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INFORME EN DERECHO: PROYECTO DE LEY QUE
INTRODUCE CRITERIOS DE RAZONABILIDAD Y SOLIDARIDAD EN LO
QUE RESPECTA A LAS TABLAS DE FACTORES Y A LA
DETERMINACIN DEL PRECIO BASE DE LOS CONTRATOS DE SALUD.
NDICE.
I. ANTECEDENTES.
i. Evolucin del sistema de salud chileno.
ii. Situacin actual. Problemas.
II. ANLISIS DE LAS PROPUESTAS PRESENTES EN EL PROYECTO DE LEY.i. Naturaleza de carcter pblico del derecho a la salud.
ii. Importancia de la solidaridad en el sistema de salud.
iii. Importancia de la transparencia y publicidad en la confeccin y
actualizacin de la tabla de factores.
III. CONSTITUCIONALIDAD DEL PROYECTO DE LEY.
i. Derechos que se garantizan gracias al proyecto de ley.
1. Igualdad ante la ley.
2. Derecho a la salud.
3. Derecho a la seguridad social.
IV. SISTEMAS DE SALUD SOLIDARIOS EN EL DERECHO COMPARADO.
i. Descripcin de los fondos de compensacin solidarios en el plano
internacional.
ii. De qu manera contribuyen solidariamente, las compaas deseguro y los fondos de compensacin solidaria, en el Derecho
Comparado?
iii. Eficiencia de los Fondos de Compensacin Solidarios en el Derecho
Comparado.
iv. Acceso al sistema de salud.
v. Regulacin de precios.
vi. Conclusin del anlisis de los sistemas de salud solidarios en el
Derecho Comparado.
V. CONCLUSIONES.
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I. ANTECEDENTES.
i. Evolucin del sistema de salud chileno.
El sistema de ISAPRES obedece a una de las ms importantes
reformas llevadas a cabo en la dcada de 1980. Desde el punto de vista
constitucional, viene a ser una aplicacin del principio de subsidiariedad,
que se traduce en que el Estado, si bien asegura el cumplimiento de las
prestaciones en materia de salud, no es el nico agente que las ejecuta. Las
ISAPRES representan, en tal sentido, una garanta de espacios de libertad
que la Constitucin desea reconocerles a los particulares en el cumplimiento
de sus tareas propias1
.
En el comienzo del sistema, las Instituciones de Salud Previsional
fijaban el valor de los planes de salud considerando un precio base que
multiplicaban por un factor determinado, en consideracin a los riesgos de
sexo y edad. Sin embargo, en los respectivos contratos slo se consignaba su
precio, sin explicitar el instrumento empleado para ponderar el riesgo
individual. Luego, los afiliados no conocan de manera cierta los factores
utilizados ni cmo stos variaran en el tiempo. Por ende, dicha situacin les
impeda tener un adecuado conocimiento de los elementos que constituan el
fundamento de las modificaciones de los precios de sus planes.2
Como consecuencia de lo anteriormente sealado, en el ao 1995, la
Ley N 19.381 modific la Ley N 18.933, denominada Ley de ISAPRES,
determinando que el nuevo valor del plan de salud deba mantener la
relacin de precios por sexo y edad, que hubiera sido establecida en elcontrato original. Esta disposicin tuvo como finalidad ligar la suerte de los
cotizantes mayores con la de los ms jvenes, incorporando elementos de
solidaridad al sistema. Con ello se incorporaron las tablas de precios en los
planes de salud, pudiendo constatar la Superintendencia la existencia de
mltiples tablas entre las distintas ISAPRES, lo que genera asimetras de
informacin que afectaban la transparencia del sistema.
1ZRATE, Sebastin Los efectos de las sentencias del TC en el caso de ISAPRES.Centro dePolticas Pblicas de la Pontificia Universidad Catlica, Apuntes Legislativos,N 5 ao 2010,Pp 22Proyecto de ley, Boletn 7539-11. p.4
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Segn la informacin de la Superintendencia de Salud, en diciembre
de 2003 existan ms de 2.400 tablas de factores para determinar los precios
de las ISAPRES3. Las fallas del sistema consistan no slo en la evidente falta
de igualdad en las condiciones de los usuarios, sino que tambin enmrgenes bastante amplios para que las ISAPRES determinarn el precio de
los planes
En el ao 2005, se decidi modificar nuevamente la Ley de ISAPRES
con la dictacin de la Ley N 20.015, que entre otros cambios, restringe la
libertad de las ISAPRES para determinar el precio de los planes de salud, y la
adecuacin anual de los mismos4. Adems, se defini que el precio final a
pagar a la ISAPRE por el plan contratado, se obtendra multiplicando el
respectivo precio base por el factor que corresponda al afiliado o
beneficiario, de conformidad a la respectiva tabla de factores. Se consagr
con ello la existencia legal de las tablas de factores, indicndose que tales
factores deban reflejar la relacin de precios del plan de salud para cada
grupo de personas, segn edad, sexo y dependiendo de su condicin de
cotizante o carga5. El fin de ello, fue poner un lmite que impidiera
continuar con la prctica de aumentar precios en los planes que
concentraban beneficiarios con una alta siniestralidad y a la vez, abstenerse
de adecuar aquellos planes que representaban mejores resultados
financieros.
Lo que estaba ocurriendo, en la prctica, era que las ISAPRES no
estaban compitiendo por obtener la mayor cantidad de clientes, sino que
estaban eligindolos segn su nivel de siniestralidad, ergo, por su nivel de
riesgo y por su potencial prdida de recursos que generara su insercin en
una ISAPRE determinada.
Sin embargo, pese a estas modificaciones no se logr morigerar la
libertad de las ISAPRES para fijar los precios, produciendo alzas
indiscriminadas en los planes de salud.
3ZRATE, Sebastin Los efectos de las sentencias del TC en el caso de ISAPRES. Centro dePolticas Pblicas de la Pontificia Universidad Catlica, Apuntes Legislativos, N 5 ao 2010,p. 3.4Ibd. p. 3.5CLNICAS DE CHILE A.G Op. Cit. p 2.
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ii. Situacin actual. Problemas.
En los ltimos aos se ha producido un aumento explosivo de
recursos de proteccin en contra de las ISAPRES, por las alzas en los planes
de salud. Ejemplo de esto es que slo en julio de 2012 se presentaron un total
de 3.695 reclamos en contra de las prestadoras de salud privadas, lo que
representa un 95% del total de causas que se estn tramitando en la Corte de
Apelaciones6.
El debate ante las Cortes de Apelaciones logr traspasarse al
Tribunal Constitucional, el que determin la inconstitucionalidad de cuatro
puntos del artculo 38 ter de la Ley de ISAPRES y modific el sistema de laTabla de Factores. Esta Tabla de Factores se define como aquella tabla
elaborada por la Institucin de Salud Previsional cuyos factores muestran la
relacin de precios del plan de salud para cada grupo de personas, segn
edad, sexo y condicin de cotizante o carga, con respecto a un grupo de
referencia definido por la Superintendencia, en instrucciones de general
aplicacin, el cual asumir el valor unitario. Esta tabla representa un
mecanismo pactado de variacin del precio del plan a lo largo del ciclo devida, el que es conocido y aceptado por el afiliado o beneficiario al momento
de suscribir el contrato o incorporarse a l, segn corresponda, y que no
podr sufrir variaciones en tanto la persona permanezca adscrita a ese
plan7.
Tras la dictacin de la sentencia de inconstitucionalidad, diversas
sentencias del Tribunal Constitucional en procura de hacer eficaz lo
resuelto en la mencionada sentencia de inconstitucionalidad y a fin de evitar
cualquier posibilidad de que la norma legal objetada pueda, eventualmente,
aplicarse por los tribunales que conocen de la gestin pendiente y que, al
hacerlo, se vulnere la Constitucin8han continuado declarando inaplicable
el precepto en anlisis, con posterioridad a su fallo de agosto de 2010. El
Tribunal Constitucional ha expresado que las tablas de factores deben reunir
6 Recursos de proteccin contra ISAPRES registran segundo peak en lo que va del ao.http://www.biobiochile.cl/2012/08/28/recursos-de-proteccion-contra-ISAPRES-registran-segundo-peak-en-lo-que-va-del-anno.shtml7 MONTT, Santiago; CRDENAS, Jos Luis La declaracin de inconstitucionalidad delartculo 38 ter de la ley de ISAPRES : Mitos y Realidades de un fallo Histrico`p.188
STC. Roles 1.609, 1.626, 1.648 y 1.657.
http://www.biobiochile.cl/2012/08/28/recursos-de-proteccion-contra-isapres-registran-segundo-peak-en-lo-que-va-del-anno.shtmlhttp://www.biobiochile.cl/2012/08/28/recursos-de-proteccion-contra-isapres-registran-segundo-peak-en-lo-que-va-del-anno.shtmlhttp://www.biobiochile.cl/2012/08/28/recursos-de-proteccion-contra-isapres-registran-segundo-peak-en-lo-que-va-del-anno.shtmlhttp://www.biobiochile.cl/2012/08/28/recursos-de-proteccion-contra-isapres-registran-segundo-peak-en-lo-que-va-del-anno.shtmlhttp://www.biobiochile.cl/2012/08/28/recursos-de-proteccion-contra-isapres-registran-segundo-peak-en-lo-que-va-del-anno.shtml8/10/2019 IeD de Block, Dodds, Herrera, Mateluna, Seplveda & Torres
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un conjunto de caractersticas para no ser objeto de reproches de
constitucionalidad. As, ha precisado que dicho mecanismo de incremento
de precios debe resultar proporcionado en relacin a las rentas del
cotizante, no pudiendo generar un reajuste exponencial de las cotizacionesdel afiliado9. Por ende, la relacin entre los factores que componen las
referidas tablas debe ser fruto de una fundamentacin razonable, sin que la
Isapre pueda determinar los factores de la tabla discrecionalmente.
Producto de todo lo anterior, se ingresa un proyecto de ley
denominado Ley Corta de ISAPRES que busca introducir criterios de
razonabilidad y proporcionalidad en la determinacin de los precios de los
planes de salud.
II. ANLISIS DE LAS PROPUESTAS PRESENTES EN EL PROYECTO
DE LEY.
i. Naturaleza de carcter pblico del derecho a la salud.
Un primer punto de anlisis debe ser establecer la naturaleza del
derecho a la salud en tanto derecho social de carcter pblico, fijando as las
obligaciones y limitaciones que se derivan de dicha naturaleza, para el
Estado.
El derecho a la salud est consagrado en el art. 25 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, que seala que toda persona tiene
derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la
salud, el bienestar, y en especial, la alimentacin, el vestido, la vivienda, la
asistencia mdica y los servicios sociales necesarios. En trminos de la OMS,
El derecho a la salud obliga a los Estados a generar condiciones en las
cuales todos puedan vivir lo ms saludablemente posible. Esas condiciones
comprenden la disponibilidad garantizada de servicios de salud, de
condiciones de trabajo saludables y seguras, de vivienda adecuada y
9STC. Roles 1.572, 1.573, 1.598, 1.629, 1.769 y 1806.
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alimentos nutritivos. El derecho a la salud no se limita al derecho a estar
sano.10
En ese mismo sentido, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales yCulturales de las Naciones Unidas, que supervisa la aplicacin del Pacto
Internacional sobre la materia, adopt en 2000 una observacin general sobre
el derecho a la salud, sealando que ste abarca cuatro elementos:
Disponibilidad. Se deber contar con un nmero suficiente de
establecimientos, bienes y servicios pblicos de salud, as como de
programas de salud.
Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de
salud deben ser accesibles a todos dentro de la jurisdiccin del Estado
Parte.
No discriminacin
Accesibilidad fsica
Accesibilidad econmica (asequibilidad) Acceso a la informacin
Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios
de salud debern ser respetuosos de la tica mdica y culturalmente
apropiados, a la par que sensibles a los requisitos del gnero y el ciclo
de vida.
Calidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud
debern ser apropiados desde el punto de vista cientfico y mdico y
ser de buena calidad11.
Siendo entonces la proteccin a la salud una materia de inters
pblico, el contenido normativo-constitucional de este derecho est regido
por la idea de justicia; as, En materia de salud, ha sido Norman Daniels
10Organizacin Mundial de la Salud. Nota descriptiva N 323, Agosto de 2007. Extrado de, ltima revisin 28de diciembre de 2012.11Ibd.
http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs323/es/index.htmlhttp://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs323/es/index.htmlhttp://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs323/es/index.html8/10/2019 IeD de Block, Dodds, Herrera, Mateluna, Seplveda & Torres
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quien ha intentado aplicar la teora rawlsiana de la justicia. En su opinin, la
igualdad de oportunidades tiene otro bien primario de carcter subsidiario
que es el derecho a la asistencia sanitaria. En tal caso podra hablarse de
derecho a la justicia sanitaria, entendiendo por tal una "asistencia mdicajusta12.
Es en virtud de este punto que nuestro constituyente ha decidido
atribuirle al Estado una prerrogativa ms intensa para asegurar el derecho a
la salud. Si bien el sistema escogido es aquel de subsidiariedad, como se
vislumbra en la discusin constitucional a esta materia (ver Infra. III. 2.
Derecho a la salud), ella no es sino una subsidiariedad atemperada. As, elEstado no puede arrogarse el monopolio de las prestaciones de salud, pero
en todo evento debe:
- Proteger el libre e igualitario acceso a las acciones de promocin,
proteccin y recuperacin de la salud;
- Coordinar y controlar las acciones relacionadas con la salud;
- Ejercer el deber preferente de garantizar la ejecucin de las accionesde salud, independiente de si se prestan por instituciones pblicas o
privadas;
- Asegurar el derecho a elegir el sistema de salud deseado.
Entender que la naturaleza pblica del derecho a la salud le otorga al
sistema un carcter de subsidiariedad atemperada es vital para el anlisis
de constitucionalidad de la reforma en comento, dado que dicho carcter
restringe esta subsidiariedad al hecho de evitar el monopolio de las
prestaciones. Sin embargo, el Estado conserva la facultad de fijar, por medio
de la ley, los caracteres tcnicos y todas aquellas medidas que sean
necesarias para asegurar, por un lado, la igualdad en el acceso a la salud, y
por otro, la libertad, fcticamente plausible, de elegir el sistema de salud
deseado.
12LAVADOS MONTES, Claudio y GAJARDO UGS, Alejandra. El principio de justicia y lasalud en Chile,en Acta Bioethica 2008; 14(2): 206-211.
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En ese sentido se vinculan las propuestas contenidas en este proyecto
de ley, las cuales pretenden: (a) fijar con rango legal una tabla unificada de
factores de riesgo, que disminuya las diferencias que el Tribunal
Constitucional estim radicales y arbitrarias, incorporando caracteres derazonabilidad y solidaridad a su determinacin, y sealando que los planes
ofrecidos por las ISAPRES, a partir de la entrada en vigencia (eventual) de
esta ley, slo podrn regirse por la tabla de factores sealada; (b) establecer
la atribucin del INE para elaborar indicadores de referencia de la variacin
del gasto en salud, con carcter tcnico y basndose en la informacin
entregada (informacin pasiva) y requerida (informacin activa) a la
Superintendencia de Salud; y (c) fijar la institucin del Panel de Expertos,que en definitiva fijar una banda referencial en base a las estadsticas e
ndices elaborados por el INE.
Si bien, a travs de estas propuestas, el Estado entrara a reservarse la
facultad de definir patrones tcnicos, y en definitiva fijar los parmetros para
la variabilidad de precios, ello se produce en el slo cumplimiento de la
disposicin constitucional ya sealada, que como se demostr, contiene uncarcter de subsidiariedad atemperada; as, conservan las ISAPRES la
facultad de fijar el precio final de la prestacin de salud, pero dicho precio
final debe respetar los estndares, y ajustarse a los ndices y bandas fijados
por la institucin correspondiente.
ii. Importancia de la solidaridad en el sistema de salud.
Una de las crticas ms importantes efectuadas al actual sistema de
salud chileno radica en la falta de solidaridad en relacin a su
financiamiento. As nos enfrentamos a las siguientes interrogantes: es
posible aplicar un sistema solidario? resulta ms eficiente - y ms
conveniente para las personas - adoptar un sistema solidario de
financiamiento o debemos continuar con el sistema individual actual?
En relacin a la primera pregunta, cabe decir que la introduccin
(...) de frmulas solidarias de seguridad social, es nicamente de
competencia del legislador y no es una exigencia establecida en la Carta
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Fundamental que corresponda controlar al Tribunal Constitucional13. En
resumidas cuentas, s es posible adoptar un sistema solidario y, adems, la
determinacin del nivel de solidaridad a tomar en el mbito de la seguridad
social es competencia del legislador.
Lo anterior tiene una limitacin o piedra de tope. Resulta
procedente la aplicacin de un sistema solidario de salud en la medida que
resulte ms eficiente que el actual sistema. Ello resulta obvio al considerar
que lo que se busca con el proyecto de ley es reformar y corregir las fallas de
mercado presentes hoy en da.
Es as como llegamos a la segunda pregunta, respecto de la cualpodemos sealar que el criterio de eficiencia se manifiesta en la medida que
la regulacin del sistema de salud bajo un principio solidario resulte
suficiente tanto para subsanar las fallas presentes en el actual sistema como
para proteger y beneficiar a las personas insertas en tal sistema. Para ello - en
este apartado - tomaremos en cuenta la falla de mercado que representa la
seleccin por riesgos y de qu manera, al actuar como un incentivo perverso,
afecta el normal - y deseable - funcionamiento del sistema de salud,especialmente en el sector privado. Adems, en otro apartado, evaluaremos
el rol que cumple la solidaridad en un sistema de salud ante los ojos del
derecho comparado.
El actual sistema, creado en 1981, se denomina opt-out, en virtud
del cual, los ciudadanos tienen la opcin de elegir aseguradora y aportan
sus cotizaciones a la Isapre escogida. Salen del pool de riesgos conjuntos
de toda la sociedad y entran en un pool de cada aseguradora. Esta eleccin
se establece en un entorno de contrato privado y competencia entre
aseguradoras14.
El problema de la actual regulacin es que no incentiva de modo
efectivo la competencia entre las aseguradoras, desvirtuando el propsito de
tal regulacin. Es en este sentido que es necesaria una reforma del sistema, a
modo de subsanar esta falla regulatoria.
13 SANIGEST SOLUTIONS. Propuestas de regulacin al problema de los precios, planes, cautivosen ISAPRES y su relacin con el Fondo de Compensacin Solidario. 2009. p. 13.14Ibd. p. 10.
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El proyecto de ley contempla como criterios de razonabilidad o de
solidaridad los siguientes15:
1. Reduce a un mximo de 5 veces la diferencia de precios que
pueda existir entre un cotizante y otro, en razn de su sexo y edad.
(Hay que tener en consideracin que en la actualidad la mxima
diferencia entre adultos mayores y jvenes es 9, y entre mujeres y
hombres es 14).
2. Impide cobrar una prima superior por nios menores de 2 aos, lo
cuales son potencialmente ms riesgosos.
3. Restringe la posibilidad de aumentar el precio base del contrato
para las mujeres de 50 o ms aos, las cuales tendrn una prima
menor que los hombres de la misma edad.
4. Si bien se mantiene una diferencia entre hombres y mujeres en
edad frtil, sta es leve y se compensa con la disminucin del precio
del contrato para las mujeres de 50 o ms aos, que tendrn una
prima menor que los hombres de la misma edad.
El proyecto de ley reconoce la imposibilidad de efectuar una
reforma drstica y los efectos nefastos que provocara tanto en la economa
como en la poblacin, por lo cual, las modificaciones propuestas ms que
reformas, son atenuaciones, que buscan forjar el primer paso hacia un
sistema ms equitativo y justo.
Adems, cabe sealar que hay un factor no menor: las demandassociales y el manifiesto descontento que tiene su origen en el alza
injustificada de los planes de salud. En este sentido, se ha entendido
indispensable disminuir las diferencias establecidas en atencin al sexo y a la
edad de los cotizantes, de manera que se produzca solidaridad a travs de
una compensacin16
La propuesta, en definitiva propone que los cotizantes ms jvenes
(hombres menores de 30 aos y mujeres en edad frtil, pero que no han sido
15Primer informe de la comisin de hacienda recado en el proyecto de ley que introducecriterios de razonabilidad y solidaridad en lo que respecta a las tablas de factores y a ladeterminacin del precio base de los contratos de salud. Boletn N 7539-11. p. 816Ibd. p. 8.
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madres, as como hombres y mujeres de mediana edad) subsidien a las
mujeres de 30 o 40 aos que han formado familia y a los adultos mayores de
ambos sexos)17
Como conclusin, la fijacin de precios no es la causa que limita la
capacidad de eleccin, sino su consecuencia. La diferencia de precios surge
de la tarificacin en funcin del riesgo; ergo, si atenuamos la seleccin - por
ejemplo - mediante un fondo solidario y una prima comunitaria, el problema
de los precios desaparece.
iii. Importancia de la transparencia y publicidad en la confeccin y
actualizacin de la tabla de factores.
En materia de transparencia y publicidad en la confeccin y
actualizacin de la tabla de factores, el proyecto de ley en cuestin vienen en
instaurar 3 tpicos que son necesarios de analizar por lo preponderancia que
tendrn (tendran) en la regulacin de la materia.
a. Reserva de Ley: Como bien se ha sealado en el Informe
entregado por la Comisin de Salud de la Cmara Baja, esta materia
fue zanjada por el Tribunal Constitucional, precisando este ltimo que
pese a no ser una materia de reserva legal absoluta o especialmente
intensa, el Estado no puede renunciar a que se fije la forma y
condiciones en las cuales ejercer su deber preferente de garantizar la
ejecucin de acciones de salud.
Con el fin de ilustrar de mejor forma lo expuesto por la comisin,
cabe recordar lo establecido en el informe en derecho presentado en la
causa sobre inconstitucionalidad del art. 38 ter de la Ley 18.933, que
rezabaSalvo la determinacin del rango etreo hasta los dos aos y el
superior a los ochenta aos que resulta clara, simplemente nos
encontramos frente a un mandato que sugiere la abierta
deslegalizacin en el rango etreo que va desde los 2 hasta los 80aos! Esta es una materia que la abandona al complemento normativo
de la Superintendencia de ISAPRES. Cabe paliar tal deficiencia en
17Ibid. p. 6.
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una reserva legal negativa que puede establecer una discriminacin
arbitraria mediante norma administrativa de aplicacin enteramente
libre por parte de las ISAPRES? A nuestro juicio, no es posible, y es
aqu donde reside la inconstitucionalidad flagrante18
.
Por lo anterior, el proyecto de ley que se comenta viene en suplir
dicha flagrante inconstitucionalidad, estableciendo con rango legal
los factores asociados a cada grupo etreo. De dicha correccin, por lo
tanto, no puede decirse que, al menos en lo tocante al respeto al
principio de reserva legal, la reforma comentada sea inconstitucional.
Por ende, la inclusin de la tabla de factores en la ley no hace msque por un lado, establecer legalmente las variables aceptadas por el
legislador para la variacin de precios de los planes de salud por
parte de las ISAPRES, y por otro lado, entregar cierta seguridad
jurdica en la implementacin de estos cobros, pues se vienen en
prescindir de la autoridad administrativa como fijadora de precios, la
que era complementada en lo que fuera tangente por la misma Isapre,
producindose los efectos adversos que se han mencionadoanteriormente.
b. INE: Se ha encargado al INE la elaboracin de indicadores de
referencia de la variacin del gasto en salud. A mayor abundamiento,
el proyecto de ley seala que para desarrollar esta labor, el INE
deber analizar la informacin relativa a los cambios producidos en
los precios de las prestaciones y en la variacin de la frecuencia de uso
de las mismas, como asimismo, en la variacin del gasto por subsidios
por incapacidad laboral en el perodo anual anterior; todo ello sobre
la base de la informacin que le proporcionar la Superintendencia de
Salud.
Lo anterior se encuentra estipulado en el artculo nico del proyecto
de ley en cuestin en su numeral tercero, el cual viene a incorporar el
artculo 197 bis que consagra estas nuevas atribuciones y
18 CONTRERAS V, Pablo; GARCA P, Gonzalo; JORDAN D, Toms; VILLANUEVA R,lvaro.Informe en derecho presentado ante el Tribunal Constitucional en el proceso deinconstitucionalidad del artculo 38 ter de la Ley N 18.933.Centro de EstudiosConstitucionales de Chile Universidad de Talca,Ao 8, N 2, 2010, p. 633-674.
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competencias del INE, el que tendr acceso a la informacin relevante
por parte de la Superintendencia de Salud tanto de una forma pasiva
(entrega de toda informacin que se disponga y sea necesaria para
cumplir con su misin el INE), y tambin de forma activa, esto es alsolicitar a la Superintendencia cualquier otro antecedente que
considere relevante o necesario para cumplir con los indicadores
solicitados.
A ms tardar el ltimo da de enero de cada ao debern ser
comunicados los indicadores a la Superintendencia de Salud, el cual
dispondr de estos, publicndolos tanto en su pgina web como en el
Diario oficial, lo que implicar por un lado el acceso irrestricto de la
ciudadana a los indicadores suministrados por el INE, como tambin,
el uso por parte del Panel de expertos para los fines que se sealan a
continuacin.
c. Panel de expertos:Se estipula la creacin de un Panel de Expertos
con carcter de asesor, el cual ser integrado por una serie de
acadmicos y profesionales en las reas de la economa y la salud,panel que tendr por funcin establecer, cada dos aos, una banda
referencial estructurada sobre la varianza estadstica de los datos
utilizados por el INE en el clculo de los indicadores de referencia, las
condiciones existentes en el mercado, las variaciones en la
productividad y los cambios tecnolgicos operados en el sector.
Pese a no ser estrictamente vinculantes a las ISAPRES los anlisis y
bandas referenciales establecidas por este panel, si es relevante
sealar que la confeccin y elaboracin de estos instrumentos tiene
como fin eliminar las asimetras de informacin en el mercado de la
salud, pues tal como lo seala el mensaje del ejecutivo, las
conclusiones que entregue este organismo tcnico pueden servir como
un tertium comparationis entre los planes ofrecidos por diferentes
ISAPRES, las cuales debern ante el consumidor acreditar larazonabilidad de las variaciones entre los planes de salud ofrecidos,
con el fin de que los clientes puedan decidir con el ptimo de recursos
necesarios y de este modo, el mercado vuelva ha ser competitivo entre
los oferentes respectivos.
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Por ltimo, la forma de acceso que tendr a la informacin este
panel se realizar en igual medida que el INE, por lo que existir un
deber de informar por parte de la Superintendencia y el INE al panel
para el desarrollo de estas bandas, y en caso de requerir mayorinformacin, comunicar esta situacin a la Superintendencia, la cual
tendr el deber de entrega de esta.
III. CONSTITUCIONALIDAD DEL PROYECTO DE LEY.
Derechos que se garantizan gracias al proyecto de ley.
1. Igualdad ante la ley (Art. 19 n 2 CPR)
El Artculo 19 N 2 de la Constitucin seala:
Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:
2.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo
privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre.
Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias.
Este derecho exige que los textos legales no deben contener
distinciones subjetivas19 por lo que slo podran existir distinciones en la
medida de que estas fueran razonables, "entendiendo por razonabilidad un
actuar prudente, lgico, coherente, meditado, en contraposicin a uno
instintivo, fruto del capricho o la sin razn20
Las ISAPRES han argumentado que la norma que establece la tabla
de factores, y que permite que tales factores sean el sexo y la edad, se
justifica en razn del riesgo asociado a determinados grupos de personas,
explicando as el alza de los planes de salud puesto que existen
determinados grupos de personas ms riesgosos.
19 NOGUEIRA Alcal, Humberto: El Derecho a la Igualdad en la JurisprudenciaConstitucional,en Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso (Vol. XVIII,Actas de las XXVII Jornadas de Derecho Pblico) 1997, p. 170.1920DIVISIN JURDICO-LEGISLATIVA. Op. Cit. p. 105
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El problema de esto es que se asocia el riesgo a grupos de
personas y no a personas determinadas que efectivamente sean riesgosas.
Es decir, la justificacin de la diferenciacin por riesgo se le aplica a una
categora de personas segn su sexo y edad, incluyendo en ella adeterminadas personas que deben soportar un plan ms caro, independiente
si ellas se encuentran o no en la situacin riesgosa objetiva (que sean
efectivamente ms caras para el sistema privado), por lo que se establece una
presuncin de derecho del riesgo para determinados grupos de personas,
que no sabemos de antemano quines son. Por tanto, se incluye en la calidad
de riesgosas a personas muy diferentes entre s, (por ejemplo, personas ms
enfermizas que otras, personas que utilizan en mayor medida el sistemaprivado con las que no), conformando un determinado grupo nicamente
por su sexo y edad, ubicando en tal grupo a personas riesgosas y personas
que no son riesgosas o de menor riesgo, otorgndole a las personas no
riesgosas o de menor riesgo la calidad jurdica de riesgosas sin serlo,
establecindose de esa manera una discriminacin injustificada en perjuicio
de tales personas, pues deben soportar las alzas de planes y un trato de
persona riesgosa cuando no se pertenece, necesariamente, a esa categora.
Es posible discutir si el riesgo es en s mismo es una justificacin
relevante, pero estimamos que lo que no es procedente desde la perspectiva
constitucional es que la ley disponga que por el hecho de pertenecer a un
grupo de personas en razn de sexo y edad, se le atribuya en abstracto y a
priori, una calidad de riesgosa en trminos sanitarios cuando no concurre esa
calificacin, lo que conlleva en concreto que, independiente si esa persona esen trminos reales y objetivos riesgosa, su plan de salud ser ms elevado
slo por tener determinado sexo y edad .21
En definitiva, esta diferenciacin que hacen las ISAPRES en el precio
del plan de salud, segn sexo y edad, no es razonable, siendo por tanto, un
criterio arbitrario que afecta el derecho a la igualdad.
21 CONTRERAS V, Pablo; GARCA P, Gonzalo; JORDAN D, Toms; VILLANUEVA R,lvaro.Informe en derecho presentado ante el Tribunal Constitucional en el proceso deinconstitucionalidad del artculo 38 ter de la Ley N 18.933.Centro de EstudiosConstitucionales de Chile Universidad de Talca,Ao 8, N 2, 2010.p.15921
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- La diferenciacin por sexo y edad resulta atenuada.
El proyecto de ley busca introducir criterios de razonabilidad y
proporcionalidad en la determinacin de los precios de los planes de salud,
este propone una tabla nica, con once tramos de edad, que contempla
diferencias atenuadas en relacin a las existentes, por condicin de
beneficiario, por rango de edad y por sexo.
En la tabla propuesta, la relacin mxima entre el factor ms bajo y
ms alto correspondiente a los hombres, sean cotizantes o cargas, ser de 5,
en tanto que para las mujeres cotizantes dicha relacin ser de 4,44 y para
las mujeres carga, de 4,17 , adems tanto para los cotizantes como para lascargas, se establece para la mujer un factor superior al del hombre entre los
20 y los 59 aos y un factor inferior al del hombre, desde los 60 aos en
adelante, tambin envirtud de la tabla que se crea en el proyecto de ley, el
ltimo cambio de precios imputable a variaciones en los factores de riesgo se
producir a los 65 aos, recogiendo el planteamiento formulado por el
Tribunal Constitucional en orden a eliminar el tramo de edad que va desde
los cero hasta los dos aos de edad22.
Todas estas modificaciones van en la lnea de establecer una mayor
igualdad en el sistema, ya que se ha entendido como indispensable
disminuir las diferencias establecidas en atencin al sexo y a la edad de los
cotizantes, de manera que se produzca solidaridad a travs de una
compensacin entre el precio que se paga por los nios en su primera edad,
los jvenes y los adultos mayores
Por tanto el proyecto de ley asegura el derecho a la igualdad, pues
el juicio de igualdad slo debe considerar las diferencias que resulten
esenciales, y que la discriminacin sea injusta no depende del hecho de la
diversidad sino del reconocimiento de la inexistencia de buenas razones para
un tratamiento desigual23.
22INFORME DE LA COMISIN DE SALUD ,Boletn N 7.539-1123NOGUEIRA, Humberto El derecho a la igualdad ante la ley, la no discriminacin y accionespositivas. p. 809.
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2. Derecho a la salud. (Art. 19 n 9 CPR).
Seala el artculo 19 n 9 de la Constitucin:
Art. 19. La constitucin asegura a todas las personas:
N9. El derecho a la proteccin de la salud.
El estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de
promocin, proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del
individuo.
Le corresponder, asimismo, la coordinacin y control de las acciones
relacionadas con la salud.
Es deber preferente del Estado garantizar la ejecucin de las acciones de
salud, sea que se presten a travs de instituciones pblicas o privadas, en
la forma y condiciones que determine la ley, la que podr establecer
cotizaciones obligatorias.
Cada persona tendr el derecho a elegir el sistema de salud al que desee
acogerse, sea ste estatal o privado.
- Proteccin de la salud.
Un anlisis sucinto de la proteccin constitucional a la salud nos
lleva a poner el foco de atencin en los siguientes puntos:
1. Lo protegido por la constitucin es el libre e igualitario acceso
a la proteccin de salud. Por lo tanto, en principio la garanta de proteccin
de la salud no es ms que una especificacin de la garanta general de
igualdad ante la ley.
2. Corresponde al Estado la coordinacin y control de las
acciones relacionadas con la salud. En este punto, la opinin en la Comisin
de Estudios para la Nueva Constitucin fue unnime en sealar que en
materia de salud la idea del gobierno expresada en documentos del seor
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presidente- es que el estado tiene el deber de velar por la salud de todos los
chilenos y mantener un control tcnico en este campo24.
3. Por ltimo, que el Estado tiene el deber preferente de garantizarla ejecucin de las acciones de salud, independiente de si se efectan en
instituciones privadas o pblicas.
Un ltimo punto de atencin radica en que, en trminos de la CENC
esta subsidiariedad en materia de salud es menos viva, porque los valores
sociales que pone en movimiento la salud son tan importantes que no
pueden ser entregados al esfuerzo absolutamente libre y espontneo de losparticulares de manera que se pusiera en peligro los valores colectivos en
materia de salud25.
La medida que en esta ocasin se analiza, no viene sino en cumplir
los trminos ya estipulados en la Constitucin; as, en la medida que el
Estado tiene el deber preferente de garantizar la ejecucin de las acciones de
salud, la existencia de una tabla de factores a libre determinacin de las
ISAPRES respectivas, coarta ese derecho. Es en ese mismo sentido que el
Tribunal [Constitucional] considera que se ven afectados dos aspectos del
derecho: el libre e igualitario acceso a las prestaciones de salud y la libertad
de elegir entre los sistemas pblicos y privados de salud. La afectacin en
estos casos es sustantiva. Las consecuencias de la norma legal son tales que
impiden el goce del derecho consagrado en la Constitucin. Las mujeres en
edad frtil y las personas de la tercera edad no pueden tener acceso, porcausa de tal disposicin, a las prestaciones de salud que necesitan y se ven
obligadas, contra su voluntad, a dejar el sistema de salud privado por el alto
costo que ello significa para las personas en sus condiciones26.
Con la nueva ley se pretende fijar un estndar de razonabilidad que
sea equiparable a todos los usuarios del sistema, por medio de la fijacin de
una tabla nica de factores, la institucin del panel de expertos y la fijacin
24ACTAS OFICIALES DE LA COMISIN CONSTITUYENTE, Sesin 190 (n. 54), p. 325ACTAS OFICIALES DE LA COMISIN CONSTITUYENTE, Sesin 187 (n. 49), p. 626 TABLA DE FACTORES DE LA LEY DE ISAPRES Y DERECHOS FUNDAMENTALES(TRIBUNAL CONSTITUCIONAL). Comentario de Pablo Marshall Barbern en Revista deDerecho de Valdivia, Vol. XXIII - N 2 - Diciembre 2010, Pginas 247-264.
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de estndares de normalizacin por parte del INE. Cabe notar que dicha
reforma no termina por fijar los precios definitivos de las prestaciones de
salud respectivas, por lo que no puede ser considerado como una restriccin
a la libertad de empresa. El estndar normativo aqu aplicado busca ser unaigualacin racional, con criterios de razonabilidad y solidaridad, reduciendo
las diferencias arbitrarias entre los distintos grupos de riesgo, sin caer en la
desproporcin de fijar un precio igualitario final, respetando as la
posibilidad de las ISAPRES e instituciones de salud, de fijar sus montos de
acuerdo al costo y riesgo asociado.
- Libre eleccin del sistema.
En trminos del profesor Gonzalo Garca, la tercera
inconstitucionalidad flagrante en que incurra la posibilidad de que las
ISAPRES fijasen sus tablas de factores discrecionalmente, es la inversin de
la libertad de elegir el sistema de salud. La premisa constitucional es que las
personas puedan elegir si ingresan al sistema pblico o privado de salud,
pero al disponerse planes que suben considerablemente los precios segn su
sexo y edad se altera esta libertad, y es la Isapre, en definitiva, la que ejerce
esa libertad de eleccin. Estas Instituciones determinan, a travs de la fijacin
de los costos de los planes, quienes ingresan y quienes se van del sistema27.
En ese sentido, una fijacin con rango legal de los factores asociados
permite una decisin autnoma y libre, por parte de los ciudadanos, del
sistema de salud que desean; ello por va de reducir la asimetra de
informacin existente, dado que tendrn disponible, al momento de
contratar un plan, la tabla que lo regir, la cual ser inmutable.
27 GARCA, Gonzalo et al. Inconstitucionalidad de la Tabla de Factores de Riesgo de lasISAPRE. Extraido de , ltima revisin 28 de diciembre de 2012.
http://ciperchile.cl/2010/05/28/inconstitucionalidad-de-la-tabla-de-factores-de-riesgo-de-las-isapre/http://ciperchile.cl/2010/05/28/inconstitucionalidad-de-la-tabla-de-factores-de-riesgo-de-las-isapre/http://ciperchile.cl/2010/05/28/inconstitucionalidad-de-la-tabla-de-factores-de-riesgo-de-las-isapre/http://ciperchile.cl/2010/05/28/inconstitucionalidad-de-la-tabla-de-factores-de-riesgo-de-las-isapre/8/10/2019 IeD de Block, Dodds, Herrera, Mateluna, Seplveda & Torres
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3. Derecho a la seguridad social. (Art. 19 n 18 CPR)
Ahora pasaremos a analizar cmo se encuadra el Boletn 7539 de 2011
en el marco del derecho a la seguridad social. Dicha garanta est establecida
en nuestra Constitucin Poltica, cuyo artculo 19 numeral decimoctavo
establece:
Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:
18.- El derecho a la seguridad social.
Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho sern dequrum calificado.
La accin del Estado estar dirigida a garantizar el acceso
de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes,
sea que se otorguen a travs de instituciones pblicas o privadas.
La ley podr establecer cotizaciones obligatorias.
El Estado supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a
la seguridad social;
Para estos efectos, se ha dicho que la seguridad social se refiere a un
arreglo del conjunto de la sociedad destinado a enfrentar estados de
necesidad, que son circunstancias de la vida en que las personas ven
limitada su capacidad para generar ingresos. Frente a esta posibilidad, se
buscan mecanismos para reducir la incertidumbre del futuro, como pueden
ser ahorros personales y apoyos familiares o de amigos. Tambin la sociedadgenera mecanismos para hacer frente a estos estados de necesidad y a estos
arreglos institucionales se les llama sistemas de seguridad social.28
El mandato constitucional ordena que corresponde al Estado
garantizar el acceso de la ciudadana a prestaciones bsicas de carcter
uniforme. Como hemos tenido la oportunidad de revisar, dicho rol
corresponde a las ISAPRES, las que, como hemos podido ver, estaban
eligiendo a sus afiliados en relacin al nivel de siniestralidad, como una
28Informe de la Comisin de Hacienda recado en el proyecto de ley que introduce criteriosde razonabilidad y solidaridad en lo que respecta a las tablas de factores y a ladeterminacin del precio base de los contratos de salud, Junio de 2011, p. 17, en28
http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=7930&prmBL=7539-11http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=7930&prmBL=7539-11http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=7930&prmBL=7539-118/10/2019 IeD de Block, Dodds, Herrera, Mateluna, Seplveda & Torres
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forma de prevenir la potencial prdida de recursos que generara su
insercin en unadeterminada institucin de salud.
Por medio de las restricciones y compensaciones que el proyecto de
ley contempla, se busca promover una amplitud de beneficiarios al sistemade salud previsional, al mismo tiempo que una ms eficiente atribucin de
riesgos, de modo que sta se encuentra en armona con el precepto
constitucional en comento.
IV. SISTEMAS DE SALUD SOLIDARIOS EN EL DERECHOCOMPARADO.
i. Descripcin de los fondos de compensacin solidarios en el plano
internacional.
En el plano internacional se han buscado distintas alternativas para
predecir de buena manera los gastos en salud. Uno de ellos el modelo de
ajuste de riesgo usando variables demogrficas, el cual consiste en tomar unapoblacin situada en un determinado sector geogrfico para que, a partir de
las condiciones en que vive aquel grupo de personas, pueda hacerse una
estimacin de las enfermedades a que estn expuestos. Sin embargo, ste se
ha mostrado del todo insuficiente. Se han diseado modelos que aumentan
la capacidad predictiva de la varianza de gastos, no obstante, ellos requieren
de sistemas de informacin ms desarrollados.
Por lo mismo, se han creado esquemas especiales de riesgo
compartidoentre los Fondos de Compensacin del Estado y las compaas de
seguro, adoptando distintas modalidades: Si los riesgos son conocidos con
anterioridad, el riesgo compartido puede ser estimado prospectivamente o
anticipadamente. Por otro lado, si el riesgo compartido es por casos que se
conocen durante el ao para el cual los clculos se realizan se llama riesgo
compartido prospectivo. Los riesgos pueden ser identificados por
diagnsticos (condicin especfica o casos de alto riesgo), o por costos (casos
de alto costo o extremos)29.
29 VARGAS, Vernica. Una Metodologa para Ajustar y Compensar las Diferencias deRiesgo entre el Sistema Pblico y Privado de Salud en Chile. Santiago, 2005. Pg. 4
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Para establecer el costo de los planes de salud y, por tanto, lo que
pagar el usuario, la compaa de seguros y el fondo solidario, existen
distintos factores para ajustar el riesgo que cubre cada seguro. En el derecho
comparado, estn el sexo, la edad, la mortalidad, los diagnsticos, etc. Losfondos de compensacin solidarios europeos utilizan dos tipos de variables:
individuales y agregadas. En las variables individuales estn la edad y el
sexo y en las agregadas se utilizan datos promedio de los beneficiarios del
seguro de salud para hacer una estimacin del gasto aproximado30. Con
todo, la tendencia internacional seala que es ms frecuente utilizar variables
individuales que agregadas, como es el caso de Blgica, quien utiliza
variables de sexo y edad para ajustar el riesgo.
ii. De qu manera contribuyen solidariamente, las compaas
de seguro y los fondos de compensacin solidaria, en el Derecho
Comparado?
En el caso europeo las contribuciones al fondo solidario
corresponden a un porcentaje del ingreso de los contribuyentes, la cual es
independiente del riesgo de enfermedad o del gasto esperado en salud del
contribuyente y sus cargas. Por lo tanto, se produce solidaridad de ingresos,
donde individuos de altos ingresos subsidian a personas de ingresos ms
bajos31. Adems de ello, los fondos europeos permiten solidaridad de riesgos
o subsidios cruzados de individuos de bajo gasto a otros con un gasto ms
alto, pues se distribuye a los seguros una prima por riesgo a travs de un
paquete estandarizado de servicios. Esto ltimo permite una mayor equidad,
pues se subsidia la prima de aquellos individuos que pueden sufrir una
prdida de ingresos mayor por la carga financiera que producen las
enfermedades. Entonces, finalmente el sistema europeo de salud es un
sistema inclusivo y equitativo, en el cual los individuos que tienen un costo
mayor y sufren una prdida de ingresos por ello, reciben un subsidio del que
no tiene un gasto tan alto.
30Ibd., p. 631Superintendencia de Salud: Propuestas de regulacin al problema de los precios, planes ycautivos en ISAPRES y su Relacin con el Fondo de compensacin solidario. Santiago, 2009.Pg. 35.
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Ello ensea que es fundamental incluir una modalidad de pago
para casos de alto riesgo, o compartir los riesgos de los casos de alto costo.
Pases que no tienen una metodologa especial como Alemania y Suiza,
todava sufren problemas serios de seleccin de riesgo, en la medida que losajustadores demogrficos no son suficientes para predecir el costo en salud,
especialmente del grupo que concentra la mayor parte del gasto. Esto va en
concordancia con los fines que persigue el fondo de compensacin, que es un
instrumento para prevenir el descreme o la discriminacin de la tercera
edad, las mujeres en edad frtil y de los pacientes cuyos costos esperados
sean superiores al promedio.
En Chile, por ejemplo, este sistema no se da, ya que la contribucin
a fondos es a travs de las cotizaciones legales y copagos y los subsidios en
caso de Fonasa. Se trata de introducir mecanismos de compensacin de
riesgo entre las aseguradoras, pero el alcance respecto de la totalidad de
ingresos es limitado y la forma de compensacin entre aseguradoras, sin la
existencia de un autntico fondo introduce incentivos sesgados. La existencia
de un nico fondo que permita la compensacin de riesgos al conjunto de las
aseguradoras pblica (Fonasa) y privadas (ISAPRES) representara un
cambio sustancial. En la actualidad pases como Holanda y Alemania han
evolucionado hacia sistemas de este tipo.
iii. Eficiencia de los Fondos de Compensacin Solidarios en el
Derecho Comparado.
La eficiencia de los servicios de salud que prestan las aseguradoras
depende de la manera en cmo se distribuye el coste de los mismos. Las
compaas aseguradoras son capaces de obtener beneficios a pesar de
responsabilizarse de las prdidas concurridas aseguradas por los individuos
mediante la fijacin de dicha prima de seguro, aprovechando la distinta
disposicin hacia el riego de cada individuo frente a la de la compaa
aseguradora. Sin embargo, hay una falta de incentivos a la eficiencia de una
compaa aseguradora que no tiene riesgo de prdida, al aprovecharse de la
poca informacin de los asegurados, por lo tanto, si no va a sufrir prdida,
puede que preste un servicio ineficiente.
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Este problema depende en gran medida de la manera en que la
compaa recibe el reembolso de parte de los individuos o del agente que se
encarga del coste. Cuando hay un coste fijo de reembolso por el individuo, el
asegurador tiene incentivos para ser eficiente y reducir los costes deasistencia sanitaria que debe prestar. Si es lo contrario, el proveedor har una
seleccin y aceptar beneficiarios que le reporten mayores beneficios
(excluyendo, por tanto, a personas de alto riesgo), lo cual es el gran problema
de la seleccin de riesgos32.
En Europa es una poltica pblica preservar el principio de atencin
sanitaria social, correspondindose con el Estado de Bienestar predominante,
asegurando a todos los ciudadanos la asistencia sanitaria sin importar su
disponibilidad a pagar. Por ello, el seguro obligatorio es universal y se
proveen servicios cubiertos en gran medida por los fondos pblicos.
Como consecuencia de ello, existen seguros voluntarios que
complementan o sustituyen el estndar otorgado por los servicios pblicos.
Como estos seguros van en competencia entre ellos mismos y a la vez, por
hacer una mejora a los servicios pblicos, tienen incentivos para sereficientes en la entrega del servicio que ofrecen, aunque por lo mismo,
tambin caen fuertemente en la seleccin de riesgos que los lleva a escoger a
afiliados que les reporten los mayores beneficios a bajo costo.
Con todo, los servicios prestados por aseguradores en Europa
tienen un grave problema: la cautividad, en el sentido de que los afiliados
cuentan con poca informacin acerca de las distintas opciones con las que
cuentan y ello, sumado a la obligatoriedad de permanecer afiliado cierto
tiempo a cierta aseguradora o a pagar cierta cantidad de dinero por el
cambio de una a otra, desincentivan el cambio de aseguradoras y, por tanto,
ello se traduce en poca movilidad del mercado, como ocurre en Holanda,
donde el movimiento es bastante escaso33.
Esto puede traer aparejada una prdida de bienestar en los
consumidores, dado que la baja sensibilidad a los precios en los asegurados
32Op. cit. Pg. 37.33Pomp M, Shestalova V, Rangel L. Switch on the competition; causes, consequences and policyimplications of consumer switching costs. CPB Documents 2005///Sep CPB NetherlandsBureau for Economic Policy Analysis.
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puede provocar un incentivo a las empresas aseguradoras a incrementar sus
precios y por tanto a reducir el excedente del consumidor para incrementar
los beneficios empresariales, con la entrada de una mayor proporcin de
empresas aseguradoras privadas. Con todo, tambin tiene una contrapartida,que es incrementar la calidad del servicio y sus cuidados preventivos.
A fin de cuentas, esto requiere una regulacin que pasa por una
estandarizacin de los paquetes bsicos ofrecidos por las distintas compaas
acompaados de una mayor transparencia en la informacin facilitada a los
consumidores y adems, facilidades para cambiar de aseguradoras, a fin de
que pueda haber mayor movilidad en el mercado, lo cual se traduce en un
beneficio para los consumidores.
En el caso de pases como Blgica, Holanda e Israel el mercado de
proveedores opera a nivel nacional lo que implica un menor nmero de
proveedores, mientras que en Alemania los fondos (sickness funds) operan
slo en uno o varios estados, pero hay ms a nivel nacional. En Suiza, por
ejemplo, los cotizantes tienen opciones que se limitan a la provincia de
residencia y como consecuencia hay muchos y ms pequeos proveedores34.
Con todo, siempre es un tema de informacin para el consumidor.
As, en Holanda la causa ms citada para cambiar de un plan a otro fue que
los beneficios suplementarios de la pliza anterior eran restringidos (30.6%),
que los individuos estaban insatisfechos con el servicio en general (25.4%) y
por ltimo que la tasa de la prima base era muy alta un 18.7% 35. Pero como
es la tendencia, los consumidores deben poder cambiar de aseguradora sin
costos adicionales, as, en el caso de Blgica, es cada trimestre, siendo ste
uno de los perodos ms cortos. En Alemania el marco legal habilita a los
cotizantes a cambiar de fondo asegurador una vez al ao. El siguiente cuadro
ilustra la movilidad en los distintos pases:
34Superintendencia de Salud: Propuestas de regulacin al problema de los precios, planes ycautivos en ISAPRES y su Relacin con el Fondo de compensacin solidario. Santiago, 2009.Pg. 40.35Ibd
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iv. Acceso al sistema de salud.
Como se ha sealado, en el Derecho Comparado, especialmente en
Europa, la tendencia es a un servicio de salud cubierto casi en su totalidad
por el Estado, el cual es complementado por los seguros voluntarios. Una
forma de implementar regulacin para promover la solidaridad de acceso
sanitario son las reformas y regulaciones que prohben a las compaas o
fondos aseguradores a rechazar a cotizantes basndose en su situacin de
salud.
Mediante la implementacin de frmulas de ajuste de riesgos,
atenta regulacin de las primas y/o subsidios a estas, indirectamente
tambin sirven para promover a los fondos aseguradores a mejorar su
eficiencia en la produccin de productos y servicios para responder mejor alas necesidades de los consumidores.
La opcin de obtener cobertura suplementaria o complementaria
sobre la cobertura bsica inicial es bastante comn en Holanda, Suiza,
Blgica, Israel y Alemania. En Alemania por ejemplo, slo un 10% de la
poblacin asegurada escoge tambin seguros suplementarios, mientras que
en Israel es un 50% y en Suiza un 70%. Pero en pases como Blgica y
Holanda el porcentaje es de hasta un 90%36. Con todo, la fijacin de precios
de planes estndar de servicios de salud en distintos pases dependen,
36Superintendencia de Salud: Propuestas de regulacin al problema de los precios, planes ycautivos en ISAPRES y su Relacin con el Fondo de compensacin solidario. Santiago, 2009.Pg. 43.
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adems, de la movilidad que tengan los consumidores para poder cambiar
de una u otra aseguradora y de la estructura institucional en la que se
desenvuelven los mismos proveedores.
Los puntos de acceso a la informacin tambin son relevantes y
pese a varias reformas internacionales, an hoy da, son limitantes al acceso
de ciertas poblaciones. Quizs el ms importante punto de acceso de seguros
sanitarios en pases como Alemania y Estados Unidos, es el empleador. En
este sentido, el empleador acta como intermediario entre la compaa o
fondo asegurador y el cotizante.
v. Regulacin de Precios.
La regulacin de precios ha tenido un efecto directo que es el grado
de responsabilidad sobre el riesgo que los fondos/compaas aseguradoras
incurren. Esto tiene impacto en la variacin de precios que los cotizantes
enfrentan y finalmente en el abanico de opciones que enfrentan. El caso ms
notable es el de Alemania, donde los fondos aseguradores son responsablesdel 100% de sus costos (riesgos financieros) y desde que las reformas
sanitarias fueron implementadas el cambio o movilidad de los cotizantes ha
sido bastante significativo, convirtindose en un mercado de alto nivel
competitivo.
En Estados Unidos, la competencia de los proveedores de seguros
sanitarios est centrada en la prima anual de los servicios de salud
comprehensivos, y no en los servicios individuales y la informacin y acceso
a los planes est bastante limitada por los empleadores. El resultado es que
los precios son bastante elevados, el acceso es un tanto limitado y la
movilidad no es tan elevada por parte de los cotizantes.
El Sistema Nacional de Salud en Espaa se caracteriza por
garantizar cobertura universal y financiacin pblica. En este entorno hay
diversidad de formas de gestin de la cobertura del riesgo. De este modo, allado de la gestin pblica por parte de los Servicios de Salud de las
Comunidades Autnomas, conviven las Mutualidades de Funcionarios del
Estado. Esto permite que sus afiliados puedan acceder a gestin pblica o
privada de la cobertura del riesgo, si bien la financiacin sigue siendo
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pblica. Esto permite al Estado un entorno de cobertura universal y
financiacin pblica que le representa un coste inferior al 30% de la misma
cobertura pero con gestin pblica37.
En Colombia, el sistema sanitario se presta a travs de dos
regmenes: el primero, es el rgimen contributivo al cual aquellos con
determinados ingresos tienen que realizar una aportacin econmica, y el
segundo es un rgimen subsidiado, en el que el gobierno provee un subsidio
para cubrir con los costes de cobertura.
vi. Conclusin del anlisis de los sistemas de salud solidarios en el
Derecho Comparado.
Del anlisis de los sistemas comparados que aplican un fondo de
compensacin solidaria de los servicios de salud, combinado con diversas
formas de seguros, puede concluirse que, al menos en el sistema europeo, se
propende a establecer un acceso igualitario a la salud, la cual, en general,
est asegurada por el Estado en un paquete bsico. Junto a la oferta de saludestatal, se encuentran una serie de aseguradoras que buscan darle una
opcin al consumidor para complementar los servicios bsicos de salud,
compitiendo stas por un nmero de clientes que ya tiene asegurado el
acceso a la salud a travs del sector pblico, lo cual, por tanto, las lleva a
ofrecer un mejor servicio y a un costo ms accesible para as obtener
beneficios.
A su vez, tambin la igualdad se asegura con los subsidios de las
personas que incurren en un menor gasto a las que tienen un gasto mayor en
salud y no pueden costerselo, lo cual toma el nombre de Subsidios
cruzados y ayudan a alivianar la carga de los que necesitan mayores
prestaciones de salud y no tienen recursos para poder con ellas.
Puede verse cmo estos sistemas pueden tener una doble cara: las
aseguradoras pueden ser muy eficientes, con objeto de ganar ms clientes yaumentar sus ganancias, pero como se ha visto en el anlisis realizado, en
37Superintendencia de Salud: Propuestas de regulacin al problema de los precios, planes ycautivos en ISAPRES y su Relacin con el Fondo de compensacin solidario. Santiago, 2009.Pg. 50.
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muchos casos hay obstculos derivados de las asimetras de informacin que
impiden que los consumidores puedan cambiar de aseguradora, provocando
un estancamiento que desincentiva a los proveedores a mejorar el servicio.
Con todo, se han hecho reformas tendientes a mejorar aquel aspecto,
como puede verse en el caso Holands y Alemn, entre otros, donde se
establecen paulatinamente condiciones ms laxas para que los consumidores
puedan cambiar de proveedor de los servicios de salud y tambin como
ocurre en Estados Unidos, donde se han hecho programas de mejor
informacin para los clientes.
Finalmente, tambin pasa por un tema de la capacidad del Estadode regular los precios en los servicios de salud y cmo contribuyen los
distintos agentes a costear el servicio. En ese sentido, depende del sistema
que se adopte para ello para poder evitar la seleccin de riesgos de parte de
las empresas aseguradoras que, muchas veces, dejan fuera a personas que
necesitan atencin en salud nada ms que por un incentivo econmico.
V. CONCLUSIONES.
Este informe tiene como fin analizar la viabilidad y apego a las
normas constitucionales del proyecto de ley denominado como Ley Corta,
el cual como se ha mencionado viene en regular lo establecido como Tabla
de Factores, tabla que incide en las variaciones de precio de los planes de
salud ofrecidos por las ISAPRES. En base a lo anterior, y como ha quedado
estipulado en esta presentacin, se considera correcto y acorde a la
Constitucin Poltica el texto presentado a la Cmara Baja, pues responde
plenamente al espritu acaecido por el Tribunal Constitucional en la
Sentencia Rol 1710-2010, que declar inconstitucional algunas menciones del
artculo 38 ter de la Ley de ISAPRES, al establecer dichos presupuestos
mediante una ley, cumpliendo con el principio de reserva legal, base del
constitucionalismo moderno en estas materias.
Adems, este proyecto entrega una serie de atribuciones y
competencias tanto al INE, como a un organismo que sera creado ad hocpor
este proyecto, denominado como Panel de expertos, los cuales vendrn a
combatir las asimetras de informacin que existen actualmente en el modelo
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de salud chilena, lo que se condice con la experiencia europea, la cual en los
ltimos aos ha dedicado sus esfuerzos en transparentar y acercar a la
poblacin la informacin necesaria para que estos puedan escoger sin
ningn tipo de vicios el plan y/o Institucin aseguradora que ms convengaa sus necesidades. En cuanto a la constitucionalidad de esta medida, no es
posible ejercer ningn tipo de reproche, puesto que est permitido entregar
nuevas funciones por ley al INE, e incluso, por la naturaleza de las funciones
que cumple este organismo descentralizado, es completamente concordante
con la misin encomendada. Por su parte, el Panel de expertos estipulado en
el proyecto viene en publicitar y transparentar ciertos criterios de
razonabilidad en lo relativo a variacin de precios, por lo cual remitindonosal artculo 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica, es configurable bajo
el aspecto de la proteccin del bien comn las medidas concernientes a
confeccin de bandas referenciales de modificacin en los supuestos
necesarios para aplicar cambios en las tarifas de los planes de salud.
Ello emana en virtud de la naturaleza, de carcter pblico, del
derecho a la salud en nuestro ordenamiento jurdico-constitucional, que
establece para el Estado un rol subsidiario, pero atemperado, conservando
entonces las facultades de establecer caracteres tcnicos y estndares legales
para la prestacin de los servicios. As, la nica real prohibicin que en este
sentido se irroga al Estado es la de monopolizar las prestaciones de salud,
pero ello no ocurre en caso alguno.
Por lo anterior, es constitucional y conveniente lo relativo a
publicidad y transparencia del sistema la reserva legal llevada a la prctica
por este proyecto, por lo cual insistimos en su correccin normativa jurdico-
constitucional.
En lo concerniente a la solidaridad, podemos concluir que la fijacin
de precios no es la causa que limita la capacidad de eleccin, sino su
consecuencia. La diferencia de precios surge de la tarificacin en funcin del
riesgo. En este sentido, si mediante la regulacin logramos atenuar laseleccin del riesgo, por ejemplo, mediante un fondo solidario, el problema
de los precios desaparece.
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La solidaridad es deseable en la medida que se implique la
atenuacin de la eleccin de cotizantes - por parte de las ISAPRES - segn el
riesgo que represente.
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