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DireitoEmpresarialContemporneo
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Direo GeralHenrique Villibor FlorySuperviso Geral de Editorao
Benedita Aparecida CamargoDiagramaoRodrigo Silva RojasCapaRodrigo Silva RojasRevisoGelson Costa
Conselho Editorial AcadmicoCoordenao GeralSuely Fadul Villibor Flory
Ana Gracinda Queluz UNICSUL
Anamaria Fadul USP/UMESP
Antonio Celso Ferreira UNESPAntonio Hohleldt PUC-RS
Antonio Manoel dos Santos Silva UNESP/ UNIMAR
Arilda Ribeiro UNESP
Benjamim Abdala Junior USP
Jussara Suzi A. Nasser Ferreira UNIMAR
Letizia Zini Antunes USP/UNESP
Levino Bertan UNICAMP/UNOESTELucia Maria Gomes Corra Ferri UNESP/UNOESTE
Maria Aparecida Brando Santilli USP/ CEE
Maria de Ftima Ribeiro UNIMAR
Maria do Rosrio Gomes Lima da Silva UNESP
Raquel Lazzari Leite Barbosa UNICAMP/UNESP
Romildo A. SantAnna UNESP/UNIMAR
Soraya Regina Gasparetto Lunardi UNIMAR
Sueli Cristina Marquesi PUC-SP
Tereza Cariola Correa USP/UNESP
Terezinha de Oliveira UNESP/UEM
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Organizadoras:
Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira
Maria de Ftima Ribeiro
DireitoEmpresarialContemporneo
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Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
Accio Jos Santa Rosa (CRB - 8/157)
D 85Direito empresarial contemporneo/ Jussara S.A. Borges Nasser Ferreira/Maria de Ftima Ribeiro,organizadoras Marlia: UNIMAR, So Paulo: Arte & Cincia, 2007p. 402, 21 cmObra coletivva
ISBN - 978-85-61165-08-6
1.Direito empresarial. 2. Direito civil. 3. Direito brasileiro. 4. Direito privado e funo social. 5.Globalizao. 6. Economia e blocos econmicos. 7. Estatuto da cidade, Lei n. 10.257/01. Estado dedireito. 9. Interveno do Estado Situaes econmicas. I. Ferreira, Jussara Suzi Assis BorgesNasser. II Ribeiro, Maria de Ftima.CDD - 346.065
- 346.0664CDU - 342.9
- 347.51
ndices para catlogo sistemtico
1. Administrao de empresas: Direito 346.0652. Direito Civil 346.06643. Globalizao: Argumentos legais: Direito empresarial 346.0654. Direito econmico 346.0655. Direito administrativo: 342.96. Empresas: Formas de relacionamentos: Direito 347.51
2007 by Autor(a)
Proibida toda e qualquer reproduo desta edio por qualquer meio ou forma, seja ela eletrnica ou mecnica, fotocpia, gravao ouqualquer meio de reproduo, sem permisso expressa do editor.
Todos os direitos desta edio, em lngua portuguesa, reservados Editora Arte & Cincia
Editora Arte & CinciaRua Treze de Maio, 71 Bela VistaSo Paulo SP - CEP 01327-000
Tel.: (011) 3258-3153www.arteciencia.com.br
Editora UNIMARAv. Higyno Muzzy Filho, 1001
Campus Universitrio - Marlia - SPCep 17.525-902 - Fone (14) 2105-4000
www.unimar.com.br
Papel Reciclado: a Universidade de Marlia preservando o meio ambiente.
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Sumrio
Precio .........................................................................................7
Apresentao...............................................................................
Captulo 1A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO CIVILE A NOVA TEORIA CONTRATUALAlcides MATTIUZO JUNIORMaria Aparecida GAGLIARDI ....................................................9
Captulo 2DIREITO CIVIL E ORDEM PBLICA NA LEGALIDADECONSTITUCIONALGustavo TEPEDINO ..................................................................
Captulo 3CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EIMUNIDADES FISCAIS: ANLISE DOUTRINRIAE JURISPRUDENCIALJosiane de Campos Silva GIACOVONISoraya Regina Gasparetto LUNARDI ..........................................6
Captulo 4FUNCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADOE FUNO SOCIALJussara Suzi Assis Borges Nasser FERREIRA ................................79
Captulo 5O BRASIL NO CONTEXTO DAS RELAES
ECONOMICAS INTERNACIONAIS:REALIDADES E PERSPECTIVASLarcio Rodrigues de OLIVEIRA ...............................................09
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Captulo 6
DIREITO EMPRESARIAL, GLOBALIZAO E
O DESAFIO DAS NOVAS RELAES DE TRABALHO
Lourival Jos de OLIVEIRA .......................................................7
Captulo 7
A PROGRESSIVIDADE TEMPORAL DO IPTU NO
ESTATUTO DA CIDADE: REFLEXOS NO
DESENVOLVIMENTO ECONMICO
Maria de Ftima RIBEIRO ........................................................7
Captulo 8DEVER DE INTERVENO DO ESTADO NA ORDEMECONMICA POR MEIO DA FUNO NORMATIVAMarlene Kemper BASSOLI .......................................................09
Captulo 9A CONFLITUOSIDADE AMBIENTAL DODESENVOLVIMENTO ECONMICOPaulo Roberto Pereira de SOUZA ..............................................9
Captulo 10REFLEXES SOBRE A LIVRE INICIATIVA COMOUM DOS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DA REPBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL E DO ESTADODEMOCRTICODE DIREITORuy de Jesus Maral CARNEIRO ..............................................07
Captulo 11A SOBERANIA NO PROCESSO DE GLOBALIZAO:TRADICIONAIS CONCEITOS E SEUS NOVOS
PARADIGMASWalkiria Martinez Heinrich FERRERJacqueline Dias da SILVA ..........................................................
Sobre os autores .......................................................................99
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PREFCIO
As relaes sociais passam por transormaes tantas quantas aprpria sociedade. O direito, por reconhec-las, legitima ao mesmo
tempo em que legitimado, pelo que se transorma.
Hodiernamente, as modicaes de eixos aproximam os direitos
pblicos e privados, reunindo os interesses cncavos e convexos
por conta da conscincia denidora da nalidade social de todos os
direitos. Enm, as refexes emergem para alm da legalidade, visandoa reqentar para desvendar a questo derradeira, ltima, porm pri-
meira o m que se az princpio.
O desenvolvimento econmico, as relaes jurdicas e mudanas
sociais no Estado Democrtico de Direito e Social so, presentemente,
apreendidos a partir de seus ns.
A metodologia jurdica nalstica conduz compreenso dos
textos jurdicos, voltados para uma interpretao possibilitadora, de
acordo com o pensamento jurdico ps-moderno, dirigida para a
concretizao do direito. H uma conscincia coletiva direcionada
realizao dos princpios vitais ao equilbrio das relaes jurdicas, en-
quanto valores, capazes de conduzir realizao de um outro valor de
invocao permanente a justia social. Sob tal orientao, os direitos
so, igualmente, infuenciados pela pluralidade do enmeno jurdico,
emergindo novas possibilidades de dilogos, interpretaes renovado-
ras do velho modelo da subsuno do azer e do aplicar o direito.
Nesse contexto de muitos movimentos, desconsertos e consertos,
o direito empresarial vem sendo redimensionado pelo conjunto dastransormaes havidas, determinadas pela conscientizao da necessi-
dade da tutela dos interesses sociais.
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Certa eita, um grupo de estudiosos sonhou desar contas. E
desaram contas. Por m, contaram contas. Algumas colhidas nas
ondas dos direitos individuais, dos sociais, dos coletivos, outras nas
desigualdades sociais e algumas nas transormaes reais das relaes
sociais. Ento, imaginaram contar um pouco do desar, indispensvel
ao tear de novas contas.
A obra Direito Empresarial Contemporneo rene artigos que
tm como objeto o resgatar da evoluo, os debates recentes, os rumos
e tendncias desse subsistema, dentre outros, proundamente enriqueci-do pelas signicativas transormaes ocorridas no universo jurdico.
Para tratar dos relevantes e atuais pers temticos do Direito
Empresarial Contemporneo, os autores revezam-se em abordagens
detidas, inditas, dos muitos temas, prprios das novas concepes.
Estilos dierentes, especialidades diversas, permitem aos articu-
listas desarem suas contribuies, de maneira original, reunindo pelavez primeira, os prossionais de vrias reas do conhecimento jurdico,
das cincias sociais e da economia, para analisarem, separadamente,
mas em conjunto, as especicidades mais atuais, polmicas e relevantes
desta seara, a um s tempo, pblica e privada.
O moderno direito empresarial representa locusprivilegiado con-
centrando relaes jurdicas pluridimensionais, possibilitando o desen-volvimento de um conjunto de interaes, conduzindo a perspectivas
uncionais, acilitadoras da compreenso das complexidades prprias
das relaes sociais no contexto atual.
Com eeito, a conseqente projeo metodolgica caracteriza-
dora do pensamento jurdico e absorvida pelo ambiente empresarial,
possibilita o aastamento do ormalismo. As novas concepes aas-tam-se das texturas, exclusivamente, tcnicas na busca de resultados
prticos dirigidos a um dado m. Assim deve ser compreendida a ree-
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laborao do subsistema considerado, naturalmente, em sua dimenso
constitucional para permitir realizao adequada e justa do modo de
operar, concretizando os legtimos e plurais interesses.
O conjunto de artigos que compem a obra tm em comum a
abordagem crtico-refexiva do modelo metodolgico contemporneo,
destacado nas palavras de Castanheira Neves:
O objetivo o de convocar o pensamento jurdico (encarne ele
no legislador, no juiz ou no jurista em geral) para a preparaoou denio, atravs do direito, das solues socialmente mais
convenientes no as solues axiolgico-normativamente v-
lidas e normativamente undadas e sim as solues nalsti-
co-programaticamente mais oportunas ou teis e instrumental-
mente adequadas ou ecazes no pressuposto de uma bsica
preerncia pela pragmtica utilidade (e sua racional ecincia)relativamente axiolgica justia.
Por m, a publicao assume o compromisso com a investigao de
temas, objeto de debates e refexes acerca das complexidades ormadas
pelos mais diversos pers do Direito Empresarial. Busca-se desvelar ques-
tes especcas e multidimensionais por ocuparem o centro dos principaisdebates, na atualidade, voltados a desvendar as relaes e os laos consti-
tutivos dos novos caminhos, da uno e das realizaes desse ramo do
direito que no se esgota nestes estudos correlacionais, os quais, bem por
essas razes, representam exerccios de permanente interlocuo.
Marlia, outubro, 007.Proa. Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira
Organizadora
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APRESENTAO
O Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Marilia UNIMAR lana a pblico a obra Direito Empresarial Contempo-
rneo, que conta com a participao dos seus proessoresJussara Sui
Assis Borges Nasser Ferreira, Lourival Jos de Oliveira, Maria de Ftima
Ribeiro, Marlene Kemper Bassoli, Paulo Roberto Pereira de Soua, Ruy
de Jesus Maral Carneiro, Soraya Regina Gasparetto Lunardi e Walkiria
Martine Heinrich Ferrer.Os textos so comemorativos aos trs anos de implantao do
Programa na rea de concentrao Empreendimentos Econmicos,
Desenvolvimento e Mudana Social, demonstrando a disseminao
de resultados dos projetos e dos grupos de pesquisa desenvolvidos nas
seguintes linhas de pesquisas Relaes Empresariais, Desenvolvimento
e Demandas Sociais e Empreendimentos Econmicos, Processualida-
de e Relaes Jurdicas.
Convidados, tambm participam os proessoresAlcides Mattiuo Ju
nior, Gustavo Tepedino, Jacqueline Dias da Silva, Josiane de Campos Silva
Giacovoni, Larcio Rodrigues de Oliveira e Maria Aparecida Gagliardi.
A obra composta por onze captulos aborda as temticas de relevncia
no Direito Empresarial contemporneo com destaques de autores no cen-
rio jurdico nacional, que enrentaram os temas com propriedades peculiares
e particulares tratamentos, conorme suas especialidades prossionais e atu-
ao acadmica. Os textos, ora elaborados. com embasamento em doutrina
nacional e estrangeira e anlise jurisprudencial, demonstram o resultado do
alto nvel de elaborao cientca atingido pelo Direito Empresarial.Entre os docentes do Programa de Mestrado em Direito da UNI-
MAR, pontua, por primeiro este Livro, a proessoraJussara Suzi Assis
Borges Nasser Ferreira, comouma das organizadoras desta Obra. A
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Proessora Jussara trata da Funcionaliao do Direito Privado e Funo
Socialdestacando com propriedade, a temtica sobre a uno social e
a constitucionalizao, a uno social do contrato, do Cdigo Civil,
da Empresa e da propriedade com destaque para a uncionalizao do
direito, m social e bem comum. Ela nos convida a uma refexo sobre
a temtica, quando revela que a uno social como princpio consti-
tucional, ao limitar institutos clssicos do direito, redireciona o concei-
to de sujeitos do direito para ocar as muitas titularidades consideradas,
obrigatoriamente, a partir das bases principiolgicas indispensveis eccia social da dimenso da uncionalizao, introduzindo postura
metodolgica que conduz para uma compreenso trina, reerente ao
contrato, empresa e a propriedade. Entre outras armativas, ressalta
a autora que a realizao social do direito depende da realizao de seus
prprios ns sociais, as mudanas sociais e o prprio desenvolvimento
do direito restam comprometidos.A proessoraMarlene Kempfer Bassoli, com o tema Dever de In
terveno do Estado na Ordem Econmica por meio da uno normativa,
luz da atribuio constitucional, demonstra que o Estado est sujeito
aos limites da interveno, das antijuridicidades e das sanes jurdi-
cas. Os princpios constitucionais indicam valores e normas jurdicas
espera do processo de positivao, para, assim, alcanar o patamar dasrelaes humanas, uma vez que esse o nvel no qual se pode constatar
a eetividade do Direito. Adianta a autora que a interveno do Esta-
do, por meio da uno normativa, deve ser para indicar as condutas
permitidas, proibidas ou obrigatrias. Conclui, que somente com a
interveno estatal ser possvel enrentar as decincias constatadas
durante o perodo em que o modelo do liberalismo econmico se ezpresente nas relaes econmicas. Se assim , ento a interveno um
dever e o seu descumprimento antijuridicidade, arremata a autora.
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Reees sobre a Livre Iniciativa como um dos Princpios Fun
damentais da Repblica Federativa do Brasil e do Estado Democrtico
o tema abordado pelo Proessor Ruy de Jesus Maral Carneiro.
Inicialmente, tece consideraes sobre a livre iniciativa como um dos
princpios undamentais do Estado Democrtico. Arma que se or
arontada, toda estrutura estatal ruir. Destaca que a livre iniciativa
deve trazer nsita na sua ormao um valor social, pois, s assim, ela
se dar e aparecer na sua plenitude, tal como aparece na relao ao
trabalho, como valores sociais. Por m, no seu exerccio, na sua ope-rao e na sua aplicao, ressalta que a livre iniciativa deve respeitar
os ditames de uma resposta social, tanto nos seus aspectos mercantis,
quanto naqueles de contedo de ordem moral. Rearma que o objeti-
vo da empresa no deve ser o lucro pelo lucro, mas que a empresa deve
cumprir sua uno social, devendo o Estado scalizar os desvios que
desbordem suas prticas mercantis honestas e corretas sob o ponto devista social e dos bons costumes.
Por sua vez, o proessor Lourival Jos de Oliveiradesenvolve
um estudo acerca da discusso doutrinria sobre o Direito Empresarial,
Globaliao e o Desafo das Novas Relaes de Trabalho, iniciando pela
anlise do Direito Empresarial no processo de globalizao e seus refe-
xos nas relaes de trabalho. Destaca que, atualmente, empresa passapor um novo conceito, e, com ela, tambm o trabalho, o desemprego
e a orma de o homem produzir a sua vida. Assevera que o Estado atua
cada vez menos no trato das relaes sociais e que as competncias
que lhe eram prprias e que so redistribudas por toda a sociedade,
azem surgir novas ormas de relacionamento. Demonstra, tambm,
que, com o avano tecnolgico, oram criadas ideologias mercadol-gicas como a necessidade de reduo de custos para ns de obteno
de maior lucro. Com isso, ressalta que um dos maiores desaos da
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atualidade o resgate do homem por meio da socializao dos meios
de produo, da construo de um meio ambiente empresarial que
reconstrua os valores sociais do trabalho e que conduza para o cresci-
mento da participao coletiva, criando-se um substrato para a eetiva-
o de um verdadeiro Estado Democrtico de Direito.
No textoA Conituosidade Ambiental do Desenvolvimento Econ
mico, o proessor Paulo Roberto Pereira de Souzaanalisa os confitos
existentes entre o desenvolvimento econmico e o preceito constitu-
cional que garante a todos o direito vida com qualidade, j que odireito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado um direito
undamental, diante de sua natureza e importncia para a sobrevivn-
cia da espcie humana. A proteo do meio ambiente exige do homem
a ormulao de novos conceitos econmicos, tecnolgicos e jurdi-
cos, para possibilitar a continuidade da vida no planeta, especialmente
para as geraes uturas. Isso exige das empresas uma nova postura derespeito ao meio ambiente, salienta o proessor. A nova postura leva
internalizao do custo ambiental. Finaliza, destacando, entre outros
aspectos, que o estabelecimento de limites ao crescimento com vistas
obteno de sustentabilidade no oende direitos undamentais, uma
vez que, diante do princpio da proporcionalidade, lcito e justo sa-
cricar o interesse individual diante do interesse coletivo. E isso deveocorrer porque no h crescimento econmico que justique o com-
prometimento da qualidade de vida.
Por meio de anlise crtica e com undamentos doutrinrios,
Josiane de Campos Silva Giacovonie Soraya Regina Gasparetto
Lunardi, avaliam duas jurisprudncias do Supremo Tribunal Federal,
no texto Controle de Constitucionalidade e Imunidades Fiscais: Anli se doutrinria e jurisprudencial. Enatizam a relao das imunidades
scais com os direitos undamentais e as possibilidades de limitao
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ou abolio previstas na Constituio Federal por meio de Emenda
Constitucional. Merece destaque a discusso doutrinria eita pelas
autoras a respeito das imunidades tributrias como clusulas ptre-
as, principalmente em razo da matria que veiculam. Pautadas nas
jurisprudncias, observam que necessrio um minucioso trabalho
de interpretao constitucional, devendo considerar-se a doutrina e a
jurisprudncia nacionais bem como as experincias no direito estran-
geiro que podero indicar a melhor interpretao e, concretamente, a
relao das imunidades tributrias constitucionalmente previstas comoclusulas ptreas inseridas no artigo 60 da Constituio Federal.
Em continuao s temticas abordadas nesta obra, merecem
destaques os escritos sobre A Soberania no Processo de Globaliao:
Tradicionais conceitos e seus novos paradigmas, elaborados pelas autoras
Walkiria Martinez Heinrich Ferrer e Jacqueline Dias da Silva,
que tm como propsito apresentar estudos sobre o desenvolvimentodo conceito clssico de soberania, observado nos contextos poltico,
econmico e social e suas caractersticas de cada momento histrico.
Dessa orma, analisaram o conceito de soberania no perodo absolu-
tista passando pelas teorias de Bodin e Hobbes e por autores liberais
como Locke e Rousseau. Com a nova ordem mundial, concluem que
necessrio reormular o conceito de soberania principalmente porcausa da transormao do papel do Estado na atualidade em razo das
transormaes nas relaes internacionais provocadas pelo processo
de globalizao, fexibilizando o respectivo conceito.
Encerrando a participao docente da UNIMAR, destaca-se o
texto sobreA Progressividade Temporal do IPTU no Estatuto da Cidade:
Reeos no Desenvolvimento Econmico escrito por esta Organizadora,que enoca a concepo contempornea da progressividade das alquo-
tas incidentes sobre o Imposto Predial e Territorial Urbano. Tal tribu-
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tao leva em considerao as inovaes dispostas na Lei n 0.7/0
(Estatuto da Cidade) com vistas ao planejamento urbano para garantir
o cumprimento da uno social da cidade diante do desenvolvimento
econmico, com a progressividade extrascal no tempo, considerando
a subutilizao ou no utilizao do imvel conorme dispe o Plano
Diretor do Municpio. Ressalta a importncia das alteraes na tri-
butao do IPTU ocorridas com a Emenda Constitucional 9/000,
a qual possibilitou a aplicao da progressividade de alquotas em ra-
zo da localizao ou do valor do imvel. Conclui, tambm, que aprogressividade extrascal do IPTU poder consistir em instrumento
com a nalidade de atender ao crescimento ordenado da cidade, aten-
dendo, ainda, aos aspectos sociais, para que o imvel urbano cumpra
sua uno social, criando, assim, ordem no crescimento da cidade e
melhorando a qualidade de vida dos muncipes.
Quanto aos autores convidados que integram a presente Obra, odestaque inicial a participao do proessor Gustavo Tepedino, reern-
cia para todos ns. Deensor de idias e teses sobre o Direito Civil, enatiza
o Direito Civil e Ordem Pblica na Legalidade Constitucional, destacando a
intererncia da Constituio no mbito, antes reservado autonomia pri-
vada, uma nova ordem pblica que deve ser construda, coerente com os
undamentos e objetivos undamentais da Repblica. Finaliza seus escritosenatizando que o desao do jurista consiste, precisamente, na harmoni-
zao das ontes normativas, a partir dos valores e princpios constitucio-
nais, e que, o Cdigo Civil deve contribuir para tal esoro hermenutico.
Portanto, as relaes jurdicas de direito privado devem ser interpretadas
luz da Constituio, seja em obedincia s escolhas poltico-jurdicas do
constituinte, seja em avor da proteo da dignidade, princpio capaz deconormar um novo conceito de ordem pblica, undado na solidariedade
social e na plena realizao da pessoa humana.
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Nessa mesma trilha, ao tratar sobre A Constitucionaliao do
Direito Civil e a nova Teoria Contratual,Alcides Mattiuzo Juniore
Maria Aparecida Gagliardiressaltam que, de todas as mudanas in-
troduzidas no Cdigo Civil, a adoo de um sistema aberto e a ampla
utilizao das clusulas gerais talvez tenham sido uma das mais impor-
tantes, sobretudo diante do dinamismo a ser implementado com sua
utilizao. Isso permitir ao hermeneuta valorar os interesses envolvi-
dos e, portanto, compreendidos na norma jurdica, de acordo com a
realidade contempornea. Analisando a legislao inraconstitucionalnuma perspectiva de interpretao civil-constitucional, salienta que o
intrprete deve dar aos confitos uma soluo mais justa, sem jamais se
olvidar da imprescindibilidade de se operar uma verdadeira releitura
do direito privado, segundo a Constituio, para permitir a harmoni-
zao entre os princpios aplicveis e a eventual prevalncia de alguns
direitos sobre outros. Dessa orma, atentos aos princpios aplicveis aoscontratos (boa- objetiva, equivalncia material e uno social) e ao
princpio undamental da dignidade da pessoa humana, concluem os
autores que no mais se admite a mantena de contratos desprovidos
de uma concepo social. Deve-se, armar eles, por meio da aplicao
cientca do sistema jurdico, e, sobretudo, da sua potencializao, de
orma a torn-lo compatvel com as exigncias econmicas e sociaishodiernas, uma conciliao entre a liberdade e a igualdade.
Larcio Rodrigues de Oliveira destaca, em O Brasil no con
teto das Relaes Econmicas Internacionais: Realidades e Perspectivas,
as relaes econmicas do pas com os principais blocos econmicos
mundiais, passando pela anlise do processo de globalizao dos ca-
pitais produtivos e nanceiros que ocorreram na primeira e segundarevoluo industrial. Na seqncia aborda a evoluo do comrcio ex-
terior e suas ormas de regulao internacional com enoques sobre os
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blocos regionais econmicos destacando-se entre eles NAFTA, Pacto
Andino, MERCOSUL e APEC. Verica as infuncias da abertura
econmica na economia brasileira no incio dos anos 90, considerando
a participao do Brasil nos blocos econmicos, suas diculdades em
relao ao comrcio exterior e as perspectivas das relaes comerciais
em relao ao mercado mundial. Demonstra, ao nal, que h neces-
sidade de o Brasil desenvolver programas de investimentos contnuos
em tecnologia de produtos e de gesto para melhoria da produtividade
industrial, visando competio bem sucedida dos produtos brasilei-ros internacionalmente. Lembra, ainda, a necessidade de o governo
brasileiro para atrair investimentos e possibilitar o retorno do capital
investido, deixa claro para os empresrios, o rumo da poltica externa
do pas em relao aos blocos econmicos.
Os textos aqui produzidos mostram a interatividade entre os pro-
essores do Programa de Mestrado em Direito da UNIMAR e con-vidados, bem como a anidade temtica, considerando, sobretudo a
ormao jurdica, sociolgica e econmica dos autores. Evidenciam,
tambm, a combinao equilibrada de suas experincias prossionais e
acadmicas, notadamente com viso crtica que expem neste Livro.
Esta obra inaugura o projeto editorial e seqencial com propostas de
outras obras a serem produzidas, para compilar estudos sistematizados deDireito e de Empreendimentos Econmicos pelo Programa de Mestrado
em Direito da UNIMAR, que tem como singularidade o atendimento,
por meio da abordagem de temas polmicos e contemporneos.
Marlia, Primavera de 007.
Proa. Maria de Ftima Ribeiro
Organizadora
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A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITOCIVIL E A NOVA TEORIA CONTRATUAL
Alcides MATTIUZO JUNIOR
Maria Aparecida GAGLIARDI
No perodo que antecedeu Revoluo Francesa, as classes no-
bres gozavam de privilgios institudos pelo poder unitrio e absoluto
que se concentrava nas mos da coroa, pelo que o cidado comum sevia compelido a sucumbir perante o Estado Deus, na medida em que
os seus direitos undamentais eram demasiadamente limitados.
Com a queda da Bastilha e, em especial, com o advento do Cdi-
go Civil Francs de 0 (Cdigo de Napoleo), o liberalismo adquire
campo de atuao no cenrio poltico e legislativo, surgindo assim o
chamado Estado de Direito, cujo poder passou a emanar ideologica-
mente do povo, e o ordenamento jurdico, ulcrado no codexvigente,
passou a ser dotado de completude e unicidade.
No entanto, a partir de 0, o modelo individualista no mais se
adequava nova realidade poltica, social e econmica, essa ltima marca-
da pelo surgimento da indstria, transormao do comrcio dela decor-
rente e, por conseqncia, prolierao do proletariado, acentuado ainda
mais pelo distanciamento havido entre as classes dominantes e a operria.
Realidade na qual a liberdade, conquistada e enaltecida num primeiro mo-
mento, passou a se tornar alvo de exploraes, sobretudo aquelas advindas
da predominncia dos economicamente mais ortes sobre os mais racos.
Aliados a esse ato, os refexos ocasionados pela Primeira Guerrae tambm pela Grande Depresso de 99 infuenciaram sobrema-
neira para o declnio do modelo liberal-individualista, o que ez com
que o Estado passasse a adotar uma postura intervencionista, precipu-
Captulo 1
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amente porque a igualdade prevalecente, substancialmente ormal, era
obtida a partir da abstrao das desigualdades reais existentes entre os
sujeitos, o que se tornou inadmissvel para a nova ideologia jurdica e
losca que comeava a forescer.
Dessa maneira, a partir da Revoluo Industrial e com o surgi-
mento de novas guras contratuais, surgiu o enmeno da massica-
o das relaes sociais, tornando o ordenamento jurdico at ento
vigente obsoleto e inecaz diante das inovadoras espcies contratuais,
haja vista a prevalncia do brocardopacta sunt servanda, que acabavapor transormar os contratos em negcios jurdicos intangveis.
Anote-se, a propsito, que oi em Frana, no ano de 9 com a
Lei Faillot, que ressurgiu a clusula rebus sic stantibus, admitindo-se a
reviso dos contratos, haja vista a instabilidade econmica instalada a
partir da Primeira Guerra Mundial.
Naquela ocasio, depois de muita resistncia, buscou-se resga-tar o equilbrio econmico-nanceiro dos contratos que haviam sido
celebrados antes da Grande Guerra, mormente levando-se em conta
a grande incidncia de convenes de vontade que tinham por objeto
o ornecimento de carvo, motivada ainda mais pelo crescimento da
indstria, mas cujo preo, contratualmente imutvel, disparou subs-
tancialmente com o nal do confito.A desproporcionalidade entre prestao e contraprestao demonstrou
que no seria justo compelir os ento ornecedores de carvo a cumprirem
as obrigaes que lhes cabiam, notadamente nos exatos termos que haviam
sido estipuladas, o que, por si s, os conduziria ao empobrecimento.
E justamente em ace de tais desequilbrios, o Estado se viu com-
pelido a intervir nas relaes privadas, utilizando-se dos princpios dejustia social para nortear as relaes privadas e, especialmente, a legis-
lao inraconstitucional.
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Esse retrospecto histrico culminou na transormao da viso at
ento liberal-individualista, para uma concepo social-humanista de
contrato, motivada pela inltrao da justia social no modelo liberal.
Hodiernamente, o hermeneuta deve interpretar o Cdigo Civil
em absoluta conormidade com a Constituio Federal, revigorando
institutos de Direito Civil que se encontram aastados da realidade, de
orma a torn-los compatveis com as exigncias sociais e econmicas
contemporneas.
No entanto, tal interpretao haver de recair to-somente sobrea legislao civil que, conquanto anterior, se mostre compatvel com
o Texto Maior, na medida em que o princpio de hermenutica cons-
titucional deriva justamente da presuno de constitucionalidade da
lei, sem olvidar ainda que as normas e princpios constitucionais que
undamentam as relaes civis possuem eccia plena.
H que promover, portanto, a uma verdadeira elevao dos princ-pios undamentais do direito civil e, no caso do tema ora enocado, dos
contratos ao plano constitucional, mormente para condicionar a obser-
vncia por todos e, sobretudo, a aplicao pelo juiz, da legislao inra-
constitucional numa perspectiva de interpretao civil-constitucional.
A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO CIVIL
A aplicao dos princpios constitucionais aos contratos, nessa
tica, se agura como a orma mais autntica de se promover concre-
tamente a realizao dos direitos e garantias individuais estabelecidos
pela Constituio Federal, a m de conduzir o juiz a uma valorao
dos interesses envolvidos por meio da considerao da nalidade dasregras que motivaro deciso judicial, na qual se discute questes de
relevo constitucional.
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Atento a tais undamentos pondera Hart que os juzes, como
principais hermeneutas dos confitos de interesses que lhes so sus-
citados, no esto connados s alternativas de uma escolha cega e
arbitrria, ou deduo mecnica de regras com um sentido pr-
determinado, especialmente porque, no raras vezes, a sua escolha
guiada pela considerao de que a nalidade das regras que esto a
interpretar razovel, razo pela qual no se pretende, a partir delas,
criar injustias ou oender princpios morais assentes. Portanto, uma
deciso judicial, sobretudo quando envolve questes constitucionaisrelevantes, pode deixar o intrprete envolto na necessidade de se proce-
der escolha entre valores morais e no uma simples aplicao de um
nico princpio moral proeminente.
Assim, ao se sustentar a existncia de um Direito Civil Consti-
tucional, estar-se- azendo aluso a uma orma diversa de releitura
do direito civil, ulcrada em uma nova ordem de idias losocamen-te voltada aplicao cientca dos princpios constitucionais, quer
como instrumento para pr m aos confitos sociais, quer como meio
para preservar o Estado democrtico de direito.
John Rawls, analisando a teoria da justia de orma unitria,
concluiu que a sua parte ideal apresenta uma concepo de uma so-
ciedade justa que, em sendo possvel, h que ser buscada. Associado aisso, deende a idia de que as instituies existentes devem ser julgadas
luz dessa concepo e consideradas injustas na medida em que dela
se aastam sem raiz justicadora. Portanto, a classicao lexical dos
princpios especica que elementos da teoria ideal so relativamente
mais importantes, e as regras de prioridade sugeridas por essa ordena-
HART, Herbert L. A. O conceito de Direito. Trad. A. Ribeiro Mendes, . ed.Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 99, p. 0-. RAWLS, John. Uma teoria da justia. Trad. Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves.So Paulo: Martins Fontes, 997, p.69-70.
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o tambm devem aplicar-se a casos no ideais. Desse modo, cabe
aos juristas o dever natural de eliminar quaisquer injustias, a comear
pelas mais cruis que so identicadas pela medida do seu desvio em
relao justia pereita.
Pode-se, ento, airmar que, diante da considerao de que
os direitos undamentais so direitos prima acie, preciso esta-
belecer-se regras a im de dirimir conlitos existentes no campo
do direito civil e, assim, harmoniz-lo em consonncia com os
princpios constitucionais que, inegavelmente, penetram em to-das as disciplinas, estabelecendo assim uma relao de prevalncia
de um direito em relao a outro, notadamente quando guarda
respeito a valores no-patrimoniais, tais como a dignidade da pes-
soa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, os direitos
sociais e a justia distributiva.
Convm registrar que, com a harmonizao dos princpios e ga-rantias contidos na ordem jurdico-positiva, tornar-se- possvel vis-
lumbrar a importncia de alguns princpios undantes, deles extraindo
a exata noo de igualdade, de dignidade da pessoa humana, dentre
outros valores inexorveis.
Como observa Karl Larenz, a bssola das valoraes do juiz pode
ser vista no ethosjurdico dominante na comunidade nas concep-es dominantes de justia. Tal autor sustentava que o ethosjurdico
dominante no consistia apenas numa soma de processos ao nvel da
conscincia, mas no contedo de conscincia de uma multiplicidade
de indivduos.
Para ele,
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do Direito. Trad. Jos Lamego. . ed.Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 997, p. 7.
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(...) as ontes de conhecimento desse ethosjurdico dominan-
te so, antes do mais, os artigos da Constituio relativos a
direitos undamentais, outras normas jurdicas, e ainda pro-
posies jurdicas undamentais da actividade jurisprudencial
e da Administrao, os usos do trego e as instituies da
vida social; um uso tradicional, mas apenas quando consti-
tui expresso da concepo valorativa dominante.
A esse respeito, ensina Miguel Reale:
Os valores so como que achos luminosos que, penetrando
na realidade social, se reogem em um sistema dinmico de
normas, cada uma delas correspondente a uma deciso.
Com essa linha de raciocnio, possvel armar que os direitosconsagrados constitucionalmente inatos, indisponveis, intranser-
veis, indispensveis e oponveis erga omnes limitam o poder estatal
porque possuem como objeto os bens mais elevados do ser humano,
que, indubitavelmente, o centro do Universo.
Percebe-se, de certa orma, que a Constituio deve ser compre-
endida como um verdadeiro contrato, spero, no qual Estado e indiv-duo esto vinculados a direitos e obrigaes. Dessa orma, hermetica-
mente se acondicionaram na legislao inraconstitucional os direitos
proclamados pelas normas mximas, tornando exigncia e dever do
Estado a proteo a todo direito reconhecido por lei.
Por isso se pode dizer, explica Hans Kelsen, que
REALE, Miguel. Filosoia do direito. So Paulo: Saraiva, 99, p. . KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo:Martins Fontes, 997, p. -.
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(...) a alta de penetrao na construo escalonada do Di-
reito impediu tambm o reconhecimento de que, nos die-
rentes escales de uma e mesma ordem jurdica, podem ter
aplicao dierentes ormas de produo jurdica, de que
uma produo democrtica de normas jurdicas gerais pode
estar ligada a uma produo antocrtica das normas jurdi-
cas individuais e, inversamente, uma produo autocrtica
das normas jurdicas gerais pode estar ligada a uma produ-
o democrtica das normas jurdicas individuais.
E esse processo de constitucionalizao tem por objetivo prec-
puo submeter o direito positivo aos undamentos de validade consti-
tucionalmente estabelecidos.
Segundo Gustavo Tepedino, o Cdigo Civil perde, assim,denitivamente, o seu papel de Constituio do direito priva-
do. Os textos constitucionais, paulatinamente, denem prin-
cpios relacionados a temas antes reservados exclusivamente
ao Cdigo Civil e ao imprio da vontade: a uno social da
propriedade, os limites da atividade econmica, a organiza-
o da amlia, matrias tpicas do direito privado, passam aintegrar uma nova ordem pblica constitucional. 6
Sob a gide dessa nova tica, v-se que o elenco dos direitos da
personalidade se modicou, e continua a se modicar, como decor-
rncia direta da mudana das condies histricas e, em especial, das
necessidades e dos interesses, das classes dominantes, dos meios dis-
6 TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do Di-reito Civil. In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 999, p. 7.
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ponveis para a sua realizao, das transormaes sociais, dos avanos
tecnolgicos e da cincia entre outros.
o que assinala Norberto Bobbio ao armar que os direitos
que oram declarados absolutos no nal do sculo XVIII, como a pro-
priedade sacre et inviolable, oram submetidos a radicais limitaes
nas declaraes contemporneas, assim como direitos que as decla-
raes do sculo XVIII nem sequer mencionavam, como os direitos
sociais, so agora proclamados com grande ostentao nas recentes
declaraes. Advertindo ainda que, muito provavelmente, no uturo,podero surgir novas pretenses que na atualidade sequer podemos
imaginar, sobretudo, se levarmos em considerao a rapidez com que
se operam as transormaes tecnolgicas, ato que denota a inexis-
tncia dos direitos undamentais por natureza. Tal percepo leva-nos
a acreditar que o que parece undamental numa poca histrica e
numa determinada civilizao no undamental em outras pocas eem outras culturas. 7
A REPERSONALIZAO
Como visto, o modelo liberal-burgus tinha por supedneo a
prevalncia dos valores relativos apropriao de bens, relegando aum segundo plano o indivduo, cuja eetiva valorizao da dignidade
humana no encontrava espao para se impor.
Assim, com a transormao da concepo liberal-individualista,
e partindo-se ento da premissa de que os princpios undamentais da
dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade, por consistirem
7 BOBBIO, Norberto. A Era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 6 reim-pr. Rio de Janeiro: Campos, 99, p. -9.
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em valores existenciais, deveriam colocar a pessoa humana no centro
do direito civil, passando o patrimnio ao papel de coadjuvante, nem
sempre imprescindvel, emergiu o que se pode intitular de enmeno
da repersonalizao, e que veio a romper denitivamente com a tra-
dio patrimonialista imposta durante a vigncia do Estado Liberal,
e que grande infuncia teve no Cdigo Civil de 96, passando o
indivduo a ser considerado pelo que , e no mais pelo que possua
em termos materiais.
Sob essa perspectiva, o proessor Pietro Perlingieri, da Universi-dade de Sannio, Itlia, sustenta que o estudo do direito e, portanto,
tambm do direito tradicionalmente denido privado no pode
prescindir da anlise da sociedade na sua historicidade local e univer-
sal, de maneira a permitir a individualizao do papel e do signicado
da juridicidade na unidade e na complexidade do enmeno social.
Para Pietro Perlingieri,
(...) o Direito cincia social que precisa de cada vez maiores
aberturas; necessariamente sensvel a qualquer modicao da
realidade, entendida na sua mais ampla acepo, especialmen-
te porque possui como centro gravitacional o ser humano na
sua evoluo psicosica, existencial, que se torna histria nasua relao com outras pessoas. Assim, a complexidade da vida
social nos conduz determinao da importncia e do signi-
cado da existncia que deve ser analisada como existncia no
mbito social, ou seja, como coexistncia.
PERLINGIERI, Pietro. Peris do Direito Civil. Introduo ao Direito CivilConstitucional. Trad. Maria Cristina De Cicco. . ed. Rio de Janeiro: Renovar,00, p. .
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Eetivamente, nenhum Direito ou ramo de Direito concebe a
idia de paralisao no tempo, tendo em vista que ainda que as nor-
mas no se alterem, o entendimento acerca delas pode se transormar,
sobretudo porque os confitos de interesses a serem solucionados so
mutveis, da mesma orma que as solues de direito tambm so,
alm de representarem o direito em ao. Nenhum direito deniti-
vamenteactum: sempre alguma coisa in feri. 9
Com muita propriedade escreve Karl Engish:
A nossa vida jurdica, globalmente apreendida, modelada
por predisposies e impulsos individuais, enquanto par-
te da nossa multiacetada vida espiritual. No s no plano
da administrao e da jurisdio os homens so chamados
enquanto personalidades a modelar e a aplicar o Direito.
A concepo subjectiva do que recto no apenas umresduo que preciso suportar penosamente, logo, algo que
inelizmente no pode (pelo menos quando haja que azer
valoraes) ser completamente excludo mas e antes um
elemento positivo, e que como tal deve ser armado, da cul-
tura jurdica. Assim como, no plano superior, no temos de
representar o poder legislativo como um aparelho racionalque, segundo princpios abstractos, produz leis que so as
nicas justas, mas como um processo orgnico integrado
por mltiplas componentes pessoais que em grande parte
so mundividencial e politicamente propelidas, como
um processo no qual se luta vivamente pelo justo (recto)
assim tambm no nos lcito, no plano inerior da apli-
9 CARVALHO, Orlando. Para uma teoria geral da relao jurdica. . ed. Coim-bra: Centelha, 9, p. 0-, v. .
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dispensar propriedade uma garantia praticamente absoluta, alando
o indivduo para a rbita do ordenamento jurdico.
No entanto, diante do quadro histrico traado inicialmente e,
principalmente, como conseqncia das proundas alteraes ocorri-
das no seio da sociedade, num primeiro momento, mostrou-se ne-
cessria, em carter emergencial, a criao de leis excepcionais para
regular setores no disciplinados pelo Cdigo.
Posteriormente, com o crescente aumento das lacunas do direi-
to, advieram leis especiais que tiveram por to disciplinar, de ormaespecializada e ampla, determinados temas de natureza civil, o que ez
com que o Cdigo Civil perdesse seu carter de estatuto exclusivo das
relaes patrimoniais privadas.
Por derradeiro, o legislador se viu obrigado a ormular leis ainda
mais abrangentes, tratando de maneira aproundada certos assuntos que,
paulatinamente, oram sendo subtrados do Cdigo Civil, como a Conso-lidao das Leis do Trabalho, a Lei do Inquilinato, o Cdigo de Deesa e
Proteo do Consumidor, o Estatuto da Criana e do Adolescente etc.
A esse respeito pondera Luiz Edson Fachin que a ormao de
microssistemas baseada em expressivo nmero de leis especiais e a
constitucionalizao de suas categorias principais selam um tempo
diverso daquele que ligou a codicao ao absolutismo e ao positivis-mo cientco, dando azo uma nova densidade da civilstica.
Hoje em dia, admitida a existncia de microssistemas, denomi-
nao atribuda pela doutrina s leis especiais mais abrangentes, de
notar que o Cdigo Civil, em algumas matrias e diante do estrei-
tamento do seu campo de abrangncia, oi reduzido categoria de
onte residual. E assim o por uma ordem de razo, devido insero
FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos de Direito de Famlia. Rio de Janeiro:Renovar, 000, p. 0.
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nas grandes Constituies de princpios e normas que limitam a au-
tonomia privada e estabelecem deveres sociais no desenvolvimento da
atividade econmica privada.
O que se vislumbra uma ampliao da attispecie, espraiada
nas clusulas constitucionais que passaram a abordar temas antes ex-
clusivos do Cdigo Civil, tais como a uno social da propriedade e a
organizao da amlia.
Canotilho nos d uma ampla viso acerca dos atores que ense-
jaram a substituio de certos direitos, tradicionalmente patrimonia-listas, na busca pela coexistncia integrada dos direitos liberais e dos
direitos sociais, econmicos e culturais, conquanto o entendimento de
que a orma como os estados, na prtica, asseguram essa imbricao, se
mostre proundamente desigual, armando que
(...) se o capitalismo mercantil e a luta pela emancipaoda sociedade burguesa so inseparveis da conscientiza-
o dos direitos do homem, de eio individualista, a luta
das classes trabalhadoras e as teorias socialistas (sobretudo
Marx, em AQuesto Judaica) pem em relevo a unidimen-
sionalizao dos direitos do homem egosta e a necessi-
dade de completar (ou substituir) os tradicionais direitosdo cidado burgus pelos direitos do homem total, o que
s seria possvel numa nova sociedade. Independentemen-
te da adeso aos postulados marxistas, a radicao da idia
da necessidade de garantir o homem no plano econmico,
social e cultural, de orma a alcanar um undamento exis-
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tencial-material, humanamente digno, passou a azer parte
do patrimnio da humanidade.
O enmeno da descodicao, ao ragmentar o sistema unitrio
do Cdigo Civil, opera uma inverso hermenutica, na medida em
que transere as regras de interpretao para o mbito dos chamados
microssistemas jurdicos.
A DICOTOMIA ENTRE PRINCPIOS
E CLUSULAS GERAIS
Por primeiro, em matria contratual, devemos entender os prin-
cpios como as normas elementares ou os requisitos primordiais insti-
tudos como alicerces das relaes jurdicas edicadas a partir da auto-
nomia de vontade.
Na lio de Larenz
, os princpios jurdicos so idias jurdicasgerais que permitem considerar uma regulamentao normativa como
conveniente ou bem undada, por reerncia idia de Direito ou a va-
lores jurdicos reconhecidos. Assim, os princpios revelam o conjunto
de regras ou preceitos xados para servir de norma a toda espcie de ao
jurdica, convertendo as operaes jurdicas em pereitos axiomas.
Os princpios, segundo a tcnica legislativa moderna, tm a suaaplicao viabilizada por meio das clusulas gerais que, para Judith
Martins-Costa, atuam instrumentalmente como meios para esta con-
creo, porquanto so elas elaboradas atravs da ormulao de hipte-
GOMES CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.. ed. Coimbra: Almedina, 99, p. 6-6. LARENZ, op. cit. p. 69.
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se legal, que, em termos de grande generalidade, abrange e submete a
tratamento jurdico todo um domnio de casos.
Para Esser, as clusulas gerais podem ser identicadas como
sendo starting points ou pontos de apoio para a ormao judicial da
norma no caso concreto, que permitem a constante atualizao do di-
reito posto, pois, diante de sua vagueza semntica6, se tornam parti-
cularmente adequadas para a apaziguao de questes sociais instveis.
As clusulas gerais uncionam como liames que conectam os valores
reivindicados com o sistema normativo, permitindo o seu ingresso naordem jurdica e, com isso, acilitando o trabalho do hermeneuta.
Nesse diapaso, Martins-Costa ensina:
Na verdade, por nada regulamentarem de modo completo e
exaustivo, atuam tecnicamente como metanormas, cujo ob-
jetivo enviar o juiz para critrios aplicativos determinveisou para outros espaos do sistema ou atravs de variveis
tipologias sociais, dos usos e costumes objetivamente em
determinada ambincia social. 7
No entanto, h quem aponte para a possvel insegurana que
possa vir a ser gerada em ace da m-ormao tcnica, ou ainda pelaexistncia de preconceitos ideolgicos dos operadores do direito.
Humberto Theodoro Jr., por exemplo, acentua:
MARTINS-COSTA, Judith H. As clusulas gerais como atores de mobilidade dosistema jurdico. In:In: Revista dos Tribunais, v. 60, jun./99, p. 0. Apud LARENZ, op. cit., p.66.6 A expresso de Martins-Costa, O direito privado como um sistema em cons-truo As clusulas gerais no projeto do Cdigo Civil brasileiro. In: Revista dosTribunais, v. 7, jul./99, p. .7 Idem, ibidem, p. 9.
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O grande risco, nesse momento de aplicao do conceito
genrico da lei, est na viso sectria do operador, que, por
m-ormao tcnica ou por preconceito ideolgico, esco-
lhe, dentro do arsenal da ordem constitucional apenas um
de seus mltiplos e interdependentes princpios, ou seja,
aquele que lhe mais simptico s convices pessoais.
Para o citado mestre,
(...) o valor eleito se torna muito superior aos demais ormado-
res da principiologia constitucional. Toda a ordem inracons-
titucional, graas superideologizao do operador, passa a se
alimentar apenas e to somente de orma sectria, unilateral
e pessoal, muito embora aparentando respaldo em princpio
tico prestigiado pela Constituio.
O problema da distino entre princpios e clusulas gerais en-
contra sustentculo na prpria denio dos dois institutos. Assim o
porque o princpio pode ser considerado como uma norma expressa
ou no, que servir como undamento para outra; enquanto a clusula
geral, sempre expressa, e conquanto possa exprimir um princpio, no um princpio, especialmente porque, diante da sua vagueza, exige do
intrprete uma atuao especial, mais criadora, porm no arbitrria.
Nessa linha de raciocnio, Ruy Rosado de Aguiar Jr. sublinha que
(...) do emprego da clusula geral decorre o abandono do
princpio da tipicidade e ca reorado o poder revisionista do
THEODORO JR., Humberto. O contrato e sua uno social. Rio de Janeiro:Forense, 00,p. .
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Juiz, a exigir uma magistratura preparada para o desempenho
da uno, que tambm deve estar atenta, mais do que antes,
aos usos e costumes locais. 9
Destarte, endossando as mais balizadas opinies, pode-se ar-
mar que a uno principal das clusulas gerais a de permitir, num
sistema jurdico positivado, a criao de normas jurdicas com alcance
geral pelo hermeneuta.
Para Neves
0
, inegvel o ato de que a renovao e a uncio-nalizao do Direito Civil no prescindem da teoria dos princpios
como marco terico, nem da Constituio como onte direta destes
princpios, notadamente porque em uma ordem constitucional que
admita uma interpretao pluralista e aberta, como a nossa, o conhe-
cimento do papel dos princpios por parte dos operadores do direito
imprescindvel.Ronald Dworkin, ao analisar a dicotomia entre regra e prin-
cpio, aduz que em muitos casos a distino dicil de estabelecer
possvel que se tenha estabelecido de que maneira o padro deve
uncionar; esse ponto pode ser ele prprio o oco da controvrsia. E
mais adiante, ao se contrapor ao posicionamento adotado por Hart,
aponta que:
9 AGUIAR JR., Ruy Rosado. Projeto do Cdigo Civil: as obrigaes e os contratos.Revista dos Tribunais, ano 9, v. 77, p. 0, maio/000.0 NEVES, Gustavo Kloh Muller. Os princpios entre a teoria geral do Direito e oDireito Civil Constitucional. In: RAMOS, Carmem Lcia Silveira et al. (org.). Dilo-
gos sobre Direito Civil: construindo a racionalidade contempornea. Rio de Janeiro:Renovar, 00, p. 6. DWORKIN, Ronald. Levando o direito a srio. So Paulo: Martins Fontes,
00, p. -. Ibdem, p. 9-9.
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(...) no posso realmente querer armar a existncia de um
sistema jurdico que no tenha um teste undamental para
identicar as regras e os princpios do direito. Faz parte do
meu argumento que alguns princpios devem ser conside-
rados como direito e, portanto, estejam presentes em argu-
mentos judiciais, enquanto outros no. Se isso verdade,
deve haver alguma espcie de teste que possa ser usado para
distinguir entre uns e outros. Assim, preciso entender mi-
nha declarao de que no existe tal regra undamental quesignique simplesmente que o teste undamental deve ser
demasiadamente complexo para que se possa enunci-lo na
orma de uma simples regra.
No menos dierente o entendimento de Canotilho que,
diante de tal diculdade, leciona: Saber como distinguir, no mbitodo superconceito norma, entre regras e princpios, uma tarea parti-
cularmente complexa. Vrios so os critrios sugeridos.
Para Robert Alexy, La distincin entre reglas y principios no es
nueva. A pesar de su antigedad y de su recuente utiliacin, impera al
respecto conusin y polmica. Eiste una desconcertante variedad de cri
terios de distincin.Conclui-se, portanto, que a considerao do princpio como
um instituto contemplador de valores socialmente amadurecidos
e que conclama no s reconhecimento, mas, sobretudo, eetiva-
o na ordem social, dentro de um ordenamento jurdico dotado
CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador.Contributo para compreenso das normas constitucionais programticas, Coimbra:
Almedina, 99, p. . ALEXY, Robert. Teora de los derechos undamentales. Madrid: Centro de Es-tudios Polticos y Constitucionales, 00, p. -.
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de normas pontuais, az emergir um impasse ace estruturao
das normas jurdicas que, sob o prisma rgido da reserva legal, no
contempla a possibilidade de aplicao de valores-princpios, des-
prendidos nos anseios da sociedade.
Por essa razo, az-se necessria a presena das chamadas clu-
sulas gerais, como verdadeiros elementos de conexo entre os valores
reclamados e o sistema codicado, propondo-se a eetuar o elo de liga-
o para a introduo desses valores no ordenamento, sem ruptura da
ordem positivada, sem quebra do sistema.
OS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS E A
NOVA TEORIA CONTRATUAL
A partir desta anlise, o princpio da autonomia privada, visto
como enmeno que permite que as pessoas concluam negcios jurdi-cos bilaterais, relativizado em prol da justia substancial que, ulcrada
na idia de uno social do contrato, impe ao intrprete a imprescin-
dibilidade de se observar a relevncia desse para toda a sociedade, e no
apenas como algo que interessa somente s partes.
O princpio uno social, no entanto, no se agura como ne-
cessariamente novo no direito privado brasileiro. A Lei de Introduoao Cdigo Civil j o previa da seguinte orma: Na aplicao da lei,
o juiz atender aos ns sociais a que se dirige e s exigncias do bem
comum (art. ). Dessa orma, desde 9, o judicirio brasileiro, ao
aplicar a lei, obrigado a observar o m social a que ela se destina.
No obstante, o Cdigo Civil determina, no artigo , que a
liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da uno
JORGE JR., Alberto Gosson. Clusulas gerais no Novo Cdigo Civil. So Pau-lo: Saraiva, 00, p. 0.
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social do contrato, pelo que se perceber que, alm da ordem pblica
e dos bons costumes, a liberdade de contratar tambm dever ter em
mira a uno social do contrato.
Num certo sentido, pode-se entender que essa uno li-
mitadora expressa a imperatividade de se obedecer ao mandamento
constitucional azendo com que o contrato cumpra a sua uno so-
cial, como concepo de justia que deve orientar a ordem econmica
hoje disseminada em vrios ramos do direito.
Por isso bom que se lembre que na aplicao da lei o intrpreteno poder se dissociar jamais do critrio teleolgico, buscando, sempre
que possvel, o m social colimado para tornar possvel a sociabilidade
humana, especialmente porque o direito se encontra em constante mu-
tao, absorvendo os refexos gerados pelos novos atos e valores.
Outrossim, com base na noo de boa- objetiva6, cobra-se
transparncia do contrato, desde a oerta, proibe-se, por exemplo, apublicidade enganosa ou abusiva, constri-se o dever de inormar (ao
qual se ligam o dever de condencialidade sobre as inormaes ob-
tidas e o direito de acesso s inormaes e sua reticao, se ne-
cessrio), veda-se a abusividade de modo geral e se arma o dever de
cooperao entre as partes.
Pode-se dizer que o princpio da boa- consiste no reconheci-mento de deveres secundrios, conexos e independentes da vontade
maniestada pelas partes, a serem observados nas ases pr-contratual,
contratual e ps-contratual.
Ensina Claudia Lima Marques:
6 A Boa- objetiva reconhecida como um princpio jurdico pela doutrina e pelajurisprudncia brasileiras, como registrou Teresa Paiva de Abreu Trigo de Negreiros,Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-. Riode Janeiro: Renovar, 99, p. .
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Como novo paradigma para as relaes contratuais (...) pro-
pe a cincia do direito o renascimento ou a revitalizao
de um dos princpios gerais do direito h muito conhecido
e sempre presente desde o movimento do direito natural: o
princpio geral da Boa-. Este princpio ou novo manda-
mento (Gebot), obrigatrio a todas as relaes contratuais
da sociedade moderna e no s s relaes de consumo, ser
aqui denominado de Princpio da Boa- Objetiva para des-
tacar a sua nova interpretao e uno.
7
Eetivamente o princpio da Boa-F Objetiva, na ormao e na
execuo das obrigaes, possui uma dupla uno na nova teoria con-
tratual:
) como onte de novos deveres especiais de conduta duran-te o vnculo contratual, os chamados deveres anexos, e
) como causa limitadora, antes lcito, hoje abusivo, dos
direitos subjetivos.
Boa- objetiva signica, portanto, uma atuao refetida, uma
atuao refetindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respei-tando-o, respeitando seus interesses legtimos, suas expectativas razo-
veis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstruo,
sem causar leso ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir
o bom m das obrigaes: o cumprimento do objetivo contratual e a
realizao dos interesses das partes.
Vale dizer, como averbado por Judith Martins-Costa que
7 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Deesa do Consumidor.. ed. So Paulo: RT, 999, p. 7-79.
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(...) a expresso boa- subjetiva denota estado de conscin-
cia, ou convencimento individual de obrar (a parte) em con-
ormidade ao direito (sendo) aplicvel, em regra, ao campo
dos direitos reais, especialmente em matria possessria. Diz-
se subjetiva justamente porque, para a sua aplicao, deve o
intrprete considerar a inteno do sujeito da relao jurdica,
o seu estado psicolgico ou ntima convico. Antittica boa-
subjetiva est a m-, tambm vista subjetivamente como ainteno de lesar a outrem.
De outra parte,
(...) j por boa- objetiva se quer signicar segunda a co-
notao que adveio da interpretao conerida ao doCdigo Civil alemo, de larga ora expansionista em ou-
tros ordenamentos, e, bem assim, daquela que lhe atribu-
da nos pases da common law modelo de conduta social,
arqutipo ou standardjurdico, segundo o qual cada pessoa
deve ajustar a prpria conduta a esse arqutipo, obrando
como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade,probidade. Por este modelo objetivo de conduta levam-se
em considerao os atores concretos do caso, tais como o
status pessoal e cultural dos envolvidos, no se admitindo
uma aplicao mecnica do standard, de tipo meramente
subsuntivo.9
MARTINS-COSTA, Judith.A Boa- no direito privado. So Paulo: Revistados Tribunais, 999, p. .9 MARTINS-COSTA, op. cit., p. , nota .
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Finalmente, o princpio da equivalncia material visa a buscar e
a garantir o equilbrio real entre direitos e obrigaes decorrentes dos
contratos, ou seja, o justo equilbrio contratual e, conseqntemente,
a abrandar sensivelmente o brocardopacta sunt servanda e aastando a
idia at ento predominante de que os contratos so intangveis.
Sob a tica do Direito Civil Constitucional, e luz do
contido nos artigos na , 70, e , XXXV, CF, no mais se pode
conceber a idia de um contrato em que impere o desequilbrio, aausncia de boa e da eqidade.
CONSIDERAES FINAIS
O surgimento do Direito Civil Constitucional reala o dinamis-
mo com que se transormam as relaes sociais e torna imperioso oreconhecimento da Constituio Federal como diploma sistematiza-
dor de toda a ordem jurdica vigente, impondo-nos a adoo imediata
dos princpios nela contidos a m de solucionar os confitos existentes,
quer adequando a legislao inraconstitucional atravs de uma relei-
tura dos preceitos positivados, porm, levado a cabo com supedneo
num conjunto de idias extrado dos campos poltico, cientco e lo-sco, quer aplicando os princpios constitucionais calcado na conju-
gao de raciocnios lgico-valorativos entre as normas constitucionais
e as normas privadas.
Dessa orma, atento aos princpios sociais aplicveis aos contratos
boa- objetiva, equivalncia material e uno social e ao princpio
undamental da dignidade da pessoa humana no mais se admite amantena de contratos desprovidos de uma concepo social, deven-
do-se buscar, atravs da aplicao cientca do sistema jurdico e, so-
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bretudo, da sua repotencializao, de orma a torn-lo compatvel com
as exigncias econmicas e scias hodiernas, uma conciliao entre a
liberdade e a igualdade.
Esta concepo social dos contratos, somada aos novos ditames
de eticidade e socialidade que infuenciaram notadamente os ideali-
zadores do projeto do atual Cdigo Civil, levo-nos a um rompimen-
to com seu o tradicional conceito que, dada a infuncia sorida pelo
ento Estado Liberal, rmava-se inarredavelmente na autonomia da
vontade e na ora obrigatria.
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DIREITO CIVIL E ORDEM PBLICA NALEGALIDADE CONSTITUCIONAL
Gustavo TEPEDINO
Qual o objetivo do Direito? O que seria de ns
se no ssemos obcecados pela pessoa humana?
Se no tivssemos uma preocupao constante,
todos os dias de nossas vidas, pelo homem, por
sua elicidade, pela sua dignidade, pela satis-ao de suas necessidades, pela superao dos
obstculos de direito e de ato que impedem o
pleno desenvolvimento da pessoa humana? O
que seria de ns, juristas? Haveramos perdido
nossa razo de ser, a razo de nossa existncia! JorgeMosset Iturraspe
A relao entre direito civil e ordem pblica, noes tradicional-
mente to dspares, que apenas se tangenciavam nos limites de seus
campos de atuao, revela a irradiao dos princpios constitucionais
nos espaos de liberdade individual. Com eeito, a partir da interern-
cia da Constituio no mbito antes reservado autonomia privada,
uma nova ordem pblica h de ser construda, coerente com os unda-
mentos e objetivos undamentais da Repblica.
Em rigor, desde os anos oitenta os civilistas sustentam, no Direito
brasileiro, a imprescindibilidade da aplicao direta das normas consti-
tucionais nas relaes jurdicas de direito privado. Contra tal corrente
congurou-se, com a promulgao da Constituio brasileira de 9,
O Pro. Iturraspe deiniu a Constituio Brasileira de 9 como moderna e pro-gressista, pois produziu o que hoje se chama a constitucionalizao do Direito Civil.Incorporou carta undamental direitos da personalidade, direitos humanos, direitos
Captulo 2
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ou acol. Parece, ao revs, imprescindvel e urgente uma
releitura do Cdigo Civil e das leis especiais luz da Cons-
tituio.
Mais de uma dcada depois, diante do Cdigo Civil de 00,
impe-se uma refexo acerca dos paradigmas axiolgicos que devem
nortear o intrprete na reconstruo dos institutos de direito privado.
Deve-se observar, primeiramente, que os critrios interpretativos do
Direito Civil no mais se encontram no Cdigo Civil. Conorme sedestacou, a Constituio da Repblica promoveu uma alterao quali-
tativa nos institutos civilsticos, uncionalizando-os aos valores consti-
tucionais, no mais havendo setores imunes a tal incidncia axiolgica,
isto , espcies de zonasrancaspara a atuao da autonomia privada.
A autonomia privada deixa de congurar um valor em si mesma, e ser
merecedora de tutela somente se representar, em concreto, a realizaode um valor constitucional.
Entretanto, no obstante tenha se diundindo, nesses quinze
anos, a armao da importncia cada vez maior da Constituio para
o Direito Civil, percebe-se uma postura cultural um tanto quanto bi-
zarra, uma certa arrogncia de alguns juristas, que pretendem adaptar
o Texto Constitucional ao Novo Cdigo Civil e que julgam, a partirdele, ser desnecessria a metodologia do direito civil constitucional,
uncionando novamente o Cdigo Civil como uma sntese constitu-
cional das relaes privadas. Daqui decorre um reconhecimento ape-
nas retrico da aplicao direta da Constituio nas relaes privadas.
Seja consentida a reerncia aula inaugural do ano acadmico de 99, por mimproerida na Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, con-tida no texto intitulado Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Di-reito Civil. In: Temas de Direito Civil. . ed. Rio de Janeiro: Renovar, 00, p. .
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Ou seja, reconhecendo embora a ora normativa dos princpios cons-
titucionais, retira-se sua eccia prtica.
Tal construo pretende encontrar justicativa em duas ordens de
argumentao. A primeira delas no sentido de que, com a reduo do
papel do Estado assistencialista, teria m o intervencionismo pretendido
pelo constituinte, tornando desnecessria e a at indesejada ou superada
a discusso quanto aplicao direta do texto constitucional.
O argumento no colhe. Ao propsito, basta sublinhar a abso-
luta atualidade da discusso acerca da ora normativa dos princpiosconstitucionais e de sua aplicao direta nas relaes jurdicas de direi-
to privado, a despeito das tendncias neoliberais. A tormentosa proble-
mtica, suscitada pelos civilistas italianos a partir do nal dos anos 60,
e pelo civilistas brasileiros desde os anos 0, ganhou renovado lego
com o debate em torno da unicao da Europa, sendo o jurista con-
clamado a ponderar e harmonizar as diretivas transnacionais na ordemconstitucional interna de cada Estado-membro.
De outra parte, e ao mesmo tempo, o arreecimento do papel as-
sistencialista do Estado, aqui e alhures, em nada reduz o debate quanto
constitucionalizao do direito civil, sendo tal metodologia decor-
rncia imperativa no do tamanho que se pretenda atribuir ao Estado,
mas tambm da concepo unitria e hierarquicamente centralizadado ordenamento jurdico.
Vale dizer, a alterao da orma de interveno estatal no su-
bleva a imprescindibilidade da submisso da autonomia privada aos
princpios normativos que, inseridos no vrtice da hierarquia man-
damental plasmam, uncionalizam e asseguram o valor social da livre
iniciativa. A ateno, portanto, se volta para a indispensvel unidadeinterpretativa exigida no cenrio de pluralidade de ontes normativas,
a partir dos valores constitucionais, cuja utilizao direta na soluo
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das controvrsias do direito privado assegura, a um s tempo, a aber-
tura do sistema e a sua unidade.
A segunda ordem de argumentos, compressora da ora norma-
tiva dos princpios constitucionais, parte da equivocada premissa de
que esses, por serem menos detalhados e muito abrangentes, seriam
dotados de menor ora prescritiva. Tal circunstncia autorizaria o le-
gislador, e especialmente o codicador, a decir-los, reduzindo sua
amplitude normativa ao angusto espectro das regras. Em conseqn-
cia, segundo tal raciocnio, a regra deveria prevalecer sobre o princpio,pois indicaria uma opo poltica indiscutvel quanto a certo padro
de comportamento. Tratar-se-ia de uma verso remodelada no vetusto
brocardo in claris no ft interpretatio. Na esteira de tal entendimento,
acaba-se por subverter a hierarquia do ordenamento, aplicando-se os
princpios constitucionais luz de regras inraconstitucionais.
Todavia, se a ora normativa dos princpios constitucionaisdecorre da concepo unitria do ordenamento jurdico, no qual a
Constituio ocupa posio hierrquica suprema, nem o tamanho
do Estado, nem a renovao do Cdigo h o alterar a normatividade
constitucional ainda que as normas constitucionais sejam dotadas
de menor racionalidade normativa (mais mal acabadas, dir-se-ia com
certo desdm).Ao revs, como antes demonstrado, as normas constitucionais agu-
ram-se parte integrante da dogmtica do direito civil, remodelando e revi-
talizando seus institutos, em torno de sua ora reunicadora do sistema.
Se assim no osse, o ordenamento restaria ragmentado, decompondo-se
Sobre o vetusto adgio latino, leciona Pietro Perlingieri que o brocardo in clarisnon it interpretatio relaciona-se enunciao da norma como juzo lgico, enquantoque, a rigor, ela instrumento modelado para disciplinar a vida de relao (Peris deDireito Civil, cit., p. 7).
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o sistema por ora da pluralidade de ncleos legislativos que substitui, no
curso do tempo, o sistema monoltico da codicao oitocentista.
Se so verdadeiras, como parecem, tais observaes, pode-se adu-
zir que a aplicao direta dos princpios constitucionais constitui res-
posta hermenutica a duas caractersticas essenciais da prpria noo
de ordenamento: unidade e complexidade. O conceito de ordenamen-
to pressupe um conjunto de normas destinadas a ordenar a sociedade
segundo um determinado modo de vida historicamente determinado.
Daqui decorrem duas conseqncias undamentais:
) o ordenamento no se resume ao direito positivo; e
) para que possa ser designado como tal, o ordenamento
h de ser sistemtico, orgnico, lgico, axiolgico, prescriti-
vo, uno, monoltico, centralizado.
Se o ordenamento pudesse se reduzir a normas de um mesmo
nvel hierrquico, seria echado e homogneo. Sendo, ao contrrio,
a realidade atual ormada por uma pluralidade de ontes normativas,
o ordenamento se torna necessariamente aberto e heterogneo, da a
sua complexidade que, s alcanar a unidade, caso seja assegurada a
centralidade da Constituio, que contm a tbua de valores que ca-racterizam a identidade cultural da sociedade.
Pietro Perlingieri. Peris de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 00, p. . Como observa Maria Celina Bodin de Moraes, so os valores expressos pelo le-gislador constituinte que devem inormar o sistema como um todo. Tais valores,extrados da cultura, isto , da conscincia social, do ideal tico, da noo de justiapresentes na sociedade, so, portanto, os valores atravs dos quais aquela comunidade
se organizou e se organiza. neste sentido que se deve entender o real e mais proundosigniicado, marcadamente axiolgico, da chamada constitucionalizao ao direito ci-vil (O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo,In: Constituio, direitos undamentais e Direito Privado, Ingo Sarlet (org.), Porto
Alegre: Livraria dos Advogados, 00, p. 07).
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Da o equvoco de se conceber o sistema jurdico mediante mo-
delos binrios, dividindo-se ora os destinatrios das normas jurdicas
(legislador e sujeitos de direito); ora a produo jurdica (legislativa
e jurisdicional); ora os campos de conhecimento (direito pblico e
direito privado); ora os setores da sociedade (que consagrariam micros-
sistemas), e assim por diante. Ou bem o ordenamento uno ou no
ordenamento jurdico. 6
Na mesma linha crtica, mostra-se igualmente equivocado imagi-
nar uma linha divisria entre normas valorativas (oriundas da Consti-tuio) e normas prescritivas (legislao inraconstitucional); ou entre,
de um lado, regras gerais e abstratas (premissa maior), e, de outro, a
actualidade (premissa menor), sendo o papel do juiz limitado a uma -
nalidade complementar em relao ao legislador, valorando standardsde
comportamento nos espaos em que no h regulamentao especca.
O sistema jurdico, bem ao contrrio, h de azer convergir a ati-vidade interpretativa e legislativa na aplicao do direito, sendo aberto
justamente para que se possa nele incluir todos os vetores condicionan-
tes da sociedade, inclusive aqueles que atuam na cultura dos magistra-
dos, na construo da soluo para o caso concreto. A pluralidade de
ontes normativas, pois, no pode signicar perda do undamento uni-
trio do ordenamento, devendo sua harmonizao se operar de acordocom a Constituio, que o recompe, conerindo-lhe, assim, a natureza
6 Na lio de Pietro Perlingieri, a unidade interna no um dado contingente, mas,ao contrrio, essencial ao ordenamento, sendo representado pelo complexo de rela-es e de ligaes eetivas e potenciais entre as normas singulares e entre os institutos.
Airma o mesmo autor, ainda, que um ordenamento a-sistemtico, isto , eito denormas que no exprimem relaes internas, no encontrou at hoje uma veriicao
histrica (...). Se o critrio de undao do sistema privilegia o contedo sobre a orma(contenutistico), sendo, portanto, ruto de elaborao, das correlaes entre um e outroinstituto, o sentido do sistema se deduz no no esplndido isolamento da relao dointrprete com o contedo de cada norma, mas sempre conrontando cada normacom todas as outras, veriicando a sua coerncia constitucional (Op. cit., p. 77-7).
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de sistema. Ou seja, a pluralidade de ncleos legislativos deve conviver
harmonicamente com a noo de unidade do ordenamento. 7
Na esteira de tal entendimento, chega-se noo de ordenamen-
to no mais como um conjunto estanque de normas jurdicas, mas
como uma srie de ordenamentos de casos concretos, para cuja cons-
truo o intrprete levar em conta os atores condicionantes dos atos
e das normas jurdicas conjuntamente interpretadas em cada confito
de interesses. Da a importncia atual da argumentao, a qual no se
repete entre dois casos concretos, sendo sempre singular e indispens-vel para a legitimidade desta uso de culturas e de compreenses de
mundo operada pelo magistrado na deciso judicial.
Tendo em vista a unidade indispensvel prpria existncia do
ordenamento, a interpretao desse processo complexo h de ser eita
luz dos princpios emanados pela Constituio da Repblica, que
centraliza hierarquicamente os valores prevalentes no sistema jurdico,devendo suas normas, por isso mesmo, incidir diretamente nas rela-
es privadas.
Todavia, mesmo admitindo-se diusamente a ora normativa
da Constituio, a aplicao direta dos princpios constitucionais nas
relaes de direito privado tem encontrado, na doutrina e jurisprudn-
cia, crticas injusticadas, que podem ser agrupadas em quatro obje-es centrais:
I) os princpios constitucionais, mesmo tomados como pre-
ceitos normativos, constituem-se em normas de organizao
poltica e social de modo que, valer-se deles para a regula-
mentao das relaes jurdicas interindividuais, traduziria
7 Ao propsito, destaca Pietro Perlingieri: a unidade do ordenamento no exclui apluralidade e a heterogeneidade das ontes (Op. cit, p. 7-).
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verdadeiro salto sobre o legislador ordinrio, ao qual dado
disciplinar o direito privado;
II) a baixa concretude dos princpios constitucionais, sus-
citaria exagerada e por vezes perigosa subjetividade dos ju-
zes;
III) as normas constitucionais sujeitam-se a reormas, com-
promissos e contingncias polticas, ao contrrio das nor-
mas do direito privado, muito mais aeitas estabilidade
prpria da sua dogmtica, em grande parte herdada, quasede orma intacta, desde o direito romano; e
V) o controle de merecimento de tutela imposto pela apli-
cao automtica das normas constitucionais, para alm do
juzo de ilicitude dos atos em geral, representaria uma inge-
rncia valorativa indevida nos espaos privados, reduzindo
o campo das escolhas e liberdades individuais.
Todas as quatro crticas, embora respeitveis, mostram-se descon-
textualizadas, relacionando-se com uma realidade inteiramente obsole-
ta, por pressupor o cenrio caracterstico da codicao do sculo XIX,
quando se delineava, ento, uma clara dicotomia entre o direito pblico
e o direito privado, destinado sublimao da autonomia privada.O Cdigo Civil de 00, embora desenhado sob a gide do para-
digma patrimonialista, imaginando ciosamente um mundo privado que
devesse se resguardar de ingerncias estatais, azendo por isso mesmo,
concesses por meio de restries pontuais em clusulas gerais, desponta
em contexto axiolgico que altera radicalmente o sentido emprestado
para autonomia privada e para a aquisio e utilizao dos bens.Com eeito, vive-se hoje cenrio bem distinto: a dignidade da
pessoa humana impe transormao radical na dogmtica do direito
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civil, estabelecendo uma dicotomia essencial entre as relaes jurdi-
cas existenciais e as relaes jurdicas patrimoniais. Torna-se obsoleta
a summa divisio que estremava, no passado, direito pblico e direito
privado bem como ociosa a partio entre direitos reais e direitos obri-
gacionais, ou entre direito comercial e direito civil.
Tal advertncia ganha importncia especial no momento em
que, com o Cdigo Civil de 00, propaga-se a chamada unicao do
direito privado. O relevante ressalte-se, no consiste na topograa da
disciplina da empresa na normativa codicada seno a distino axio-lgica que deve presidir a dogmtica da pessoa humana e a da pessoa
jurdica. Ou seja, a proposta unicante do direito privado, concebido
em seu aspecto estrutural, s por si nada representa.
luz do princpio undamental da dignidade humana tm-se, de
um lado, a tcnica das relaes jurdicas existenciais, que inormam di-
retamente os chamados direitos da personalidade e, mais amplamente, atutela da pessoa nas comunidades intermedirias, nas entidades amiliares,
na empresa, nas relaes de consumo e na atividade econmica privada,
particularmente no momento da preveno da leso, defagrando, a partir
da, uma mudana prounda na dogmtica da responsabilidade civil.
A dignidade da pessoa humana, como valor e princpio, com-
pe-se dos princpios da liberdade privada, da integridade psicosica,da igualdade substancial (art. , III, CF) e da solidariedade social
(art. , I, CF). Tais princpios conerem undamento de legitimidade
ao valor social da livre iniciativa (art. , IV, CF), moldam a atividade
Sobre o tema, v. Maria Celina Bodin de Moraes, para quem, o substrato materialda dignidade assim entendida pode ser desdobrado em quatro postulados: I) o sujeito
moral (tico) reconhece a existncia dos outros como sujeitos iguais a ele, II) mere-cedores do mesmo respeito integridade psicosica de que titular; III) dotado devontade livre, de autodeterminao; IV) parte do grupo social, em relao ao qualtem a garantia de no vir a ser marginalizado. So corolrios desta elaborao os prin-cpios jurdicos da igualdade, da integridade sica e moral psicosica , da liberdade
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econmica privada (art. 70, CF) e, em ltima anlise, os prprios prin-
cpios undamentais do regime contratual regulados pelo Cdigo Civil.
De outra parte, h as relaes jurdicas patrimoniais e a autono-
mia privada. A noo de autonomia da vontade, como concebida nas
codicaes do sculo XIX, d lugar autonomia privada, alterada
substancialmente nos aspectos subjetivo, objetivo e ormal. No que se
reere ao aspecto subjetivo, observa-se a passagem do sujeito abstrato
pessoa concretamente considerada.
O ordenamento jurdico, que desde a Revoluo Francesa, graasao princpio da igualdade ormal, pde assegurar a todos tratamento
indistinto, passa a preocupar-se, no direito contemporneo, com as
dierenas que ineriorizam a pessoa, tornando-a vulnervel. Para o
hipossuciente, com eeito, a igualdade ormal mostra-se insuciente,
sendo-lhe motivo de submisso ao domnio da parte hegemonicamen-
te preponderante. Da voltar-se a ordem jurdica para a investigaodas singularidades da pessoa humana. O alvo de ateno do legislador
no mais o sujeito de direito, mas os consumidores, a mulher, as
crianas e adolescentes, e assim por diante.
O ser humano em seu prprio contexto ir avocar e determinar
a normativa mais condizente com suas necessidades existenciais. Na
mesma esteira, a dierena entre pessoas jurdicas e pessoas sicas ga-nha singular importncia, impondo-s
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