAdministrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento,gesto administrativa e financeira descentralizada.
Para HELY LOPES MEIRELLES (1999), entidades autrquicas so pessoas
jurdicas de Direito Pblico, de natureza meramente administrativa, criadas por lei
especfica para a realizao de atividades, obras ou servios descentralizados da
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entidade estatal que as criou. Funcionam e operam na forma estabelecida na lei
instituidora e nos termos de seu regulamento. As autarquias podem desempenhar
atividades econmicas, educacionais, previdencirias e quaisquer outras outorgadas
pela entidade estatal-matriz, mas sem subordinao hierrquica, sujeitas apenas ao
controle finalstico de sua administrao e da conduta de seus dirigentes.
As autarquias integram a administrao indireta, representando uma forma de
descentralizao administrativa mediante a personificao de um servio retirado da
administrao centralizada. Por esse motivo, em regra, somente devem ser
outorgados servios pblicos tpicos s autarquias, e no atividades econmicas em
sentido estrito, ainda que estas possam ser consideradas de interesse social.
De acordo com Di Pietro (2011), vrios critrios costumam ser apresentados
para classificar as autarquias. Um dos mais antigos, que hoje tem mais valor
histrico, j que no mais encontra respaldo no direito positivo, o que considera o
tipo de atividade:
1) econmicas destinadas ao controle e incentivo produo, circulao e
consumo de certas mercadorias, como o Instituto do Acar e do lcoolIAA.
2) de crdito como as Caixas Econmicas (hoje transformadas em empresaspblicas).
3) industriais como a Imprensa Oficial do Estado (hoje tambm transformada em
empresa).
4) de previdncia e assistnciacomo o INSS e o IPESP.
5) profissionais ou corporativas que fiscalizam o exerccio das profisses, como o
CREA, CRM, e tantos outros.6) as culturais ou de ensino, em que se incluem as Universidades.
Outro critrio considera a estrutura das autarquias, podendo ser fundacionais
ou corporativas e associativas.
As autarquias gozam da chamada imunidade tributria recproca, que veda a
instituio de impostos sobre o seu patrimnio, suas rendas e sobre os servios que
elas prestam, desde que estejam vinculadas a suas finalidades essenciais, ou s
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que destas decorram (CF, art. 150, VI, a, e 2 ).
As autarquias respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos
casos de dolo ou culpa (CF, art. 37, 6)
O Banco Central do Brasil e o Instituto Nacional do Seguro Social so
exemplos de autarquias. A Ordem dos Advogados do Brasil exemplo de autarquia
corporativa. As diversas agncias reguladoras (ANATEL, ANEEL, ANVISA, ANA,
ANP, ANS, ANVS, ANTT, ANTAQ, entre outras) foram criadas por lei como
autarquias.
2.2.2 Fundaes
Nos termos do art. 5, inciso IV do Decreto-Lei n 200, de 1967, fundao
pblica a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins
lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de
atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com
autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de
direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes.
O pargrafo terceiro do mesmo artigo estabelece que as fundaes pblicas
[...] adquirem personalidade jurdica com a inscrio da escritura pblica de sua
constituio no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, no se lhes aplicando as demais
disposies do Cdigo Civil concernente s fundaes.
Existem, segundo MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO (2011),
trs elementos essenciais no conceito de fundao:1) a figura do instituidor, que faz a dotao patrimonial, ou seja, separa um
determinado patrimnio para destin-lo a uma finalidade especfica;
2) o objeto consistente em atividade de interesse social;
3) a ausncia de fins lucrativos.
A rigor, o Poder Pblico pode criar dois tipos de fundaes, denominadas em
conjunto de governamentais. Um primeiro tipo seria a fundao de direito pblico
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submetida ao regime jurdico-administrativo. O segundo modelo seria a fundao de
direito privado regida por normas do Cdigo Civil com derrogaes por normas de
direito pblico.
A natureza jurdica de cada fundao deve ser obtida da anlise cuidadosa da
lei instituidora e dos atos constitutivos (estatutos e regimentos). A fundao
governamental pblica corresponde a uma modalidade de autarquia. J as
fundaes governamentais privadas assumem conotao ou posio institucional
idntica a das sociedades de economia mista e das empresas pblicas.
Com a edio da EC n 19/98, passou a estar previsto no texto constitucional
que seja editada uma lei complementar com o escopo de definir as reas em que as
fundaes podem atuar. So exemplos de fundaes pblicas: Fundao Nacional
do ndio (FUNAI); Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE);
Fundao Nacional de Sade (FNS); Conselho Nacional de Desenvolvimento
Cientfico e Tecnolgico; Fundao Escola de Administrao Pblica.
Tendo em conta o entendimento jurisprudencial e doutrinrio dominante,
segundo o qual as fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito pblico
so, simplesmente, uma espcie do gnero autarquia, no h dvida de que aessas entidades so estendidos os mesmos poderes, privilgios e restries que a
ordem jurdica confere s autarquias, anteriormente estudados.
Em poucas palavras, por serem as fundaes pblicas de direito pblico
autarquias, o regime jurdico a elas aplicvel o das autarquias: sujeitam-se ao
regime de direito pblico, com todas as prerrogativas e restries que o
caracterizam.
A situao das fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito
privado, diferentemente, no bem definida, havendo incontornveis divergncias
doutrinrias e muito pouca jurisprudncia conclusiva sobre os pontos mais
polmicos.
No plano puramente terico, conceitual, fcil afirmar que essas entidades
sujeitam-se a um regime hbrido, isto , so em parte reguladas por normas de
direito privado e em parte reguladas por normas de direito pblico.
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Essa afirmao genrica vlida para todas as entidades da administrao
indireta que ostentam personalidade jurdica de direito privado, at mesmo para as
que exploram atividades econmicas (feita a ressalva de que estas ltimas so as
que menos se sujeitam a derrogaes do regime privado pelo direito pblico, em
decorrncia do comando vazado no art. 173, 1.0, II, da Constituio Federal).
2.2.3 Empresas Pblicas
Conforme o art. 5, inciso II do Decreto-Lei n 200, de 1967, empresa pblica
a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio
prprio e capital exclusivo da Unio ou de suas entidades da Administrao Indireta,criada por lei para desempenhar atividades econmicas que o Governo seja levado
a exercer, por motivos de convenincia ou contingncia administrativa, podendo tal
entidade revestir-se de qualquer uma das formas admitidas em direito.
So exemplos dessas entidades: a PETROBRS e o Banco do Brasil.
2.2.4 Sociedade de Economia mista
Estabelece o art. 5, inciso III do Decreto-Lei n 200, de 1967, que sociedade
de economia mista a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado,
criada por lei para a explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade
annima, cujas aes com direito a voto pertenam, em sua maioria, Unio ou
entidade da Administrao Indireta.
So exemplos dessas entidades: a SERPRO e a CEF.
So traos comuns s empresas pblicas e sociedades de economia mista:
1. criao e extino autorizadas por lei;
2. personalidade jurdica de direito privado;
3. sujeio ao controle estatal;
4. derrogao parcial do regime de direito privado por normas de direito pblico;
5. vinculao aos fins definidos na lei instituidora;
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6. desempenho de atividade de natureza econmica (DI PIETRO, 2011, p. 457).
So traos distintivos a forma de organizao e a composio do capital.
Quanto forma de organizao, o artigo 5 do Decreto-lei n 200/67determina que a sociedade de economia mista seja estruturada sob a forma de
sociedade annima e, a empresa pblica, sob qualquer das formas admitidas em
direito; disso decorre que a primeira sempre sociedade comercial e a segunda
pode ser civil ou comercial.
A rigor, os conceitos do Decreto-lei n 200/67 somente so aplicveis na
esfera federal, j que ele se limita a estabelecer normas sobre a organizao da
Administrao Federal; e realmente ele dispe dessa forma. Ocorre que ascaractersticas mencionadas nos referidos conceitos, com algumas ressalvas, so
reconhecidas pela doutrina como prprias desses tipos de entidades; apenas esse
aspecto, concernente forma de organizao, parece decorrer de opo do governo
federal, podendo-se ento argumentar que Estados e Municpios no se sujeitam a
essa exigncia.
No entanto, hoje a organizao da sociedade de economia mista sob a forma
de sociedade annima imposio que consta de lei de mbito nacional, a saber, aLei das Sociedades por Aes, que tem um captulo dedicado a essas entidades
(arts. 235 a 241); embora no contenha um conceito, o artigo 235 determina que as
sociedades de economia mista esto sujeitas a esta lei, sem prejuzo das
disposies especiais de lei federal. De modo que Estados e Municpios no tm a
liberdade de adotar outra forma de organizao, j que no dispem de competncia
para legislar sobre Direito Civil e Comercial.
Com relao empresa pblica, a expresso qualquer das formas admitidas
em direito interpretada no sentido de que a ela se poder dar a estrutura de
sociedade civil ou de sociedade comercial j disciplinada pelo direito comercial, ou
ainda, forma indita prevista na lei singular que a instituiu.
J os Estados e Municpios, no sendo alcanados pela norma do artigo 5, II,
do Decreto-lei n 200/67 e no havendo lei de mbito nacional dispondo da mesma
forma, tero que adotar uma das modalidades de sociedade j disciplinadas pela
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legislao comercial.
Com relao composio de capital, a sociedade de economia mista
constituda por capital pblico e privado, e a empresa pblica, por capital pblico.
Quanto a esse aspecto, Di Pietro (2011, p. 463) assevera que tanto o Decreto-lei n
200/68, quanto a lei estadual (Decreto-lei Complementar n 7/69) exigem
participao majoritria do Poder Pblico, por meio da Administrao Direta ou
Indireta.
Abaixo temos um quadro sinptico geral com os principais pontos,
coincidentes e divergentes, relativos aos regimes jurdicos das empresas pblicas e
sociedades de economia mista exploradoras de atividades econmicas, de um lado,
e prestadoras de servios pblicos, de outro.
EP e SEMATIVIDADES ECONMICAS
EP e SEMSERVIOS PBLICOS
Criao autorizada em lei especfica (CF, art.37, XIX).
Criao autorizada em lei especfica(CF, art. 37, XIX).
Personalidade jurdica de direito privado Personalidade jurdica de direito privadoSujeio a controle finalstico (tutela) pelaadministrao direta
Sujeio a controle finalstico (tutela)pela administrao direta
Atividade sujeita predominantemente aoregime de direito privado (CF, art. 173).
Atividade sujeita predominantemente aoregime de direito pblico (CF, art. 175
No podem gozar de privilgios fiscais noextensivos s empresas privadas (CF, art.173, 2.). Vedao no aplicvel no casode monoplio.
Podem gozar de privilgios fiscaisexclusivos.
No fazem jus imunidade tributriarecproca (CF, art. 150, VI, "a", e 2.).
Fazem jus imunidade tributriarecproca (STF).
Exigncia de concurso pblico para acontratao de pessoal (CF, art. 37, 11).
Exigncia de concurso pblico para acontratao de pessoal (CF, art. 37, 11).
Pessoal permanente sujeito a regimetrabalhista (empregados pblicos, regidospela CLT).
Pessoal permanente sujeito a regimetrabalhista (empregados pblicos,regidos pela CLT).
Remunerao do pessoal no sujeita aoteto constitucional, exceto se a entidade
receber recursos pblicos para pagamentode despesas de pessoal ou de custeio emgeral (CF, art. 37, XI, e 9.).
Remunerao do pessoal no sujeita ao tetoconstitucional, exceto se a entidade receber
recursos pblicos para pagamento de despesasde pessoal ou de custeio em geral (CF, art. 37,XI, e 9.).
inconstitucional a exigncia deaprovao prvia do Poder Legislativocomo condio para a nomeao, peloChefe do Poder Executivo, de dirigentesda entidade (STF
inconstitucional a exigncia de aprovaoprvia do Poder Legislativo como condio paraa nomeao, pelo Chefe do Poder Executivo, dedirigentes da entidade (STF).
Sujeitas a controle pleno pelo PoderLegislativo (CF, art. 49, X).
Sujeitas a controle pleno pelo Poder Legislativo(CF, art, 49, X).
Todos os seus atos esto sujeitos acontrole de legalidade ou legitimidade peloPoder Judicirio, desde que provocado (CF,
art, 5., XXXV).
Todos os seus atos esto sujeitos a controle delegalidade ou legitimidade pelo Poder Judicirio,desde que provocado (CF, art, 5., XXXV).
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Sujeitas a controle pleno pelos tribunaisde contas, inclusive "tomada de contasespecial" (CF, art. 71, 11
Sujeitas a controle pleno pelos tribunais decontas, inclusive "tomada de contas especial"(CF, art, 71, 11).
No sujeitas ao art. 37, 6., daConstituio (responsabilidade civil objetiva)
Sujeitas ao art, 37, 6., da Constituio(responsabilidade civil objetiva).
No sujeitas a licitao para contratosrelativos a suas atividades-fim. Sujeitas alicitao nas demais hipteses. Previsoconstitucional de regime prprio de licitaoa ser estabelecido em lei ordinria daUnio, de carter nacional (art. 173, 1.,111
Sujeitas a licitao sem quaisquerpeculiaridades.
No sujeitas a falncia (Lei 11.101/2005,art. 2., I).
No sujeitas a falncia (Lei 11.101/2005,art. 2., I).
Seus bens no se enquadram como benspblicos; esto sujeitos a regime de direitoprivado.
Seus bens no se enquadram como benspblicos, mas os que forem diretamenteempregados na prestao do servio pblicopodem sujeitar-se a restries prprias dos bens
pblicos.Fonte: ALEXANDRINO E PAULO (2011, p. 98-9)
2.2.5 As agncias
O vocbulo agncia um dos modismos introduzidos no direito brasileiro em
decorrncia do movimento da globalizao. Foi importado do direito norte-
americano, onde tem sentido mais amplo, que abrange qualquer autoridade do
Governo dos Estados Unidos, esteja ou no sujeita ao controle de outra agncia,
com excluso do Congresso e dos Tribunais, conforme consta expressamente da
Lei de Procedimento Administrativo (Administrative Procedure Act) (DI PIETRO,
2011).
Por outras palavras, excludos os trs Poderes do Estado, todas as demais
autoridades pblicas constituem agncias. Nos Estados Unidos, falar em
Administrao Pblica significa falar nas agncias, excluda do conceito a prpria
Presidncia da Repblica, ao contrrio do que ocorre no Brasil, em que o Chefe do
Poder Executivo integra a Administrao Pblica, estando colocado no seu pice,
orientando e dirigindo o seu funcionamento.
Nos termos do artigo 84, lI, da Constituio, da competncia privativa do
Presidente da Repblica exercer, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo
superior da administrao federal. No h qualquer possibilidade de serem criadas
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agncias que escapem a essa direo superior do Presidente da Repblica.
Mesmo sendo uma terminologia muito nova, Di Pietro (2011) fala de duas
modalidades que vem se delineando de forma um pouco mais precisa: as agncias
executivas e as agncias reguladoras.
Agncia executiva a qualificao dada autarquia ou fundao que celebre
contrato de gesto com o rgo da Administrao Direta a que se acha vinculada,
para a melhoria da eficincia e reduo de custos. Ela no instituda com esta
denominao, trata-se de entidade preexistente (autarquia ou fundao
governamental) que, uma vez preenchidos os requisitos legais, recebe a qualificao
de agncia executiva podendo perd-la, se deixar de atender aos mesmos
requisitos.
A sua previso consta na Lei n 9649/98, que dispe sobre a organizao da
Presidncia da Repblica e dos Ministrios.
Na letra da lei:
Art. 51. O Poder Executivo poder qualificar como Agncia Executiva aautarquia ou fundao que tenha cumprido os seguintes requisitos:I - ter um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento
institucional em andamento;II - ter celebrado Contrato de Gesto com o respectivo Ministrio supervisor. 1oA qualificao como Agncia Executiva ser feita em ato do Presidenteda Repblica. 2o O Poder Executivo editar medidas de organizao administrativaespecficas para as Agncias Executivas, visando assegurar a suaautonomia de gesto, bem como a disponibilidade de recursosoramentrios e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metasdefinidos nos Contratos de Gesto.
A agncia reguladora, em sentido amplo, seria, no direito brasileiro, qualquer
rgo da Administrao Direta ou entidade da Administrao Indireta com funo de
regular a matria especfica que lhe afeta. Se for entidade da Administrao Indireta,
ela est sujeita ao princpio da especialidade, significando que cada qual exerce e
especializada na matria que lhe foi atribuda. Alis, a ideia de especializao
sempre inspirou a instituio das agncias norte-americanas, como tambm foi uma
das inspiradoras da instituio de autarquias no direito europeu-continental (DI
PIETRO, 2011).
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UNIDADE 3 ATOS ADMINISTRATIVOS
A Administrao Pblica realiza sua funo executiva por meio de atos
jurdicos que recebem a denominao especial de atos administrativos. Tais atos,
por sua natureza, contedo e forma, diferenciam-se dos que emanam do Legislativo
(leis) e do Judicirio (decises judiciais), quando desempenham suas atribuies
especficas de legislao e de jurisdio (MEIRELLES, 2003).
Temos, assim, na atividade pblica geral, trs categorias de atosinconfundveis entre si:
Atos legislativos;
Atos judiciais; e,
Atos administrativos.
A prtica de atos administrativos cabe, em princpio e normalmente, aos
rgos executivos, mas as autoridades judicirias e as Mesas legislativas tambmos praticam restritamente, quando ordenam seus prprios servios, dispem sobre
seus servidores ou expedem instrues sobre matria de sua privativa competncia.
Esses atos so tipicamente administrativos, embora provindos de rgos judicirios
ou de corporaes legislativas, e, como tais, sujeitam-se a revogao ou a anulao
no mbito interno ou pelas vias judiciais, como os demais atos administrativos do
Executivo.
3.1 Atos Administrativos
O conceito de ato administrativo fundamentalmente o mesmo do ato
jurdico, do qual se diferencia como uma categoria informada pela finalidade pblica.
Segundo a lei civil, ato jurdico todo aquele que tenha por fim imediato adquirir,
resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos (Cdigo Civil, art. 81).
Partindo desta definio legal, podemos conceituar o ato administrativo com
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os mesmos elementos fornecidos pela Teoria Geral do Direito, acrescentando-se,
apenas, a finalidade pblica que prpria da espcie e distinta do gnero ato
jurdico, como acentuam os administrativistas mais autorizados.
Ato administrativo toda prescrio unilateral, juzo de conhecimento,
predisposta produo de efeitos jurdicos, expedida pelo Estado ou por quem lhe
faa as vezes, no exerccio de suas prerrogativas e como parte interessada numa
relao, estabelecida na conformidade da lei, sob o fundamento de cumprir
finalidades assinaladas no sistema normativo (GASPARINE, 2007, p. 61)
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2011, p. 185), aps completa
explanao sobre os elementos do ato administrativo nos traz: Ato administrativo a
declarao do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurdicos
imediatos, com observncia da lei, sob regime jurdico de direito pblico e sujeita a
controle pelo Poder Judicirio.
Ato administrativo toda manifestao unilateral de vontade da Administrao
Pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar,
transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos
administrados ou a si prpria (MEIRELLES, 2001, p. 141).Condio primeira para o surgimento do ato administrativo que a
Administrao aja nessa qualidade, usando de sua supremacia de Poder Pblico,
visto que algumas vezes nivela-se ao particular e o ato perde a caracterstica
administrativa, igualando-se ao ato jurdico privado; a segunda que contenha
manifestao de vontade apta a produzir efeitos jurdicos para os administrados,
para a prpria Administrao ou para seus servidores; a terceira que provenha de
agente competente, com finalidade pblica e revestindo forma legal.
Por a se v que o ato administrativo tpico sempre manifestao volitiva da
Administrao, no desempenho de suas funes de Poder Pblico, visando a
produzir algum efeito jurdico, o que o distingue do fato administrativo, que, em si,
atividade pblica material, desprovida de contedo de direito.
Fato administrativo toda realizao material da Administrao em
cumprimento de alguma deciso administrativa, tal como a construo de uma
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ponte, a instalao de um servio pblico etc. O fato administrativo, como
materializao da vontade administrativa, dos domnios da tcnica e s
reflexamente interessa ao Direito, em razo das consequncias jurdicas que dele
possam advir para a Administrao e para os administrados.
O exame do ato administrativo revela nitidamente a existncia de cinco
requisitos necessrios sua formao, a saber: competncia, finalidade, forma,
motivo e objeto. Tais componentes, pode-se dizer, constituem a infraestrutura do ato
administrativo, seja ele vinculado ou discricionrio, simples ou complexo, de imprio
ou de gesto (MEIRELLES, 2001).
Alm destes componentes, merecem apreciao, pelas implicaes com a
eficcia de certos atos, o mrito administrativo e o procedimento administrativo,
elementos que, embora no integrem sua contextura, concorrem para sua formao
e validade.
Para a prtica do ato administrativo, a competncia a condio primeira de
sua validade. Nenhum ato discricionrio ou vinculado pode ser realizado
validamente sem que o agente disponha de poder legal para pratic-lo.
Entende-se por competncia administrativa o poder atribudo ao agente daAdministrao para o desempenho especfico de suas funes. A competncia
resulta da lei e por ela delimitada. Todo ato emanado de agente incompetente, ou
realizado alm do limite de que dispe a autoridade incumbida de sua prtica,
invlido, por lhe faltar um elemento bsico de sua perfeio, qual seja, o poder
jurdico para manifestar a vontade da Administrao.
Outro requisito necessrio ao ato administrativo a finalidade, ou seja, o
objetivo de interesse pblico a atingir. No se compreende ato administrativo sem
fim pblico. A finalidade , assim, elemento vinculado de todo ato administrativo
discricionrio ou regrado porque o Direito Positivo no admite ato administrativo
sem finalidade pblica ou desviado de sua finalidade especfica (MEIRELLES,
2001).
Segundo DIGENES GASPARINE (2007, p. 64), a finalidade o requisito
que impe seja o ato administrativo praticado unicamente para um fim de interesse
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pblico, isto , no interesse da coletividade. No h ato administrativo sem um fim
pblico a sustent-lo. O ato administrativo desinformado de um fim pblico e, por
certo, informado por um fim de interesse privado nulo por desvio de finalidade.
O revestimento exteriorizador do ato administrativo constitui requisito
vinculado e imprescindvel sua perfeio, chamado de Forma. Enquanto a vontade
dos particulares pode manifestar-se livremente, a da Administrao exige
procedimentos especiais e forma legal para que se expresse validamente. Da
podemos afirmar que, se no Direito Privado, a liberdade da forma do ato jurdico
regra, no Direito Pblico exceo. Todo ato administrativo , em princpio, formal.
E compreende-se essa exigncia, pela necessidade que tem o ato administrativo de
ser contrasteado com a lei e aferido, frequentemente, pela prpria Administrao e
at pelo judicirio, para verificao de sua validade.
Forma [...] o revestimento do ato administrativo. o modo pelo qual o atoaparece, revela sua existncia. necessria validade do ato. Ainexistncia de forma leva inexistncia do ato, enquanto a suainobservncia leva nulidade, consoante prescreve o art. 2 da Lei da AoPopular. O usual a forma escrita (GASPARINE, 2007, p. 64-65).
Impe-se, neste caso, distinguir a forma do ato do procedimento
administrativo, a forma o revestimento material do ato; o procedimento o
conjunto de operaes exigidas para sua perfeio.
Assim, para uma concorrncia h um procedimento que se inicia com o edital
e se finda com a adjudicao da obra ou do servio: e h um ato adjudicatrio que
se concretiza, afinal, pela forma estabelecida em lei. O procedimento dinmico; a
forma esttica.
O motivo ou causa a situao de direito ou de fato que determina ou
autoriza a realizao do ato administrativo. O motivo, como elemento integrante da
perfeio do ato, pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critrio do
administrador. No primeiro caso ser um elemento vinculado; no segundo,
discricionrio, quanto sua existncia e valorao.
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2011) ensina que motivo o
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pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo.
Pressuposto de direito o dispositivo legal em que se baseia o ato. Pressuposto de
fato, com o prprio nome indica, corresponde ao conjunto de circunstncia, de
acontecimentos, de situaes que levam a Administrao a praticar o ato.
O motivo e a motivao no se confundem. A motivao a exposio dos
motivos, a sua exteriorizao, a declarao escrita dos motivos que determinaram a
realizao de um determinado ato administrativo. Todo ato administrativo possui,
portanto, motivos. Da diversidade das hipteses ocorrentes resultar a exigncia ou
a dispensa da motivao do ato.
Tratando-se de motivo vinculado pela lei, o agente da Administrao, ao
praticar o ato, fica na obrigao de justificar a existncia do motivo, sem o qu o ato
ser invlido ou, pelo menos, invalidvel, por ausncia da motivao.
Todo ato administrativo tem por objeto a criao, modificao ou
comprovao de situaes jurdicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades
sujeitas ao do Poder Pblico. Nesse sentido, o objeto identifica-se com o
contedo do ato, atravs do qual a Administrao manifesta seu poder e sua
vontade, ou atesta simplesmente situaes preexistentes.O mrito do ato administrativo, conquanto no se possa considerar requisito
de sua formao, deve ser apreciado, dadas as suas implicaes com o motivo e o
objeto do ato e, consequentemente, com as suas condies de validade e eficcia
(MEIRELLES, 2001).
O conceito de mrito administrativo de difcil fixao, mas poder ser
assinalada sua presena toda vez que a Administrao decidir ou atuar valorando
internamente as consequncias ou vantagens do ato. O mrito administrativo
consubstancia-se, portanto, na valorao dos motivos e na escolha do objeto do ato,
feitas pela Administrao incumbida de sua prtica, quando autorizada a decidir
sobre a convenincia, oportunidade e justia do ato a realizar.
Com efeito, nos atos vinculados, onde no h faculdade de opo do
administrador, mas unicamente a possibilidade de verificao dos pressupostos de
direito e de fato que condicionam oprocessus administrativo, no h falar em mrito,
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visto que toda a atuao do Executivo se resume no atendimento das imposies
legais. Em tais casos a conduta do administrador confunde-se com a do juiz na
aplicao da lei, diversamente do que ocorre nos atos discricionrios, em que, alm
dos elementos sempre vinculados (competncia, finalidade e forma), outros existem
(motivo e objeto), em relao aos quais a Administrao decide livremente, e sem
possibilidade de correo judicial, salvo quando seu proceder caracterizar excesso
ou desvio de poder.
O que convm reter que o mrito administrativo tem sentido prprio e
diverso do mrito processual e s abrange os elementos no vinculados do ato da
Administrao, ou seja, aqueles que admitem uma valorao da eficincia,
oportunidade, convenincia e justia.
No mais, ainda que se trate de poder discricionrio da Administrao, o ato
pode ser revisto e anulado pelo judicirio, desde que, sob o rtulo de mrito
administrativo, aninhe-se qualquer ilegalidade resultante de abuso ou desvio de
poder.
Os atos administrativos, como emanao do Poder Pblico, trazem em si
certos atributos que os distinguem dos atos jurdicos privados e lhes emprestamcaractersticas prprias e condies peculiares de atuao. Referimo-nos
presuno de legitimidade, imperatividade e autoexecutoriedade.
Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espcie, nascem
com a presuno de legitimidade, independentemente de norma legal que a
estabelea. Essa presuno decorre do princpio da legalidade da Administrao,
que, nos Estados de Direito, informa toda a atuao governamental. Alm disso, a
presuno de legitimidade dos atos administrativos responde a exigncias deceleridade e segurana das atividades do Poder Pblico, que no poderiam ficar na
dependncia da soluo de impugnao dos administrados, quanto legitimidade
de seus atos, para s aps dar-lhes execuo.
A presuno de legitimidade autoriza a imediata execuo ou operatividade
dos atos administrativos, mesmo que arguidos de vcios ou defeitos que os levem
invalidade.
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Enquanto, porm, no sobrevier o pronunciamento de nulidade, os atos
administrativos so tidos por vlidos e operantes, quer para a Administrao, quer
para os particulares sujeitos ou beneficirios de seus efeitos. Admite-se, todavia, a
sustao dos efeitos dos atos administrativos atravs de recursos internos ou de
mandado de segurana, ou de ao popular, em que se conceda a suspenso
liminar, at o pronunciamento final de validade ou invalidade do ato impugnado.
Outra consequncia da Presuno de legitimidade a transferncia do nus
da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca. Cuide-se de
arguio de nulidade do ato, por vcio formal ou ideolgico, a prova do defeito
apontado ficar sempre a cargo do impugnante, e at sua anulao o ato ter plena
eficcia.
A eficcia a idoneidade que se reconhece ao ato administrativo para
produzir seus efeitos especficos.
A imperatividade o atributo do ato administrativo que impe a coercibilidade
para seu cumprimento ou execuo. Esse atributo no est presente em todos os
atos, visto que alguns deles o dispensam, por desnecessrio sua operatividade,
uma vez que os efeitos jurdicos do ato dependem exclusivamente do interesse doparticular na sua utilizao.
Os atos, porm, que consubstanciam um provimento ou uma ordem
administrativa (atos normativos, ordinatrios, punitivos) nascem sempre com
imperatividade, ou seja, com a fora impositiva prpria do Poder Pblico, e que
obriga o particular ao fiel atendimento, sob pena de se sujeitar a execuo forada
pela Administrao (atos autoexecutrios) ou pelo Judicirio (atos no
autoexecutrios).
A imperatividade decorre da s existncia do ato administrativo, no
dependendo da sua declarao de validade ou invalidade. Assim sendo, todo ato
dotado de imperatividade deve ser cumprido ou atendido enquanto no for retirado
do mundo jurdico por revogao ou anulao, mesmo porque as manifestaes de
vontade do Poder Pblico trazem em si a presuno de legitimidade.
A autoexecutoriedade consiste na possibilidade que certos atos
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administrativos ensejam de imediata e direta execuo pela prpria Administrao,
independentemente de ordem judicial.
A classificao dos atos administrativos no uniforme entre os publicistas,
dada a diversidade de critrios que podem ser adotados para seu enquadramento
em espcies ou categorias afins.
Esses agrupamentos, entretanto, so teis para metodizar o estudo e facilitar
a compreenso, o que nos leva a classificar os atos administrativos, inicialmente,
quanto ao:
destinatrio Atos gerais
Atos individuais
alcance Atos internos
Atos externos
objeto Atos de imprio
Atos de gesto
Atos de expediente
regramento Atos vinculados
Atos discricionrios
Ento, quanto aos seus destinatrios, os atos administrativos podem ser
gerais ou individuais.
Atos administrativos gerais ou regulamentares so aqueles expedidos semdestinatrios determinados, com finalidade normativa, alcanando todos os sujeitos
que se encontrem na mesma situao de fato abrangida por seus preceitos. So
atos de comando abstrato e impessoal, semelhantes aos da lei, e, por isso mesmo,
revogveis a qualquer tempo pela Administrao, mas inatacveis por via judicial, a
no ser pela representao de inconstitucionalidade. Exemplos desses atos temos
nos regulamentos, nas instrues normativas e nas circulares ordinatrias de
servios.
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A caracterstica dos atos gerais que eles prevalecem sobre os atos
individuais, ainda que provindos da mesma autoridade. Assim, um decreto individual
no pode contrariar um decreto geral ou regulamentar em vigor. Isto porque o ato
normativo tem preeminncia sobre o ato especfico.
Os atos gerais, quando de efeitos externos, dependem de publicao no
rgo oficial para entrar em vigor e produzir seus resultados jurdicos, pois os
destinatrios s ficam sujeitos s suas imposies aps essa divulgao. Nos
Municpios que no tenham rgo para suas publicaes oficiais, os atos gerais
devem ser afixados na Prefeitura, em local acessvel ao pblico, para que possam
produzir seus regulares efeitos.
Atos administrativos individuais ou especiais so todos aqueles que se
dirigem a destinatrios certos, criando-lhes situao jurdica particular. O mesmo ato
pode abranger um ou vrios sujeitos, desde que sejam individualizados. Tais atos,
quando de efeitos externos, entram em vigncia pela publicao no rgo oficial, e,
se de efeitos internos ou restritos a seus destinatrios, admitem comunicao direta
para incio de sua operatividade ou execuo. So atos individuais os decretos de
desapropriao, de nomeao, de exonerao, assim como as outorgas de licena,
permisso e autorizao, e outros mais que conferem um direito ou impem um
encargo a determinado administrado ou servidor.
Os atos individuais normalmente geram direitos subjetivos para seus
destinatrios, como tambm criam-lhes encargos administrativos pessoais. Quando
geram direitos adquiridos tornam-se irrevogveis, como j reconheceu o STF e o
declarou na Smula 473. Nos demais casos, podem ser revogados ou modificados
conforme exija o interesse pblico, desde que a Administrao indenize o
prejudicado, se for o caso. Esses atos, por proverem situaes especficas e
concretas, admitem anulao pela prpria Administrao, ou pelas vias judiciais
comuns (aes ordinrias) ou especiais (mandado de segurana e ao popular), se
praticados ilegalmente ou com leso ao patrimnio pblico.
Quanto ao alcance, os atos administrativos podem ser internos ou externos.
Atos administrativos internos so os destinados a produzir efeitos no recesso
das reparties administrativas e, por isso mesmo, incidem, normalmente,
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sobre os rgos e agentes da Administrao que os expediram. So atos de
operatividade caseira, que no produzem efeitos em relao a estranhos.
Entretanto, vm sendo utilizados distorcidamente pelas altas autoridades do
Executivo para impor obrigaes aos administrados, especialmente aos
contribuintes. o caso das portarias e instrues ministeriais, que s deviam dispor
para seus servidores, mas contm imposies aos cidados, prprias de atos
externos (leis e decretos).
Os atos administrativos internos podem ser gerais ou especiais, normativos,
ordinatrios, punitivos e de outras espcies, conforme as exigncias do servio
pblico. No dependem de publicao no rgo oficial para sua vigncia, bastando a
cientificao direta aos destinatrios ou a divulgao regulamentar da repartio.
Mas, se incidem sobre os administrados como erroneamente se vem fazendo
torna-se imprescindvel sua divulgao externa.
Tais atos, quando praticados nos seus estritos limites, normalmente no
geram direitos subjetivos aos destinatrios, pelo que podem ser revogados ou
modificados a qualquer tempo.
Atos administrativos externos ou, mais propriamente, de efeitos externos, sotodos aqueles que alcanam os administrados, os contratantes e, em certos casos,
os prprios servidores, provendo sobre seus direitos, obrigaes, negcios ou
conduta perante a Administrao. Tais atos, pela sua destinao, s entram em
vigor ou execuo depois de divulgados pelo rgo oficial, dado o interesse do
pblico no seu conhecimento.
Consideram-se, ainda, atos externos todas as providncias administrativas
que, embora no atingindo diretamente o administrado, devam produzir efeitos forada repartio que as adotou, como tambm as que onerem a defesa ou o patrimnio
pblico, porque no podem permanecer unicamente na intimidade da Administrao,
quando repercutem nos interesses gerais da coletividade. A publicidade de tais atos
princpio de legitimidade e moralidade administrativa que se impe tanto
Administrao direta como indireta, porque ambas geram bens e dinheiros
pblicos cuja guarda e aplicao todos devem conhecer e controlar. Quanto ao seu
objeto, os atos administrativos podem ser atos de imprio, de gesto e de
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expediente.
Atos de imprio ou de autoridade so todos aqueles que a Administrao
pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impe
obrigatrio atendimento. o que ocorre nas desapropriaes, nas interdies de
atividade, nas ordens estatutrias. Tais atos podem ser gerais ou individuais,
internos ou externos, mas sempre unilaterais, expressando a vontade onipotente do
Estado e seu poder de coero. So, normalmente, atos revogveis e modificveis a
critrio da Administrao que os expediu.
Atos de gesto so os que a Administrao pratica sem usar de sua
supremacia sobre os destinatrios. Ocorrem nos atos puramente de administrao
dos bens e servios pblicos e nos negociais com os particulares, que no exigem
coero sobre os interessados. Esses atos sero sempre de administrao, mas
nem sempre administrativos tpicos, principalmente quando bilaterais, de alienao,
onerao ou aquisio de bens, que se igualam aos do Direito Privado, apenas
antecedidos de formalidades administrativas para sua realizao (autorizao
legislativa, licitao, avaliao, etc.). Tais atos, desde que praticados regularmente,
tornam-se vinculantes, geram direitos subjetivos e permanecem imodificveis pela
Administrao, salvo quando precrios por sua prpria natureza.
Atos administrativos de expediente so todos aqueles que se destinam a dar
andamento aos processos e papis que tramitam pelas reparties pblicas,
preparando-os para a deciso de mrito a ser proferida pela autoridade competente.
So atos de rotina interna, sem carter vinculante e sem forma especial, geralmente
praticados por servidores subalternos, sem competncia decisria. Percebe-se
assim que os agentes designados para responder pelo expediente s esto
autorizados a dar continuidade ao servio interno da repartio, pois no dispem de
competncia legal para expedir atos de imprio, nem atos de gesto, e muito menos
para praticar atos com fundamento poltico, ou vincular a Administrao em outorgas
e contratos com administrados, nomear ou exonerar funcionrios e demais atos que
onerem o oramento ou criem encargos ou direitos para os particulares ou
servidores.
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Quanto ao seu regramento, os atos podem ser vinculados e discricionrios.
Atos vinculados ou regrados so aqueles para os quais a lei estabelece os
requisitos e condies de sua realizao. Nessa categoria de atos, as imposies
legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vez
que sua ao fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a
validade da atividade administrativa.
Desatendido qualquer requisito, compromete-se a eficcia do ato praticado,
tornando-se passvel de anulao pela prpria Administrao, ou pelo Judicirio, se
assim o requerer o interessado.
Na prtica de tais atos, o Poder Pblico sujeita-se s indicaes legais ouregulamentares e delas no se pode afastar ou desviar sem viciar irremediavelmente
a ao administrativa. Isso no significa que nessa categoria de atos o administrador
se converta em cego e automtico executor da lei. Absolutamente, no. Tanto nos
atos vinculados como nos que resultam da faculdade discricionria do Poder Pblico
o administrador ter de decidir sobre a convenincia de sua prtica, escolhendo a
melhor oportunidade e atendendo a todas as circunstncias que conduzam a
atividade administrativa ao seu verdadeiro e nico objetivo o bem comum(MEIRELLES, 2003).
Atos discricionrios so os que a Administrao pode praticar com liberdade
de escolha de seu contedo, de seu destinatrio, de sua convenincia, de sua
oportunidade e do modo de sua realizao. A rigor, a discricionariedade no se
manifesta no ato em si, mas sim no poder de a Administrao pratic-lo pela
maneira e nas condies que repute mais convenientes ao interesse pblico.
O ato discricionrio no se confunde com ato arbitrrio. Discrio e arbtrio
so conceitos inteiramente diversos. Discrio liberdade de ao dentro dos limites
legais; arbtrio ao contrria ou excedente da lei. Ato discricionrio, portanto,
quando permitido pelo Direito, legal e vlido; ato arbitrrio , sempre ilegtimo e
invlido.
A atividade discricionria no dispensa a lei, nem se exerce sem ela, seno
com observncia e sujeio a ela. A discricionariedade est em permitir o legislador
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que a autoridade administrativa escolha, entre as vrias possibilidades de soluo,
aquela que melhor corresponda, no caso concreto, ao desejo da lei.
Discricionrios s podem ser os meios e modos de administrar; nunca os fins
a atingir. Em tema de fins no existe jamais, para a Administrao, um poder
discricionrio. Porque no lhe nunca deixado poder de livre apreciao quanto ao
fim a alcanar. O fim sempre imposto pelas leis e regulamentos, seja explcita, seja
implicitamente.
O que a doutrina assinala que o ato, embora resultante de poder
discricionrio da Administrao, no pode prescindir de certos requisitos, tais como
a competncia legal de quem o pratica, a forma prescrita em lei ou regulamento e o
fim indicado no texto legal em que o administrador se apoia. Exemplifiquemos: se
determinada lei prev diversas penalidades administrativas para uma infrao, o
poder discricionrio da Administrao manifesta-se na escolha da penalidade que
entender adequada ao caso ocorrente (...). Mas, se a lei indica o processo de
apurao dessas infraes, no pode a autoridade usar de outro meio de
verificao, nem modificar o que est indicado. Na aplicao de penalidade sua
faculdade discricionria; no procedimento para a verificao da infrao sua
atividade vinculada ou regrada (MEIRELLES, 2003).
Em termos didticos, Meirelles nos oferece uma gama de critrios pelos quais
os atos administrativos podem ser encarados. Vamos a mais alguns desses critrios:
Quanto formao do ato, pode-se classific-lo em simples, complexo e
composto.
Ato simples o que resulta da manifestao de vontade de um nico rgo,
unipessoal ou colegiado. No importa o nmero de pessoas que participam
da formao do ato; o que importa a vontade unitria que expressam para
dar origem, a final, ao ato colimado pela Administrao. Tanto ato
administrativo simples o despacho de um chefe de seo como a deciso de
um conselho de contribuintes.
Ato complexo o que se forma pela conjugao de vontades de mais de um
rgo administrativo. O essencial, nesta categoria de atos, o concurso de
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vontades de rgos diferentes para a formao de um ato nico. No se
confunda ato complexo com procedimento administrativo. No ato complexo
integram-se as vontades de vrios rgos para a obteno de um mesmo ato;
no procedimento administrativo praticam-se diversos atos intermedirios e
autnomos para a obteno de um ato final e principal. Exemplos: a
investidura de um funcionrio um ato complexo consubstanciado na
nomeao feita pelo Chefe do Executivo e complementada pela posse e
exerccio dados pelo chefe da repartio em que vai servir o nomeado; a
concorrncia um procedimento administrativo, porque, embora realizada por
um nico rgo, o ato final e principal (adjudicao da obra ou do servio)
precedido de vrios atos autnomos e intermedirios (edital, verificao deidoneidade, julgamento das propostas), at chegar-se ao resultado pretendido
pela Administrao. Essa distino fundamental para saber-se em que
momento o ato se torna perfeito e impugnvel: o ato complexo s se
aperfeioa com a integrao da vontade final da Administrao, e a partir
deste momento que se torna atacvel por via administrativa ou judicial; o
procedimento administrativo impugnvel em cada uma de suas fases,
embora o ato final s se torne perfeito aps a prtica do ltimo ato formativo.
Ato composto o que resulta da vontade nica de um rgo, mas depende da
verificao por parte de outro, para se tornar exequvel. Exemplo: uma
autorizao que dependa do visto de uma autoridade superior. Em tal caso a
autorizao o ato principal e o visto o complementar que lhe d
exequibilidade. O ato composto distingue-se do ato complexo porque este s
se forma com a conjugao de vontades de rgos diversos, ao passo que
aquele formado pela vontade nica de um rgo, sendo apenas ratificadopor outra autoridade. Essa distino essencial para se fixar o momento da
formao do ato e saber-se quando se torna operante e impugnvel.
Quanto ao contedo, o ato administrativo pode ser constitutivo, extintivo,
declaratrio, alienativo, modificativo ou abdicativo de direitos ou de situaes.
Ato constitutivo o que cria uma nova situao jurdica individual para seus
destinatrios, em relao Administrao. Suas modalidades so
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variadssimas, abrangendo mesmo a maior parte das declaraes de vontade
do Poder Pblico. So atos dessas categorias as licenas, as nomeaes de
funcionrios, as sanes administrativas e outros mais que criam direitos ou
impem obrigaes aos particulares ou aos prprios servidores pblicos.
Ato extintivo ou desconstitutivo o que pe termo a situaes jurdicas
individuais, como a cassao de autorizao, a encampao de servio de
utilidade pblica.
Ato declaratrio o que visa a preservar direitos, reconhecer situaes
preexistentes ou, mesmo, possibilitar seu exerccio. So exemplos dessa
espcie a apostila de ttulos de nomeao, a expedio de certides e demais
atos fundados em situaes jurdicas anteriores.
Ato alienativo o que opera a transferncia de bens ou direitos de um titular a
outro. Tais atos, em geral, dependem de autorizao legislativa ao Executivo,
porque sua realizao ultrapassa os poderes ordinrios de administrao.
Ato modificativo o que tem por fim alterar situaes preexistentes, sem
suprimir direitos ou obrigaes, como ocorre com aqueles que alteram
horrios, percursos, locais de reunio e outras situaes anterioresestabelecidas pela Administrao.
Ato abdicativo aquele pelo qual o titular abre mo de um direito. A
peculiaridade desse ato seu carter incondicionvel e irretratvel. Desde
que consumado, o ato irreversvel e imodificvel, como so as renncias de
qualquer tipo. Todo ato abdicativo a ser expedido pela Administrao
depende de autorizao legislativa, por exceder da conduta ordinria do
administrador pblico.
Quanto eficcia, o ato administrativo pode ser vlido, nulo e inexistente.
Ato vlido o que provem de autoridade competente para pratic-lo e contm
todos os requisitos necessrios sua eficcia. O ato vlido pode, porm,
ainda no ser exequvel, por pendente de condio suspensiva ou termo no
verificado.
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Ato nulo o que nasce afetado de vcio insanvel por ausncia ou defeito
substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A
nulidade pode ser explcita ou virtual. explcita quando a lei a comina
expressamente, indicando os vcios que lhe do origem; virtual quando a
invalidade decorre da infringncia de princpios especficos do Direito Pblico,
reconhecidos por interpretao das normas concernentes ao ato. Em
qualquer destes casos, porm, o ato ilegtimo ou ilegal e no produz
qualquer efeito vlido entre as partes, pela evidente razo de que no se
pode adquirir direitos contra a lei. A nulidade, todavia, deve ser reconhecida e
proclamada pela Administrao ou pelo judicirio, no sendo permitido ao
particular negar exequibilidade ao ato administrativo, ainda que nulo,enquanto no for regularmente declarada sua invalidade, mas essa
declarao opera ex tunc, isto , retroage as sua origens e alcana todos os
seus efeitos passados, presentes e futuros em relao s partes, s se
admitindo exceo para com os terceiros de boa-f, sujeitos s suas
consequncias reflexas.
Ato inexistente o que apenas tem aparncia de manifestao regular da
Administrao, mas no chega a se aperfeioar como ato administrativo. o
que ocorre, por exemplo, com o ato praticado por um usurpador de funo
pblica. Tais atos equiparam-se, em nosso Direito, aos atos nulos, sendo,
assim, irrelevante e sem interesse prtico a distino entre nulidade e
inexistncia, porque ambas conduzem ao mesmo resultadoa invalidadee
se subordinam s mesmas regras de invalidao. Ato inexistente ou ato nulo
ato ilegal e imprestvel, desde o seu nascedouro.
Quanto exequibilidade, o ato administrativo pode ser perfeito, imperfeito,
pendente e consumado.
Ato perfeito aquele que rene todos os elementos necessrios sua
exequibilidade ou operatividade, apresentando-se apto e disponvel para
produzir seus regulares efeitos.
Ato imperfeito o que se apresenta incompleto na sua formao ou carente
de um ato complementar para tornar-se exequvel e operante.
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Ato pendente aquele que, embora perfeito, por reunir todos os elementos de
sua formao, no produz seus efeitos, por no verificado o termo ou a
condio de que depende sua exequibilidade ou operatividade. O ato
pendente pressupe sempre um ato perfeito, visto que antes de sua
perfectibilidade no pode estar com efeitos suspensos.
Ato consumado o que produziu todos os seus efeitos, tornando-se, por isso
mesmo, irretratvel ou imodificvel por lhe faltar objeto.
Quanto retratabilidade, o ato administrativo pode ser irrevogvel, revogvel
e suspensvel.
Ato irrevogvel aquele que se tornou insuscetvel de revogao (noconfundir com anulao), por ter produzido seus efeitos ou gerado direito
subjetivo para o beneficirio ou, ainda, por resultar de coisa julgada
administrativa. Advirta-se, neste passo, que a coisa julgada administrativa s
o para a Administrao, uma vez que no impede a reapreciao judicial do
ato.
Ato revogvel aquele que a Administrao, e somente ela, pode invalidar,
por motivos de convenincia, oportunidade ou justia (mrito administrativo).Nesses atos devem ser respeitados todos os efeitos j produzidos, porque
decorrem de manifestao vlida da Administrao (se o ato for ilegal, no
enseja revogao, mas sim anulao), e a revogao s atua ex nunc. Em
princpio, todo ato administrativo revogvel at que se torne irretratvel para
a Administrao, quer por ter exaurido seus efeitos ou seus recursos, quer
por ter gerado direito subjetivo para o beneficirio, interessado na sua
manuteno.
Ato suspensvel aquele em que a Administrao pode fazer cessar os seus
efeitos, em determinadas circunstncias ou por certo tempo, embora
mantendo o ato, para oportuna restaurao de sua operatividade. Difere a
suspenso da revogao, porque esta retira o ato do mundo jurdico, ao
passo que aquela susta, apenas, a sua exequibilidade.
Quanto ao modo de execuo, o ato administrativo pode ser autoexecutrio e
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no autoexecutrio.
Ato autoexecutrio aquele que traz em si a possibilidade de ser executado
pela prpria Administrao, independentemente de ordem judicial.
Ato no autoexecutrio o que depende de pronunciamento judicial para
produo de seus efeitos finais, tal como ocorre com a dvida fiscal, cuja
execuo feita pelo Judicirio, quando provocado pela Administrao
interessada na sua efetivao.
Quanto ao objetivo visado pela Administrao, o ato pode ser principal,
complementar, intermedirio, ato-condio e ato de jurisdio.
o Ato principal o que encerra a manifestao de vontade final da
Administrao. O ato principal pode resultar de um nico rgo (ato simples),
ou da conjugao de vontades de mais de um rgo (ato complexo) ou,
ainda, de uma sucesso de atos intermedirios (procedimento administrativo).
o Ato complementar o que aprova ou ratifica o ato principal, para dar-lhe
exequibilidade. O ato complementar atua como requisito de operatividade do
ato principal, embora este se apresente completo em sua formao desde o
nascedouro.
o Ato intermedirio ou preparatrio o que concorre para a formao de um ato
principal e final. Assim, numa concorrncia, so atos intermedirios o edital, a
verificao de idoneidade e o julgamento das propostas, porque desta
sucesso que resulta o ato principal e final objetivado pela Administrao,
que a adjudicao da obra ou do servio ao melhor proponente. O ato
intermedirio sempre autnomo em relao aos demais e ao ato final, razo
pela qual pode ser impugnado e invalidado isoladamente (o que no ocorre
com o ato complementar) no decorrer do procedimento administrativo.
o Ato-condio todo aquele que se antepe a outro para permitir a sua
realizao. O ato-condio destina-se a remover um obstculo prtica de
certas atividades pblicas ou particulares, para as quais se exige a satisfao
prvia de determinados requisitos.
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Assim, o concurso ato-condio da nomeao efetiva; a concorrncia ato-
condio dos contratos administrativos. Como se v, o ato-condio sempre um
ato-meio para a realizao de um ato-fim. A ausncia do ato-condio invalida o ato
final, e essa nulidade pode ser declarada pela prpria Administrao ou pelo
judicirio, porque matria de legalidade, indissocivel da prtica administrativa.
o Ato de jurisdio ou jurisdicional todo aquele que contm deciso sobre
matria controvertida. No mbito da Administrao, resulta, normalmente, da
reviso de ato do inferior pelo superior hierrquico ou tribunal administrativo,
mediante provocao do interessado ou de ofcio. O ato administrativo de
jurisdio, embora decisrio, no se confunde com o ato judicial ou judicirio
propriamente dito (despacho, sentena, acrdo em ao e recurso), nem
produz coisa julgada no sentido processual da expresso, mas quando
proferido em instncia final torna-se imodificvel pela Administrao.
Quanto aos efeitos, o ato administrativo pode ser constitutivo, desconstitutivo
e de constatao.
Ato constitutivo aquele pelo qual a Administrao cria, modifica ou suprime
um direito do administrado ou de seus servidores. Tais atos, ao mesmo tempoque geram um direito para uma parte, constituem obrigao para a outra.
Ato desconstitutivo aquele que desfaz uma situao jurdica preexistente,
geralmente vem precedido de um processo administrativo com tramitao
idntica a do que deu origem ao ato a ser desfeito.
Ato de constatao aquele pelo qual a Administrao verifica e proclama
uma situao ftica ou jurdica ocorrente. Tais atos vinculam a Administrao
que os expede, mas no modificam, por si ss, a situao constatada,
exigindo um outro ato constitutivo ou desconstitutivo para alter-la. Seus
efeitos so meramente verificativos.
A matria sobre Atos Administrativos uma das mais extensas, portanto,
sugerimos leitura complementar, ressaltando que ao final da apostila encontraro
inmeras referncias que levam ao assunto.
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UNIDADE 4 LEI N 9.784/99 E O PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
A Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, foi introduzida no ordenamento
jurdico brasileiro com o objetivo de estabelecer as normas bsicas sobre o processo
administrativo no mbito da Administrao Federal direta e indireta.
O procurador do Distrito Federal e advogado ANTNIO CARLOS ALENCAR
CARVALHO (2000) enaltece tal diploma legal alvissareiro e ensaia elogios pelas
garantias, princpios e pela indicao de procedimentos a ser observados nos feitos
administrativos, inclusive os de natureza punitiva.
De acordo com HELY LOPES MEIRELLES (1998, p. 967), o processo
administrativo disciplinar o meio de apurao e punio de faltas graves dos
servidores pblicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados
estabelecimentos da Administrao. Por falta grave podemos determinar como um
ilcito administrativo que nada mais que a quebra a um dos interesses pblicos daAdministrao. So as denominadas infraes funcionais.
Fruto do princpio da legalidade e do devido processo legal, o procedimento
Administrativo Disciplinar (PAD) objetiva a apurao dos atos e fatos praticados por
agente pblico, que no desempenho de suas atividades tenha tido uma conduta
mproba, entretanto, FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO (2004) elenca
muitos outros princpios como sendo aqueles que norteiam o Procedimento
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Administrativo Disciplinar, o que vale conferir, embora no seja momento de
discorrer sobre cada um deles.
I. do devido processo legal;
II. da igualdade;
III. da legalidade;
IV. da finalidade;
V. da motivao;
VI. da razoabilidade;
VII. da proporcionalidade;
VIII. da moralidade;
IX. da ampla defesa e contraditrio;X. da segurana jurdica;
XI. do interesse pblico;
XII. da eficincia;
XIII. do formalismo moderado;
XIV. da verdade material;
XV. da publicidade;
XVI. da oficialidade;
XVII. da gratuidade;
XVIII. da atipicidade; e,
XIX. da pluralidade de instncias.
Devido estarmos focando o PAD, vamos tratar do princpio do devido
processo legal que o princpio fundamental das garantias processuais. De origem
inglesa, tinha anteriormente denominao de law of the land, passando, no direito
norte-americano, a locuo do due process of law, molde hoje concebido
(NASCIMENTO FILHO, 2001, p. 313).
NELSON NERY JNIOR (2002, p. 32) enftico ao dizer que:
Em nosso parecer, bastaria norma constitucional haver adotado oprincpio do due process of law para que da decorressem todas asconsequncias processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um
processo e uma sentena justa.
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Ao fim e ao cabo do Procedimento Administrativo Disciplinar, uma vez
apurado o afeto do agente pblico, ser-lhe- imposta uma das sanes previstas nos
arts. 127 da lei 8.112/90 e 12 do art. 8.429/92, sem prejuzo do disposto no 4, doart. 37, da nossa Lei Maior (SILVA, 2006).
Na esfera criminal, tem legitimidade o Ministrio Pblico para apurar qualquer
ato ilcito previsto na lei n 8.429/92. A atuao do parquetpoder se dar ex officio,
decorrente de requerimento por autoridade administrativa ou mediante
representao formulada de acordo com disposto no art. 14, da citada mesma lei. O
rgo ministerial poder, ainda, requisitar a instaurao de inqurito policial ou
procedimento administrativo (art. 22, da Lei n 8.429/92), para tanto ter o prazoprescricional de at cinco dias aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em
comisso ou de funo de confiana do agente pblico (inciso I, do art. 23); ou
dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares
punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo
efetivo ou emprego (inciso II, do art. 23), a bem do servio pblico.
No podemos esquecer que a conduta mproba poder ser apurada tambm
por meio da ao popular (art. 5, LXXIII, CRFB/88, e Lei 4.717/65), ajuizada porqualquer cidado, por constituir-se este em titular do direito subjetivo e objetivo de
fazer jus a uma Administrao Pblica isenta de atos ilcitos, imorais e desonesto.
Os crimes contra a Administrao Pblica esto previstos nos artigos 312 a
326, do Captulo I, do Cdigo Penal e sero aplicados desde que haja Servidores
Pblicos responsveis por conduta mproba.
Silva (2006) registra que de acordo com art. 326, caput,e seus 1 e 2,
considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.
Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em
entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio
contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao
Pblica (1).
A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes
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previstos no Captulo supramencionado forem ocupantes de cargos em comisso ou
de funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta,
sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder
pblico ( 2).
A mais conceituada doutrina e recentemente a jurisprudncia ptria vem, com
base no direito comparado, estendendo o due process of law previsto na nossa
Constituio a lides no aplicadas no processo civil ordinrio, incluindo a,
logicamente, o processo administrativo disciplinar (BARROSO, 1999).
Isto e em conjunto com o surgimento de leis administrativas que retiram o
puro arbtrio do administrador pblico (como por exemplo a Lei Federal 9.784 de 29
de janeiro de 1999) s levam a valorizao das decises emitidas pela
Administrao Pblica levando a uma nova viso do Direito Administrativo
consentneas com a realidade do imprio da lei (land of law) que o objetivo que
perseguimos (PEPEU, 1999).
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UNIDADE 5 O SERVIDOR PBLICO E A PROBIDADEADMINISTRATIVA
5.1 Servio, servidor pblico e os princpios constitucionais
Vamos comear nossas ponderaes afirmando que ao Servidor Pblico
exigido uma conduta, ao mesmo tempo, proba, ilibada, vinculada aos princpios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, e por outro lado
uma inexorvel adaptao a uma estrutura que desprestigia suas habilidades e
competncias, e que se caracteriza pela escassez de recursos financeiros e
materiais, incutindo no imaginrio coletivo a falsa ideia propagada pela mdia. Tudo
isso justificado com a letra da nossa lei, ou seja, por meio da Constituio Federal
de 1988.
De acordo com o art. 37, caput, da nossa atual Constituio Federal, a
atuao da Administrao Pblica e, por conseguinte, a dos seus agentes, entre ele
os Servidores Pblicos, so balizados pelos princpios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (DI PIETRO, 2011).
Considerado o princpio basilar do Estado Democrtico de Direito, o princpio
da legalidade surge com o advento da Revoluo Francesa. Na poca anterior a
Revoluo o Rei governava sem limites. Neste perodo a lei era a vontade do rei.
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