ERCİYES UumlNİVERSİTESİ
HUKUK FAKUumlLTESİ DERGİSİ
ERCİYES UumlNİVERSİTESİ
HUKUK FAKUumlLTESİ DERGİSİ
CİLT XVI SAYI 1 YIL 2021
NİSAN ndash 2021
KAYSERİ
SAHİBİ (Owner)
Erciyes Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dekanlığı Adına
Prof Dr Yunus YOLDAŞ (Dekan V)
SORUMLU MUumlDUumlR (Responsible Manager)
Serap Başaran (Fakuumllte Sekreteri)
HABERLEŞME ADRESİ
ERCİYES UumlNİVERSİTESİ
HUKUK FAKUumlLTESİ
38039 MELİKGAZİ- KAYSERİ
TLF +90 352 438 06 61
+90 352 437 49 01 38000
FAKS +90 352 438 06 62
E-MAİL eruhukukdergisigmailcom
ISSN 1306-3839
Basım Tarihi NİSAN 2021
Erciyes Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi ULAKBİM tarafından
taranan ve yılda iki defa yayımlanan hakemli bir dergidir
Dergide yayımlanan yazılarda ileri suumlruumllen goumlruumlşler yazarlara aittir
Fakuumllteyi bağlamaz
Dizgi ve Mizanpaj
Tezmer
Baskı
Tezmer Matbaası MELİKGAZİ KAYSERİ
AMACcedil
Erciyes Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi hukuk alanında
ve hukukla bağlantılı alanlarda oumlzguumln ve bilimsel ccedilalışmalarla ulu-
sal duumlzeyde literatuumlre katkıda bulunmayı amaccedillar
KAPSAM
Kamu hukuku ve oumlzel hukuk alanında oumlzguumln ve bilimsel araş-
tırma makaleleri karar incelemeleri mevzuat değerlendirmeleri
kitap incelemeleri ve ccedileviriler dergimizin yayın kapsamına girmek-
tedir
YAZIM KURALLARI
1 Erciyes Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi (ERUumlHFD) ULAK-
BİM tarafından taranan Nisan ve Ekim sayısı olmak uumlzere yılda iki
defa yayımlanan hakemli bir dergidir Yayımlanması istenen ccedilalış-
maların Nisan sayısı iccedilin 31 Ocak Ekim sayısı iccedilin 30 Tem-
muz tarihine kadar Fakuumlltemize teslim edilmesi veya eruhukuk-
dergisigmailcom mail adresine goumlnderilmesi gereklidir
2 Dergide yayımlanmak uumlzere goumlnderilen bilimsel nitelikli ccedilalışma-
ların kamu hukuku oumlzel hukuk ve mali hukuk alanlarına ilişkin ve
daha oumlnce başka bir yerde yayımlanmamış olması gerekir Ccedilevirile-
rin yayımlanmış olduğu dildeki asıl nuumlshası ile birlikte goumlnderilmesi
şarttır
3 Derginin yazı dili esas olarak Tuumlrkccedile olmakla birlikte dergide
yabancı dilde ccedilalışmalara da yer verilmektedir Ccedilalışmalar Tuumlrkccedile
veya yabancı dillerden herhangi birinde yazılmış olsalar dahi her
bir ccedilalışmada metnin amacını en iyi ifade edecek şekilde en az
100 en ccedilok 200 kelimeden oluşan oumlzet bulunmalıdır Oumlzet-
ler Tuumlrkccedile ve İngilizce Almanca Fransızca yabancı dillerinden
herhangi biri ile hazırlanmış olmalıdır Ayrıca ccedilalışmanın her iki
dilde başlığı ve beşer anahtar kelime de ccedilalışmanın başına eklene-
rek goumlnderilmelidir Yazarların Orcid ID numaralarını mail adresle-
rini goumlrev yaptıkları kurumları yazar bilgilerinin yer aldığı dipnotta
goumlstermeleri gerekmektedir
4 Yayınlanmak uumlzere goumlnderilen makalenin metin kısmında Tuumlrk-
ccedile başlık 12 punto altında İngilizce başlık gelecek şekilde olmalı
Tuumlrkccedile başlık dışında geri kalan kısım Times New Roman 11 pun-
to satır aralığı 115 olmalıdır Dipnotlar metin altında Times New
Roman karakterinde 9 punto satır aralığı 1 olmalıdır 06 ası-
lı paragraf sonrası 3 nk boşluk biccediliminde yazılmalıdır Bu şekilde
hazırlanan yazılar kural olarak 40 sayfadan fazla olmamalıdır
5 Yayımlanmak uumlzere goumlnderilecek ccedilalışmalar Office 2000 ve uumlstuuml
bir versiyonda yazılmış olarak dergiye goumlnderilmelidir Word prog-
ramındaki otomatik başlıklandırmalar kullanılmamalıdır
6 Ccedilalışmaların sonunda ccedilalışmalarda kullanılan kaynakların yazar
soyadına goumlre alfabetik sıraya dizildiği kaynakccedilaya yer verilmelidir
Yararlanılan kaynaklara ilişkin metin iccedilindeki atıflar her bir sayfa
sonunda dipnot olarak goumlsterilmelidir
7 Yazarların dergiye goumlnderdikleri ccedilalışmaların şekli ve iccedilerik youml-
nuumlnden denetimini yapmış oldukları ve bu şekliyle yayıma hazır
verdikleri kabul edilir
YAYIN POLİTİKASI
GENEL İLKELER
Erciyes Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi (ERUumlHFD)
ULAKBİM tarafından taranan Nisan ve Ekim sayısı olmak uumlzere
yılda iki defa yayımlanan hakemli bir dergidir
Dergide hakem incelemesinden geccedilen ccedilalışmaların yanı sıra
kitap incelemesi mevzuat değerlendirmesi ve bilgilendirici notlara
da yer verilir Bu ccedilalışmalar hakem incelemesine sunulmaz Bu
nitelikteki ccedilalışmaların kabuluuml veya geri ccedilevrilmesi Yayın Komisyo-
nu tarafından yapılır
Dergide yayınlanan ccedilalışmalarda ileri suumlruumllen goumlruumlşlerden do-
layı doğabilecek tuumlm sorumluluklar yazarlara aittir
Dergimizde yayınlanan makalelerde araştırma ve yayın etiğine
uyulması zorunludur
Ccedilalışmalar yayımlanmak uumlzere kabul edildiği takdirde yazarlar
elektronik ortamda tam metin olarak yayımlamak da dahil olmak
uumlzere tuumlm telif haklarını devretmiş sayılır yazarlara ayrıca telif uumlc-
reti oumldenmez
DEĞERLENDİRME ve YAYIN SUumlRECİ
Makalelerin Dergiye Teslimi Dergimizde yayınlanması iste-
nen ccedilalışmaların Nisan ayında ccedilıkan sayı iccedilin 31 Ocak Ekim ayın-
da ccedilıkan sayı iccedilin 30 Temmuz tarihine kadar eruhukukdergi-
sigmailcom e-mail adresine goumlnderilmesi gerekmektedir
Oumln İnceleme Aşaması Dergi mailine iletilen ccedilalışmalar dergi
yazım kurallarına uygunluğu accedilısından yayın komisyonunca oumln
incelemeye tabi tutulmaktadır Editoumlr kurulunca ilk değerlendirilmesi
yapılarak yayımlanması uygun goumlruumllmeyen ccedilalışmalar yazarına
iade edilir Yedi guumlnluumlk oumln inceleme suumlrecini olumlu şekilde tamam-
layan ccedilalışmalar makale konusu ile ilgili editoumlre iletilmektedir
Hakem Atanma Suumlreci Oumln inceleme suumlrecini olumlu bir şekil-
de tamamlayan makaleler ile ilgili hakem belirleme ve atama suumlre-
cine geccedililir Hakem belirleme ve atama suumlreci 60 guumln iccedilerisinde
tamamlanır Ccedilalışmalar isimleri saklı tutulan hakem heyeti iccedilinden
yazarın akademik unvanına goumlre daha uumlst unvanlı iki (koumlr) hakeme
değerlendirme iccedilin goumlnderilir
Hakem Değerlendirme Suumlreci Hakemlere değerlendirme iccedilin
20 guumln normal suumlre 20 guumln ek suumlre verilmektedir
Hakemlerin ldquodoğrudan (bu haliyle) yayınlanabilirrdquo şeklinde rapor
verdiği ccedilalışmalar dergimizce yayınlanmaktadır
Hakemlerin ldquoduumlzeltmelerden sonra yayınlanabilirrdquo şeklinde ra-
por verdiği ccedilalışmalar iccedilin yazar(lar)a değerlendirmeler iletilerek
duumlzeltmelerin yapılması istenmektedir
Hakemlerden bir tanesinin ldquoyayınlanamazrdquo şeklinde rapor ver-
mesi halinde diğer hakemin yayınlanabilir raporu vermesi şartıyla
ccedilalışma uumlccediluumlncuuml bir hakeme goumlnderilmektedir
Hakemlerin her ikisinin ldquoyayınlanamazrdquo şeklinde rapor vermesi
halinde ccedilalışma yazara iade edilmekte ve yayın suumlrecinden ccedilıka-
rılmaktadır
Makale değerlendirme suumlrecinin makalenin goumlnderildiği sayıda
tamamlanamaması halinde yazarlara e-posta yoluyla bilgi verilir
Yazarların bir sonraki sayı iccedilin suumlrece devam edilmesini kabul et-
meleri halinde sonraki sayı iccedilin suumlrece devam edilir
Dergi basıldıktan sonra ilgili sayının yazarlarına ve hakemlere
uumlcretsiz olarak goumlnderilir
ETİK İLKELER
Yazarlara İlişkin ilkeler
Yazarların goumlnderdikleri ccedilalışmalar oumlzguumln olmalı daha oumlnce
yayınlanmamış olmalıdır Yazarlar ccedilalışmanın halihazırda başka
bir dergide değerlendirme aşamasında olmadığını beyan etmelidir
Ccedilalışmada adı geccedilen tuumlm yazarlar ccedilalışmadaki deneysel tasa-
rıma ve uygulanmasına ya da verilerin analizi ve yorumlanmasına
katkıda bulunmuş olmalıdır
Yazarların yayınlanan makalelerinde oumlnemli bir hata olduğunu
fark etmeleri halinde editoumlr kurulunu bilgilendirmeleri gerekmekte-
dir
Yazarlar Etik kurul onayı gerektiren ccedilalışmalar iccedilin etik kurul
onayını dergiye sunmalıdır Araştırmada ldquoEtik Kurul Onayırdquo alınma-
sı gerekli ise Etik Kurul onayına ilişkin bilgiler (etik kurulun adı
onay belgesinin numarası ve tarihi) makalede belirtilmelidir
Editoumlrlere İlişkin İlkeler
Dergi buumlnyesindeki goumlrevli editoumlrler ve editoumlr yardımcıları her
tuumlrluuml oumlnyargıdan uzak objektif ve tarafsız bir şekilde goumlrevlerini
yerine getirmekle muumlkelleftir
Dergi buumlnyesindeki goumlrevli editoumlrler ve editoumlr yardımcıları gouml-
revlerinin gerektirdiği oumllccediluumlde gizlilik iccedilerisinde hareket etmekle muuml-
kelleftir
Dergi buumlnyesinde goumlrevli editoumlrler ve editoumlr yardımcıları der-
girsquoye ilişkin her tuumlrluuml iş ve işlemde tam iş birliği iccedilerisinde hareket
eder Dergi buumlnyesinde adil goumlrev dağılımı yapılması iş birliğinin
oumlzuumlnuuml oluşturmaktadır
Hakemlere İlişkin İlkeler
Buumltuumln makaleler ccedilalışmanın bilimsel iccedileriği temel alınarak ya-
zarın cinsiyet etnik koumlken ırk din veya siyasi değerleri goumlz oumlnuumln-
de bulundurulmaksızın adil şekilde değerlendirilmelidir
Hakem değerlendirme suumlrecinin gizliliğine saygı goumlsterilmeli
değerlendirilen esere ya da değerlendirme suumlreci ve sonrasına iliş-
kin bilgiler uumlccediluumlncuuml kişilerle paylaşılmamalıdır
Hakem değerlendirmeleri duumlşmanca veya kışkırtıcı olmayacak
ve kuumlccediluumlmseyici kişisel yorumlar barındırmayacak biccedilimde nesnel
ve yapıcı olarak gerccedilekleştirilmelidir
Değerlendirme suumlreci sırasında ccedilıkar ccedilatışması goumlzlemlendiği
takdirde durum Editoumlr kuruluna bildirilmelidir
Hakem değerlendirmesi yoluyla elde edilen bilgi veya fikirler
gizli tutulmalı ve kişisel avantaj iccedilin kullanılmamalıdır
DANIŞMA KURULU (Advisory Board)
Prof Dr Şafak NARBAY Sakarya Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi
Medeni Hukuk Anabilim Dalı Oumlğretim Uumlyesi
Prof Dr Cem BAYGIN Erzincan Binali Yıldırım Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi
Medeni Hukuk Anabilim Dalı Oumlğretim Uumlyesi
Prof Dr Enver BOZKURT Hasan Kalyoncu Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi
Devletler Umumi Hukuku Anabilim Dalı Oumlğretim Uumlyesi
Prof Dr Erdal ONAR Bilkent Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi
Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Oumlğretim Uumlyesi
Prof Dr Selccediluk OumlZTEK Maltepe Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi
Medeni Usul Hukuku Anabilim Dalı Oumlğretim Uumlyesi
Prof Dr Cumhur ŞAHİN Ankara Hacı Bayram Veli Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi
Ceza ve Ceza Muhakamesi Hukuku Anabilim Dalı Oumlğretim Uumlyesi
Prof Dr Mehmet UumlNAL Başkent Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi
Medeni Hukuk Anabilim Dalı Oumlğretim Uumlyesi
Prof Dr Feridun YENİSEY Bahccedileşehir Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi
Ceza ve Ceza Usul Hukuku Anabilim Dalı Oumlğretim Uumlyesi
Prof Dr Turan YILDIRIM Marmara Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi
İdare Hukuku Anabilim Dalı Oumlğretim Uumlyesi
YAYIN KURULU (Editorial Board)
Prof Dr Cengiz GUumlLndash Erciyes Uumlniversitesi
Prof Dr Şafak NARBAY ndash Sakarya Uumlniversitesi
Prof Dr Yuumlcel OĞURLU ndash İstanbul Ticaret Uumlniversitesi
Prof Dr Ayhan DOumlNER ndash Erzincan Binali Yıldırım Uumlniversitesi
Prof Dr Muzaffer ŞEKER ndash İstanbul Ticaret Uumlniversitesi
Prof Dr Mehmet ALTUNKAYA ndash Akdeniz Uumlniversitesi
Doccedil Dr Burak ADIGUumlZEL ndash Erciyes Uumlniversitesi
Doccedil Dr Muumlzeyyen EROĞLU DURKAL ndash Erciyes Uumlniversitesi
EDİTOumlRLER (Editors)
Prof Dr Cengiz GUumlL
Doccedil Dr Burak ADIGUumlZEL Doccedil Dr Ertuğrul YUVALI
Dr Oumlğr Uumlyesi Şuumlkran AKGUumlN
EDİTOumlR YARDIMCILARI (Editors Assist)
Arş Goumlr Dr Mustafa UYANIK
Arş Goumlr Harun Mirsad GUumlNDAY Arş Goumlr Ayşe KARAKİMSELİ SEZGİN
Arş Goumlr Merve CcedilAĞLAK MELEZ Arş Goumlr Şuumlheda Nur APAYDIN
Arş Goumlr Muhammed Esat EMEK Arş Goumlr Numan DOĞAN
İCcedilİNDEKİLER
OumlZEL HUKUK
Oumlmer BAŞAR
Uygulamada Sık Karşılaşılan İşccedililik Alacak ve Tazminatlarının Yargıtay Kararları
Işığında Hesaplanması 15
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu
Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme 59
Arş Goumlr Tuğccedile YABA
Genel İş Koşullarının Denetimi 129
KAMU HUKUKU
Dr Oumlğr Uumlyesi Huumlseyin ERTUĞRUL Doccedil Dr Msc C Alper KEMALOĞLU
Doccedil Dr Halil TEKİNER
Delillerin Değerlendirilmesinde Genetik ve Noumlrobilim Verilerinin Kullanılması 163
Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI
Sosyal Devlet İlkesinin Gereği Olarak Kamuda İstihdam Zorunluluğu 183
Dr Bahattin ARAS
Disiplin Soruşturmaları Bakımından Hukuki Guumlvenlik ve Belirlilik İlkeleri 235
Dr Oumlğr Uumlyesi İsmail KOumlKUumlSARI
Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Konu Bakımından Yetki Denetimi ile İccedilerik
Youmlnuumlnden Anayasaya Uygunluk Denetiminin Farkları 277
Dr Oumlğr Uumlyesi Mustafa ERCcedilAKICA
Doğu Akdenizrsquode Yaşanan Guumlncel Gelişmelerin Kıbrıs Sorunu ve Uluslararası Deniz
Hukuku Ccedilerccedilevesinde Değerlendirilmesi 301
Ekin SEVİNCcedil
İdari Yargı Kararlarının Uygulanmamasından Doğan Sorumluluk 335
Orbay Bahri ULGAR
Yargıtay Kararları Işığında Sigara Kaccedilakccedilılığı Succedilu 379
Dergideki eser sıralamaları akademik unvan ve isim alfabetik sırası esas alınarak
yapılmaktadır
CONTENTS
PRIVATE LAW Refereed Articles
Oumlmer BAŞAR
Calculation of Employeesrsquo Most Frequently Encountered Claims for Various Types
of Wages and Compensation in the Lights of Judgments of Turkish Court of
Cassation 15
Res Asst Pelin OumlZCcedilELİK
The Shareholder Primacy Model in the Light of American and English
Company Law and an Assessment of the Effects of This Model on the
Companies 59
Res Asst Tuğccedile YABA
Control of General Labour Terms 129
PUBLIC LAW Refereed Articles
Assist Prof Dr Huumlseyin ERTUĞRULAssoc Prof Dr MSc C Alper
KEMALOĞLUAssoc Prof Dr Halil TEKİNER
Use of Genetic and Neuroscientific Data in Evaluation of Evidence 163
Assoc Prof Dr F Ebru GUumlNDUumlZAssist Prof Dr M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI
Compulsory Employment in Public as a Requırement of Social State Principle 183
Dr Bahattin ARAS
The Principles of Legal Security and Certainty in Terms of Disciplinary
Investigations 235
Assist Prof Dr İsmail KOumlKUumlSARI Differences between the Review of Competency Ratione Materiae and Material
Review of Constitutionality of Presidential Decrees 277
Assist Prof Dr Mustafa ERCcedilAKICA
Evaluation of the Current Developments in Eastern Mediterranean in the
Framework of the Cyprus Problem and the International Maritime Law 301
Ekin SEVİNCcedil
Responsibility Arising from the Non Enforcement of the Administrative Judicial
Decision 335
Orbay Bahri ULGAR
The Crime of Cigarette Smuggling in the Light of Supreme Court Decisions 379
Oumlzel Hukuk
Private Law
Uygulamada Sık Karşılaşılan İşccedililik Alacak ve Tazminatlarının Yargıtay Kararları Işığında Hesaplanması
15
Hakemli Makale
UYGULAMADA SIK KARŞILAŞILAN İŞCcedilİLİK ALACAK VE
TAZMİNATLARININ YARGITAY KARARLARI IŞIĞINDA
HESAPLANMASI
Calculation of Employeesrsquo Most Frequently Encountered Claims for Va-
rious Types of Wages and Compensation in the Lights of Judgments of
Turkish Court of Cassation
Oumlmer BAŞAR
OumlZET
Bireysel iş hukukunun en merkezi konularından birisini işccedililik
alacakları ve tazminatları oluşturmaktadır İş mahkemelerindeki
uyuşmazlıkların oumlnemli bir ccediloğunluğunun tazminat ve alacaklara dair
olması bu konunun oumlnemini ortaya koymaktadır Arabuluculuk suumlre-
cinde işccedililerin ve vekillerinin hesaplama yapması ve buna uygun bir
teklif sunması bu konunun oumlnemini daha da arttırmıştır Bu ccedilalışma
kapsamında oumlne ccedilıkan işccedililik tazminat ve alacakları incelenecektir
Buna goumlre ilk oumlnce kıdem tazminatı ihbar tazminatı koumltuumlniyet tazmi-
natı ve işe başlatmama tazminatı incelenecektir Sonrasında ise boşta
geccedilen suumlre uumlcreti fazla ccedilalışma uumlcreti hafta tatili uumlcreti ulusal bay-
ram ve genel tatil uumlcreti yıllık uumlcretli izin uumlcreti konuları ele alınacak-
tır Konular incelenirken hesaplamaya esas suumlre ve uumlcret detaylı şe-
İstanbul Uumlniversitesi Sosyal Bilimler Enstituumlsuuml Oumlzel Hukuk Doktora Programı
basaromer5gmailcom ORCID-ID httpsorcidorg0000-0002-5172-2906 Makale Geliş Tarihi 12052020 Makale Kabul Tarihi 26032021
Oumlmer BAŞAR ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
16
kilde ele alınacaktır Goumlsterge suumlre ve uumlcret alacak tuumlruumlne goumlre farklı-
lık arz edebilecektir Keza her bir alacak kalemi iccedilin faiz ve zamana-
şımı suumlreleri de incelenecektir Ccedilalışma boyunca ağırlıklı olarak Yargı-
tay kararları doğrultusunda hesaplama kriterleri tespit edilecektir
Ccedilalışma sonuccedil boumlluumlmuumlyle tamamlanacaktır
Anahtar Kelimeler Kıdem tazminatı ihbar tazminatı fazla ccedila-
lışma uumlcreti boşta geccedilen suumlre uumlcreti işe başlatmama tazminatı koumltuuml-
niyet tazminatı yıllık uumlcretli izin uumlcreti hafta tatili uumlcreti ulusal bay-
ram ve genel tatil uumlcreti
ABSTRACT
One of the most central issues in individual labor law is employ-
eesrsquo claims for wages and compensation The fact that a significant
number of disputes before labor courts are related to such claims
increases importance of the issue With introduction of mandatory
mediation in Turkish Labor Law the necessity for employees and
their attorneys to make calculations and submit appropriate offers
during the mediation process has arisen This inevitably has increased
importance of the issue In this article the most common claims of
employees for different types of compensation and wages will be
studied Firstly severance pay notice pay ie payment in lieu of notice
(pilon) compensation for abusive exercise of the right to terminate
and compensation for impediment (ie refusal of the employeersquos request
to restartcontinue the work) will be analyzed In the second chapter
idle time fee overtime wage remuneration for weekly rest days re-
muneration for national and general holidays and remuneration for
paid annual leave will be discussed Indicative numbers (salary dura-
tion etc) for each type of claim will be examined in depth Additional-
ly interest and statute of limitations for these claims will be ex-
plained During this study calculation criteria will mainly be identi-
fied according to decisions of the Supreme Court ie Turkish Court of
Cassation Eventually a summary of the outcomes reached will be
presented in the last part
Uygulamada Sık Karşılaşılan İşccedililik Alacak ve Tazminatlarının Yargıtay Kararları Işığında Hesaplanması
17
Keywords Severance pay notice pay compensation for abusive
exercise of the right to terminate compensation for impediment idle
time fee overtime wage remuneration for weekly rest days remu-
neration for national and general holidays remuneration for paid
annual leave
GİRİŞ
İşccedililerin uygulamada ccediloğunlukla işverenlere youmlnelttikleri alacak
ve tazminat kalemleri şu şekilde sıralanabilir Yıllık izin uumlcreti hafta
tatili uumlcreti ulusal bayram ve genel tatil uumlcreti fazla ccedilalışma uumlcreti
kıdem tazminatı ihbar tazminatı koumltuumlniyet tazminatı iş guumlvencesi
huumlkuumlmlerinden kaynaklı başlatmama tazminatı boşta geccedilen suumlre uumlc-
reti1 Bu ccedilalışmada da oumlne ccedilıkan bu alacak ve tazminat tuumlrlerinin nasıl
hesaplandığı mevzuat ve uumlst mahkeme iccediltihatları ccedilerccedilevesinde ortaya
konmaya ccedilalışılacaktır Ccedilalışmada uumlcret ve tazminatlar ayrı ayrı ince-
lenecektir İlk boumlluumlmde tazminat tuumlruumlndeki alacakların hesaplanma
şekli ikinci boumlluumlmde ise uumlcret tuumlruumlndeki alacakların hesaplanma şekli
ele alınacaktır Ccedilalışmanın kapsamında zamanaşımı ve faiz konuları
da ele alınacaktır
I İŞCcedilİNİN TAZMİNATLARININ HESAPLANMASI
A Kıdem Tazminatının Hesaplanması
Kıdem tazminatına dair temel duumlzenlemeler 4857 sayılı İş Kanu-
nu (ldquoİşKrdquo) ile 1475 sayılı İş Kanunursquonda (ldquoİKrdquo) bulunmaktadır Bu iki
kanunda ccedilalışma konusu ccedilerccedilevesinde kıdem tazminatının hesaplan-
masıyla ilgili kanun maddeleri şu şekilde sıralanabilir İşK madde 120
İşK geccedilici madde 6 İşK ek madde 3 İK madde 14 İşK madde 120rsquonin
1 Bu ccedilalışmada İK madde 14 uyarınca kamu kuruluşlarında ccedilalışan işccedililer inceleme
kapsamı dışında bırakılmıştır Yine makalede sadece zamana goumlre uumlcret ele alın-mış uumlcretin diğer şekillerde duumlzenlendiği haller (akort yuumlzdeye goumlre vb) kapsam dışı bırakılmıştır
Oumlmer BAŞAR ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
18
accedilık lafzına goumlre İKrsquonin madde 14 haricindeki tuumlm huumlkuumlmleri ilga
edilmiştir İşK ek madde 3 kıdem tazminatına dair zamanaşımını duuml-
zenlemektedir İşK geccedilici madde 6 ise kıdem tazminatı fonu kurulana
kadar işccedililerin İK madde 14 huumlkuumlmlerine goumlre kıdem tazminatı hak-
kına sahip olduğunu belirtmektedir Bu doğrultuda oumlnce kıdem suumlre-
sinin devamında da goumlsterge uumlcretin ele alınması faydalı olacaktır
1 Kıdem Suumlresinin Hesaplanması
İK m 14 huumlkmuuml bu başlık altında oumlncelikle incelenmesi gereken
huumlkuumlmlerdendir İlgili huumlkuumlm incelendiğinde kıdem tazminatının he-
saplanmasına dair aşağıdaki accedilıklamalar yapılabilecektir
Oumlncelikle İK m 14rsquoe goumlre işverence işccediliye işe başladığı tarihten
itibaren ve hizmet akdinin devamı suumlresince her geccedilen tam yıl iccedilin
otuz guumlnluumlk uumlcret tutarında kıdem tazminatı oumldenir Bir yıldan artan
suumlreler iccedilin oranlanmak suretiyle oumldeme yapılır
İkinci olarak İK m 14rsquoe goumlre işccedililerin kıdemleri hizmet akdinin
devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmak-
sızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde ccedilalıştıkları suumlreler
goumlz oumlnuumlne alınarak hesaplanır Fakat aynı kıdem suumlresi iccedilin bir defa-
dan fazla kıdem tazminatı veya ikramiye oumldenmez Keza suumlreler top-
lanırken daha oumlnce kıdem tazminatına sebebiyet vermeyecek şekilde
sona ermiş soumlzleşmelerin suumlresi kıdeme esas suumlrede dikkate alınma-
yacaktır2 Ayrıca fasılalı birden fazla ccedilalışma doumlnemi3 varsa ve bu ccedila-
2 Hamdi Mollamahmutoğlu Muhittin Astarlı and Ulaş Baysal İş Hukuku Ders Kitabı
Cilt 1 Bireysel İş Hukuku (3rd edn Lykeion 2019) 323 Aydın Başbuğ and Mehtap Yuumlcel Bodur İş Hukuku (5th edn Beta 2018) 233 Fahrettin Korkmaz and Nihat Seyhun Alp Bireysel İş Hukuku (3rd edn Seccedilkin 2016) 257 Aynı youmlnde bkz Yargı-tay HGK 19769-1939 1977610 15061977 Yargıtay 9 HD 18451808 02012010 Yargıtay 9 HD 20143367 20159766 10032015 Yargıtay 22 HD 201621949 201919493 21102019 Yargıtay 22 HD 201623740 201920652 07112019 Aksi youmlnde bkz Sarper Suumlzek İş Hukuku (11th edn Beta 2015) 778 Uumlnal Narmanlıoğlu İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I (5th edn Beta 2014) 547 Oumlner Eyrenci Savaş Taşkent and Devrim Ulucan Bireysel İş Hukuku (8th edn Beta 2017) 256 Haluk Hadi Suumlmer İş Hukuku (23rd edn Seccedilkin 2018) 130 Tun-cay Senyen-Kaplan Bireysel İş Hukuku (9th edn Gazi 2018) 349 Suumlzek gerekccedile olarak aynı işccedilinin tekrar işe alınması durumunda işveren tarafından zımnen af-fedilmiş olduğunu ve kanun lafzının oumlnceki doumlnemler iccedilin sona erme şekli accedilısın-
Uygulamada Sık Karşılaşılan İşccedililik Alacak ve Tazminatlarının Yargıtay Kararları Işığında Hesaplanması
19
lışmaların arasında on yıllık suumlre (İşK ek madde 3 sonrası beş yıllık
suumlre) varsa uumlzerinden on yıllık suumlre (İşK ek madde 3 sonrası beş yıl-
lık) geccedilmiş bulunan ccedilalışmalar karşı tarafccedila zamanaşımının ileri suuml-
ruumllmesi halinde toplam kıdem suumlresinde dikkate alınmaz4
İş soumlzleşmesinin askıda olduğu suumlreler kural olarak kanun tara-
fından bir istisna oumlngoumlruumllmediği muumlddetccedile kıdem suumlresine eklenir5
Zira madde metninde fiilen ccedilalışılan suumlre değil iş akdinin devam ettiği
suumlre kıdem tazminatına esas alınmıştır6 Kanuni istisnalardan birisi
grev ve lokavtta geccedilirilen suumlreler olarak oumlngoumlruumllmuumlştuumlr 6356 sayılı
Sendikalar ve Toplu İş Soumlzleşmesi Kanunursquonun (ldquoSTİSKrdquo) 67 madde-
sine goumlre grev ve lokavt suumlresince iş soumlzleşmesi askıda sayılmasına
rağmen bu askıda kalma suumlreleri kıdem suumlresine dacirchil edilmez Yargı-
tay ise iş soumlzleşmesinin askıda kaldığı hallerin fiilen ccedilalışma niteliğin-
de olmadığını ve ccedilalışılmış gibi sayılan (İK m 55) hallerden de olma-
dığını dolayısıyla da kıdem suumlresine dacirchil edilmeyeceğini belirtmek-
dan bir sınır getirmediğini belirtmektedir Bkz Suumlzek (n 2) 778-779 Krş Sami Narter İş Guumlvencesi İşe İade Davaları ve Tazminatlar (3rd edn Adalet 2017) 575 - 577
3 Fasılalı ccedilalışma yerine aralıklı ccedilalışma ifadesi de kullanılmaktadır Bkz Başbuğ and Bodur (n 2) 233 Oumlrneğin işccedilinin oumlnceki işten ccedilıkışccedilıkarılma tarihi ile sonraki işe giriş tarihi arasında zamanaşımı suumlresi kadar bir suumlre geccedilmişse artık oumlnceki ccedila-lışmanın zamanaşımına uğradığı karşı tarafccedila ileri suumlruumllebilir Boumlyle bir zamana-şımı defrsquoi ileri suumlruumllmuumlşse oumlnceki ccedilalışma suumlresi toplam kıdem suumlresinde dikkate alınmaz
4 Yargıtay 9 HD 200931730 2012141 16012012 Yargıtay 9 HD 18451808 02012010 Yargıtay 9 HD 20143367 20159766 10032015 Yargıtay 22 HD 201621949 201919493 21102019 Yargıtay 22 HD 201623740 201920652 07112019
5 Nuri Ccedilelik Nurşen Caniklioğlu and Talat Canbolat İş Hukuku Dersleri (31st edn Beta 2018) 644 Narmanlıoğlu (n 2) 556 Suumlzek (n 2) 771 - 772 Eyrenci Taşkent and Ulucan (n 2) 257 Suumlmer (n 2) 129 Senyen-Kaplan (n 2) 350 Artuumlr Karade-mir and Hakan Ekinci İşccedililik Alacakları (1st edn Seccedilkin 2017) 167 Emine Esra Uysal İbat Feshin Geccedilersizliği ve İşccedililik Alacakları (1st edn On İki Levha 2018) 123 Aksi youmlnde bkz Yargıtay HGK 9-303317 11042012 Yargıtay 9 HD 18451808 02012010 Yargıtay 9 HD 20143367 20159766 10032015 Yargıtay 22 HD 201623740 201920652 07112019 Yargıtay 22 HD 201623742 201920654 07112019 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 318 ndash 319
6 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 644 Suumlzek (n 2) 771 - 772 Eyrenci Taşkent and Ulucan (n 2) 257 Senyen-Kaplan (n 2) 350
Oumlmer BAŞAR ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
20
tedir7 Bunun dışında kanuni bir istisna olmamasına rağmen Yargıtay
mevsimlik işlerde ccedilalışılmayan suumlrelerin kıdem suumlresinde dikkate
alınmayacağını belirtmektedir8 Buna rağmen Yargıtayrsquoa goumlre ccedilalışma
yıl iccedilinde on bir ayı geccediliyorsa mevsimlik iş niteliğinde olmayacaktır9
Yargıtay bir defada ihbar suumlresine ilave olarak altı haftayı aşan rapor-
lu istirahat suumlrelerinden bu ihbar suumlresine ek altı haftayı aşan kısmın
uumlcretsiz izinde geccedilen suumlrelerin tutukluluk ve huumlkuumlmluumlluumlkte geccedilen
suumlrelerin kıdeme esas suumlrede dikkate alınmayacağını belirtmektedir10
Ayrıca Yargıtay işe iade davasında doumlrt ayı aşan suumlrenin kıdeme esas
alınmayacağını belirtmektedir11 Kısmi suumlreli ccedilalışan işccedililerin kıdem
suumlreleri tespit edilirken sadece ccedilalışılan guumlnler değil tam suumlreli işccedililer
gibi soumlzleşme suumlresi dikkate alınır12 Deneme suumlreli iş soumlzleşmelerinde
deneme suumlresinde geccedilen suumlreler de kıdem suumlresinde dikkate alınır13
Yargıtayrsquoa goumlre suumlreli fesih bildiriminde bildirim uumlcreti peşin oumlden-
7 Yargıtay 9 HD 201146876 201224088 25062012 201210006
201414162 30042014 8 Yargıtay 22 HD 551012036 17052018 Yargıtay 9 HD 200736309
200910880 16042009 Yargıtay ile benzer goumlruumlşte bkz Korkmaz and Alp (n 2) 259 Aksi youmlnde bkz Suumlzek (n 2) 773 Suumlmer (n 2) 132 Muumljdat Şakar İş Hukuku Uygulaması (12th edn Beta 2018) 220 Narter (n 2) 575
9 Yargıtay 22 HD 201529939 201811201 08052018 10 Yargıtay 22 HD 201520651 201728407 11122017 Yargıtay 9 HD
18451808 02012010 Yargıtay 9 HD 20143367 20159766 10032015 Tu-tuklulukta ve uumlcretsiz izinde geccedilirilen suumlrenin kıdeme esas alınmayacağına dair benzer goumlruumlş iccedilin bkz Korkmaz and Alp (n 2) 255
11 Yargıtay 22 HD 201717273 201824693 19112018 Yargıtay 9 HD 2639123205 13072010 Bazı yazarlar ise boşta geccedilen tuumlm suumlrenin kıdeme esas alınması gerektiğini bunun doumlrt ayla sınırlandırılmaması gerektiğini belirtmek-tedir Buna dair bkz Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 298 322
12 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 655 Suumlzek (n 2) 774 Narmanlıoğlu (n 2) 562 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 321 Başbuğ and Bodur (n 2) 232 Suumlmer (n 2) 132 Senyen-Kaplan (n 2) 350 Karademir and Ekinci (n 5) 170 ndash 171 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 9 HD 818412733 27092000 Yargıtay 22 HD 2659328722 22102014 Boumlyle bir halde genellikle kısmi suumlreli işccedilinin uumlcreti daha duumlşuumlk olacağı iccedilin zaten kıdem tazminatı da suumlre tam olarak ele alınsa bile tam suumlreli işccediliye goumlre daha duumlşuumlk olacaktır Bu youmlnde bkz Narter (n 2) 574
13 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 645 Narmanlıoğlu (n 2) 554 Korkmaz and Alp (n 2) 255 Suumlmer (n 2) 129 Narter (n 2) 575 Uysal İbat (n 5) 123 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 9 HD 20143367 20159766 10032015 Yargıtay 22 HD 201618428 201916294 16092019 Yargıtay 22 HD 201621949 201919493 21102019 Aynı kararlarda Yargıtay ccedilıraklık doumlneminde geccedilirilen suumlrenin ise kıdem suumlresi hesaplanırken dikkate alınmayacağını belirtmektedir
Uygulamada Sık Karşılaşılan İşccedililik Alacak ve Tazminatlarının Yargıtay Kararları Işığında Hesaplanması
21
mekteyse kıdem suumlresine bildirim suumlresi dacirchil edilmez14 Bu accedilıklama-
lar kıdeme esas suumlrenin uzunluğunun tespitinde oumlnem arz etmektedir
12071975 tarihinden itibaren işyerinin devri veya herhangi bir
suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki
işveren sorumludur15 Ancak işyerini devreden işverenlerin bu so-
rumlulukları işccediliyi ccedilalıştırdıkları suumlrelerle ve devir esnasında işccedilinin
aldığı uumlcret seviyesiyle sınırlıdır Devreden işverenin sorumluluğu İşK
m 63rsquote oumlngoumlruumllen iki yıllık suumlre ile sınırlı değildir16 Bunun yerine
soumlzleşmenin sona erdiği tarihten itibaren kıdem tazminatına dair za-
manaşımı suumlresi uygulanacak devir tarihi dikkate alınmayacaktır17
Devralan işveren accedilısından ise işccedilinin sadece kendisinin yanında ccedila-
lıştığı suumlreler değil devirden oumlnce devreden işveren yanında ccedilalıştığı
suumlreler de kıdeme eklenir18 Fakat devirden oumlnce sona ermiş soumlzleş-
melerden devralan işveren sorumlu olmayacaktır19 12071975 tari-
hinden evvel işyeri devrolmuş veya herhangi bir suretle el değiştir-
mişse devir mukavelesinde aksine bir huumlkuumlm yoksa işlemiş kıdem
tazminatlarından yeni işveren sorumludur
2 Hesaplamada Dikkate Alınacak Uumlcret
İK madde 14rsquote geccedilen ifadeler de dikkate alındığında kıdem taz-
minatının giydirilmiş son bruumlt uumlcret uumlzerinden hesaplanacağı soumlyle-
14 Yargıtay HGK 9-1220132 19121982 Yargıtay 9 HD 933010107 24121982
(Suumlzek (n 2) 553 68 nolu dipnottan naklen) Aksi youmlnde bkz Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 645 Suumlzek (n 2) 770 - 771 Suumlmer (n 2) 129 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 269 Narmanlıoğlu (n 2) 371 ndash 374
15 Kanunun lafzından hareketle işyerinin el değiştirmesinin geniş şekilde anlaşılma-sı gerektiği ve tuumlm el değiştirmelerde işccedilinin kıdeminin toplam ccedilalışma suumlresi esas alınarak hesaplanması gerektiği belirtilmektedir Bkz Ercuumlment Oumlzkaraca lsquoİşyeri Devrinin İş Soumlzleşmelerine Etkisi ve İşverenlerinin Hukuki Sorumluluğursquo Marmara Uumlniversitesi Sosyal Bilimler Enstituumlsuuml Doktora Tezi (2008) 241 Baki Oğuz Muumllayim and Aslıhan Kayık Aydınalp lsquoFazla Ccedilalışma Uumlcretinin Hesaplanma-sırsquo (2019) 9(2) Hacettepe Hukuk Fakuumlltesi Dergisi 412 421
16 Oumlzkaraca (n 15) 382 Sarper Suumlzek lsquoİşyerinin Devri ve Hukuki Sonuccedillarırsquo (2013) 15(Oumlzel Sayı) Dokuz Eyluumll Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi 319
17 Oumlzkaraca (n 15) 382 18 Oumlzkaraca (n 15) 240 Suumlzek Makale (n 16) 319 19 Oumlzkaraca (n 15) 380
Oumlmer BAŞAR ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
22
nebilir20 Buna goumlre bu uumlcretin uumlccedil sıfatı soumlz konusudur Giydirilmiş
bruumlt ve son uumlcret Belirtmek gerekir ki elde edilen goumlsterge uumlcret kı-
dem tazminatı tavanını geccediliyorsa kıdem tazminatı tavanı esas alınır
ve bunu aşan kısım dikkate alınmaz Zira İK m 14 uyarınca toplu soumlz-
leşmelerle ve hizmet akitleriyle belirlenen kıdem tazminatlarının yıl-
lık miktarı 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa (ldquoDMKrdquo) tabi en
yuumlksek devlet memuruna 5434 sayılı TC Emekli Sandığı Kanunu
(ldquoESKrdquo) huumlkuumlmlerine goumlre bir hizmet yılı iccedilin oumldenecek azami emekli-
lik ikramiyesini geccedilemez Sene iccedilerisinde genellikle iki doumlnem bulun-
makta ve her bir doumlnem iccedilin ayrı ayrı kıdem tazminatı tavanı belir-
lenmektedir21 Bu durumda kıdem tazminatı hangi doumlnem iccedilerisinde
ortaya ccedilıkmışsa o doumlnemdeki tavan sınırlamasına tabi olacaktır22 Ke-
za İK m 14 uyarınca son bir yıl iccedilinde işccedili uumlcretine zam yapıldığı tak-
dirde tazminata esas uumlcret işccedilinin işten ayrılma tarihi ile zammın
yapıldığı tarih arasında alınan uumlcretin aynı suumlre iccedilinde ccedilalışılan guumlnle-
re boumlluumlnmesi suretiyle hesaplanır
Kıdem tazminatına esas alınacak uumlcretin hesabında İKrsquonin 26
maddesinin birinci fıkrasında belirtilen uumlcrete ilaveten işccediliye sağlan-
mış olan para ve para ile oumllccediluumllmesi muumlmkuumln akdi ve kanundan doğan
menfaatler de goumlz oumlnuumlnde tutulur Bu menfaatlerin arızi nitelikte ol-
maması ve suumlreklilik arz etmesi gerekmektedir23 İşte temel uumlcrete
20 Yargıtay 22 HD 1612327787 19122018 Aynı youmlnde bkz Ccedilelik Caniklioğlu and
Canbolat (n 5) 662 Suumlzek (n 2) 788 ndash 789 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 328 Narmanlıoğlu (n 2) 585 ndash 587 Şentuumlrk Dursun İş Hukukuna Davalarına İlişkin Bilirkişi Raporları (1st edn Seccedilkin 2018) 47 Karademir and Ekinci (n 5) 191 Korkmaz and Alp (n 2) 261 Suumlmer (n 2) 134 Şakar (n 8) 220 Kenan Tun-ccedilomağ and Tankut Centel İş Hukukunun Esasları (8th edn Beta 2016) 244 ndash 245 Ercan Akyiğit İş Hukuku (8th edn Seccedilkin 2010) 208 - 209
21 Kıdem tazminatı tavanları iccedilin bkz lthttpswwwailevecalismagovtrmedia9140kidem-tazminati-tavan-miktaripdfgt Erişim Tarihi 28 December 2019
22 Esas alınacak tavan iş soumlzleşmesinin sona erdiği tarihteki tavan uumlcrettir Bkz Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 331
23 Yargıtay HGK 20049-86 2004124 03032004 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 663 Suumlzek (n 2) 790 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 328 Nar-manlıoğlu (n 2) 589 Korkmaz and Alp (n 2) 261 Suumlmer (n 2) 134 Şakar (n 8) 222 Senyen-Kaplan (n 2) 353 ndash 354 Tunccedilomağ and Centel (n 20) 246 Karademir and Ekinci (n 5) 191 Narter (n 2) 579 Akyiğit (n 20) 209 Mustafa Baysal Ccediloumlzuumlm-lerle İş Kanunu Sorunları (3rd edn Seccedilkin 2019) 165
Uygulamada Sık Karşılaşılan İşccedililik Alacak ve Tazminatlarının Yargıtay Kararları Işığında Hesaplanması
23
ilave olarak bu tuumlr menfaatlerin de dikkate alınmasıyla giydirilmiş
uumlcret elde edilecektir24 Bu menfaatler sınırlı sayıda olmayıp konut
gıda yakacak aydınlatma uumlcreti gibi menfaatler bunlara oumlrnek goumlste-
rilebilir25 Benzer şekilde bayram harccedillığı giyecek yardımı (işyerinde
giyilen giysiler haricindeki yardım niteliğindeki giyecek desteği) ik-
ramiye oumlğrenci ve ccedilocuk yardımı da bu menfaatlere oumlrnek goumlsterile-
bilir26 Yemek ve yol yardımları da bu menfaatlerdendir27 Arızi nitelik-
teki menfaatler giydirilmiş uumlcretin tayininde dikkate alınmayacaktır
Bunlara oumlrnek olarak prim tahsil yardımı fazla ccedilalışma uumlcreti işye-
rinde kullanılmak ve giyilmek uumlzere verilen iş eşyaları hafta tatili
uumlcreti otel gideri gibi kalemler goumlsterilebilir28
İkinci olarak İK m 14 uyarınca kıdem tazminatında esas alınan
uumlcret son uumlcrettir İşe iade davası accedilılmış ve iade kararı uumlzerine işccedili
işverene iade başvurusunda bulunmuş olmasına rağmen işveren işccediliyi
işe almamışsa son uumlcret işccedilinin işe iadesinin gerccedilekleşmediği tarihteki
uumlcret olacaktır29 Bu durumda oumlncelikle işe alınmama tarihi itibariyle
emsal uumlcret araştırması yapılacaktır30 Başka emsal işccedilinin bulunma-
ması halinde soumlzleşmenin geccedilersiz olarak feshedildiği tarihteki son
giydirilmiş bruumlt uumlcret sona erme tarihi ile işe iade alınmama tarihi
suumlrecinde asgari uumlcrette meydana gelen artış oranına goumlre guumlncelle-
nir31 Parccedila başı akort goumltuumlruuml veya yuumlzde usuluuml gibi uumlcretin sabit ol-
madığı hallerde son bir yıllık suumlre iccedilinde oumldenen uumlcretin o suumlre iccedilinde
ccedilalışılan guumlnlere boumlluumlnmesi suretiyle bulunacak ortalama uumlcret bu
24 Yargıtay HGK 20161542 2020168 18022020 25 Yargıtay HGK 20049-86 2004124 03032004 26 Narter (n 2) 580 ndash 581 27 Yargıtay HGK 20161542 2020168 18022020 Yargıtay 9 HD 20126484
20149201 20032014 Yargıtay 22 HD 201336390 201415533 03062014 28 Yargıtay HGK 20049-86 2004124 03032004 29 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 561 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n
2) 300 329 Dursun (n 20) 47 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 9 HD 2639123205 13072010 Yargıtay 9 HD 201523588 201820304 12112018 Yargıtay 22 HD 201723694 201915922 11092019
30 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 561 Dursun (n 20) 47 Aynı youmlnde bkz Yar-gıtay 9 HD 201523588 201820304 12112018 Yargıtay 22 HD 201723694 201915922 11092019
31 Dursun (n 20) 47 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 9 HD 201523588 201820304 12112018
Oumlmer BAŞAR ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
24
tazminatın hesabında esas alınır Kısmi suumlreli ccedilalışan işccedililerin goumlster-
ge uumlcreti ise son aylık uumlcretin otuza boumlluumlnmesi suretiyle elde edilecek-
tir32
İşccedilinin otuz guumlnluumlk giydirilmiş uumlcreti hesaplanırken oumlncelikle el-
de ettiği ccedilıplak net uumlcret bruumlt uumlcrete doumlnuumlştuumlruumlluumlr33 Belirtmek gerekir
ki ccedilıplak net uumlcret asgari geccedilim indirimini kapsamaz34 Dolayısıyla
asgari geccedilim indirimi varsa oumlnce bu miktar indirilerek ccedilıplak net uumlcret
bulunur ve sonrasında bu uumlcret bruumlt uumlcrete doumlnuumlştuumlruumlluumlr35 Bundan
sonra ccedilıplak bruumlt uumlcrete ikramiye yol ve yemek yardımı gibi ilave
haklar da eklenir36 Bu hakların devamlılık goumlstermesi ve arızi nitelik-
te olmaması gerekmektedir37 Fakat bu ilave kalemler otuz guumlnluumlk
periyodlar (taraflar arasında tayin edilmiş bir sayı yoksa yol ve yemek
iccedilin aşağıda da belirtildiği uumlzere otuz guumlnluumlk periyotlarda sadece ccedilalı-
şılan guumlnler uumlzerinden) uumlzerinden hesaplanır38 Buna goumlre yılda iki
defa 500000 TLrsquolik ikramiye veriliyorsa 1000000 TL olan toplam
ikramiye 365 guumlne boumlluumlnecek39 elde edilen sayı ise otuz guumln ile ccedilarpı-
lacaktır40 Bulunan ikramiye alacağı bruumlt uumlcrete doumlnuumlştuumlruumllerek otuz
32 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 329 33 Dursun (n 20) 47 Karademir and Ekinci (n 5) 191 Uğur Ocak Feshe Bağlı İşccedililik
Alacakları 1 Kitap (6th edn Kalkan 2018) 12 34 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 663 Asgari geccedilim indiriminin hiccedilbir işccedililik
alacağına esas uumlcrete dacirchil edilemeyeceğine dair bkz Yargıtay 9 HD 201520878 201814951 09072018 Yargıtay 9 HD 201614809 201915698 12092019
35 Yargıtay 22 HD 201723989 201916496 17092019 Dursun (n 20) 56 36 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 662 Dursun (n 20) 47 Ocak 1 Kitap (n 32)
12 37 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 663 Suumlzek (n 2) 790 Mollamahmutoğlu
Astarlı and Baysal (n 2) 328 Narmanlıoğlu (n 2) 589 Korkmaz and Alp (n 2) 261 Suumlmer (n 2) 134 Şakar (n 8) 222 Senyen-Kaplan (n 2) 353 ndash 354 Tunccedilomağ and Centel (n 20) 246 Karademir and Ekinci (n 5) 191 Narter (n 2) 579 Akyiğit (n 20) 209 Baysal (n 22) 165
38 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 662 Dursun (n 20) 74 39 Benzer şekilde bkz Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 663 Başbuğ and Bodur
(n 2) 235 ndash 236 Korkmaz and Alp (n 2) 261 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 9 HD 2639123205 13072010 Şakar ise ayın otuz guumln esas alındığı bir durumda yılın 365 yerine 360 guumln olarak kabul edilmesinin işccedilinin yararına olacağını belirtmek-te ve bunun sosyal sigortalar uygulamasıyla da paralellik oluşturacağını belirt-mektedir Bkz Şakar (n 8) 224
40 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 662
Uygulamada Sık Karşılaşılan İşccedililik Alacak ve Tazminatlarının Yargıtay Kararları Işığında Hesaplanması
25
guumlnluumlk ccedilıplak bruumlt uumlcrete eklenecektir41 Ayrıca ayni yardım niteliğin-
de yapılan aylık yemek uumlcreti42 ve yol oumldeneğinden farklı olarak otuz
guumlnluumlk ortalama ikramiye alacağı ve ayni nitelikte olmayan tuumlm de-
ğişkenler doğrudan değil bruumlte ccedilevrilerek ccedilıplak bruumlt uumlcrete eklenir43
Zira ayni yardımlar bordrolaştırılmadığı iccedilin net uumlcret aynı zamanda
bruumlt uumlcret olacaktır44 Benzer şekilde Yargıtayrsquoa goumlre sosyal yardım
niteliğindeki barınma ve ısınma yardımları gelir vergisinden ve Sosyal
Guumlvenlik Kurumu (ldquoSGKrdquo) priminden muaftır Bu sebeple bu yardım-
lar bruumlte ccedilevrilmeksizin uumlcrete eklenmelidir45 Varılan otuz guumlnluumlk
giydirilmiş bruumlt uumlcret İK madde 14rsquote belirtilen tavan uumlcreti geccediliyorsa
goumlsterge olarak tavan uumlcret esas alınır Şayet tavan uumlcreti geccedilmiyorsa
elde edilen giydirilmiş bruumlt uumlcret dikkate alınır Tuumlm bunlardan sonra
tespit edilen otuz guumlnluumlk giydirilmiş bruumlt uumlcret veya duruma goumlre
tavan uumlcret işccedilinin ccedilalıştığı yıl sayısıyla ccedilarpılır İşccedili tam sayıyla ifade
edilemeyen bir suumlre kadar ccedilalışmışsa ccedilalışılan yıl sayısı kesirli olacak-
tır Oumlrneğin 27 ay ccedilalışmış bir işccedilinin otuz guumlnluumlk giydirilmiş bruumlt
41 Benzer şekilde bkz Narmanlıoğlu (n 2) 590 Dursun (n 20) 56 Şakar (n 8) 222 42 Yemek uumlcretinin bruumlt olarak değil net olarak eklenmesi gerektiğine dair bkz
Yargıtay 9 HD 201520878 201814951 09072018 Yargıtay 9 HD 201810615 20192720 05022019 GVK madde 2310 uyarınca yol uumlcretinin ayni yardım sayılabilmesi iccedilin bizzat işverence işccedililere bu hizmetin sağlanması gerekir Keza bu hizmet işccedililerin toplu olarak işe gidiş ve gelişleri iccedilin sağlanmalı-dır İşverence yol giderinin ulaşım kartı gibi yollarla işccediliye verilmesi durumunda ise bunun kanunda belirtilen miktarı aşması halinde aşan miktar vergilendirme-ye tabi olacaktır Keza yol uumlcretinin nakit şekilde işccediliye oumldenmesi halinde bu uumlcret vergiye tabi olacak ve dolayısıyla bruumlte ccedilevrilmek suretiyle ccedilıplak bruumlt uumlcrete ek-lenecektir Bu konudaki diğer detaylar iccedilin bkz GVK madde 2310
43 Ocak 1 Kitap (n 32) 12 Fakat belirtmek gerekir ki bu husus sadece bizzat yeme-ğin işverence işyerinde veya işyeri muumlştemilatında işccedililere sunulması halinde soumlz konusudur Aksi halde bu menfaat işyerinde veya muumlştemilatında sağlanmamak-ta ve yemek bedeli yemek verme hizmetini sunan kişiye verilmekteyse GVK mad-de 238rsquodeki sınıra goumlre hesaplama yapılacaktır Aynı şekilde bu yardım yemek uumlcreti şeklinde işccedililere oumldenmekteyse GVK madde 238rsquodeki sınırı aşan kısım vergiye tabi olacak ve dolayısıyla bruumlt şekilde uumlcrete eklenecektir Keza nakden değil de yemek kuponu vb gibi araccedillarla işccediliye kullandırılan menfaatlerin kanun-da belirtilen sınırları aşması halinde aşan miktar vergilendirmeye tabi olacaktır Bkz Ali Ekin and K Melis Topccedilu lsquoİşccedili Alacakları Accedilısından Gelir Vergisi ve Yasal Kesintilerrsquo (2016) (8) Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi 115 128 ndash 129
44 Ocak 1 Kitap (n 32) 12 45 Yargıtay 9 HD 1933514691 20062016 1933614692 20062016
Oumlmer BAŞAR ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
26
uumlcreti 225 katsayısı ile ccedilarpılacaktır Zira 27 ay 225 yıla denk gel-
mektedir (27 ay12 ay)
Giydirilmiş bruumlt uumlcret (veya tavan uumlcret) ile yıl sayısının ccedilarpı-
mından elde edilen sonuccediltan son olarak damga vergisi duumlşuumllecektir46
Kıdem tazminatından damga vergisi (ve şartları varsa veraset ve inti-
kal vergisi47) haricinde başka vergi kesilmez48 Gerccedilekten de 193 sayılı
Gelir Vergisi Kanunursquonun (ldquoGVKrdquo) 25 maddesinde kıdem tazminatının
gelir vergisinden muaf olduğu belirtilmiştir Ayrıca 5510 sayılı Sosyal
Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu (ldquoSSGSSKrdquo) madde 80 uya-
rınca kıdem tazminatından sosyal guumlvenlik primi ve işsizlik sigortası
kesintisi yapılmaz
Yukarıda belirtilen accedilıklamaları bir oumlrnek uumlzerinden vermek fay-
dalı olacaktır 30 aylık kıdeme sahip bir işccedilinin aldığı son ccedilıplak net
uumlcret 250000 TL olsun Bunun haricinde işccediliye guumlnde bir oumlğuumln ye-
mek yol uumlcreti ve yılda bir defa 300000 TLrsquolik ikramiye verilmiş ol-
sun Boumlyle bir halde 250000 TL oumlncelikle bruumlt uumlcrete ccedilevrilir Elde
edilen sonuca işccedilinin yemek hakkı ve ikramiye hakkı da eklenecektir
Yemek ve yol uumlcreti soumlzleşmede accedilıkccedila belirtilmişse bu sayı dikkate
alınır Yemek uumlcreti soumlzleşmede belirtilmemişse bunun ayrıca tespiti
gerekir Yargıtayrsquoa goumlre yemek uumlcreti işyerinin niteliği ve işccedilinin ccedila-
lışma doumlnemi de esas alınarak ilgili kuruluşlardan sorulmalıdır49 Keza
soumlzleşmede aksi belirtilmemişse yemek uumlcreti peşinen otuz guumln ile
değil sadece otuz guumlnluumlk periyot iccedilerisinde ccedilalışılan guumln sayısıyla
ccedilarpılacaktır50 Buna goumlre hafta tatilleri otuz guumlnden duumlşuumllecektir
Genelde haftada bir guumln tatil yapıldığından yirmi altı guumln uumlzerinden
46 Dursun (n 20) 48 Şakar (n 8) 225 Karademir and Ekinci (n 5) 191 Akyiğit (n 20)
210 Ekin and Topccedilu (n 42) 138 47 Akyiğit (n 20) 210 48 Kıdem tazminatının damga vergisi haricinde herhangi başka bir kesintiye tabi
olmadığına dair bkz Yargıtay 22 HD 25654760 26022018 Aynı youmlnde bkz Ocak 1 Kitap (n 32) 12 Baysal (n 22) 166
49 Yargıtay 22 HD 1256222817 22102018 Yargıtay 22 HD 201535131 201818945 17092018 Yargıtay 22 HD 201721875 201910068 08052019
50 Dursun (n 20) 47 Ocak 1 Kitap (n 32) 12 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 22 HD 201713700 201813184 28052018
Uygulamada Sık Karşılaşılan İşccedililik Alacak ve Tazminatlarının Yargıtay Kararları Işığında Hesaplanması
27
hesaplama yapılmaktadır51 Otuz guumlnluumlk periyotlarda ccedilalışılan guumln
sayısı ile guumlnluumlk yemek hakkı sayısı ve yemek uumlcreti ccedilarpılır Elde
edilen sonuccedil ccedilıplak bruumlt uumlcrete eklenir Aylık yol uumlcretinin de fiilen
ccedilalışılan guumlnler esas alınmak kaydıyla gidiş ndash doumlnuumlşuuml karşılayacak
şekilde akbil uumlcreti olduğu ve akbil uumlcretinin belediyeden sorulması
gerektiği belirtilmiştir52 Hem yemek hem de yol uumlcretinin ilgili kuru-
luşlardan sorulmadan tahmini şekilde hesaplanması bozma sebebi
olarak kabul edilmiştir53 Yine Yargıtayrsquoa goumlre her bir doumlnem iccedilin ye-
mek ve yol uumlcreti ayrı ayrı tespit edilmelidir54 300000 TLrsquolik ikrami-
ye de 365 guumlne boumlluumlnuumlp 30 guumlnle ccedilarpılacak ve ccedilıkan sonuccedil bruumlte
ccedilevrilecektir Bruumlt ikramiye alacağı ccedilıplak bruumlt uumlcrete eklenecektir
Tuumlm bunlar 30 aylık kıdemin yıl tuumlruumlnden karşılığı olan 25 (bu suumlre
boyunca yemek ve yol uumlcretinde bir değişiklik olmadığı varsayımın-
da) ile ccedilarpılacaktır Elde edilen sonuccediltan damga vergisi duumlşuumllecektir
İK madde 14rsquote kıdem tazminatına uygulanacak faiz oranı da be-
lirtilmiştir İlgili kanun huumlkmuumlne goumlre kıdem tazminatının zamanında
oumldenmemesi sebebiyle accedilılacak davanın sonunda hacirckim gecikme suuml-
resi iccedilin mevduata uygulanan en yuumlksek faizin oumldenmesine huumlkmeder
İK madde 14rsquoteki faiz oranı 6098 sayılı Tuumlrk Borccedillar Kanunu (ldquoTBKrdquo)
madde 120rsquode belirtilen yasal faize bir istisna getirmiştir Gerccedilekten
de İK madde 14rsquote yasal faiz değil mevduata uygulanan en yuumlksek faiz
tercih edilmiştir En yuumlksek mevduat faizinin nasıl tespit edileceğine
değinmek gerekir Yargıtay tarafından ilgili faiz oranının fiilen uygu-
lanmış faiz oranı olması gerektiği ve sadece kamu bankalarınca değil
oumlzel bankalarca uygulanmış faiz oranlarının da dikkate alınabileceği
belirtilmiştir55 Yine yıllık mevduat faizi daha yuumlksek olduğu iccedilin aylık
51 Dursun (n 20) 176 52 Yargıtay 9 HD 201413884 201526915 30092015 53 Yargıtay 9 HD 201413884 201526915 30092015 Yargıtay 22 HD
201721875 201910068 08052019 54 Yargıtay 22 HD 201816556 2019829 14012019 55 Yargıtay 22 HD 866522536 23102017 Yargıtay 9 HD 20133849
201440037 24122014 Yargıtay 7 HD 709237 28042014 Yargıtay 7 HD 201413410 20151976 19022015
Oumlmer BAŞAR ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
28
değil yıllık mevduat faizi dikkate alınacaktır56 Mahkemenin bu faiz
oranını bankalardan sorması gerekmektedir57 Keza sadece sona erme
tarihindeki sabit mevduat faizi değil tazminatın oumldenmediği suumlre
boyunca her bir yıllık doumlnem iccedilin değişken faiz oranları uygulanacak-
tır58 Uygulamada gerek kamu bankalarına gerekse de oumlzel bankalara
sorularak fiilen mevduata uygulanan en yuumlksek faiz tespit edilmeye
ccedilalışılmaktadır Mahkeme taraflara uumlccediler tane banka ismi vermeleri
iccedilin suumlre vermektedir Mahkeme ismi verilen bankalara fiilen uygula-
dıkları en yuumlksek mevduat faiz oranını sormaktadır Gelen cevaplara
goumlre en yuumlksek oranlı mevduat faizi esas alınarak bilirkişi raporları
hazırlanmaktadır59
İK madde 14rsquote kıdem tazminatının soumlzleşmenin sona ermesiyle
kazanılacağı belirtildiği iccedilin faiz başlangıccedil tarihi soumlzleşmenin (kıdem
tazminatına sebebiyet verecek şekilde) sona erme tarihi olacaktır Bu
işe iade başvurusu halinde işe başlatmama anı olarak kabul edilmeli-
dir60 Boumlylece TBK madde 117rsquoye bir istisna getirilmiştir Gerccedilekten de
kural olarak ilgili maddede belirtildiği uumlzere borccedillu ancak alacaklının
ihtarıyla temerruumlde duumlşer Oysa İK madde 14rsquote temerruumlt faizinin iş-
lemeye başlaması iccedilin ihtar gerekli goumlruumllmemiş soumlzleşmenin kıdem
tazminatına sebebiyet verecek şekilde sona ermiş olması yeterli gouml-
ruumllmuumlştuumlr
Son olarak kıdem tazminatına dair zamanaşımı suumlresine değin-
mek faydalı olacaktır Kıdem tazminatının zamanaşımı suumlresi iccedilin
daha oumlnce İşKrsquode accedilık bir duumlzenleme bulunmamaktaydı Bu suumlre bo-
56 Yargıtay 22 HD 866522536 23102017 Yargıtay 7 HD 709237 28042014
Yargıtay 7 HD 201413410 20151976 19022015 57 Yargıtay 22 HD 866522536 23102017 58 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 669 Karademir and Ekinci (n 5) 192 Aynı
youmlnde bkz Yargıtay 7 HD 709237 28042014 Yargıtay 7 HD 201413410 20151976 19022015
59 Narter (n 2) 590 60 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 553 562 Mollamahmutoğlu Astarlı and
Baysal (n 2) 296 ndash 297 Narmanlıoğlu (n 2) 523 Uysal İbat (n 5) 129 Zira bu hal-de oumlnceki fesih geccedilersiz sayılmış olmakta işe başlatmama halinde işverence soumlz-leşme feshedilmiş sayılmaktadır Aynı youmlnde bkz Yargıtay 22 HD 201723694 201915922 11092019
Uygulamada Sık Karşılaşılan İşccedililik Alacak ve Tazminatlarının Yargıtay Kararları Işığında Hesaplanması
29
yunca oumlzel bir duumlzenleme bulunmadığı iccedilin TBK madde 146rsquodaki ge-
nel on yıllık zamanaşımı kıdem tazminatına da uygulanmaktaydı
25102017 tarihinde getirilen ek madde 3 ile artık kıdem tazminatı-
nın beş yıllık zamanaşımına tabi olacağı accedilıkccedila belirtilmiştir 7036
sayılı İş Mahkemeleri Kanunu (ldquoİMKrdquo) ile getirilen geccedilici sekizinci
maddeyle bu yeni zamanaşımı kural olarak yuumlruumlrluumlğe girdiği tarihten
sonra sona eren soumlzleşmelerden kaynaklanan kıdem tazminatlarına
uygulanacaktır Buna goumlre bu madde yuumlruumlrluumlğe girmeden oumlnce baş-
lamış zamanaşımı suumlreleri on yıllık zamanaşımına tabi kalmaya de-
vam edecektir Ne var ki geccedilici sekizinci madde yuumlruumlrluumlk tarihinden
(25102017) oumlnce başlamış olan zamanaşımı suumlrelerini de sınırlan-
dırmaktadır İlgili huumlkme goumlre zamanaşımının dolmamış kısmı beş
yıldan uzun ise zamanaşımı maksimum beş yıl kadar devam edebile-
cektir Zamanaşımının başlangıccedil tarihi genel kural olan TBK madde
149rsquoa goumlre tespit edilecektir Bu ise kıdem tazminatının muaccel oldu-
ğu tarihtir Muacceliyet tarihi ise kıdem tazminatına sebebiyet vere-
cek şekilde iş soumlzleşmesinin sona erdiği tarih olacaktır
B İhbar ve Koumltuumlniyet Tazminatlarının Hesaplanması
Koumltuumlniyet tazminatı ihbar tazminatı uumlzerinden tanımlandığından
oumlncelikle ihbar tazminatına dair accedilıklamalar verilecektir İhbar tazmi-
natına dair temel duumlzenlemeler İşK madde 17 ve ek madde 3rsquote yer
almıştır İşK madde 17rsquodeki ilgili duumlzenleme şu şekildedir ldquoBelirsiz
suumlreli iş soumlzleşmelerinin feshinden oumlnce durumun diğer tarafa bildiril-
mesi gerekir İş soumlzleşmeleri a) İşi altı aydan az suumlrmuumlş olan işccedili iccedilin
bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra b) İşi
altı aydan birbuccediluk yıla kadar suumlrmuumlş olan işccedili iccedilin bildirimin diğer
tarafa yapılmasından başlayarak doumlrt hafta sonra c) İşi birbuccediluk yıl-
dan uumlccedil yıla kadar suumlrmuumlş olan işccedili iccedilin bildirimin diğer tarafa yapılma-
sından başlayarak altı hafta sonra d) İşi uumlccedil yıldan fazla suumlrmuumlş işccedili iccedilin
bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra feshedilmiş sayılır
Bu suumlreler asgari olup soumlzleşmeler ile artırılabilir Bildirim şartına uy-
mayan taraf bildirim suumlresine ilişkin uumlcret tutarında tazminat oumldemek
zorundadır İşveren bildirim suumlresine ait uumlcreti peşin vermek suretiyle iş
Oumlmer BAŞAR ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
30
soumlzleşmesini feshedebilir hellip Bu maddeye goumlre oumldenecek tazminatlar ile
bildirim suumlrelerine ait peşin oumldenecek uumlcretin hesabında 32rsquonci madde-
nin birinci fıkrasında yazılan uumlcrete ek olarak işccediliye sağlanmış para
veya para ile oumllccediluumllmesi muumlmkuumln soumlzleşme ve Kanundan doğan menfaat-
ler de goumlz oumlnuumlnde tutulurrdquo Ek madde 3rsquote ise zamanaşımı hususu duuml-
zenlenmiştir
İlgili kanun huumlkmuuml incelendiğinde ihbar tazminatının da kıdem
tazminatında olduğu gibi giydirilmiş son bruumlt uumlcret uumlzerinden hesap-
lanacağı soumlylenebilir61 Giydirilmiş son bruumlt uumlcretin bir guumlnluumlk tutarı
ile işccedilinin kıdemine denk gelen bildirim suumlresi ccedilarpılacaktır62 İşccedilinin
kıdem suumlresi belirlenirken kıdem tazminatında belirtilen hususlar
burada da dikkate alınacaktır Kıdem tazminatından farklı olarak
ihbar tazminatı iccedilin herhangi bir tavan uumlcret uygulaması oumlngoumlruumllme-
miştir Dolayısıyla giydirilmiş bruumlt uumlcret kıdem tazminatı iccedilin oumlngoumlruuml-
len tavan uumlcreti aşsa da uygulanacaktır Giydirilmiş son bruumlt uumlcretin
bir guumlnluumlk tutarı ile işccedilinin kıdemine denk gelen bildirim suumlresi ccedilar-
pıldıktan sonra elde edilen miktar uumlzerinden hesaplanan gelir vergisi
ve damga vergisi duumlşuumllecektir63 Zira ihbar tazminatı kıdem tazmina-
tından farklı olarak gelir vergisinden muaf değildir İlgili gelir vergisi
kademeli olup oranı değişmektedir İhbar tazminatından SSGSSK
madde 80 uyarınca sosyal guumlvenlik primi ve işsizlik sigortası kesintisi
ise kesilmez64
61 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 460 Suumlzek (n 2) 556 Narmanlıoğlu (n 2)
384 Eyrenci Taşkent and Ulucan (n 2) 190 Şakar (n 8) 165 Dursun (n 20) 48 Karademir and Ekinci (n 5) 213 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 22 HD 1612327787 19122018 Yargıtay 22 HD 201718843 201827674 18122018
62 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 460 Dursun (n 20) 48 Şakar (n 8) 165 Karademir and Ekinci (n 5) 214 Ocak 1 Kitap (n 32) 844 Aynı youmlnde bkz Yargı-tay 22 HD 1612327787 19122018
63 Dursun (n 20) 48 Şakar (n 8) 165 Narter (n 2) 647 ndash 648 Ekin and Topccedilu (n 42) 142 Bunlar haricinde herhangi bir kesintinin yapılamayacağına dair bkz Ocak 1 Kitap (n 32) 843 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 22 HD 25654760 26022018 Yargı-tay HGK 20162418 201853 17012018 Yargıtay HGK 20162413 201852 17012018 Yargıtay HGK 20162416 20171501 06122017 Yargıtay HGK 2016571 20171454 29112017
64 Şakar (n 8) 165 Resul Kurt and Muzaffer Koccedil İş Soumlzleşmesinin Sona Erdirilmesi İş Guumlvencesi ve İşe İade Davaları (3rd edn Seccedilkin 2017) 225 Ekin and Topccedilu (n 42) 141
Uygulamada Sık Karşılaşılan İşccedililik Alacak ve Tazminatlarının Yargıtay Kararları Işığında Hesaplanması
31
İhbar tazminatına işleyecek faiz konusunda herhangi bir oumlzel duuml-
zenleme bulunmadığı iccedilin TBK madde 117 ve 120 huumlkuumlmleri uygu-
lama alanı bulacaktır Buna goumlre ihbar tazminatına işleyecek faizin
başlangıccedil tarihi karşı tarafın temerruumlde duumlşuumlruumllduumlğuuml tarih olacaktır
Aynı şekilde ihbar tazminatına yasal faiz işletilecektir65
İşK ek madde 3 huumlkmuuml tıpkı kıdem tazminatında olduğu gibi ih-
bar tazminatında da beş yıllık bir zamanaşımı suumlresi oumlngoumlrmuumlştuumlr
Dolayısıyla gerek ek madde 3 oumlncesi gerekse ek madde 3 sonrası kı-
dem tazminatında belirtilen zamanaşımı suumlresine dair accedilıklamalar
ihbar tazminatı iccedilin de geccedilerlidir
Koumltuumlniyet tazminatı ise iş guumlvencesi dışında kalan işccedililer iccedilin geti-
rilmiştir İşK madde 17rsquode belirtildiği uumlzere bu tazminat yukarıda
bahsedilen ihbar tazminatının uumlccedil katı olacaktır Ayrıca İşK ek madde
3rsquote koumltuumlniyet tazminatı iccedilin de zamanaşımı oumlngoumlruumllduumlğuumlnden zama-
naşımına dair ihbar ve kıdem tazminatı iccedilin yapılan accedilıklamalar koumltuuml-
niyet tazminatı iccedilin de geccedilerli olacaktır Keza faiz başlangıccedil tarihi ve
faiz oranı hakkında oumlzel bir duumlzenleme getirilmediği iccedilin TBKrsquodeki
genel huumlkuumlmler ccedilerccedilevesinde koumltuumlniyet tazminatı işverenin temerruuml-
de duumlştuumlğuuml tarihten itibaren yasal faiz oranına tabi olacaktır
C İşe Başlatmama Tazminatının Hesaplanması
İş guumlvencesi kapsamına giren işccedililerin soumlzleşmeleri geccedilerli bir se-
bep belirtilmeden sonlandırılırsa bu işccedililer işe başlatmama tazminatı-
na hak kazanabileceklerdir İşK madde 21rsquode yer alan ilgili duumlzenleme
şu şekildedir ldquoİşverence geccedilerli sebep goumlsterilmediği veya goumlsterilen
sebebin geccedilerli olmadığı mahkemece veya oumlzel hakem tarafından tespit
edilerek feshin geccedilersizliğine karar verildiğinde işveren işccediliyi bir ay
iccedilinde işe başlatmak zorundadır İşccediliyi başvurusu uumlzerine işveren bir ay
iccedilinde işe başlatmaz ise işccediliye en az doumlrt aylık ve en ccedilok sekiz aylık uumlc-
reti tutarında tazminat oumldemekle yuumlkuumlmluuml olur Mahkeme veya oumlzel
hakem feshin geccedilersizliğine karar verdiğinde işccedilinin işe başlatılmaması
65 Yargıtay 9 HD 762120335 19112019 Yargıtay 22 HD 201618624
201917235 25092019
Oumlmer BAŞAR ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
32
halinde oumldenecek tazminat miktarını da belirler hellip Mahkeme veya oumlzel
hakem ikinci fıkrada duumlzenlenen tazminat[ı] hellip dava tarihindeki uumlcreti
esas alarak parasal olarak belirler İşccedili kesinleşen mahkeme veya oumlzel
hakem kararının tebliğinden itibaren on işguumlnuuml iccedilinde işe başlamak iccedilin
işverene başvuruda bulunmak zorundadırrdquo
İlgili huumlkme goumlre işe başlatmama tazminatı en az doumlrt aylık uumlcret
tutarında olmalıdır En fazla ise sekiz aylık uumlcret tutarında olabilecek-
tir Bu tazminat beş yıla kadar kıdemli işccedililer iccedilin 4 ay beş ila on beş
yıl arası kıdeme sahip işccedililer iccedilin beş ay on beş yıl ve uumlzeri kıdeme
sahip işccedililer iccedilin ise altı ay66 olarak oumlncelikle kararlaştırılmaktadır67
Bu miktarlar İşK m 53rsquoteki kıdem suumlrelerine goumlre tespit edilmekte-
dir68 Sonrasında ise bu miktarlar fesih sebebine goumlre sekiz aya kadar
ccedilıkabilmektedir69 Yargıtay bir kararında altı yıldan fazla kıdeme sahip
işccedili lehine yedi aylık tazminata huumlkmetmiştir70 Doktrinde sadece İşK
m 53rsquoteki nedenlere bağlı kalınmaması gerektiği işccedilinin işe başlatıl-
mama sebebi yaşı aile durumu uumlcreti yaptığı işin niteliği gibi sebep-
lerin de dikkate alınması gerektiği belirtilmektedir71 Davacının emek-
liliğe hak kazanmış olması halinde doumlrt aylık suumlre uumlzerinden uumlcrete
karar verilmesi gerektiğini ileri suumlren Yargıtay 22 Hukuk Dairesi ka-
rarı72 bulunmakla birlikte 9 Hukuk Dairesinin aksi youmlnde kararı73 da
bulunmaktadır
66 Yargıtay 22 HD 3451115027 20062017 67 Yargıtay 7 HD 201541372 20163463 17022016 Yargıtay 22 HD 60999001
21032016 Aynı youmlnde bkz Ocak 1 Kitap (n 32) 1079 Cuma Arif Demir İş Guuml-vencesi ve İşe İade Davaları İş Hukukunda Zorunlu Arabuluculuk (1st edn Seccedilkin 2018) 326 10 yıllık kıdeme sahip kişi iccedilin beş ay şeklinde karar verilmesi gerek-tiğine dair bkz Yargıtay 9 HD 790717696 04062007
68 Yargıtay 22 HD 850923526 17122019 Yargıtay 9 HD 421521933 09122019 Yargıtay 22 HD 60999001 21032016
69 Yargıtay 7 HD 201541372 20163463 17022016 Yargıtay 22 HD 60999001 21032016 Aynı youmlnde bkz Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 554 Ocak 1 Ki-tap (n 32) 1079 Demir (n 67) 326
70 Yargıtay 22 HD 2482123895 24102016 71 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 554 72 Yargıtay 22 HD 3689817576 13092017 73 Yargıtay 9 HD 1521322816 23062015
Uygulamada Sık Karşılaşılan İşccedililik Alacak ve Tazminatlarının Yargıtay Kararları Işığında Hesaplanması
33
Bu tazminat iccedilin İMK ile ve 01012018rsquoden sonra yuumlruumlrluumlğe giren
değişiklik uyarınca dava tarihindeki uumlcret esas alınır Keza aynı deği-
şikliğe goumlre tazminat miktarı sayıyla ifade edilecektir74 Bu duumlzenleme
maddi hukuka dair olduğundan 01012018rsquoden sonra accedilılacak işe
iade davalarında uygulama alanı bulacaktır75
Yukarıda belirtilen değişiklikten oumlnce ise esas alınan uumlcretin işe
başlatmama tarihindeki uumlcret olduğu kabul edilmekteydi76 Bu du-
rumda oumlncelikle işe alınmama tarihi itibariyle emsal uumlcret araştırması
yapılacaktı77 İşccedili ile aynı işi yapan bir başka işccedilinin başlatmama tari-
hindeki uumlcreti dikkate alınacak ve ilgili meslek kuruluşları vasıtasıyla
uumlcret araştırması yapılacaktı78 Bu şekilde emsal uumlcretin bulunmaması
halinde geccedilersiz fesih tarihindeki son ccedilıplak bruumlt uumlcret fesih tarihi ile
işe iade alınmama tarihi suumlresince asgari uumlcrette meydana gelen artış
oranına goumlre guumlncellenecekti79 Yine eski doumlnemdeki Yargıtay kararla-
rına goumlre işe başlatmama tazminatı sayıyla değil ay cinsinden (kaccedil ay
uumlzerinden verildiği) belirtilmeliydi80
Esas alınan uumlcretin ccedilıplak bruumlt uumlcret olduğu belirtilmektedir81
Keza elde edilen toplam sayı uumlzerinden sadece damga vergisinin kesi-
leceği82 gelir vergisi işsizlik sigortası ve SGK priminin kesilmeyeceği
74 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 551 - 552 Başbuğ and Bodur (n 2) 217
Suumlmer (n 2) 109 Şakar (n 8) 202 Bu duumlzenlemeyle artık işccedilinin ikinci bir dava accedilmak zorunda olmayacağına dair bkz Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 552
75 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 553 76 Yargıtay 22 HD 20137193 20146446 18032014 Yargıtay 22 HD
3564413630 06072017 Yargıtay 7 HD 20156294 20166930 23032016 77 Yargıtay 9 HD 201523588 201820304 12112018 78 Yargıtay 22 HD 20173359 20182818 12022018 Yargıtay 22 HD 20173358
20182817 12022018 79 Yargıtay 9 HD 201523588 201820304 12112018 80 Yargıtay 9 HD 1934819644 20112003 Yargıtay 9 HD 552319994
29072004 81 Yargıtay 9 HD 20153417 201613804 09062016 Yargıtay 9 HD 201435014
20167562 28032016 Yargıtay 7 HD 20156294 20166930 23032016 Aynı youmlnde bkz Suumlzek (n 2) 659 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 551 Mollamah-mutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 299 Eyrenci Taşkent and Ulucan (n 2) 221 Demir (n 67) 325 Kurt and Koccedil (n 64) 478 Burada esas alınan uumlcretin ldquonet-asıl-ccedilıplak uumlcretrdquo olduğu youmlnuumlnde bkz Narmanlıoğlu (n 2) 531
82 Yargıtay 9 HD 20166340 201815030 10072018
Oumlmer BAŞAR ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
34
ifade edilmektedir83 Gerccedilekten de GVK madde 251rsquode işe başlatma-
ma tazminatının gelir vergisinden muaf olduğu accedilıkccedila belirtilmiştir
İşe başlatmama tazminatına uygulanacak faiz tuumlruumlne dair oumlzel bir
duumlzenleme yoktur Bu nedenle TBKrsquodeki genel huumlkuumlmler ccedilerccedilevesinde
yasal faiz oranı uygulama alanı bulacaktır Keza faiz başlangıccedil tarihi
iccedilin de ayrık bir duumlzenleme getirilmemiştir Boumlylece TBK madde 117
uyarınca işverenin temerruumlde duumlştuumlğuuml tarih itibariyle faiz işlemeye
başlayacaktır84 İşverenin işe iade talebine karşı sessiz kalması duru-
munda iş soumlzleşmesi bir aylık suumlrenin dolmasıyla sona ermiş sayıl-
maktadır85 İşe iade kararından sonra iade iccedilin başvurulmuşsa ve fakat
işccedili iade alınmamışsa faiz başlatmama tarihinden itibaren işleyecek-
tir86 İşe başlatmama tazminatı iccedilin zamanaşımına dair herhangi bir
oumlzel duumlzenleme yoktur Keza bu alacak niteliği bakımından bir uumlcret
değil bir tazminattır Bu nedenle TBK madde 146rsquodaki genel zamana-
şımı suumlresi (on yıllık suumlre) soumlz konusu olacaktır Bu suumlre TBK madde
149 uyarınca muacceliyet tarihinden itibaren işlemeye başlayacaktır
Bu ise işccedilinin işe iade başvurusuna rağmen işe başlatılmadığı tarih
olarak kabul edilmektedir87
83 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 556 Ocak 1 Kitap (n 32) 1079 Uysal İbat (n
5) 100 Ekin and Topccedilu (n 42) 135 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 9 HD 108708844 11042016
84 Yargıtay 22 HD 3564413630 06072017 Yargıtay 22 HD 855715052 18062018
85 Yargıtay 22 HD 20132424 20145180 07032014 Yargıtay 22 HD 20137193 20146446 18032014
86 Yargıtay 22 HD 3564413630 06072017 Yargıtay 9 HD 108708844 11042016 Yargıtay 22 HD 855715052 18062018 Yargıtay 7 HD 201421722 201522701 18112015 Aynı youmlnde bkz Narmanlıoğlu (n 2) 533 Suumlzek (n 2) 660 Demir (n 67) 327 Uysal İbat (n 5) 97 Korkmaz and Alp (n 2) 220
87 Yargıtay 9 HD 108708844 11042016 Yargıtay 7 HD 201421722 201522701 18112015
Uygulamada Sık Karşılaşılan İşccedililik Alacak ve Tazminatlarının Yargıtay Kararları Işığında Hesaplanması
35
II İŞCcedilİNİN UumlCRET KALEMLERİNİN HESAPLANMASI
A Boşta Geccedilen Suumlre Uumlcretinin Hesaplanması
İş guumlvencesine dair huumlkuumlmlere uyulmaması halinde işe başlat-
mama tazminatına ek olarak boşta geccedilen suumlre uumlcretine de huumlkmedile-
cektir Boşta geccedilen suumlre uumlcretine dair temel duumlzenleme İşK madde 21
huumlkmuumlduumlr ldquoİşverence geccedilerli sebep goumlsterilmediği veya goumlsterilen se-
bebin geccedilerli olmadığı mahkemece veya oumlzel hakem tarafından tespit
edilerek feshin geccedilersizliğine karar verildiğinde işveren işccediliyi bir ay
iccedilinde işe başlatmak zorundadır hellip Kararın kesinleşmesine kadar ccedila-
lıştırılmadığı suumlre iccedilin işccediliye en ccedilok doumlrt aya kadar doğmuş bulunan
uumlcret ve diğer hakları oumldenir (Ek fıkra 12102017-703612 md)
Mahkeme veya oumlzel hakem hellip uumlccediluumlncuuml fıkrada duumlzenlenen uumlcret ve diğer
hakları dava tarihindeki uumlcreti esas alarak parasal olarak belirler İşccedili
işe başlatılırsa peşin olarak oumldenen bildirim suumlresine ait uumlcret ile kıdem
tazminatı yukarıdaki fıkra huumlkuumlmlerine goumlre yapılacak oumldemeden
mahsup edilir İşccedili kesinleşen mahkeme veya oumlzel hakem kararının teb-
liğinden itibaren on işguumlnuuml iccedilinde işe başlamak iccedilin işverene başvuruda
bulunmak zorundadırrdquo
İlgili huumlkuumlm incelendiğinde boşta geccedilen suumlre uumlcretinin en fazla
doumlrt aylık suumlre ile sınırlı olduğu goumlruumllecektir88 Buna goumlre geccedilersiz
fesih tarihi ile kararın kesinleşmesi arasında doumlrt aydan kısa bir suumlre
varsa sadece bu kadarlık suumlre iccedilin bir uumlcrete karar verilecektir89 Fesih
88 Suumlzekrsquoe goumlre boşta geccedilen suumlre uumlcretinin doumlrt ayla sınırlandırılmaması ve tuumlm
suumlreye dair olması daha uygun olurdu Bkz Suumlzek (n 2) 660-661 Benzer şekilde Narterrsquoe goumlre her ne kadar İşK madde 203rsquote bu tuumlr yargılamaların ivedi şekilde goumlruumlleceği belirtilmişse de uygulamada davaların genellikle hızlı şekilde ccediloumlzuumlle-memesi ve buna rağmen boşta geccedilen suumlre uumlcretinin doumlrt ayla sınırlandırılması işccedili aleyhine bir durum ortaya ccedilıkarmaktadır Gerccedilekten de davalar ne kadar uzun suuml-rerse suumlrsuumln işveren davayı kaybettiğinde bile sadece doumlrt aylık uumlst sınırla sorum-lu olmasına rağmen davanın doumlrt aydan uzun suumlrmesi işccedili iccedilin ccedilok daha ağır kuumll-fetler ortaya ccedilıkarmaktadır Doumlrt aylık oumldeme işccedilinin bu kuumllfetleri karşısında duuml-şuumlk kalmaktadır Bu yuumlzden doumlrt aylık uumlst sınıra dair yeni bir duumlzenlemenin ge-rekli olduğu yazar tarafından belirtilmektedir Bkz Narter (n 2) 546 ndash 547 Benzer youmlnde bkz Demir (n 67) 329
89 Yargıtay 22 HD 123988363 26122011 (Ocak 1 Kitap (n 32) 1166rsquodan naklen)
Oumlmer BAŞAR ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
36
tarihi ile kararın kesinleşmesi arasında doumlrt aydan uzun bir suumlre var-
sa bu durumda doumlrt aylık suumlre iccedilin uumlcrete karar verilecektir
Belirtilmelidir ki burada esas alınan uumlcret giydirilmiş90 bruumlt uumlcret-
tir ve fiili ccedilalışma sayesinde elde edilebilecek ilave haklar dikkate
alınmaksızın91 hesaplanır92 Buna goumlre fazla ccedilalışma uumlcreti hafta tatil-
lerinde ccedilalışma uumlcreti resmi ve dini tatillerde ccedilalışma uumlcreti ve satışa
bağlı prim gibi uumlcretler ancak fiili ccedilalışma ile elde edilebileceğinden
bunlar goumlsterge uumlcretin kapsamına dacirchil edilmez93
Keza işe başlatmama tazminatında olduğu gibi 01012018 tarihi
sonrasındaki işe iade talepleri iccedilin boşta geccedilen suumlre uumlcreti dava tari-
hindeki uumlcret uumlzerinden belirlenir Arabuluculuk sonucunda anlaşıl-
mışsa arabulucuya başvurulan tarihteki uumlcret esas alınır94 01012018
tarihinden oumlnceki işe iade taleplerinde ise boşta geccedilen suumlredeki her
bir doumlnem iccedilin esas alınacak uumlcret ilgili doumlneme goumlre ayrı ayrı tespit
edilecektir95 Başka bir deyişle 01012018 tarihinden oumlnceki işe iade
taleplerinde boşta geccedilen suumlre uumlcreti başlatmama tarihindeki uumlcrete
goumlre değil ilgili suumlre boyunca soumlz konusu olan uumlcrete ve uumlcret değişik-
liklerine goumlre tespit edilecektir96
01012018 tarihi sonrasında toplam uumlcretin suumlre uumlzerinden (ay
cinsinden) değil sayısal olarak belirtilmesi gerekmektedir
01012018rsquoden oumlnceki Yargıtay kararlarında ise toplam uumlcretin suumlre
90 Yargıtay 9 HD 13767066 21032006 (Ocak 1 Kitap (n 32) 1158rsquoden naklen)
Yargıtay 9 HD 201615276 20204809 03062020 Aynı youmlnde bkz Suumlzek (n 2) 661 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 558 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 302 Karademir and Ekinci (n 5) 314
91 Yargıtay 9 HD 201512211 201714442 28092017 (Ocak 1 Kitap (n 32) 1158rsquoden naklen)
92 Yargıtay 9 HD 201524463 201710966 20062017 (Ocak 1 Kitap (n 32) 1158rsquoden naklen) Yargıtay 22 HD 48597461 05042013 Yargıtay 9 HD 108708844 11042016
93 Yargıtay 22 HD 48597461 05042013 Yargıtay 7 HD 201421722 201522701 18112015
94 Ocak 1 Kitap (n 32) 1078 95 Yargıtay 22 HD 48597461 05042013 Yargıtay 9 HD 108708844 11042016
Yargıtay 7 HD 201421722 201522701 18112015 96 Yargıtay 22 HD 201229217 201326625 26112013 (Ocak 1 Kitap (n 32)
1157rsquoden naklen) Yargıtay 22 HD 48597461 05042013
Uygulamada Sık Karşılaşılan İşccedililik Alacak ve Tazminatlarının Yargıtay Kararları Işığında Hesaplanması
37
uumlzerinden (kaccedil ay uumlzerinden verildiği) belirlenmesi gerektiği ifade
edilmekteydi97
Goumlsterge uumlcretin maksimum doumlrt ay ile ccedilarpılmasından elde edi-
len toplam uumlcretten işsizlik sigortası ve SGK primi kesilir98 Bunlar
kesildikten sonra bakiye kalan kısım uumlzerinden GVK madde 61 uya-
rınca kademeli gelir vergisi hesaplanır ve bu da ayrıca bakiye miktar-
dan indirilir99 İlk toplam sayı (henuumlz herhangi kesinti yapılmamışken)
uumlzerinden hesaplanan damga vergisi son olarak bu ikinci bakiye mik-
tardan duumlşuumlluumlr100
İşccedili feshin geccedilersizliği sonrası işverene başvurabilir ve bu başvu-
rusu işverence kabul edilebilir Boumlyle bir durumda işccedili işe devam ede-
cektir İşK madde 215rsquote de belirtildiği uumlzere boumlyle bir halde daha
oumlnce fesih sebebiyle işccediliye kıdem ve ihbar tazminatı oumldenmişse bu
tazminatlar boşta geccedilen suumlre uumlcretinden mahsup edilir Fakat işccedilinin
boşta geccedilen suumlre iccedilerisinde başka bir yerde ccedilalışmak suretiyle elde
ettiği gelirler boşta geccedilen suumlre uumlcretinden mahsup edilmez101 Zira
kanun işverene bu sebeplerle kesinti yapma hakkı tanımamıştır102
4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu (ldquoİSKrdquo) madde 503 uyarınca işe
97 Yargıtay 9 HD 552319994 29072004 Aynı youmlnde bkz Ccedilelik Caniklioğlu and
Canbolat (n 5) 557 98 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 559 Suumlzek (n 2) 662 Demir (n 67) 332
Uysal İbat (n 5) 104 Boşta geccedilen suumlre uumlcretinde iş soumlzleşmesinin feshedilmiş ol-duğu ve dolayısıyla da işccedilinin herhangi bir işverene bağlı ccedilalışmadığı ve bu yuumlz-den bunun GVK madde 61rsquodeki uumlcret tanımına uymadığı bilakis bunun aslında bir uumlcretten ziyade tazminat niteliğinde olduğu ve prim ve kesintilerden muaf tutul-ması gerektiği youmlnuumlnde bkz Narter (n 2) 541
99 Boşta geccedilen suumlre uumlcretinde iş soumlzleşmesinin feshedilmiş olduğu ve dolayısıyla da işccedilinin herhangi bir işverene bağlı ccedilalışmadığı ve bu yuumlzden bunun GVK madde 61rsquodeki uumlcret tanımına uymadığı bilakis bunun aslında bir uumlcretten ziyade tazmi-nat niteliğinde olduğu ve vergiden muaf tutulması gerektiği youmlnuumlnde bkz Narter (n 2) 532
100 Boşta geccedilen suumlre uumlcretinden işsizlik sigortası SGK primi damga vergisi ve kade-meli gelir vergisinin kesileceğine dair bkz Yargıtay 9 HD 20161382 201911159 15052019
101 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 558 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 302 Suumlzek (n 2) 663 Narter (n 2) 550 Demir (n 67) 330 Uysal İbat (n 5) 107 Korkmaz and Alp (n 2) 222 Kurt and Koccedil (n 64) 477 Aynı goumlruumlşte bkz Yargıtay 9 HD 200627673 2007117 2212007 Aksi youmlndeki karar iccedilin bkz Yargıtay 7 HD 193710151 30052013
102 Suumlzek (n 2) 663 Narter (n 2) 551 Demir (n 67) 330 Uysal İbat (n 5) 107
Oumlmer BAŞAR ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
38
iade davası sebebiyle yatırılan primlerin son guumlnuuml esas alınarak işsiz
doumlnem tespit edilir ve ancak bu doumlnem iccedilin işsizlik oumldeneği oumldenir Bu
nedenle işccedilinin aynı doumlnem iccedilin hem boşta geccedilen suumlre uumlcretini hem
de işsizlik oumldeneğini alabilmesi muumlmkuumln olmamaktadır103
Boşta geccedilen suumlre uumlcreti bir ldquouumlcretrdquo teşkil ettiği iccedilin İşK madde 34
uyarınca mevduata uygulanan en yuumlksek faize tabi olacaktır Mevdua-
ta uygulanan en yuumlksek faizin tespiti hakkında kıdem tazminatı kıs-
mında yapılan accedilıklamalar burada da geccedilerli olacaktır Faiz başlangıccedil
tarihi ise işverenin temerruumlde duumlşuumlruumllduumlğuuml tarih olacaktır İşe başvu-
ru dilekccedilesinde bu hakların oumldenmesi istenmişse temerruumlt tarihi işccedili-
nin kesinleşme sonrası on iş guumlnuuml iccedilinde yaptığı başvurunun işverene
tebliğ edildiği tarih olacaktır104 Keza boşta geccedilen suumlre uumlcreti bir ldquouumlc-
retrdquo teşkil ettiği iccedilin İşK madde 32 uyarınca beş yıllık zamanaşımına
tabi olacaktır105 Bu zamanaşımı suumlresi TBK madde 149 uyarınca mu-
acceliyet tarihinden itibaren başlayacaktır Muacceliyet tarihi işccedilinin
işe iade iccedilin başvurduğu tarih olarak kabul edilmektedir106
B Fazla Ccedilalışma Uumlcretinin Hesaplanması
Fazla ccedilalışma uumlcreti107 hesaplanırken oumlncelikle haftalık fazla ccedila-
lışma saati sayısı tespit edilir Bu ise İşK madde 41 ve madde 63 uya-
103 Suumlzek (n 2) 662 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 559 Uysal İbat (n 5) 106 104 Yargıtay 9 HD 1924724297 05112012 Yargıtay 9 HD 3398933792
25122006 (Ocak 1 Kitap (n 32) 1184rsquoten naklen) Aynı youmlnde bkz Mollamahmu-toğlu Astarlı and Baysal (n 2) 302 Ocak 1 Kitap (n 32) 1079 Demir (n 67) 334 Kurt and Koccedil (n 64) 485
105 Narter ise bunun bir uumlcretten ziyade tazminat olduğunu geccedilersiz feshin de haksız fiil niteliği taşıdığını ve bu yuumlzden TBK madde 72 uyarınca iki yıllık ve on yıllık haksız fiil zamanaşımı suumlrelerinin uygulanması gerektiğini belirtmektedir Bkz Narter (n 2) 552
106 Yargıtay 22 HD 48597461 05042013 Yargıtay 9 HD 108708844 11042016 Yargıtay 7 HD 201421722 201522701 18112015 Aynı youmlnde bkz Ccedilelik Ca-niklioğlu and Canbolat (n 5) 562 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 302 Karademir and Ekinci (n 5) 315
107 Bu başlık altında fazla ccedilalışma uumlcreti hesaplanmış fazla suumlrelerle ccedilalışma uumlcreti hesaplanmamıştır Fazla suumlrelerle ccedilalışma olması halinde İşK madde 413 uya-rınca 45 saate kadar zamlı saatlik uumlcret 125 ile ccedilarpılacaktır 45 saati aşan kısım ise zaten fazla ccedilalışma uumlcreti olduğundan başlık altında bahsedilen şekilde hesap-lanacaktır
Uygulamada Sık Karşılaşılan İşccedililik Alacak ve Tazminatlarının Yargıtay Kararları Işığında Hesaplanması
39
rınca haftalık kırk beş saati aşan kısmı ifade eder108 Fakat belirtmek
gerekir ki haftalık kırk beş saati aşmamış olsa bile guumlnluumlk on bir saati
aşan suumlreler İşK madde 632 uyarınca fazla ccedilalışma uumlcretine hak ka-
zandırır109 Yargıtay da aynı goumlruumlştedir110 Ayrıca belirtmek gerekir ki
İş Kanununa İlişkin Fazla Ccedilalışma ve Fazla Suumlrelerle Ccedilalışma Youmlnet-
meliği (ldquoFCcedilYrdquo) m 5 uyarınca yarım saatten az olan suumlreler yarım saat
yarım saat ile tam saat arasındaki suumlreler ise tam saat olarak kabul
edilecektir
Ccedilalışma suumlrelerini dikkate alırken İşK madde 66rsquodaki duumlzenle-
meyi de dikkate almak gerekir Bu duumlzenleme uyarınca diğer hallerin
yanında ldquoişccedilinin işinde ve her an iş goumlrmeye hazır bir halde bulunmakla
beraber ccedilalıştırılmaksızın ve ccedilıkacak işi bekleyerek boş geccedilirdiği suumlre-
lerrdquo ile ldquoişccedilinin işveren tarafından başka bir yere goumlnderilmesi veya
işveren evinde veya buumlrosunda yahut işverenle ilgili herhangi bir yerde
meşgul edilmesi suretiyle asıl işini yapmaksızın geccedilirdiği suumlrelerrdquo de
ccedilalışma suumlresinden sayılır Fakat aynı maddede belirtildiği uumlzere işin
niteliğinden doğmayıp da işveren tarafından sırf sosyal yardım ama-
cıyla işyerine getirilip goumltuumlruumllme esnasında araccedillarda geccedilen suumlre ccedila-
lışma suumlresinden sayılmaz Keza İşK madde 68 uyarınca ara dinlen-
meleri ccedilalışma suumlresinden sayılmadığı iccedilin bu suumlreler fazla ccedilalışma
108 İşK madde 63 uyarınca yeraltı maden işlerinde ccedilalışan işccedililerin ccedilalışma suumlresi
guumlnde en ccedilok yedi buccediluk haftada en ccedilok otuz yedi buccediluk saattir Makaledeki anla-tımlarda yeraltı maden işlerinde ccedilalışan işccedililerin ccedilalışma suumlresi dikkate alınma-mıştır Yine İşK madde 693 uyarınca gece ccedilalışan işccedililerin de ccedilalışma suumlreleri guumlnluumlk yedi buccediluk saati geccedilmemelidir 07042004 tarihli Resmi Gazetede yayım-lanan Postalar Halinde İşccedili Ccedilalıştırılarak Yuumlruumltuumllen İşlerde Ccedilalışmalara İlişkin Oumlzel Usul ve Esaslar Hakkında Youmlnetmelikrsquoin madde 7son huumlkmuumlne goumlre yarı-sından fazlası gece (İşK madde 691 uyarınca saat 2000 ndash 0600 arası) yapılan ccedila-lışmalar gece ccedilalışması olarak kabul edilmektedir Makalede gece ccedilalışmaları da kapsam dışında bırakılmıştır
109 Suumlzek (n 2) 825 Narmanlıoğlu (n 2) 660 Şahin Ccedilil lsquoFazla Ccedilalışma Uumlcretinin Te-mel Ccedilalışma Uumlcreti İccedilinde Oumldenmesi Uygulamasırsquo (2016) 74 İstanbul Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Mecmuası (Prof Dr Fevzi Şahlananrsquoa Armağan Sayısı) 269 271 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 412 421 Ali Ekin lsquoİş Hukuku Uygulamasında Fazla Ccedilalışma ve Fazla Suumlrelerle Ccedilalışmanın Hukuki Sonuccedillarırsquo (2016) 74 İstanbul Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Mecmuası (Prof Dr Fevzi Şahlananrsquoa Armağan Sayı-sı) 337 341
110 Yargıtay HGK 20153393 2017767 19042017 Yargıtay 7 HD 1183812597 03072013 Yargıtay 7 HD 933820048 03112014
Oumlmer BAŞAR ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
40
uumlcretinin hesaplanmasında dikkate alınmaz İlgili huumlkme goumlre doumlrt
saat veya daha kısa suumlreli ccedilalışmalarda en az on beş dakika doumlrt saat-
ten fazla ve yedi buccediluk saate kadar (yedi buccediluk saat dacirchil) suumlreli iş-
lerde en az yarım saat yedi buccediluk saatten fazla suumlreli işlerde en az bir
saat ara verilir
Yargıtay iccediltihatlarına goumlre 11 saati aşan (11 saat hariccedil111) ccedilalışma
suumlrelerinde ise en az bir buccediluk saatlik ara verilmiş olduğu kabul edil-
mektedir112 Yargıtay 14 saat ve uumlzerindeki ccedilalışmalarda iki saatlik ara
dinlenmesinin olduğunu belirtmektedir113 Yine Yargıtay işccedilinin yirmi
doumlrt saat ccedilalışıp sonraki guumln dinlendiği hallerde yirmi doumlrt saatlik
kesintisiz ccedilalışmanın muumlmkuumln olmadığını ve bu sebeple on saatlik ara
dinlenmesinin (esas alınması gereken suumlrenin on doumlrt saatle sınırlı
olması) kabul edilmesi gerektiğini ifade etmektedir114
111 Gerccedilekten de 11 saatlik ccedilalışma iccedilin Yargıtay bir saatlik aranın olduğunu varsay-
maktadır Bkz Yargıtay 9 HD 201718516 202015815 11112020 201718693 202015785 11112020
112 Yargıtay 9 HD 201426844 2016792 14012016 Yargıtay 9 HD 2982811 29012015 Yargıtay 22 HD 20161288 201825607 27112018 Yargıtay 22 HD 722514177 04062018
113 16 saatlik bir ccedilalışma iccedilin iki saatlik ara dinlenmesinin olması gerektiğine dair bkz Yargıtay 9 HD 201630937 202014188 02112020 201712079 201917432 07102019 Yargıtay 22 HD 1928613799 12062017 Bir başka kararda ise 16 saatlik ccedilalışma iccedilin 3 saatlik ara dinlenmesine 14 saatlik ccedilalışma iccedilinse 2 saatlik ara dinlenmesine karar verilmiştir Bkz Yargıtay 22 HD 201726773 2020396 15012020 14 saatlik ccedilalışma iccedilin 2 saatlik ara dinlen-mesinin kabul edildiği kararlar iccedilin bkz Yargıtay 9 HD 791322875 19122019 201712454 201919950 14112019 Yine 15 saatlik ccedilalışma iccedilin 2 saatlik ara dinlenmesine dair karar iccedilin bkz Yargıtay 22 HD 201726923 201923374 16122019 135 saatlik ccedilalışma iccedilin 15 saatlik ara dinlenmenin olması gerektiği-ne karar verilmiştir Bkz Yargıtay 22 HD 201618218 201917514 26092019 17 saatlik ccedilalışma iccedilin 2 saatlik ara dinlenmesine dair kararlar iccedilin bkz Yargıtay 9 HD 1631836546 02122014 Yargıtay 22 HD 70853833 27022017 Bir ka-rarda ise 17 saatlik ccedilalışma iccedilin bile bir guumlnde fiilen 14 saatlik ccedilalışma aşılamaya-cağı iccedilin ccedilalışma suumlresinin 14 saat olarak esas alınması gerektiği belirtilmiştir Bkz Yargıtay 7 HD 201412658 2015567 26012015
114 Yargıtay 7 HD 1183812597 03072013 Yargıtay 7 HD 933820048 03112014 Bir guumln tam ccedilalışıp bir guumln tam dinlenen işccedililer iccedilin fazla ccedilalışma uumlc-reti hesaplanırken uumlccedil guumln ccedilalışılan haftada 9 saat doumlrt guumln ccedilalışılan sonraki hafta-da ise 12 saat fazla ccedilalışmanın esas alınması gerektiği belirtilmektedir Bkz Yargı-tay 9 HD 201515363 201717435 06112017 Gerccedilekten de tam guumln ccedilalışma kabul edilmediği iccedilin ve bunun yerine maksimum 14 saatlik ccedilalışma kabul edildiği iccedilin her ccedilalışılan guumln iccedilin 3 saatlik fazla ccedilalışma soumlz konusu olacaktır Zira guumlnluumlk
Uygulamada Sık Karşılaşılan İşccedililik Alacak ve Tazminatlarının Yargıtay Kararları Işığında Hesaplanması
41
Taraflarca fazla ccedilalışma uumlcretinin aylık uumlcrete dacirchil olduğu soumlz-
leşmede kararlaştırılabilir FCcedilY m 9 uyarınca işccedili otuz guumln oumlnceden
yazılı şekilde bildirmek suretiyle bu onayı geri alabilir Boumlyle bir kayıt
veya onay aksi accedilıkccedila soumlzleşmeden veya onay metninden anlaşılma-
dığı muumlddetccedile İşK madde 418 uyarınca sadece soumlzleşmenin yuumlruumlr-
luumlkte kaldığı suumlre boyunca (her sene başında ayrıca onay alınmasına
gerek kalmamıştır115) ve en fazla yıllık 270 saatlik fazla ccedilalışma uumlcreti
iccedilin geccedilerlidir116 Bu miktarı aşan fazla ccedilalışma uumlcretini işccedili boumlyle bir
maksimum ccedilalışma suumlresi (11 saat) aşılmış olmaktadır Bkz Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 420 Bu tuumlr bir ccedilalışma sisteminde fazla ccedilalışmanın gece azami ccedila-lışma suumlresi olan 75 saate goumlre değil guumlnduumlz azami ccedilalışma suumlresi olan 11 saate goumlre tespit edileceğine dair bkz Yargıtay 9 HD 201046229 20135090 11022013 Fakat yakın tarihte Yargıtay bu goumlruumlşuumlnuumln tam aksine bir karara imza atmıştır İlgili kararda Yargıtay 24 saatlik ccedilalışmada 14 saatin fiili ccedilalışma suumlresi olarak tespit edilmesinden sonra gece ccedilalışma suumlresi olan 75 saati aşan suumlrenin (65 saat) fazla ccedilalışma olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmiştir Bkz Yargıtay 22 HD 201725489 201921284 14112019 Boumlyle bir durumda işin geceye mi yoksa guumlnduumlze mi yoğunlaştığının tespit edilerek ona goumlre bir hesaplama yapıl-ması gerektiği youmlnuumlnde bkz Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 422 Bu goumlruumlşe benzer şekilde 14 saatlik fiili ccedilalışmanın gece mi yoksa guumlnduumlz muuml yapıldığının tespit edilmesi gerektiğine dair bkz Yargıtay HGK 2016824 2020355 09062020 Yargıtay bir kararında ise 24 saatlik ccedilalışma iddiası halinde fiilen an-cak 14 saatlik ccedilalışılabileceğini belirtmiş kararın devamında ise bu 14 saatlik ccedila-lışmadan da iki saatlik ara dinlenmesini duumlşmuumlştuumlr Bundan sonra ise gece ccedilalış-masına goumlre fazla ccedilalışmayı 45 saat bulmuştur Bkz Yargıtay HGK 201722-2043 20191303 05122019 Fakat işccedili uyku ihtiyacını gidermeyecek şekilde ccedilalış-maktaysa ccedilalışmasının 20 saat olarak kabul edilmesi gerektiği de ayrıca Yargıtay tarafından kabul edilmiştir Buna dair bkz Yargıtay HGK 20142468 2017229 08022017 2016824 2020355 09062020 Yargıtay 9 HD 201521610 201817109 02102018
115 25082017 tarihli ve 30165 nolu Resmi Gazete ile getirilen değişiklik ile İş Kanu-nuna İlişkin Fazla Ccedilalışma ve Fazla Suumlrelerle Ccedilalışma Youmlnetmeliğirsquonin 9 madde-sinde belirtilen her yıl onay alma zorunluluğu ortadan kaldırılmıştır
116 Soumlzleşmedeki fazla ccedilalışma onayının sadece ilk sene iccedilin geccedilerli olacağına sonraki seneler iccedilin her sene iccedilin ayrıca onayın alınması gerektiğine dair eski doumlnem ka-rar iccedilin bkz Yargıtay 9 HD 1002813006 08052006 Fazla ccedilalışma uumlcretinin ay-lık uumlcrete dacirchil olduğu youmlnuumlndeki kayıt halinde işccedilinin sadece ilk sene iccedilin rıza vermiş sayılacağı youmlnuumlnde eski doumlnem karar iccedilin bkz Yargıtay 9 HD 20153981 201615168 23062016 Boumlyle bir kayıt halinde işccedilinin en fazla yıllık 270 saate rıza goumlstermiş sayılacağına dair bkz Yargıtay 9 HD 201534603 20162805 16022016 Yargıtay 9 HD 201532433 2019860 14012019 Yargıtay 9 HD 201610817 201922126 11122019 Aynı youmlnde bkz Suumlzek (n 2) 832 Bektaş Kar İş Yargılaması Usuluuml (Yetkin 2018) 845 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 437 Ekin (n 109) 354 Boumlyle bir halde soumlzleşmede belirtilen uumlcretin kapsamına fazla ccedilalışma uumlcreti de dacirchil edilmiş olacağından ccedilıplak uumlcretin daha az olacağı ve
Oumlmer BAŞAR ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
42
kayda rağmen isteyebilecektir117 Fakat belirtmek gerekir ki guumlnluumlk
azami ccedilalışma suumlresini (guumlnduumlz ccedilalışmalarında 11 saat) aşan ccedilalışma-
lar boumlyle bir kayda rağmen ve 270 saat dolmamış olsa bile ayrıca uumlc-
retlendirilmeli ve işccediliye oumldenmelidir118 Keza boumlyle bir kayıt aylık uumlc-
retin asgari uumlcret olarak kararlaştırıldığı hallerde geccedilerli olmaz119
Aynı şekilde uumlcretin fazla ccedilalışmayı karşılamayacak şekilde duumlşuumlk
kaldığı hallerde de bu kayıt geccedilersiz olacaktır120
Yukarıda belirtildiği gibi haftalık fazla ccedilalışma suumlresi hesaplandık-
tan sonra ilgili uumlcret doumlnemi iccedilerisinde ccedilalışılan toplam hafta sayısı
bulunur121 Bu hafta sayısı ilgili uumlcret doumlnemindeki hafta sayısından
uumlcretli izin ve ulusal bayram ve genel tatiller gibi ccedilalışılmamış suumlrele-
rin ccedilıkartılmasıyla bulunur122
Ulusal bayram ve genel tatillere denk gelen guumlnlerde ccedilalışılmışsa
bile bu guumlnler iccedilin zaten ulusal bayram ve genel tatil alacağına huumlk-
bu durumda da kıdem ve ihbar tazminatlarının (ccedilıplak uumlcretin daha duumlşuumlk olması sebebiyle) da daha duumlşuumlk olacağı youmlnuumlnde ve keza (eski doumlnemde) bu tuumlr bir kay-dın geccedilersiz olacağına dair bkz Ccedilil (n 109) 273 - 274 Bir kısım yazarlara goumlre bu halde yıllık 270 saat uumlcret kapsamında olacaktır Fakat bu yıllık 270 saati aya boumllmek suretiyle oumlncelikle 225 saat elde edilecektir Bu suumlrelerin zamlı olması da dikkate alındığında bu ilave suumlre 3375 saat olarak esas alınmalı ve boumlylece aylık goumlsterge saat olan 225 saate eklenmelidir Bunun sonucunda bu tuumlr durumlar iccedilin saatlik uumlcret tespit edilirken aylık uumlcret 25875rsquoe boumlluumlnmelidir Bu goumlruumlş iccedilin bkz Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 438 Bu tuumlr bir kayıt halinde Yargıtay ise 270 saati 12 aya boumllmek suretiyle aylık ccedilalışma saati suumlresine 225 saat eklemektedir Bkz Yargıtay 9 HD 201113641 201317034 04062013
117 Suumlzek (n 2) 832 Narmanlıoğlu (n 2) 664 Şakar (n 8) 130 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 707 Ccedilil (n 109) 271 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 437 Ekin (n 109) 354 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 22 HD 201623332 201920730 11112019
118 Yargıtay 9 HD 201619322 20179164 29052017 Yargıtay 9 HD 201619326 20179168 29052017
119 Yargıtay 9 HD 201527991 201984 07012019 Aynı youmlnde bkz Suumlzek (n 2) 832 Şakar (n 8) 130 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 708 Hatice Karacan Ccediletin 4857 Sayılı İş Kanununa Goumlre Fazla Ccedilalışma (6th edn Seccedilkin 2019) 158 Benzer youmlnde bkz Ekin (n 109) 354
120 Yargıtay 7 HD 201529324 20161862 28012016 Fazla ccedilalışmanın zamlı uumlcretini karşılayacak şekilde bir uumlcret soumlz konusu değilse boumlyle bir kaydın geccediler-siz olacağına dair bkz Yargıtay 9 HD 201630199 202014569 03112020
121 Dursun (n 20) 52 122 Dursun (n 20) 52 Uğur Ocak Feshe Bağlı İşccedililik Alacakları 2 Kitap (6th edn Kal-
kan 2018) 375 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 426 Ekin (n 109) 352 Benzer şekilde bkz Narmanlıoğlu (n 2) 657
Uygulamada Sık Karşılaşılan İşccedililik Alacak ve Tazminatlarının Yargıtay Kararları Işığında Hesaplanması
43
medileceği iccedilin ayrıca fazla ccedilalışma uumlcreti kararlaştırılmayacaktır123
Başka bir deyişle bu guumlnlerde yapılan ve guumlnluumlk normal ccedilalışma suumlre-
si (haftalık 45 saatin haftada ccedilalışılan guumln sayısına boumlluumlnmesiyle elde
edilir) iccedilerisinde kalan ccedilalışma fazla ccedilalışma suumlresinde dikkate alın-
maz Fakat bu guumlnlerde guumlnluumlk normal ccedilalışma suumlresi aşılmış olabilir
Bu aşan kısım iccedilin aşkın suumlre ifadesi kullanılabilir İşte bu aşkın suumlre
diğer guumlnlerdeki ccedilalışma suumlreleriyle birlikte haftalık kırk beş saatlik
suumlreyi aşmışsa fazla ccedilalışma suumlresine dacirchil edilir124 Bunun haricinde
bu aşkın suumlre ile diğer guumlnlerdeki ccedilalışma suumlreleri toplandığında haf-
talık kırk beş saatlik suumlre aşılmayabilir Boumlyle bir halde bile ulusal
bayram ve genel tatilde yapılan ccedilalışma 11 saati aşıyorsa 11 saati
aşan kısım iccedilin fazla ccedilalışma uumlcreti oumldenecektir (İşK m 632)
Hafta tatilinde ayrıca ccedilalışılmışsa da burada ccedilalışılan suumlre fazla
ccedilalışma suumlresi kapsamında dikkate alınmaz125 Zira bu guumlnlerde ccedilalışı-
lan suumlre haftalık tatil uumlcretinde ayrıca hesaplanmaktadır126 Başka bir
deyişle bu guumlnlerde yapılan ve guumlnluumlk normal ccedilalışma suumlresi (haftalık
45 saatin haftada ccedilalışılan guumln sayısına boumlluumlnmesiyle elde edilir) iccedile-
risinde kalan ccedilalışma fazla ccedilalışma suumlresinde dikkate alınmaz Fakat
hafta tatiline denk gelen guumlnde guumlnluumlk normal ccedilalışma suumlresinden
(haftalık 45 saatin haftada ccedilalışılan guumln sayısına boumlluumlnmesiyle elde
edilir) daha uzun suumlre ccedilalışılmış olabilir Bu aşan kısım iccedilin aşkın suumlre
ifadesi kullanılmıştı İşte bu aşkın suumlre diğer guumlnlerdeki ccedilalışma suumlre-
leriyle birlikte haftalık kırk beş saatlik suumlreyi aşmışsa fazla ccedilalışma
suumlresine dacirchil edilir127 Bunun haricinde bu aşkın suumlre ile diğer guumln-
lerdeki ccedilalışma suumlreleri toplandığında haftalık kırk beş saatlik suumlre
123 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 427 124 Ibid 427 125 Yargıtay 9 HD 201428583 2016927 18012016 Yargıtay 22 HD 20156669
201613567 05052016 Yargıtay 9 HD 6721709 25012016 Yine de hafta ta-tili uumlcreti talep edilmemişse hafta tatilinde ccedilalışılan saatler fazla ccedilalışma suumlresi teşkil ediyorsa bu guumlnlerde ccedilalışılan fazla ccedilalışma suumlrelerinin de fazla ccedilalışma uumlc-reti kapsamında hesaplanması gerektiğine dair bkz Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 426 Ekin (n 109) 352
126 Yargıtay 9 HD 201428583 2016927 18012016 Yargıtay 9 HD 6721709 25012016
127 Yargıtay 9 HD 201428583 2016927 18012016 Yargıtay 9 HD 6721709 25012016
Oumlmer BAŞAR ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
44
aşılmayabilir Boumlyle bir halde bile hafta tatilinde yapılan ccedilalışma 11
saati aşıyorsa 11 saati aşan kısım iccedilin fazla ccedilalışma uumlcreti oumldenecektir
(İşK m 632)
Yukarıdaki kriterlere goumlre fazla ccedilalışma suumlresi bulunduktan son-
ra bir saatlik bruumlt fazla ccedilalışma uumlcreti (zamlı uumlcret) tespit edilir128 Bu
ise ilgili doumlnemde elde edilen aylık bruumlt uumlcretin 225 saate boumlluumlnmesi
sonucu129 elde edilen sayının 15 ile ccedilarpılması sonucu elde edilir130
Aslında bir ayda ccedilalışılan suumlre normalde 225 saat değildir Fakat aylık
maktu uumlcret sadece ccedilalışmaları değil ccedilalışılmayan hafta tatillerini de
kapsadığından saatlik uumlcret tespit edilirken bu da dikkate alınmakta-
dır Zira kişinin aylık ccedilalışması olan 26 guumln (haftada bir guumln tatil oldu-
ğu varsayımında) normalde (26x75 saat) 195 saate denk gelmekte
geriye kalan hafta tatilleri de doumlrt guumln guumlnluumlk 75 saat uumlzerinden
(4x75 = 30 saat) hesaplanıp birbirine eklenmektedir131 225 saatlik
kriter bu şekilde tespit edilmektedir Uumlcretin değişmesi halinde her
uumlcret doumlnemi iccedilin bir saatlik bruumlt fazla ccedilalışma uumlcreti ayrı ayrı hesap-
lanır132 İşccedili terfi almışsa veya toplu iş soumlzleşmesinden yararlanmışsa
ve buna rağmen ilgili doumlnemdeki uumlcreti bilinmiyorsa uumlcret oumlncelikle
meslek kuruluşlarına sorulur133 Buna goumlre uumlcret bulunamamışsa veya
terfi veya toplu iş soumlzleşmesinden yararlanma durumları yoksa son
128 Dursun (n 20) 52 129 Yargıtay 9 HD 201430839 20163851 24022016 Yargıtay 9 HD 20157138
20182031 08022018 Yargıtay 22 HD 20168908 201827858 20122018 130 Yargıtay 9 HD 201430839 20163851 24022016 Dursun (n 20) 52 Karade-
mir and Ekinci (n 5) 80 131 Yargıtay 7 HD 424611488 28052014 Yargıtay 9 HD 201710702
201911804 22052019 Yargıtay 7 HD 201317251 20144554 25022014 Yargıtay 7 HD 201414366 201519 19012015
132 Suumlzek (n 2) 832 Narmanlıoğlu (n 2) 666 Şakar (n 8) 129 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 709 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 355 Dursun (n 20) 52 Karademir and Ekinci (n 5) 80 Ocak 2 Kitap (n 122) 377 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 431 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 9 HD 201430839 20163851 24022016
133 Yargıtay 9 HD 20112912 201311048 04042013 201621986 202014904 05112020 Aynı youmlnde bkz Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 709 Karacan Ccediletin (n 119) 168 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 431
Uygulamada Sık Karşılaşılan İşccedililik Alacak ve Tazminatlarının Yargıtay Kararları Işığında Hesaplanması
45
uumlcretin son doumlnemdeki asgari uumlcrete oranı tespit edilir134 Her doumlnem
iccedilin ilgili doumlnemdeki asgari bruumlt uumlcret ile bu elde edilen oran ccedilarpıla-
rak ilgili doumlnemdeki aylık bruumlt uumlcret tespit edilir135 Keza burada giydi-
rilmiş değil ccedilıplak bruumlt uumlcretin esas alındığına dikkat etmek gerekir136
Zira giydirilmiş uumlcret ancak kanunda accedilıkccedila oumlngoumlruumllen hallerde esas
alınır137 Bir saatlik normal bruumlt uumlcretin 15 ile ccedilarpılmasıyla da bir
saatlik bruumlt fazla ccedilalışma uumlcreti (zamlı uumlcret) tespit edilmiş olur Ger-
ccedilekten de İşK madde 412 uyarınca her bir saat fazla ccedilalışma iccedilin
verilecek uumlcret normal ccedilalışma uumlcretinin saat başına duumlşen miktarının
yuumlzde elli yuumlkseltilmesi suretiyle elde edilen uumlcrettir
Mollamahmutoğlu fazla ccedilalışma uumlcretinin hesaplanması iccedilin al-
ternatif bir proseduumlr oumlngoumlrmuumlştuumlr138 Yazara goumlre oumlncelikle aylık uumlc-
ret 12 ile ccedilarpılmak suretiyle yıllık uumlcret bulunmalıdır Devamında ise
yıllık uumlcret 52rsquoye boumlluumlnmek suretiyle haftalık uumlcret bulunmalı ve
bundan sonra ise haftalık uumlcret 7rsquoye boumlluumlnmek suretiyle guumlnluumlk uumlcret
tespit edilmelidir Son olarak guumlnluumlk uumlcret guumlnluumlk ccedilalışma suumlresine
boumlluumlnmek suretiyle zamsız bir saatlik uumlcret tespit edilmelidir
Yukarıdaki accedilıklamalar ışığında bir uumlcret doumlneminde dikkate alı-
nacak hafta sayısı ilgili uumlcret doumlnemindeki bir saatlik bruumlt fazla ccedilalış-
ma uumlcreti (zamlı uumlcret) ve ilgili uumlcret doumlnemindeki haftalık fazla ccedila-
lışma suumlresi bulunacaktır Sonrasında ise bu değerler birbiriyle ccedilarpı-
lır139 Bu işlem her uumlcret doumlnemi iccedilin ayrı ayrı yapılır140 Son olarak tuumlm
134 Yargıtay 9 HD 20112912 201311048 04042013 201621986 202014904
05112020 Aynı youmlnde bkz Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 709 Karacan Ccediletin (n 119) 168 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 431
135 Yargıtay 9 HD 20112912 201311048 04042013 Aynı youmlnde bkz Ccedilelik Canik-lioğlu and Canbolat (n 5) 709 Karacan Ccediletin (n 119) 168 Muumllayim and Kayık Ay-dınalp (n 15) 431
136 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 709 Narmanlıoğlu (n 2) 663 Mollamahmu-toğlu Astarlı and Baysal (n 2) 355 Karademir and Ekinci (n 5) 81 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 430 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 9 HD 20178957 2019379 09012019 Yargıtay 9 HD 201430839 20163851 24022016
137 Karademir and Ekinci (n 5) 81 138 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal İş Hukuku (6th edn Turhan 2014) 1251
(Karacan Ccediletin (n 119) 161 dipnot 40rsquotan naklen) 139 Yargıtay 9 HD 201430839 20163851 24022016 Aynı youmlnde bkz Dursun (n
20) 52 Karacan Ccediletin (n 119) 168
Oumlmer BAŞAR ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
46
doumlnemler iccedilin elde edilen bruumlt fazla ccedilalışma uumlcretleri toplanır Bu top-
lam sayı uumlzerinden damga vergisi hesaplanır141 Keza bu toplam sayı-
dan oumlncelikle bu sayı uumlzerinden hesaplanan 14rsquoluumlk SGK primi ve
1rsquolik işsizlik sigortası kesintisi yapılır142 Toplam sayıdan bu kesinti-
ler (14rsquoluumlk SGK prim ve 1rsquolik işsizlik sigortası kesintileri) yapıldık-
tan sonra geriye kalan miktar uumlzerinden ise kademeli gelir vergisi
kesintisi yapılır143 Kademeli gelir vergisinin oranının miktara goumlre
değişebildiğine dikkat etmek gerekir144 Kademeli gelir vergisi kesil-
dikten sonra (daha oumlnce toplam sayı uumlzerinden bulunmuş olan) dam-
ga vergisi kesilir145 Sonuccedilta da elde edilen miktar işccediliye verilecek net
fazla ccedilalışma uumlcretidir146 Belirtmek gerekir ki işccedili fazla ccedilalışma olgu-
sunu yazılı delil veya işveren kayıtlarıyla değil sadece tanıkla ispatla-
mışsa bu net fazla ccedilalışma uumlcreti uumlzerinden ortalama 30rsquoluk ayrıca
bir hakkaniyet indirimi yapılmaktadır147 Zamanaşımına uğramış fazla
ccedilalışma uumlcreti varsa zamanaşımına uğramış kısım dışlandıktan sonra
140 Dursun (n 20) 52 141 Yargıtay 9 HD 201430839 20163851 24022016 Aynı youmlnde bkz Dursun (n
20) 53 Karademir and Ekinci (n 5) 83 142 Yargıtay 9 HD 201430839 20163851 24022016 Aynı youmlnde bkz Dursun (n
20) 53 Karademir and Ekinci (n 5) 83 143 Yargıtay 9 HD 201430839 20163851 24022016 Aynı youmlnde bkz Dursun (n
20) 53 Karademir and Ekinci (n 5) 83 144 Karademir and Ekinci (n 5) 83 145 Dursun (n 20) 53 Karademir and Ekinci (n 5) 83 146 Aslında bu kesintilerin yapılmasıyla esas alınan uumlcret bruumlt uumlcret yerine net uumlcret
haline doumlnuumlşmektedir Bkz Karacan Ccediletin (n 119) 167-168 Bunun yerine kanaa-timizce direkt fazla ccedilalışma uumlcreti başlangıccedilta ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden hesapla-nırsa sonda damga vergisi kademeli gelir vergisi SGK primi veya işsizlik sigortası kesintilerinin yapılmasına gerek kalmaz Fakat Yargıtayrsquoa goumlre tarafın aksi youmlnde talebi yoksa kural olarak huumlkuumlm bruumlt uumlcret uumlzerinden verilmelidir (Yargıtay 9 HD 1279811429 09052016) Bruumlt uumlcret uumlzerinden huumlkuumlm kurulmuş olsa bile icra takibi başlatıldığında net miktar uumlzerinden icra takibi başlatılacaktır (Yargı-tay 8 HD 1792716611 22092014) Keza faiz net miktar uumlzerinden hesaplana-caktır (Yargıtay 8 HD 201423019 20167178 19042016) Buna rağmen fazla ccedilalışma uumlcretinin ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden belirleneceği youmlnuumlnde Yargıtay kara-rı da mevcuttur Bkz Yargıtay 22 HD 201427254 20155419 18022015
147 Yargıtay HGK 20139-1643 2014649 14052014 Karademir and Ekinci (n 5) 84 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 440 Fakat zamanaşımı sebebiyle reddedi-len kısım sebebiyle vekacirclet uumlcretine huumlkmedileceğine dair bkz Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 440
Uygulamada Sık Karşılaşılan İşccedililik Alacak ve Tazminatlarının Yargıtay Kararları Işığında Hesaplanması
47
bulunan miktar uumlzerinden hakkaniyet indirimi yapılacaktır148 Fakat
hakkaniyet sebebiyle yapılan indirim iccedilin karşı taraf lehine vekacirclet
uumlcretine huumlkmedilmeyecektir149
Fazla ccedilalışma uumlcreti İşK madde 32 uyarınca bir uumlcret olduğu iccedilin
İşK madde 341 uyarınca mevduata uygulanan en yuumlksek faize tabi
olacaktır Bu faiz tuumlruumlnuumln nasıl saptanacağına dair kıdem tazminatı
konusunda yapılan accedilıklamalar burada da geccedilerli olacaktır Keza TBK
genel huumlkuumlmleri uyarınca faiz başlangıcı işverenin temerruumlde duumlşuuml-
ruumllduumlğuuml tarih olacaktır150 Zamanaşımı ise her bir periyodik fazla ccedila-
lışma uumlcreti iccedilin ayrı ayrı bizzat ilgili fazla ccedilalışma uumlcretinin muaccel
olduğu tarihten itibaren başlayacaktır151 Buna goumlre fazla ccedilalışma uumlc-
retinin bir kısmı zamanaşımına uğramış iken bir kısmı zamanaşımına
uğramamış olabilmektedir Zamanaşımı suumlresi İşK madde 328 uya-
rınca beş yıl olacaktır Keza iş soumlzleşmesinin devam ediyor olması
fazla ccedilalışma uumlcretine dair zamanaşımını kesmez152
C Ulusal Bayram ve Genel Tatil Uumlcretinin Hesaplanması
Ulusal bayram ve genel tatil uumlcretine dair duumlzenlemeler temel
olarak İşK madde 44 ve madde 47rsquode yer almaktadır İşK madde 47
uyarınca işccedili bu guumlnlerde ccedilalışmazsa ilave bir uumlcrete hak kazanmaz
Başka bir deyişle ccedilalışmaması halinde ulusal bayram ve genel tatil
guumlnlerine denk gelen uumlcret işccedilinin normal uumlcreti kapsamında varsayı-
lır Fakat aynı madde uyarınca işccedili ulusal bayram ve genel tatil guumlnle-
rinde ccedilalışmışsa ccedilalıştığı her guumln iccedilin ilave bir guumlnluumlk uumlcrete hak ka-
zanır Ulusal bayram ve genel tatillerde normal guumlnluumlk ccedilalışma suumlre-
sine kadar (oumlzel bir durum olmadığı muumlddetccedile haftalık ccedilalışma suumlre-
sinin 45 saat ve ccedilalışılan guumln sayısının 6 olduğu dikkate alındığında
guumlnluumlk normal ccedilalışma suumlresi genellikle 75 saat olacaktır) yapılan
148 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 440 149 Karademir and Ekinci (n 5) 84 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 441 150 Karademir and Ekinci (n 5) 102-103 Ocak 2 Kitap (n 122) 383 Muumllayim and
Kayık Aydınalp (n 15) 443 151 Karademir and Ekinci (n 5) 84 152 Karademir and Ekinci (n 5) 84 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 444
Oumlmer BAŞAR ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
48
ccedilalışmada sadece ilave bir guumlnluumlk uumlcret oumldenecektir153 Bununla bera-
ber bu guumlnlerde yapılan ccedilalışma guumlnluumlk ccedilalışma suumlresini aşabilir İşte
bu guumlnlerdeki aşkın suumlre diğer guumlnlerdeki ccedilalışmalarla birlikte hafta-
lık normal ccedilalışma suumlresini (kural olarak 45 saat) aşarsa fazla ccedilalışma
olarak kabul edilir154 Bunun haricinde bu aşkın suumlre ile diğer guumlnler-
deki ccedilalışma suumlreleri toplandığında haftalık kırk beş saatlik suumlre aşıl-
mayabilir Boumlyle bir halde bile ulusal bayram ve genel tatilde yapılan
ccedilalışma 11 saati aşıyorsa 11 saati aşan kısım iccedilin fazla ccedilalışma uumlcreti
oumldenecektir (İşK m 632)
Ulusal bayram ve genel tatil uumlcreti belirlenirken oumlncelikle her bir
uumlcret doumlnemi iccedilin ccedilalışılan ulusal bayram ve genel tatil guumlnleri tespit
edilir Yalnız bu guumlnler aynı zamanda haftalık tatile de denk geliyorsa
ulusal bayram ve genel tatil uumlcretinde hesaplamaya dacirchil edilmez155
Zira bu guumlnlerdeki ccedilalışma zaten hafta tatili uumlcreti adı altında işccediliye
oumldenecektir Ayrıca yıllık uumlcretli izne veya uumlcretsiz izne denk gelen
ulusal bayram ve genel tatil guumlnleri de hesaplamaya dacirchil edilmez156
Ulusal bayram ve genel tatiller 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel
Tatiller Hakkında Kanunrsquodakilerle (ldquoUBGTHKrdquo) sınırlıdır Belirtmek
gerekir ki sonradan idari izin olarak ilan edilen guumlnler ulusal bayram
ve genel tatil uumlcretinin hesaplanmasında dikkate alınmaz
Yukarıdaki kritere goumlre her bir uumlcret doumlnemindeki ulusal bayram
ve genel tatil guumlnleri tespit edildikten sonra bir guumlnluumlk ccedilıplak net
uumlcret tespit edilir157 Zira İşK madde 50 uyarınca ulusal bayram ve
153 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 427 154 Ibid 155 Yargıtay 9 HD 201521125 201815711 13092018 Yargıtay 22 HD
20179038 20187262 21032018 Suumlzek (n 2) 848 Ccedilelik Caniklioğlu and Can-bolat (n 5) 724 Dursun (n 20) 86 Karademir and Ekinci (n 5) 123
156 Yargıtay 22 HD 201721632 20198832 16042019 Yargıtay 9 HD 201426551 201536571 23122015
157 Ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden tespit etmemizin sebebi daha pratik olmaktır Yoksa Yargıtay aksi youmlnde bir talep yoksa bruumlt uumlcret uumlzerinden hesaplanması gerekti-ğine karar vermektedir (Yargıtay 9 HD 1279811429 09052016) Aslında bu kesintilerin yapılmasıyla esas alınan uumlcret bruumlt uumlcret yerine net uumlcret haline douml-nuumlşmektedir Bkz Karacan Ccediletin (n 119) 167 Bunun yerine kanaatimizce direkt genel tatil uumlcreti başlangıccedilta ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden hesaplanırsa sonda dam-ga vergisi kademeli gelir vergisi SGK primi veya işsizlik sigortası kesintilerinin
Uygulamada Sık Karşılaşılan İşccedililik Alacak ve Tazminatlarının Yargıtay Kararları Işığında Hesaplanması
49
genel tatil uumlcreti hesaplanırken fazla ccedilalışma karşılığı alınan uumlcretler
primler işyerinin temelli işccedilisi olarak normal ccedilalışma saatleri dışında
hazırlama tamamlama temizleme işlerinde ccedilalışan işccedililerin bu işler
iccedilin aldıkları uumlcretler ve sosyal yardımlar dikkate alınmaz Bir guumlnluumlk
ccedilıplak net uumlcret her bir uumlcret doumlnemi iccedilin ayrı ayrı hesaplanır158 Buna
goumlre ilgili doumlnemdeki aylık ccedilıplak net uumlcretin otuz guumlne boumlluumlnmesiyle
bir guumlnluumlk ccedilıplak net uumlcret bulunur159 Uumlcretin bilinmemesi halinde
uumlcret fazla ccedilalışma başlığı altında anlatıldığı şekilde tespit edilecektir
Yukarıdaki accedilıklamalara goumlre tespit edilen bir guumlnluumlk ccedilıplak net
uumlcret ilgili uumlcret doumlneminde dikkate alınacak ulusal bayram ve genel
tatil guumlnleri sayısıyla ccedilarpılır160 Boumlylece ilgili doumlnemdeki ulusal bay-
ram ve genel tatil uumlcreti bulunur Bu hesaplama diğer uumlcret doumlnemleri
iccedilin de yapılır161 Sonuccedilta her bir uumlcret doumlnemi iccedilin elde edilen sayılar
toplanarak toplam ulusal bayram ve genel tatil uumlcreti bulunur162 Fazla
ccedilalışma uumlcreti başlığı altında bahsedilen hakkaniyet indirimi burada
da soumlz konusu olmaktadır163
Faiz ve zamanaşımı iccedilin fazla ccedilalışma uumlcreti başlığı altında yapı-
lan accedilıklamalar burada da geccedilerli olacaktır
D Hafta Tatili Uumlcretinin Hesaplanması
Hafta tatili uumlcretine dair duumlzenleme İşK madde 46rsquoda yer bulmuş-
tur Buna goumlre yedi guumlnluumlk bir zaman dilimi iccedilinde işccediliye kesintisiz en
az yirmi doumlrt saat dinlenme verilir Belirtmek gerekir ki haftada 30
saat veya daha az suumlreli ccedilalışan işccedililer hafta tatili uumlcretine hak kaza-
namayacaktır164 Keza birer guumln arayla yirmi doumlrt saat ccedilalışıp aradaki
yapılmasına gerek kalmaz Ulusal bayram ve genel tatil uumlcretinin ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden belirleneceği youmlnuumlnde Yargıtay kararı da mevcuttur Bkz Yargıtay 22 HD 201427254 20155419 18022015
158 Dursun (n 20) 86 Benzer şekilde bkz Karademir and Ekinci (n 5) 124 Ocak 2 Kitap (n 122) 814
159 Dursun (n 20) 86 Benzer şekilde bkz Karademir and Ekinci (n 5) 124 160 Ibid 86 161 Ibid 86 162 Ibid 86 163 Karademir and Ekinci (n 5) 125 Ocak 2 Kitap (n 122) 811 164 Yargıtay 9 HD 544411088 18032015
Oumlmer BAŞAR ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
50
guumlnlerde dinlenen işccedili de haftalık tatile hak kazanmaz165 Ccedilalışılmayan
hafta tatili guumlnuuml iccedilin işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o
guumlnuumln uumlcreti tam olarak oumldenir Aynı şekilde ccedilalışmadığı halde kanu-
nen ccedilalışma suumlresinden sayılan zamanlar ile guumlnluumlk uumlcret oumldenen
veya oumldenmeyen kanundan veya soumlzleşmeden doğan tatil guumlnleri ek
ikinci maddede sayılan mazeretli izin suumlreleri ve bir haftalık suumlre
iccedilinde kalmak uumlzere işveren tarafından verilen diğer izinlerle hekim
raporuyla verilen hastalık ve dinlenme izinleri ccedilalışılmış guumlnler gibi
hesaba katılır
Maktu aylık oumldeme alan bir işccedili haftalık izin guumlnuumlnde de ccedilalışmış-
sa haftalık tatil uumlcretinin (fazla ccedilalışmaya dair İşK madde 412rsquonin
kıyasen uygulanması sonucu) 15 katına ayrıca hak kazanır166 Hafta
tatilinde normal guumlnluumlk ccedilalışma suumlresine kadar (oumlzel bir durum ol-
madığı muumlddetccedile haftalık ccedilalışma suumlresinin 45 saat ve ccedilalışılan guumln
sayısının 6 olduğu dikkate alındığında guumlnluumlk normal ccedilalışma suumlresi
genellikle 75 saat olacaktır) yapılan ccedilalışmada sadece hafta tatili uumlc-
reti oumldenecek bu ccedilalışma fazla ccedilalışmaya eklenmeyecektir167 Fakat bu
guumlnlerde yapılan ccedilalışma normal guumlnluumlk ccedilalışma suumlresini aşabilir (aş-
kın suumlre) Aşkın suumlre diğer guumlnlerdeki ccedilalışmalarla birlikte haftalık
normal ccedilalışma suumlresini (kural olarak 45 saat) aşıyorsa fazla ccedilalışma
suumlresi olarak dikkate alınır168 Bunun haricinde bu aşkın suumlre ile diğer
guumlnlerdeki ccedilalışma suumlreleri toplandığında haftalık kırk beş saatlik
suumlre aşılmayabilir Boumlyle bir halde bile hafta tatilinde yapılan ccedilalışma
11 saati aşıyorsa 11 saati aşan kısım iccedilin fazla ccedilalışma uumlcreti oumldene-
cektir (İşK m 632)
Hafta tatili uumlcreti hesaplanırken oumlncelikle her bir uumlcret doumlnemi
iccedilin ccedilalışılan hafta tatili guumln sayısı bulunur169 Burada uumlcretsiz veya
165 Yargıtay 9 HD 2579625772 09092014 166 Suumlzek (n 2) 844 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 720 Dursun (n 20) 193
Ocak 2 Kitap (n 122) 758 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 9 HD 20151120 201610420 26042016
167 Yargıtay 22 HD 201617109 201913622 20062019 168 Yargıtay 22 HD 201617109 201913622 20062019 169 Dursun (n 20) 193
Uygulamada Sık Karşılaşılan İşccedililik Alacak ve Tazminatlarının Yargıtay Kararları Işığında Hesaplanması
51
uumlcretli izne denk gelen guumlnlerin dışlanması gerekir170 Sonrasında ilgili
uumlcret doumlneminde bir guumlnuumln ccedilıplak net uumlcreti171 tespit edilir172 İlgili
uumlcret doumlnemindeki bir guumlnluumlk ccedilıplak net uumlcret tespit edilirken o douml-
nemdeki aylık ccedilıplak net uumlcret otuza boumlluumlnuumlr173 Gerccedilekten de İşK
madde 50 uyarınca hafta tatili uumlcreti hesaplanırken fazla ccedilalışma kar-
şılığı alınan uumlcretler primler işyerinin temelli işccedilisi olarak normal
ccedilalışma saatleri dışında hazırlama tamamlama temizleme işlerinde
ccedilalışan işccedililerin bu işler iccedilin aldıkları uumlcretler ve sosyal yardımlar
dikkate alınmaz Uumlcretin bilinmemesi halinde uumlcret fazla ccedilalışma baş-
lığı altında anlatıldığı şekilde tespit edilecektir Elde edilen bir guumlnluumlk
ccedilıplak net uumlcretin 15 ile ccedilarpılmasıyla da bir guumlnluumlk zamlı uumlcret tespit
edilir174 Sonuccedilta da her bir uumlcret doumlnemi iccedilin dikkate alınacak hafta
tatili guumln sayısı ile ilgili doumlnemdeki bir guumlnluumlk zamlı ccedilıplak net uumlcret
ccedilarpılır ve bu şekilde elde edilen tuumlm sayılar toplanır175 Bu ise toplam
hafta tatili uumlcretini oluşturur Hakkaniyet indirimi burada da geccedilerli
olabilecektir176
Faiz ve zamanaşımı iccedilin fazla ccedilalışma uumlcreti başlığı altında yapılan
accedilıklamalar burada da geccedilerli olacaktır
170 Yargıtay 9 HD 201426551 201536571 23122015 201414714
201527965 08102015 Yargıtay 22 HD 201630224 2017261 17012017 171 Ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden tespit etmemizin sebebi daha pratik olmaktır Yoksa
Yargıtay aksi youmlnde bir talep yoksa bruumlt uumlcret uumlzerinden hesaplanması gerekti-ğine karar vermektedir (Yargıtay 9 HD 1279811429 09052016) Bunun yerine direkt hafta tatili uumlcreti başlangıccedilta ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden hesaplanırsa son-da damga vergisi kademeli gelir vergisi SGK primi veya işsizlik sigortası kesinti-lerinin yapılmasına gerek kalmaz Zira aslında bu kesintilerin yapılmasıyla esas alınan uumlcret bruumlt uumlcret yerine net uumlcret haline doumlnuumlşmektedir Hafta tatili uumlcreti-nin ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden belirleneceği youmlnuumlnde Yargıtay kararı da mevcut-tur Bkz Yargıtay 22 HD 201427254 20155419 18022015
172 Dursun (n 20) 193 Benzer şekilde bkz Karademir and Ekinci (n 5) 116 Ocak 2 Kitap (n 122) 761
173 Dursun (n 20) 193 Benzer şekilde bkz Ocak 2 Kitap (n 122) 761 174 Dursun (n 20) 193 175 Ibid 193 176 Suumlzek (n 2) 845 Karademir and Ekinci (n 5) 113 Ocak 2 Kitap (n 122) 758
Oumlmer BAŞAR ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
52
E Yıllık Uumlcretli İzin Uumlcretinin Hesaplanması
Yıllık uumlcretli izne dair temel duumlzenlemeler İşK madde 53-59 ara-
sında yer bulmuştur İşK madde 53rsquoe goumlre işccedililere verilecek yıllık
uumlcretli izin suumlresi hizmet suumlresi bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl
dacirchil) olanlara on doumlrt guumlnden beş yıldan fazla on beş yıldan az olan-
lara yirmi guumlnden on beş yıl (dacirchil) ve daha fazla olanlara yirmi altı
guumlnden az olamaz Ancak on sekiz ve daha kuumlccediluumlk yaştaki işccedililerle elli
ve daha yukarı yaştaki işccedililere verilecek yıllık uumlcretli izin suumlresi yirmi
guumlnden az olamaz Yine İşK madde 54 uyarınca yıllık uumlcretli izne hak
kazanmak iccedilin gerekli suumlrenin hesabında işccedililerin aynı işverenin bir
veya ccedileşitli işyerlerinde ccedilalıştıkları suumlreler birleştirilerek goumlz oumlnuumlne
alınır Şu kadar ki bir işverenin İşKrsquonin kapsamına giren işyerinde
ccedilalışmakta olan işccedililerin aynı işverenin işyerlerinde İşKrsquonin kapsamı-
na girmeksizin geccedilirmiş bulundukları suumlreler de hesaba katılır Bir
yıllık suumlre iccedilinde İşK madde 55rsquote sayılan haller dışındaki sebeplerle
işccedilinin devamının kesilmesi halinde bu boşlukları karşılayacak kadar
hizmet suumlresi eklenir ve bu suretle işccedilinin izin hakkını elde etmesi iccedilin
gereken bir yıllık hizmet suumlresinin bitiş tarihi gelecek hizmet yılına
aktarılır İşccedilinin gelecek izin hakları iccedilin geccedilmesi gereken bir yıllık
hizmet suumlresi bir oumlnceki izin hakkının doğduğu guumlnden başlayarak
gelecek hizmet yılına doğru ve oumlnceki cuumlmle ile İşK madde 55rsquoteki
huumlkuumlm gereğince hesaplanır İşccedili İşK m 54 ve 55rsquoe goumlre hesaplanacak
her hizmet yılına karşılık yıllık iznini gelecek hizmet yılı iccedilinde kulla-
nır
İşK madde 55rsquote belirtilen hallerde devamın kesilmesi halinde bi-
le bu kesinti suumlresinde ccedilalışılmış gibi sayılır Dolayısıyla yıllık uumlcretli
izne esas suumlre hesaplanırken bu suumlreler de dikkate alınır
Yıllık uumlcretli izne esas suumlre tespit edildikten sonra bu suumlreye
denk gelen uumlcretli izin hakkının kaccedil guumlnden oluştuğu tespit edilir İşe
iade iccedilin başvurunun işverence kabul edilmemesi halinde yıllık uumlcretli
izne esas suumlreye doumlrt ayı geccedilmeyecek şekilde boşta geccedilen suumlrenin de
dacirchil edilmesi gerektiği ve bu toplam suumlreye denk gelen izin hakkının
Uygulamada Sık Karşılaşılan İşccedililik Alacak ve Tazminatlarının Yargıtay Kararları Işığında Hesaplanması
53
tespit edilmesi gerektiği belirtilmektedir177 Sonrasında ise kaccedil guumlnuumln
işccedili tarafından kullanılmadığı tespit edilir İşccedili tarafından kullanılma-
mış guumln sayısı hesaplanırken iki hususa dikkat etmek gerekir Bunlar-
dan ilki İşK madde 564rsquote belirtilmiştir Buna goumlre işveren tarafın-
dan yıl iccedilinde verilmiş bulunan diğer uumlcretli ve uumlcretsiz izinler veya
dinlenme ve hastalık izinleri yıllık izinden mahsup edilemez Dolayı-
sıyla bu guumlnler yıllık uumlcretli izinden kullanılmış sayılmaz Yine İşK
madde 565rsquote belirtildiği uumlzere yıllık uumlcretli izin guumlnlerinin hesabın-
da izin suumlresine rastlayan ulusal bayram hafta tatili ve genel tatil guumln-
leri izin suumlresinden sayılmaz Bu tatillere denk gelen guumlnler yıllık
uumlcretli izin suumlresinden kullanılmış sayılmaz Boumlylece yıllık uumlcretli izin
hakkı kapsamında kullanılmamış toplam guumln sayısı tespit edilir Yıllık
uumlcretli izin guumln sayısı tespit edilirken tam yıl suumlreleri dikkate alınır
kuumlsuratlı yıllar oranlanmak suretiyle bulunan guumlnler toplam guumln sayı-
sına eklenmez178
Guumln sayısının tespitinden sonra son aylık ccedilıplak net uumlcret179 uumlze-
rinden bir guumlnluumlk ccedilıplak net uumlcret hesaplanır180 Gerccedilekten de İşK
madde 59 uyarınca esas alınacak uumlcret iş soumlzleşmesinin sona erdiği
tarihteki uumlcrettir Buna goumlre bir guumlnluumlk ccedilıplak net uumlcret son aylık
ccedilıplak net uumlcretin otuz guumlne boumlluumlnmesi suretiyle bulunur Sonrasında
yıllık uumlcretli izin hakkı kapsamında kullanılmamış toplam guumln sayısı
177 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 561 Uysal İbat (n 5) 135 178 Narmanlıoğlu (n 2) 704 179 Ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden tespit etmemizin sebebi daha pratik olmaktır Yoksa
Yargıtay aksi youmlnde bir talep yoksa bruumlt uumlcret uumlzerinden hesaplanması gerekti-ğine karar vermektedir (Yargıtay 9 HD 1279811429 09052016 Yargıtay 9 HD 201630300 202014185 02112020 Yargıtay 9 HD 20161382 201911159 15052019) Bunun yerine direkt yıllık uumlcretli izin uumlcreti başlangıccedilta ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden hesaplanırsa sonda damga vergisi kademeli gelir vergisi SGK primi veya işsizlik sigortası kesintilerinin yapılmasına gerek kalmaz Zira aslında bu kesintilerin yapılmasıyla esas alınan uumlcret bruumlt uumlcret yerine net uumlcret haline doumlnuumlşmektedir Yıllık izin uumlcretinin ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden belirleneceği youml-nuumlnde Yargıtay kararı da mevcuttur Bkz Yargıtay 22 HD 201427254 20155419 18022015
180 Dursun (n 20) 192-193 Benzer şekilde ccedilıplak uumlcret uumlzerinden hesaplanacağına dair bkz Karademir and Ekinci (n 5) 134 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 741 Suumlzek (n 2) 861
Oumlmer BAŞAR ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
54
ile bir guumlnluumlk ccedilıplak net uumlcret ccedilarpılır ve boumlylece yıllık uumlcretli izin uumlc-
reti tespit edilir181
Faiz ve zamanaşımı konusunda yıllık uumlcretli izin uumlcretini diğer uumlc-
retlerden ayırmak gerekecektir Zira Yargıtay yıllık uumlcretli izin uumlcre-
tini İşK madde 32 anlamında uumlcretten saymamaktadır182 Buna goumlre
yıllık uumlcretli izne işletilecek faiz oranı herhangi bir oumlzel duumlzenleme
bulunmadığı iccedilin TBK madde 117 ve 120 huumlkuumlmleri uyarınca yasal
faiz oranı olacaktır183 Aynı şekilde faiz başlangıccedil tarihi karşı tarafın
temerruumlde duumlşuumlruumllduumlğuuml tarih olacaktır184 İşK ek uumlccediluumlncuuml madde uya-
rınca zamanaşımı suumlresi beş yıl olacaktır Zamanaşımı suumlresinin baş-
langıcı İşK madde 591rsquodeki oumlzel duumlzenleme gereği iş soumlzleşmesinin
sona erdiği tarih olacaktır
SONUCcedil
Uygulamada işccedili tarafından sıklıkla talep edilen alacak kalemleri
kıdem tazminatı ihbar tazminatı koumltuumlniyet tazminatı işe başlatmama
tazminatı fazla ccedilalışma uumlcreti boşta geccedilen suumlre uumlcreti hafta tatili
uumlcreti ulusal bayram ve genel tatil uumlcreti ve de yıllık uumlcretli izin uumlcreti
olarak sıralanabilir Kıdem tazminatı ihbar tazminatı koumltuumlniyet taz-
minatı ve işe başlatmama tazminatı birer tazminat oldukları iccedilin farklı
birtakım kriterlere goumlre hesaplanmaktadır Yıllık uumlcretli izin alacağı
haricindeki uumlcretler geniş anlamda uumlcret kavramı kapsamına girdiği
181 Dursun (n 20) 192-193 182 Yargıtay 22 HD 1639418553 20062016 Yargıtay 22 HD 20135220
20143813 25022014 Soumlzleşmenin sona ermesi halinde dahi bu alacağın uumlcret şeklinde kalacağı tazminat alacağına doumlnuumlşemeyeceği youmlnuumlnde bkz Suumlzek (n 2) 864
183 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 743 Karademir and Ekinci (n 5) 134 Ocak 1 Kitap (n 32) 947 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 22 HD 1639418553 20062016 Yargıtay 22 HD 20135220 20143813 25022014 Mevduata uygulanan en yuumlksek faizin uygulanması gerektiğine dair bkz Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 386
184 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 386 Karademir and Ekinci (n 5) 134 Ocak 1 Kitap (n 32) 947
Uygulamada Sık Karşılaşılan İşccedililik Alacak ve Tazminatlarının Yargıtay Kararları Işığında Hesaplanması
55
iccedilin ortak birtakım kriterlere tabi olabilmektedir Yıllık uumlcretli izin
alacağı ise kendisine oumlzguuml bir kurum olma niteliğini taşımaktadır
Kıdem tazminatı giydirilmiş son bruumlt uumlcret uumlzerinden hesaplan-
maktadır Fakat bu uumlcret tavan uumlcreti aşmaktaysa tavan uumlcreti esas
alınmaktadır Kıdem tazminatında damga vergisi (ve şartları varsa
veraset ve intikal vergisi) kesintisi soumlz konusu olmaktadır Kıdem
tazminatı son duumlzenleme uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir
Kıdem tazminatına soumlzleşmenin sona erme tarihinden itibaren mev-
duata uygulanan en yuumlksek faiz uygulanacaktır
İhbar tazminatı giydirilmiş son bruumlt uumlcret uumlzerinden hesaplan-
maktadır Burada tavan uumlcret sınırlaması soumlz konusu değildir İhbar
tazminatında damga vergisi ve kademeli gelir vergisi kesintileri soumlz
konusudur İhbar tazminatı da son duumlzenleme uyarınca beş yıllık za-
manaşımına tabidir Bu tazminata uygulanacak faiz yasal faizdir Koumltuuml
niyet tazminatı da aynı koşullara tabidir
İşe başlatmama tazminatı dava tarihindeki ccedilıplak bruumlt uumlcret uumlze-
rinden hesaplanmaktadır Bu tazminattan damga vergisi duumlşuumllecektir
Bu tazminat yasal faize ve on yıllık genel zamanaşımı suumlresine tabidir
Boşta geccedilen suumlre uumlcreti dava tarihindeki giydirilmiş bruumlt uumlcret
uumlzerinden hesaplanır Bu alacak SGK primi işsizlik sigortası kademe-
li gelir vergisi ve damga vergisi kesintilerine tabidir Bu alacak beş
yıllık zamanaşımına ve mevduata uygulanan en yuumlksek faize tabidir
Fazla ccedilalışma uumlcreti ulusal bayram ve genel tatil uumlcreti ve hafta
tatili uumlcreti ccedilıplak bruumlt uumlcret uumlzerinden hesaplanır Yalnız burada her
bir uumlcret doumlnemi iccedilin ayrı ayrı ccedilıplak bruumlt uumlcretin tespit edilmesi ge-
rekir Bu alacaklar SGK primi işsizlik sigortası kademeli gelir vergisi
ve damga vergisi kesintilerine tabidir Bu alacaklar beş yıllık zamana-
şımına ve mevduata uygulanan en yuumlksek faize tabidirler Fazla ccedilalış-
ma uumlcreti ve hafta tatili uumlcreti normal uumlcretin 50 zamlı hali şeklinde
bulunur Ulusal bayram ve genel tatil uumlcretinde ise bu tuumlr bir zam soumlz
konusu değildir
Oumlmer BAŞAR ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
56
Yıllık uumlcretli izin alacağı son ccedilıplak bruumlt uumlcret uumlzerinden hesapla-
nır Bu alacak SGK primi işsizlik sigortası kademeli gelir vergisi ve
damga vergisi kesintilerine tabidir Bu alacak son duumlzenleme sonrası
beş yıllık zamanaşımı suumlresine tabi olacaktır Keza bu alacak yasal
faize tabidir
KAYNAKCcedilA
Akyiğit Ercan İş Hukuku 8 Basım Ankara Seccedilkin Yayıncılık 2010
Başbuğ Aydın Bodur Mehtap Yuumlcel İş Hukuku 5 Baskı Beta Ya-
yıncılık 2018
Baysal Mustafa Ccediloumlzuumlmlerle İş Kanunu Sorunları 3 Baskı Ankara
Seccedilkin Yayıncılık 2019
Ccedilelik Nuri Caniklioğlu Nurşen Canbolat Talat İş Hukuku Ders-
leri 31 Bası İstanbul Beta Yayıncılık 2018
Ccediletin Hatice Karacan 4857 Sayılı İş Kanununa Goumlre Fazla Ccedilalışma 6
Baskı Ankara Seccedilkin Yayıncılık 2019
Ccedilil Şahin lsquoFazla Ccedilalışma Uumlcretinin Temel Ccedilalışma Uumlcreti İccedilinde
Oumldenmesi Uygulamasırsquo İstanbul Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi
Mecmuası Cilt 74 Prof Dr Fevzi Şahlananrsquoa Armağan Sayısı
2016 s 269 - 312
Demir Cuma Arif İş Guumlvencesi ve İşe İade Davaları İş Hukukunda
Zorunlu Arabuluculuk 1 Baskı Ankara Seccedilkin Yayıncılık 2018
Dursun Şentuumlrk İş Hukukuna Davalarına İlişkin Bilirkişi Raporları 1
Bası Ankara Seccedilkin Yayıncılık 2018
Ekin Ali Topccedilu K Melis lsquoİşccedili Alacakları Accedilısından Gelir Vergisi ve
Yasal Kesintilerrsquo Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi Sayı 8 2016
s 115 ndash 149
Ekin Ali lsquoİş Hukuku Uygulamasında Fazla Ccedilalışma ve Fazla Suumlrelerle
Ccedilalışmanın Hukuki Sonuccedillarırsquo İstanbul Uumlniversitesi Hukuk Fa-
kuumlltesi Mecmuası Cilt 74 Prof Dr Fevzi Şahlananrsquoa Armağan
Sayısı 2016 s 337 ndash 370
Uygulamada Sık Karşılaşılan İşccedililik Alacak ve Tazminatlarının Yargıtay Kararları Işığında Hesaplanması
57
Eyrenci Oumlner Taşkent Savaş Ulucan Devrim Bireysel İş Huku-
ku 8 Baskı İstanbul Beta Yayıncılık 2017
Kar Bektaş İş Yargılaması Usuluuml Ankara Yetkin Yayınları 2018
Karademir Artuumlr Ekinci Hakan İşccedililik Alacakları 1 Baskı Ankara
Seccedilkin Yayıncılık 2017
Korkmaz Fahrettin Alp Nihat Seyhun Bireysel İş Hukuku 3 Baskı
Ankara Seccedilkin Yayıncılık 2016
Kurt Resul Koccedil Muzaffer İş Soumlzleşmesinin Sona Erdirilmesi İş
Guumlvencesi ve İşe İade Davaları 3 Baskı Ankara Seccedilkin Yayıncı-
lık 2017
Mollamahmutoğlu Hamdi Astarlı Muhittin Baysal Ulaş İş Hu-
kuku Ders Kitabı Cilt 1 Bireysel İş Hukuku 3 Baskı Ankara
Lykeion Yayınları 2019
Muumllayim Baki Oğuz Kayık Aydınalp Aslıhan lsquoFazla Ccedilalışma Uumlcre-
tinin Hesaplanmasırsquo Hacettepe Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt 9
Sayı 2 2019 s 412 - 451
Narmanlıoğlu Uumlnal İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I 5 Baskı İstanbul
Beta Yayıncılık 2014
Narter Sami İş Guumlvencesi İşe İade Davaları ve Tazminatlar 3 Baskı
Ankara Adalet Yayınevi 2017
Ocak Uğur Feshe Bağlı İşccedililik Alacakları 1 Kitap 6 Baskı Gaziantep
Kalkan Matbaacılık 2018 (1 Kitap)
Ocak Uğur Feshe Bağlı İşccedililik Alacakları 2 Kitap 6 Baskı Gaziantep
Kalkan Matbaacılık 2018 (2 Kitap)
Oumlzkaraca Ercuumlment İşyeri Devrinin İş Soumlzleşmelerine Etkisi ve İşve-
renlerinin Hukuki Sorumluluğu Marmara Uumlniversitesi Sosyal
Bilimler Enstituumlsuuml Doktora Tezi 2008
Senyen-Kaplan Tuncay Bireysel İş Hukuku 9 Baskı Gazi Kitabevi
2018
Suumlmer Haluk Hadi İş Hukuku 23 Baskı Ankara Seccedilkin Yayıncılık
2018
Suumlzek Sarper İş Hukuku 11 Baskı İstanbul Beta Yayıncılık 2015
Oumlmer BAŞAR ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
58
Suumlzek Sarper lsquoİşyerinin Devri ve Hukuki Sonuccedillarırsquo Dokuz Eyluumll Uumlni-
versitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt 15 Oumlzel Sayı 2013 s
311 ndash 330 (Makale)
Şakar Muumljdat İş Hukuku Uygulaması 12 Baskı Beta Yayıncılık
2018
Tunccedilomağ Kenan Centel Tankut İş Hukukunun Esasları 8 Bası
İstanbul Beta Yayıncılık 2016
Uysal İbat Emine Esra Feshin Geccedilersizliği ve İşccedililik Alacakları 1
Baskı İstanbul On İki Levha Yayıncılık 2018
ELEKTRONİK KAYNAKCcedilA
wwwsinerjimevzuatcomtr
httpswwwailevecalismagovtrmedia9140kidem-tazminati-
tavan-miktaripdf (Erişim Tarihi 28122019)
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
59
Hakemli Makale
AMERİKAN VE İNGİLİZ ŞİRKETLER HUKUKU IŞIĞINDA
PAY SAHİBİ OumlNCELİĞİ MODELİ VE BU MODELİN ŞİR-
KETLERE ETKİLERİNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME
The Shareholder Primacy Model in the Light of American and English
Company Law and an Assessment of the Effects of This Model on the
Companies
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK
OumlZET
Amerika ve İngiltere başta olmak uumlzere duumlnyada pek ccedilok uumllkede
şirketlerin gerccedilekte kime hizmet verdiği sorusuna yanıt aranmaya
ccedilalışılmıştır Bu soruya cevap olarak ccedileşitli teoriler oluşturulmuş an-
cak bu teoriler arasında pay sahibi oumlnceliği modeli her zaman iccedilin ayrı
bir tartışma konusu olmuştur Pay sahibi oumlnceliği modeli kurumsal
youmlnetim teorilerinden birisi olup şirkette bir karar alınırken pay sa-
hiplerinin ccedilıkarlarının diğer menfaat sahiplerinin ccedilıkarlarına kıyasen
oumlncelikli tutulmasını ifade etmektedir Bu modelin etkileri global an-
lamda pek ccedilok şirkette goumlruumllmektedir Ancak en buumlyuumlk tartışma konu-
larından birisi bu modelin hukuki anlamda bir bağlayıcılığı olup ol-
madığıdır Zira guumlnuumlmuumlzde pay sahibi oumlnceliğinin şirket suumlrduumlruumllebi-
lirliği accedilısından bazı engeller oluşturması sebebiyle yapılan bazı ccedila-
Ccedilağ Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı E-
postapelinozcelikcagedutr Orcid ID 0000-0002-6328-6267 Makale Geliş Tarihi 27072020 Makale Kabul Tarihi 13112020
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
60
lışmalarla da birlikte yerini başka bir model olan paydaş oumlnceliğine
bıraktığı da guumlndeme gelmektedir Bu makalede pay sahibi oumlnceliği
modelinin Amerikan ve İngiliz şirketler hukukundaki tarihsel yerine
ve uumllkemiz şirketler hukukuna nasıl yansıdığına değinilmiştir Suumlrduuml-
ruumllebilir bir şirket iccedilin hangi modele oumlncelik verilmesi hakkındaki
tartışmalar ortaya konulmuştur
Anahtar Soumlzcuumlkler Kurumsal Youmlnetim Pay Sahibi Oumlnceliği Mo-
deli Paydaş Modeli Yasal Norm Sosyal Norm
ABSTRACT
In many countries around the world especially in the USA and
England an attempt was made to answer the question of who the
companies actually serve In response to this question various theo-
ries have been created but the shareholder primacy model has
always been a separate discussion subject among these theories The
shareholder primacy model is one of the corporate governance theory
and it states that shareholders interests should be considered at the
first priority as compared to the other stakeholders interests when
making a decision at the company The effects of this model are seen
in many companies globally However one of the biggest topics of
debate is whether this model is legally binding Nowadays sharehol-
der primacy creates some obstacles in terms of company sustainabi-
lity and because of this along with some studies it is also mentioned
that it has been replaced by another model stakeholder primacy In
this article the historical position of the shareholder primacy model
in American and English company law and how it reflects to the com-
pany law of our country is mentioned Discussions on which model to
prioritize for a sustainable company have been raised
Keywords Corporate Governance Shareholder Primacy Model
Stakeholder Primacy Model Legal Norm Social Norm
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
61
GİRİŞ
Kurumsal youmlnetim bir kurumun youmlnlendirildiği ve kontrol edildi-
ği kurallar uygulamalar ve suumlreccediller sistemidir Kurumsal youmlnetim
kurumların şeffaf adil duumlruumlst ve hesap verebilir bir şekilde youmlnetil-
mesini hedefleyen aynı zamanda insan hakları ve şirketin etik ccedilalış-
ma ilkelerinin uygulanmasını oumlngoumlren ccedilalışmalardan oluşmaktadır
Bu hedeflere ulaşabilmek adına bir kurumu meydana getiren tuumlm
kişi organ veya diğer oluşumlar bu ilkelerle uyum iccedilinde hareket et-
melidir Zira bu sistem bir şirketin pay sahipleri youmlnetimindeki uumlst
duumlzey youmlneticileri muumlşterileri finansoumlrleri tedarikccedilileri ccedilalışanları
devlet ve toplum gibi birccedilok paydaşının ccedilıkarlarının da goumlz oumlnuumlnde
tutulup dengelenmesini gerektirir
Kurumsal youmlnetim aynı zamanda bir şirketin hedeflerine ulaşa-
bilmesi adına bir ccedilerccedileve sunmaktadır Şirketlerin temel amacı kacircr
elde etmek olduğundan bunun en doğru youmlntemle nasıl sağlanacağı
hususunda ccedileşitli modeller ortaya atılmıştır Bu modellerden birisi de
toplum tuumlketiciler ve ccedilalışanlar gibi diğer kurumsal paydaşların ccedilı-
karlarını goumlz oumlnuumlnde bulundurmadan oumlnce pay sahiplerinin sahip
olduğu değerleri maksimize etmeye odaklanan pay sahibi merkezli ve
onları adeta şirketin sahibi yerine koyan bir kurumsal youmlnetim şekli
olan pay sahibi oumlnceliği modelidir 1932 senesinde ilk kez Amerikarsquoda
ortaya atılan bu model oumlnce mahkemeler tarafından ccediloğunluk ve
azınlık pay sahipleri arasında meydana gelen ihtilafları ccediloumlzmek iccedilin
kullanılmış ve zaman iccedilinde pay sahibi oumlnceliği normunun bu kulla-
nımı azınlık pay sahipleri baskısının modern oumlğretisine doumlnuumlşmuumlş-
tuumlr1 Ancak son zamanlarda pay sahipliği oumlnceliği yalnızca pay sahip-
lerinin kacircrını maksimize etmeye odaklandığından kurumsal sosyal
sorumluluk ve diğer yasal yuumlkuumlmluumlluumlklerle ccedileliştiği gerekccedilesiyle eleş-
tirilmekte ve yeni youmlnetim şekilleri belirlenmek istenilmektedir
Ccedilalışmamızın konusunu şirketler hukuku sahasını da ilgilendi-
ren kurumsal youmlnetim teorilerinden birisi olan pay sahibi oumlnceliği
1 Smith D Gordon lsquorsquoThe Shareholder Primacy Normrsquorsquo The Journal Of Corpora-
tion Law Vol 23 Iss 2 Winter 1998 pg 277-322 s 279
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
62
modeli oluşturmaktadır Ccedilalışmamızın amacı pay sahibi oumlnceliği mo-
delinin şirketler hukukuna yansımasını şirkete topluma ve ccedilevreye
etkisini yasal ve teorik arguumlmanlarla birlikte araştırmaya gayret etme
ve bu modelin şirketler hukuku yasalarında bir norm olarak kullanıl-
masının sınırını ortaya koymaktır Ccedilalışmamızda pay sahibi oumlnceliği
modeli anlatılırken Amerikan İngiliz hukuku ve kendi hukuk siste-
mimiz uumlzerinden de gidilerek daha ccedilok anonim şirketlerden analizler
aktarılmaya ccedilalışılmıştır Bu modelin diğer uumllkelerdeki konumu ccedila-
lışmamızın konusunu oluşturmamaktadır Ancak bağlantısı bulunan
durumlarda AB hukuku ve uygulamalarına da değinilmiştir
I Genel Olarak
A Hukuk Sistemlerine Genel Bakış
1 Kara Avrupası (RomandashGermen Kontinental) Sistemi
Kara (Kıta) Avrupası hukuk sistemi duumlnyada uygulanan ccedileşitli
hukuk sistemlerinden birisi olup temelini Roma hukukundan almak-
tadır2 Bu hukuk sistemi uygulanırken yazısız kuralların derlenip top-
lanması ile yazılı hale getirilmiş kanunlardan faydalanılmakta ve her
kanun ayrı bir oumlzel ya da kamu hukuku ilişkisini temsil edip ccedileşitli
alanlara ayrılmaktadır3 Bu hukuk sisteminin bir diğer oumlzelliği ise oumlzel
hukuk-kamu hukuku ayrımı yapılmasından dolayı yargı ayrılığının
(adli yargı-idari yargı) da oluşturulmuş bulunmasıdır4 İccediltihatlar Kara
Avrupası sistemini benimseyen uumllkelerde daha ziyade bir yardımcı
kaynak vazifesini goumlrmekte emsal hukuku oluşturmamakta dolayı-
2 Pulaşlı Hasan Korkut Oumlmer Temel Hukuk Goumlzden Geccedilirilmiş Genişletilmiş 18
Baskı Karahan Kitabevi Adana 2017 s 55 Başlangıccedilta gelenekccedili olarak başlayan Roma Hukukunda daha sonra oumlzellikle İmparator Justinianus zamanında ccedilıkarıl-mış olan Corpus Juris Civilis ile birlikte yazılı format uygulamaya konulmuştur Bkz Bilge Necip Hukuk Başlangıcı 34 Baskı Turhan Kitabevi Ankara 2016 s 74
3 Goumlzler Kemal Genel Hukuk Bilgisi 17 Baskı Ekin Basım Yayım Dağıtım Bursa 2017 s 3 Bilge s 74
4 Anayurt Oumlmer Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları 17 Baskı Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2017 s 55
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
63
sıyla benzer olaylarda verilen farklı kararlar da muumlmkuumln olabilmek-
tedir5
Az ccedilok hukuksal farklılıkları bulunsa dahi Kara Avrupası hukuk
sistemini uyguladığı kabul edilen uumllkeler İngiltere dışında Fransa
Almanya İsviccedilre İspanya ve İtalya gibi Avrupa uumllkeleridir6
Tuumlrk hukukunda da Cumhuriyet doumlneminden itibaren Kara Avru-
pası hukuk sistemi uygulama alanı bulmuştur7 Tuumlrk hukuk sistemin-
de son olarak 1982 Anayasasında esaslar belirlenmiş olup insan un-
suruna odaklanıldığından Roma hukuku sisteminin benimsendiği
genel kabul goumlrse de toplum menfaatlerini de kapsayan duumlzenlemele-
rin yapılmış olması sebebiyle sosyalist hukuk sistemine yaklaşıldığı
goumlzlemlenmektedir8
2 Common Law (Anglo-Sakson) Sistemi
Gelenek hukukuna dayanan Common Law hukuk sistemi Kara
Avrupası hukuk sisteminin oumlnemli oumllccediluumlde zıddı olarak betimlenebilir
Bu sistemde bir araya getirilmiş yazılı kanunlar bulunmamakta hu-
kuku oumlrf ve adet hukuku ccedileşitli mahkeme kararları ve toplanmamış
dağınık bazı kanunlar oluşturmaktadır9 Dolayısıyla asli kaynaklarını
oumlrf ve adet hukuku oluşturmakta ve mahkeme kararları oumlrnek alındı-
ğından iccediltihadicirc bir niteliğe buumlruumlnmektedir10 Kamu hukuku-oumlzel hu-
5 Goumlzler s 4 Anayurt s 56 Goumlzler s 4 6 Pulaşlı Korkut s 55 Goumlzler s 3 Bilge s 74 7 Bilge s 74 Goumlzler s 3 Uumllkemizde Osmanlı doumlneminde Kuran-ı kerim hadis
icma ve kıyas gibi din kurallarını kaynak alan İslam hukuk sistemi (şerrsquoi hukuk) uygulanmaktaydı Bu kurallara padişahın emirlerini de iccedileren oumlrfi hukuk da ek-lenmekteydi 1839 tarihli Tanzimat doumlneminden sonra ise İslam hukuku yerini Avrupa hukukuna bırakmakta ve Avrupa uumllkelerinin kanunları ccedilevrilerek yeni kanunlar oluşturulmaktaydı Ayrıntılı bilgi iccedilin bkz Goumlzler s 6 vd
8 Kişilerin oumlzel hukuk ilişkileri ve ccedilıkarları yerine toplumun ccedilıkarlarını merkez yapan ve Eski Sovyetler Birliği doumlneminde daha aktif bir şekilde uygulanmış olan sosyalist hukuk sistemi guumlnuumlmuumlzde eski anlam ve oumlnemini yitirmiş bulunmakta-dır Bkz Andaccedil Faruk Hukukun Temel Kavramları 6 Baskı Detay Yayıncılık Ankara 2017 s 27-29
9 Goumlzler s 5 Oysa Roma hukukunda hukuk kuralları belirlenirken oumlrf ve adet ku-ralları ve din kuralları kapsama dacirchil olmamaktadır Bkz Andaccedil s 26
10 Pulaşlı Korkut s 55-56 Goumlzler s 3-4 Mahkeme iccediltihadı ile şekillenen bu sis-tem Roma hukukunun etkisine maruz kalmamış ve boumlylece zamanın ihtiyaccedil ve
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
64
kuk ayrımı yapılmayan bu sistemde yargı birliği ilkesi geccedilerli olmak-
tadır11 Bu nedenle sorunlar genellikle oumlzel hukuk ilkeleri doğrultu-
sunda meseleci metoda uygun bir şekilde ccediloumlzuumllmektedir12
Yargı birliği olması dolayısıyla da adli-idari yargı ayrımı yapıl-
mamakta ve uumlst derece mahkemeleri bile hangi uyuşmazlık olursa
olsun (bireyler arası veya birey ile idare) aynı ccedilatı altında toplanmak-
tadır13 Kara Avrupası sisteminden farklı olarak Common Lawrsquoda juumlri
sistemi uygulanmakta ve huumlkuumlm tesis edilmesinde oumlnemli bir faktoumlr
olmaktadır14
Common Law sistemi İngilterersquode doğmuş olup Amerika Birleşik
Devletleri Avustralya Hindistan Kanada Guumlney Afrika gibi Anglo-
Sakson uumllkelerinde uygulanmaktadır15
B Kurumsal Youmlnetim ve Kurumsal Youmlnetim İlkelerine Genel
Bakış
1 Kurumsal Youmlnetim Kavramı
Globalleşme dolayısıyla uumllke sınırları yerine finansal piyasalarda
gerccedilekleşen fon transferleri oumlnem kazanmakta hukuki alt yapının
gelişmişliği veya değişimi yeniliğe accedilık oluşu soumlz konusu olsa bile
zaman iccedilerisinde mevzuat ile uygulamalar arasında bir boşluk doğ-
makta ve yasal duumlzenlemeler yapılırken ayrıntılara pek yer verilme-
mektedir Bu nedenlerle modern yaşamda bireylerin bir amaca ula-
gereklerine daha ccedilabuk kendisini adapte edebilmiştir Bkz Anayurt s 56 İccediltihadi bir niteliğe buumlruumlnmesi dolayısıyla bir uyuşmazlığa bakan hacirckim oumlncelikle o mese-le hakkında daha oumlnce verilmiş bir mahkeme kararının yer alıp almadığına bak-ması gerekeceğinden bu hukuk sistemine aynı zamanda lsquorsquocase lawrsquorsquo da denilebil-mektedir Ancak case law sistemi iccedilerdiği pek ccedilok karar (precedent) accedilısından oldukccedila zor bir sistem niteliği taşımaktadır Bunun nedeni hacirckimin kural yaratıcı pozisyonunda bulunması (judgemade law) ve bunu sağlarken de emsal pek ccedilok karardan faydalanması gerektiğidir Bu karar sayısı yaklaşık olarak 300000 civa-rındadır Bkz Goumlzler s 5
11 Anayurt s 57 Goumlzler s 5-6 12 Bilge s 75 13 Anayurt s 57 14 Pulaşlı Korkut s 56 15 Goumlzler s 4 Bilge s 75
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
65
şabilmesi adına hedefleri doğrultusunda meydana getirdiği herhangi
bir kurumun youmlnetiminin duumlzenlenmesi ve yapılan genellemeler ile
uygulamalar arasındaki boşluğun doldurulabilmesi iccedilin kurumsal
youmlnetim ilkelerine ihtiyaccedil duyulmaktadır16
Kurumsal youmlnetimin (corporate governance) duumlnya ccedilapında tek
bir tanımına rastlanılmamakla birlikte soumlzluumlk tanımı şu şekilde ya-
pılmıştır Kurumsal youmlnetim bir şirketin iccedilinde en uumlst duumlzeyde ccedilalışan
kişiler tarafından youmlnetilme şeklidir17 Daha accedilıklayıcı bir ifadeyle bir
youmlnetim kurulunun şirketin tuumlm paydaşları (stakeholders finansoumlr-
ler muumlşteriler youmlnetim ccedilalışanlar huumlkuumlmet ve toplum) ile olan ilişki-
lerinde hesap verebilirlik adalet ve şeffaflığı sağlamasını konu edinen
genel bir kurallar ve uygulamalar ccedilerccedilevesi olarak tanımlanabilmek-
tedir18
Bir başka tanımla kurumsal youmlnetim bir şirketin pay sahipleri
iccedilin uzun doumlnemde ekonomik kazanccedil meydana getirerek suumlrduumlruumllebi-
lirliğini sağlayabilmesi adına hak sahipleri ve kamuoyunun ccedilıkarları-
nı zedelemeyecek bir biccedilimde mali kaynakları ve insan kaynaklarını
kendine ccedilekmesini ve verimli ccedilalışmasını kanun youmlnetmelik ve ilgili
goumlnuumllluuml oumlzel sektoumlr uygulamaları ile gerccedilekleştirmesidir19
Kurumsal youmlnetimin bu kurallar ve uygulamalar ccedilerccedilevesi (1) so-
rumlulukların hakların ve oumlduumlllerin dağıtımı iccedilin şirket ile paydaşlar
arasında yapılan accedilık ve oumlrtuumlluuml soumlzleşmelerden (2) paydaşların gouml-
16 Bkz Uyar Suumlleyman lsquorsquoKurumsal Şeffaflığın Sağlanmasında Kurumsal Youmlnetim
(Corporate Governance) Anlayışının Oumlnemirsquorsquo MCcedilD 2004 S 66 pg 1-15 s 2-4 17 Kaynak httpsdictionarycambridgeorg et 18032020 18 Kaynak httpwwwbusinessdictionarycom et 18032020 19 Millstein I ldquoCorporate Governance Reform in Asiardquo Corporate Governance Advi-
sor JanuaryFebruary 1999 s 5 Kurumsal youmlnetimle bir arada bulunan onunla karıştırılabilecek kavramlardan birisi de compliance muumlessesesidir Compliance İngilizce bir kavram olup lsquorsquouygunluk uyumlu olmakrsquorsquo anlamlarına gelebilmekte-dir Geniş anlam taşıyan bu kavram yasal duumlzenlemelere uygunluğun ya da şirke-tin yasal duumlzenlemeleri aşar bir şekilde uymakla yuumlkuumlmluuml olduğu etik standartla-rın yanı sıra kurumsal youmlnetim (corporate governance) ilkeleri gibi kurallara uy-gunluğunu da kapsamına alabilmektedir Bu muumlessese hakkında ayrıntılı bilgi iccedilin bkz Paslı Ali lsquorsquoldquoCompliancerdquo Kavramının Anonim Ortaklıklar Hukukundaki An-lamı ve Sorumluluk Sistemine Etkisirsquorsquo İUumlHFM C LXXI S 2 2013 ss 317-334 s 318
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
66
revleri ayrıcalıkları ve rolleri doğrultusundaki ccedilelişen ccedilıkarları husu-
sundaki uzlaştırma proseduumlrlerinden ve (3) bir kontrol ve denge sis-
temi olarak hizmet etmek amacıyla uygun denetim ve bilgi akışları
iccedilin gerekli proseduumlrlerden oluşmaktadır20 Dolayısıyla iccedileriğinde pek
ccedilok kural ve ilke barındıran kurumsal youmlnetimin etkili bir şekilde
uygulanması durumunda şirketin başarısına katkıda bulunma olasılı-
ğı oldukccedila yuumlksektir
2 Kurumsal Youmlnetim İlkeleri
a) Duumlnyada Kurumsal Youmlnetim İlkeleri
Kurumsal youmlnetim alanında duumlnyada pek ccedilok ccedilalışma bulunmakta
ve halen ccedilalışma yapılmakta ve modeller oluşturulurken her uumllke iccedilin
geccedilerli tek bir kurumsal youmlnetim modelinin olamayacağı duumlşuumlncesi ile
hareket edilmekte her uumllkeye oumlzguuml koşullara ayrı ayrı bakılmakta-
dır21 Duumlnyada uygulanan kurumsal youmlnetim modellerine bakıldığında
ulaşılmak istenen esas amacın tuumlm paydaşlara guumlven vererek youmlne-
tim ve denetim suumlreccedillerinin saydam goumlruumlnuumlr tutarlı ve hesap verebi-
lir oumlzellikte bulunması hususunda istikrarın sağlanabilmesi olduğu
goumlruumllmektedir22
Kurumsal Youmlnetimin temel ilkeleri eşitlik şeffaflık hesap verebilir-
lik sorumluluk disiplin bağımsızlık ve sosyal sorumluluk şeklinde goumls-
terilebilmekle birlikte bu ilkeler arasında oumlzellikle eşitlik şeffaflık
hesap verebilirlik ve sorumluluk uumlzerinde daha fazla durulduğu gouml-
ruumllmektedir23
20 Kaynak httpwwwbusinessdictionarycom et 18032020 21 Dağlı Huumlseyin Ayaydın Hasan Eyuumlboğlu Kemal lsquorsquoKurumsal Youmlnetim Endeksi
Performans Değerlendirmesi Tuumlrkiye Oumlrneğirsquorsquo MUFAD Journal S 48 2010 pg 18-31 s 21
22 Dağlı Ayaydın Eyuumlboğlu s 21 23 Eşitlik ilkesi şirketin tuumlm paydaşlarına karşı aynı mesafede bulunmasını azınlık
ve yabancı pay sahipleri de dahil olmak uumlzere pay sahiplerinin haklarının korun-masına youmlnelik duumlzenlemelerin yapılmasını da kapsar Şeffaflık ilkesi guumlccedilluuml ser-maye piyasalarının oluşabilmesi adına azınlık pay sahiplerinin şirketin işlemleri hakkında yeterince bilgi sahibi olması ve şirket youmlneticileri ve buumlyuumlk pay sahipleri tarafından yatırımlarının değerini duumlşuumlrecek kararlar almalarını engelleyecek
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
67
Guumlnuumlmuumlzde uluslararası bir standart olarak kabul edilen OECD
kurumsal youmlnetim ilkeleri ekonomik verimliliği suumlrduumlruumllebilir buuml-
yuumlmeyi ve finansal istikrarı desteklemek amacıyla politika belirleyici-
lerinin kurumsal youmlnetim iccedilin yasal duumlzenleyici ve kurumsal ccedilerccedileve-
yi değerlendirmelerine ve geliştirmelerine yardımcı olur İlk kez
1999da yayınlanan İlkeler o zamandan beri uluslararası bir referans
haline gelmiştir 2015 yılında guumlncellenen İlkeler OECD Konseyi ve
G20 Liderler Zirvesi tarafından onaylanmıştır24
OECD tarafından belirlenmiş kurumsal youmlnetim ilkeleri ise etkin
kurumsal youmlnetim ccedilerccedilevesi iccedilin temellerin sağlanması pay sahiplerinin
hakları adil muamele goumlrmeleri ve temel ortaklık işlevleri kurumsal
yatırımcılar pay piyasaları ve diğer aracılar kurumsal youmlnetimde men-
faat sahiplerinin roluuml kamuyu aydınlatma ve şeffaflık ile youmlnetim kuru-
lunun sorumluluklarıdır
b) Uumllkemizde Kurumsal Youmlnetim İlkeleri
Uumllkemizde Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) sahip olunan yasal ve
ekonomik nitelikleri dikkate alarak ilk kez 2003rsquote daha sonradan
2005rsquote değişiklikler yaparak bu alandaki boşluğu doldurma amacıyla
kurumsal youmlnetim ilkelerini yayınlanmıştır SPKrsquonın yayınladığı ku-
rumsal youmlnetim ilkeleri OECDrsquonin belirlemiş olduğu ilkelerle pek ccedilok
kompleks hukuki ve kurumsal yapıların bulunabilmesi iccedilin şirketin sahip olması gereken bir oumlzellik olup bu oumlzellik sayesinde oumlzel bilgilerini dış yatırımcılar ve paydaşları ile paylaşabilmesidir Hesap verilebilirlik ilkesi youmlnetim kurulunun gi-riştiği işlemlerde genel kurulun yanında diğer tuumlm menfaat sahiplerine (paydaş-lara) de hesap verebilmesini belirtmektedir Sorumluluk ilkesi ise şirket faaliyet-lerini yuumlruumltuumlrken alınan kararların ve uygulamaların şirketin ana soumlzleşmesine youmlnetmeliklere mevzuata uygun olmasını ve bu uygunluğun denetlenmesini konu almaktadır Bilgi iccedilin bkz Zengin Asiye Nur Altıok Yılmaz Ayşe lsquorsquoKurumsal Youml-netim İlkeleri ve Standartlarırsquorsquo Uluslararası Sosyal Araştırmalar Dergisi C 10 S 48 2017 ss 684-702 s 688
24 OECD kurumsal youmlnetim ilkelerinin 2015 yılı guumlncellemesi hem finansal hem de kurumsal sektoumlrlerde kurumsal youmlnetim politika ve uygulamalarının verimliliğini ve ilgi duumlzeyini etkileyebilecek gelişmeleri dikkate almaktadır OECDrsquonin belirle-diği bu temel ilkeler OECD uumlyesi veya uumlyesi olmayan uumllkeler iccedilin kurumsal youmlne-timin benimsenmesi oturtulabilmesi geliştirilip suumlrduumlruumllebilmesi iccedilin tavsiye ni-teliğinde olup bağlayıcılığı bulunmamaktadır Bilgi iccedilin bkz kaynak httpwwwoecdorg et 19032020
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
68
noktada kesişmesine karşın iccedileriğinde birtakım farklılıklar da bulun-
durmaktadır25
OECD kurumsal youmlnetim ilkelerine bakıldığında esasen etkin ku-
rumsal youmlnetim ccedilerccedilevesinin oluşturulması soumlz konusu iken SPK ku-
rumsal youmlnetim ilkelerinde buna ilaveten menfaat sahipleri (paydaş)
adı altında ayrı bir oumllccediluumlt daha kullanılmıştır26 İlkeler hazırlanırken
halka accedilık anonim şirketler esas alınmış27 fakat oluşturulan modelle-
rin yalnızca bu şirketlerle sınırlı tutulmayacağı dolayısıyla kamu ya
da oumlzel sektoumlrde yer alan diğer anonim şirketler ve kuruluşlar accedilısın-
dan da uygulama alanı bulabileceği duumlşuumlnuumllmuumlştuumlr28
6102 sayılı Tuumlrk Ticaret Kanunu (TTK)rsquonun29 yuumlruumlrluumlğe girmesi
ile birlikte kurumsal youmlnetim alanında da değişikliğe gidilmiştir SPK
tarafından kurumsal youmlnetim kavramıyla ilgili TTKrsquoda yapılan duumlzen-
lemeler ile birlikte ldquokurumsal youmlnetim ilkelerinin belirlenmesine ve
uygulanmasına ilişkin yeni bir tebliğrdquo ccedilıkarılmıştır30 Bu tarihten itiba-
ren guumlnuumlmuumlze kadar SPK tarafından kurumsal youmlnetim ilkeleri ve
25 ECD kurumsal youmlnetim ilkeleri başlıca iki kriterden ve on iki kategoriden ibaret
iken SPK kurumsal youmlnetim ilkeleri ise temelde doumlrt kriter ve yirmi yedi katego-riden oluşmaktadır Bkz Dağlı Ayaydın Eyuumlboğlu s 21
26 Kurt Mustafa Kayacan Murad ldquoKurumsal Youmlnetimde Finansal ve Youmlnetsel Ko-nular Kurumsal Youmlnetim İlkelerirdquonin İccedilerik Analizirdquo TOBB Ekonomi ve Tekno-loji Uumlniversitesi Orta Anadolu İşletmecilik Kongresi Ankara 2005 s 36
27 Bkz TTK Genel Gerekccedile s 30 lsquorsquoSoumlz konusu ilkeler kurumsal youmlnetim ilkeleri olarak adlandırılmıştır Uluslararası alanda corporate governance terimi ile anılan bu il-keler esasında hisse senetleri borsada işlem goumlren anonim şirketler iccedilin oumlngoumlruumll-muumlştuumlr Ancak diğer anonim şirketlere ve tuumlm işletmelere hatta youmlnetim ve deneti-min olduğu her kuruma ve kuruluşa nihayet Devlete de tavsiye edilecek bir kapsam ve yaygınlık kazanmıştır Hukuk ve işletme politikalarını ve oumlğretilerini doğrudan etkileyen bu dinamik İngilterede 1992 yılında Cadbury Raporu ile harekete geccedilmiş-tir Başlangıccedilta 1990lı yılların ekonomik durgunluğunun ve iz bırakan krizlerinin ccediloumlkerttiği borsada yani borsa ticaretinde yatırımcıyı tutmaya youmlnelik olan ccedilaba daha sonra anonim şirketin işleyişini youmlnetimini denetimini pay sahiplerini ve di-ğer ilgilileri koruyucu sistemleri kuran geniş kapsamlı bir yapılandırmaya doumlnuumlş-muumlştuumlrrsquorsquo
28 Dağlı Ayaydın Eyuumlboğlu s 21 29 6102 sayılı Tuumlrk Ticaret Kanunu bkz RG T 14022011 S 27846 30 T 30122011 S 28158
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
69
uygulamalarına dair olarak sıklıkla tebliğler yayınlanmaktadır31 Buna
goumlre SPKrsquonın yayımladığı kurumsal youmlnetim ilkeleri şunlardır32 Pay
sahipleri kamuyu aydınlatma ve şeffaflık menfaat sahipleri ve youmlnetim
kurulu
TTKrsquonın genel gerekccedilesinde de accedilıklandığı gibi bir şirkette ku-
rumsal youmlnetim ilkeleri belirlenirken oumlzellikle pay senetleri borsada
işlem goumlren anonim şirketler accedilısından33 oumlncelikle pay sahiplerin
ccedilıkarlarının korunması ancak bunlar yanında diğer menfaat sahiple-
rinin de ccedilıkarlarının ideal seviyede korunması amaccedillanmıştır (oumlrne-
ğin şeffaflık iyi ve hesabı verilebilir bir youmlnetim ve etkili bir iccedil ve dış
denetim huumlkuumlmlerindeki yenilikler m 64 65 375 1527hellip) Dolayı-
sıyla pay sahiplerinin menfaatlerine oumlnem verilmesi ve bu menfaatle-
rin maksimize edilmesinin oumlrneklerini ve sonuccedillarını değerlendirmek
gerekmektedir Ccedilalışmamızda pay sahibi oumlnceliği (shareholder pri-
macy) modeline ve bu modelin Amerikan ve İngiliz şirketler huku-
kundaki etkilerine bir sonraki başlıkta değinilecektir
31 Haşit Guumlrkan Uccedilar Aslı lsquorsquoSermaye Piyasası Kurulu (SPK) Kurumsal Youmlnetim
İlkelerinden Youmlnetim Kurulu İlkesinin İncelenmesine Youmlnelik Nitel Bir Araştır-marsquorsquo Sakarya İktisat Dergisi C 3 S 22014 ss 85-113 s 92
32 Kaynak wwwspkgovtr et 20032020 33 Dolayısıyla SPKrsquoya payları borsada işlem goumlren şirketler bakımından bazı kural-
lara kısmen ya da tamamen uyma zorunluluğu verebilme yetkisi tanınmıştır Ay-rıntılı accedilıklama ve zorunluluklar iccedilin bkz Pulaşlı Hasan Şirketler Hukuku Şerhi C I Guumlncelleştirilmiş ve Goumlzden Geccedilirilmiş Tıpkı 2 Baskı Adalet Yayınevi Ankara 2015 s 562-563 Belirtmek gerekir ki Sermaye Piyasası Kanunu (SerPK)rsquonda payları borsada işlem goumlren kavramı kullanılırken (m 161 172 292hellip) TTKrsquoda da aynı kavram kullanılmakla birlikte (m 4784 3781 4042hellip) bazı madde-lerde borsada kote edilmişedilmemiş nama yazılı paylar ya da pay senetleri borsa-ya kote edilmiş şirketler şeklinde ifadeler de yer almaktadır (m 4951 4961 4971 15275hellip) Literatuumlrde listing olarak ifade edilen kotasyon menkul kıy-metler borsalarında suumlrekli işlem goumlrmesi talep edilen sermaye piyasası araccedilları-nın borsa youmlnetmeliklerinde yer alan şartları taşımaları durumunda ilgili olduğu pazar listesine kaydının yapılarak işlem goumlrmesinin kabul edilmesidir Bkz Şakar S Uumlnal Araccedilları Kurumları ve İşleyişi ile Sermaye Piyasası Anadolu Uumlniversi-tesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakuumlltesi Yayınları 1997 s 195 Dolayısıyla pay se-netlerinin borsada işlem goumlrmesinin şartlarından birisi de borsaya kote edilmesi-dir Bkz Tuumlredi Selda lsquorsquoSermaye Piyasalarında Kotasyon Ve Kotasyonun Faydala-rırsquorsquo Mevzuat Dergisi 16186 Haziran 2013 kaynak httpswwwmevzuatdergisicom201306a01htm et 15092020 Dolayısıy-la kullanılan ifadelerde bir fark goumlruumllmediğinden iki mevzuat arasında kavram birliğinin sağlanması anlam karmaşasını oumlnleme accedilısından daha isabetli olacaktır
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
70
II Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Modelin Common Lawrsquodaki
Uygulaması
A Genel Olarak
Kurumsal youmlnetim sistemi şirketin youmlnetimi suumlresi zarfında pay
sahipleri youmlneticiler memurlar ve işccedililere kadar pek ccedilok grubun hu-
kuken oumlnemli ve etkili roller alması ve bunları yerine getirmesi ile
birlikte gerccedilekleştirilmektedir34
Kurumsal youmlnetim ilkeleri her uumllke tarafından temel bazı kıstas-
lar goumlz oumlnuumlnde bulundurularak kendi oumlzellikleri şirket duumlzenleri ve
hukukları ile farklı şekilde oluşturulabilmektedir Kimi uumllkelerin hu-
kukunda şirketin youmlnetiminin guumlccedillendirilmesi ve suumlrduumlruumllebilirliği-
nin artırılması iccedilin pay sahiplerinin ccedilıkarlarına oumlncelik tanınmakta
iken kimi uumllkelerin hukukunda ise pay sahiplerinin yanında şirketle
ilişki iccedilerisinde olan diğer menfaat grupları olarak adlandırılan pay-
daşların ccedilıkarları daha oumln planda tutulmaktadır
Şirketler hukuku literatuumlruumlne Adam Smithrsquoin Ulusların Zenginliği
adlı ccedilalışmasıyla giren pay sahibi oumlnceliği modeli pay sahibini şirketin
adeta sahibi olarak goumlrmekte ve pek ccedilok hukuk duumlzeninde şirketler
hukukunun temel ilkelerinden biri olarak duumlşuumlnuumllmektedir Ancak
yine de bu ilkenin yasal bir norm olduğu youmlnuumlnde net bir sonuca varı-
lamamaktadır35
Amerikarsquoda diğer hukuk alanlarının sahip oldukları temel yasalar
hukukun birincil kaynaklarında kolaylıkla anlaşılır durumdadır36
Amerikan hukukunda temel bir kavrama buumlnyesinde yer veren ilk
yasalar diğer eyaletler iccedilin bir emsal oluşturmuşlardır Oumlrneğin Ame-
34 Tekinalp Uumlnal Anonim Ortaklıklara İlişkin Yeni Hukuk Politikalarının Di-
namikleri ve Bunlar Arasındaki İlişki Prof Dr Turgut Kalpsuumlzrsquoe Armağan 1 Baskı Turhan Kitabevi Ankara 2003 s 228
35 Rhee Robert J lsquorsquoA Legal Theory of Shareholder Primacyrsquorsquo Minnesota Law Re-view 1021951 2018 pg 1951-2016 s 1951
36 Oumlrneğin medeni haklara ilişkin davaların başlangıcını oluşturan 1964 Medeni Haklar Yasası (Civil Rights Act) menkul kıymetler youmlnetmeliğinin temelini oluş-turan 1933 Menkul Kıymetler Yasası (Securities Act of 1933)hellip Ayrıntılı bilgi ve oumlrnekler iccedilin bkz Rhee s 1956 ve 1957rsquodeki dn
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
71
rikarsquoda neredeyse her eyalet tek tip ortaklık yasalarının (uniform
partnership laws) bir modelini ccedilıkarmıştır37 Ayrıca kılavuz niteliği
taşıyan birtakım davalara da sıklıkla atıfta bulunulmuş ve onlara bir
otorite olarak guumlven duyulmuştur38 Pay sahibi oumlnceliği biraz farklı bir
konumda olup bu modelin hukuktaki yerini bulmak biraz zordur Pay
sahiplerinin değerini maksimize etmek goumlrevini edinmiş bir yasa
huumlkmuuml ya da oturmuş bir iccediltihat henuumlz bulunmamaktadır Bu gerccedilek
yasal belirsizlik nedeniyle pay sahibi oumlnceliği kavramı politik alanlar-
da tartışılmış ve bu kavramın yasal statuumlsuumlne de şiddetle karşı ccedilıkıl-
mıştır39
Tam bu noktada bu modelin şirkete etkisinin ve zaman iccedilerisinde
yerini paydaş ccedilıkarı oumlnceliği teorisine bırakıp bırakmadığının da tes-
pitinin yapılması oumlnem arz etmektedir
1 Pay Sahibi Oumlnceliği Modelinin Tanımı ve Kapsamı
Kesin bir tanımına rastlanılmamakla birlikte pay sahibi oumlnceliği
modelinin tanımı şu şekilde yapılabilir Pay sahiplerinin ccedilıkarlarını
daha da ileriye taşımak amacıyla şirket adına karar verebilmek iccedilin
seccedililen youmlneticilerin ve youmlnetim kurulu uumlyelerinin bu amaccedil doğrultu-
sunda hareket etmelerinin onların yasal vekacirclet goumlrevlerinin bir par-
ccedilası olarak kabul edildiği bir modeldir40
Pay sahibi oumlnceliği hem ekonomide hem de şirketin youmlnetiminde
pay sahiplerinin ccedilıkarlarının oumlncelikli olduğunu accedilıklayan bu kişilerin
kurumsal işletme adına hizmet veren ve asilvekil ilişkisinde asil sıfa-
tını taşıyıp şirketin esas sahipleri olduğunu anlatan (vekacirclet teorisi41
37 Bkz Rhee s 1957rsquodeki dn 38 Bir pay sahibinin sadakate ilişkin vekacirclet goumlrevinin (fiduciary duty of loyalty)
standardını belirten Meinhard ve Salmon davasının federal ve eyalet mahkemesi goumlruumlşlerinde 1158 kez alıntılanmış olması gibihellip Bkz Rhee s 1957rsquodeki dn
39 Bkz Rhee s 1956-1957 40 Smith N Craig Roumlnnegard David lsquorsquoShareholder Primacy Corporate Social Res-
ponsibility and the Role of Business Schoolsrsquorsquo Journal of Business Ethics Vol 125 Iss 2 2014 pg 463-478 s 463
41 Vekacirclet teorisi (agency theory) sahiplenme ve kontroluumln ayrılması (seperation of ownership and control) kavramı ile ittifak halinde olup pay sahiplerinin oumlnceliği lehine yabancı hukuk sistemlerinde birccedilok şirketler hukuku alanında eser veren
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
72
ile bağlantısı bulunan) bir modeldir42 Bu model şirketin pay sahipleri
iccedilin anlamlı riskler alan farklı paydaş grupları arasında soumlzleşme bağ-
lantısı sağladığı neoliberal43 bir anlayışına dayanır Eşsiz konumların-
akademisyen ve uygulayıcılar tarafından desteklenir Teorinin amacı kurumlarda youmlneticilerin roluumlnuuml goumlzlemlemektir Bu teori kapsamında pay sahiplerinin şir-ketlerin guumlnluumlk işlerini youmlnetmek iccedilin youmlneticileri bir vekili gibi kullandığı ve on-lara sırf bu nedenle iş verdikleri duumlşuumlnuumllmektedir Prensip gereği pay sahipleri yasal olarak youmlneticilerin yetkilerini ve goumlrevlerini nasıl yerine getireceklerini youmlnlendirir ve onları bir nevicirc eğitirler Pay sahiplerinin oumlnceliği kuralı olmadan youmlnetim kurulu uumlyelerinin buumlyuumlk olasılıkla kendi ccedilıkarları iccedilin daha fazla perfor-mans goumlstermeleri veya pay sahiplerinin servetlerini artırmalarına youmlnelik goumlrev-leri yapmamaları muhtemeldir Bunun sonucunda pay sahiplerinin menfaatleri zarar goumlruumlr ve pay sahipleri ile youmlneticiler arasındaki guumlven azalır Esasen vekacirclet teorisi youmlneticilerin pay sahiplerine karşı tamamen hesap verebilir olma-sını ve onlara pay sahiplerinin kacircrını goumlz ardı etme ve kişisel ccedilıkarlarını arama gi-bi davranışlarını azaltmalarını sağlayan bir sistem sunmaktadır Dolayısıyla youml-netim kurulu uumlyelerinin performansını izlemek iccedilin kullanılan vekacirclet maliyetleri youmlnetim kurulu uumlyelerinin goumlrevlerini tamamen pay sahiplerine borccedillu olması bir uumlstleri ve pay sahipleri tarafından denetlenmesi sebebiyle pay sahibi oumlnceliği modeli tarafından en aza indirilecektir Ayrıca youmlnetim kurulu uumlyelerinin pay sa-hiplerinin menfaatlerini en uumlst duumlzeye ccedilıkarmalarına ilişkin goumlrevlerinin ihlalle-rinde pay sahipleri tuumlrev işlemler yapabilmektedirler Bilgi iccedilin bkz httpswwwlawteachernetfree-law-essaysbusiness-law et 13042020 Bir başka accedilıdan vekacirclet teorisi kendisini pozitivist vekacirclet teorisi ve sahip-temsilci teorisi olacak şekilde iki ana alanda goumlstermiştir Pozitivist vekacirclet teorisinde tes-pit edilmek istenen sahip ile pay sahibi olmayan profesyonel youmlneticiler arasın-daki olası amaccedil ccedilatışmalarıdır Boumlylece bu teoride temsilcilerin kendi ccedilıkarları doğrultusunda hareket etmeleri oumlnlenmek istenmektedir Daha ccedilok temsil soru-nunu ccediloumlzmeyi konu edinmiş ve esasen işletmelere odaklanmış bu teoriye goumlre (buumlyuumlk şirketlerdeki şirket sahibi-youmlnetici ilişkisi daha ccedilok kastedilir) pay sahibi sıfatı taşımayan profesyonel youmlneticilerin şartlara uyarak fırsatlardan yararlan-maları problemi ccediloumlzuumllmeye ccedilalışılacak ve bu şekilde sahip ile pay sahibi sıfatı ta-şımayan profesyonel youmlneticinin kişisel ccedilıkarları arasındaki ccedilatışma azaltılacaktır Bir diğer yaklaşım olan sahip-temsilci teorisinde araştırmacı kimseler bu teorinin tuumlm temsilcilik ilişkilerine uygulanabilecek olduğuna kanaat getirmektedir Sa-hip temsilci teorisi pozitivist teoriye goumlre daha genel bir perspektiften baktığı ve ccediloğu alanda test edilebilme niteliği bulunmasına karşın soyut ve matematiksel kaldığından daha az incelenmekte ve uygulama alanı bulmaktadır Temsil sorunu pek ccedilok alanda konuşulmakla beraber bir şirkette sahip olarak tanımlanan pay sahipleri ile youmlneticilerin amaccedillarının farklılığından da meydana gelebilmektedir Bkz Kurt Guumlluumlzar Demir Goumlnenccedil lsquorsquoTuumlrk Ticaret Kanunu Tasarısında Profesyo-nelleşme ve Vekacirclet Teorisirsquorsquo HPD S 06 2006 ss 60-66 s 63-64 Temsil sorunu ile ilgili hususlara ccedilalışmanın ilerleyen kısmında yer verilmiştir
42 Rhee s 1951-1952 43 Soumlzluumlk tanımı olarak neoliberal kavramı huumlkuumlmetin serbest piyasaya muumldahale-
sini sınırlayarak kişisel oumlzguumlrluumlğuuml en uumlst duumlzeye ccedilıkarma goumlruumlşuumlnuuml destekleyen bir anlayış anlamına gelmektedir Kaynak www turengcomtr et 28032020
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
73
dan dolayı pay sahipleri bu modelde kurumsal liderlik iccedilinde karar
verme guumlcuumlnuuml hak eden tek grup olarak kabul edilirler44
Bu modele ilişkin oumlğretideki bir diğer tanımlama şirketlerin youmlne-
tim kurullarının sorumluluklarını sadece pay sahiplerinin sahip olduğu
değerleri arttırmak olarak yorumlayan sosyal ve ekonomik bir ccedilerccedileve
şeklindedir45
Bahsedildiği gibi pay sahibi oumlnceliği modeli genellikle pay sahibi
değeri maksimizasyonu (pay sahibi ccedilıkarının en uumlst duumlzeye ulaştırılma-
sı)nda (shareholder value maximisation) ifade bulur46 Eğer pay sahip-
lerinin ccedilıkarlarının karşılanmasının yatırım getirilerinin en uumlst duumlze-
ye ccedilıkarılmasından geccediltiği varsayımından hareket edilirse pay sahibi
değerini maksimize edebilmek iccedilin youmlneticilere emir ve talimat veril-
mesi gerekir Smith ve Roumlnnergard bu durumun mutlaka kurumsal
sosyal sorumluluğu (corporate social responsibility)47 engellemediği-
ni fakat şarta bağlayabileceğini duumlşuumlnmektedir Yazarlara goumlre pay
sahibi ccedilıkarını maksimize etmemiş bir pay sahibi oumlnceliği modeli ku-
rumsal sosyal sorumluluğa dikkat edilmesini mutlak suretle engelle-
mez dolayısıyla pay sahibi oumlnceliği olsun veya başka bir model olsun
44 Palladino Lenore lsquorsquoHow to End Shareholder Primacyrsquorsquo Progressive Review Vol
26 Iss 4 Spring 2020 pg 321-327 s 322 45 Palladino s 322 46 Smith Roumlnnegard s 64 47 Temel amacı karı maksimuma ccedilıkarma ve giderleri minimuma indirme olan şir-
ketlerde iş insanlarının ilkeleri suumlrduumlrebilmek iccedilin kamuoyuna ve kendilerine karşı birtakım sorumluluklarını tanıması gerekmektedir Bu sorumlulukların ye-rine getirilmesi etik ve sosyal sorumluluk davranışını oluşturur Kurumsal sosyal sorumluluk kavramı ahlak gibi hakkı yanlıştan ayırıp doğru olanı yapmak anla-mına gelmektedir Kurumsal sosyal performansın sonuccedilları uumlccedil tipe ayrılabilir lsquorsquo(1) firma tarafından sosyal konuları ve paydaşların ccedilıkarlarını ele almak iccedilin geliş-tirilen politikalar (2) sorumluluk veveya yanıt verme becerilerini uygulamak iccedilin kullanılan programlar ve (3) boumlyle bir davranışın motivasyonuna veya meydana geldiği suumlrece bakılmaksızın davranışının etkilerilsquorsquo Bkz Tumay Meltem lsquorsquoWhy Corporate Social Responsibility A New Concept In The 21st Centuryrsquorsquo Youmlnetim ve Ekonomi Dergisi C 16 S 2 2009 ss 63-72 s 63 64 70 Kurumsal sosyal sorumluluğun bunun gibi pek ccedilok tanımı yapılmışsa da Avrupa Birliği geniş ccedilapta yayılmış bir tanımını yapmıştır lsquorsquoSayesinde şirketlerin sosyal ve ccedilevresel endişe-leri iş faaliyetlerine entegre etmeleri ve paydaşlarla goumlnuumllluuml olarak etkileşimleri-nin sağlandığı bir kavramdır Bu sosyal ihtiyaccedilları ele alabilmek iccedilin kolektif an-laşmalar yapan asgari yasal gereksinim ve yuumlkuumlmluumlluumlklerin oumltesine geccedilmeyi duuml-şuumlnen işletmelerle ilgilidirrsquorsquo kaynak wwweur-lexeuropaeu et 01042020
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
74
eğer pay sahiplerinin ccedilıkarları oumlncelikli olursa onların ccedilıkarları şirke-
tin hangi hedefi takip etmesi gerektiğine karar verecektir48
2 Paydaş Oumlnceliği Modeli ile Karşılaştırılması
Paydaş oumlnceliği modeli pay sahibi olmayan kimselerin (paydaşla-
rın) şirkette pay sahipleri kadar eşit derecede oumlnemli paylara sahip
olduğunu ve youmlnetim kurulu uumlyeleri ve youmlneticilerin karar verirken
paydaşların ccedilıkarlarına duyarlı olmaları gerektiğini savunan bir teo-
ridir49 Bu tanıma karşılık pay sahibi oumlnceliği modeline goumlre şirketin
kar akışındaki kalıntıların ana talep sahipleri pay sahipleri olup şirket
uumlzerinde nihai kontrole sahiplerdir ve youmlnetimin tek amacı pay sa-
hiplerinin servetini en uumlst duumlzeye ccedilıkarmak olup yalnızca pay sahiple-
rine finansal accedilıdan faydalı olan faaliyetlerde bulunmaları gerekmek-
tedir50
Teorilerin yorumlanmasından da anlaşıldığı uumlzere pay sahibi oumln-
celiği ile paydaş oumlnceliği modelleri kurumsal youmlnetim ile şirketin
ekonomik istikrarı ve suumlrduumlruumllebilirliği iccedilin izlemesi gereken amaccedil
accedilısından birbirlerine zıt anlayışlardır Bu iki model arasındaki farklı-
lıklara şu şekilde değinilebilir51
Pay sahibi oumlnceliği modeli Soumlzleşme Teorisirsquone paydaş modeli
ise İmtiyaz Teorisirsquone dayanmaktadır Pay sahibi oumlnceliği 1980 yılın-
da ccedilıkmış olup guumlnuumlmuumlze kadar etkilerini suumlrduumlrmekte iken paydaş
oumlnceliği fikri 1990 yılında ortaya atılmış ve guumlnuumlmuumlzde halen devam
etmektedir52
48 Smith Roumlnnegard s 64 49 Lan L L Heracleous L lsquorsquoRethinking Agency Theory The View from Lawrsquorsquo Aca-
demy of Management Review 15(2) 2010 s 298 50 Lan Heracleous s 298 51 Pay sahibi oumlnceliği modeli ile paydaş oumlnceliği modeline ilişkin verilen tartışmalar
hakkında bkz Kılıccedil Harun lsquorsquoThe Legal Systems of Germany and USA Regarding Share- and Stakeholder Capitalismrsquorsquo Journal of Social Policy Conferences Iss 72 20171 pg 171-204 s 177-179 Lan Heracleous s 298
52 Hukuk literatuumlruumlndeki savunucularına baktığımızda pay sahibi oumlnceliğinde Eas-terbrook ve Fischel ile Coffeersquoi paydaş oumlnceliğinde ise Mitchell Millonrsquoı goumlrmek-teyiz Bkz Kılıccedil s 177
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
75
Pay sahibi oumlnceliği modelinin kurumsal youmlnetim yapısının amacı-
na bakıldığında esasen vekacirclet problemini vekacirclet uumlcretlerini azalt-
mak iccedilin bir araccedil tasarlayarak tanımlamak youmlneticilerin ve pay sahip-
lerinin ccedilıkarlarını duumlzenlemek ve dolayısıyla pay sahiplerinin serveti-
ni en uumlst duumlzeye ccedilıkarmak olduğunu goumlrmekteyiz Paydaş oumlnceliği
modelinde ise bu amaccedil ccedileşitli kurumsal bileşenlerin farklı ccedilıkarlarını
goumlz oumlnuumlnde bulunduran ve dengeleyen bir youmlnetim yapısı tasarlamak
olarak goumlsterilebilir
Pay sahibi oumlnceliğinde pay sahiplerinin konumuna bakıldığında
guumlccedilluuml ve uumlstuumln bulundukları şirket uumlzerinde nihai kontrole sahip ol-
dukları ve youmlnetimin onlara karşı sorumlu tutulduğu goumlruumllmektedir
Paydaş oumlnceliğinde ise diğer paydaşların ccedilıkarlarından yararlanabile-
cek bir şirket seccedilmeni sınıfı olarak bilinmekle beraber pay sahipleri-
nin firmayı kendi yararlarına manipuumlle edebilecek deneyimli yatırım-
cılar olduğu ortadadır
Pay sahibi oumlnceliği modelinde youmlnetim kurulu uumlyelerinin roluumlne
bakıldığında pay sahiplerinin vekilleri konumunda ve profesyonel
youmlneticilerin şirket girdileri ve kaynaklarından pay sahiplerinin aley-
hine faydalanmasını oumlnlemek iccedilin goumlzetim roluuml uumlstlendikleri paydaş
oumlnceliğinde ise youmlnetimin yardımıyla pay sahibi olmayanlar da dacirchil
olmak uumlzere tuumlm paydaşların ihtiyaccedillarını dengeleme goumlrevini yerine
getirmekte oldukları goumlruumllmektedir
Son olarak fiilen işi youmlneten ve şirket ile ilgili işleri yapan kimse-
leri kontrol eden youmlneticilerin konumuna bakıldığında pay sahibi
oumlnceliğinde pay sahiplerinin menfaatlerine oumlnem vermesine karşın
yeri geldi mi kendi ccedilıkarlarını da goumlzetebilme ihtimali bulunabilen bir
gruba paydaş oumlnceliğinde ise şirket seccedilmenlerinin ihtiyaccedillarını den-
gelemek iccedilin kurullara yardımcı olan bir gruba rastlanılmaktadır
B Amerikan Hukukundaki Uygulama
1 Modelin Tarih İccedilindeki Yeri
Amerikarsquoda yaklaşık yirmi yıllık suumlreccedil iccedilerisinde şirketler alanın-
da oumlnemli birtakım değişimler goumlruumllmuumlştuumlr 1990ların başına kadar
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
76
buumlyuumlk Amerikan şirketlerinin youmlnetim kurulu uumlyeleri ile uumlst kademe-
deki youmlneticiler kendilerini sadece oumlz sermaye yatırımcılarının değil
aynı zamanda muumlşterilere alacaklılara ccedilalışanlara tedarikccedililere ve
daha geniş bir topluma da hizmet etmesi gereken buumlyuumlk ekonomik
kurumların youmlneticileri olarak goumlrmuumlşlerdir53
Dolayısıyla Amerikarsquoda yirminci yuumlzyılın başlarında benimsenen
youmlnetimcilik (managerialism) felsefesi guumlnuumlmuumlzde eski ve verimsiz
olarak goumlruumllmektedir54 Şu anda pek ccedilok kamu şirketi diğer tuumlm şirket
hedeflerinden ccedilok pay sahiplerinin değerini en uumlst duumlzeye ccedilıkarma
ilkesini ve bu ilkeyi vurgulayan pay sahibi merkezli bir kurumsal youml-
netim vizyonunu benimsemektedir55
Bu durumda youmlnetimcilik felsefesi eski oumlnemini yitirmiş ve pay
sahibi oumlnceliği akademik anlamda ilk ilgileri uumlstuumlne ccedilekmeyi başar-
mıştır Bu fikir 1970lerde Chicago serbest piyasa ve ekonomi bilimi
okulunun yuumlkselişi ile hukuk ve ekonomi hareketiyle başlamıştır
1970te Milton Friedman New York Times Dergisinde meşhur maka-
lesini yayımlamış ve buumlyuumlk şirketler gibi bir ticari işletmenin tek ger-
ccedilek amacının şirketin sahipleri diğer bir deyişle pay sahipleri iccedilin kacircr
elde etmek olduğunu savunmuştur56
53 Stout Lynn A lsquorsquoThe Toxic Side Effects Of Shareholder Primacyrsquorsquo University of
Pennsylvania Law Review Vol 161 Iss 7 June 201) pg 2003-2023 s 2003-2004
54 Stout s 2004 55 Bildiğimiz gibi kamu şirketi (yani profesyonel youmlnetim ve dağılmış pay sahipleri
olan halka accedilık buumlyuumlk şirket) Amerikarsquoda ilk olarak yirminci yuumlzyılın başında or-taya ccedilıkmıştır O yuumlzyılın ccediloğu iccedilin pay sahipleri dağınık ve pasif kaldılar ve youmlne-tim kurulları uumlzerinde ccedilok az etkileri vardı veya hiccedil etkileri yoktu 1932 yılında Adolf Berleve ve Gardiner Means lsquorsquosahiplenmenin kontrolden ayrılmasırsquorsquo modelini belgelemişlerdir Dolayısıyla pay sahiplerinin kendi elleriyle muumlşterek olarak youml-nettikleri bir oluşumdan ziyade kamu firmalarında kendi kendini seccedilebilen ve oumlzerk olarak ccedilalışabilen karar organları sıfatı ile youmlnetim kurulları meydana gel-miştir Onlar pay sahibi değerini artırma fikrine ya da pay sahibi menfaatlerine şirketteki diğer ccedilıkar gruplarının (muumlşteriler alacaklılar ccedilalışanlar ve yerel top-lum gibi) menfaatlerine kıyasen herhangi bir oumlncelik tanımadılar Pay sahiplerine şirket iccedilin oumlnemli bir seccedilim ccedilevresi muamelesi yapılırken aslında oumlnemli olan tek seccedilim ccedilevresinin onlardan ibaret olmadığı ortadaydı Bkz Stout s 2004-2005
56 Stout s 2005
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
77
1976 yılında Michael Jensen ve William Meckling guumlnuumlmuumlzde hacirclacirc
youmlnetim literatuumlruumlnde en sık atıfta bulunulan akademik makale olan
şirket teorisi hakkında etkili bir makale yayımlamıştır Jensen ve
Meckling şirketlerdeki sorunun şirket pay sahiplerinin ccedilıkarlarına
sadakatle hizmet verebilmek iccedilin profesyonel youmlneticilere karşı (ya-
zarlar bunu vekiller diye adlandırmaktadır) baskı kurmak olduğunu
iddia etmiş ve bu durumu muumlduumlrluumlk (so-called principals) diye adlan-
dırmıştır57 Yazarlar firma ve şirket kavramlarını eş anlamlı olarak
ele alıp pay sahiplerini şirketin sahipleri ve kacircr payını ilk talep ede-
cek kişiler olarak varsaymışlardır
Ancak yakın zamanlarda davranışı youmlneten kuralların yeniden
yazımının pay sahibi oumlnceliğini bitirmek iccedilin en iyi yaklaşım olduğuna
inanan oumlnde gelen şirketlerin başındaki iş insanları ile ccedilok sayıda şir-
ketler hukuku akademisyeni pay sahibi oumlnceliği modeline ilişkin des-
teklerin terk edilmesi konusunda bir araya gelerek oumlnemli adımlar
atmışlardır58 Dolayısıyla Amerikarsquoda kuumlresel ekonomiyi daha suumlrduuml-
ruumllebilir kılmak ve adil bir geleceğe taşıyabilmek iccedilin atılan adımlarla
birlikte pay sahibi oumlnceliği teorisi yerine paydaş teorisi beklediği
desteği bulmaya başlamıştır
2 Etkilenilen Goumlruumlşler ve Davalar
Pay sahipliği oumlnceliği modeline ilişkin oumlğretideki tartışmalar iki
ana konu uumlzerinde yapılmıştır Pay sahiplerinin youmlnetim ve kurumsal
amaccedillarda oynadığı roller bunlardan ilkidir İkincisi ise pay sahibi
oumlnceliği ilkesinin pay sahiplerinin sahip oldukları serveti (wealth) en
uumlst duumlzeye ccedilıkarma (maksimize etme) amacı doğrultusunda bir youmlne-
tim iccedilin oluşturulmuş youmlnetim kuruluna işaret etmesidir59
57 Jensen Michael C Meckling William H ldquoTheory Of The Firm Managerial Beha-
vior Agency Costs And Ownership Structurerdquo Journal Of Financial Economics Vol 3 1976 pg 305-360 s 309
58 Bu kimselerin ccedilalışmalarına ilişkin ayrıntılı accedilıklamalar ilerleyen boumlluumlmlerde verilmiştir
59 Rhee s 1952
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
78
Pay sahiplerinin servetini maksimize etme ilkesi bizleri şirketler
hukuku sahasının temelini oluşturan lsquorsquoşirketin ve şirketler hukukunun
amacı nedirrsquorsquo sorusuna goumltuumlrduumlğuuml iccedilin oumlnem taşımaktadır Rheersquoye
goumlre bu sorunun geniş ccedilerccedilevede ve tartışmasız yanıtı Şirketlerin
pay sahiplerine kacircr kazandırabilmek iccedilin sosyoekonomik yasal yapı-
lar oluşturması ve yeni varlıklar uumlretmesidir60
Oumlğretideki goumlruumlşler pay sahibi oumlnceliğinin hukuki durumunun
hala accedilıklığa kavuşturulamadığını ortaya koymaktadır Henry Hans-
mannand ve Reinier Kraakman goumlzlemlenen bir konu olarak lsquorsquoAsıl
mesele şu ki hem mantığın hem de deneyimin bir sonucu olarak fikir
birliğinde bir yakınlaşma bulunmaktadır ve bunun iccedilin en iyi yol (ki bu
yol toplu sosyal refah arayışından geccediler) şirket youmlneticilerinin pay sa-
hiplerinin ccedilıkarlarına ve en azından direk olarak sadece bu ccedilıkarlara
karşı guumlccedilluuml bir şekilde hesap verebilir hale getirilmesidirrsquorsquo diyerek şir-
ketler hukukunun nihai bir fikir birliğine ulaştığını iddia etmişlerdir61
Bu standart model iş youmlnetim ve yasal seccedilkin sınıfları tarafından
geniş bir fikir birliği ile pay sahibi merkezli ideolojinin iccedilselleştirilme-
sini yansıtır Tartışma konularındaki problem hukuki tartışma ve bu
tartışmanın pay sahibi oumlnceliğinin iccedilselleştirilmesi ile olan ilişkisinin
goumlzlemlenmesindeki eksikliktir62
Jonathan Macey oumlzellikle Dodge-Ford davasını63 analiz eden bir
eserinde bu davanın yasal bir etkisi olduğunu ve şirketler hukukunun
60 Bkz Rhee s 1952 61 Hansmann Henry Kraakman Reinier lsquorsquoThe End Of History For Corporate Lawrsquorsquo
Harvard Law School Cambridge Discussion Paper No 280 32000 p 1-34 s 10
62 Rhee s 1963 63 lsquorsquoDodge ve Ford davasındaki temel sorun ccediloğunluk ve azınlık pay sahipleri arasın-
daki ilişkiyi temsil etmekte bir sınıf olarak pay sahipleri ve youmlnetimi arasındaki bir ilişkiyi temsil etmemektedir tıpkı pay sahibi oumlnceliği iddiasının savunucuları gibi
Davada davacı olarak Dodge kardeşler Ford Motor Companyrsquode azınlık pay sahiple-rini oluşturmakta hisselerinin değerlerini maksimize etmek yerine amaccedillarına hiz-met eden ticari kararlar almak iccedilin youmlnetim kurulunun yetkisine meydan okumak-tadırlar Henry Fordun etkisi altındaki kurul şirketin uumlretim kapasitesini artırmak iccedilin yeni bir fabrika kurmak amacıyla pay sahiplerine yapılan kacircrdan pay al-matemettuuml oumldemelerini durdurma kararı almıştır Rakip bir otomobil uumlretim şirke-tinin kurucuları olarak Dodge kardeşler bu hamlenin kendi rekabetccedili uumlruumlnlerini oluşturma ccedilabalarını devre dışı bırakmayı amaccedillıyor olduğuna inanmışlardır Dod-
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
79
aslında ne olduğuna dair olumlu bir accedilıklama teşkil ettiğini savun-
maktadır64
Macey Dodge gibi davaların nadiren goumlruumllduumlğuumlnuuml ccediluumlnkuuml
youmlneticilerin Fordrsquoun iş adamı kararına itaat etmesinden daha iyi
yetiştirilmiş ve gerccedileği gizleme goumlrmezden gelmeye daha yatkın ol-
duklarını accedilıklamaktadır65 Macey ve Rhee pay sahibi oumlnceliği kavra-
gersquonun şirketi bir nevi ldquostart-up(başlangıccedil)rdquo idi Ford binası tarafından ciddi şekilde zarar goumlren duumlnyanın en buumlyuumlk otomobil uumlretimi tesisiydi Davanın ardındaki ne-denler tamamen finansal veya tamamen ldquopay sahibi odaklırdquo değildi Dodge kardeş-ler sadece Henry Fordrsquoun azınlık pay sahipleri değil aynı zamanda rakipleriydi Da-vada politik olarak Ford oldukccedila accedilık soumlzluumlyduuml ve girişimci hayatının başlangıcın-dan beri şirketinin amacının lsquorsquoYapabildiğimiz kadar iyi her yerde ilgili herkes iccedilin ve bu arada para kazanmak iccedilinrsquorsquo olduğunu iddia edereklsquorsquo pay sahibi odaklı ideoloji-yirsquorsquo accedilıkccedila eleştirmekteydi Bu soumlzler gerekccedile olarak goumlsterildi mahkeme Dodge kardeşlerle anlaştı ve Forda sonunda soumlz konusu oumlzel temettuumlleri oumldemesini emret-ti Ford accedilıkccedila paydaş yanlısı olduğu iccedilin pozitif hukuktaki şirket politikası beyanı-nın eksikliği ile birlikte yasayı ccediliğnemeden bu tuumlr amaccedillara ulaşabilirdi Dodge kar-deşler iccedilin kalan tek yol mahkeme oumlnuumlnde azınlık pay sahibi haklarını talep etme-siydi
Fordrsquoun kurumsal youmlnetim konusundaki paydaş goumlruumlşuuml lehine yaptığı basın accedilıkla-ması nedeniyle mahkemeler ccedileşitli ilgili ccedilıkarlar nedeniyle kararın zorlayıcı oldu-ğunareddine karar verdiler Mahkeme soumlylenene daha fazla oumlnem verirken Michi-gan Yuumlksek Mahkemesi tuumlm ccedilıkarları dengeledi ve daha geniş politika bağlamını goumlz oumlnuumlnde bulundurularak Ford Motor Company youmlnetim kuruluna temettuuml oumlden-mesini emretti Mahkeme boumlylelikle şunu kabul etmiştir Oumlngoumlruumllen fabrikayı inşa etmek uzun vadede pay sahipleri iccedilin iyi olabilir fakat bunun dağıtılmamış kazanccedil-lardan yani yedek akccedilelerden finanse edilmemesi gerektiğine inanıyordu Michigan Yuumlksek Mahkemesionlara şirketlerin asıl amacının kacircr olduğunu soumlyleyerek bu da-vayı şirketler iccedilin bir kurumsal politika accedilıklaması yapmak adına kullandı Bu huuml-kuumlm o zamandan beri şirketler iccedilin herhangi bir yol izlenmesi adına yasal bir ge-rekccedile olarak kullanılmıştır
Pay sahibi değeri youmlnelimi refah elde etmenin ve ekonominin refahının bir yolu olarak yorumlandı Michigan Yuumlksek Mahkemesi temettuuml dağıtmaya ilişkin genel bir yuumlkuumlmluumlluumlk yaratmadı saf pay sahibi maksimizasyonu paradigması altında ola-rak yorumlanabileceği gibi pay sahibi kacircrını artırmak iccedilin net bir plan yapmak adına yalnızca stopaj dağıtımlarını kısıtladı Bu karar araccedilların duumlşuumlk fiyatlı olması nedeniyle yeni fabrika inşa etmenin pay sahibinin karını attırmayacağı arguumlmanına dayanmaktadır O zamandan beri mahkeme pay sahipleri iccedilin fazladan uumlretim ya-pılması yoluyla satılan miktarın yuumlkselebileceği gerccedileğinin ihmal edilmiş olması ge-rekccedilesiyle eleştirilmektedirrsquorsquo davanın yorumu iccedilin bkz Meacutelon Lela Shareholder Primacy and Global Business Re-clothing the EU Corporate Law First Edi-tion Routledge 2019 s 23-25
64 Macey Jonathan R lsquorsquoA Close Read of an Excellent Commentary on Dodge V Fordrsquorsquo Virginia Law amp Business Review Vol 3 Spring 2008 Number 1 pg 177-189 s 179-180
65 Bkz Macey s 180 İş adamı kararı ilkesi anonim şirket youmlneticilerinin ticari tak-dire tabi olan durumlarda uumlstlenmiş oldukları riskler sebebiyle bazı koşullar oluştuğunda iccedil ilişki accedilısından sorumluluktan kurtulmalarına imkacircn tanıyan bir
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
80
mını uygulama olmasa da bir yasal norm hız sınırını accedilıkccedila belirleyen
bir sokak tabelası gibi goumlrmektedir66
Bu goumlruumlş asıl problemi kuralın
accedilık olmamasına değil uygulamalarda eksiklik bulunmasına bağla-
maktadır Dolayısıyla pay sahibi oumlnceliğinin uygulanamayacağını zira
Fordrsquoun yaptığı gibi youmlneticilerin gerccedilek niyetlerini ortaya ccedilıkarma-
dıkları suumlrece iş adamı kararı ilkesinin (business judgement rule)
arkasına saklanabileceklerini ileri suumlrmektedir Bu yuumlzden Macey bir
taraftan aslında kacircr maksimizasyonunun şirketler hukukunun iccedilinde
hukuki kurumdur Alman Paylı Ortaklıklar Kanunursquondan hareket edilerek bu ilke-nin tanımı ve unsurlarını belirlemek muumlmkuumlnduumlr Duumlzenleme şu şekildedir (AktG sect 93I2) lsquorsquoYoumlnetim kurulu uumlyesinin ticari bir karar alırken yeterli bilgiye dayalı olarak şirket menfaatine uygun hareket ettiği makul olarak kabul edilebiliyorsa herhangi bir yuumlkuumlmluumlluumlk ihlali soumlz konusu değildirrsquorsquo Amerikan hukukunda da ol-dukccedila sık uygulamaya konulan işadamı kararı ilkesi mahkeme uygulamalarında oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne ilişkin huumlkuumlm verilmesini oumlnemli derecede kısıtlamıştır Zira bu ilkenin şartlarının oluşması ile birlikte mahkeme oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne ilişkin herhangi bir incelemede bulunmamaktadır Bilgi iccedilin bkz Goumlktuumlrk Kuumlrşat lsquorsquoAme-rikan Alman İsviccedilre ve Tuumlrk Hukukunda İşadamı Kararı İlkesirsquorsquo İnoumlnuuml Uumlniversi-tesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi C 2 S 2 2011 ss 207-247 s 207 211 224 Tuumlrk Hukukunda ise iş adamı kararı ilkesinin tam karşılığı kanunda yer almamakla bir-likte youmlnetim kurulu uumlyeleri ve youmlnetimde goumlrevli uumlccediluumlncuuml kişilere ilişkin oumlzen ve bağlılık yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ele alan 369 maddenin gerekccedilesinde bu kavramdan da soumlz edilmiştir Gerekccedilede lsquorsquohellipTedbirli youmlnetici oumllccediluumlsuuml youmlnetim kurulu uumlyesinin ku-rumsal youmlnetim ilkelerine uygun olarak ldquoişadamı kararırdquo (business judgement rule) verilebileceğini kabul eder ve riskin bundan doğduğu hallerde uumlyenin sorumlu tu-tulmaması esasına dayanır Genel kabul goumlren kural uyarınca duruma uygun araş-tırmalar yapılıp ilgililerden bilgiler alınıp youmlnetim kurulunda karar verilmişse ge-lişmeler tamamen aksi youmlnde olup şirket zarar etmiş olsa bile oumlzensizlikten soumlz edi-lemez Bu kurallar 553rsquouumlncuuml maddenin uumlccediluumlncuuml fıkrasında yer alan hukuk kuralı ile somuta bağlanmıştır helliprsquorsquo ifadesi yer almaktadır Dolayısıyla bizim hukukta bu ilke-yi somutlaştıran m 369 ile 5533 huumlkuumlmlerinin yorumlanması gerekmektedir Yargısal kararlara bakıldığında bu ilkenin unsurları accedilısından net bir oumllccediluumlt ko-nulmadığı anlaşılmasına karşın ilgili kimselerin goumlrevlerini yerine getirirken ye-terli bilginin toplanılması şirket menfaatinin goumlzetilmesi ve ccediloğunlukla duumlruumlstluumlk kuralı ccedilerccedilevesinde ticari kararların himayesi oumllccediluumltlerine yer verildiği goumlruumllmek-tedir İlgili kararlar ve ayrıntılar iccedilin bkz Goumlktuumlrk s 235-237 ve 237rsquodeki dn Da-ha geniş bir tabirle youmlnetim kurulu uumlyelerinin almış oldukları kararın business judgement rule kapsamında değerlendirilebilmesi iccedilin gerekli ve yeterli duumlzey-deki bilgi kaynaklarının kullanılması işletme faaliyetinin konu alınması dış etki-lerden uzak hareket edilerek oumlzel menfaatler yerine şirket ccedilıkarının goumlzetilmesi gerekir Bkz Kervankıran Emrullah Alman Hukukursquonda Business Judgement Rulersquonin Kodifikasyonu-Tuumlrk ve Amerikan Hukuku ile Karşılaştırmalı Bir Değerlendirme Prof Dr Huumlseyin Uumllgenrsquoe Armağan C 1 Vedat Kitapccedilılık İs-tanbul 2007 s 255
66 Rhee 1965 Macey s 180
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
81
bulunduğunu ama aynı zamanda bir norm niteliğinde olduğunu soumly-
lemektedir67
Bir başka eserde Delaware Yuumlksek Mahkemesinin başkanı Leo
Strine pay sahibi oumlnceliğini normatif bir perspektiften savunmuştur
Bu makale iki accedilıdan dikkat ccedilekicidir
Bunlardan ilki Milton Friedmanrsquoın kacircr maksimizasyonu konusun-
daki uumlnluuml manifestosuna vurgu yapmasıdır Strine şirketler hukuku-
nun aynı zamanda youmlneticilerin sadakat goumlrevi gereği pay sahipleri
iccedilin kacircrı en uumlst duumlzeye ccedilıkarma amacına ulaşabilmesi youmlnuumlnde bir
iyiniyet stratejisi izlemesinin gerekliliğini vurgulamaktadır68
Pay sahibi servetinin maksimizasyonu ve sadakat goumlrevi şirketler
hukuku uygulaması accedilısından ciddi bir meseleyi teşkil etmektedir
zira youmlneticinin bu goumlrevleri ihlaline karşı accedilılan parasal tazminatlar
mazur goumlruumllmemektedir69
Strine youmlnetimsel otoritenin oumlnceliğinden
soumlz ederek youmlneticilerin bu hedefe en iyi nasıl ulaşacağına ve uygun
zaman dilimine karar vermeye dair bir kontrol değişikliği bağlamı
dışında oumlnemli oumllccediluumlde takdir yetkisine sahip olduklarını duumlşuumlnmekte-
dir70 Rhee bu tuumlr yorumun aslında kacircrı maksimize edememe duru-
munda youmlnetim otoritesini kural yaptırımına tabi tutmadaki anlam-
sızlığı oumlrtuumlluuml olarak kabul ettiğini ifade etmektedir71
Nitekim 1994 yılında yayımlanan Amerikan Hukuk Enstituumlsuuml Ku-
rumsal Youmlnetim İlkeleri aynı zamanda youmlneticilerin pay sahibi oumlnce-
liği modelinin goumlruumlnen ilkelerinin oumltesinde hareket etmeleri iccedilin hatırı
sayılır oumllccediluumlde oumlzguumlrluumlk sağlamıştır72 Boumlluumlm 201rsquode şu hususlar uumlze-
rinde durmuştur lsquorsquoKurumsal kacircr ve pay sahibi serveti artırılmaz ise de
şirket işini yuumlruumltuumlrken (1) gerccedilek kişi ile aynı oumllccediluumlde yasada belirlenen
67 Yazar bu modeli hem bir norm hem de bir yasa olarak goumlrmektedir Bkz Macey s
179 68 Strine Leo E lsquorsquoOur Continuing Struggle With The Idea That For-Profit Corporati-
ons Seek Profitrsquorsquo Wake Forest Law Review Vol 47 2012 pg 135-172 s 155 69 Accedilıklamalar ve ayrıntılı bilgi iccedilin bkz Rhee s 1965 70 Strine s 155 71 Rhee s 1965 72 Smith Roumlnnegard s 467
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
82
sınırlar iccedilinde hareket etmekle yuumlkuumlmluumlduumlr (2) Sorumlu şirket youmlnetimi
iccedilin oldukccedila uygun goumlruumllen etik hususları dikkate alabilir (3) kamu
yararına insani eğitici ve hayırsever amaccedillar adı altında makul mik-
tarda kaynaklar tahsis edebilirrsquorsquo Bu uzlaşma belgesi Amerikarsquodaki
mahkemeler tarafından duumlzenli olarak alıntılanmakta ve guumlven du-
yulmaktadır73
Yine bir başka goumlruumlş olarak pay sahibi değeri youmlnelimini refah
elde etmenin ve ekonominin refahının bir yolu olarak yorumlayan
Michigan Yuumlksek Mahkemesirsquonde
lsquorsquoBir işletme şirketi pay sahiplerinin kacircrı iccedilin (profit of
stockholders) oumlncelikli olarak oumlrguumltlenir ve suumlrduumlruumlluumlr Youmlne-
ticilerin yetkileri bu amaccedilla istihdam edilecektir Youmlneticilerin
takdir yetkileri bu amaca ulaşmak iccedilin youmlntem seccediliminde kul-
lanılmalıdır ve sonunda kendinde bir değişikliğe kacircrların
azaltılmasına veya kacircrın pay sahipleri arasında diğer amaccedil-
lara tahsis edilmesi amacıyla dağıtılmamasına kadar genişle-
tilmemelidirhelliprsquorsquo
şeklinde bir karar yer almaktadır74
İkinci olarak Hansmann ve Kraakmanrsquoın makalesinde olduğu gibi
pay sahibi oumlnceliği hususunda suumlrekli yasal bir iddiada bulunulmadı-
ğından dolayı Strinersquoin makalesinin de dikkate değer olduğu duumlşuuml-
73 Smith Roumlnnegard s 467 74 Bu yorumu Amerikarsquonın kurumsal hukuk politikasının ve yasal otoritesinin bir
dayanağı olarak goumlrmek tartışmalıdır Yorum bazı temel sorunları guumlndeme ge-tirmekte ve pay sahibi oumlnceliği ilkesinin meşruiyetini sorgulamaktadır Davanın neredeyse yuumlz yaşında olmasının yanı sıra Michigan eyaletinin kendisi Amerikan şirket hukukunda başka şekilde etkili değildir Ayrıca alıntı yapılan mahkemenin ifadesi bir hakim tarafından resmi olmayarak ileri suumlruumllen fikri mahkemede dava konusu dışında verilen ek bilgiyi (obiter dicta) teşkil etmektedir Oysa davadaki asıl holding ccediloğunluk pay sahiplerinin azınlık pay sahiplerine youmlnelik vekacirclet gouml-revlerini daha dar gerekccedilelerle savunulmuştur Diğer şirket davaları konuyla ilgili iccediltihadı ilerletmek adına bu kararı alıntılamamıştır Dodge v Ford Motors davası-na Amerikan Birleşik Devletleri ikincil literatuumlruumlnde 800den fazla alıntı yapıl-mıştır fakat federal mahkemeler ve sonraki eyaletler iccedilin sadece altmış sekiz kez Delaware vakalarında sadece uumlccedil kez kullanılmış ve hiccedil kurumsal amaccedillı kritik bir meselede kullanılmamıştır Davalar Dodge ve Ford Motorsrsquoa nazaran Delawarersquoin kurumsal amaccedillardaki iccediltihadının bir parccedilasıdır Bkz Melon s 25
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
83
nuumllmektedir75
Strinersquoin Dodge ve eBayrsquoden bahsedip bunu tartışmak-
ta ancak bu tartışma pay sahibi oumlnceliği ile ilgili akademik literatuumlr
tarafından desteklen politika yuumlkluuml bir iddiayı noktalamaktadır76
Nitekim pay sahibi oumlnceliğinin yasal statuumlsuumlnuumln tartışılabilirliği
Lynn Stout ve Stephen Bainbridge arasında yapılan popuumller bir medya
tartışmasında da ortaya konulmuştur Stout şirketler hukukunun kacircrı
en uumlst duumlzeye ccedilıkarmayı yasal bir goumlrev olarak şart koşmadığını iddia
etmektedir77
Ancak Bainbridge pay sahibi oumlnceliğinin Dodgeden bu
yana yasa (law) haline geldiğini savunmaktadır78 Rhee ise pozitif hu-
kuktaki temel sorunun aslında bu iki isim yapmış yazarın konumları-
nın ilk goumlruumlnuumlşte birbirine zıt olmasına bağlamakta bu zıtlığın prob-
leme yol accediltığını duumlşuumlnmektedir79
Smith ve Roumlnnegard pay senetlerinin genel olarak pay sahiplerine
oy hakkı vermesinden dolayı bu hakkın onlara youmlnetim kurulunu
seccedilme ve azletme yetkisini verdiğini duumlşuumlnmekte dolayısıyla şirketin
youmlnetim kurulu uumlyelerinin pay sahiplerinin ccedilıkarlarını temsil eden bir
vekil gibi hareket ettikleri ve goumlrevlerini yerine getirmezlerse azledi-
lebileceklerini belirtmektedir80 Bu goumlruumlş pay sahiplerinin bir muuml-
vekkil-vekil ilişkisinin yasal nitelendirmesi accedilısından doğrudan bir
kontrol tuumlruumlne sahip bulunmadıklarını ancak bu nitelendirmenin
daha genel olarak yapılması iccedilin yeterli dolaylı kontrole sahip olduk-
larını savunmaktadır Dolayısıyla Smith ve Roumlnnegard pay sahipleri-
nin youmlnetim kurulunu seccedilme ve uumlcretlerini belirleme hususlarındaki
oy kullanma haklarının yasal guumlcuumlnuumln pay sahibi oumlnceliği modelini
mahkemede savunulması gereken bir hukuk ilkesi olarak değil sosyal
75 Rhee s 1965-1966 76 Bkz Strine s 146-155 77 Stout Lynn lsquorsquoCorporations Donrsquot Have to Maximize Profitsrsquorsquo The New York Ti-
mes April 162015 kaynak wwwnytimescom et 01042020 78 Bainbridge Stephen lsquorsquoA Duty to Shareholder Valuersquorsquo The New York Times April
162015 kaynak httpswwwnytimescom et 01042020 79 Rhee s 1966 80 Smith Roumlnnegard s 468
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
84
bir norm olarak devam ettirmeye yardımcı olduğunu iddia etmekte-
dir81
Oumlzel sektoumlr liderleri en iyi değişikliklerin şirketlerin goumlnuumllluuml ola-
rak yaptıkları değişiklik olduğunu iddia etmektedirler82 Geccediltiğimiz
yılda ccedilok buumlyuumlk sermayeli Amerikan şirketleri toplu olarak yeni bir
şirketin amacına ilişkin beyan soumlzleşmesini imzalamıştır83 Beyan
hem tuumlm paydaşlara (muumlşteriler ccedilalışanlar tedarikccedililer topluluklar
dacirchil) karşı temel bir taahhuumlduuml paylaşmak adına hem de pay sahipleri
iccedilin uzun vadeli değer uumlretmek adına oluşturulmuştur
İlk olarak teklif youmlnetim kurulu uumlyelerinin kararlarını verirken
bu kararların pay sahiplerinin yanı sıra ccedilalışanlar muumlşteriler teda-
rikccedililer ve daha geniş kitleler olmak uumlzere birden fazla paydaş gru-
bunun uumlzerindeki etkisini de accedilıkccedila goumlz oumlnuumlnde tutmaları gerektiğini
konu almaktadır84
Goumlruumllmektedir ki pay sahibi oumlnceliği youmlnetim kurulu odaları iccedilin-
de kırk yıldır baskın bir ideoloji olmasına rağmen bu modelin yasa-
daki yeri hususunda şuumlpheler bulunmakta ve daha da oumlnemlisi ku-
rumsal başarıya katkıda bulunan ve olumsuz dışsallıklar iccedilin oumldeme
yapmak zorunda olan diğer paydaşların varlığını (işccedililer toplumda
yaşayan insanlarhellip) tamamen yok saymaktadır85 Dolayısıyla birtakım
reformlarla birlikte pay sahibi oumlnceliği modeli terk edilmeye ccedilalışıl-
maktadır
81 Smith Roumlnnegard s 469 82 Palladino s 323 83 Business Roundtable (2019) Statement on the Purpose of the Corporation Kay-
nak httpsopportunitybusinessroundtableorgwp-contentuploads201912BRT-Statement-on-the-Purpose-of-a-Corporation-with-Signaturespdf erişim tarihi 02042020
84 Palladino s 325 85 Palladino s 322
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
85
C İngiliz Hukukundaki Uygulama
1 Modelin Tarih İccedilindeki Yeri
Pay sahibi oumlnceliği modeli ilk olarak Amerikarsquonın yanında İngilte-
rersquonin de kullandığı ortak hukuk (common law) sistemlerinde goumlruumll-
muumlştuumlr86 Zira bu sistemlerde şirket faaliyetlerinin temel hedefi ola-
rak pay sahibi değerinin maksimizasyonu yaygın kabul goumlrmektedir87
Burada cevaplanması gereken soru pay sahibi oumlnceliğinin 2006
Şirketler Yasası oumlncesinde İngiliz şirketler hukukunda yasal bir norm
oluşturup oluşturmadığıdır Karışıklığın ortaklık ilkelerinin (part-
nership principles) şirketler hukukuna tarihsel olarak uygulanmasın-
dan kaynaklandığı duumlşuumlnuumllmektedir88 Pay sahibi oumlnceliğinin sonucu
olarak youmlnetim kurulu uumlyelerine pay sahiplerine adeta şirketin ken-
disiymişccedilesine hesap vermekle yuumlkuumlmluuml birer vekil (trustee) muame-
lesi yapılmaktaydı Bu goumlruumlş pay sahiplerine şirket ile eşanlamlı mu-
amele eden on dokuzuncu yuumlzyıl ortaklık ilkelerinden tuumlretilmişti
İngiliz şirketler hukukunun koumlkeni ortaklık (partnership) hukukun-
dan on dokuzuncu yuumlzyıl anonim şirket hukukuna kadar uzanmış ve
bu yuumlzyılın ikinci yarısına kadar anonim şirket hukuku ortaklık yasa-
sının bir tamamlayıcısı olarak muamele goumlrmuumlştuuml On dokuzuncu
yuumlzyılda anonim şirketlere ortaklık hukukunun tamamlayıcısı mua-
melesinde bulunulurken pay sahipleri iş ortakları olarak şirket var-
lıklarının sahibi şeklinde goumlruumllmuumlş ve onların şirketin kontrol ve ya-
rarına ilişkin yetkilerinin işletme iccedilin gerekli ve yasaya uygun olduğu
belirtilmişti89 Ancak bu yuumlzyılın son doumlnemlerinde İngiliz şirketler
hukukunda yeni yasalarla birlikte değişiklikler yapılmış ve boumlylelikle
diğer menfaat sahipleri lehine Amerikan uygulamasından daha farklı
bir yol izlenmiştir
86 Smith Roumlnnegard s 465 87 Collison David Cross Stuart Ferguson John Power David Stevenson Lorna
Shareholder Primacy in UK Corporate Law An Exploration of the Rationale and Evidence ACCA London 2011 s 7
88 Mukwiri Jonathan lsquorsquoMyth Of Shareholder Primacy In English Lawrsquorsquo European Business Law Review Vol 24 Iss 2 2014 pg 217-241 s 219
89 Mukwiri s 219
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
86
Pay sahibi oumlnceliğinin detaylı analizi yapıldığında bu konuda İn-
giltere ile Amerika arasında bir ayrım yapılması iki sistemin de
oumlnemli oumllccediluumlde farklılık goumlsterdiği goumlzlemlendiğinden bir gerekliliktir
Zira pay sahiplerini doğrudan şirketin sahibi olarak goumlrme fikri za-
manla İngiliz şirketler hukukuna yabancı hale gelmiştir Bu durum
kendini oumlzellikle Amerikarsquoda pay sahibi değeri maksimizasyonunun
radikal hale geldiği doumlnemlerde İngilterersquode şirkette pay sahibi bu-
lunmayan paydaş ccedilıkarlarının da dikkate alınması gerektiğini iccedileren
aydınlanmış pay sahibi yaklaşımı (enlightened shareholder approach)
diye adlandırılan bir kavramın ortaya atılmış olmasında goumlsterir90
Oumlrneğin İngilterersquode 2006 Şirketler Yasası oumlncesinde pay sahibi
oumlnceliğinin pozitif bir hukuk meselesi olmadığı ve aynı zamanda pay-
daş oryantasyonunu da iccedilermediği duumlşuumlnuumllmekteydi91 Daha sonra-
dan accedilık bir şekilde youmlneticilere birccedilok paydaşın ccedilıkarlarını dikkate
alması gerektiği youmlnuumlnde bir yasa yapılması oumlngoumlruumllmuumlştuumlr 1985
Şirketler Yasası youmlnetim kurulu uumlyelerinin şirket iccedilin goumlrevlerini ye-
rine getirirken şirket ccedilalışanlarının ccedilıkarlarını da dikkate almak zo-
runda olduklarına işaret etmiş ve bunun şirkete karşı borccedillu olduğu
bir vekacirclet goumlrevi gibi kabul edilmesi gerektiğini vurgulamıştır92
An-
cak kurulların goumlrevini yerine getirirken pay sahiplerinin yanında
işccedililerin ccedilıkarlarını da dikkate almasını oumlngoumlren 1985 tarihli Şirketler
Yasasırsquonda ccedilalışan temsilcilerine bu hakkı uygulamak iccedilin yasal bir
taraf ehliyeti verilmemiştir93 Ayrıca 2006 Şirketler Yasası yuumlruumlrluumlğe
girmeden oumlnce 2005 senesinde ve 1985 Şirketler Yasası altında tanı-
tılan zorunlu ccedilalıştırma ve finansal denetleme de 8 ay sonra yuumlruumlrluumlk-
ten kaldırılmıştır94
90 Meacutelon s 17 91 Mukwiri s 221 92 Bkz Companies Act 1985 Part IX A Companyrsquos Management Directors and Sec-
retaries their Qualifications Duties and Responsibilities Section 309 Kaynak httpwwwlegislationgovuk et 06042020
93 Meacutelon s 18 94 Rowbottom N Schroeder M A S ldquoThe Rise And Fall Of The UK Operating And
Financial Reviewrdquo Accounting Auditing amp Accountability Journal Vol 27 Iss 4 April 2014 pg 655-685 s 667
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
87
Daha sonradan 2006 Şirketler Yasasırsquonın bir boumlluumlmuumlnde (Section
1721) aydınlanmış pay sahibi değeri kavramı youmlneticilerin şirketin
başarısını artırmada dikkate almaları gereken detaylı olmayan faktoumlr-
lerin listesi ile birleştirilmiştir Huumlkuumlmde basitccedile mevcut yasa ve mo-
dern şirketler uygulamaları yansıtılmış ve kurumsal sosyal sorumlu-
luk iccedilin bir rehberlik sağlanmıştır Bu huumlkuumlmde youmlnetim kurulu uumlye-
lerinin ayrıca tedarikccedililer muumlşteriler topluluk ve ccedilevre gibi diğer
paydaşların ccedilıkarlarını da dikkate alması gerektiği duumlzenlenmiştir95
Dolayısıyla youmlnetim kurulu uumlyelerine hala sadece pay sahiplerine kar-
şı vekacirclet goumlrevleri olduğu halde artık daha geniş bir paydaş ccedilevresi-
nin ccedilıkarlarını da goumlz oumlnuumlnde bulundurma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml getirilmiş-
tir96
Bu gelişmelerle birlikte İngilterersquode youmlneticilerin pay sahibi ol-
mayanların ccedilıkarlarını dikkate alma kararına getirilen yasal kısıtlama-
lar oumlnemli oumllccediluumlde ortadan kaldırılmış pay sahibi oumlnceliği modeli iş
adamı kararı ilkesi ve son yasal huumlkuumlmler tarafından yumuşatılmış
youmlneticilerin karar almalarında pay sahibi olmayan paydaş gruplarını
da goumlzetmelerine accedilıkccedila izin verilmiştir97
Dolayısıyla buguumln İngiltere şirketler hukukunda şirketin ccedilıkarla-
rına karşı iyiniyetle hareket eden youmlneticilere youmlnelik yasal bir ilke
95 Bkz Companies Act 2006 değişen yasa maddesi Section 1721 Bu maddeye
goumlre bir şirketin youmlnetim kurulu uumlyesi iyiniyetle hareket ederek daha ccedilok uumlyele-rinin bir buumltuumln olarak yararına olacak şekilde şirketin başarısını teşvik etmelidir Bunu yaparken de (diğer hususların yanı sıra) herhangi bir kararın uzun vadede muhtemel sonuccedillarını şirket ccedilalışanlarının ccedilıkarlarını şirketin tedarikccedililer muumlş-teriler ve diğerleriyle olan ticari ilişkilerini geliştirme ihtiyacını şirket faaliyetle-rinin topluluk ve ccedilevre uumlzerindeki etkisini şirketin yuumlksek standartlarda iş yap-masını koruması konusundaki isteğini ve şirket uumlyeleri arasında adil davranma ihtiyacını goumlzetmesi ve koruması gerekmektedir Kaynak httpwwwlegislationgovuk et 06042020
96 Smith Roumlnnegard s 467 97 Smith Roumlnnegard s 467 Sonuccedilta 2006 tarihli Şirket Yasası ile birlikte bir youmlne-
tim kurulu uumlyesinin duumlşuumlnuumlrken iyiniyetle hareket etmesi gerektiği duumlzenlenmiş-tir Bu durum da youmlnetim kurulu uumlyelerinin pay sahipleri yanında ayrıca ccedilalışan-lar topluluk ve ccedilevre dahil olmak uumlzere bir dizi diğer menfaati ldquodikkate almasırdquo gerektiğini ortaya ccedilıkarmaktadır Boumlylece bu youmlntem buumlyuumlk olasılıkla şirketin bir buumltuumln olarak uumlyelerinin yararını goumlzetmesindeki başarıyı destekleyecektir Bkz Collison Cross Ferguson Power Stevenson s 7
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
88
geccedilerli olup şirket hukukunda pay sahibi oumlnceliği kavramının yeniden
kavramsallaştırılması zorunlu yasal bir ilke olarak belirlenmesi husu-
su tartışmaya accedilık bir şekilde yeniden guumlndeme gelmektedir98 Bu ilke
altında kurullar pay sahiplerinin ccedilıkarlarının daha iyiye taşınması
iccedilin farklı paydaşların rekabet eden ccedilıkarlarını dengeleyebilmektedir
2 Etkilenilen Goumlruumlşler ve Davalar
Pay sahibi oumlnceliği ve buna bağlı olarak pay sahibi maksimizas-
yonu konuları İngiltere bağlamında 2006 Şirketler Yasasırsquonın ortaya
ccedilıkmasına kadarki suumlreccedilte accedilıkccedila ele alınmıştır Bu suumlreccedil Mart
1998de başlayan Haziran 2001de nihai raporu yayınlanan ve yeni
yasanın Kasım 2006da yasalaşmasına kadarki ccedileşitli meclis aşamala-
rında da devam etmiş olan Şirket Hukukunun Goumlzden Geccedilirilmesirsquoni
(Copany Law Review (CLR)) iccedilermektedir99 CLRrsquode şirketlerin kimle-
rin ccedilıkarlarına goumlre youmlnetilmesi gerektiği sorusu bir nevi merkez so-
rusu olarak ele alınıp buna ilişkin accedilıklamalarda bulunulmuştur
Bu nedenle CLR raporunda accedilıklanan araştırma projesinin amacı
İngilterersquode geleneksel iş hedefi iccedilin pay sahibi değeri maksimizasyo-
nunun mantığı incelemektir Proje 2006 Şirketler Yasasırsquona yol accedilan
ve pay sahibi oumlnceliğinin İngiltere şirketler hukukunun temel ilkesi
olarak suumlrduumlruumlleceğini belirleyen İngilterersquodeki CLR suumlrecinin ilgili
youmlnlerinin bir analizini iccedilermektedir CLRrsquode asıl soru olarak guumlndeme
getirilen lsquorsquoŞirketler kimin menfaatine goumlre youmlnetilmelirsquorsquoye cevap olarak
iki alternatif ortaya koyulmuştur Bunlardan biri pay sahibi oumlnceliği-
ne diğeri de bir dizi paydaşın ccedilıkarlarını dengelemeye dayalıdır Bu
98 Meacutelon s 17-18 99 Bu araştırma projesinin kapsamını 2006 Şirketler Yasası ile sonuccedillanan suumlrecin
incelenmesi ve sonuccedillarının değerlendirilmesi oluşturmaktadır Kullanılan youmln-temler ilgili belgelerin goumlzden geccedilirilmesini CLRrsquonin iş ortamındaki kapsamının incelenmesi iccedilermekte ve CLR Yuumlruumltme Kurulursquonun (CLRSG CLR Steering Group) uumlyelerini diğer CLR ccedilalışma gruplarının uumlyeleri ve payları borsada kote edilen şirketlerin youmlnetim kurulu seviyesinde deneyimi olan kişileri de iccedileren bir dizi il-gili tarafla yapılan goumlruumlşmeleri de kapsamaktadır Bkz Collison Cross Fergu-son Power Stevenson s 7
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
89
iki alternatif aydınlanmış pay sahibi değeri ve ccediloğulculuk olarak ta-
nımlanmıştır100
CLRrsquode taraflarla yapılan goumlruumlşmelerde bazı kişiler yasal ifadele-
rin youmlnetim kurulu uumlyelerinin goumlrevleri uumlzerindeki oumlnemini sorgula-
mış ve Amerika ve İngilterede pay sahibi değeri soumlylemlerinin yasal
gerekliliklerden ziyade finansal piyasalardan kaynaklanan baskıların
bir sonucu olduğunu kaydetmişlerdir Bu nedenlerden dolayı pay
sahibi oumlnceliği yasal ccedilerccedilevesinin kendisini oumlzellikle uumlst duumlzey youmlne-
tici uumlcretleri ve mali krizde tek bir finansal oumllccediluumlye vurgu yapan finan-
sallaşma olgusunu iccedileren pay sahibi değer soumlylemine bıraktığı duumlşuuml-
nuumllmuumlştuumlr101
CLRrsquonin youmlnetim kurulu uumlyeleri iccedilin temel hedefin pay sahipleri-
nin en iyi ccedilıkarları doğrultusunda şirketin başarısını sağlamak olması
youmlnuumlndeki sonucu pay sahibi oumlnceliği iccedilin accedilık bir destek olmuştur102
Ortaya ccedilıkan 2006 Şirketler Yasası youmlnetim kurulu uumlyelerinin iyini-
yetle hareket ederek buumlyuumlk olasılıkla şirketin başarısını bir buumltuumln
olarak uumlyelerinin yararına desteklemesini ve bunu gerccedilekleştirirken
ayrıca ccedilalışanlar topluluk ve ccedilevre de dahil olmak uumlzere bir dizi diğer
menfaati bulunanların ccedilıkarlarını da dikkate almaları gerektiğini vur-
gulamaktadır 103
CLR gibi yasal ccedilalışmalara ilişkin fikirlerin yanında pay sahibi oumln-
celiği modelinin ve pay sahibi değerinin fikirsel desteklerini iccedileren
tartışmalara tarihsel ve genel olarak bakıldığında oumlnde gelen birta-
100 Bkz Collison Cross Ferguson Power Stevenson s 5 101 Collison Cross Ferguson Power Stevenson s 6 102 lsquorsquoPay sahiplerinin korunması iccedilin tasarlanan yasaların sadeleştirilmesi ile ilgili
olarak Goumlzden Geccedilirme Grubu tuumlm kısıtlama ve yasakların pay sahiplerinin rızasıy-la geccedilersiz kılınabilmesi gerektiğini kabul eder Yasal olan belirli bir hareket tarzı iccedilin oybirliği ile pay sahibi desteği varsa sadece pay sahiplerini korumak iccedilin tasar-lanmış yasal ve ortak hukuk kurallarının bir kenara bırakılması iccedilin her tuumlrluuml ge-rekccedile vardırrsquorsquo kaynak CLRSG 2001 httpwwwclrgorg et 14042020 s 41
103 Bkz 2006 Şirketler Yasası 10 Boumlluumlm 1721 kaynak httpwwwlegislationgovuk et 15042020
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
90
kım yazarların iki geleneği birbirinden ayırdığı ve bu teorilere goumlre
fikir ortaya attıkları goumlruumllmektedir104
Bunlardan ilki 1920lerden 1930lara kadar huumlkuumlm suumlrmuumlş gelir
sahibi ve finansoumlr ikilisine ilişkin getirilen reformcu liberal kolektivist
eleştirisidir Bu duumlşuumlnce sahiplenme ve kontroluumln ayrılması105 sonucu
pay sahibinin yasal durumunu ve muumllkiyet haklarının pasif sahiplere
yayılıp yayılmayacağını goumlz oumlnuumlnde tutmaktadır Berle ve Meansrsquoin
The Modern Corporation and Private Property isimli ccedilalışmalarındaki
katkıları her ne kadar tek başına ortaya ccedilıkmamış olsa da sık sık bu
geleneğin taslak metni yani ilham kaynağı olarak tanımlanmıştır
İkincisi ise 1980lerde vekacirclet teorisinin ortaya ccedilıkışıdır Daha
oumlnce de belirtildiği gibi vekacirclet teorisinin bakış accedilısı pay sahibinin
oumlnceliğini yeniden tesis etmeyi amaccedillamasıdır Oumlzellikle Jensen ve
Meckling (1976) ve Famanın (1970 1980) ccedilalışmaları ile ilişkilendi-
rilse de Coase (1937 1960) Demsetz (1967) Alchian (1965 1969) ve
Mannenin (1962 1965) oumlnceki katkıları bu geleneğin gelişimi iccedilin
ccedilok oumlnemli olmuştur
Liberal kolektivist eleştiriye bakıldığında 1930ların başında
Adolf A Berle ve E Merrick Dodd arasında youmlnetimin roluuml ve pay sa-
104 Accedilıklanan iki teoriye (liberal kolektivist eleştiri ile vekacirclet teorisi) ilişkin aşağıda
verilen oumlrnekler ve ayrıntılı accedilıklamalar hakkında bkz Collison Cross Fergu-son Power Stevenson s 12
105 Sahiplenme ve kontrol ayrımı (seperation ownership and control) ve pay sahibi-nin sahiplenmesi (the shareholder ownership) de uumlzerinde durulması gerekli bir diğer husustur Zira pay sahibi oumlnceliği modeli iccedilin gerekli arguumlmanlardan birisi de pay sahibinin sahiplenmesiydi Hukukccedilu olmayan ccedilevre pay sahiplerini şirke-tin sahipleri gibi goumlrmekteydi ve bu bakış accedilısı aslında batı kapitalizmi oumlğretisinin bir temeliydi Ayrıca şirket hukukunun ldquohellip pay sahiplerinin şirketin sahibi olduğu ve youmlnetim kurulu uumlyelerinin ise sadece şirketi işlettiğihelliprdquo ilkesinin unutulduğu da ileri suumlruumllmekteydi Bu goumlruumlş İngiltere Cadbury Komitesi raporunda bu komite tarafından da kabul edilmiştir Pay sahibinin sahiplenmesi ilkesi ekonomi ccedilevresi accedilısından sıklıkla desteklenmektedir Genel olarak şirketin sahiplerinin yani kontrol haklarının belirlenmesi koşulunu yerine getirmek iccedilin temel bir kriter vardır Pay sahiplerinin bu haklara sahip olduklarını kanıtlamaları durumunda şirketin sahibi oldukları ve dolayısıyla şirketin pay sahiplerinin ccedilıkarlarını gouml-zetmesi gerektiği youmlnuumlnde şuumlphe olmayacaktır Kaynak wwwlawteachernet et 13042020
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
91
hiplerinin bilinen karşılıklı hakları (celebrated exchange rights) ile
ilgili modern goumlruumlşler soumlz konusu olabilmektedir
Macintosh şunu ifade etmektedir106 lsquorsquoBerle bir şirketin youmlnetiminin
sadece pay sahiplerine karşı sorumlu tutulabileceğini savundu Oysa
Dodd şirketlerin faaliyet goumlsterdikleri kimseler ve kendi pay sahipleri
olmak uumlzere her iki topluma karşı sorumlu olduğunu ele almıştırrsquorsquo
Pek ccedilok accedilıdan bu oumlncuuml kişiler tarafından oumlnerilen ccediloumlzuumlmler bu-
guumln literatuumlre nuumlfuz eden pay sahibi ile paydaş tartışmalarının haber-
cisi olarak goumlruumllebilir107 Macintosh bu akademisyenler tarafından
oumlnerilen farklı ccediloumlzuumlmlere rağmen kendilerinin analizlerini destekle-
yen varsayımların birbirleri ile oldukccedila uyum iccedilinde olduğunu ifade
etmektedir108
Oumlzellikle Berle ve Dodd şirket youmlnteminin sahiplenme ve kontro-
luumln ayrılmasına yol accediltığını kabul etmiştir ve bunun da şirketlerin
yasalarca sorumlu tutulmasını ve youmlnetimin eylemlerinin şirket ile
ccedilıkar ilişkisi bulunan kişiler tarafından kontrol edilmesinin gerektiği-
ni soumlylemiştir109 Dodd şirketin kuruluştan sonra ayrı bir tuumlzel kişilik
haline gelmesinden dolayı pay sahiplerinin toplanması olarak değer-
lendirilemeyeceğini bu nedenle youmlnetim kurulu uumlyelerine pay sahip-
leri iccedilin vekil olmak yerine şirket iccedilin vekil olmalarını goumlz oumlnuumlnde
tutmaları tavsiyesinde bulunmuştur Bu bağlamda şirketlerin geniş
sosyal sorumlulukları olan ekonomik kurumlar olduklarını ve bu ne-
denle topluma karşı sorumlu tutulmaları gerektiğini savunmuşlardır
Benzer şekilde youmlnetimin sorumsuzluğu ile ilgili olsa da Berle ccediloumlzuuml-
muumln youmlnetimin pay sahiplerine verdiği vekacirclet goumlrevlerinin guumlccedillendi-
rilmesinde yattığını savunmuştur İreland Berlersquonin duumlşuumlncesinin ilke
nedenleri ile değil daha ziyade youmlneticilerin kendi yuvalarını yumu-
şatmasını oumlnlemenin başka bir yolu goumlruumllemediği iccedilin harekete geccedili-
106 Macintosh John CC lsquorsquoThe Issues Effects and Consequences of the BerlendashDodd
Debatersquorsquo 1931ndash2rsquo Accounting Organizations and Society Vol 24 Iss 2 1999 pg 139ndash153 s 139
107 Bkz Collison Cross Ferguson Power Stevenson s 12-13 108 Macintosh s 146-147 109 Berle ve Doddrsquoun duumlşuumlncelerinin yorumlanması hakkında bkz Macintosh s 144
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
92
rilmediğini iddia etmiştir110 Nitekim Macintosh ve İreland Berlersquonin bu
tartışma iccedilindeki konumunun zaman iccedilinde değiştiğini ve daha sonra-
ki ccedilalışmalarda Doddrsquoun goumlruumlşlerinin geccedilerliliğini kabul etmeye başla-
dığını belirtmişlerdir111 Macintosh Berlersquonin duumlşuumlncelerindeki deği-
şimin 1950rsquolerde belirginleştiğini oumlne suumlrerken112 İreland Modern
Şirket ve Oumlzel Muumllkiyetrsquoin (The Modern Corporation and Private Pro-
perty) 1932nin sonlarında yayınlanmasının ardından Berlersquonin kendi
bakış accedilısının değişmeye başladığını ileri suumlrmuumlştuumlr113 Oumlzellikle bu
metnin sonuccedil boumlluumlmuumlnde oldukccedila accedilık bir şekilde topluluğun gelir
sahiplerinin pasif muumllkiyet haklarının uumlstuumlndeki ccedilıkarları savunul-
muştur114 Oumlrneğin Berle ve Means şunları ifade etmiştir115
lsquorsquoKurumsal sistem hayatta kalacaksa buumlyuumlk şirketlerin
ldquokontroluumlnuumlnrdquo tamamen tarafsız bir teknokrasiye doumlnuumlşmesi
ve toplumdaki ccedileşitli grupların ccedileşitli ccedilıkarlarının dengeleme-
si ve gelir akışının her bir kısmına oumlzel hırsların olmadığı ka-
mu politikası temelinde tahsiste bulunulması oldukccedila gerekli
goumlruumlnmektedirrsquorsquo
Liberal kolektivist eleştiriden sonra goumlruumlşlerle beraber değer-
lendirilmesi gereken bir diğer konu da vekacirclet teorisidir Guumlnuumlmuumlz-
deki yaygın finans akışında pay sahiplerine oumlncelik verilmesi Jensen
ve Meckling ve Famanın etkili ccedilalışmalarının bir sonucudur116 Bu fi-
nansal piyasa teorisyenleri pazarın disiplin roluumlnuuml vurgulamış ve
isteğe bağlı youmlnetim hedeflerinin pay sahiplerinin finansal ccedilıkarları
arasında olmadığı iddiasında bulunmuşlardır117 İrelanda goumlre
110 Ireland Paddy lsquorsquoDefending the Rentier Corporate Theory and the Reprivatization
of the Public Companyrsquorsquo (Ed John Parkinson Gavin Kelly Andrew Gamble) The Political Economy of the Company 2001 pg 141ndash173 s 149
111 Bkz Ireland s 150 Macintosh s 146 112 Macintosh s 146 113 Ireland s 150 114 Ertuumlrk Ismail Froud Julie Johal Sukhdev Leaver Adam Williams Karel
Financialization at Work Routledge 2008 s 47 115 Berle Adolf A Means Gardiner G The Modern Corporation and Private Pro-
perty New York Macmillan 1932 s 313 116 Goumlruumlşler ve accedilıklamalar iccedilin ayrıca bkz Collison Cross Ferguson Power Ste-
venson s 13 117 Ertuumlrk Froud Johal Leaver Williams s 30
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
93
vekacirclet teorisinin fikirsel koumlkeni hukukun ve ekonominin kurucu
isimlerinden olan Henry Mannenin eseri ile ayrılmaz bir şekilde bağ-
lantılıdır118 Manne119 oumlzellikle Berle ve Means tarafından bilgilendiri-
lenlerin pay sahiplerinin sadece adil bir gelir elde etmelerine odakla-
nılması ve diğer paydaşların ccedilıkarlarının da goumlz oumlnuumlnde bulundurul-
ması gerektiğini savundukları şirketler hakkındaki modern bakış accedilı-
ları hususundaki endişelerini dile getirmiştir Mannersquonin en oumlnemli
katkılarından biri piyasaların oumlzellikle sermaye piyasalarının disiplin
roluumlnuuml vurgulamak olmuştur120 Manne memnun olmamış pay sahip-
lerinin hisselerini satabildiklerini bu durumun da şirketin hisse fiya-
tında bir duumlşuumlşe ve potansiyel olarak youmlnetimin azledilmesine yol
accedilabileceğini iddia etmiştir121 Bu bağlamda Manne youmlneticinin ccedilıkar-
larının pay sahiplerinin ccedilıkarlarıyla tutarlı olması ile sonuccedillandırmak-
la birlikte gelir sağlayan pay sahiplerinin dışsallaştırmasını pozitif bir
etkiye doumlnuumlştuumlrmuumlştuumlr122
Mannersquonin piyasa disiplininin ekonomik verimliliği sağlayacağı
iddiasından yola ccedilıkarak hem Demsetz hem de Alchian tuumlm davranış-
ları muumllkiyet hakları sistemine bağlayarak pay sahibi değerini mak-
simize etme fikrini geliştirdiler123 Bu goumlruumlşe goumlre124
lsquorsquoPay sahiplerinin kalan hakları ilgili disiplin mekanizma-
larını aktive etmeleri iccedilin uygun bir teşvik oluşturmaktadırhellip
Pay sahipleri en son sırada ancak ihtiyaccedil fazlası iccedilin sınırsız
bir hakka sahip olduklarından ve en yuumlksek kalitede perfor-
manstan en iyi şekilde yararlandıklarından youmlneticileri kacircr
118 Ireland s 152 vd 119 Bkz Manne HG lsquolsquoThe Higher Criticism of the Modern Corporationrsquorsquo Columbia
Law Review Vol 62 1962 pg 399ndash432 nakleden Collison Cross Ferguson Power Stevenson s 13
120 Ireland s 152 121 Bkz Manne HG lsquorsquoMergers and the Market for Corporate Controlrsquorsquo Journal of
Political Economy Vol 73 1965 nakleden Ireland s 152 122 Ireland s 153-154 123 Aglietta Michel Reberioux Antonie Corporate Governance Adrift A Critique
of Shareholder Value Edward Elgar Publishing 2005 s 28 124 Nakleden Collison Cross Ferguson Power Stevenson s 13
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
94
maksimizasyonu hedefine itmek iccedilin guumlccedilluuml bir nedenleri var-
dırrsquorsquo
Collison Cross Ferguson Power ve Stevenson125 kacircr maksimizas-
yonu hedefini goumlruumlnuumlşte şirketlerin kendi kacircrlarını maksimize etme-
ye ccedilalıştıklarından toplumun toplam servetinin maksimize edilmesine
katkıda bulunduğu youmlnuumlndeki temelinde haklı olduğunu duumlşuumlnmek-
tedir Yazarlar bu kalıcı haklar perspektifine goumlre pay sahiplerinin
kacircr maksimizasyonunun suumlrduumlruumllmesini sağlamada kilit bir disiplin
roluuml oynadıklarını youmlnetime karşı dengeleyici bir guumlccedil olarak hareket
ettiklerini ve boumlylece toplumun refahını sağlamanın en iyi hale geti-
rilmeye ccedilalışıldığını ifade etmektedir
Ertuumlrk Froud Johal Leaver ve Williamsrsquoa goumlre vekacirclet teorisi ba-
sit bir asil-vekil kavramının şirketin soumlzleşme bağı teorisine duumlzguumln
bir şekilde bağlanması yoluyla ortaya atılmış bu fikirsel bağlamdan
meydana gelmiştir126 Vekacirclet teorisi Berle ve Galbraithin popuumller
liberal kolektivist goumlruumlşlerine karşı daha koumlkluuml bir muhalefetti127 Ar-
tık haklara ilişkin duumlşuumlnceleri destekleyen Demsetz ve Alchianın ak-
sine Jensen Meckling ve Fama şirketlerin sadece lsquorsquobireyler arasındaki
125 Collison Cross Ferguson Power Stevenson s 13 126 Ertuumlrk Froud Johal Leaver Williams s 84 İngiliz şirketinin arkasındaki teorik
kavrayış soumlzleşmeler birliği teorisidir (nexus of contracts theory) Soumlzleşmeler birliği teorisine goumlre şirket sadece pay sahipleri arasında oumlzel bir iştir Basitccedile iccedilinde barındırdığı pay sahipleri tarafından yeniden muumlzarekere edilen ve asıl amacı tahsis uumlretkenlik ve dinamik verimlilik yoluyla kendi karlarını ve faydala-rını ve şirketin piyasa değerini maksimize etmek olan soumlzleşmeler birliğidir Bu bağlamda pay sahipleri şirketin tek uumlyesi olup şirketler ldquobireyler arasındaki soumlz-leşme ilişkilerinin bir bağlantısı olarak hizmet eden yasal kurgulardırrdquo ve bu ne-denle herhangi bir sosyal kaygıdan yoksun sadece oumlzel bir meseledir Dolayısıyla İngiliz şirketinin kuruluş teorisi bir işletme olarak şirketin sadece oumlzel soumlzleşme ilişkilerinin bir koleksiyonu olduğunu kabul etmektedir Bkz Koutsias Marios lsquorsquoShareholder Supremacy in a Nexus of Contracts A Nexus of Problemsrsquorsquo Business Law Review Vol 38 Iss 4 2017 pg 136-146 s 136 Bu teori şirketin goumlnuumllluuml ve pazar odaklı yapısına işaret etmek ve bir kurumun sahip olduğu her şeyi devle-te borccedillu olduğu duumlşuumlncesini reddetmek iccedilindir Teori ayrıca şirketler hukuku-nun mevcut durumunu korumak iccedilin bir gerekccedile olarak kullanılır Bkz Grant M Hyden Bodie Matthew T lsquorsquoThe Uncorporation And The Unraveling Of Nexus Of Contracts Theoryrsquorsquo Michigan Law Review Vol 109 Iss 6 2011 pg 1127-1144 s 1127
127 Bkz Collison Cross Ferguson Power Stevenson s 14
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
95
soumlzleşmeyi kolaylaştırmak iccedilin bir araccedil olduğunursquorsquo iddia ederek sahip-
lenme (ownership) kavramını reddetmiştir Famaya goumlre pay sahiple-
rinin sermayeye katkılarının bulunmasına karşın bu durum şirketin
sahiplenilmesi (firm ownership) ile karıştırılmamalıdır Asilin
vekilin faaliyetlerini kontrol etme ve youmlnetme guumlcuumlnuuml elinde tuttuğu
varsayımı ile pay sahibi (asil) ile youmlnetici (vekil) arasındaki ilişkiyi
tanımlamak iccedilin vekacirclet ilişkisi kavramı getirilmiştir128 Vekacirclet mali-
yetlerini (pay sahiplerinin finansal ccedilıkarlarında yer almayan youmlnetim
kararlarından kaynaklanan pay sahiplerine verilen zararı) azaltmak
iccedilin pay sahipleri goumlzetim ve teşvik mekanizmaları yoluyla youmlnetici-
lerin ccedilıkarlarını kendi ccedilıkarlarıyla uyumlu hale getirmeye ccedilalışacak-
lardır129
Daha oumlnceden de belirtildiği gibi vekacirclet teorisi youmlnetim kurulu
uumlyelerinin kişisel zenginliklerine engel olup youmlnetim kurulu uumlyeleri-
nin ccedilalışmalarını kontrol etmek iccedilin daha buumlyuumlk pay sahibi denetimini
uumlretmekte vekacirclet maliyetlerini azaltmakta ve youmlnetim kurulu uumlyele-
rinin ccedilalıştığı şirketin idaresinden tamamen sorumlu olduklarını ga-
ranti etmektedir Ancak buna rağmen yargısal iccediltihatta bu teorinin
pek desteklenmediğine rastlanılmaktadır Oumlrneğin Lonrho Ltd ile
Shell Petroleum Co Ltd130 ve Pascoe Ltd ile Lucas131 davalarının ikisi
de youmlnetim kurulu uumlyelerinin goumlrev ve yetkilerini şirketlere borccedillu
olduğuna işaret etmektedir
Nitekim Birleşik Krallık 2006 Şirket Yasası da (1701) youmlneticile-
rin goumlrevlerini şirketlere borccedillu olduklarını accedilıkccedila belirtmektedir Bu
gerccedileğe ek olarak ortak hukuk yargılarına dayanan İngiliz hukukun-
da youmlnetim kurulu uumlyelerinin vekacirclet goumlrevlerinin doğrudan pay sa-
hiplerine değil şirketlere borccedillu olduğu yaygın olarak kabul edilmek-
tedir En iyi oumlrnek Dawson International ile Coats Paton (No 1) dava-
128 Aglietta Reberioux s 29 129 Goumlruumlşler ve accedilıklamalar iccedilin ayrıca bkz Collison Cross Ferguson Power Ste-
venson s 14 130 Dava bilgileri ve accedilıklaması iccedilin bkz Keay Andrew Board Accountability in
Corporate Governance First Published Routhledge 2015 s 79 ve dn 131 Accedilıklamalar iccedilin bkz Cassidy Julie Concise Corporations Law Fifth Edition The
Federation Press 2006 s 221
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
96
sında verilen lsquorsquohellipYoumlnetim kurulu uumlyelerinin pay sahiplerine karşı ge-
nel anlamda bir vekacirclet borcu (fiduciary duty) bulunmamaktadırhelliprsquorsquo
ifadesidir132 Aynı zamanda Brunninghausen ile Glavanicsrsquoin temyiz
davasında mahkemenin uumlzerinde durduğu lsquorsquohellipBir youmlnetim kurulu uumlye-
sinin vekacirclet goumlrevlerini pay sahiplerine değil şirkete borccedillu olduğuna
dair genel prensip şuumlphesiz doğrudurhelliprsquorsquo ifadesi de yer almaktadır Do-
layısıyla buradan youmlnetim kurulu uumlyelerine pay sahiplerine karşı
vekacirclet goumlrevi verilmiş olsa bile bu kimselerin pay sahiplerinin her
konuda ccedilıkarlarını goumlzetmek zorunda olmayacakları ve şirketi youmlne-
tirken pay sahiplerine karşı sadece dolaylı sorumlulukları borccedillana-
cakları youmlnuumlnde bir sonuccedil ccedilıkmaktadır133
Etkilenilen tuumlm goumlruumlş ve davalardan hareketle Smith ve Roumlnne-
gard bir makalelerinde guumlnuumlmuumlzde pay sahibi oumlnceliğinin Ameri-
karsquoda olduğu gibi İngilterersquode de (yani ortak hukuk sistemlerinde) bir
norm haline geldiğini ifade etmekte ancak bu modelin yazılı hukukta
bulunmayıp daha ziyade mahkeme kararları tarafından kaynaklanan
bir norm olduğunu ileri suumlrmektedir134
Armour Deakin ve Konzelmann İngilterersquode kurumsal youmlnetim
hareketinin paydaş modeline geccedilişi iccedilin kanıt olarak kullanılan ku-
rumsal yeniden yapılandırma modelini ve beraberindeki AB zorunlu
ccedilalışan bilgilendirme ve danışma suumlrecini oumlrnek olarak kullanmakta135
Mukwiri ise kurumsal yeniden yapılanmanın guumlnuumlmuumlz işini temsil
etmediğini ve ccedilalışanların ek koruması esasına dayandığını duumlşuumln-
mektedir136
132 Davanın accedilıklaması iccedilin bkz Verma Vivek Kumar lsquorsquoDo Directors Owe Fiduciary
Duty To Shareholdersrsquorsquo 2017 kaynak wwwindiancaselawswordpresscom et 14042020
133 Davalara ilişkin accedilıklamalar ve bilgilendirmeler iccedilin bkz kaynak httpswwwlawteachernetfree-law-essaysbusiness-lawchapter-shareholder-primacy-theory-summary-law-essaysphpftn9 et 13042020
134 SmithRoumlnnegard s 465 135 Armour John Deakin Simon Konzelmann Suzanne J ldquoShareholder Primacy
And The Trajectory Of UK Corporate Governancersquorsquo British Journal of Industrial Relations Vol 41 September 2003 pg 531-555 s 542ndash545
136 Mukwiri s 224
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
97
Meacutelon aynı şeyin iflas suumlrecinde pay sahiplerinin hakları iccedilin de
geccedilerli olduğunu vurgulamakta bu yuumlzden AB hukuku etkisi hesaba
katılmazsa aydınlanmış pay sahibi değerini hala geleneksel pay sahi-
bi oumlnceliği paydaş değer oryantasyonuna kıyasen daha yakın goumlrmek-
tedir137 Yazar AB şirketler hukukunun etkisi altında İngilteredeki
pay sahibi değeri maksimizasyonunun Amerikarsquodaki radikal pay sa-
hibi oumlnceliği modelini takip etmediğini fakat değiştirilmiş veya Avru-
palılaştırılmış geleneksel pay sahibi oumlnceliği modelinin bir versiyonu-
nu temsil ettiğini ifade etmektedir İngilterede pay sahibi oumlnceliği şu
anda pozitif bir hukuk meselesi olarak durmakta ve aynı zamanda AB
hukukundaki paydaş (stakeholder) odaklı goumlruumlşlerden etkilenmekte-
dir138
Sonuccedil itibarıyla Mukwiri ve Melonrsquoun dediği gibi gerek Amerika
gerekse İngilterersquode pay sahibi oumlnceliği modeli pozitif yasa tarafından
zorunlu kılınmamıştır ve paradigmanın uygunluğu hususundaki teo-
rik ve deneysel kanıtlar belirsiz goumlruumlnmektedir139 Aslında İngilterersquoye
kıyasen Amerikarsquoda pay sahibi oumlnceliği zayıf teorik temeline rağmen
daha belirgin ve radikal hale gelmiş finansal ve ekonomik krizlerin
ana nedeni olarak tekrar adlandırılmıştır140
III Pay Sahibi Oumlnceliği Modelinin Tuumlrk Hukukundaki
Oumlrnekleri ile Kuumlresel Anlamda Şirketlere Etkileri ve Değer-
lendirilmesi
A Modelin Tuumlrk Hukukundaki Oumlrnekleri
1 Pay Sahiplerine İlişkin Duumlzenlemeler
Hukukumuzda şirketler hukuku alanında kurumsal youmlnetim ilke-
leri SPK tarafından 2011rsquode değişiklik yapılarak yayınlanan ilkeler ve
137 Meacutelon s 18 138 Bkz Meacutelon s 18-19 139 Mukwiri s 217-221 Meacutelon s 10 140 Meacutelon s 19
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
98
ardından yuumlruumlrluumlğe giren 6102 sayılı Tuumlrk Ticaret Kanunu ile birlikte
duumlzenleme alanı bulmuştur Oumlzellikle şirketlerin youmlnetim kurulu uumlye-
leri ve muumlduumlrleri arasındaki hak ve sorumluluklar tespit edilmiş ve
şirketin işlerinde karar merciinin kim olduğu ve neyi goumlzeterek bu
kararları alması gerektiği youmlnuumlnde duumlzenlemelere yer verilmiştir
Şirketlerde kararlar alınırken bunun kontrol edilmesinin pay sahip-
lerinin menfaatine bir durum olduğu ortadadır141
SPKrsquonın yayınladığı ilkelerde pay sahibi oumlnceliğini de gerektire-
cek ve ccedilıkarlarını goumlzetecek birkaccedil madde yer almaktadır142 Nitekim
bu tebliğde kurumsal youmlnetim ilkelerinin ilk boumlluumlmuumlnuuml Pay Sahipleri
başlığı oluşturmaktadır Bu boumlluumlmdeki ilkeler şu şekilde oumlzetlenebi-
lir143 Pay sahiplerinin bilgi almaya ilişkin haklarının kapsamının artı-
141 Bkz Erdem H Ercuumlment lsquorsquoKurumsal Youmlnetim İlkelerirsquorsquo Hukuk Postası Ekim
2011 kaynak httpwwwerdem-erdemavtryayinlarhukuk-postasikurumsal-yonetim-ilkeleri et 16042020
142 Akbulak şirketlerde bilhassa anonim şirketlerin oumlzelliği dolayısıyla bu tuumlr şirket-lerde pay sahiplerinin ayrı bir yeri ve oumlnemi olduğunu ifade etmekte pay sahibini sermayedar olarak ekonomik anlamda şirket malvarlığının muumllkiyetine sahip ol-duğunu ve bunun bir sonucu olarak malvarlıksal hakları olduğu kadar malvarlık-sal haklarının kullanımını sağlamak bakımından youmlnetimsel haklarının da bulun-duğunu duumlşuumlnmektedir Yazar pay sahiplerinin şirketler accedilısından oumlzel bir oumlneme sahip olmasına rağmen ccedileşitli uumllkelerin kurumsal ilkelerine bakıldığında genel-likle bilgi alma genel kurula etkin bir şekilde katılım ve pay sahiplerinin eşit işle-me tabi tutulması gibi hususları ele aldığı ve youmlnetim kurulunun yapısı hesap ve-rebilirliği ve sorumluluğu konularına da değinildiğini belirtmektedir Yazar uumllke-miz tarafından bakıldığında pay sahiplerinin kendi haklarını kullanmakta aktif olamadıklarını şirket youmlnetimiyle yeterli duumlzeyde iletişim ve etkileşim iccedilinde bu-lunamadıkları ve dolayısıyla pay sahiplerinin haklarıyla ilgili duumlzenlemelerde ccedile-şitli eksiklikler bulunduğunu duumlşuumlnmektedir Bu durumun Tuumlrk mevzuatı ile OECD Kurumsal Youmlnetim İlkeleri arasında bir tezatlık oluşturmaması accedilısından SPKrsquonın 2011 tarihli tebliğinin bu ilkelere paralel gidecek duumlzenleme ve oumlnerileri iccedilerdiği soumlylenebilir Bkz Akbulak Yavuz lsquorsquoTuumlrk Sermaye Piyasasında Esaslı Bir Devrim Kurumsal Youmlnetim İlkelerirsquorsquo MCcedilD S 108 2011 ss 111-138 s 116 Ger-ccedilekten de her ne kadar SPKrsquonın getirdiği ilkeler ile TTK duumlzenlemeleri mevcut ol-sa da oumlzellikle de halka accedilık anonim şirket gibi ccedilok pay sahipli şirketlerde pay sa-hiplerinin youmlnetime katılıp bir şeyleri uyum iccedilerisinde ccediloumlzmeye ccedilalışmalarına pek imkacircn bulunmamaktadır Dolayısıyla bu tuumlr şirketlerde Amerika ve İngilterersquode olduğu gibi pay sahiplerinin menfaatleri daha ccedilok korunmaya ve değerleri artı-rılmaya ccedilalışılmaktadır Ancak yine de hukuk sistemimiz (Kara Avrupası) Com-mon Law sistemi ile kıyaslandığında uygulamalarda oumlnemli farklılıklar oluşabil-mektedir Bu hususa ilişkin ayrıntılı accedilıklama makalemizin son başlığında veril-miştir
143 Bkz Zengin Altıok Yılmaz s 694 Akbulak s 116-117
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
99
rılması bu hakkın biraz daha aktifleştirilebilmesi iccedilin esas soumlzleşme-
de huumlkuumlm bulunması oumlnerisi bilgi alma talebinin yalnızca ticari sır ve
şirketin ccedilıkarı durumunda youmlnetim kurulu tarafından kabul edilme-
mesi soru sorma hakkının accedilık bir şekilde verilmesi şirkete oumlzel de-
netccedili atanması isteminin bireysel hak gibi kullanılması şirketin genel
kurul ilanının belirlenmiş genel kurul tarihinden ez az uumlccedil hafta oumlnce
muumlmkuumln oldukccedila en fazla pay sahibine ulaşacak şekilde gerccedilekleşti-
rilmesi genel kurul toplantı ilanında bulunması zorunlu maddelerin
neler olduğu şirketin youmlnetim kurulu uumlyelerinin uumlcretlendirme poli-
tikalarının yazılı hale getirilmesi ve genel kurulda ayrı bir madde ola-
rak goumlruumlşuumllmesi karşılıklı iştirak ilişkisi halinde olan şirketlerin bir-
birlerinin genel kurullarında oy kullanmaktan kaccedilınması ve bu hali
kamuoyuna duyurması bunun dışında genel kurulun etkinliğinin
genişletilip oumlnem arz eden hususların sadece genel kurulda goumlruumlşuumlluumlp
karara bağlanması doğrultusunda duumlzenleme yapılması tavsiyesi oy
hakkının daha işlek hale getirilmesi oy imtiyazının sınırlandırılması-
na ve payın serbestccedile dolaşımına engel olan faktoumlrleri ortadan kal-
dırmaya youmlnelik ilkelere yer verilmesi pay sahipliğine ilişkin kayıtla-
rın guumlvenli bir şekilde tutulması ve periyodik olarak guumlncellenmesinin
sağlanması
Yukarıda izah edilen SPKrsquonın getirmiş olduğu pay sahiplerine oumlzel
kurumsal youmlnetim ilkelerinin TTKrsquoya yansımasına ilişkin olarak da şu
oumlrnekler goumlsterilebilir144 Pay sahibinin bilgi alma ve inceleme hakkı-
nın genişletilmesi (m 437) oumlzel denetccedili isteminin bireysel hak haline
getirilmesi (m 438) azınlık pay sahiplerine yeni haklar verilmesi (m
411) haklı sebeplerle fesih davası hakkının verilmesi (m 531) muumllga
Ticaret Kanunu145rsquonda yer alan şirketin kendi paylarını iktisabının
yasaklanmış olmasına dair huumlkmuumln değiştirilmesi (m 612) finansal
tabloların muumlzakeresi ve buna bağlı konuların goumlruumlşuumllduumlğuuml genel
kurul toplantısına ilişkin olarak azınlık pay sahiplerine verilmiş top-
lantı ertelenmesini talep etme hakkının daha net bir duumlzenleme hali-
ne getirilmesi (m 420) youmlnetim kurulu yapısı yetkileri ve sorumlulu-
144 Bkz Akbulak s 112rsquodeki dn 145 6762 sayılı Tuumlrk Ticaret Kanunu bkz RG T 09071956 S 9353
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
100
ğu ile ilgili getirilen huumlkuumlmler ve engel nitelikteki bozuklukların gide-
rilmesi yeni pay alma hakkının sınırlandırılması konusunda genel
kurula yetki verilmesi ile hak sahiplerinin koruma altına alınması (m
461) elektronik ortamda genel kurul toplantılarına katılma imkacircnının
getirilmesi (m 1527)
Genel kurula katılma ve oy hakkının etkin kullanımının sağlana-
bilmesi iccedilin pay sahibinin gerek guumlndem hakkında oumlnceden gerekse
ayrıca goumlruumlşuumllecek konular ile ilgili yeterli seviyede bilgilendirilmesi
de gerekmektedir146 Nitekim Yargıtay da bir kararında147 lsquorsquohellipKural
olarak guumlndemde bulunmayan konular genel kurulda goumlruumlşuumllemez ve
karar alınamaz Soumlz konusu ilke ile guumlduumllen amaccedil pay sahiplerinin ge-
nel kurula katılma kararı verirken ve gerekse genel kurulda oy kulla-
nırken hazırlıklı bulunmalarını sağlamak onları oldubittilere karşı
korumaktırhelliprsquorsquo diyerek bu hakkın pay sahipleri accedilısından oumlnemini vur-
gulamıştır
Anonim şirketin esas amacı kacircr elde etme ve bunu dağıtma oldu-
ğundan pay sahiplerine dağıtılabilecek kacircrı bulunuyorken duumlruumlstluumlk
kurallarına aykırılık teşkil edecek biccedilimde kacircrın uzun zamandır dağı-
tılmaması ya da yeterli dağıtılmaması durumunda pay sahibinin bu
hakkını mahkeme kanalıyla talep edebilmesi gerekir Nitekim Yargı-
tay bu durumu vazgeccedililmez bir hak olarak değerlendirmiştir148 Bura-
da da amaccedillanan şirketin temel amacından hareketle pay sahiplerinin
ccedilıkarlarını koruyabilmektir
Daha etkili bir kurumsal youmlnetim yaklaşımının somut oumlrneklerin-
den biri olarak sayılabilecek olan eşit işlem ilkesi (TTK m 357) ile
organların keyfi uygulamalarına karşı pay sahiplerinin korunması ve
hakkaniyet ilkesi dacirchilinde buumltuumln pay sahipleri arasındaki ccedilıkarların
dengelenmesi ile şirkette azınlık sıfatını taşıyan pay sahiplerinin daha
146 Paslı Ali Anonim Ortaklık Kurumsal Youmlnetimi-Corporate Governance 2
Baskı Ccedilağa Hukuk Vakfı Yayınları İstanbul 2004 s 106 147 Y 11 HDrsquonin 19112015 T 201417187 E 201512330 K sayılı kararı kaynak
wwwlexperacomtr et 14052020 148 Y 11 HDrsquonin 01122016 T 201514100 E 20168853 K sayılı kararı kaynak
wwwkarararacom et 14052020
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
101
etkili korunması hedeflenmektedir149 Pay sahiplerine eşit şartlarda
eşit davranılmasının gerekli olduğuna OECD Kurumsal Youmlnetim İlke-
lerirsquonin yanı sıra SPK Kurumsal Youmlnetim İlkelerinde de yer verilmiştir
Nitekim TTK m 357rsquonin gerekccedilesinde de ilkenin pay sahiplerine oumlzguuml-
lendiği belirtilmektedir
Pay sahiplerine tanınmış başka bir hakkın oumlrneğini de TTKrsquonın
Oumlzel denetim başlıklı 207 maddesi oluşturmaktadır Bu maddeye gouml-
re riskin erken saptanması ve youmlnetimi komitesi denetccedili veya oumlzel
denetccedilinin bağlı şirketin hacirckim şirketle veya diğer bağlı bir şirketle
arasındaki ilişkileri hakkında hile veya yolsuz herhangi bir davranışın
varlığını ortaya ccedilıkartacak biccedilimde goumlruumlş belirttiği durumlarda bağlı
şirketin her bir pay sahibi bu meselenin herkesccedile anlaşılmasının sağ-
lanabilmesi iccedilin şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret
mahkemesinden oumlzel denetccedili atanmasını talep edebilecektir
Youmlnetim kurulu kararlarına karşı yokluk ve butlanın ileri suumlruumlle-
bilmesinin aksine iptalinin ileri suumlruumllmesi pek muumlmkuumln olmadığı hal-
de Yargıtayrsquoın da benimsediği gibi bu kararların oumlzellikle pay sahip-
lerinin kişisel haklarınıccedilıkarlarını ihlal etmesi durumunda iptal da-
vasının accedilılabileceği kabul goumlrmuumlştuumlr150
149 Pay sahiplerine eşit işlem yapılmasına youmlnelik ilke limited şirketler bakımından
da duumlzenlenmiş olmakla birlikte ilkeyi uygulamakla yuumlkuumlmluuml olanlar muumlduumlrlerle sınırlı tutulmuştur Bkz Eminoğlu Cafer lsquorsquo Anonim Şirket Pay Sahipleri Accedilısından ldquoEşit Şartlarda Eşit İşlemrdquo İlkesirsquorsquo TFM C 1 S 1 2015 ss 79 ndash 88 s 80 Bu il-kenin kurumsal youmlnetim ilkeleri ile birlikte ayrıntılı değerlendirilmesi hakkkında bkz Eminoğlu Cafer Tuumlrk Ticaret Kanunursquonda Kurumsal Youmlnetim (Corpora-te Governance) Oniki Levha Yayıncılık İstanbul 2014 s 118 vd
150 Bkz Y HGKrsquonın 15111989 T 198911-425 E 1989591 K ile Y 11 HDrsquonin 26011989 T 19893414 E 1989260 K sayılı kararı Nakleden Eriş Goumlnen Anonim Şirketler Hukuku 1 Baskı Seccedilkin Yayınevi Ankara 1995 s 454 468 Dolayısıyla kural olarak youmlnetim kurulu kararlarına karşı iptal davası accedilılamaya-cağı kabul edilmektedir Ancak pay sahiplerinin haklarını doğrudan doğruya ilgi-lendiren ihlacircllerde pay sahipliği haklarının genel kurul kararlarında olduğu gibi youmlnetim kurulu kararlarında da etkisini goumlsterebilmesi iccedilin kararın iptalinin iste-nebileceği duumlşuumlnuumllebilir Oumlrneğin kayıtlı sermaye sisteminde youmlnetim kurulunun yetkilerini koumltuumlye kullanması durumunda pay sahiplerinin ccedilıkarlarının korunması yollarından birisi iptal davası accedilma imkacircnı olmalı ve Yargıtay kayıtlı sermaye sis-teminde bu yolun oumlnuumlnuuml accedilmalıdır Bkz Oumlzkorkut Korkut Anonim Ortaklıklar-da Youmlnetim Kurulu Kararlarının İptali Sermaye Piyasası Kurulu Yayını No 41 Ankara 1996 s 124 Turanlı Huumlsnuuml lsquorsquoYeni Tuumlrk Ticaret Kanunu Işığında Anonim
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
102
2 Youmlnetim Kuruluna ve Youmlneticilere İlişkin Duumlzenlemeler
Pay sahibi oumlnceliği modeline goumlre şirketlerin esas amacı pay sa-
hiplerinin varlıklarının değeriniservetlerini maksimize etmek oldu-
ğundan bu amacın gerccedilekleştirilebilmesi iccedilin youmlnetimde olan kimse-
lere de oumlnemli roller duumlşmektedir Zira oumlzellikle şirkette pay sahibi
olmayan youmlneticilerin bu amaccediltan zaman zaman saptıkları goumlruumllmek-
tedir Vekacirclet soumlzleşmesinde izah edildiği şekilde ortaya ccedilıkan temsil
probleminde pay sahibi olmayan youmlneticilerin kendi ccedilıkarlarını şirke-
tin veya pay sahiplerininkinden oumlnde tutma ihtimali uumlzerinde durulur
ve bu soruna karşı ccediloumlzuumlm sunulur151 Temsil probleminin oumlnuumlne ge-
ccedililmesi ve bu kimselerin kendi ccedilıkarlarını birinci planda tutup pay
sahiplerininkini ikinci plana almalarının oumlnlenebilmesi iccedilin pay sahibi
olmayan youmlneticilere hisse opsiyonları verilmesi kacircrdan pay verilme-
si kacircrla orantılı olarak prim oumldenmesi gibi yollara başvurulmakta-
dır152 Oumlrneğin genellikle Amerika ve Avrupa uumllkelerinde tercih edilen
ve hukukumuza da TTK ile birlikte getirilen Hisse Opsiyon Planı
(HOP) daha ccedilok halka accedilık anonim şirketler (start-up bilişim şirket-
lerihellip) iccedilin uygulama alanı bulmaktadır153 HOPrsquota şirketlerin genelde
yuumlksek maaşları oumldemede zorlandıkları durumlarda şirkette faaliyet
goumlsteren ve pay sahibi olmayan oumlnemli bazı isimlere şirketin hissele-
rini elde etme olanağı sağlanmaktadır Bu kişilere oumlrnek olarak şir-
kette profesyonelleşme iccedilin pay sahibi olmayan youmlneticilerin goumlreve
getirilebilmesi de verilebilmekte ve HOP ile birlikte hem pay sahipleri
ile aralarındaki vekacirclete ilişkin temsil sorunu ccediloumlzuumlluumlp pay sahipleri-
nin ccedilıkarları oumln plana alınabilmekte hem de youmlneticiler motive edile-
bilip elde tutulabilmektedir154
Şirket Youmlnetim Kurulu Kararlarının Huumlkuumlmsuumlzluumlğuumlrsquorsquo GUumlHFD C XVII S 1-2 2013 ss 939-960 s 954
151 Kurt Demir s 64 152 Kurt Demir s 64 153 Coşkun Fırat lsquorsquoTuumlrkiyersquodeki Hisse Opsiyon Planlarırsquorsquo Hukuk Postası 2017 kay-
nak httpwwwerdem-erdemavtryayinlarhukuk-postasi et 12052020 154 Coşkun httpwwwerdem-erdemavtryayinlarhukuk-postasi Kurt Demir s
64 66
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
103
Youmlnetim kurulunun faaliyetlerinin esaslarını duumlzenleyen SPK
Tebliği m 423rsquote youmlnetim kurulunun şirket ile ccedilıkar ilişkisi iccedilinde
olan kimselerin ccedilıkarlarını etkileyebilecek olan risklerin bu tuumlr etkile-
rini minimum duumlzeye getirebilecek risk youmlnetim ve bilgi sistemleri ile
suumlreccedillerini de iccedilerecek şekilde iccedil kontrol sistemlerini ilgili youmlnetim
kurulu komitelerinin goumlruumlşuumlnuuml de goumlz oumlnuumlnde bulundurarak oluş-
turması gerektiği yer almaktadır Bu ccedilıkarlardan bahsedilirken Teb-
liğrsquode lsquorsquohellipbaşta pay sahipleri olmak uumlzere şirketin menfaat sahiplerihelliprsquorsquo
şeklinde bir ifade kullanılmıştır Bu ifadeden anlaşıldığı uumlzere pay
sahiplerinin ccedilıkarlarına oumlncelik tanınmış fakat diğer menfaat sahiple-
rinin de uumlzerinde durulmuştur
Youmlnetim kurulu tarafından oluşturulması oumlnerilen iccedil kontrol sis-
temine oumlrnek olarak TTK m 3781rsquode yer alan Riskin erken saptan-
ması ve youmlnetimi başlıklı madde huumlkmuumlnuuml verebiliriz Bu huumlkuumlmde
youmlnetim kurulunun pay senetleri borsada işlem goumlren şirketler bakı-
mından şirketin varlığını gelişmesini ve devamını tehlikeye sokan
nedenlerin daha oumlnceden tespit edilebilmesi edildikten sonra ise na-
sıl kontrol altına alınabileceği hususunda gerekli oumlnlemlerin alınabil-
mesi ve ccedilarelerin uygulanabilmesi amacıyla riskin youmlnetilebilmesi
adına uzman bir komite kurması gerektiği duumlzenlenmiştir Bu duumlzen-
leme ile birlikte youmlnetim kurulu bu komiteyi kurmak sistemi ccedilalış-
tırmak ve geliştirmekle yuumlkuumlmluuml kılınmıştır
Diğer şirketlerde ise bu komitenin kurulabilmesi iccedilin oumlncelikle
denetccedilinin bu durumu tespit edip gerekli goumlrmesinden sonra youmlnetim
kuruluna yazılı şekilde bildirmesi gerekir Bu durum sonucunda komi-
te youmlnetim kurulu tarafından derhacircl kurulur Daha sonradan komite
belirli aralıklarla youmlnetim kuruluna yollayacağı raporlara goumlre mevcut
durumu değerlendirir tehlike bulunuyorsa bu tehlikeden bahsedip
ccedilareleri goumlsterir ve goumlndermiş olduğu rapor denetccediliye de yollanır
(TTK m 378)
Buna ilaveten anonim şirketlerde riskin erken teşhisi ve değer-
lendirilmesine ilişkin ccedilalışmalar anonim şirketlerde youmlnetim kurulu-
nun yıllık faaliyet raporunda yer alır (TTK m 5161) TTK m 6251-
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
104
ersquode de limited şirketler accedilısından muumlduumlrlerin vazgeccedililemez ve dev-
redilemez yetkileri arasında kuumlccediluumlk limited şirketler dışında risklerin
erken teşhisi ve youmlnetimi komitesinin kurulması goumlrevi yer almakta-
dır
B Modelin Uygulanmasının Kuumlresel Anlamda Şirketlere
Etkileri Alternatif Paydaş Oumlnceliği Modeli ve Değerlendirmeler
1 Kuumlresel Şirketler Hukuku Alanında Ccedilalışmalar ve Değer-
lendirmeler
Şirketler genellikle birbiriyle rekabet eden ccedilıkar ilişkilerini iccedilinde
barındıracak şekilde kompleks bir ağ iccedilinde hareket etmektedir Bu
kompleks ağı ccediloumlzebilmede şirket youmlneticilerinin uumlstlendiği goumlrevler
ve izledikleri youmlntemler oldukccedila oumlnem taşımaktadır
Şirketler hukukundaki kurumsal youmlnetim tartışmaları sorgula-
nabilir ve sorgulanmış olan basitleştirilmiş ekonomik varsayımlar
hukuk ve ekonomi duumlşuumlncesinin boyunduruğu altındadır Tartışma
konularının buumlyuumlk ccediloğunluğu ekonomik vekacirclet teorisi tarafından
etkin kaynak tahsisine ulaşmak iccedilin kurul ve youmlnetimin pay sahipleri-
ne hesap verebilmesine odaklanır155
Kurumsal youmlnetimde bir tuumlr youmlnetim ilkesi olarak karşımıza ccedilıkan
pay sahibi oumlnceliği ve bunu sağlamak adına pay sahipleri değeri mak-
simizasyonu modeli İngilterersquode benimsenip AB politikasını etkileyip
bazı uumllkeler tarafından takip edildiyse de esas ccedilıkış noktasını Ameri-
karsquoda yakalamıştır Zira İngilterersquonin daha sonradan izlediği paydaş
ccedilıkarlarını da ele alan aydınlanmış pay sahibi değeri maksimizasyonu
modeline karşın Amerikarsquoda radikal pay sahibi oumlnceliği modeli izlen-
meye devam etmiştir
Pay sahibi oumlnceliği modeli iş youmlnetimi eğitim ve kurumsal youmlne-
time dayanmaktadır Bir doumlnem pay sahiplerine şirketin sahibi gibi
155 Sjafjell Beate Johnston Andrew Anker-Soslashrensen Linn Millon David lsquorsquoShare-
holder Primacy The Main Barrier To Sustainable Companiesrsquorsquo Company Law and Sustainability-Legal Barriers and Opportunities (ed Beate Sjafjell Ben-jamin J Richardson) First Publised Cambridge University Press 2015 s 82
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
105
oumlnem verilip ona goumlre youmlnetimsel yollar izlenip devamında pay sahi-
bi değeri maksimizasyonu modeli uygulanarak bu modelin şirketler
hukukunda yol goumlsterici bir ilke olduğu kabul edilmiştir Ancak zaman
iccedilerisinde bu modelin kusurları da ortaya ccedilıkmıştır Zira bu model
kurumsal raporlama birleşme ve devralmalar ile youmlnetici uumlcretinin
duumlzenlenmesinde farklılıklar oluşturmasının yanında piyasa başarı-
sızlıkları ve ardından aşırı ccedilevresel ve toplumsal dışsallıkların oluşu-
muna da sebebiyet verilebilmektedir156
Şuumlphesiz pay sahibi oumlnceliği modeli şirketler hukuku sisteminin
temelini oluşturmaktadır Ancak pay sahibi oumlnceliğinin kusurlarının
bulunması onun bazı youmlnlerinin şirketler hukuku ilkeleri ile ccedileliştiği-
ni goumlstermektedir Dolayısıyla guumlnuumlmuumlzde tuumlm paydaşlar ve toplum
adına şirketlerin sorumluluklarını tanımak iccedilin ccedilok belirginleşmiş
uluslararası bir eğilim bulunmaktadır
Oumlrneğin 2016 yılında duumlnyada ccedileşitli uumllkelerin şirketler hukuku
alanındaki oumlnde gelen akademisyenleri pay sahibi oumlnceliğinin dayan-
dığı hataları accedilıklayan ldquoŞirket Hukuku Hakkında Modern Şirket Be-
yannamesi (The Modern Corporation Statement on Company Law)rdquoni
yayınlamıştır157 Frank Bold tarafından başlatılan bu akademik ku-
rumsal youmlnetim ccedilalışması projesi lsquorsquo2019 Uluslararası Etkili İşbirliği
Oumlduumlluumlnuuml (2019 Internatıonal Impactful Collaboration Award)rsquorsquo ka-
zanmıştır158 Bu beyannamede şirketlerin ccedileşitli menkul kıymetler
ihraccedil ederek sermaye toplayabileceklerinden ve şirketlerin tamamı-
nın olmasa da ccediloğu iccedilin gerekli olan guumlvenlik tuumlrlerinden birinin pay
sahiplerine satılan hisse senetleri olduğundan soumlz edilmiştir Ancak
devamında pay sahiplerinin sadece kendi paylarının sahibi olduğun-
dan ve yaygın olarak tutulan duumlşuumlncenin aksine şirketin kendisinin
sahibi olmadığından bahsedilerek onların şirket varlıklarına sahip
olmadıkları uumlzerinde durulmuştur Yazarlara goumlre pay sahipleri sade-
ce hisse paylarına sahip olup bu da onlara oumlzellikle kacircr payı alma ve
156 Bkz Collison Cross Ferguson Power Stevenson s 39 157 Bilgi iccedilin bkz kaynak httpsthemoderncorporationwordpresscom et
18042020 158 Bkz kaynak httpwwwpurposeofcorporationorg et 18042020
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
106
sınırlı konularda oy kullanma hakları gibi birtakım soyut haklar ver-
mektedir
Beyannamede şirket youmlneticileri ve ccedilalışanları şirketten bağım-
sız bir karaktere sahip şirketin vekili olarak goumlruumllmektedir Bu kimse-
ler pay sahiplerinin vekilleri olarak goumlruumllmemektedir ve pay sahiple-
rinin bu kimseleri kendilerinin altı olarak goumlremeyeceği kabul edil-
mektedir Bu nedenleri ileri suumlrerek yazarlar ccedilalışan ve youmlneticilerin
pay sahiplerinin emir ve talimatlarına uyma veya pay sahiplerinin
kendilerini altıymış gibi goumlrmelerine itaat etme gibi yasal bir zorunlu-
luğun bulunmadığını ileri suumlrmektedir Son kısımda ise yaygın inanı-
şın aksine şirket youmlnetim kurulu uumlyelerinin pay sahipleri iccedilin kacircrı
maksimize etme gibi yasal bir zorunluluk altında bulunmadıkları vur-
gulanmaktadır Bu durumun kısa vadeli pay sahibi değerini maksimi-
ze etmeye ccedilalışmayı gerektirmese bile tarafsız ve bilinccedilli youmlnetim
kurulu uumlyelerinin ayrı bir varlık olarak şirketin en iyi uzun vadeli
ccedilıkarları iccedilin kendi inandıklarına goumlre hareket etme yetkisine sahip
olduklarına youmlnelik iş adamı kararı ilkesinin bazı versiyonlarının ne-
redeyse tuumlm yargı boumllgelerinde kabul edilmesine yansımakta olduğu-
nu belirtmektedir Yazarlar youmlnetim kurulu uumlyelerinin pay sahibi
odaklı hedefi izlemesi durumunda bunun genelde yasal bir zorunlu-
luğun değil onlara finansal piyasalar ve aktivist pay sahipleri tarafın-
dan uygulanan baskıların bir şirketin kendi iradesi dışında dışarıdan
youmlnetilmesi veveya hisse senedi bazlı tazminat planları tehdidinin
uumlruumlnuuml olduğunu savunmaktadır
Bunun dışında şirketler duumlnyasına bakıldığında zaman iccedilerisinde
kuumlresel şirketlerin liderlerinin de pay sahibi oumlnceliği modelini yavaş
yavaş terk etmekte oldukları goumlruumllmektedir Bunun oumlrneğini pay sa-
hibi oumlnceliğini radikal bir şekilde uygulayan Amerikarsquoda bile uumllkenin
en guumlccedilluuml genel muumlduumlrlerini temsil eden bir grubun (Business Roun-
table) toplanıp şirketlerin her şeyden de oumlnce pay sahipleri iccedilin kacircr-
larını maksimize etmesi gerekliliği fikrinden vazgeccedilmesi oluşturmak-
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
107
tadır159 Uumlyeleri Amerikarsquodaki en buumlyuumlk şirketlerin CEOsu olan bir lobi
grubu olan Business Roundtable daha mantıklı ve suumlrduumlruumllebilir bir
kurumsal youmlnetim modeline geccedilişin başlangıcını umut edecek bir
accedilıklama yapmıştır Accedilıklamada iş insanlarının pay sahiplerinin ihti-
yaccedillarını muumlşteriler ccedilalışanlar tedarikccedililer ve yerel topluluklarla bir-
likte dengelemeyi taahhuumlt etmesi gerektiğini duumlşuumlnmektedir160
AB bağlamında da pay sahiplerinin şirketin sahipleri olarak değil
paydaşlarından birileri olarak oumlneminin accedilık bir şekilde tanınması soumlz
konusudur ve diğer paydaşların da varlığı accedilıkccedila tanınmaktadır Bu
tanımalar bizi şirketlerin geniş sorumluluklarına daha fazla odakla-
nılması gerektiği sonucuna goumltuumlrmektedir161 Boumlylece sorumlulukların
nasıl yasal hale doumlnuumlştuumlruumlleceği ve youmlnetim kurulu uumlyelerinin goumlrev-
lerinin bir parccedilası olarak şirketin en iyi ccedilıkarları doğrultusunda nasıl
hareket edecekleri hususlarının accedilıklığa kavuşturulup yasal bir mad-
de verilmesine gereksinim duyulmuştur
Avrupa Komisyonursquonun kurumsal sosyal sorumluluk uumlzerindeki
yeni politikasına goumlre şirketler sosyal ccedilevresel etik ve insan hakları
endişelerini iş faaliyetlerine entegre etmek gibi yerinde bir suumlrece
sahip olmalı ve paydaşlarıyla yakın işbirliği iccedilinde temel stratejisini
guumltmelidir Komisyonun bu girişimdeki amaccedillarından biri de ABrsquonin
kurumsal sosyal sorumluluk anlayışını uluslararası kabul goumlrmuumlş
kurumsal sosyal sorumluluk ilkeleriyle OECD Ccedilokuluslu Şirketler
159 Kaynak wwwopportunitybusinessroundtableorg et 19042020 Oumlrnek haber
iccedilin bkz lsquorsquoLast week the Business Roundtable a lobbying group of the nationrsquos leading CEOs including global behemoths such as Apple Walmart Pepsi and BlackRock released a statement to commit to delivering value for all stakehol-ders including customers workers suppliers and the communities where they operate The decision is being hailed as a call to end shareholder primacy the idea that corporations maximize profits for their shareholders which has guided cor-porate behavior thus farhelliprsquorsquo Simon Morgan lsquorsquo 5 Changes CEOs Can Make If Theyrsquore Serious About Ending Shareholder Primacyrsquorsquo kaynak wwwfastcompanycom et 19042020
160 Haber ve ayrıntılı accedilıklamalar iccedilin bkz lsquorsquoBusiness Roundtable Redefines the Pur-pose of a Corporation to Promote lsquoAn Economy That Serves All Americansrsquorsquorsquo kay-nak wwwbusinessroundtableorg et 19042020
161 Plessis Jean du lsquorsquoShareholder Primacy And Other Stakeholder Interestsrsquorsquo Corpo-rate Governance (Ed Jean Jacques du Plessis) Corporate Responsibility And Law 2016 pg 238-242 s 242
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
108
Rehberi ve yakın zamanda onaylanan Birleşmiş Milletler İş ve İnsan
Hakları Rehber İlkeleri de dahil daha uyumlu hale getirmektir162
Avrupa Komisyonunun Suumlrduumlruumllebilir Finansman Eylem Pla-
nırsquonda (European Commissionrsquos Sustainable Finance Action Plan)163 da
benimsendiği gibi sermaye piyasaları son derece kısa vade anlayışın-
dan memnuniyetsizdir Mevcut kurumsal youmlnetim modeli bu gereksiz
kısa vadeciliği aktarmakta ve şirketleri kendi gelecekleri de dahil
olmak uumlzere ve paydaşlarının ccedilıkarlarından bahsetmemek uumlzere her
şey pahasına kısa vadeli finansal performansa aşırı odaklanmaya zor-
lamaktadır Bu nedenle Avrupa Komisyonu tarafından Mart 2018de
kabul edilen suumlrduumlruumllebilir finansman eylem planında uumlccedil ana hedef
belirlenmiştir lsquorsquo(1) Suumlrduumlruumllebilir ve kapsayıcı buumlyuumlmeyi sağlamak iccedilin
suumlrduumlruumllebilir yatırımlara youmlnelik sermaye hareketlerine youmln verme (2)
iklim değişikliği ccedilevresel bozulma ve sosyal sorunlardan kaynaklanan
finansal riskleri youmlnetmek (3) finansal ve ekonomik faaliyetlerde şeffaf-
lığı ve uzun vadeliliği teşvik etmekrsquorsquo
Ancak Business Rountablersquoın accedilıklamasının altında imzaları bulu-
nan şirketlerin buumlyuumlk ccediloğunluğu şeffaflık insan haklarına saygı veya
iklim değişikliğine karşı muumlcadele konusunda oldukccedila duumlşuumlk puana
sahip şirketlerdir164 İfadeleri onları istekli gibi goumlsterse de benimse-
nen bu vizyonun gerccedilekleşmesinin kamu politikasında buumlyuumlk değişik-
likler gerektirdiği accedilıktır
Goumlruumllduumlğuuml uumlzere Amerikarsquoda da hem ticaret adamları hem ilerici
politikacılar hem de akademisyenler pay sahibi oumlnceliğini sona er-
dirmek iccedilin planlar yapmakta ve bu planları uygulamaya koymaya
162 Millon David lsquorsquoCorporate Social Responsibility and Environmental Sustainabi-
lityrsquorsquo Company Law and Sustainability-Legal Barriers and Opportunities (ed Beate Sjafjell Benjamin J Richardson) First Publised Cambridge University Press 2015 s 51-52
163 Bkz Europian Comission lsquorsquoCommission Action Plan On Financing Sustainable Growthrsquorsquo kaynak wwweceuropaeu et 19042020
164 The Corporate Human Rights Benchmarkrsquoın analiz ettiği 13 şirket iccedilin bkz Kasım 2018 sonuccedilları Corporate Human Rights Benchmark 2018- Key Findings Appa-rel Agricultural Products and Extractives Companies November 2018 s 15 vd
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
109
ccedilalışmaktadırlar Zira Amerikarsquodaki baskın kurumsal youmlnetim ccedilerccedile-
vesi (corporate governance framework) kurumsal youmlneticiler ve yatı-
rımcıların pay sahibinin sahip olduğu varlıklarını artırmaya tuumlm di-
ğer hedeflere goumlre oumlncelik vermelerini sağlar Milton Friedmanrsquoın
lsquorsquoŞirketlerin sosyal sorumluluğu kacircrı arttırmaktırrsquorsquo uumlnluuml ifadesinden
elli yıl sonra bu yanlış youmlnlendirilmiş ideolojinin ekonomik eşitsizli-
ğin ve iklim felaketinin genişlemesine yol accediltığı duumlşuumlnuumllmektedir165
Boumlyle bir durumda akla şirketlerin nasıl faaliyet goumlstermesi gerekti-
ğine youmlnelik hangi yeni kurallar bulunması ve bu kuralların nasıl oluş-
turulması gerektiği youmlnuumlnde sorular ortaya ccedilıkmaktadır Şirketlerin
amaccedillarına ulaşmalarını sağlamak iccedilin kurumsal youmlnetimde aşağıda-
kiler de dahil olmak uumlzere ccedileşitli sistemik değişikliklere ihtiyaccedil var-
dır166
1 Kurumsal şeffaflığı ve hesap verebilirliği artırmak ve yatırımcı-
ların karar alırken bu kıstasları dikkate almalarını sağlamak iccedilin oumlzel-
likle iklim değişikliği biyolojik ccedileşitlilik işguumlcuuml ve insan hakları konu-
larında ccedilevresel ve sosyal raporlamanın standartlaştırılması
2 Suumlrduumlruumllebilir finans ve uzun vadeli şirketler arasında olumlu
bir geri doumlnuumlşuuml tetiklemek iccedilin youmlnetim kurulu uumlyelerinin suumlrduumlruumlle-
bilirlik konusundaki goumlrevlerinin accedilıklığa kavuşturulması
3 Youmlneticilerin kısa vadeli hisse fiyatı yerine şirketin uzun vadeli
başarısına odaklanmasını sağlamak iccedilin hisse senedi merkezli bonus
uygulamalardan kurtulması
4 Kurulun bu konudaki kararlarından dolayı iyi bilgilendirilmiş
ve hesap verebilir olmasını sağlamak iccedilin kurumsal youmlnetimde suumlrduuml-
ruumllebilirliğin ve ccedilalışanların ccedilıkarlarının doğrudan temsil edilebilme-
sinin sağlanması
5 Sistemik sorunları (oumlzellikle insan hakları ihlallerini işccedililerin
soumlmuumlruumlsuumlnuuml toprak kapma ve ormansızlaşmayı) veya en azından bu
sorunların neden olduğu en alt seviyedeki yarışı oumlnlemek hiccedil olmazsa
165 Palladino s 325 166 Maddelendirilmiş oumlnerilerin aslı iccedilin bkz kaynak
httpwwwpurposeofcorporationorg et 19042020
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
110
hafifletmek iccedilin tedarik zincirleriyle kendi iş modellerine bağlı ku-
rumsal sorumlulukların duumlzenlenmesi
6 Uzun vadeli ve sosyal sorumlu iş stratejilerini destekleyen kri-
tik bir yatırımcı kitlesinin olmasını sağlamak adına yatırımcıların
vekacirclet goumlrevleri de dahil olmak uumlzere finansal sistemde bir dizi re-
form yapılması
Dolayısıyla pay sahibi oumlnceliği kullanımıyla yetinmeyen şirketler
hukukundaki yeni gelişmeler ve sadece pay sahiplerinin kısa doumlnemli
finansal ccedilıkarlarıyla sınırlı kalmayıp diğer menfaat sahiplerinin ccedilıkar-
larının da bu ccedilıkarlara birlikte uyum sağlar hale getirilebilmesi iccedilin
ccedilağrıda bulunabilen suumlrduumlruumllebilir şirketlere ihtiyaccedil vardır Zira her
ne kadar pay sahibi oumlnceliği baskın bir model olarak uygulansa bile
bu model şirketin gerccedilek resmini yansıtmadığından suumlrduumlruumllebilir
şirket hedefi iccedilin bir engel haline gelebilmektedir Şirketin diğer pay-
daşlarının ccedilıkarlarını yadsıyamayacağı ve bu ccedilıkarları da temsil etme-
si gerektiği de ortadadır Bu nedenle duumlnya ccedilapında şirketlerde salt
pay sahibi oumlnceliği modeli yerine paydaş modeline de geccediliş yapıla-
bilmesi iccedilin daha fazla iş sağlama yerine işlerin kalitesine yatırım
yapma sadece daha fazla iş yapma değil aynı zamanda ccedilevre yenilik-
lerini de kendine bir goumlrev edinme yenilikler kurmaya devam etme
ccedilok paydaşlı bir kurul geliştirerek daha kapsamlı bir youmlnetim şeklini
benimseme gibi değişiklikler yapılması gerekmektedir
2 Tuumlrk Hukukundaki Durum Paydaş Modeline İlişkin
Ccedilalışmalar ve Değerlendirmeler
Pay sahibi oumlnceliği modeli şirket youmlnetiminde bulunan kimsele-
rin kendi ccedilıkarlarını oumln planda tutup pay sahiplerinin ve şirketin ccedilıka-
rını ikinci plana atmasının oumlnlenmesi accedilısından faydalı bir modeldir
Daha oumlnceden izah edildiği uumlzere (bkz boumlluumlm III A) hukukumuza
getirilen SPK kurumsal youmlnetim ilkeleri ve ccedileşitli TTK huumlkuumlmleri ile
pay sahiplerinin de youmlnetimde soumlz sahibi olabilmesi youmlnetimdeki
işler hakkında bilgi sahibi olabilmesi denetleme yapabilmesi ve hu-
kuka aykırılıklar karşısında dava accedilabilmesine katkıda bulunularak
ccedilıkarları korunmaya ccedilalışılmıştır Ancak şirketin amacı faaliyetleri ve
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
111
başka ticaricirc ilişkileri de esas alındığında bu modelin katı bir şekilde
ve adeta yasal bir huumlkuumlm gibi algılanarak uygulanmaması gerekmek-
tedir Zira pay sahipleri dışında şirketle herhangi bir yoldan ilişki iccedile-
risinde bulunan paydaşların (ccedilalışanlar muumlşteriler tedarikccedililer ala-
caklılar) da menfaatlerinin korunması gerekmektedir
Paydaş oumlnceliği modelini destekler nitelikteki oumlrneklerden birini
TTK m 3392-frsquote belirtilen kurucularla youmlnetim kurulu uumlyelerine ve
diğer kimselere şirket kacircrından sağlanacak menfaatler oluşturmakta-
dır Bu madde huumlkmuumlnuumln ifadesinden anonim şirketlerde esas soumlz-
leşmede huumlkuumlm bulunması kaydıyla şirketle ilgili diğer menfaat grup-
larına da bazı menfaatlerin sağlanabileceği anlaşılmaktadır Oumlğretide
bir goumlruumlş anonim şirketler hukukunda menfaat kavramının muumlmkuumln
oldukccedila şirketin hukuksal ve ekonomik accedilıdan devamını getirmeye
ccedilalışan bir anlamı taşıdığı ve sadece şirketi değil şirketle doğrudan
veya dolaylı şekilde ilişki kurmuş olan geniş bir ccedilevreyi de kapsadığı-
nı savunmaktadır167 Bir başka goumlruumlş de yine esas soumlzleşmeye getirile-
cek bir huumlkuumlmle bu menfaatin sınırlarının daraltılıp genişletilebileceği
ve somutlaştırılabileceğini duumlşuumlnmektedir168
Bir başka oumlrnek olarak da temsil sorunu konusunda bahsedilen
HOPrsquolar verilebilir Nitekim guumlnuumlmuumlzde yeniden yapılandırmanın bir
şekli olarak goumlruumllen HOPrsquolarda şirkette esneklik sağlanıp youmlneticile-
rin yanı sıra işccedili memur muumlşavir ve danışmanlara da hisse edinmele-
rine imkacircn verilmektedir169 Buna oumlrnek olarak TTK m 522rsquode duumlzen-
lenen ccedilalışanlar ve işccedililer lehine yapılmış olan şirketin isteği ile ayır-
dığı yedek akccedile TTK m 379 gereği şirketlerin esas veya ccedilıkarılmış
sermayelerinin 10rsquouna kadar olan paylarını iktisap edebilip bu yeni
hisselerini ccedilalışanlarına avans veya prim olarak verebilmesi TTK m
167 Tekinalp Uumlnal lsquorsquoTuumlrk Ticaret Kanunu Tasarısının Kurumsal Youmlnetim Felsefesine
Yaklaşımırsquorsquo Uğur Alacakaptanrsquoa Armağan S 1 C 2 İstanbul 2008 ss 635-652 s 637 Oumlzdemir Semih Sırrı Tamer Elanur lsquorsquoKurumsal Youmlnetim İlkeleri Işığında Anonim Şirketlerde Genel Kurula İlişkin İlkelerin Değerlendirilmesirsquorsquo Uyuşmaz-lık Mahkemesi Dergisi S 14 Aralık 2019 ss 329 -373 s 333rsquodeki dn
168 Helvacı Mehmet ldquoOumlzellikle Anonim Şirket Accedilısından Menfaat Kavramırdquo Prof Dr Hamdi YASAMANrsquoa Saygı Konferansı İstanbul 2017 kaynak wwwlexperacom et 15112018 s 23 Nakleden Oumlzdemir Tamer s 333rsquodeki dn
169 Coşkun httpwwwerdem-erdemavtryayinlarhukuk-postasi et 12052020
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
112
380rsquodeki ccedilalışanların şirket hisselerini edinebilmeleri iccedilin şirketin
finansal yardımı goumlsterilebilir Bununla birlikte TTK m 463rsquote duumlzen-
lenen sermayenin şartlı artırımında ilke olarak belirlenen lsquorsquoGenel ku-
rul yeni ccedilıkarılan tahviller veya benzeri borccedillanma araccedilları nedeniyle
şirketten veya topluluk şirketlerinden alacaklı olanlara veya ccedilalışanla-
ra esas soumlzleşmede değiştirme veya alım haklarını kullanmak yoluyla
yeni payları edinmek hakkı sağlamak suretiyle sermayenin şarta bağlı
artırılmasına karar verebilirrsquorsquo huumlkmuuml de HOPrsquolara atıf yapmaktadır 170
Boumlylelikle HOPrsquolar ile birlikte pay sahiplerinin yanında paydaş ccedilıkar-
larının da korunması ve kendilerinin şirkete kazandırılması hedef-
lenmektedir
TTKrsquonın pay sahiplerine getirmiş olduğu eşit işlem ilkesi accedilısından
da bir değerlendirme yapmak gerekir Zira eşit işlem ilkesini duumlzenle-
yen TTK m 357rsquonin gerekccedilesinde kanun koyucunun bu huumlkmuuml pay
sahiplerine oumlzguumllediği ilkenin pay sahiplerinin pay sahibi sıfat ve
konumlarıyla ilgili olduğundan bahsedilmiştir Bu accedilıdan bakıldığında
huumlkmuumln pay sahibi oumlnceliği modeline yakın olduğu goumlruumllmektedir
Ancak oumlğretide aksi duumlşuumlnceler mevcuttur Bir goumlruumlş gerekccedilede belir-
tilen sınırlamaya rağmen kurumsal youmlnetim felsefesinin TTKrsquonın te-
mel felsefelerinden biri olduğunun kabuluuml durumunda geniş anlamda
eşit işlem ilkesinin diğer menfaat sahipleri iccedilin de tamamen karşılık-
sız kalmadığının kabuluumlnuumln gerektiğinden soumlz etmektedir171 Bir diğer
goumlruumlş de TTK m 357 gerekccedilesinde huumlkmuumln pay sahiplerine oumlzguumllen-
mesi ile birlikte İsviccedilre oumlğretisindeki daha ccedilok malvarlıksal haklar
accedilısından intifa senedi sahiplerinin de eşit işlem ilkesinden faydala-
nabilip genel kurul kararlarının iptalini isteyebilecekleri youmlnuumlndeki
kabuluumln aksine bizim hukukumuzda intifa senedi sahiplerine yer ve-
rilmediğini belirtmektedir Bu goumlruumlşe goumlre intifa senedi sahipleri yal-
nızca esas soumlzleşmede accedilık bir şekilde iptal davası accedilma hakkı veril-
mesi durumunda bu haktan ve eşitlik ilkesinden yararlanabilecekler-
170 Oumlrneklendirmeler iccedilin bkz Coşkun httpwwwerdem-
erdemavtryayinlarhukuk-postasi et 12052020 171 Eminoğlu s 81
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
113
dir172 Bizim duumlşuumlncemiz eşit işlem ilkesinin muhataplarının sadece
pay sahibi ile şirket olmaması diğer paydaşları da kapsaması gerekti-
ği youmlnuumlndedir Nitekim TTKrsquonın genel gerekccedilesinin 89 nolu paragra-
fındaki lsquorsquohellipEşit işlem sadece pay sahiplerine değil daha geniş bir ccedilevre-
ye accedilıkccedilası ccedilalışanlara alacaklılara muumlşterilere yani şirketle menfaat
ilgileri bulunanlara hatta kamuya youmlnelmiştir İlkedeki bu toplumsal
accedilılım guumln geccediltikccedile daha oumlne ccedilıkmaktadırhelliprsquorsquo ifadesi de bunu destekle-
mektedir Bu gerekccedileden hareketle limited şirketler bakımından eşit
işlem ilkesini duumlzenleyen TTK m 627 gerekccedilesinde de eşit işlemin
pay sahiplerine youmlnelik olduğu ancak Amerikarsquodaki şirketler anla-
mında paydaş modelinin benimsenmesi ile birlikte ilkenin muhatap-
larının ccediloğaldığı sonucuna varılmaktadır
Kurumsal youmlnetim ilkelerinin uygulanabilmesi iccedilin gerekli duumlzen-
lemelerden bir diğeri de youmlnetim kuruluna ilişkin olan SPKrsquonın yayın-
ladığı Tebliğrsquode (30122011 tarih ve 28158 sayılı RGrsquode yayımlanan
Kurumsal Youmlnetim İlkelerinin Belirlenmesine ve Uygulanmasına İliş-
kin Tebliğ SeriIV No56) yer alan duumlzenlemedir Dikkat edilmesi
gereken nokta şirketin suumlrduumlruumllebilirliğinin sağlanması iccedilin youmlnetim
kurulunun menfaat sahiplerinin yararına hareket edebilmesinin bir
gereklilik olmasıdır Bunun gerccedilekleşebilmesi youmlnetim kurulu uumlyele-
rinin bağımsız uumlyelerden oluşmasından geccedilmektedir173
Sermaye Piyasası Mevzuatı kapsamında bulunan şirketlerdeki
youmlnetim kurulu uumlyelerine ilişkin oumlnemli ayrımlardan birisini de icracı
olan ve icracı olmayan youmlnetim kurulu uumlyeleri oluşturmaktadır Zira
icracı youmlnetim kurulu uumlyeleri şirketin faaliyetinin merkezinde bulu-
nup guumlnluumlk karar alma ve uygulamaya koyma işlemlerini şirket adına
bir ccedilalışanı gibi yuumlruumltuumlrken icracı olmayan youmlnetim kurulu uumlyeleri
şirketin genel politikasını yuumlruumltuumlp kurumsal youmlnetimin gerccedilekleşe-
bilmesi ve şirketin kurumsallaştırılabilmesi iccedilin gerekli stratejileri
172 Akdağ Guumlney Necla lsquorsquoAnonim Şirketlerde Eşitlik İlkesirsquorsquo GUumlHFD C XVIII S 3-4
2014 ss 115-135 s 124 173 Erdem H Ercuumlment lsquorsquoKurumsal Youmlnetim İlkeleri Doğrultusunda Bağımsız Youmlne-
tim Kurulu Uumlyelerirsquorsquo Hukuk Postası kaynak httpwwwerdem-erdemavtryayinlarhukuk-postasi et 16042020Ercuumlment kaynak httpwwwerdem-erdemavtryayinlarhukuk-postasi et 16042020
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
114
belirlemektedir Tuumlm bunları yaparken icracı olmayan youmlnetim kuru-
lu uumlyelerinden uumlst youmlnetimde uzmanlık hesap verebilme ve şeffaflığı
ve işboumlluumlmuumlnuuml sağlayabilmeleri adına bağımsız olmaları beklenmek-
tedir174 Sonuccedil itibarıyla youmlnetim kurulu uumlyelerinin bağımsızlığının
gerccedilekleştirilebilmesi pay sahiplerinin ccedilıkarlarını buumlyuumlk oumllccediluumlde ko-
ruma altına almasının yanında paydaşların haklarının da korunabil-
mesi iccedilin bağımsız ve guumlccedilluuml kimselerin youmlnetimde kalmasını sağlar
Bahsedilmesi gereken diğer bir youmlnetim kurulu uumlyeliği inanccedillı ve
bağımlı youmlnetim kurulu uumlyeliğidir Nitekim bazı menfaat sahipleri
ccedilıkarlarının buumlyuumlkluumlğuuml nedeniyle şirket youmlnetimine doğrudan muumlda-
halede bulunma gereği duyarlar Oumlrneğin hacirckim şirket hacirckim pay
sahibi konumundaki menfaat sahipleri genel kurulda oy kullanarak
youmlnetim kuruluna seccedililmelerinde etkileri oldukları uumlyelerin aynı za-
manda kendi verecekleri talimatlar doğrultusunda davranmalarını
isterler İşte tam bu gereksinimlerden dolayı bağımlı ve inanccedillı youmlne-
tim kurulu uumlyeliği ortaya ccedilıkar175 Paydaşların ccedilıkarlarını korumak iccedilin
başka bir oumlrneği bağımlı youmlnetim kurulu uumlyeliğinin tuumlrlerinden birisi
olan inanccedillı youmlnetim kurulu uumlyeliğinde uumlyenin şirkete karşı sır sak-
lama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ile menfaat sahibiyle arasındaki inanccedillı youmlnetim
soumlzleşmesinden doğan bilgi verme borcunun ihtilaf halinde olması
oluşturmaktadır Paydaşın uumlccediluumlncuuml bir kişi (oumlrneğin şirkete kredi kul-
landıran bir banka) olması halinde kendisine bilgi verilmesi imkacircnı
bir soumlzleşme ile ya da youmlnetim kurulunun inanccedillı uumlyeyi sır saklama
yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnden muaf tutması yoluyla da gerccedilekleştirilebilir Men-
174 Bkz SPKrsquonın 56 Norsquolu Tebliği m 42 Youmlnetim Kurulunun Faaliyet Esasları 421
lsquorsquoYoumlnetim kurulu faaliyetlerini şeffaf hesap verebilir adil ve sorumlu bir şekilde yuuml-ruumltuumlrrsquorsquo Bağımsız youmlnetim kurulu uumlyelerini oluşturmanın hangi şirketler accedilısından zorunlu olduğuna ilişkin accedilıklamalar Ocak 2014rsquote yayımlanan buguumln halen yuuml-ruumlrluumlkte olan Kurumsal Youmlnetim Tebliği m 52rsquode yer almaktadır Bkz II-171 sa-yılı Kurumsal Youmlnetim Tebliği (KYT) T 03012014 S 28871 Bir youmlnetim kuru-lu uumlyesinin bağımsız uumlye olarak kabul edilmesi iccedilin gerekli kıstaslar ise Seri IV 56 Norsquolu Tebliğrsquoin 43 Youmlnetim Kurulunun Yapısı ana başlığını taşıyan 437 Norsquolu alt maddesinde verilmiştir Ayrıntılı bilgi iccedilin bkz Pazarbaşı Guumllşen Bağımsız Youml-netim Kurulu Uumlyelerinin Hukuki Sorumluluğu Seccedilkin Yayıncılık 1 Baskı An-kara 2018 s 9 Ercuumlment kaynak httpwwwerdem-erdemavtryayinlarhukuk-postasi et 16042020
175 Korkut Oumlmer Anonim Şirketlerde İnanccedillı Youmlnetim Kurulu Uumlyeliği Adalet Yayınevi 1 Baskı Ankara 2007 s 1
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
115
faat sahibi hacirckim şirket ise bu durum bağlı şirketin sırrının saklan-
ması yararının ihlacirclini oluşturmamakla birlikte azınlık pay sahipleri-
nin ccedilıkarlarının bulunması sebebiyle hacirckim şirketin bağlı şirkete ta-
mamen hacirckim olmasında olduğu gibi bilgi verme kapsamı ccedilok geniş
tutulmamalıdır176
Tuumlm accedilıklamalardan hareketle ortaya pay sahibi oumlnceliği mode-
linin yanında paydaş oumlnceliği modelinin de benimsenmesi gerektiği
sonucu ccedilıkmaktadır Ancak dikkat edilmesi gereken başka bir durum
da bulunmaktadır Bu durum paydaş oumlnceliği teorisinin bir ccedilıkar ccedila-
tışması yaratabileceği sorunsalıdır Oumlte yandan bu menfaat sahipleri-
nin tatmin edilmesi beklenen menfaatleri de ccedilok zaman birbiri ile
ccedilelişen menfaatler olabilmektedir Oumlrneğin muumlşteriler duumlşuumlk fiyat
yuumlksek kalite ve iyi hizmet beklerken ccedilalışanlar iyi ccedilalışma koşulları
yuumlksek uumlcret ve tatil sağlık harcamaları ve emeklilik oumldemeleri gibi
ek mali haklar şirket tedarikccedilileri ise duumlşuumlk risk ve yuumlksek getiri is-
terler İşte paydaş teorisi menfaat sahiplerinin yararının dikkate
alınması gerektiğini savunmakla birlikte soumlz konusu menfaatler ge-
nellikle birbiri ile ccedilelişen ve uzlaştırılması muumlmkuumln olmayan menfaat-
ler olduğundan bunlardan hangisinin oumln planda tutulacağına karar
verilmesi gerekecek diğer deyişle yukarıda da belirtildiği gibi birden
fazla amacın şirket amacı olarak belirlenmesi muumlmkuumln olmayacak-
tır177 Bunun yanında uumllkemizde anonim şirketlerde tuumlzel kişilik per-
desinden faydalanmak amacıyla kurulmuş aile şirketlerinin sayısı
176 Ayrıntılı accedilıklamalar iccedilin bkz Korkut s 137-138 177 Bkz Oumlzdoğan Yılmaz Ayşeguumll Halka Accedilık Anonim Ortaklıklarda Youmlneticilerin
Mali Hakları Yuumlksek Lisans Tezi Ankara 2009 s 17 Hangi paydaşın menfaatine oumlncelik verileceği hususunda bir belirsizlik olduğunda izlenmesi gereken en doğ-ru yol şirketin menfaatinin esas alınarak hareket edilmesidir Zira boumlyle bir yol şirketin işleyişine olumlu katkı sağlayacak ve bu durum diğer menfaat sahiplerini de koruyacağından youmlnetim kurulunun şirket menfaatinin oumlnceliği ilkesini goumlzet-mesi gerekmektedir Bkz Korkut Oumlmer lsquorsquoAnonim Şirketlerde Şirket Menfaati Kavramının Somutlaştırılmasırsquorsquo Ccedilukurova Uumlniversitesi İİBF Dergisi C 11 S 2 2007 ss 1-9 s 1 vd Oumlrneğin youmlnetim kurulu kendi ccedilıkarlarını ya da başka bir kimsenin ccedilıkarını daha uumlstte tutarak şirketin menfaatini zarara uğratırsa kendile-rine karşı sorumluluk huumlkuumlmleri işletilebilir Bkz Akın Murat Yusuf Sulu Mu-hammed lsquorsquoYoumlnetim Kurulu Uumlyeleri Menfaati ile Şirket Menfaatinin Ccedilatışması Bağ-lamında Sorumlulukrsquorsquo MUumlHF Hukuk Araştırmaları Dergisi C 25 S 1 2019 ss 169-184 s 169-172
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
116
fazla olduğundan bu tuumlr şirketlerde pay sahiplerinin kendi menfaat-
lerini diğer paydaşlardan daha uumlstuumln tutulması da kaccedilınılmaz olan bir
şeydir178
Sonuccedil olarak şirketlerin amacı doğrultusunda hazırlanmış olan
kurumsal youmlnetim ilkelerinden hareketle şirkette oumlnemli yer oluştu-
ran ve uzun yıllardır suumlregelen pay sahiplerinin mevcut değerlerinin
maksimizasyonunun sağlanması yani pay sahibi oumlnceliği modelinin
gerekli durumlarda işletilmesi gerekmektedir179 Ancak bunlar gerccedilek-
leştirilirken pay sahipleri şirketin tek sahibiymiş gibi goumlruumllerek mo-
delin katı bir suretle uygulanmaması sosyal bir norm olarak yerini
koruması gerekmektedir Zira şirketlerin faaliyetlerinden etkilenen
veya suumlrduumlruumllebilirliğini etkileyen ve paydaş olarak adlandırılan diğer
menfaat gruplarının da ccedilıkarlarının goumlzetilmesi gerekmektedir TTK
ile birlikte getirilen duumlzenlemeler pay sahibi oumlnceliği ve paydaş oumlnce-
liği modellerinin ikisini de yansıtmakla birlikte SPKrsquonın getirdiği ku-
rumsal youmlnetim ilkelerine bakıldığında bu ilkelerin paydaş oumlnceliği
modeline oumlnem verildiği boumlylelikle şirketle ilgili tuumlm menfaat sahip-
lerinin muumlmkuumln oldukccedila haklarının korunmaya ccedilalışıldığı soumlylenebi-
lir
Bu hususta şirketin faaliyetlerini gerccedilekleştiren youmlnetim kurulu
uumlyeleri muumlduumlr ve youmlneticilere ccedilok iş duumlşmektedir Bu kimseler kendi-
lerine yasa ile tanınmış rapor sunma ve bilgilendirme goumlrevlerini ye-
rine getirmeli şeffaflık ve hesap verilebilirlik ilkelerini uygulamak
suretiyle şirket youmlnetimine pay sahibi olmayan kimselerin de katılımı
sağlayabilmelidir Dolayısıyla kimi durumlarda şirketin menfaatinden
oumlnce pay sahiplerinin menfaatlerini duumlşuumlnmeli kimi durumlarda ise
şirket kendi ccedilıkarını pay sahibi veya ilgili uumlccediluumlncuuml kişilerin ccedilıkarların-
dan uumlstuumln tutabilmelidir En ccedilok da paydaşların menfaatleri arasında
ccedilatışma bulunup bu hususta da bir yasal duumlzenleme bulunmaması
178 Durna Erdi Aklan lsquorsquoAnonim Ortaklığın Amacının Ne Olduğu Sorunsalı Ccedilerccedileve-
sinde Pay Sahipliği Değeri (Shareholder Value) Teorisi İle İlgililermenfaat Sahip-leri (Stakeholder) Teorisinin Karşılaştırılmasırsquorsquo Mersin Barosu Dergisi S 42 Ocak 2019 ss 75-81 s 81
179 Oumlrnekler iccedilin bkz III A 1 başlığı
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
117
halinde şirket menfaatine oumlncelik tanınarak sorunlar ccediloumlzuumllmeye ccedilalı-
şılmalıdır Oumlrneğin youmlnetim kurulu uumlyelerinin oumlzen ve bağlılık yuuml-
kuumlmluumlluumlğuumlnuuml anlatan TTK m 3691rsquode lsquorsquohellipşirketin menfaatlerini duuml-
ruumlstluumlk kurallarına uyarak goumlzetmek yuumlkuumlmluumlluumlğuuml altındadırlarrsquorsquo ifa-
desi geccedilmektedir Maddenin gerekccedilesinde lsquorsquohellipBu yuumlkuumlm ile youmlnetim
kurulu uumlyesinin kişisel menfaatini hacirckim pay sahibinin veya pay sahip-
lerinin ve onların yakını olan gerccedilek ve tuumlzel kişiler ile uumlccediluumlncuuml kişilerin
menfaatini şirketin menfaatinin oumlnuumlne geccedilirmemesi kastedilmiştir
Huumlkuumlm menfaatler ccedilatışması bulunan hallerde youmlnetim kurulunun ge-
rekli oumlnlemleri almasını ve arms length temelinde yani hacirckim ortağı ve
onun yakınlarını kayırmadan şirket iccedilin şirketin menfaati iccedilin rekabet
şartlarına uygun olarak pazarlık yapmasını ifade ederhelliprsquorsquo denilmiştir
Buradan ccedilıkan anlam youmlnetim kurulu uumlyelerinin kendilerine yasa
tarafından tanınan haktan dolayı duumlruumlstluumlk kuralına uymak suretiyle
belirli bir grubun kişisel ccedilıkarlarına hizmet etmeden şirket menfaatini
koruması gerektiğidir Youmlnetim kurulu uumlyeleri tuumlm bu goumlrevlerini
yerine getirirken yine TTK m 3691 gereği tedbirli bir youmlneticinin
oumlzeniyle hareket etmek durumundadır Yine bu huumlkmuumln gerekccedilesin-
de tedbirli youmlneticiye ilişkin kıstas youmlnetim kurulu uumlyesinin kurum-
sal youmlnetim ilkelerine uygun olarak işadamı kararı (business judge-
ment rule) verebilmesi olarak belirlenmiş ve riskin bundan doğduğu
hallerde uumlyenin sorumlu tutulmaması kabul edilmiştir Dolayısıyla bu
kural gereği duruma uygun araştırmalar yapılıp ilgililerden bilgiler
alınıp youmlnetim kurulunda karar verildiği halde gelişmeler tamamen
aksi youmlnde olup şirket zarar etmişse bu durumda oumlzensizlikten soumlz
edilemeyecektir180
3 Uygulanan Model Bakımından Hukuk Sistemimiz ile
Amerikan ve İngiliz Hukuk Sisteminin Kıyaslanması
Uumllkemiz hukuk sistemi (Kara Avrupası) ile Amerikan ve İngiliz
hukuk sistemi (Common Law) arasındaki yapısal farklılıklardan dola-
yı pay sahibi oumlnceliği modeli ile paydaş modelinin de uygulamaları
farklılık arz edebilmektedir Amerikan ve İngiliz hukuk sistemlerinde
180 Bkz TTK m 369 gerekccedilesi
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
118
genellikle şirketin payları şirketi tek başına idare edemeyecek şekilde
ccedilok fazla pay sahibine dağıldığından ve sermaye piyasaları gelişmiş
olduğundan daha ccedilok pay sahibi değerlerinin maksimizasyonu oumln
planda tutulmuştur Bu nedenle pay sahiplerinin ccedilıkarlarının koruna-
bilmesi ve vekacirclet sorununun ortadan kaldırılabilmesi iccedilin teşvik nite-
liği taşıyan mali haklar soumlzleşmesinin yapılması zorunlu tutulmuş-
tur181 Son zamanlarda ise pay sahibi oumlnceliği modelinin olası sakınca-
larının oumlnuumlne geccedililmesi adına paydaş teorisine geccediliş hususunda
oumlnemli ccedilalışmalar yapılmış ve bu hususta diğer şirket ilgililerinin de
hakları koruma altına alınmaya ccedilalışılmıştır
Bizim hukuk sistemimizde ise pay sahipliği kavramı Common
Law sistemine kıyasen daha az yaygın ve sermaye piyasaları daha az
gelişmiş olduğundan pay sahiplerinin şirketteki etkinliği ve kontroluuml
daha fazladır Bu nedenle diğer menfaat sahiplerinin haklarını goumlze-
ten paydaş modeline eğilim daha oumln plandadır Dolayısıyla bankalar
kurumsal yatırımcılar aileler ve diğer şirketler şirkette hacirckim ortak
olarak kendisini goumlsterdiğinden şirket iccedilerisindeki bilgilere de ulaşa-
bilme ve youmlneticilerin performanslarını takipleri nispeten kolay oldu-
ğundan mali haklar soumlzleşmesi gibi uygulamalara fazla ihtiyaccedil du-
yulmamaktadır182
Ancak her ne kadar pay sahibi oumlnceliği modeli ile paydaş oumlnceliği
modeli birbirine tezat olarak goumlruumllse de hem OECD hem de SPK ku-
rumsal youmlnetim ilkelerine bakıldığında gerek pay sahiplerinin değer-
leri artırılarak gerekse menfaat sahiplerinin hakları goumlzetilerek iki
modelin de korunmaya ccedilalışıldığı goumlruumllmektedir
Bunun yanında şirketin ayrı bir tuumlzel kişiliğe sahip olması bazı
durumlarda kendi menfaatinin de esas alınmasını gerektirebilir O
halde pay sahibi oumlnceliği ve paydaş modelinin yanında goumlzetilmesi
gereken bir diğer model de şirket menfaati olmalıdır183
181 Bkz Durna s 80-81 182 Bkz Durna s 81 183 Hukukumuzda şirket menfaati ile ilgili bazı huumlkuumlmler TTK m 202 (hakimiyetin
aykırı kullanılması) 358 (pay sahiplerinin şirkete borccedillanma yasağı) 369 (youmlne-
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
119
SONUCcedil
Şirketler hukukunu etkisi altına alan kurumsal youmlnetim şekille-
rinden birisi olan pay sahibi oumlnceliği modeli geniş kabul goumlrmuumlş ve
uzun zamandır ccedilok uluslu kuumlresel şirketlerde yaygın bir biccedilimde uy-
gulanmıştır Amerikarsquoda esas ccedilıkışını yakalayan bu model beraberin-
de Birleşik Krallık ve AB uumllkeleri de olmak uumlzere pek ccedilok uumllkenin hu-
kuk sistemi tarafından da benimsenmiştir Ancak pay sahibi oumlnceliği
kusurları olduğu ve şirket suumlrduumlruumllebilirliğinin oumlnuumlnde bir engel oluş-
turması nedeniyle zaman iccedilerisinde yerini paydaş temelli modele
bırakma yolundadır
Pay sahibi oumlnceliği modeli ile paydaş modeli savunucuları arasın-
da uzun zamandır devam etmekte olan tartışmalar mevcuttur Pay
sahibi oumlnceliği modelinin savunucuları şirketlerin hedeflerini gerccedilek-
leştirebilmeleri ve buumlyuumlyebilmelerinin pay sahiplerinin değerlerinin
maksimizasyonundan geccediltiğini belirtmekte iken paydaş modelinin
savunucuları şirketin muumlşterileri tedarikccedilileri ccedilalışanları yatırımcı-
ları ve toplum gibi sadece pay sahipleri değil diğer tuumlm menfaat sa-
hipleri iccedilin de değerler yaratabilmesinin ve bu değerleri dengeleye-
bilmesinin şirketin devamlılığındaki oumlnemini vurgulamaktadır
Pay sahibi oumlnceliği oumlzellikle Amerikarsquoda olmak uumlzere uzun bir
doumlnem radikal pay sahibi oumlnceliğini geliştiren ve kullanımını ccedilok ulus-
lu kuumlresel şirketlere yayan bir model olmasına karşın daha ccedilok eko-
nomik ve finansal krizleri iccedilinde barındırması ve temelinin sağlam
olmaması nedeniyle yasalarda yer alacak şekilde bir pozitif hukuk
haline gelmemelidir Dolayısıyla bu model şirkete fayda sağlayabile-
ceği goumlzetilerek daha ccedilok yol goumlsterici sosyal bir norm olarak kulla-
nılmalı ve doğrudan şirket youmlnetimini ve dolayısıyla youmlneticilerini
youmlnlendirecek bir yasal norm olarak kullanılmamalıdır Nitekim yine
başta Amerikarsquonın iş insanları ile akademisyenleri ve AB komisyonu-
nun ccedilalışmaları olmak uumlzere pek ccedilok uumllkede youmlneticilerin tek hedefi-
nin pay sahibi değeri maksimizasyonu olmaması hesap verebilirliğin
tim kurulu uumlyelerinin oumlzen borcu) 393 (muumlzakereye katılma yasağı) 437 (bilgi alma hakkı) 531 (haklı sebeple fesih)
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
120
şeffaflığın ve eşitliğin muumlmkuumln olabildikccedile diğer paydaşlara da yayıl-
ması youmlnuumlnde ccedilalışmalar yapılmakta ve yeni youmlnetim modeli oluştu-
rulmaya ccedilalışılmaktadır
Bizim hukuk sistemimize bakıldığında ise SPK ile getirilen ku-
rumsal youmlnetim ilkeleriyle birlikte pay sahiplerinin menfaatlerinin
korunup değerlerinin maksimize edilmeye ccedilalışılmasının yanında
menfaat sahiplerinin ccedilıkarlarının da goumlzetildiği goumlruumllmektedir TTK
ile birlikte ise gerek pay sahiplerine ve youmlnetime ilişkin gerekse şir-
ketle ilgili kimselere ilişkin duumlzenlemelerle birlikte hem pay sahiple-
rinin menfaati korunmuş hem de diğer paydaşların haklarının da ko-
runması amaccedillanmıştır İlkeler ve maddeler kurumsal youmlnetimin
amacı ve şirketin devamlılığı bakımından yeterli gibi goumlruumlnse de bu
hususta oumlzellikle youmlnetimden sorumlu kimselere bazı goumlrevler duumlş-
mektedir Buna goumlre bu kimseler kendilerine yasa ile tanınmış rapor
sunma ve bilgilendirme goumlrevlerini yerine getirmeli şeffaflık ve hesap
verilebilirlik ilkelerini uygulamak suretiyle şirket youmlnetimine pay
sahibi olmayan kimselerin de katılımını sağlayabilmelidir
Bizim hukuk sistemimiz olan Kara Avrupası sistemi Amerikan ve
İngiliz hukukunda uygulanan Common Law sisteminden farklılık arz
ettiği iccedilin bu durumlar şirketler hukukuna ve kurumsal youmlnetim teori-
lerine de yansımıştır Nitekim bizim şirketler uygulamamızda serma-
ye piyasaları ve pay sahipliği yaygınlığı Amerika ve İngilterersquoye kıya-
sen daha az olduğundan paydaşların performansları izleyip şirket
youmlnetimi ve işlerine ulaşabilme bilgi edinebilme ve bunları kontrol
edebilmeleri daha muumlmkuumln hale geldiğinden paydaş oumlnceliği modeli-
ne SPKrsquoda da goumlruumllduumlğuuml uumlzere daha ccedilok eğilim bulunmaktadır
Sonuccedil olarak suumlrduumlruumllebilir bir şirket yaratabilmek iccedilin pay sahi-
bi oumlnceliği kullanımının yanında şirketler hukukundaki yeni gelişme-
ler doğrultusunda sadece pay sahiplerinin kısa doumlnemli finansal ccedilıkar-
larıyla sınırlı kalınmayıp uzun vadeliliği ve suumlrduumlruumllebilir finansı des-
tekler bir şirket haline gelinmesi ve bu hususta youmlneticilere goumlrev ve
sorumluluklar verilmesi diğer paydaşların ccedilıkarları da goumlzetilerek
hareket edilmesi gerekmektedir Yalnızca pay sahibi modeli ile yalnız-
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
121
ca paydaş modelinin katı bir şekilde kullanımı şirketin amacına ve
eylemlerine engel oluşturabileceğinden faaliyet hayatı boyunca pay
sahiplerini ve diğer paydaşlarını bir buumltuumln halinde buumlnyesinde bulun-
duran şirketler iccedilin en sağlıklısı bu iki modelin de bir arada uyum
halinde uygulanmasıdır Menfaat ccedilatışmalarının halen devam etmesi
ve buna ilişkin yasal bir ccediloumlzuumlm bulunmaması durumunda ise izlenme-
si gereken en doğru yol youmlnetim kurulu tarafından şirket menfaatine
oumlncelik tanınmasıdır Bu yolların izlenmesi halinde hem şirketin de-
vamlı surette kendi ccedilıkarını pay sahiplerinin ccedilıkarından uumlstuumln tutma-
sının oumlnuumlne geccedililir hem de şirket ile ilişki iccedilinde olan diğer paydaşla-
rın da menfaatleri goumlzetilerek pay sahipleri ile diğer paydaşlar ara-
sında bir menfaatler dengesi yaratılabilir
KAYNAKCcedilA
Aglietta Michel Reberioux Antonie Corporate Governance Adrift
A Critique of Shareholder Value Edward Elgar Publishing
2005
Akbulak Yavuz lsquorsquoTuumlrk Sermaye Piyasasında Esaslı Bir Devrim Ku-
rumsal Youmlnetim İlkelerirsquorsquo MCcedilD S 108 2011 ss 111-138
Akdağ Guumlney Necla lsquorsquoAnonim Şirketlerde Eşitlik İlkesirsquorsquo GUumlHFD C
XVIII S 3-4 2014 ss 115-135
Akın Murat Yusuf Sulu Muhammed lsquorsquoYoumlnetim Kurulu Uumlyeleri Men-
faati ile Şirket Menfaatinin Ccedilatışması Bağlamında Sorumlulukrsquorsquo
MUumlHF Hukuk Araştırmaları Dergisi C 25 S 1 2019 ss 169-
184
Anayurt Oumlmer Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları 17
Baskı Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2017
Andaccedil Faruk Hukukun Temel Kavramları 6 Baskı Detay Yayıncı-
lık Ankara 2017
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
122
Bainbridge Stephen lsquorsquoA Duty to Shareholder Valuersquorsquo The New York
Times April 162015 kaynak httpswwwnytimescom et
01042020
Berle Adolf A Means Gardiner G The Modern Corporation and
Private Property New York Macmillan 1932
Bilge Necip Hukuk Başlangıcı 34 Baskı Turhan Kitabevi Ankara
2016
Cassidy Julie Concise Corporations Law Fifth Edition The Federa-
tion Press 2006
Collison David Cross Stuart Ferguson John Power David Ste-
venson Lorna Shareholder Primacy in UK Corporate Law
An Exploration of the Rationale and Evidence ACCA London
2011
Corporate Human Rights Benchmark 2018- Key Findings Apparel
Agricultural Products and Extractives Companies Novem-
ber 2018
Coşkun Fırat lsquorsquoTuumlrkiyersquodeki Hisse Opsiyon Planlarırsquorsquo Hukuk Postası
2017 kaynak httpwwwerdem-
erdemavtryayinlarhukuk-postasi et 12052020
Dağlı Huumlseyin Ayaydın Hasan Eyuumlboğlu Kemal lsquorsquoKurumsal Youmlne-
tim Endeksi Performans Değerlendirmesi Tuumlrkiye Oumlrneğirsquorsquo
MUFAD Journal S 48 2010 ss 18-31
Durna Erdi Aklan lsquorsquoAnonim Ortaklığın Amacının Ne Olduğu Sorunsalı
Ccedilerccedilevesinde Pay Sahipliği Değeri (Shareholder Value) Teorisi
İle İlgililermenfaat Sahipleri (Stakeholder) Teorisinin Karşılaş-
tırılmasırsquorsquo Mersin Barosu Dergisi S 42 Ocak 2019 ss 75-81
Eminoğlu Cafer lsquorsquoAnonim Şirket Pay Sahipleri Accedilısından ldquoEşit Şart-
larda Eşit İşlemrdquo İlkesirsquorsquo TFM C 1 S 1 2015 ss 79 ndash 88
Eminoğlu Cafer Tuumlrk Ticaret Kanunursquonda Kurumsal Youmlnetim
(Corporate Governance) Oniki Levha Yayıncılık İstanbul
2014
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
123
Erdem H Ercuumlment lsquorsquoKurumsal Youmlnetim İlkelerirsquorsquo Hukuk Postası
Ekim 2011 kaynak httpwwwerdem-
erdemavtryayinlarhukuk-postasikurumsal-yonetim-
ilkeleri et 16042020
Eriş Goumlnen Anonim Şirketler Hukuku 1 Baskı Seccedilkin Yayınevi
Ankara 1995
Erturk Ismail Froud Julie Johal Sukhdev Leaver Adam Williams
Karel Financialization at Work Routledge 2008
Goumlktuumlrk Kuumlrşat lsquorsquoAmerikan Alman İsviccedilre ve Tuumlrk Hukukunda İşa-
damı Kararı İlkesirsquorsquo İnoumlnuuml Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Der-
gisi C 2 S 2 2011 ss 207-247
Goumlzler Kemal Genel Hukuk Bilgisi 17 Baskı Ekin Basım Yayım
Dağıtım Bursa 2017
Grant M Hyden Bodie Matthew T lsquorsquoThe Uncorporation And The
Unraveling Of Nexus Of Contracts Theoryrsquorsquo Michigan Law
Review Vol 109 Iss 6 2011 pg 1127-1144
Hansmann Henry Kraakman Reinier lsquorsquoThe End Of History For Cor-
porate Lawrsquorsquo Harvard Law School Cambridge Discussion Pa-
per No 280 32000 p 1-34
Haşit Guumlrkan Uccedilar Aslı lsquorsquoSermaye Piyasası Kurulu (SPK) Kurumsal
Youmlnetim İlkelerinden Youmlnetim Kurulu İlkesinin İncelenmesine
Youmlnelik Nitel Bir Araştırmarsquorsquo Sakarya İktisat Dergisi C 3 S
22014 ss 85-113
Ireland Paddy lsquorsquoDefending the Rentier Corporate Theory and the
Reprivatization of the Public Companyrsquorsquo (Ed John Parkinson
Gavin Kelly Andrew Gamble) The Political Economy of the
Company 2001 pg 141ndash173
Jensen Michael C Meckling William H ldquoTheory Of The Firm Mana-
gerial Behavior Agency Costs And Ownership Structurerdquo Jour-
nal Of Financial Economics Vol 3 1976 pg 305-360
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
124
Keay Andrew Board Accountability in Corporate Governance
First Puhlished Routhledge 2015
Kervankıran Emrullah Alman Hukukursquonda Business Judgement
Rulersquonin Kodifikasyonu-Tuumlrk ve Amerikan Hukuku ile Kar-
şılaştırmalı Bir Değerlendirme Prof Dr Huumlseyin Uumllgenrsquoe
Armağan C 1 Vedat Kitapccedilılık İstanbul 2007
Kılıccedil Harun lsquorsquoThe Legal Systems of Germany and USA Regarding Sha-
re- and Stakeholder Capitalismrsquorsquo Journal of Social Policy Con-
ferences Iss 72 20171 pg 171-204
Korkut Oumlmer Anonim Şirketlerde İnanccedillı Youmlnetim Kurulu Uumlyeli-
ği Adalet Yayınevi 1 Baskı Ankara 2007
Korkut Oumlmer lsquorsquoAnonim Şirketlerde Şirket Menfaati Kavramının So-
mutlaştırılmasırsquorsquo Ccedilukurova Uumlniversitesi İİBF Dergisi C 11 S
2 2007 ss 1-9
Koutsias Marios lsquorsquoShareholder Supremacy in a Nexus of Contracts A
Nexus of Problemsrsquorsquo Business Law Review Vol 38 Iss 4
2017 pg 136-146
Kurt Guumlluumlzar Demir Goumlnenccedil lsquorsquoTuumlrk Ticaret Kanunu Tasarısında
Profesyonelleşme ve Vekacirclet Teorisirsquorsquo HPD S 06 2006 ss 60-
66
Kurt Mustafa Kayacan Murad ldquoKurumsal Youmlnetimde Finansal ve
Youmlnetsel Konular Kurumsal Youmlnetim İlkelerirdquonin İccedilerik Analizirdquo
TOBB Ekonomi ve Teknoloji Uumlniversitesi Orta Anadolu İş-
letmecilik Kongresi Ankara 2005
Lan L L Heracleous L lsquorsquoRethinking Agency Theory The View from
Lawrsquorsquo Academy of Management Review 15(2) 2010
Macey Jonathan R lsquorsquoA Close Read of an Excellent Commentary on
Dodge V Fordrsquorsquo Virginia Law amp Business Review Vol 3
Spring 2008 Number 1 pg 177-189
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
125
Macintosh John CC lsquorsquoThe Issues Effects and Consequences of the
BerlendashDodd Debatersquorsquo 1931ndash2rsquo Accounting Organizations and
Society Vol 24 Iss 2 1999 pg 139ndash153
Meacutelon Lela Shareholder Primacy and Global Business Re-
clothing the EU Corporate Law First Edition Routledge 2019
Millon David lsquorsquoCorporate Social Responsibility and Environmental
Sustainabilityrsquorsquo Company Law and Sustainability-Legal Bar-
riers and Opportunities (ed Beate Sjafjell Benjamin J Ric-
hardson) First Publised Cambridge University Press 2015
Millstein I ldquoCorporate Governance Reform in Asiardquo Corporate Go-
vernance Advisor JanuaryFebruary 1999
Mukwiri Jonathan lsquorsquoMyth Of Shareholder Primacy In English Lawrsquorsquo
European Business Law Review Vol 24 Iss 2 2014 pg 217-
241
Oumlzdemir Semih Sırrı Tamer Elanur lsquorsquoKurumsal Youmlnetim İlkeleri
Işığında Anonim Şirketlerde Genel Kurula İlişkin İlkelerin De-
ğerlendirilmesirsquorsquo Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi S 14 Ara-
lık 2019 ss 329-373
Oumlzdoğan Yılmaz Ayşeguumll Halka Accedilık Anonim Ortaklıklarda Youmlnetici-
lerin Mali Hakları Yuumlksek Lisans Tezi Ankara 2009
Oumlzkorkut Korkut Anonim Ortaklıklarda Youmlnetim Kurulu Kararla-
rının İptali Sermaye Piyasası Kurulu Yayını No 41 Ankara
1996
Palladino Lenore lsquorsquoHow to End Shareholder Primacyrsquorsquo Progressive
Review Vol 26 Iss 4 Spring 2020 pg 321-327
Paslı Ali Anonim Ortaklık Kurumsal Youmlnetimi-Corporate Gover-
nance 2 Baskı Ccedilağa Hukuk Vakfı Yayınları İstanbul 2004
Paslı Ali lsquorsquoldquoCompliancerdquo Kavramının Anonim Ortaklıklar Hukukunda-
ki Anlamı ve Sorumluluk Sistemine Etkisirsquorsquo İUumlHFM C LXXI S 2
2013 ss 317-334
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
126
Pazarbaşı Guumllşen Bağımsız Youmlnetim Kurulu Uumlyelerinin Hukuki
Sorumluluğu 1 Baskı Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2018
Plessis Jean du lsquorsquoShareholder Primacy And Other Stakeholder Inte-
restsrsquorsquo Corporate Governance (Ed Jean Jacques du Plessis)
Corporate Responsibility And Law 2016 pg 238-242
Pulaşlı Hasan Korkut Oumlmer Temel Hukuk Goumlzden Geccedilirilmiş Ge-
nişletilmiş 18 Baskı Karahan Kitabevi Adana 2017
Pulaşlı Hasan Şirketler Hukuku Şerhi C I Guumlncelleştirilmiş ve
Goumlzden Geccedilirilmiş Tıpkı 2 Baskı Adalet Yayınevi Ankara 2015
Rhee Robert J lsquorsquoA Legal Theory of Shareholder Primacyrsquorsquo Minnesota
Law Review 1021951 2018 pg 1951-2016
Rowbottom N Schroeder M A S ldquoThe Rise And Fall Of The UK
Operating And Financial Reviewrdquo Accounting Auditing amp Ac-
countability Journal Vol 27 Iss 4 April 2014 pg 655-685
SjafjellBeate Johnston Andrew Anker-Soslashrensen Linn Millon Da-
vid lsquorsquoShareholder Primacy The Main Barrier To Sustainable
Companiesrsquorsquo Company Law and Sustainability-Legal Barri-
ers and Opportunities (ed Beate Sjafjell Benjamin J Ric-
hardson) First Publised Cambridge University Press 2015
Smith D Gordon lsquorsquoThe Shareholder Primacy Normrsquorsquo The Journal Of
Corporation Law Vol 23 Iss 2 Winter 1998 pg 277-322
Smith N Craig Roumlnnegard David lsquorsquoShareholder Primacy Corporate
Social Responsibility and the Role of Business Schoolsrsquorsquo Jour-
nal of Business Ethics Vol 125 No 2 2014 pg 463-478
Stout Lynn lsquorsquoCorporations Donrsquot Have to Maximize Profitsrsquorsquo The New
York Times April 162015 kaynak wwwnytimescom et
01042020
Stout Lynn A lsquorsquoThe Toxic Side Effects Of Shareholder Primacyrsquorsquo Uni-
versity of Pennsylvania Law Review Vol 161 Iss 7 June
201) pg 2003-2023
Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme
127
Strine Leo E lsquorsquoOur Continuing Struggle With The Idea That For-Profit
Corporations Seek Profitrsquorsquo Wake Forest Law Review Vol 47
2012 pg 135-172
Şakar S Uumlnal Araccedilları Kurumları ve İşleyişi ile Sermaye Piyasası
Anadolu Uumlniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakuumlltesi Yayın-
ları 1997
Tekinalp Uumlnal Anonim Ortaklıklara İlişkin Yeni Hukuk Politika-
larının Dinamikleri ve Bunlar Arasındaki İlişki Prof Dr
Turgut Kalpsuumlzrsquoe Armağan 1 Baskı Turhan Kitabevi Ankara
2003
Tekinalp Uumlnal lsquorsquoTuumlrk Ticaret Kanunu Tasarısının Kurumsal Youmlnetim
Felsefesine Yaklaşımırsquorsquo Uğur Alacakaptanrsquoa Armağan S 1 C
2 İstanbul 2008 ss 635-652
Tumay Meltem lsquorsquoWhy Corporate Social Responsibility A New Con-
cept In The 21st Centuryrsquorsquo Youmlnetim ve Ekonomi Dergisi C
16 S 2 2009 ss 63-72
Turanlı Huumlsnuuml lsquorsquoYeni Tuumlrk Ticaret Kanunu Işığında Anonim Şirket
Youmlnetim Kurulu Kararlarının Huumlkuumlmsuumlzluumlğuumlrsquorsquo GUumlHFD C XVII
S 1-2 2013 ss 939-960
Tuumlredi Selda lsquorsquoSermaye Piyasalarında Kotasyon Ve Kotasyonun Fay-
dalarırsquorsquo Mevzuat Dergisi 16186 Haziran 2013 kaynak
httpswwwmevzuatdergisicom201306a01htm
Uyar Suumlleyman lsquorsquoKurumsal Şeffaflığın Sağlanmasında Kurumsal Youml-
netim (Corporate Governance) Anlayışının Oumlnemirsquorsquo MCcedilD 2004
S 66 ss 1-15
Verma Vivek Kumar lsquorsquoDo Directors Owe Fiduciary Duty To Sharehol-
dersrsquorsquo 2017 kaynak wwwindiancaselawswordpresscom
Zengin Asiye Nur Altıok Yılmaz Ayşe lsquorsquoKurumsal Youmlnetim İlkeleri ve
Standartlarırsquorsquo Uluslararası Sosyal Araştırmalar Dergisi C 10
S 48 2017 ss 684-702
Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
128
Yararlanılan İnternet Kaynakları
wwwbusinessdictionarycom
wwwbusinessroundtableorg
wwwclrgorg
wwwdictionarycambridgeorg
wwweceuropaeu
wwweur-lexeuropaeu
wwwfastcompanycom
wwwkarararacom
wwwlegislationgovuk
wwwlexperacomtr
wwwoecdorg
opportunitybusinessroundtableorg
httpwwwpurposeofcorporationorg
wwwspkgovtr
Genel İş Koşullarının Denetimi
129
Hakemli Makale
GENEL İŞ KOŞULLARININ DENETİMİ
Control of General Labour Terms
Arş Goumlr Tuğccedile YABA
OumlZET
Kanun koyucu genel olarak hukuki işlemlerde zayıf olan tarafı ko-
ruma eğiliminde olup genel işlem koşulları soumlz konusu olduğunda da
6098 sayılı Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 20 ila 25 maddelerinde ccedileşitli
denetimler oumlngoumlrmuumlştuumlr İş hukukunda oumlzel olarak genel iş koşulları-
na oumlzguuml denetim huumlkuumlmleri oumlngoumlruumllmemiştir İşbu makalede Tuumlrk
Borccedillar Kanunursquonun ilgili huumlkuumlmlerinin genel iş koşullarının denetimi
iccedilin de uygulanması gerektiği olgusu accedilıklanmaktadır
Makalede oumlncelikle ccedilalışma kapsamını anlamlandırmak amacıyla
kısaca genel işlem koşullarının unsurlarına yer verilmiş akabinde
genel iş koşulları kavramı unsurları ile birlikte incelenmiş genel iş
koşullarının tuumlrleri değerlendirilmiş son olarak da genel iş koşulları-
nın Tuumlrk Borccedillar Kanunu kapsamında yuumlruumlrluumlk yorum ve iccedilerik dene-
timi doktrin ve yargı kararları ışığında incelenmiştir
Anahtar Kelimeler Genel İş Koşulları Yuumlruumlrluumlk Denetimi Yo-
rum Denetimi İccedilerik Denetimi Değişiklik Kayıtları
ORCID ID 0000-0002-6025-1800 Erciyes Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Yenido-
ğan Mah Ahmet El Biruni Cad Erciyes Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi 38280 Talas KAYSERİ 05312929232 tugceyabaerciyesedutr
Makale Geliş Tarihi28012021 Makale Kabul Tarihi 29032021
Arş Goumlr Tuğccedile YABA C XVI S 1 (2021)
130
ABSTRACT
The legislator is generally tends to protect the weak side in legal
transactions and has legislated for control of standardized terms in
Turkish Code of Obligations No 6098rsquos articles 20 to 25 There arenrsquot
specific provisions in labour law for control of general labour terms
This article explains the fact that the relevant provisions of the Turk-
ish Code of Obligations should also be applied for the control of gen-
eral labour terms
In order to make sense of the scope of the article first of all the
elements of standardized terms were explained briefly Subsequently
the concept of general labour terms were examined together with its
elements Then types of general labour terms were evaluated Finally
control of general labour terms within the scope of the Turkish Code
of Obligations was analyzed with doctrine and judicial decisions
Key Words General Labour Terms Binding Control Legal Con-
ception Content Control Amendment Clauses
GİRİŞ
Oumlzellikle Sanayi Devrimi sonrasında kuumlreselleşme suumlreci ve seri
uumlretimin yaygınlaşması ile birlikte iş duumlnyasında hız ve yeknesaklık
oumln plana ccedilıkmış bunun sonucunda da işverenler hem zaman tasarru-
fu hem de işyerinde eşit işlem ve tipikleşmeyi sağlamak amacıyla işccedili-
lere genel işlem koşulları iccedileren hukuki metinler dayatmaya başlamış-
lardır1 İşverene karşı guumlccedilsuumlz durumda bulunan işccedililer yuumlksek işsizlik
oranları da duumlşuumlnuumllduumlğuumlnde bu soumlzleşmeleri tartışma imkacircnı bulun-
maksızın kabul etmek zorunda kalmaktadırlar Genel iş koşulları tip
1 SUumlZEK Sarper İş Hukuku 19 Baskı Beta Yayıncılık İstanbul 2020 s 60 SOYER
M Polat Genel İş Koşulları BASİSEN Eğitim ve Kuumlltuumlr Yayınları Oumlzguumln Matbaacı-lık İstanbul 1987 s 19 CİVAN Orhan Ersun Genel İş Koşulları Beta Yayıncılık İstanbul 2015 s 7-8 YILMAZ Abduumlssamet Haksız Rekabet Hukukunda Genel İş-lem Şartı Kullanımı Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2015 s 45
Genel İş Koşullarının Denetimi
131
iş soumlzleşmeleri işyeri iccedil youmlnetmelikleri işyeri uygulamaları ve işvere-
nin genel vaatlerinde sıklıkla kullanılmaktadır
Genel iş koşullarının kullanılmasını tamamen yasaklayan bir duuml-
zenleme bulunmamakta ise de kanun koyucunun zayıf olan işccediliyi ko-
rumak adına soumlzleşme oumlzguumlrluumlğuumlnuumln işccedili aleyhine aşırı derecede bo-
zulmasına sebep olan koşulları denetlemesi isabetli olur 4857 sayılı
İş Kanunursquonda genel iş koşullarının denetimine ilişkin oumlzel huumlkuumlmler
bulunmamaktadır Genel kanun ndash oumlzel kanun ilişkisi ve Tuumlrk Medeni
Kanunursquonun 5 maddesi goumlzetildiğinde Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonda ge-
nel işlem koşullarına ilişkin oumlngoumlruumllen denetim huumlkuumlmleri kanaati-
mizce de genel iş koşullarının denetiminde de uygulanmalıdır2
Makalemizde genel işlem koşulları ve genel iş koşullarının unsur-
ları genel iş koşullarının tuumlrleri ve son olarak genel iş koşullarının
Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 20 ila 25 ccedilerccedilevesinde yuumlruumlrluumlk yorum
ve iccedilerik denetimleri yolu ile denetlenmesi incelenmiştir İccedilerik dene-
timi başlığı altında iş hukukunda sıklıkla kullanılan değişiklik kayıtla-
rının geccedilerliliği bahsine de yer verilmiştir
GENEL İŞLEM KOŞULLARI
1 Genel Olarak
Tuumlrk Borccedillar Kanunu3rsquonun 20 maddesinin 1 fıkrasında genel iş-
lem koşulları ldquobir soumlzleşme yapılırken duumlzenleyenin ileride ccedilok sayıda-
ki benzer soumlzleşmede kullanmak amacıyla oumlnceden tek başına hazırla-
yarak karşı tarafa sunduğu soumlzleşme huumlkuumlmlerirdquo olarak tanımlanmış-
tır Genel işlem koşulları hukuki meşruiyetini soumlzleşme oumlzguumlrluumlğuuml
ilkesinden almaktadır ancak menfaat dengesi goumlzetilerek ccedileşitli dene-
2 CİVAN s 13 YILDIZ Gaye Burcu İş Hukukunda Soumlzleşmesel Kayıtlar Yetkin
Yayınları Ankara 2014 s 20-21 3 6098 sayılı Tuumlrk Borccedillar Kanunu RG 04022011 Sayı 27836
Arş Goumlr Tuğccedile YABA C XVI S 1 (2021)
132
timlere tabi tutulması kanun koyucu tarafından amaccedillanmıştır4 Uygu-
lamada genel işlem koşulları ile soumlzleşmenin esaslı unsurları da yan
unsurları da duumlzenlenmektedir5
Genel işlem koşullarının niteliğine ilişkin doktrinde farklı goumlruumlş-
ler ileri suumlruumllmuumlştuumlr Objektif hukuk kuralları olarak kabul eden ob-
jektif hukuk normu teorisi soumlzleşmeler uumlstuuml sosyal gerccedileklik ve fiilicirc
normlar olarak kabul eden alternatif normlar teorisi yasa benzeri
sosyolojik normlar olarak kabul eden sosyolojik değerlendirmelere
dayanan norm teorisi tek taraflı yuumlkuumlmluumlluumlk yuumlkleyen hukuki işlem-
ler olarak kabul eden teori oumlrf ve acircdet kuralı olarak kabul eden teori
teamuumlller olarak kabul eden teori ve soumlzleşme teorisi bu goumlruumlşlerden
bazılarıdır6 Hukukumuzda hacirckim goumlruumlş olan soumlzleşme teorisine goumlre
genel işlem koşullarının geccedilerlilik kazanabilmesi iccedilin soumlzleşme taraf-
larının irade beyanları karşılıklı olarak birbirine uygun olmalıdır7
Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 20 ila 25 huumlkuumlmlerinin emredici niteliği
20 maddenin gerekccedilesinde vurgulandığı gibi Yargıtay kararlarında
da goumlzetilmektedir8
İş Kanunursquonda9 genel iş koşullarının denetimine ilişkin oumlzel bir
duumlzenleme bulunmamaktadır Tuumlrk Borccedillar Kanunu ile olan genel -
oumlzel kanun ilişkisi ile birlikte Tuumlrk Medeni Kanunursquonun 5 maddesi10
de goumlzetildiğinde Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 20 ila 25 huumlkuumlmleri
4 Detaylı bilgi iccedilin bkz ATAMER Yeşim M Soumlzleşme Oumlzguumlrluumlğuumlnuumln Sınırlandırıl-
ması Sorunu Ccedilerccedilevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi Beta Yayıncılık İstanbul 2001 s 26-29
5 CİVAN s 18 TUZCUOĞLU Tuğccedile Avrupa Birliği Normları ve 6098 Sayılı Tuumlrk Borccedillar Kanunu Huumlkuumlmleri Işığında Genel İşlem Şartları Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2020 s 106-107
6 Goumlruumlşlere ilişkin detaylı bilgi iccedilin bkz AYDIN Ramazan ldquoTuumlketici Soumlzleşmelerin-deki Haksız Şartlar (TKHK m5)rdquo Erciyes Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt XI Sayı 1 Yıl 2006 Haziran 2006 s 95-96 SOYER s 54-69
7 EREN Fikret Borccedillar Hukuku Genel Huumlkuumlmler 24 Baskı Yetkin Yayınları Anka-ra 2019 s 21 SOYER s 70-71 CİVAN s 21
8 Yargıtay 11 HD 27062018 201613461 Esas 20184893 Karar Yargıtay 11 HD 21052018 201611123 Esas 20183743 Karar wwwsinerjimevzuatcomtr Erişim Tarihi 28032020
9 4857 sayılı İş Kanunu RG 10062003 Sayı 25134 10 ldquoBu Kanun ve Borccedillar Kanununun genel nitelikli huumlkuumlmleri uygun duumlştuumlğuuml oumllccediluumlde
tuumlm oumlzel hukuk ilişkilerine uygulanırrdquo
Genel İş Koşullarının Denetimi
133
genel iş koşulları iccedilin de uygulanmalıdır11 Yargıtayrsquoın goumlruumlşuuml de bu
doğrultudadır12
2 Unsurları
Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 20rsquode yapılan tanımdan yola ccedilıkarak
genel işlem koşullarının ve buna bağlı olarak genel iş koşullarının
unsurları oumlnceden ve tek yanlı belirlenmesi genel ve soyut nitelikte
olması ccedilok sayıda benzer soumlzleşmede kullanılması amacı hazırlayan
tarafından soumlzleşmenin karşı tarafına sunulması ve genel işlem koşul-
larının bireysel soumlzleşme konusu yapılmaması olarak belirlenebilir13
Aşağıdaki başlıklar altında bu unsurlar incelenmiştir
a Oumlnceden ve Tek Yanlı Belirlenme
Genel işlem koşulları kullanılması kendi lehine olan tarafccedila tek
yanlı olarak ve soumlzleşmenin kurulmasından oumlnce hazırlanmalıdır14
Kullanan taraf bu koşulları kendisi hazırlayabileceği gibi bir hukukccedilu-
dan yahut oumlzellikle meslek kuruluşlarının hazırladığı metinlerden
yardım alabilir bu durum genel işlem koşulu olma niteliğini değiştir-
mez15 Mevzuatta oumlngoumlruumllen huumlkuumlmlere soumlzleşmede aynen yer veril-
11 CİVAN s 13 YILDIZ s 20-21 12 YİBK 24121973 19734 Esas 19736 Karar wwwsinerjimevzuatcomtr Erişim
Tarihi 28032020 13 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 12 YELMEN Adem Tuumlrk
Borccedillar Kanunursquona Goumlre Genel İşlem Şartları Yetkin Yayınları Ankara 2014 s 52 KARADAĞ Oumlzguumlr Tuumlrk Borccedillar Kanununda Genel İşlem Koşulları ve Tuumlketici Soumlzleşmelerindeki Haksız Şartlar Adalet Yayınevi Ankara 2014 s 37 AYDOĞDU Murat ldquo6098 Sayılı Tuumlrk Borccedillar Kanununda Duumlzenlenen Genel İşlem Koşulları-nın Konu Bakımından Uygulama Alanırdquo Dokuz Eyluumll Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt 13 Sayı 2 2011 (Basım Yılı 2013) s 13 TUZCUOĞLU s 83
14 EREN s 232 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 65 YELMEN s 53 AYDOĞDU s 13
15 OĞUZMAN M Kemal OumlZ Turgut Borccedillar Hukuku Genel Huumlkuumlmler Cilt 1 17 Bası Vedat Kitapccedilılık İstanbul 2019 s 169 SUumlZEK s 65 ATAMER Yeşim M ldquoYeni Tuumlrk Borccedillar Kanunu Huumlkuumlmleri Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denet-lenmesi ndash TKHK m 6 ve TTK m 55 f 1 (f) ile Karşılaştırmalı Olarakrdquo Tuumlrk Huku-kunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu BATIHAE Yayını Ankara 2012 s 15 KARADAĞ s 34 AYDOĞDU s 15
Arş Goumlr Tuğccedile YABA C XVI S 1 (2021)
134
mesi durumunda tek yanlı belirlenme koşulu bulunmadığından genel
işlem koşulu niteliği taşıması muumlmkuumln değildir16
Genel iş koşulları accedilısından da işccedilinin duumlzenlenmesinde herhangi
bir muumldahalesinin olamadığı soumlzleşme koşullarının genel iş koşulu
teşkil ettiği kabul edilmelidir17
Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 20 maddesinin 4 fıkrasında genel iş-
lem koşullarına ilişkin huumlkuumlmlerin ldquosundukları hizmetleri kanun veya
yetkili makamlar tarafından verilen izinle yuumlruumltmekte olan kişi ve kuru-
luşların hazırladıkları soumlzleşmelere de niteliklerine bakılmaksızın uy-
gulanacağırdquo huumlkuumlm altına alınmıştır İş hukuku accedilısından 6331 sayılı
İş Sağlığı ve Guumlvenliği Kanunu18 madde 6a uyarınca işverenin ortak
sağlık ve guumlvenlik birimi ile kısmen veya tamamen iş sağlığı ve guumlven-
liği hizmeti alımı iccedilin yaptığı soumlzleşmeler bu kapsamda değerlendiril-
meli ve genel iş koşulları denetimine tabi tutulmalıdır19
b Genel ve Soyut Nitelikte Olma
Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 20 metninde accedilıkccedila bu unsura yer
verilmemiş olsa da niteliği gereği ileride ccedilok sayıda kişiye tartışmaya
accedilık olmaksızın aynı koşulları uygulanması amacı duumlşuumlnuumllduumlğuumlnde bu
unsurun varlığı kabul edilmelidir20
c Ccedilok Sayıda Benzer Soumlzleşmede Kullanılma Amacı
Seri uumlretim sonucu ortaya ccedilıkan kitlesel soumlzleşme yapma amacı-
nın somut yansıması genel işlem koşullarının ccedilok sayıda benzer soumlz-
leşmede kullanılması amacıdır21 Alman hukukunda soumlzleşme koşulla-
16 KILICcedilOĞLU Ahmet M Borccedillar Hukuku Genel Huumlkuumlmler 24 Bası Turhan Kitabe-
vi Ankara 2020 s 167 TUZCUOĞLU s 93 17 SOYER s 33 CİVAN s 50 18 RG 30062012 Sayı 28339 19 CİVAN s 26 20 EREN s 232-233 ATAMER ldquoYeni Tuumlrk Borccedillar Kanunu Huumlkuumlmleri Uyarınca
Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi ndash TKHK m 6 ve TTK m 55 f 1 (f) ile Kar-şılaştırmalı Olarakrdquo s 14 YELMEN s 56 KARADAĞ s 40 AYDOĞDU s 17 AK-PINAR Fatih ldquoİşverene Ccedilalışma Koşullarını Değiştirme Yetkisi Veren Kayıtların Genel İşlem Koşullarırdquo Ccedilalışma ve Toplum Dergisi Sayı 68 20211 s 321
21 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 66
Genel İş Koşullarının Denetimi
135
rının en az uumlccedil kez kullanılmak amacı ile hazırlanması aranmakta22 ise
de Tuumlrk hukukunda ccedilok sayıda kullanılma bakımından bir sayı sınırı
getirilmemiştir Bu nedenle ccedilok sayıda kullanma amacı bulunmak
şartı ile ilk kullanımda dahi devamında fiilen kullanım olmasa da
genel işlem koşulu oluşması accedilısından bu şartın gerccedilekleştiği kabul
edilmelidir23 Tarafların soumlzleşmeye oumln hazırlık amacı ile ccedileşitli huuml-
kuumlmler kaleme almaları bu huumlkuumlmlere genel işlem koşulu niteliği ka-
zandırmaz bu huumlkuumlmler ancak ccedilok sayıda ve benzer soumlzleşmede kul-
lanılma amacı ile birleştiğinde genel işlem koşulu oluşturabilir24
Ccedilok sayıda kullanılma amacının aranmasının isabetli olmadığı
diğer unsurları taşıması şartı ile soumlzleşme taraflarından birinin hazır-
ladığı koşulların da genel işlem koşulu olarak nitelendirilebileceği
doktrinde ileri suumlruumllmuumlştuumlr25 Ancak Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 20
maddesinde accedilıkccedila ccedilok sayıda benzer soumlzleşmede kullanılma amacını
aranması nedeniyle bu goumlruumlşuumln uygulanamayacağı kanaatindeyiz
Genel iş koşulları accedilısından işverenler uygulamada matbu iş soumlz-
leşmesi oumlrneklerinden yararlanmaktadır Bu durumda işverenin ama-
cından ziyade ilk hazırlayanın amacına bakılmalıdır matbu soumlzleşme-
lerde genel ve soyut normlara ağırlık verilmesi ile ccedilok sayıda kulla-
nılma amacı goumlzetildiğinde matbu soumlzleşmelerin genel iş koşulları
iccedilerdikleri kabul edilmelidir26
d Hazırlayan Tarafından Soumlzleşmenin Karşı Tarafına Sunulma
Hazırlayan tarafından genel işlem koşulları iccedileren soumlzleşmenin
karşı tarafına muumlzakere etme imkacircnı tanınmaksızın sunulması aran-
22 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 66 CİVAN s 28 23 EREN s 232 ATAMER ldquoYeni Tuumlrk Borccedillar Kanunu Huumlkuumlmleri Uyarınca Genel
İşlem Koşullarının Denetlenmesi ndash TKHK m 6 ve TTK m 55 f 1 (f) ile Karşılaş-tırmalı Olarakrdquo s 16 YELMEN s 55 CİVAN s 28 AYDOĞDU s 18 TUZCUOĞ-LU s 96-97
24 ATAMER ldquoYeni Tuumlrk Borccedillar Kanunu Huumlkuumlmleri Uyarınca Genel İşlem Koşulları-nın Denetlenmesi ndash TKHK m 6 ve TTK m 55 f 1 (f) ile Karşılaştırmalı Olarakrdquo s 16
25 KILICcedilOĞLU s 168 26 CİVAN s 53
Arş Goumlr Tuğccedile YABA C XVI S 1 (2021)
136
malıdır27 Genel işlem koşulları soumlzleşmenin kurulmasından oumlnce kar-
şı tarafa sunulmalıdır soumlzleşme kurulduktan sonra sunulan genel
işlem koşulları ancak yeni bir icap olarak nitelendirilebilir ve soumlzleş-
menin bu şartlar olmadan kurulduğu kabul edilir28
İşverenin de işccediliye genel iş koşullarını soumlzleşme kurulmadan oumlnce
sunması gerekir soumlzleşme kurulduktan sonra sunulması hacirclinde işccedili
tarafından kabul edilmediği suumlrece yuumlruumlrluumlk denetiminden geccedilemez29
İş soumlzleşmesi iccedilin İş Kanunursquonda kural olarak30 bir şekil şartı oumlngouml-
ruumllmemişse de 8 maddenin 3 fıkrası uyarınca iş soumlzleşmesi yazılı
olarak yapılmadı ise ldquoişveren işccediliye en geccedil iki ay iccedilinde genel ve oumlzel
ccedilalışma koşullarını guumlnluumlk ya da haftalık ccedilalışma suumlresini temel uumlcreti
ve varsa uumlcret eklerini uumlcret oumldeme doumlnemini suumlresi belirli ise soumlzleş-
menin suumlresini fesih hacirclinde tarafların uymak zorunda oldukları huuml-
kuumlmleri goumlsteren yazılı bir belge vermekle yuumlkuumlmluumlduumlrrdquo Yukarıda accedilık-
landığı uumlzere bu yazılı belgede genel iş koşulları iccedileren huumlkuumlmler bu-
lunmakta ise bunların geccedilerliliği ancak işccedilinin kabuluumlne bağlıdır31
e Bireysel Soumlzleşme Konusu Yapılmama
Soumlz konusu unsura muumlzakere etme imkacircnı verilmeksizin tek yanlı
hazırlanma unsurundan da ulaşmak muumlmkuumlnduumlr32 Muumlzakere edilmiş
birkaccedil madde var ise bu maddeler youmlnuumlnden bireysel soumlzleşme soumlz
konusu olur iken kalan maddeler youmlnuumlnden diğer unsurları da taşı-
mak kaydıyla genel işlem koşulu taşıma oumlzelliği devam eder33
27 EREN s 232 KILICcedilOĞLU s 168 28 YELMEN s 59 CİVAN s 30-31 29 SUumlZEK s 65 CİVAN s 54 30 İş Kanunursquonun 8 maddesi uyarınca bir yıl ve daha uzun suumlreli iş soumlzleşmelerinin
11 maddesi uyarınca belirli suumlreli iş soumlzleşmelerinin 14 maddesi uyarınca ccedilağrı uumlzerine ccedilalışmaya dayalı iş soumlzleşmelerinin ve uzaktan ccedilalışmaya ilişkin iş soumlz-leşmelerinin 15 maddesi uyarınca deneme suumlreli iş soumlzleşmelerinin 16 maddesi uyarınca takım soumlzleşmelerinin 71 maddesi uyarınca ccedilocuk işccedililerin ccedilalıştırılma-sına ilişkin iş soumlzleşmelerinin yazılı şekilde kurulması zorunludur
31 CİVAN s 54 32 KARADAĞ s 37 CİVAN s 32 33 AYDOĞDU s 19
Genel İş Koşullarının Denetimi
137
Hukukumuzda Alman hukukunda olduğu gibi bireysel anlaşma
huumlkuumlmlerinin genel işlem şartlarına goumlre oumlnceliğe sahip olması youml-
nuumlnde accedilık bir huumlkuumlm bulunmasa da soumlzleşme oumlzguumlrluumlğuuml ilkesi gereği
Tuumlrk hukukunda da oumlnceliğin bireysel soumlzleşme olacağı soumlylenebilir34
Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 20 maddesinin 3 fıkrası gereğince sa-
dece genel işlem koşullarının her birinin tartışılarak kabul edildiğine
ilişkin kayıtlar bu şartların genel işlem koşulu olmaktan ccedilıkarıldığı
bireysel soumlzleşme yapıldığına işaret etmeye yetmez
Genel iş koşulları bakımından vasıflı işccedililer iccedilin muumlzakere imkacircnı
tanınması hacirclinde bireysel soumlzleşmeden soumlz edilebilir ise de vasıfsız
işccedililer youmlnuumlnden genel iş koşullarını anlayıp sağlıklı bir şekilde muuml-
dahale etme hususundan soumlz edilemeyeceğinden bireysel soumlzleşme
yapıldığı sonucuna ulaşmak oldukccedila zordur35 Kanaatimizce vasıflı
işccedililerin soumlz konusu olması hacirclinde dahi işveren karşısında işccedilinin
zayıf konumda bulunması goumlzetilerek meseleye ihtiyatlı yaklaşmak
daha isabetli olur İş hukuku accedilısından da bireysel soumlzleşme yapıldığı
takdirde soumlzleşme oumlzguumlrluumlğuuml ilkesi oumlncelik rz etmeli artık ldquoişccedili lehine
şartrdquo ilkesi goumlzetilmemelidir ccediluumlnkuuml işccedili bazen soumlzleşmede bazı şart-
lardan fedakacircrlık ederek başkaca kazanımlar elde etmiş olabilir36
3 Genel İşlem Koşulu Nitelendirmesinde Dikkate Alınma-
ması Gereken Hususlar
Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 20 maddesinin 1 fıkrasının son cuumlmle-
si uyarınca genel işlem koşullarının ldquosoumlzleşme metninde veya ekinde
yer alması kapsamı yazı tuumlruuml ve şeklirdquo nitelendirme hususunda oumlnem
arz etmez Kanun koyucu bu huumlkuumlm ile soumlzleşmeler arasında goumlster-
34 SOYER s 85-86 ATAMER ldquoYeni Tuumlrk Borccedillar Kanunu Huumlkuumlmleri Uyarınca Genel
İşlem Koşullarının Denetlenmesi ndash TKHK m 6 ve TTK m 55 f 1 (f) ile Karşılaş-tırmalı Olarakrdquo s 38 AYDIN s 100-101 ATAMULU İsmail ldquoGenel İşlem Şartla-rında Şahsicirc (Bireysel) Anlaşmanın Mevcudiyetini İspat Yuumlkuumlrdquo ERUumlHFD C XIII S 1 (2018) s 129 KAŞAK Fahri Erdem ldquoGenel İşlem Koşullarının Yorumlanması (TBK m 23)rdquo Ankara Hacı Bayram Veli Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi C XXIII Y 2019 Sa 3 s 200-201
35 CİVAN s 54-55 36 CİVAN s 56
Arş Goumlr Tuğccedile YABA C XVI S 1 (2021)
138
melik farklılıklar yaratılarak kanunun etrafının dolanılmasının oumlnuumlne
geccedilmeyi amaccedillamıştır37
Yine Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 20 maddesinin 2 fıkrasında ldquoaynı
amaccedilla duumlzenlenen soumlzleşmelerin metinlerinin oumlzdeş olmamasırdquonın
genel işlem koşulu nitelendirmesi bakımından oumlnem arz etmeyeceği
duumlzenlenmiştir Bu nedenle huumlkuumlmlerin benzer nitelik taşıması yeterli
olup ufak oumlnemsiz yapay farklılıklar ile aynı iccedileriğin duumlzenlenmesi
genel işlem koşulu olarak kabul edilmesine engel teşkil etmez38
4 Genel İşlem Koşullarına İlişkin İspat Yuumlkuuml
Hukukun genel prensibi gereği Tuumlrk Medeni Kanunu39 madde 6
ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu40 madde 190 huumlkuumlmleri goumlz oumlnuumlne
alındığında genel işlem koşulu kullanıldığı iddiasında bulunan taraf
iddiasını ispat etmekle yuumlkuumlmluumlduumlr Ancak oumlzellikle genel iş koşulları
soumlz konusu olduğunda işccedilinin ispat etme guumlccedilluumlğuuml de goumlzetilerek ispat
yuumlkuuml hafifletilmeli yumuşatılmalıdır41
Yine hukukun genel prensibi Tuumlrk Medeni Kanunu madde 6 Hu-
kuk Muhakemeleri Kanunu madde 190 huumlkuumlmleri ve Tuumlketicinin Ko-
runması Hakkında Kanun42rsquoun 5 maddesinin 3 fıkrasında43 kanun
koyucunun amacı kıyasen goumlzetilerek bireysel soumlzleşmenin varlığını
37 ATAMER ldquoYeni Tuumlrk Borccedillar Kanunu Huumlkuumlmleri Uyarınca Genel İşlem Koşulları-
nın Denetlenmesi ndash TKHK m 6 ve TTK m 55 f 1 (f) ile Karşılaştırmalı Olarakrdquo s 19 TUZCUOĞLU s 84
38 OĞUZMAN OumlZ s 169-170 YELMEN s 61 CİVAN s 39 AYDOĞDU s 32 39 4721 sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu RG 08122001 Sayı 24607 40 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu RG 04022011 Sayı 27836 41 CİVAN s 40 42 6502 sayılı Tuumlketicinin Korunması Hakkında Kanun RG 28112013 Sayı 28835 43 ldquoBir soumlzleşme şartı oumlnceden hazırlanmış ve standart soumlzleşmede yer alması nedeniy-
le tuumlketici iccedileriğine etki edememişse o soumlzleşme şartının tuumlketiciyle muumlzakere edil-mediği kabul edilir Soumlzleşmeyi duumlzenleyen bir standart şartın muumlnferiden muumlzake-re edildiğini iddia ediyorsa bunu ispatla yuumlkuumlmluumlduumlr Soumlzleşmenin buumltuumln olarak de-ğerlendirilmesinden standart soumlzleşme olduğu sonucuna varılırsa bu soumlzleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya muumlnferit bir huumlkmuumlnuumln muumlzakere edilmiş olması soumlzleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemezrdquo
Genel İş Koşullarının Denetimi
139
iddia eden iddiasını ispat etmelidir44 Taraflar arasında yapılan e-mail
faks vb yazışma kayıtları ispat aracı olarak kullanılabilir45
GENEL İŞ KOŞULLARI
Genel iş koşulları genel işlem koşullarının iş hukukuna yansıması
olarak tanımlanabilir46 Tip iş soumlzleşmeleri işyeri iccedil youmlnetmelikleri
işverenin genel vaatleri ve işyeri uygulamaları ikale soumlzleşmeleri
rekabet yasağı anlaşmaları ibraname gibi iş hukukuna oumlzguuml birccedilok
hukuki işlemde genel iş koşulu iccedileren huumlkuumlmler kullanılmaktadır Bu
işlemler iş ilişkisi kurulurken yahut devam ederken veya sona erer-
ken işverence tek taraflı olarak oumlnceden genel ve soyut bir şekilde
hazırlandığı ve işccediliye muumlzakere etme imkacircnı tanınmaksızın sunuldu-
ğu iccedilin genel iş koşulları olarak nitelenmektedir47
1 Tuumlrleri
a Tip İş Soumlzleşmeleri
Guumlnuumlmuumlzde işverenler hem zamandan tasarruf etmek hem de iş-
yerinde yeknesaklık accedilısından matbu soumlzleşmeleri yahut sendikalarca
hazırlanmış soumlzleşmeleri kullanmaktadır48
İşverenler tipstandartserikitlesel soumlzleşmeler ile işccedililere huuml-
kuumlmleri muumlzakere etme fırsatı tanımamakta işsizlik oranının yuumlksek-
liği karşısında işccedili de direnememekte bu nedenle soumlzleşme imzalansa
44 ATAMER ldquoYeni Tuumlrk Borccedillar Kanunu Huumlkuumlmleri Uyarınca Genel İşlem Koşulları-
nın Denetlenmesi ndash TKHK m 6 ve TTK m 55 f 1 (f) ile Karşılaştırmalı Olarakrdquo s 24 ATAMULU s 118-119
45 AYDOĞDU s 32 46 SUumlZEK s 61 MOLLAMAHMUTOĞLU Hamdi ASTARLI Muhittin BAYSAL
Ulaş İş Hukuku Ders Kitabı Cilt 1 Bireysel İş Hukuku 4 Bası Lykeion Yayınları Ankara 2020 s 16 ERTUumlRK Şuumlkran ldquoGenel İş Koşulları ve Genel İş Koşullarının Denetlenmesirdquo Dokuz Eyluumll Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt 15 Oumlzel S 2013 Basım Yılı 2014 s 89 ERDEMİR Aymelek İşverenin Youmlnetim Hakkı ve Sı-nırları Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2015 s 131
47 Detaylı bilgi iccedilin bkz CİVAN s 47-49 48 SOYER s 28-29 CİVAN s 59
Arş Goumlr Tuğccedile YABA C XVI S 1 (2021)
140
dahi ccediloğu kez işccedilinin gerccedilek iradesini yansıtmamaktadır49 Yukarıda
accedilıklanan genel işlem koşullarını buumlnyesinde barındıran tip iş soumlz-
leşmeleri de işccedilinin korunması ilkesi de goumlzetilerek Tuumlrk Borccedillar Ka-
nunu 20 ila 25 huumlkuumlmleri ccedilerccedilevesinde denetime tabi tutulmalıdır50
b İşyeri İccedil Youmlnetmelikleri
İşyeri iccedil youmlnetmelikleri işveren tarafından tek taraflı hazırlanıp
işyerinde genel kurallar koyan bu sayede işyerinde yeknesak ccedilalışma
duumlzeni sağlayan yazılı duumlzenlemelerdir51 Uygulamada ldquodahili talimat-
namerdquo ldquopersonel youmlnetmeliğirdquo gibi isimlerle de kullanılan iccedil youmlnetme-
likler 3008 sayılı İş Kanunu doumlneminde zorunlu tutulmuş iken yuumlruumlr-
luumlkte bulunan 4857 sayılı İş Kanunursquonda zorunlu tutulmamıştır52 An-
cak İş Kanunu madde 22rsquode iş soumlzleşmesinin eki niteliğinde kabul
edilen personel youmlnetmeliği ibaresi ile Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde
399rsquoda işverenin işin goumlruumllmesi ve işccedililerin işyerindeki davranışlarıy-
la ilgili genel duumlzenlemeler yapabileceği hususundaki huumlkuumlm goumlzetil-
diğinde isteğe bağlı olarak iccedil youmlnetmelik duumlzenlenebileceği ccedilıkarımı
yapılabilir53 İşyeri etik kuralları da iccedil youmlnetmelikler gibi işveren tara-
fından tek yanlı olarak duumlzenlenebilir bu kuralların geccedilerlilik kazan-
ması ve iş soumlzleşmesinin eki niteliğini kazanması iccedil youmlnetmelik ile
49 SUumlZEK s 60 CİVAN s 60-61 YILDIZ s 24 50 SUumlZEK s 61 51 SUumlZEK Sarper ldquoİş Hukukunda İccedil Youmlnetmeliklerrdquo AUumlHFD 1995 C44 S 1-4 An-
kara 1996 s 183 CcedilELİK Nuri CANİKLİOĞLU Nurşen CANBOLAT Talat İş Hukuku Dersleri 33 Bası Beta Yayıncılık İstanbul 2020 s 269 UŞAN M Fatih ERDOĞAN Canan İş ve Sosyal Guumlvenlik Hukuku Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2020 s 48 SUumlMER Haluk Hadi İş Hukuku 25 Bası Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2020 s 12 EYRENCİ Oumlner TAŞKENT Savaş ULUCAN Devrim Bireysel İş Hukuku 9 Baskı Beta Yayıncılık İstanbul 2019 s 18
52 SUumlZEK ldquoİccedil Youmlnetmeliklerrdquo s 184 SUumlZEK s 63 MOLLAMAHMUTOĞLU AS-TARLI BAYSAL s 15 NARMANLIOĞLU Uumlnal İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I Be-ta Yayıncılık İstanbul 2014 s 35 SUumlMER s 14 UŞAN ERDOĞAN s 48 ŞA-KAR Muumljdat İş Hukuku Uygulaması 12 Baskı Beta Yayıncılık İstanbul 2018 s 21
53 NARMANLIOĞLU s 35-36 TUNCcedilOMAĞ Kenan CENTEL Tankut İş Hukuku-nun Esasları 9 Baskı Beta Yayıncılık İstanbul 2018 s 26 CİVAN s 63-64 YIL-DIZ s 24-25
Genel İş Koşullarının Denetimi
141
aynı usullere tabidir54 İş Kanunursquonun 22 maddesinin 1 fıkrası gere-
ğince iccedil youmlnetmelikler soumlzleşmesel karakter taşımakta olup iş soumlzleş-
mesinin eki niteliğindedir55
Yargıtay işyeri iccedil youmlnetmeliğinde yer verilen fazla ccedilalışmanın asıl
uumlcrete dahil olduğuna ilişkin huumlkmuumln işccediliye sadece tebliğ edilmiş ol-
masını yeterli bulmamış işccedilinin yazılı olarak kabuluumlnuumln de bulunma-
sını aramıştır56 Boumlyle bir durumun varlığı hacirclinde de genel iş koşulları
denetimi yapılması gerekmektedir57
İşverenler tarafından bazen toplu iş soumlzleşmelerinin eki olarak da
iccedil youmlnetmelik duumlzenlendiği goumlruumllmektedir Doktrinde bu durumda
toplu iş soumlzleşmelerinin ve sendikaların işlevsizleşeceği nedeniyle
eleştiri bulunmakta58 ise de kamu duumlzenine ve ahlacircka aykırı olmamak
şartı ile duumlzenlenmesinde bir sakınca bulunmadığı youmlnuumlnde goumlruumlş de
ileri suumlruumllmuumlştuumlr59
İccedil youmlnetmelikler de genel işlem koşullarının unsurlarını taşımak
şartı ile Tuumlrk Borccedillar Kanunu 20 ila 25 huumlkuumlmleri ccedilerccedilevesinde dene-
time tabi tutulmalıdır60 Bireysel soumlzleşmede iccedil youmlnetmeliğe aykırı bir
duumlzenleme bulunması hacirclinde bireysel soumlzleşmeye oumlncelik tanınmalı-
dır61
54 İşyeri etik kurallarına ilişkin detaylı bilgi iccedilin bkz İREN Ertan ldquoİşyeri Etik Kural-
larırdquo Selccediluk Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt 17 Sayı 2 Yıl 2009 s 73-81
55 SUumlZEK ldquoİccedil Youmlnetmeliklerrdquo s 187-188 TUNCcedilOMAĞ CENTEL s 26 ERTUumlRK s 94
56 Yargıtay 22 HD 24122019 201626214 Esas 201924372 Karar (SUumlMER Haluk Hadi KAYIRGAN Hasan İşccedililik Alacakları ve Hesaplamaları 2 Baskı Seccedil-kin Yayıncılık 2 Baskı Ankara 2021 s 534-535)
57 SUumlMER KAYIRGAN s 534 58 MOLLAMAHMUTOĞLU ASTARLI BAYSAL s 15 59 SUumlZEK s 64 CİVAN s 64 60 SUumlMER s 12-13 TUNCcedilOMAĞ CENTEL s 26-27 EYRENCİ TAŞKENT ULU-
CAN s 18-19 CİVAN s 65 61 CİVAN s 66
Arş Goumlr Tuğccedile YABA C XVI S 1 (2021)
142
c İşyeri Uygulamaları ve İşverenin Genel Vaatleri
İşverenin tek taraflı irade beyanı ile işccedililere bazı edimler sağlaya-
cağını bildirmesi işverenin genel vaatleri olarak adlandırılmaktadır
işyeri uygulaması ile arasındaki fark ise işyeri uygulaması iccedilin devam-
lılık unsuru gerekiyor iken burada accedilık bir irade beyanının bulunma-
sıdır62
İşyeri uygulamaları ise işverenin kanundan veya soumlzleşmeden
doğan bir zorunluluk olmaksızın işccedililere youmlnelik genel ve devamlılık
iccedileren menfaatler sağlaması ve işccedililerde duumlruumlstluumlk kuralına uygun
olarak bu menfaatlerin devam edeceği youmlnuumlnde kanaat oluşması ola-
rak tanımlanabilir63 İşyeri uygulamasının oluşması iccedilin aranan de-
vamlılık unsuruna ilişkin net bir suumlre kanun ile belirlenmemiştir so-
mut olayın oumlzellikleri goumlzetilerek karar verilmelidir64 Yargıtay bir
kararında65 uumlccedil yıldan fazla oumldenen ikramiyeyi işyeri uygulaması ola-
rak kabul etmiştir İşveren oumldemeyi verimlilik kıdem gibi ccedileşitli şart-
lara bağlasa da işyeri uygulaması oluşur ancak işccedilinin talep edebil-
mesi iccedilin bu şartları sağlaması gerekir66
Hukukumuzda ancak işccedili lehine işyeri uygulaması oluşabilir işccedili
aleyhine işyeri uygulaması oluşması muumlmkuumln değildir boumlyle bir du-
rum işccedili aleyhine esaslı değişiklik teşkil edeceği iccedilin işverenin İş Ka-
nunu madde 22rsquode duumlzenlenen işccediliye yazılı olarak bildirme işccedili tara-
fından altı işguumlnuuml iccedilerisinde yazılı olarak onaylanması usullerine
uyulması gerekmektedir67
62 SOYER s 47 63 SUumlZEK s 76 CcedilELİK CANİKLİOĞLU CANBOLAT s 272-273 SUumlMER s 13
EKMEKCcedilİ Oumlmer YİĞİT Esra Bireysel İş Hukuku Dersleri On İki Levha Yayıncı-lık İstanbul 2020 s 72 UŞAN ERDOĞAN s 49-50 SOYER s 42 ERTUumlRK s 94 EYRENCİ TAŞKENT ULUCAN s 20-22
64 SUumlZEK s 77 CcedilELİK CANİKLİOĞLU CANBOLAT s 273 NARMANLIOĞLU s 40 MOLLAMAHMUTOĞLU ASTARLI BAYSAL s 18 EKMEKCcedilİ YİĞİT s 75 UŞAN ERDOĞAN s 50 SOYER s 43 ERTUumlRK s 96 SUumlMER s 14 AKPINAR s 322
65 Yargıtay HGK 05022003 20039-11 Esas 200354 Karar wwwsinerjimevzuatcomtr Erişim Tarihi 30032020
66 ERTUumlRK s 96 67 ERTUumlRK s 97
Genel İş Koşullarının Denetimi
143
İşyeri uygulamaları ve işverenin genel vaatleri de soumlzleşmesel ni-
telik taşımaktadır Genel işlem koşulu teşkil etmeleri hacirclinde Tuumlrk
Borccedillar Kanunu madde 20 ila 25 denetimlerine tabi tutulmaları kaccedilı-
nılmazdır68
GENEL İŞ KOŞULLARININ DENETİMİ
İş Kanunursquonda yer alan ccedilok sayıda emredici huumlkme rağmen yine
de işverenlerin yapacağı hukuki işlemlere karşı zayıf durumda bulu-
nan işccedilinin korunması gerekmektedir69 İş hukukunda da genel ilke
soumlzleşme serbestisi olmakla birlikte zayıf konumdaki işccedilinin korun-
ması amacı ile birlikte duumlruumlstluumlk kuralına da uygun bir denge sağlan-
ması iccedilin ccedileşitli denetimlerin oumlngoumlruumllmesi gerekmektedir70
Hukukumuzda Tuumlrk Borccedillar Kanunu 20 ila 25 maddelerinde yuuml-
ruumlrluumlk denetimi yorum denetimi ve iccedilerik denetimi olmak uumlzere uumlccedil
aşamalı bir denetim benimsenmiştir71 21 ve 22 maddede yuumlruumlrluumlk
denetimi 23 maddede yorum denetimi 24 ve 25 maddede ise iccedilerik
denetimine ilişkin esaslar duumlzenlenmiştir
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Soumlzleşmesi Kanunu72rsquonun 26
maddesinin 2 fıkrası73 ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanu-
nursquonun 113 maddesinde duumlzenlenen ldquotopluluk davasırdquo74 birlikte de-
68 CİVAN s 73-74 69 CİVAN s 142-143 70 CİVAN s 148 71 EREN s 234 KARADAĞ s 43 72 RG 07112012 Sayı 28460 73 ldquoKuruluşlar ccedilalışma hayatından mevzuattan oumlrf ve adetten doğan uyuşmazlıklar-
da işccedili ve işverenleri temsilen sendikalar yazılı başvuruları uumlzerine iş soumlzleşmesin-den ve ccedilalışma ilişkisinden doğan hakları ile sosyal guumlvenlik haklarında uumlyelerini ve mirasccedilılarını temsilen dava accedilmak ve bu nedenle accedilılmış davada davayı takip yetki-sine sahiptirrdquo
74 ldquoDernekler ve diğer tuumlzel kişiler statuumlleri ccedilerccedilevesinde uumlyelerinin veya mensupları-nın yahut temsil ettikleri kesimin menfaatlerini korumak iccedilin kendi adlarına ilgili-lerin haklarının tespiti veya hukuka aykırı durumun giderilmesi yahut ilgililerin ge-lecekteki haklarının ihlal edilmesinin oumlnuumlne geccedililmesi iccedilin dava accedilabilirrdquo
Arş Goumlr Tuğccedile YABA C XVI S 1 (2021)
144
ğerlendirildiğinde sendikalar ve konfederasyonlar da genel iş koşulla-
rının denetimi amacı ile dava accedilabilirler75
1 Yuumlruumlrluumlk Denetimi
a Genel Olarak
Yuumlruumlrluumlk denetimi ile genel iş koşullarının soumlzleşmenin iccedileriği
hacircline gelip gelmediği denetlenmektedir76 Alman hukukunda iş huku-
kuna oumlzguuml ayrı duumlzenleme olmasına karşın Tuumlrk hukukunda boumlyle
duumlzenlemelerin bulunmaması nedeniyle Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde
21 ve 22rsquode duumlzenlenen yuumlruumlrluumlk denetimi huumlkuumlmleri genel iş şartla-
rının yuumlruumlrluumlk denetiminde de uygulanır77 Soumlzleşmenin karşı tarafı
olan işccedilinin genel iş koşulları kullanıldığına dair bilgisi yoksa yani
taraf iradeleri uyuşmamışsa başka bir denetime gerek kalmaksızın
yuumlruumlrluumlk denetimine takılan genel iş koşulları olmaksızın iş soumlzleşme-
sinin kurulduğu kabul edilir78 Genel iş koşullarının yuumlruumlrluumlk deneti-
mini geccedilebilmesi iccedilin Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 21 gereğince genel
işlem koşulu kullanan işverenin karşı taraf olan işccediliye accedilıkccedila bilgi
vermesi işccediliye genel iş koşullarının iccedileriğini oumlğrenme imkacircnı tanıma-
sı ve bu koşulların işccedili tarafından kabul edilmesi gerekir
İşveren tarafından accedilıkccedila bilgi verilmesi şartı accedilısından işccediliye ge-
nel iş koşulları kullanıldığının işaret edilmesi yeterli sayılmalıdır79
İccedileriğini oumlğrenme imkacircnı verilmesi şartından ise işccediliye basılı metin
internet adresi e-posta veya asılı koşullar uumlzerinden inceleme yapa-
bilme imkacircnı sağlanması anlaşılmalıdır80 Genel iş koşulları duumlruumlstluumlk
kuralına uygun makul orta zekalı bir işccedilinin anlayabileceği şekilde
75 SİRMEN A Lale ldquoTuumlketici Soumlzleşmelerindeki Genel İşlem Şartlarının Denetlen-
mesirdquo Tuumlrk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu Bildiriler Tartışmalar 8 Nisan 2011 Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstituumlsuuml Yayınları Ankara 2012 s 132
76 SİRMEN s 113 KARADAĞ s 47 ATAMULU s 109 YILMAZ s 50 77 CİVAN s 166-167 78 AYDOĞDU s 21 79 YELMEN s 83 KAŞAK Esra ldquoSoumlzleşmenin Niteliğine ve İşin Oumlzelliğine Yabancı
Olan Genel İşlem Koşulları (6098 sayılı TBK m 212)rdquo İnoumlnuuml Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt3 Sayı1 Yıl 2012 s 419
80 YELMEN s 86 CİVAN s 170-171
Genel İş Koşullarının Denetimi
145
kaleme alınmalı ccedilok kuumlccediluumlk puntolar ve ccedilok sık aralıklar kullanılma-
malı fazlaca yabancı ve teknik terim iccedilermemelidir81 Şeffaflık ilkesi
goumlzetilerek işccedili tarafından genel iş koşullarının anlaşılabilirliği sağ-
lanmalıdır82 Dış goumlruumlnuumlş dil ve iccedilerik youmlnuumlnden saydamlık kuralı
goumlzetilmelidir83 Ancak doktrinde yorum denetiminden sonra iccedilerik
denetiminden oumlnce gelmek uumlzere saydamlık denetimi şeklinde ayrı
bir denetim oumlngoumlruumllmesi gerektiği goumlruumlşuuml de savunulmaktadır84
Genel iş koşullarının kullanıldığı bilgisi işccediliye en geccedil soumlzleşme ku-
rulması aşamasında verilmelidir85 Bu nedenle soumlzleşme kurulduktan
sonra yuumlruumlrluumlğe giren iccedil youmlnetmelik işccedili accedilısından bağlayıcı değildir
İş Kanunu madde 22 huumlkmuuml doğrultusunda işccedilinin kabuluuml sağlanma-
lıdır86
İş soumlzleşmesi iccedilin kanunen yahut taraflarca kararlaştırılan bir şe-
kil şartı oumlngoumlruumllmuumlş ise genel iş koşullarının soumlzleşmeye dahil olması
iccedilin şekle uyulması gerekir87
Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 21 maddesinde işccedilinin aleyhine olan
duumlzenlemelerin yuumlruumlrluumlk denetimine tabi tutulacağı anlaşılmaktadır
bu nedenle işccedilinin aleyhine duumlzenleme iccedilerme imkacircnı bulunmayan
işverenin genel vaatleri ve işyeri uygulamaları yuumlruumlrluumlk denetimi
kapsamında değildir88 Genel iş koşullarının yuumlruumlrluumlk denetimi şartla-
81 CİVAN s 171 82 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 97-98 83 Detaylı bilgi iccedilin bkz DOĞANCI Doğa Ekrem Genel İşlem Koşullarında Saydamlık
Denetimi On İki Levha Yayıncılık İstanbul 2018 s 85-88 ANTALYA O Goumlkhan DOĞANCI E Doğa ldquoGenel İşlem Koşullarında Saydamlık Kuralının Bunun TBK m 20 vdrsquodaki Goumlruumlnuumlmlerinin ve TTK m 55 f 1 f ile TBK m 20 vdrsquonın Birlikte Uygu-lanabilirliğinin Değerlendirilmesirdquo Marmara Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Hukuk Araştırmaları Dergisi Cilt 24 Sayı 2 Aralık 2018 s 826-835
84 DOĞANCI s 575-582 85 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 90 86 Yargıtay 9 HD 06112006 200620021 Esas 200629320 Karar
wwwsinerjimevzuatcomtr Erişim Tarihi 29032020 87 CİVAN s 179 88 CİVAN s 180
Arş Goumlr Tuğccedile YABA C XVI S 1 (2021)
146
rını sağlayıp soumlzleşmeye dahil olduğunu ispat yuumlkuuml işverene aittir
işveren her tuumlrluuml delil ile ispat edebilir89
Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 21 maddesinin 2 fıkrasında ldquoSoumlzleş-
menin niteliğine ve işin oumlzelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da
yazılmamış sayılacağırdquo duumlzenlenmiştir Bu nedenle iş soumlzleşmesine
yabancı makul bir işccedili tarafından beklenemeyecek suumlrprizşaşırtıcı
kayıtlar da soumlzleşme iccedileriğine dahil edilemez90
b Yuumlruumlrluumlk Denetiminin Sonuccedilları
Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 21rsquode yuumlruumlrluumlk denetiminden geccedile-
memenin sonucunun ldquoyazılmamış sayılmardquo olduğu belirtilmiş yazıl-
mamış sayılmanın soumlzleşmeye etkisi ise Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde
22rsquode duumlzenlenmiştir Kanaatimizce denetimin sonucuna ilişkin bu
yaptırımın boumlylesine muğlak bir ifade ile duumlzenlenmesi hukuki belirli-
lik ilkesi gereğince isabetli olmamıştır Doktrinde bir goumlruumlş91 yazıl-
mamış sayılma kavramını soumlzleşmenin iccedileriğinden sayılmaması ola-
rak tanımlasa da bu tanım uygulamada bir ccediloumlzuumlm sağlayamamıştır
yaptırıma ilişkin muğlaklık devam etmektedir Yazılmamış sayılmanın
hukuki niteliği accedilısından doktrinde yokluk kısmicirc yokluk kendine
oumlzguuml (sui generis) bir yaptırım olması geccedilersizlik kısmicirc geccedilersizlik
goumlruumlşleri ileri suumlruumllmuumlştuumlr92 Kanaatimizce Tuumlrk Borccedillar Kanunu
madde 25rsquoin gerekccedilesinde iccedilerik denetiminin yaptırımının kısmicirc ge-
ccedilersizlik olduğu belirtilmiş olup kıyasen uygulama ile yazılmamış
sayılmanın hukuki niteliğinin de kısmicirc geccedilersizlik olduğu kabul edil-
melidir Yine Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 22rsquode yazılmamış sayılan-
lar dışındaki huumlkuumlmlerin geccedilerli olduğu yazılmamış sayılan koşullar
olmasaydı kalan diğer huumlkuumlmlerle soumlzleşmenin yapılmayacağının ileri
suumlruumllemeyeceği duumlzenlemesi de goumlruumlşuumlmuumlzuuml destekler niteliktedir
Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 22 maddesinin gerekccedilesinde ise soumlzleşmeyi
89 CİVAN s 180 90 CİVAN s 183- 188 91 ŞEKER Muzaffer Yazılmamış Sayılma On İki Levha Yayıncılık İstanbul 2015 s
33-34 92 Goumlruumlşlere ilişkin detaylı bilgi iccedilin bkz YELMEN s 94-106 CİVAN s 189-192
DOĞANCI s 209-215 ŞEKER s 137-172 TUZCUOĞLU s 217-241
Genel İş Koşullarının Denetimi
147
duumlzenleyenin Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 27 maddesinin 2 fıkrasının
2 cuumlmlesi huumlkmuumlnden kıyas yoluyla yararlanmasının oumlnlenmesinin
amaccedillandığı accedilıkccedila ifade edilmiştir
Soumlzleşmenin esaslı unsurlarına ilişkin genel iş koşullarının yazıl-
mamış sayılması hacirclinde artık soumlzleşme kurulamamış olup tamam-
lanması da soumlz konusu olamayacaktır Ancak soumlzleşmenin yan unsur-
larını duumlzenleyen genel iş koşullarının yazılmamış sayılması hacirclinde
soumlzleşme boşluğu oluşacak olup hacirckim tarafından tamamlanmalıdır93
Fakat uumlcret her ne kadar iş soumlzleşmesinin esaslı unsurunu teşkil et-
mekte ise de Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 401 gereğince asgari uumlcret-
ten az olmamak uumlzere emsal uumlcret oumldenmesi şeklinde yazılmamış
sayılmadan kaynaklanan boşluk tamamlanabileceğinden soumlzleşmenin
ayakta tutulması ilkesi de goumlzetilerek soumlzleşmenin kurulamadığından
bahsetmek isabeli olmaz94 Hacirckim soumlzleşme boşluğunu Tuumlrk Medeni
Kanunursquonun 1 maddesi uyarınca oumlnce emredici kanun huumlkuumlmleri ile
bulunmadığı takdirde tamamlayıcı kanun huumlkuumlmleri ile o da bulun-
madığı takdirde oumlrf ve acircdet hukukuna goumlre hiccedilbir kural bulunmadığı
takdirde soumlzleşmenin iccedileriğini goumlzeterek kendisi tamamlamalıdır95
2 Yorum Denetimi
Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 19rsquoda tuumlm soumlzleşmelere ilişkin genel
bir yorum huumlkmuuml duumlzenlenmiş ve tarafların ifade şekline bakılmaksı-
zın gerccedilek ve ortak iradelerinin esas alınacağı belirtilmiştir Kanunrsquoun
23 maddesinde ise genel işlem koşullarına ilişkin yorum kuralına yer
verilmiş ve accedilık olmayan genel işlem koşullarının duumlzenleyenin aley-
hine ve karşı tarafın lehine yorumlanacağı duumlzenlenmiştir Madde
gerekccedilesinde Roma hukukuna hacirckim olan ldquoin dubio contra stipulato-
remrdquo (soumlzleşme şuumlphe hacirclinde duumlzenleyen aleyhine yorumlanır) ge-
nel ilkesinden yola ccedilıkıldığı belirtilmiştir Yargıtay da bir kararında96
93 TOPCcedilUOĞLU Metin ldquoGenel İşlem Şartları ile Rekabet İhlali ve Sonuccedillarırdquo Gazi
Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi C XIX Y 2015 Sa 4 s 52-53 94 CİVAN s 194 95 KARADAĞ s 68-69 CİVAN s 194-195 TUZCUOĞLU s 255-256 96 Yargıtay 9 HD 26021996 199526332 Esas 19962570 Karar
wwwsinerjimevzuatcomtr Erişim Tarihi 29032020
Arş Goumlr Tuğccedile YABA C XVI S 1 (2021)
148
ldquoAynı soumlzleşmede birbiriyle ccedilelişkili kurallara yer verildiği takdirde işccedili
yararına olan kuralın dikkate alınması iş hukukunun işccediliyi koruyucu
temel ilkesi gereğidirrdquo diyerek yorum denetiminin altını ccedilizmiştir
Genel iş koşullarının yorumunda da işveren aleyhine ve işccedili lehi-
ne yorum yapılır Bunun yanı sıra kelime anlamına goumlre yorum yap-
ma soumlzleşmeyi buumltuumln olarak yorumlama genel deyimleri soumlzleşmenin
anlamına goumlre yorumlama soumlzleşmeyi geccedilersiz kılacak yorum yerine
geccedilerli kalmasını sağlayacak yorumu tercih etme oumlzellikle işccedilinin
haklarını kısıtlayan ve tamamlayıcı hukuk kurallarından sapan huuml-
kuumlmleri dar yorumlama bireysel soumlzleşme huumlkuumlmlerine oumlncelik ta-
nıma gibi yorum ilkeleri de kullanılmalıdır97 Yorum araccedilları olarak ise
tarafların irade beyanları soumlzleşme metni soumlzleşmeyi kurarken gouml-
zettikleri amaccedil ve soumlzleşme goumlruumlşmelerine ilişkin kayıtlar kullanılabi-
lir98
Yorum yapılırken Alman hukukunda da hacirckim goumlruumlş olduğu uumlze-
re genel ve soyut nitelikteki genel işlem koşullarının objektif yorum-
lanmalıdır99 Ayrıca Tuumlrk Medeni Kanunu madde 2rsquode duumlzenlenen
duumlruumlstluumlk kuralı da yukarıdaki madde huumlkuumlmlerinin yetersiz kaldığı
durumlarda tali olarak goumlz oumlnuumlnde bulundurulmalıdır100 Oumlrtuumlluuml bir
iccedilerik denetimine varacak oumllccediluumlde yorum denetimi yapılmamalıdır101
3 İccedilerik Denetimi
a Genel Olarak
Hukukumuzda duumlzenlenen accedilık ve dargerccedilek anlamda iccedilerik de-
netimi genel olarak soumlzleşme tarafları arasında menfaat dengesinin
sağlanması amacı ile bu dengeyi buumlyuumlk oumllccediluumlde bozan hakkaniyete
aykırı soumlzleşme koşullarının denetlenip geccedilersiz sayılması olarak ta-
97 YELMEN s 117-121 KAŞAK Fahri Erdem s 214-216 98 CİVAN s 198 99 AYDIN s 101 SOYER s 130 100 CİVAN s 208 101 SOYER s 135
Genel İş Koşullarının Denetimi
149
nımlanabilir102 Soumlzleşme oumlzguumlrluumlğuumlnuuml en ccedilok kısıtlayan denetim ol-
ması nedeniyle son ccedilare olarak başvurulması gerektiği youmlnuumlnde dokt-
rinde goumlruumlş ileri suumlruumllmuumlştuumlr103
Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 25rsquote ldquoduumlruumlstluumlk kurallarına aykırı
olarak karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelik-
te huumlkuumlmler konulamayacağırdquo şeklinde iccedilerik denetiminin kapsamı
belirlenmiştir Madde metninde her ne kadar sadece duumlruumlstluumlk kuralı
oumllccediluumltmuumlş gibi kabul edilse de hacirckimler iccedilerik denetimini yaparken
Anayasanın104 138 maddesinin 1 fıkrası105 doğrultusunda Anayasarsquoyı
emredici kuralları ahlacircka ve kamu duumlzenine aykırılığı kişilik hakları-
nı irade sakatlığı hacircllerini de goumlz oumlnuumlnde bulundurmalıdır106 Yine
Tuumlrk Medeni Kanunursquonun 2 maddesinin 2 fıkrası uyarınca hakkın
koumltuumlye kullanılması yasağına aykırılık olup olmadığı da denetlenmeli-
dir107 Doktrinde bir goumlruumlş ise emredici kuralları ahlacircka ve kamu duuml-
zenine aykırılık hacirclinde zaten Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 27rsquonin
devreye gireceği ve iccedilerik denetimine gerek kalmayacağını savunmak-
tadır108 Yine doktrinde duumlruumlstluumlk kuralı kavramının soyut ve geniş
olduğu iccedileriğinin daha net ccedilizilmesi gerektiği vurgulanmaktadır109
25 madde duumlzenlemesine kadar uygulamada Yargıtay ldquokullanım
denetimirdquo adı ile soumlzleşme iccedileriğine muumldahale etmekte idi110 Soumlz ko-
nusu denetimin yapıldığı doumlneme ilişkin Yargıtay bir kararında111 ce-
zai şartın işveren ve işccedili iccedilin karşılıklı duumlzenlenmesi gerektiğini işccedili
102 CİVAN s 210-212 YILDIZ s 27-30 103 DOĞANCI s 311 104 2709 sayılı Tuumlrkiye Cumhuriyeti Anayasası RG 09111982 Sayı 17863 (Muumlker-
rer) 105 ldquoHakimler goumlrevlerinde bağımsızdırlar Anayasaya kanuna ve hukuka uygun ola-
rak vicdanı kanaatlerine goumlre huumlkuumlm verirlerrdquo 106 EREN s 240 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 146 SUumlZEK s
68 YELMEN s 124-125 YILDIZ s 30 AKPINAR s 324 107 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 168 108 OĞUZMAN OumlZ s 174 109 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 42 YILMAZ s 53 110 Bu doumlneme ilişkin detaylı accedilıklama iccedilin bkz CİVAN s 224-229 111 Yargıtay 9 HD 21012010 200946225 Esas 2010604 Karar
wwwsinerjimevzuatcomtr Erişim Tarihi 30032020
Arş Goumlr Tuğccedile YABA C XVI S 1 (2021)
150
lehine yorum ilkesi goumlzetilerek sadece işccedili aleyhine tek taraflı cezai
şartın geccedilerli olmadığını belirtmiştir
Soumlzleşmede oumlnemli oumllccediluumlde menfaat dengesinin bozulduğu tespiti
yapılır iken genel iş koşulları tek tek değerlendirilmemeli soumlzleşme
bir buumltuumln olarak değerlendirilmelidir Zira işccedili aleyhine dengeyi bozan
bir genel iş koşulu huumlkmuuml başkaca bir huumlkuumlm ile dengelenmiş olabi-
lir112
Genel iş koşulları genel ve soyut duumlzenlemeler olup ccedilok sayıda
benzer soumlzleşmede kullanılma amacı guumlduumllduumlğuumlnden denetim de bu
doğrultuda genel ve soyut olarak yapılmalı somut iş soumlzleşmesi taraf-
ları dikkate alınmaksızın koşullar denetlenmelidir113 Amaccedil soumlzleşme
ile bozulan taraf menfaati dengesinin yeniden tesisidir Bu nedenle
hukuki duumlzenlemeleri aynen aktaran koşullar iccedilerik denetimine tabi
tutulmaz114
Toplu iş soumlzleşmesinin oumlzerk yapısı ve tarafların denk olması115
muumlzakere edilmesi grev ve lokavt gibi karşılıklı hukuki baskı araccedilla-
rına sahip olunması hususları goumlzetildiğinde toplu iş soumlzleşmesi huuml-
kuumlmlerinin iccedilerik denetimine tabi tutulması ihtiyacı bulunmamakta-
dır116
b Değişiklik Kayıtları
Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun ldquoDeğiştirme yasağırdquo başlık 24 madde-
sinde ldquoduumlzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem
koşulları iccedileren soumlzleşmenin bir huumlkmuumlnuuml değiştirme ya da yeni duumlzen-
leme getirme yetkisi veren kayıtlarrdquoın yazılmamış sayılacağı duumlzen-
lenmiştir
112 CİVAN s 251 113 DOĞANCI s 316 CİVAN s 256 114 ATAMER ldquoYeni Tuumlrk Borccedillar Kanunu Huumlkuumlmleri Uyarınca Genel İşlem Koşulları-
nın Denetlenmesi ndash TKHK m 6 ve TTK m 55 f 1 (f) ile Karşılaştırmalı Olarakrdquo s 54 DOĞANCI s 349-354 CİVAN s 285-289
115 İşccedili sendikası ile işveren sendikası yahut sendika uumlyesi olmayan işveren arasında toplu iş soumlzleşmesi akdedilmektedir
116 SOYER s 193 CİVAN s 301-302
Genel İş Koşullarının Denetimi
151
Madde gerekccedilesinde yazılmamış sayılma yaptırımının Tuumlrk Borccedil-
lar Kanunursquonun 27 maddesinin 2 fıkrasının 1 cuumlmlesi anlamında
kesin huumlkuumlmsuumlzluumlk yaptırımı olduğu ve aynı fıkranın 2 cuumlmlesinin
yani yazılmamış sayılan huumlkuumlmler olmaksızın soumlzleşmenin kurulma-
yacağı huumlkmuumlnuumln uygulamasının soumlz konusu olmayacağı belirtilmiş-
tir
İş hukukunda iş soumlzleşmesinin esaslı şekilde değiştirilmesi bu şe-
kilde bir değişiklik kaydı ile muumlmkuumln değildir İş Kanunu 22 madde-
sinde oumlngoumlruumllen usule uyulması gerekir Ccedilalışma koşulları Anayasa-
dan kanunlardan youmlnetmeliklerden toplu iş soumlzleşmesinden iş soumlz-
leşmesinden işyeri uygulamalarından vb kaynaklardan doğan tuumlm
hakları ve borccedilları kapsar117 Ccedilalışma koşullarında esaslı olmayan de-
ğişiklikler İş Kanunursquonun 22 maddesinin 2 fıkrası uyarınca tarafların
anlaşması ile her zaman muumlmkuumlnduumlr İşccedilinin işverenin emir ve tali-
matları ile bağlılığının somut yansıması Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde
399rsquoda duumlzenlenen işverenin youmlnetim hakkıdır118 bu ccedilerccedilevede işve-
renin ccedilalışma koşullarını değiştirmekten ziyade somutlaştırma amacı
ile ccedileşitli duumlzenlemeler yapması muumlmkuumlnduumlr119 Ancak işccedilinin duru-
munu ağırlaştıran esaslı değişiklik teşkil eden değişikliklerin yapıla-
bilmesi iccedilin işveren İş Kanunursquonun 22 maddesinin 1 fıkrasına goumlre
işccediliye bu değişikliği yazılı olarak bildirmeli işccedili de bu değişikliği altı
işguumlnuuml iccedilinde yazılı olarak kabul etmelidir Aynı fıkra uyarınca işccedilinin
kabul etmemesi hacirclinde işveren ldquodeğişikliğin geccedilerli bir nedene dayan-
dığını veya fesih iccedilin başka bir geccedilerli nedenin bulunduğunu yazılı ola-
117 CİVAN s 86 YILDIZ s 77 118 YUVALI Ertuğrul İşccedilinin Kişisel Oumlzellikleri Bakımından İşverenin Eşit Davranma
Borcu Turhan Kitabevi Ankara 2012 s 33 119 MOLLAMAHMUTOĞLU ASTARLI BAYSAL s 160 CcedilELİK CANİKLİOĞLU
CANBOLAT s 276 EKMEKCcedilİ YİĞİT s 75 BAŞBUĞ Aydın İş Hukuku Ccedilalışan-ları Hakları ve Sorunları 4 Baskı A Kitap Binyıl Yayınevi Ankara 2016 s 52 SUumlMER s 76 DURSUN ATEŞ Sevgi İşverenin Youmlnetim Hakkı Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2019 s 230-231 ERDEMİR s 108-115 YILDIZ s 82 ZEYBEKOĞLU Pı-nar İşverenin Youmlnetim Hakkı Ccedilerccedilevesinde İtiraz Edilebilir İş Kavramı Legal Ya-yıncılık İstanbul 2018 s 75-76 SECcedilKİN M İhsan ldquoKomisyon ve Genel Kurul Tu-tanaklarına Yansıyan Meclis İradesi Işığında İş Soumlzleşmesindeki Değişiklik Kaydı-nın Geccedilerliliği Sorunurdquo Tuumlrkiye Barolar Birliği Dergisi Sayı 121 Yıl 2015 s 348-349
Arş Goumlr Tuğccedile YABA C XVI S 1 (2021)
152
rak accedilıklamak ve bildirim suumlresine uymak suretiylerdquo değişiklik feshi
yoluna gidebilir
İşyeri uygulaması oluşmaması amacı ile oumlngoumlruumllen bağlayıcı ol-
mama kayıtları işverenin belirli koşullarda sağladığı edimleri geri
almasına olanak tanıyan geri alma kayıtları işyerleri arası nakil kayıt-
ları belirli suumlre kayıtları gibi saklı tutma kayıtları da Tuumlrk Borccedillar
Kanunu madde 24 kapsamında değişiklik kayıtları teşkil ettiğinden
denetime tabi tutulmalıdır120 Yargıtay tarafından değişiklik kayıtları
ldquogenişletilmiş youmlnetim hakkırdquo olarak kabul edilmekte idi121 ise de Tuumlrk
Borccedillar Kanunu madde 24 duumlzenlemesi ile birlikte kanaatimizce de
artık bu kayıtların youmlnetim hakkı kapsamına dahil edilmesi muumlmkuumln
olmadığından geccedilersiz olur122 Doktrinde Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde
24rsquouumln genel iş koşullarına ilişkin değişiklik kayıtlarına uygulanması-
nın iş hukukunda esneklik ile işyerinin devamlılığı bakımından iş hu-
kukunun yapısına uygun olmadığı bu nedenle Tuumlrk Borccedillar Kanu-
nursquona 24 madde ile getirilen duumlzenlemeden sonra da genel iş koşulla-
rındaki değişiklik kayıtlarının geccedilerli olduğu 24 madde dışında kalan
genel işlem koşulları denetimlerinin uygulanması gerektiği youmlnuumlnde
goumlruumlş ileri suumlruumllmektedir123 Ancak Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 20-25
arasından oumlngoumlruumllen denetimlerin bir buumltuumln olması kanunun belirli
huumlkuumlmlerinin genel iş koşullarının denetimi iccedilin uygulanması belirli
huumlkuumlmlerinin ise uygulanmaması şeklinde bir durumun hukuken isa-
betli olmaması ve İş Kanunu madde 22rsquode oumlngoumlruumllen esaslı değişiklik-
ler iccedilin oumlngoumlruumllen usuluumln gerekccedilelerinin de goumlzetilmesi gerektiği ge-
rekccedileleri ile katılmamaktayız
120 CİVAN s 108-111 121 Yargıtay HGK 11102006 2006613 Esas 2006644 Karar Yargıtay 22 HD
17022012 2012994 Esas 20122085 Karar Yargıtay 9 HD 12112012 201027114 Esas 201237183 Karar Yargıtay 7 HD 20062013 20134133 Esas 201311620 Karar wwwsinerjimevzuatcomtr Erişim Tarihi 29032020
122 SUumlZEK s 69-73 ERDEMİR s 137-138 ANLAMA Adil ldquoİşverene Soumlzleşmede Tek Taraflı Değişiklik Yapma Yetkisi Veren Soumlzleşme Huumlkuumlmleri (Değişikliği Saklı Tutma Kayıtları)rdquo İş ve Hayat Dergisi Cilt 3 Sayı 5 Ocak 2017 s 267 AKPINAR s 342-343
123 Bu goumlruumlş hakkında detaylı bilgi iccedilin bkz CİVAN Orhan Ersun ldquoGenel İş Koşulla-rında Değişiklik Kayıtlarının Geccedilerliliği ve Denetimirdquo İstanbul Kuumlltuumlr Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Sayı 15 (1) Ocak-Şubat 2016 s 781-824
Genel İş Koşullarının Denetimi
153
c İccedilerik Denetiminin Sonuccedilları
Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 25rsquoin gerekccedilesinde iccedilerik denetimi-
nin yaptırımının kısmicirc geccedilersizlik olduğu belirtilmiştir Geccedilersiz sayı-
lan huumlkuumlmler haricindeki huumlkuumlmlerin geccedilerli olduğu geccedilersiz sayılan
huumlkuumlmler olmasa idi soumlzleşmenin akdedilmeyeceği iddiasının din-
lenmeyeceğine accedilıkccedila yer verilmiştir Kanun koyucunun yazılmamış
sayılma gibi muğlak bir sonuca yer vermek yerine kısmicirc geccedilersizlik
yaptırımını benimsemesi kanaatimizce isabetlidir Ancak madde met-
ninde bu yaptırıma yer verilmeyip sadece ldquokonulamazrdquo ibaresine yer
verilmesi ve akabinde yaptırımın accedilıklamasının gerekccedilede yapılması
kanun yapma teknikleri accedilısından isabetli değildir Geccedilersizlik hacirckim
tarafından da kendiliğinden dikkate alınmalıdır124
Genel işlem koşulu iccedileren bazı huumlkuumlmlerin iccedilerik denetimi sonu-
cunda kısmicirc geccedilersiz sayılması durumunda her hacirclde bir soumlzleşme
boşluğu doğmaz Ancak bazı durumlarda boşluk doğması hacirclinde bu
boşluğun doldurulması gerekir125 Hacirckim bu boşluğu iccedilerik denetimi-
nin esas amacı olan bozulan dengeyi korunan taraf lehine duumlzeltme
amacı ile doldurmalıdır126
Kısmicirc geccedilersizlik ccediloumlzuumlmuuml oumlzellikle iş hukuku accedilısından isabetli
olup soumlzleşmenin tamamını geccedilersiz saymak yerine iş soumlzleşmesinin
devamlılığının goumlzetilmesi isabetlidir Bu doğrultuda geccedilersiz sayılan
huumlkuumlmlerden doğan boşluğun mutlak yahut nispi emredici huumlkuumlmler-
le emredici huumlkuumlm bulunamadığı takdirde tamamlayıcı huumlkuumlmler ile
doldurulması huumlkuumlm bulunamaz ise oumlrf ve acircdet hukuku ile oumlrf ve
acircdet hukukuna ilişkin bir kural da bulunamadığı takdirde ise hacirckimin
kendisi tarafından tamamlanması gerekir127
124 AYDIN s 113 125 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 227 126 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 228 127 CİVAN s 312-313
Arş Goumlr Tuğccedile YABA C XVI S 1 (2021)
154
SONUCcedil
Sanayi Devrimi ve kitlesel uumlretim genel işlem koşullarının oumlzellik-
le iş hukukunda yaygınlaşması sonucunu doğurmuştur İşsizlik oran-
larının yuumlksekliği nedeniyle işccedili ya bu koşulları muumlzakere etmeksizin
kabul etmek ya da işi reddetmek zorunda kalmaktadır Bu nedenle
soumlzleşmenin zayıf tarafı olan işccedilinin korunması zaruridir İş Kanu-
nursquonda ayrı bir huumlkuumlm oumlngoumlruumllmese de genel kanun - oumlzel kanun iliş-
kisi goumlzetildiğinde Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 20 ila 25 huumlkuumlmleri
genel iş koşullarının denetiminde de uygulandığı takdirde soumlz konusu
koruma amacı sağlanmaktadır
Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 20rsquoden genel iş koşullarının oumlnceden
ve tek yanlı belirlenme genel ve soyut nitelikte olma ccedilok sayıda ve
benzer soumlzleşmede kullanılma amacı hazırlayan tarafından soumlzleş-
menin karşı tarafına sunulma ve genel işlem koşullarının bireysel
soumlzleşme konusu yapılmama unsurları ccedilıkarılmaktadır
Genel iş koşulları birccedilok işlemde oumlngoumlruumllebilmekle birlikte uygu-
lamada en sık rastlanılan tuumlrleri tip iş soumlzleşmeleri işyeri iccedil youmlnetme-
likleri işverenin genel vaatleri ve işyeri uygulamalarıdır Uygulamada
bu hukuki işlemlerde değişiklik kayıtları rekabet yasağı fazla ccedilalış-
maya muvafakat cezai şart gibi birccedilok genel iş koşulu niteliği taşıyan
duumlzenlemelere yer verilebilmektedir Unsurları taşıdıkları takdirde
tuumlm bu huumlkuumlmler genel iş koşulları denetime tabi tutulmalıdır
Hukukumuzda Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 21 ve 22 maddesinde
yuumlruumlrluumlk denetimi 23 maddesinde yorum denetimi 24 ve 25 mad-
desinde ise iccedilerik denetimi olmak uumlzere uumlccedil aşamalı denetim oumlngoumlruumll-
muumlştuumlr Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 24 ile duumlzenleyene tek yanlı
olarak karşı taraf aleyhine değişiklik yapma hakkı veren kayıtların
geccedilersiz olduğu duumlzenlenmiştir
Yuumlruumlrluumlk denetimi ile karşı tarafa accedilıkccedila bilgi verilip inceleme
olanağı tanınması ve akabinde karşı tarafın kabuluuml ile soumlzleşmeye
genel iş koşullarının dahil edilebileceği oumlngoumlruumllmuumlştuumlr aksi takdirde
koşullar yazılmamış sayılacaktır Yorum denetimi ile accedilık olmayan
genel iş koşullarının duumlzenleyen işverenin aleyhine ve karşı taraf olan
Genel İş Koşullarının Denetimi
155
işccedilinin lehine yorumlanacağı duumlzenlenmiştir Son olarak iccedilerik dene-
timi ile taraflar arasındaki menfaat dengesi korunmaya ccedilalışılmış
duumlruumlstluumlk kurallarına aykırı olarak işccedilinin aleyhine veya onun duru-
munu ağırlaştırıcı nitelikte huumlkuumlmler konulamayacağı belirtilmiştir
Kanun koyucunun denetimler ile oumlngoumlrduumlğuuml amaccedil bir buumltuumln ola-
rak değerlendirilmeli ve kanaatimizce denetimler sonucu oumlngoumlruumllen
yazılmamış sayılma yaptırımının hukuki niteliğinin kısmicirc geccedilersizlik
olduğu kabul edilmelidir Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun ilgili huumlkuumlmleri
elbette genel iş koşullarının denetiminde uygulanmalıdır ancak iş
hukukunun kendine has oumlzellikleri de goumlz oumlnuumlnde tutulmalıdır
KAYNAKCcedilA
AKPINAR Fatih ldquoİşverene Ccedilalışma Koşullarını Değiştirme Yetkisi
Veren Kayıtların Genel İşlem Koşullarırdquo Ccedilalışma ve Toplum
Dergisi Sayı 68 20211 s 317-354
ANLAMA Adil ldquoİşverene Soumlzleşmede Tek Taraflı Değişiklik Yapma
Yetkisi Veren Soumlzleşme Huumlkuumlmleri (Değişikliği Saklı Tutma Ka-
yıtları)rdquo İş ve Hayat Dergisi Cilt 3 Sayı 5 Ocak 2017 s 256-
271
ANTALYA O Goumlkhan DOĞANCI E Doğa ldquoGenel İşlem Koşullarında
Saydamlık Kuralının Bunun TBK m 20 vdrsquodaki Goumlruumlnuumlmlerinin
ve TTK m 55 f 1 f ile TBK m 20 vdrsquonın Birlikte Uygulanabilirli-
ğinin Değerlendirilmesirdquo Marmara Uumlniversitesi Hukuk Fakuumllte-
si Hukuk Araştırmaları Dergisi Cilt 24 Sayı 2 Aralık 2018 s
823-860
ATAMER Yeşim M ldquoYeni Tuumlrk Borccedillar Kanunu Huumlkuumlmleri Uyarınca
Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi ndash TKHK m 6 ve TTK m
55 f 1 (f) ile Karşılaştırmalı Olarakrdquo Tuumlrk Hukukunda Genel İş-
lem Şartları Sempozyumu BATIHAE Yayını Ankara 2012 s 9-
73
Arş Goumlr Tuğccedile YABA C XVI S 1 (2021)
156
ATAMER Yeşim M Soumlzleşme Oumlzguumlrluumlğuumlnuumln Sınırlandırılması Sorunu
Ccedilerccedilevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi Beta Yayın-
cılık İstanbul 2001
ATAMULU İsmail ldquoGenel İşlem Şartlarında Şahsicirc (Bireysel) Anlaş-
manın Mevcudiyetini İspat Yuumlkuumlrdquo Erciyes Uumlniversitesi Hukuk
Fakuumlltesi Dergisi Cilt 13 Sayı 1 Nisan 2018 s 101-147
AYDIN Ramazan ldquoTuumlketici Soumlzleşmelerindeki Haksız Şartlar (TKHK
m5)rdquo Erciyes Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt 11 Sayı
1 Haziran 2016 s 83-123
AYDOĞDU Murat ldquo6098 Sayılı Tuumlrk Borccedillar Kanununda Duumlzenlenen
Genel İşlem Koşullarının Konu Bakımından Uygulama Alanırdquo
Dokuz Eyluumll Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt 13 Sayı 2
Yıl 2011 (Basım Yılı 2013) s 1-50
BAŞBUĞ Aydın İş Hukuku Ccedilalışanları Hakları ve Sorunları 4 Baskı A
Kitap Binyıl Yayınevi Ankara 2016
CİVAN Orhan Ersun Genel İş Koşulları Beta Yayıncılık İstanbul
2015
CİVAN Orhan Ersun ldquoGenel İş Koşullarında Değişiklik Kayıtlarının
Geccedilerliliği ve Denetimirdquo İstanbul Kuumlltuumlr Uumlniversitesi Hukuk Fa-
kuumlltesi Dergisi Sayı 15 (1) Ocak-Şubat 2016 s 781-824
CcedilELİK Nuri CANİKLİOĞLU Nurşen CANBOLAT Talat İş Hukuku
Dersleri 33 Bası Beta Yayıncılık İstanbul 2020
DOĞANCI Doğa Ekrem Genel İşlem Koşullarında Saydamlık Deneti-
mi On İki Levha Yayıncılık İstanbul 2018
DURSUN ATEŞ Sevgi İşverenin Youmlnetim Hakkı Seccedilkin Yayıncılık
Ankara 2019
EKMEKCcedilİ Oumlmer YİĞİT Esra Bireysel İş Hukuku Dersleri On İki
Levha Yayıncılık İstanbul 2020
ERDEMİR Aymelek İşverenin Youmlnetim Hakkı ve Sınırları Seccedilkin Ya-
yıncılık Ankara 2015
Genel İş Koşullarının Denetimi
157
EREN Fikret Borccedillar Hukuku Genel Huumlkuumlmler 24 Baskı Yetkin Ya-
yınları Ankara 2019
ERTUumlRK Şuumlkran ldquoGenel İş Koşulları ve Genel İş Koşullarının Denet-
lenmesirdquo Dokuz Eyluumll Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt
15 Oumlzel Sayı Yıl 2013 (Basım Yılı 2014) s 81-118
EYRENCİ Oumlner TAŞKENT Savaş ULUCAN Devrim Bireysel İş
Hukuku 9 Baskı Beta Yayıncılık İstanbul 2019
İREN Ertan ldquoİşyeri Etik Kurallarırdquo Selccediluk Uumlniversitesi Hukuk Fakuumll-
tesi Dergisi Cilt 17 Sayı 2 Yıl 2009 s 73-81
KARADAĞ Oumlzguumlr Tuumlrk Borccedillar Kanununda Genel İşlem Koşulları ve
Tuumlketici Soumlzleşmelerindeki Haksız Şartlar Adalet Yayınevi An-
kara 2014
KAŞAK Esra ldquoSoumlzleşmenin Niteliğine ve İşin Oumlzelliğine Yabancı Olan
Genel İşlem Koşulları (6098 sayılı TBK m 212)rdquo İnoumlnuuml Uumlniver-
sitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt 3 Sayı 1 Yıl 2012 s 415-
430
KAŞAK Fahri Erdem ldquoGenel İşlem Koşullarının Yorumlanması (TBK
m 23)rdquo Ankara Hacı Bayram Veli Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi
Dergisi Cilt 23 Sayı 2 Yıl 2019 s 195-222
KILICcedilOĞLU Ahmet M Borccedillar Hukuku Genel Huumlkuumlmler 24 Bası
Turhan Kitabevi Ankara 2020
MOLLAMAHMUTOĞLU Hamdi ASTARLI Muhittin BAYSAL Ulaş
İş Hukuku Ders Kitabı Cilt 1 Bireysel İş Hukuku 4 Bası Lyke-
ion Yayınları Ankara 2020
NARMANLIOĞLU Uumlnal İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I Beta Yayıncılık
İstanbul 2014
OĞUZMAN M Kemal OumlZ Turgut Borccedillar Hukuku Genel Huumlkuumlmler
Cilt 1 17 Bası Vedat Kitapccedilılık İstanbul 2019
SECcedilKİN M İhsan ldquoKomisyon ve Genel Kurul Tutanaklarına Yansıyan
Meclis İradesi Işığında İş Soumlzleşmesindeki Değişiklik Kaydının
Arş Goumlr Tuğccedile YABA C XVI S 1 (2021)
158
Geccedilerliliği Sorunurdquo Tuumlrkiye Barolar Birliği Dergisi Sayı 121 Yıl
2015 s 343-380
SOYER M Polat Genel İş Koşulları BASİSEN Eğitim ve Kuumlltuumlr Yayın-
ları Oumlzguumln Matbaacılık İstanbul 1987
SUumlMER Haluk Hadi İş Hukuku 25 Bası Seccedilkin Yayıncılık Ankara
2020
SUumlMER Haluk Hadi KAYIRGAN Hasan İşccedililik Alacakları ve Hesap-
lamaları 2 Baskı Seccedilkin Yayıncılık 2 Baskı Ankara 2021
SUumlZEK Sarper İş Hukuku 19 Baskı Beta Yayıncılık İstanbul 2020
SUumlZEK Sarper ldquoİş Hukukunda İccedil Youmlnetmeliklerrdquo Ankara Uumlniversitesi
Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt 44 Sayı 1-4 Yıl 1996 s 183-191
SİRMEN A Lale ldquoTuumlketici Soumlzleşmelerindeki Genel İşlem Şartlarının
Denetlenmesirdquo Tuumlrk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempoz-
yumu Bildiriler Tartışmalar 8 Nisan 2011 Banka ve Ticaret Hu-
kuku Araştırma Enstituumlsuuml Yayınları Ankara 2012 s 109-134
ŞAKAR Muumljdat İş Hukuku Uygulaması 12 Baskı Beta Yayıncılık
İstanbul 2018
ŞEKER Muzaffer Yazılmamış Sayılma On İki Levha Yayıncılık İstan-
bul 2015
TOPCcedilUOĞLU Metin ldquoGenel İşlem Şartları ile Rekabet İhlali ve Sonuccedil-
larırdquo Gazi Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt 19 Sayı 4
Yıl 2015 s 3-69
TUNCcedilOMAĞ Kenan CENTEL Tankut İş Hukukunun Esasları 9
Baskı Beta Yayıncılık İstanbul 2018
TUZCUOĞLU Tuğccedile Avrupa Birliği Normları ve 6098 Sayılı Tuumlrk
Borccedillar Kanunu Huumlkuumlmleri Işığında Genel İşlem Şartları Seccedilkin
Yayıncılık Ankara 2020
UŞAN M Fatih ERDOĞAN Canan İş ve Sosyal Guumlvenlik Hukuku
Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2020
Genel İş Koşullarının Denetimi
159
YELMEN Adem Tuumlrk Borccedillar Kanunursquona Goumlre Genel İşlem Şartları
Yetkin Yayınları Ankara 2014
YILDIZ Gaye Burcu İş Hukukunda Soumlzleşmesel Kayıtlar Yetkin Ya-
yınları Ankara 2014
YILMAZ Abduumlssamet Haksız Rekabet Hukukunda Genel İşlem Şartı
Kullanımı Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2015
YUVALI Ertuğrul İşccedilinin Kişisel Oumlzellikleri Bakımından İşverenin
Eşit Davranma Borcu Turhan Kitabevi Ankara 2012
ZEYBEKOĞLU Pınar İşverenin Youmlnetim Hakkı Ccedilerccedilevesinde İtiraz
Edilebilir İş Kavramı Legal Yayıncılık İstanbul 2018
CcedilEVRİMİCcedilİ KAYNAKLAR
wwwsinerjimevzuatcomtr
Arş Goumlr Tuğccedile YABA C XVI S 1 (2021)
160
Kamu Hukuku
Public Law
Delillerin Değerlendirilmesinde Genetik ve Noumlrobilim Verilerinin Kullanılması
163
Hakemli Makale
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİNDE GENETİK VE
NOumlROBİLİM VERİLERİNİN KULLANILMASI
Use Of Genetic And Neuroscientific Data In Evaluation Of Evidence
Dr Oumlğr Uumlyesi Huumlseyin Ertuğrul
Doccedil Dr MSc C Alper Kemaloğlu
Doccedil Dr Halil Tekiner
OumlZET
Bir succedilun aydınlatılması ve o succedil iccedilin bir ceza yaptırımının belir-
lenip infaz edilmesi toplumsal duumlzenin korunması iccedilin oumlnem arz et-
mektedir Bunun iccedilin de sağlıklı bir ceza muhakemesi suumlrecinin yuumlruuml-
tuumllmesi gerekmektedir Esasen sağlıklı bir ceza muhakemesi suumlrecinin
yuumlruumltuumllmesi sağlıklı bir şekilde delillerin toplanması ve muhafazasıy-
la muumlmkuumlnduumlr Beyan belge gibi delillerin dışında modern tıp bilimi
verileriyle elde edilen deliller vardır ki doğrudan maddi gerccedileğin
Dr Oumlğr Uumlyesi Kırşehir Ahi Evran Uumlniversitesi Siyaset Bilimi ve Kamu Youmlnetimi
Anabilim Dalı Email hertugrul83ahievranedutr ORCID ID 0000-0003-1372-2451
Doccedil Dr Erciyes Uumlniversitesi Plastik Rekonstruumlktif ve Estetik Cerrahi Anabilim Dalı Kamu Hukuku Yuumlksek Lisans Email dralperkemalogluyahoocom ORCID ID 0000-0003-3708-9371
Doccedil Dr Erciyes Uumlniversitesi Tıp Tarihi ve Etik Anabilim Dalı Email halilteki-nergmailcom ORCİD ID 0000-0002-8705-0232
Makale Geliş Tarihi 28012021 Makale Kabul Tarihi 19032021
Dr Oumlğr Uumlyesi Huumlseyin Ertuğrul ndash Doccedil Dr MSc Alper Kemaloğlu ndash Doccedil Dr Halil Tekiner ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
164
aydınlatılmasına hizmet etmektedir Nitekim ceza muhakemesi suumlre-
cinin başarıyla youmlnetildiği devlet sistemlerinde insan biyolojisine ve
rasyonelliğe yakın bir sistemle delillerin toplandığı ve değerlendiril-
diği goumlruumllmektedir Guumlnuumlmuumlz modern ceza hukuku sisteminde mo-
dern tıp teknikleri ile oumlzellikle genetik ve noumlrobilim alanındaki guumlncel
ilerlemeler dikkate alınarak bu alandaki uzman hekimlerin bilirkişiliği
marifetiyle ceza muhakemesi suumlrecinin sağlıklı ve hızlı bir şekilde
yuumlruumltuumllebileceği kabul edilmektedir Şu halde bir ceza muhakemesi
suumlrecinde hukuka uygun tıp bilimi verilerinden istifade edilmesi ve
delillerin değerlendirilmesi maddi gerccedileğin tespiti accedilısından oumlnem
arz etmektedir
Bu ccedilalışmada ceza hukuku sisteminde insan biyolojisi ile delille-
rin değerlendirilmesi arasındaki ilişki ortaya konulmaya ccedilalışılacak ve
succedil olgusunun biyo-sosyal nedenleri noumlrobiyoloji ve kriminoloji te-
melinde değerlendirilmesi yapılacaktır
Anahtar Kelimeler Delil ceza muhakemesi noumlrobilim succedil kri-
minoloji
ABSTRACT
Clarifying a crime as well as determining and executing a penalty
for that crime are important for the preservation of the social order
For this a proper criminal procedure must be carried out Essentially
conducting a proper criminal procedure is possible by collecting and
preserving evidence in a proper way Besides a variety of evidences
such as statements and documents there are those others obtained
from advanced medical science data which directly serve to enlighten
the material reality As a matter of fact in state systems where the
criminal investigations are successfully prosecuted it is seen that
evidence is collected and evaluated with a system close to human
biology and rationality In todays modern criminal law system it is
accepted that the criminal procedure process can be carried out in a
healthy and rapid manner by the expertise of the specialized physici-
Delillerin Değerlendirilmesinde Genetik ve Noumlrobilim Verilerinin Kullanılması
165
ans in this field taking into account the advanced medical techniques
especially in the field of genetics and neuroscience Therefore in a
criminal procedure it is important to make use of legal medical scien-
ce data and to evaluate the evidence in terms of determining the ma-
terial truth
In this study the relationship between human biology and the
evaluation of evidence in the criminal law system will be tried to be
revealed and the bio-social causes of crime will be evaluated on the
basis of neurobiology and criminology
Keywords Evidence criminal procedure neuroscience crime
criminology
I Giriş
Ceza muhakemesinin amacı adil yargılanma hakkına sadık kala-
rak maddi gerccedileğin ortaya ccedilıkarılması ve bu suretle cezai uyuşmazlı-
ğın ccediloumlzuumlme kavuşturulması ve adaletin sağlanmasıdır Bu amacı ger-
ccedilekleştirmeye youmlnelik faaliyet de ispattır İspat maddi olayın oluş
biccediliminin diğer bir ifadeyle maddi sorunun ccediloumlzuumllerek gerccedileğe ula-
şılmasıdır1 Guumlnuumlmuumlz ceza muhakemesinde succedilluluğun hangi tuumlr de-
lille ve ne kadar sayı ile ispatlanacağı kanuni bir duumlzenlemeye bağ-
lanmayıp hacirckimin takdirine bırakılmıştır ki buna ldquovicdani delil siste-
mirdquo denilmektedir Aynı şekilde ceza muhakemesinde duruşmaya
hukuki yoldan getirilmiş her şey delil olabilmektedir ki buna da ldquodelil
serbestliği ilkesirdquo denilmektedir Şu halde guumlnuumlmuumlz ceza muhakeme-
sinde her şeyin delil olarak kabul edilmesi ve delillerin serbestccedile de-
ğerlendirilmesi serbestliği soumlz konusudur2 Oumlzetle guumlnuumlmuumlz modern
1 Şahin Cumhur Goumlktuumlrk Neslihan Ceza Muhakemesi Hukuku II Seccedilkin Yayınla-
rı Ankara 2020 s 33 Canpolat Can ldquoCeza Muhakemesi Hukukunun Amacırdquo ERUumlHFD CXV S2 2020 s 454 Gedik Doğan ldquoCeza Muhakemesinde Hakimin Delilleri Değerlendirme Serbestliği (Cmk M217)rdquo DEUuml Hukuk Fakuumlltesi Der-gisi Prof Dr Durmuş TEZCANrsquoa Armağan C21 Oumlzel Sayı 2019 s917
2 Gedik s917 Goumlkcen Ahmet Ccedilakır Kerim ldquoCeza Muhakemesinde Delil Delillerin Muhafazası Toplanması Değerlendirilmesi Ve Delil Yasaklarırdquo DEUuml Hukuk Fa-
Dr Oumlğr Uumlyesi Huumlseyin Ertuğrul ndash Doccedil Dr MSc Alper Kemaloğlu ndash Doccedil Dr Halil Tekiner ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
166
ceza muhakemesi maddi gerccedileğe ulaşmayı amaccedilladığından bu amaca
hizmet eden hukuka uygun olayı temsil eden ve ispata etkisi olan
tuumlm delillerin toplanmasını ve ortaya konulmasını gerekli kılmakta-
dır
Oumlğretide ağırlıklı goumlruumlşe goumlre işlenmiş olan bir succedilun aydınlatıl-
ması iccedilin succedil delillerinin teknolojik gelişmelere de uygun şekilde duuml-
zenli ve eksiksiz olarak toplanması muhafazası ve değerlendirilmesi
gerekmektedir Bunun iccedilin delillerin ilgili kriminal laboratuvarlara
goumlnderilmesi ve sonuccedillarının yargı mercilerine ulaştırılmasının zo-
runlu olduğu kabul edilmektedir3 Burada maddi delillerin toplanması
ve muhafazası kriminoloji biliminden faydalanmak suretiyle accedilıklana-
caktır ki kriminoloji bilimi de işlenmiş olan succedilu aydınlatmak iccedilin tıp
fizik biyoloji ve kimyanın tekniklerini kullanan bir bilim dalı olarak
karşımıza ccedilıkmaktadır Guumlnuumlmuumlz ceza muhakemesinde şuumlphelinin
veya sanığın beden muayenesi ve vuumlcudundan oumlrnek alınması diğer
kişilerin beden muayenesi ve vuumlcudundan oumlrnek alınması kişiler uumlze-
rinde molekuumller genetik incelemeler fizik kimliğin tespiti gibi duumlzen-
lemeler bu tıbbi incelemelerin birer oumlrneğidir4
Ccedilalışmamızın bu boumlluumlmuumlnde ceza muhakemesi suumlrecinin oumlnemli
bir parccedilası olan delillerin değerlendirilmesi hususunun tarihsel geli-
şiminden bahsedilerek guumlnuumlmuumlz tıp bilimi verilerinin bu değerlen-
dirmede roluumlne dikkat ccedilekilmeye ccedilalışılacaktır
II Tarihi Gelişim
Eski ccedilağlarda succedil ve ceza anlayışı insan biyolojisinden ve rasyo-
nellikten uzak ve buumltuumlnuumlyle maddesel bir anlayışa sahipti O doumlnemde
succedilun işlenmesini ve aydınlatılmasını belirleyen ana unsurlar ccediloğun-
kuumlltesi Dergisi Prof Dr Durmuş TEZCANrsquoa Armağan C21 Oumlzel Sayı 2019 s 2913
3 Şahin Goumlktuumlrk s47 Goumlkcen Ccedilakır s2912 4 Goumlkcen Ccedilakır s2920
Delillerin Değerlendirilmesinde Genetik ve Noumlrobilim Verilerinin Kullanılması
167
lukla dini ve ahlaki değerlerdi5 Bu basit ceza hukuku anlayışında
succedilun aydınlatılmasındaki değişkenlerin ağırlığı ve etkisi tam olarak
bilinmiyordu Gerek Antik Yunan gerekse Romarsquoda goumlzlemsel ccedilıka-
rımlarla işlenilen succedillar aydınlatılmaya ccedilalışılmaktaydı6 Bu doumlnemin
katı ve basit succedil teorisi 16 yuumlzyılda başlayan bilimsel keşiflerin ya-
pılmasıyla ve oumlzellikle Montesquieu Voltaire Rousseau ve Kant gibi
yazarların sorgulayıcı eleştirel ve bilimsel yaklaşımlarıyla alışılagel-
miş toplum duumlzeninde değişmeler yaşanmış ve bundan devletlerin
ceza hukuku anlayışı da etkilenmiştir Bu doumlnemde ccedilağın hacirckim akım-
ları şuumlphesiz ldquopozitivizmrdquo ve ldquodeterminizmrdquo olduğundan doğanın ger-
ccedilekliğini doğadan elde etme ve tuumlm doğal yasaları akıl ile keşfetme
anlayışı benimsenmiş ve bu felsefi ideolojiler marifetiyle ceza hukuk
sistemine farklı yaklaşımlar getirilmiştir Daha oumlnce kanunların şekil-
lenmesinde baskın unsur olan ilahi ve kozmolojik hukuk fikri yerini
rasyonel bir doğal hukuk anlayışına bırakmış7 oumlzellikle bu doumlnemde
Lombroso Garofalo ve Ferrirsquonin bilimsel ccedilalışmalarıyla insan biyoloji-
sinin succedil olgusuyla olan ilişkisi tartışılmıştır8 Succedila pozitivist bir bakış
accedilısıyla yaklaşan bu kriminolog hekimler succedilun nedenini insan biyo-
lojisine bağlamışlar ahlaki ve manevi sorumluluk yerine failin değiş-
tirilemez oumlnceden belirlenmiş biyolojik karakterinin oumlne koyulması
gerektiğini ifade etmişlerdir Bu ideologlar yaptıkları ccedilalışmalarla
ceza hukukuna birccedilok yeni ilke oumlnermiş succedil teorisi ile ilgili soyut kav-
ramlar yerine tamamen somut değişkenleri esas almanın gerekliliğine
dikkat ccedilekmişlerdir Kişinin sosyal tehlikeliliği goumlzetilerek teknik an-
lamda ldquocezardquo yerine ldquoguumlvenlik tedbirlerirdquonin uygulanması gerektiğine
5 Elizabeth Wilson ldquoBeyond The Rock Post-Enlightenment Torturerdquo New England
Journal on CriminalampCivil Confinement Winter 2013 C39 S1 s41 Demir-baş Timur Kriminoloji 7 Baskı Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2020 s61
6 Aristotales Nikomakhosrsquoa Etik Ccedilev Furkan Akderin Bilgesu Yayınları Ankara 2007 s44 Guumlnşen İccedilli Tuumllin Kriminoloji 10 Baskı Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2019 s68
7 Kuumlccediluumlktaşdemir Oumlzguumlr Tuumlrk Ceza Hukukunda Maddi ve Manevi Cebir Seccedilkin Yayınları 2012 s68 Aristotales s44-45
8 Johnson Herbert A Wolfe Nancy T Mark Jones History of Criminal Justice 4 Edition Lexis Nexis USA 2008 s135 Demirbaş s61
Dr Oumlğr Uumlyesi Huumlseyin Ertuğrul ndash Doccedil Dr MSc Alper Kemaloğlu ndash Doccedil Dr Halil Tekiner ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
168
dikkat ccedilekmişlerdir9 Succedilun oumlnlenmesi accedilısından ilahi amaccedillardan ccedilok
sosyal amaccedillara oumlncelik tanınması ceza hukukunda reform yapılma-
sını savunan aydın duumlşuumlnuumlrlerin etkinliğini artırmış ve 18 yuumlzyılda
klasik ceza hukukunun gelişimi sağlanmıştır Esasen ldquoklasik ceza hu-
kukurdquo iki felsefi ekolden etkilenerek oluşturulmuştur Bunlardan ilki
Grotius Hobbes Locke Rousseau ve Fichte tarafından savunulan ceza
verme hakkının meşruluğunu toplum soumlzleşmesine dayandıran ldquosoumlz-
leşmeci felseferdquo diğeri ise Beccaria ile Benthamrsquoın başını ccedilektiği ceza-
landırmanın meşruluğunu toplumsal yararda bulan ldquofaydacı felse-
ferdquodir10 Her iki felsefe 19 yuumlzyılda Carrara tarafından bağdaştırılmış
boumlylelikle toplumsal gereklilik ve mutlak adalet fikirleri tek bir ccedilatı
altında toplanmıştır Bu sayede ceza sorumluluğunun esası cezaların
oumllccediluumlsuuml ve infazı tekerruumlr teşebbuumls hangi fillerin succedil olması gerektiği
ve ceza verme hakkının dayanakları gibi konularda fikir birliği sağ-
lanmış ve succedilun maddi unsurları kadar manevi unsurlarının belir-
lenmesinin de ceza iccedilin gerekli bir şart olduğu vurgulanmıştır11
Aydınlanma ccedilağındaki klasik ceza hukukunun en oumlnemli oumlzelliği
kişinin benliğine dikkat ccedilekmesi insan aklına iradesine ve insanın
seccedilim yapma yeteneğine vurgu yapması olmuştur12 Bu vurgular succedil
teorisinde succedilun manevi unsurları olan kast ve taksir kalıplarının
ortaya ccedilıkışına da zemin hazırlamış boumlylelikle ilkel succedil teorisindeki
nedensellik ile neticeyi meydana getiren her muumlnferit şartın aynı de-
ğerde olduğu duumlşuumlncesi yerini fail iradesinin oumlzguumlrluumlğuuml ccedilerccedilevesinde
sorumluluğun sınırlandırılmasına bırakmıştır13 Boumlylece insan biyolo-
jisi ve succedil arasındaki ilişkinin ilk tohumları da atılmıştır
9 Artuk M Emin ldquoGuumlvenlik Tedbirlerirdquo Ankara Hacı Bayram Veli Uumlniversitesi
Hukuk Fakuumlltesi Dergisi CXII 2008 S1-2 s461 10 Hafızoğulları Zeki Oumlzen Mustafa Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler US-A
Yayınevi Ankara 2008 s126 JohnsonWolfeMark s242 vd 11 Doumlnmezer Sulhi Erman Sahir Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku 12 Baskı Der
Yayınları 2016 s61 12 Erem Faruk Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Cilt 1 10 Baskı Sevinccedil Mat-
baası Ankara 1974 s70 13 Fletcher George P ldquoThe Grammar of Criminal Lawrdquo C1 Oxford U Press New
York 2007 s41 Guumlnşen İccedilli s71 vd
Delillerin Değerlendirilmesinde Genetik ve Noumlrobilim Verilerinin Kullanılması
169
Modern ceza hukukunda succedil davranışı uumlzerine değerlendirmeler
yapılırken buumltuumlncuumll bir yaklaşım benimsenmiş succedil olgusu tek faktoumlre
indirgenmemiş ve hem succedil hem de succedillu kavramlarına ayrı değer
verilmiştir Yine bu kapsayıcı anlayış ccedilerccedilevesinde hukuka aykırı
davranışların cezalandırılması kadar bu davranışların oumlnlenmesi hu-
susu da ele alınmış ve bu doğrultuda gerek klasik ceza hukuku gerek-
se de pozitivizmin birikimlerinden faydalanılmıştır Klasik ceza huku-
ku okulunun genel succedil teorisi ilkel haliyle maddi ve manevi ikili ay-
rıma dayanmaktaydı Buna goumlre succedil kusurlu iradeyle işlenmiş beşeri
bir fiildi Succedilun maddi unsuru hareket illiyet bağı ve neticeden olu-
şurken manevi unsur ise failin kusurluluğu demekti14 Pozitivizm ise
soumlz konusu nesnel succedil teorisini farklı ve daha ileri bir boyuta taşımış
manevi unsuru insan biyolojisinin doğal ve oumlngoumlruumllebilir maddi bir
kusuru olarak tanımlamıştır Succedil teorilerinin bu genel gelişimi goumlz
oumlnuumlne alındığında succedilu anlamada ve ceza vermede eski ccedilağlarda
maddi unsurun manevi unsurdan ccedilok daha oumlncelikli olduğu fakat 18
yuumlzyıldan sonra manevi unsurunda en az maddi unsur kadar oumlnemli
bir hale geldiği goumlze ccedilarpmaktadır15 Şuumlphesiz ki bu ilerlemede Roumlne-
sans sonrası biyoloji alanındaki gelişmeler ve buna paralel olarak
insan eylemlerinin biyolojik alt yapısının keşfedilmesi oumlnemli bir rol
oynamıştır Nitekim modern ceza hukuku da bu bilgi birikimi uumlzerine
inşa edilerek pozitif bilimlerdeki ilerlemeleri takip etmiştir16
Modern ceza hukuku succedilluların cezalandırılması ve toplumsal
barışın korunmasını esas alan faydacı ve adaletccedili goumlruumlşleri karma
şekilde buumlnyesinde barındırmaktadır Bu bağlamda modern ceza hu-
kuku cezanın kusurla orantılı olarak verilmesini oumlnceleyerek kusur-
luluk isnat takdiri hafifletici gibi nedenlerin her birini goumlz oumlnuumlne
almaktadır Burada amaccedil hem kişinin temel hak ve oumlzguumlrluumlğuumlnuuml ko-
rumak hem de toplumsal duumlzeni sağlamaktır Bu hassas ccedilizgiyi koru-
14 Lacey Nicola ldquoResponsibility and Modernity in Criminal Lawrdquo The Journal of
Political Philosophy C9 S3 2001 s7 Fletcher s44 15 Aydın Devrim ldquoCeza Hukukunda Okullarrdquo Ceza Hukuku Dergisi S15 Nisan
2011 s77 16 Sokullu Akıncı Fuumlsun Kriminoloji 10 Baskı Beta Yayınları İstanbul 2013 s114
vd
Dr Oumlğr Uumlyesi Huumlseyin Ertuğrul ndash Doccedil Dr MSc Alper Kemaloğlu ndash Doccedil Dr Halil Tekiner ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
170
mak ve succedilu oumlnlemek adına modern ceza hukuku insan psikolojisi
irade ve kusurluluk gibi succedilun manevi tarafına daha fazla ağırlık ver-
mek diğer bir deyişle insanı ve insan eylemlerini daha iyi anlamak
durumunda kalmıştır Bu da guumlnuumlmuumlz ceza hukukunu kaccedilınılmaz ola-
rak modern tıp bilimi verilerinden faydalanmayı mesela beyin biyolo-
jisiyle ya da oumlzel adıyla noumlrobilimsel bulgularla uyumlu bir değişim ve
doumlnuumlşuumlm suumlreciyle delillerin toplanması ve değerlendirilmesini ge-
rekli kılmıştır
Ccedilalışmamızın bundan sonraki kısımlarında bir ceza muhakemesi
suumlrecinde delillerin toplanması ve muhafaza edilmesiyle ilgili goumlrduuml-
ğuumlmuumlz modern tıp bilimi verileriyle oumlzellikle beynin karar alma me-
kanizmaları ve bunların succedilla olan ilişkisine değinilecektir
III Biyolojik Karar Alma Mekanizması Accedilısından İnsan Fiili
İnsanın tuumlm duumlşuumlnce ve eylem kararlarının biyolojik kaynağı
onun beynidir Yetişkin bir insan iccedilin ortalama 15 kg ağırlığında olan
ve 100 milyarın uumlzerinde huumlcre iccedileren beyin diğer organlardan farklı
olarak bağlantı organizasyonu da sağlamaktadır Beyindeki her bir
huumlcre diğer huumlcrelerle ortalama 100000rsquoden fazla bağlantı (snaps)
yapabilmektedir Soumlz konusu bu bağlantılar sinir huumlcrelerinden uza-
nan kablo benzeri uzantılarla gerccedilekleştirilmekte ve her kablonun
uumlzerinde bir elektriksel uyarı bilgisi taşınarak bu uyarı bilgisi diğer
bir kabloya kimyasal aracılar ile aktarılmaktadır İşte bu elektrokim-
yasal youmlntemle beyin her bilgiyi huumlcreleri arasında dağıtarak işle-
mekte ve anlamlandırmaktadır Boumlylece kişi hem dış hem de iccedil duumln-
yasına dair bir gerccedileklik tasviri kazanmakta ve bu gerccedileklik tasviri
iccedilinde kişisel eylem kararlarını alabilmektedir17
Beynin karar alma mekanizması karmaşık goumlruumlnuumlmluumlduumlr Beyin
karar alırken sadece komplike bir sinirsel yol izlemekle kalmaz aynı
zamanda bu fonksiyonun nasıl ve ne şekilde işleyeceğini de birccedilok
17 Brass Marcell Haggard Patrick ldquoTo Do or Not To Do The Neural Signature of
Self-controlrdquo J Neurosci 2007 C27 s9141
Delillerin Değerlendirilmesinde Genetik ve Noumlrobilim Verilerinin Kullanılması
171
değişkene bakarak hesaplamaktadır Beyinde kararlar bilinccedilaltı ve
bilinccedil kısımlarının tamamının katılımı ile gerccedilekleştirilen ayrıntılı ve
ince bir suumlreci ifade etmektedir Bu suumlreccedil bilinccedilaltından ve oumlzellikle
hipokampuumls singulat gyrus hipotalamus ve amigdala olarak adlandı-
rılan anatomik boumllgelerden başlamaktadır18
Bu boumllgeler vuumlcudun temel bilgi ve iccedilguumlduuml bilgilerini iccedilermekte-
dirler Hormon dengesi korku endişe ve daha oumlnemlisi haz ve oumlduumll
alanları bu boumllgelerde bulunmakta temel ihtiyaccedillar hayatta kalma
iccedilguumlduumlsuuml ve mutluluk hissi ile alınan tuumlm karar ve seccedilimlerde bu boumll-
gelerin uyarı ve istekleri goumlz oumlnuumlnde bulundurulmaktadır Bununla
birlikte tuumlm eylem karalarının son ve nihai durağı bilinccedil kısmıdır
Bilinccedil kısmı beynin en uumlst tabakası olan ldquoneo-korteksrdquo kısmında yer
alır Burası uumlstuumln insan davranışlarının hayal guumlcuumlnuumln geccedilmiş ve
gelecek bilgisinin icat kabiliyetinin ve iradenin yer aldığı boumllgedir
Bilinccedilaltı bilgileri bu alanda değerlendirilmekte ve eylem kararına bu
alanda onay verilmektedir Diğer bir deyişle bilinccedil tuumlm eylemlerinde
en buumlyuumlk patron olarak mutlak sorumlu bir haldedir Yukarıda anlatı-
lan soumlz konusu işleyiş iki oumlnemli değişken tarafından etkilenir Bu
değişkenler genetik ve ccedilevredir Genetik huumlcreler arası (snaps alanı)
kimyasal iletimi sağlayan hormonların (seratonin dopamin noradre-
nalin GABA vs) uumlretimi ve yıkımından sorumlu olan enzim sistemle-
rini etkilediğinden kişilik ve kişilikle ilişkili eylem kararlarını da doğ-
rudan etkilemektedir Genetik yazılımı gereği bir kişi saldırgan uysal
ccedilekinik korkusuz veya girişken olabilmekte ve soumlz konusu kişilik tip-
lerinin ortaya ccedilıkışında genetik 50 gibi bir oranla baskın bir oumlneme
sahip olmaktadır19 Bununla beraber genetik koddaki her olumlu ve
olumsuz potansiyel hususlar her kişide mutlak bir şekilde ortaya
ccedilıkacak anlamına gelmemektedir Ccediluumlnkuuml genetik oumlzelliklerin bazıları
ancak uygun ccedilevresel koşulların varlığı durumunda kendilerini goumlste-
rebilmektedir Bundan da anlaşılacağı uumlzere genetiği ccedilevresel katkı
18 South Susan C Kruger Robert F An Interactionist Perspective on Genetic and
Environmental Contributions to Personality Social and Personality Psychology Compass C2 S2 s933 BrassHaggard s9142
19 SouthKruger s941 Gollwitzer Peter M ldquoThe Psychology of Action Linking Cognition and Motivation to Behaviorrdquo Guilford Press 1996 s11
Dr Oumlğr Uumlyesi Huumlseyin Ertuğrul ndash Doccedil Dr MSc Alper Kemaloğlu ndash Doccedil Dr Halil Tekiner ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
172
olmaksızın her şeyi tek başına belirleyecek bir guumlccedil olarak adlandır-
mak doğru olmayacaktır Bir tohumun ağaccedil haline gelmesinde toprak
kalitesinin guumlneşin ve suyun ccedilok oumlnemli etkileri olduğu gibi genetiğin
accedilığa ccedilıkışında da ccedilevresel faktoumlrlerin olumlu veya olumsuz etkileri
bulunmaktadır Epigenetik adı verilen bu duruma goumlre kişilikle alaka-
lı eylemlerin birccediloğu genetik ve ccedilevrenin ortak etkileşimine bağlı ola-
rak zaman iccedilinde accedilığa ccedilıkmakta ya da oumllene kadar gizlenmektedir20
Oumlzetle bir insan fiili onun biyolojisinden ve ccedilevresinden ayrı ve
bağımsız olarak değerlendirilemez Bu nedenle ceza hukuku bakımın-
dan bir eylemi basitccedile ldquodoğalrdquo olarak nitelemek bu eylemi olanaklı
kılan biyolojik ve ccedilevresel etkilerin ortak katkısını goumlzden kaccedilırmaya
ve nihayetinde hatalı yargılamalara sebebiyet verecektir Dahası su-
ccedilun nedenlerini tam anlayamamanın toplumda succedilu oumlnleme konu-
sunda oumlnemli yan etkileri de olacaktır Nitekim kriminoloji bilimi bu
kaygıları goumlzeterek ilerlemesini suumlrduumlrmektedir
IV İnsan Biyolojisi Ve Succedil İlişkisi
1956 yılında insan DNArsquosının keşfedilmesi genetik ccedilalışmaların
fitilini ateşlemiş takip eden yıllarda bilim insanları modern tıbbın
youmlnuumlnuuml genetik temelli tedavilere ve davranış biyolojisindeki hatayı
gideren ya da azaltan ilaccedilların geliştirmesine ccedilevirmiştir Buumltuumln bu
gelişmelere paralel olarak kriminoloji bilimi de genetik ve succedil ara-
sında guumlccedilluuml ilişkilerin varlığını incelemiştir Genetik-succedil ilişkisini goumls-
teren araştırmaların belki de en oumlnemlisi genetik olarak Y kromozo-
mu taşıyan insanlarda yani erkeklerde succedil oranının daha yuumlksek ol-
masıdır Bu araştırmalara oumlrnek olarak ABDrsquode erkek cinsiyetin ka-
dınlara goumlre ağır cezayı gerektiren fiilleri işleme oranının kadınlara
goumlre sekiz kat fazlayken adam oumllduumlrme succedilunun on kat silahla hırsız-
20 Gollwitzer s13 vd
Delillerin Değerlendirilmesinde Genetik ve Noumlrobilim Verilerinin Kullanılması
173
lık succedilunun on uumlccedil kat ve cinsel saldırı işleme succedilunun ise kırk doumlrt kat
fazla olduğu goumlruumllmuumlştuumlr21
Genetik ve succedil ilişkisinin bir başka oumlrneği XYY kromozomuna sa-
hip erkeklerdeki succedil oranı fazlalığıdır Normalde insanlar XY (erkek)
veya XX (kadın) kromozomu iccedilerirken bazı erkeklerde genetik bir
anomali sonucu XYY kromozomu olabilmektedir Suumlper erkek send-
romu olarak da bilinen bu anomaliye sahip erkeklerde zekacirc seviyesi-
nin daha duumlşuumlk ve hırsızlık ve diğer succedil oranlarının da daha fazla ol-
duğu bulunmuştur22
Genetiğin beyin biyolojisi ve succedilla olan ilişkisi beyinde huumlcreler
arası (snaps) etkileşimde rol alan noumlrotransmitterleri sentezleyen ve
yıkan enzim sistemlerindeki bir hata sonucunda da ortaya ccedilıkabil-
mektedir Oumlrneğin beyinde sentezlenen seratonin hormonu insanda
haz ve mutluluk duygularını uyaran bir kimyasaldır Seratonin uumlreti-
minde rol alan enzim sistemlerindeki hataya bağlı olarak seratoninin
azalması psikopati ile ilgili bulunmuştur Seratonin azalması olan bi-
reylerde saldırganlık ve duygusal uyarıcılara karşı ani ve tepkisel ce-
vap verme davranışları goumlruumllmektedir23 Benzer şekilde seratoninin
artması da saldırganlık davranışlarını uyarmaktadır Beyinde serato-
nini parccedilalayan enzim olan Mono-amin-oksidaz (MOA) enzimini kod-
layan gendeki bu değişim bu enzimin aktivitesini duumlşuumlrerek beyinde
seratoninin artmasına neden olabilmektedir Bu genetik anomali ldquosa-
vaşccedilı genirdquo olarak adlandırılmakta ve etkisi oumlzellikle erkeklerde his-
sedilmektedir Yuumlksek seratonin seviyeleri olan erkeklerde anti-
sosyallik saldırganlık ve succedila meyilli davranışlar daha sık goumlruumllmek-
tedir24
21 Bhismadev Chakrabarti Cohen Simon B ldquoGenes Related to Autistic Traits and
Emphatyrdquo From DNA to Social Cognition 2011 s19 22 Beirne Piers Masserschmidt James W Criminology Harcourt Brace Collage
Publishers1995 s478 23 Dolu Osman Succedil Teorileri Global Yayınları 2015 s37 24 Nick Craddock Forty Liz ldquoGenetics of Affective (Mood) Disordersrdquo European
Journal of Human Genetics C14 2006 s668
Dr Oumlğr Uumlyesi Huumlseyin Ertuğrul ndash Doccedil Dr MSc Alper Kemaloğlu ndash Doccedil Dr Halil Tekiner ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
174
Beyinde uumlretilen hormonlar dışında vuumlcudun farklı merkezlerin-
de uumlretilip beyne etki eden ve succedilla ilgisi bulunan başka hormonlar da
bulunmaktadır Bunlardan insan davranışlarına etki eden en oumlnemlisi
ise testosterondur Testosteron insan vuumlcudundaki temel erkeklik
hormonudur Testosteronun insan davranışları uumlzerinde bilinen etki-
lerinin başında ise cinsel saldırganlık şiddet ve antisosyal davranışlar
gelmektedir Yapılan birccedilok ccedilalışmada testosteron yuumlksekliği ile ye-
tişkin succedilluluğu arasında guumlccedilluuml bir korelasyon saptanmıştır25
Daha geniş oumllccedilekteki beyin etkinlik araştırmaları hormonsal etki-
lerin yanında succedil ve beyin işlevleri arasında da bazı oumlnemli ilişkilerin
var olduğunu ortaya koymuştur Bu bağlamda noumlrobilimdeki gelişme-
ler teknolojik ilerlemeleri de yanına alarak kriminolojiye oumlnemli kat-
kılar sağlamıştır Pozitron emisyon tarama (PET) ve fonksiyonel man-
yetik rezonans (fMR) insan beynindeki kuumlccediluumlk kan akım farklılıklarını
tespit ederek ccedileşitli duumlşuumlnce ve davranış tiplerinde beynin hangi boumll-
gesinin aktif olarak kullanıldığını tespit edebilmektedir Nitekim bu
youmlntemler kullanılarak insanlarda tepkiselliği korkuyu ve duumlrtuumlleri
kontrol eden beyin alanları tespit edilmiş ve succedila karışmış bireylerde
bu alanlar incelenerek olası patolojilerin oumlnemli bir kısmı belirlene-
bilmiştir Succedila yatkınlık ve succedila karışma davranışları ile ilgili saptan-
mış en oumlnemli beyin boumllgesi ldquoamigdalardquodır Amigdala beynin merke-
zine yakın bir yerde konumlanmış olan ve boyut olarak kuumlccediluumlk bir
misket kadar yer kaplayan huumlcre topluluğudur Bu huumlcre topluluğu
sağlıklı insanlarda oumlzellikle korkulu anlarda ve toplumsal fobilerin
varlığında yoğun bir etkinlik artışı goumlstermekte ve kişinin kaccedilmasına
ve kendini savunmasına youmlnelik davranışları tetiklemektedir Seri
katillerde ve buumlyuumlk succedila karışmış kişilerde ise amigdala normalden
kuumlccediluumlk ya da normalden ccedilok daha az etkinlik goumlstermektedir26 Buna
bağlı olarak kişiler succedil işleme esnasında soğukkanlı ve sakin kalabil-
25 Booth Alan Osgood Wayne DldquoThe Influence of Testosterone on Deviance in
Adulthood Assessing and Explaining the Relationship Criminology 1993 s103 26 Fallon James H ldquoNeuroanatomical Background to Understanding The Brain of
The Young Psychopathrdquo Ohio State Journal of Criminal Law C3 2005 s341 Guumlnşen İccedilli s83 vd
Delillerin Değerlendirilmesinde Genetik ve Noumlrobilim Verilerinin Kullanılması
175
mekte ve hatta olan biteni umursamıyormuş gibi goumlruumlnmeyi de oumlğre-
nebilmektedirler
Amigdala boumllgesindeki sorunlar beynin duygusal ve duumlrtuumlsel dav-
ranışlarını kontrol eden ve bilinccedil kısmının yer aldığı neokorteksin oumln
kısmındaki alan olarak ifade edilen ldquooumlnprefrontal korteksrdquo boumllgesin-
deki etkinlik azalmasıyla beraber olduğunda succedila yatkınlık daha da
artmaktadır Bu bireylerin aşırı cinsel faaliyet ve şiddet eğilimi kont-
roluumlnuuml bozmakta ve kişi yaptığı eylemlerin sonucunda anlamlı bir
pişmanlık da duymamaktadır Nitekim toplumda goumlruumllen pedofili ve
cinsel saldırı succedillularında bu boumllgede etkinlik azalışının olduğu goumlste-
rilmiştir27
Beynin succedilla veveya succedila yatkınlıkla ilgili beyin boumllgelerinin et-
kinlik duumlzeyleri yalnızca genetik nedenlerle bozulmamaktadır Bu
boumllgeler aynı zamanda ccedilevresel etkenler nedeniyle de olumsuz youmlnde
etkilenebilmektedir Hastalık yapıcı viruumls ve bakteri gibi patojenler
anne adayının hamilelik sırasında madde kullanımı anne stresi ve
duumlşuumlk doğum ağırlığı bu ccedilevresel etkenlerin başlıcalarıdır28 Kişinin
kuumlccediluumlk yaşta cinsel istismara veya şiddete maruz kalması ya da beyin
tuumlmoumlrleri ve kafa travmaları gibi ciddi hastalıkların zihinsel gelişimde
aksaklıklara neden olması da kişinin ilgili beyin boumllgelerinde etkinlik
duumlzeylerini bozabilmektedir29 Bu bağlamda kim olduğumuz aslında
hangi yollardan geccediltiğimize bağlıdır
27 Terrence Chorvat Kevin McCabe ldquoThe Brain and The Lawrdquo Philos Trans R Soc
Lond B Biol Sci C359 S1451 Nov 2004 s1727 Burns Jeffrey M ldquoSwerdlow RH Right Orbitofrontal Tumor With Pedophilia Symptom and Constructional Ap-raxia Signrdquo Arch Neurol C60 S3 2003 s430
28 Owen D Jones Law Evolution and The Brain Applications and Open Questions Philos Trans R Soc Lond B Biol Sci C359 S1451 Nov 2004 s1697 Zimmer-man Matthew ldquoThe Nervous System In The Context of Information Theory In Human Physiology ed R F Schmidt and G Thews Springer Berlin 1989 s170 Demirbaş s37
29 Silberg Judy Rutter Michael Neale Michael C ldquoGenetic Moderation of Environ-mental Risk for Depression and Anxiety in Adolescent Girlsrdquo Br J Psychiatry S179 2001 s120
Dr Oumlğr Uumlyesi Huumlseyin Ertuğrul ndash Doccedil Dr MSc Alper Kemaloğlu ndash Doccedil Dr Halil Tekiner ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
176
V Noumlrobilim ve Genetik Alanında Bilirkişi İncelemesi
Modern ceza muhakemesinde bilirkişilik kurumu hacirckim veya
mahkemenin takdirinde somut olayı değerlendirilmesinde sıkccedila işle-
tilen ve yardımcı role sahip bir muumlessesedir Ccediloumlzuumlmuuml uzmanlığı ge-
rektiren oumlzel veya teknik bilgiyi gerektiren konularda adli merciler
bilirkişi atanması yoluna gidebilmektedirler Oumlzellikle guumlnuumlmuumlzde
noumlrobilim ve genetik alanındaki gelişmelere paralel olarak hakim ve-
ya mahkeme somut olaya goumlre bu alanda uzman bilirkişi hekimlerden
yararlanmalıdır30
Noumlrobilim ve genetik alanında başvurulan bilirkişi incelemeleri
somut olayda bir delil değerlendirme aracı olabileceği gibi delil nite-
liğine sahip bir inceleme de olabilmektedir Başka bir ifadeyle bu in-
celemeler failin succedilu işlendiğinin sabit olduğunu goumlsterebileceği gibi
bu youmlndeki bir delilin değerlendirilmesini de sağlayabilecektir31
Hemen ifade edelim ki genetik ve noumlrobilim alanında yapılacak
bilirkişi incelemesi ceza muhakemesinin temel ilkelerine uygunluk
arz etmelidir Oumlzellikle bu incelemeler hukuk devleti ilkesinin bir
uzantısı olan ldquooranlılık ilkesirdquo ve ldquodelil yasaklarırdquo goumlz oumlnuumlnde bulun-
durularak yapılmalıdır32 Burada kişinin sağlığına zarar verme tehli-
kesinin bulunmaması elde edilecek sonuccedilla ccedilekilecek meşakkat ara-
sında bir makul oranın bulunması hususu oumlncelikle goumlzetilmesi ge-
rekmektedir33 Kanaatimizce genetik ve noumlrobilim alanındaki bilirkişi
incelemeleri sınırlı ve dar tutulmalıdır Oumlzellikle adam oumllduumlrme iş-
kence ve cinsel saldırı gibi haksızlık muhtevası yuumlksek succedillarda veya
sadece ağır ceza mahkemelerinin goumlrev alanına giren succedillarla sınırlı
olarak hacirckim veya mahkemenin takdirine bırakılmalıdır Dolayısıyla
hacirckim veya mahkeme bu incelemeyi her şuumlpheli vakıada başvuracak
bir youmlntem olarak değil ancak bu uzmanlıkla ccediloumlzuumllebilecek maddi
30 Benzer accedilıklamalar iccedilin bkz ŞahinGoumlktuumlrk s70 31 Oumlzbek Veli Oumlzer Doğan Koray Bacaksız Pınar Ceza Muhakemesi Hukuku
Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2020 s655 32 OumlzbekDoğanBacaksız s48 vd Şahin Goumlktuumlrk s60 vd 33 Ertuğrul Huumlseyin ldquoCeza Muhakemesinde Katlanma Yuumlkuumlmluumlluumlğuumlrdquo Hacı Bayram
Veli Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi C XII S 1-2 2008 s 689
Delillerin Değerlendirilmesinde Genetik ve Noumlrobilim Verilerinin Kullanılması
177
vakıalarda ceza muhakemesinin temel ilkeleri goumlzetilerek delilleri
değerlendirmeyi veya delil elde etmeyi muumlmkuumln goumlrerek tercih etme-
lidir
Hazırlanacak bilirkişi raporunun iki oumlnemli fonksiyonu bulun-
maktadır Bunlar mevcut delilleri değerlendirme accedilısından işlenen
succedilun suumlbut bulmasını sağlanması ve failin kusur derecesini ortaya
koyabilmesidir Bu fonksiyonların icrası iccedilin farklı alanlarda muumlte-
hassıs bir heyetin teşekkuumlluuml de zorunlu olabilmektedir Kanaatimizce
failin kusur derecesini ve verilecek cezanın niteliğini ve suumlresini orta-
ya koymak iccedilin oumlncelikle genetik ve noumlrobilim sahasında uzman he-
kimlerin ve somut olaya goumlre sosyologların ve kriminoloji uzmanları-
nın retrospektif bir araştırma yaparak succedil-genetik-ccedilevre ilişkisini
nesnel olarak ortaya koyan bir algoritma ve bir şablon ortaya koyma-
lıdır34 Ancak bu ccedilalışma tamamlandıktan sonra bilirkişibilirkişi he-
yeti kişisel goumlruumlşuumlnuuml mahkemeye sunabilir Bu ccedilalışmaların ışığı ol-
madan bir bilirkişi raporu cezanın ideal mahiyetini bulmasına yeterli
katkıyı sunmayacağı kanaatindeyiz
VI Sonuccedil
Ceza muhakemesinin sağlıklı bir şekilde sonuccedillandırılabilmesi
iccedilin beyan belge dışındaki delillerin oumlzellikle belirtilerin anlamlandı-
rılması oumlnem arz etmektedir Hukuk bilgisinin veya genel bilginin
yetmediği durumlarda uzman yardımına başvurmak gerekmektedir
ki guumlnuumlmuumlz ceza muhakemesi sisteminde bu ihtiyaccedil bilirkişi marife-
tiyle karşılanmaktadır Oumlzellikle modern tıp bilimi verilerinden istifa-
de edilmesi somut olaydaki belirtilerin anlamlandırılması accedilısından
fayda sağlayacaktır Bunun iccedilin noumlrobilim genetik kriminoloji sosyo-
loji ve ceza hukuku arasındaki iletişim ve iş birliğinin daha sağlıklı ve
sıkı bir şekilde yuumlruumltuumllmesini gerekli kılmaktadır
34 Faigman David L ldquoIs Science Different for Lawyersrdquo Science and The Law
C297 S5580 Jull 2002 s340 Guumlnşen İccedilli s93 vd
Dr Oumlğr Uumlyesi Huumlseyin Ertuğrul ndash Doccedil Dr MSc Alper Kemaloğlu ndash Doccedil Dr Halil Tekiner ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
178
Modern ceza muhakemesinde maddi gerccedileğin lsquoher ne pahasına
olursa olsun araştırılmasırsquo ilkesi terk edilmiş yerine ldquodelil yasaklarırdquo
ve ldquooranlılık ilkesirdquo gereği bazı sınırlar getirilmiştir Ancak bu sınırlar
ccedilerccedilevesinde hacirckim veya mahkemenin takdiriyle ccedilalışmada savunu-
lan şekilde bir bilirkişi incelemesi yaptırılmalıdır Boumlylelikle sanığın
ceza muhakemesi işlemlerine katlanmak durumunda olmasından
bahsetmek muumlmkuumln olacaktır Aksi halde her şuumlpheli durumda sanı-
ğın muhatap kalacağı bir inceleme olması ceza muhakemesinin temel
ilkelerine ve başta hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı kanaatindeyiz
Ccedilalışmada ifade edildiği uumlzere succedil ve biyoloji arasında yakın bir
ilişki vardır Genetik ccedilevre beslenme hastalıklar ve travmalar insan
davranışlarını değiştirebilmektedirler35 Bununla birlikte genetik ve
succedil ilişkisini inceleyen araştırmalar tuumlm succedil tipleri iccedilin belirli birta-
kım biyolojik algoritmalar saptayabilmiş değillerdir Succedila etki eden
faktoumlrlerin biyolojisi ccedilok karmaşık bir ağ oluşturmakta ve bu da biyo-
lojik temelli succedilu oumlnleme tedavileri konusunda daha ccedilok araştırılma
yapılmasını gerektirmektedir36 Buna paralel olarak ccedilevre ve succedil iliş-
kisi de daha detaylı irdelenmelidir Şiddete maruz kalarak buumlyuumlyen
zaten succedil işleyen bir ccedilevrede yetişen kişilerin succedila meylinin arttığı
bilinmektedir Dolayısıyla bundan sonra yapılacak succedil araştırmaları-
nın hem biyoloji hem de ccedilevreyi iccediline alan bir kuram buumltuumlnuuml iccedilinde
oluşturulması zaruridir37 Bunun iccedilin ilk olarak genetik veveya noumlro-
bilim alanlarında uzman bir hekim sosyolog kriminolog ve ceza hu-
kukccedilularından oluşan bir ekibin retrospektif olarak succedilları failin bi-
yolojisini ve ccedilevresini incelemesi ve buradan elde ettikleri sonuccedilları
prospektif ccedilalışmalarla da doğrulaması gerekmektedir Ancak bu şe-
kilde ortaya ccedilıkacak bir taslağın succedilun manevi unsurlarını ve succedillula-
ra verilecek cezanın taşıması gereken niteliklerini daha iyi anlamamı-
zı sağlayabilecektir
Umulan ve ihtiyaccedil duyulan odur ki gelecekte ceza hukuk sistemi
genetik noumlrobiyoloji ve sosyoloji temelinde succedilun biyo-sosyal neden-
35 Jones s1697 36 Faigman s340 37 Terrence s1727
Delillerin Değerlendirilmesinde Genetik ve Noumlrobilim Verilerinin Kullanılması
179
lerini daha iyi anlayacak ve olası succedil işleme potansiyelini daha iyi
saptayacak ve boumlylelikle cezaların daha akılcı ve delile dayalı biccedilimde
verilmesi iccedilin sağlam bir zemin oluşturacaktır Buna goumlre oumlrneğin
eğer kişinin ldquodeğişimrdquo kapasitesi yuumlksekse rehabilite edici cezalar
duumlşuumlkse toplumdan uzak tutacak veya etkisiz hale getirilecek cezalar
duumlşuumlnuumllebilir Diğer yandan succedil işleme koşulları ve biyolojik karar
alma mekanizmaları birccedilok etkene bağlıdır Dolayısıyla hiccedilbir zaman
kimin yeniden succedil işleyebileceği kesin olarak tahmin edilemeyecektir
Oumlte yandan bu durum soumlz konusu bilimsel şablonların oluşturulması-
na ve oumlzel durumlarda denenmesine hiccedilbir şekilde engel değildir
Sonuccedil olarak gelecekteki hukuk sisteminin insan biyolojisiyle
uyumlu ve dahası kanunların kişisel ccedilevre oumlzelliklerini de dikkate
aldığı ve kişinin iyi youmlnde değiştirilmesine imkacircn tanıdığı yeni bir
modeli barındırması gerekmektedir Buna goumlre bundan sonra yapıla-
cak tıp bilimi eksenli succedil araştırmaları ccedilevreyi de hesaba katarak mul-
tidisipliner bir şekilde yuumlruumltuumllmelidir Dahası succedilu oumlnleme politikaları
cezayı merkeze alarak değil insan biyolojisinin değiştirilebilir oumlzelli-
ğini hesaba katarak geliştirilmelidir Unutulmamalıdır ki cezanın uumls-
tuumln amacı ve mutlak adalet ideali ancak bu durumlara uygun bir pa-
radigma değişikliği ile muumlmkuumln olabilecektir
KAYNAKCcedilA
Aristotales Nikomakhosrsquoa Etik Ccedilev Furkan Akderin Bilgesu Yayın-
ları Ankara 2007
Artuk M Emin ldquoGuumlvenlik Tedbirlerirdquo Ankara Hacı Bayram Veli
Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi CXII S1-2 2008
s461
Aydın Devrim ldquoCeza Hukukunda Okullarrdquo Ceza Hukuku Dergisi
S15 Nisan 2011
Beirne Piers Masserschmidt James W Criminology Harcourt Brace
Collage Publishers 1995
Dr Oumlğr Uumlyesi Huumlseyin Ertuğrul ndash Doccedil Dr MSc Alper Kemaloğlu ndash Doccedil Dr Halil Tekiner ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
180
Bhismadev Chakrabarti Cohen Simon B ldquoGenes Related to Autistic
Traits and Emphatyrdquo From DNA to Social Cognition 2011
s19-36
Booth Alan Osgood Wayne D ldquoThe Influence of Testosterone on De-
viance in Adulthood Assessing and Explaining The Relations-
hiprdquo Criminology 1993 s102-103
Brass Marcell Haggard Patrick ldquoTo Do or Not To Do The Neural Sig-
nature of Self-controlrdquo J Neurosci S27 2007 s9141-9145
Burns Jeffrey M ldquoSwerdlow RH Right Orbitofrontal Tumor with Pe-
dophilia Symptom and Constructional Apraxia Signrdquo Arch Neu-
rol C60 S3 2003 s437 vd
Canpolat Can Ceza Muhakemesi Hukukunun Amacı ERUumlHFD CXV
S2 2020 s451-499
Demirbaş Timur Kriminoloji 7 Baskı Seccedilkin Yayıncılık Ankara
2020
Dolu Osman Succedil Teorileri Global Yayınları 2015
Doumlnmezer Sulhi Erman Sahir Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku 12
Baskı Der Yayınları 2016
Elizabeth Wilson ldquoBeyond The Rock Post-Enlightenment Torturerdquo
New England Journal on CriminalampCivil Confinement Win-
ter 2013 C39 S1 s41
Ertuğrul Huumlseyin ldquoCeza Muhakemesinde Katlanma Yuumlkuumlmluumlluumlğuumlrdquo
Hacı Bayram Veli Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi C
XII S 1-2 2008 s 689
Fallon James H ldquoNeuroanatomical Background to Understanding The
Brain of The Young Psychopathrdquo Ohio State Journal of Crimi-
nal Law C3 2005 s341 vd
Fletcher George P ldquoThe Grammar of Criminal Lawrdquo Oxford U Press
C1 New York 2007
Delillerin Değerlendirilmesinde Genetik ve Noumlrobilim Verilerinin Kullanılması
181
Faigman David L Is Science Different for Lawyers Science and The
Law C297 S5580 Jull 2002 s339ndash340
Gedik Doğan ldquoCeza Muhakemesinde Hakimin Delilleri Değerlendirme
Serbestliği (Cmk M217)rdquo DEUuml Hukuk Fakuumlltesi Dergisi
Prof Dr Durmuş TEZCANrsquoa Armağan C21 Oumlzel Sayı 2019
s913-963
Gollwitzer Peter M ldquoThe Psychology of Action Linking Cognition
and Motivation to Behaviorrdquo Guilford Press 1996
Goumlkcen Ahmet Ccedilakır Kerim ldquoCeza Muhakemesinde Delil Delillerin
Muhafazası Toplanması Değerlendirilmesi ve Delil Yasaklarırdquo
DEUuml Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Prof Dr Durmuş TEZCANrsquoa
Armağan C21 Oumlzel Sayı 2019 s2911-2951
Guumlnşen İccedilli Tuumllin Kriminoloji 10 Baskı Seccedilkin Yayıncılık Ankara
2019
Johnson Herbert A Wolfe Nancy T Mark Jones History of Crimi-
nal Justice 4 Edition Lexis Nexis USA 2008
Koca Mahmut Uumlzuumllmez İlhan Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler
Seccedilkin Yayınları Ankara 2020
Kuumlccediluumlktaşdemir Oumlzguumlr Tuumlrk Ceza Hukukunda Maddi ve Manevi
Cebir Seccedilkin Yayınları 2012
Lacey Nicola ldquoResponsibility and Modernity in Criminal Lawrdquo The
Journal of Political Philosophy C9 S3 2001
Nick Craddock Forty Liz ldquoGenetics of Affective (Mood) Disordersrdquo
European Journal of Human Genetics 2006 S14 s660-668
Owen D Jones Law ldquoEvolution and The Brain Applications and Open
Questionsrdquo Philos Trans R Soc Lond B Biol Sci C359 S1451
Nov 2004 s1697ndash1707
Oumlzen Mustafa Hafızoğulları Zeki Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huuml-
kuumlmler US-A Yayınevi Ankara 2018
Dr Oumlğr Uumlyesi Huumlseyin Ertuğrul ndash Doccedil Dr MSc Alper Kemaloğlu ndash Doccedil Dr Halil Tekiner ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
182
Oumlzbek Veli Oumlzer Doğan Koray Bacaksız Pınar Ceza Muhakemesi
Hukuku Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2020
Oumlzgenccedil İzzet Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin Yayınları
Ankara 2020
Silberg Judy Rutter Michael Neale Michael C ldquoGenetic moderation
of environmental risk for depression and anxiety in adolescent
girlsrdquo Br J Psychiatry S179 2001 s116-210
Sokullu Akıncı Fuumlsun Kriminoloji 10 Baskı Beta Yayınları İstanbul
2013
South Susan C Kruger Robert F ldquoAn Interactionist Perspective on
Genetic and Environmental Contributions to Persona-
lityrdquo Social and Personality Psychology Compass C2 S2
s929ndash948
Şahin Cumhur Goumlktuumlrk Neslihan Ceza Muhakemesi Hukuku II
Seccedilkin Yayınları Ankara 2020
Terrence Chorvat Kevin McCabe ldquoThe Brain and The Lawrdquo Philos
Trans R Soc Lond B Biol Sci C359 S1451 Nov 2004 s1727-
1736
Zimmerman Matthew ldquoThe Nervous System in The Context of Infor-
mation Theoryrdquo In Human Physiology ed R F Schmidt and G
Thews Springer Berlin 1989 s166-173
Sosyal Devlet İlkesinin Gereği Olarak Kamuda İstihdam Zorunluluğu
183
Hakemli Makale
SOSYAL DEVLET İLKESİNİN GEREĞİ OLARAK KAMUDA
İSTİHDAM ZORUNLULUĞU
Compulsory Employment in Public as a Requırement of Social State
Principle
Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ
Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI
OumlZET
Sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak devletin asli goumlrevlerin-
den biri sosyal adaleti sağlamaktır Devlet bu goumlrevini gerccedilekleştir-
mek iccedilin sosyal ve ekonomik hayata muumldahale ederek ccedilalışma hakkı
gibi Anayasal olarak herkesin sahip olduğu bir hakkın kullanılmasını
kolaylaştırıcı tedbirler alabilir Oumlzellikle toplumsal olarak korunması
gereken bazı kesimler iccedilin Devletin zorunlu istihdam politikaları yuuml-
ruumltmesi sosyal adaletin sağlanmasında pozitif ayrımcılık uygulamala-
rına oumlnemli bir oumlrnek teşkil eder Tuumlrk hukukunda zorunlu istihdam
politikasından yararlanabilen hassas kesimler engelliler sosyal hiz-
met modellerinden yararlanan kişiler eski huumlkuumlmluumller teroumlrle muumlca-
Ankara Yıldırım Beyazıt Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi İdare Hukuku Anabilim
Dalı ORCID ID 0000-0002-7721-9444 E-mail fegunduzybuedutr Jandarma ve Sahil Guumlvenlik Akademisi Jandarma ve Sahil Guumlvenlik Fakuumlltesi
Hukuk Bilimleri Boumlluumlmuuml ORCID-ID 0000-0002-7011-5319 E-mail melikeoz-gecebibugdaycijsgaedutr
Makale Geliş Tarihi09122020 Makale Kabul Tarihi 31 032021
Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ ndash Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
184
delede malul sayılanlar veveya yakınları ile hayatını kaybedenlerin
yakınları ve teroumlrle muumlcadelede malul sayılmayacak şekilde yarala-
nanlar olarak karşımıza ccedilıkmaktadır Bu kapsama giren kişiler zorun-
lu istihdam politikasının bir gereği olarak oumlzel sektoumlrde veya ekseri-
yetle kamuda istihdam hakkından yararlanabilmektedirler Bu kişile-
rin kamuda istihdamı iccedilin aranan koşullar ise kamu personel rejimi-
nin genel ccedilerccedilevesinden farklı oumlzellikler arz etmekte soumlz konusu ke-
simin istihdamı iccedilin birtakım kolaylıklar devlet eliyle getirilmektedir
Anahtar Kelimeler Zorunlu İstihdam Kamuda İstihdam Sosyal
Devlet Sosyal Adalet Pozitif Ayrımcılık
ABSTRACT
As a requirement of social state principle one of the primary du-
ties of the State is providing social justice The State can take
measures to facilitate the exercising of the rights such as the right to
work by intervening in social and economic life to fulfill this duty
The States compulsory employment policies especially for those who
need to be socially protected set a precedent of positive discrimina-
tion practices in ensuring social justice In Turkish law people who
can benefit from compulsory employment policy are disabled people
people who benefit from social service models ex-convicts people
who are considered disabled in the fight against terrorism andor
their relatives relatives of those who lost their lives and people who
are injured without disability during fight against terrorism These
groups can benefit from employment opportunities in private sector
or in public as a requirement of the compulsory employment policy
The conditions required for this type of employment in public are
different from the general framework of the public personnel regime
and some facilities for the mentioned groups are brought by the State
Keywords Compulsory Employment Public Employment Social
State Social Justice Positive Discrimination
Sosyal Devlet İlkesinin Gereği Olarak Kamuda İstihdam Zorunluluğu
185
GİRİŞ
Anayasarsquonın ldquoDevletin temel amaccedil ve goumlrevlerirdquo başlıklı 5 madde-
sinde kişinin ve toplumun refah huzur ve mutluluğunun sağlanması
insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi iccedilin gerekli şartların
hazırlanması Devletin goumlrevleri arasında sayılmıştır1 Bu doğrultuda
Anayasarsquonın pek ccedilok maddesinde sosyal ve ekonomik haklar yer al-
maktadır İşte Anayasarsquoda duumlzenlenmiş olan veya Anayasarsquoda oumlngouml-
ruumllmemiş olsa dahi bu kapsam iccedilerisinde kabul edilen tuumlm hakların
vatandaşlara sağlanması Devletin sosyal ve ekonomik hayata aktif
muumldahalesi ile muumlmkuumln olabilmektedir Vatandaşlarına insan onuru-
na yakışır bir hayat seviyesi sağlamayı garanti eden sosyal barışı ve
sosyal adaleti sağlamak iccedilin devletin sosyal ve ekonomik hayata aktif
olarak katılımına izin veren bazı hallerde de bunu zorunlu kılan dev-
let anlayışı ldquoSosyal Devlet İlkesirdquo olarak karşımıza ccedilıkmaktadır 1961
Anayasasırsquonın getirmiş olduğu yeniliklerden biri olan sosyal devlet
ilkesi 1982 Anayasasırsquonda da Cumhuriyetin niteliklerinin duumlzenlen-
diği 2 maddesinde Tuumlrkiye Cumhuriyeti ldquohellipsosyal bir hukuk Devleti-
dirrdquo ifadesiyle huumlkuumlm altına alınmıştır
Aynı zamanda ldquohukuk devleti ilkesinin tamamlayıcı parccedilasırdquo2 ola-
rak kabul edilen sosyal devlette Devlet tarafından gerccedilekleştirilmesi
gereken bazı hedefler vardır Bu hedeflerden biri olan sosyal adaletin
gerccedilekleştirilmesi toplumun bir uumlyesi olan bireyin imkacircn ve fırsat
eşitliği ilkesine uygun olarak temel hak ve huumlrriyetlere sahip olabil-
mesidir3 Anayasarsquonın başlangıccedil kısmında da ldquoHer Tuumlrk vatandaşının
1 Benzer bir huumlkuumlm Anayasarsquonın başlangıccedil kısmının 6 paragrafında da yer almak-
tadır ldquoHer Tuumlrk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve huumlrriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kuumlltuumlr medeniyet ve hukuk duumlzeni iccedilinde onurlu bir hayat suumlrduumlrme ve maddi ve manevi varlığını bu youmlnde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğurdquo
2 AKYILMAZ BahtiyarSEZGİNER MuratKAYA Cemil Tuumlrk İdare Hukuku 11 Baskı Savaş Yayınevi Ankara 2019 s123
3 En sade anlatımla sosyal adalet ldquoNimet ve kuumllfetlerin toplumda eşit şekilde dağı-tılması toplumda herkesin hakccedila bir paylaşım olduğu konusunda genel bir kanaati-nin bulunmasıdırrdquo SUNAL Onur ldquoSosyal Politika Sosyal Adalet Accedilısından Kuram-sal Bir Değerlendirmerdquo Ankara Uumlniversitesi SBF Dergisi 2011 Cilt 66 No 3 s 286 ldquoSosyal adalet denilen toplumsal değer farklı kurum ve inanccedillara sahip olan her toplumda farklı biccedilimlerde tezahuumlr etmektedirrdquo CcedilEBİ Sezgin Seymen Sosyal Ada-
Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ ndash Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
186
bu Anayasadaki temel hak ve huumlrriyetlerden eşitlik ve sosyal Adalet
gereklerince yararlanarak onurlu bir hayat suumlrduumlrme ve maddi ve ma-
nevi varlığını bu youmlnde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip oldu-
ğurdquo belirtilerek bu youmlnde Devlete de bir yuumlkuumlmluumlluumlk getirilmiştir
Sosyal adalet ilkesinin gerccedilekleştirilmesi iccedilin bireylerin sosyal ve
ekonomik hak ve huumlrriyetlere sahip olması gerekir Tuumlm bireylere bu
hak ve huumlrriyetlerin sağlanabilmesi iccedilin de Devletin sosyal ve ekono-
mik hayata aktif muumldahalesi zorunludur
Sosyal ve ekonomik hak ve huumlrriyetlerden biri olan ccedilalışma hak-
kından toplumdaki her kesimin faydalanabilmesi iccedilin Devlet bazı
kesimler iccedilin oumlzel sektoumlrde veya kamuda bazı kesimler iccedilin de hem
oumlzel sektoumlrde hem de kamuda istihdam zorunluluğu getirmiştir Dev-
letin bu muumldahalesi aynı zamanda Anayasarsquonın 10 maddesi ile meşru-
laştırılmış olan pozitif ayrımcılığın da bir gereğidir
Kamuda istihdam zorunluluğu getirilen kesimler teroumlrle muumlcade-
le kapsamında malul sayılanlar veveya yakınları ile hayatını kaybe-
denlerin yakınları teroumlrle muumlcadelede malul sayılmayacak şekilde
yaralananlar engelliler sosyal hizmet modellerinden yararlanan kim-
seler ve eski huumlkuumlmluumllerdir
Kamuda istihdam zorunluluğu bulunan bu kesimlerin her biri iccedilin
ayrı bir yasal duumlzenleme ve alt duumlzenleyici metinler bulunmakla be-
raber bu konuya ilişkin toplu bir ccedilalışmanın bulunmamaktadır Bu
eksikliğin tespiti uumlzerine konuya ilişkin hukuki duumlzenlemeleri ve yar-
gı kararlarına yansımış uygulamaya ilişkin problemli konuları istih-
dam zorunluluğu getirilen bu kesimlere ilişkin duumlzenlemelerdeki
farklılıkları bu ccedilalışmada ele almaya ccedilalıştık Konunun niteliği gereği
ccedilok fazla mevzuat huumlkmuuml olduğu iccedilin bu duumlzenlemelere muumlmkuumln ol-
duğunca dipnotta yer verilerek konu bir buumltuumlnluumlk iccedilerisinde ele alın-
maya ccedilalışılmıştır
let-Tarihsel ve Kuramsal Bir Bakış 1 Baskı On İki Levha İstanbul Ekim 2012 s 523 Sosyal Adalet kavramı uumlzerine daha geniş inceleme iccedilin bkz CcedilEBİ Sosyal Adalet
Sosyal Devlet İlkesinin Gereği Olarak Kamuda İstihdam Zorunluluğu
187
I SOSYAL ADALETİN GERCcedilEKLEŞTİRİLMESİNİN BİR ARACI
OLARAK DEVLETİN ZORUNLU İSTİHDAM POLİTİKASI
A Sosyal Devlet İlkesi
Vatandaşlarına insan onuruna yakışır bir hayat sunmayı garanti
eden bireyler arasında fırsat eşitliği yaratan bireylerin kişiliklerinin
hukuki guumlven ve adalet ortamında gelişmesini sağlayan devlet olarak
tanımlanan4 sosyal devlet ilkesi Anayasarsquonın 2 maddesinde Devletin
nitelikleri arasında sayılmıştır Aynı zamanda Anayasarsquonın 5 madde-
sinde kişinin temel hak ve huumlrriyetlerini sosyal hukuk devleti ve sos-
yal adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak şekilde sınırlayan siyasal eko-
nomik ve sosyal engelleri kaldırmak insanın maddi ve manevi varlı-
ğının gelişmesi iccedilin gerekli şartları hazırlamak devletin temel amaccedil ve
goumlrevleri arasında sayılmıştır
Devletin goumlrevlerini savunma guumlvenlik ve adalet hizmetleri ile
sınırlı goumlren 19 yuumlzyılın jandarma devlet anlayışının tersi olarak ka-
bul edilen sosyal devlette5 devlet tarafından sosyal ve ekonomik ha-
yata muumldahale edilerek sınıf ccedilatışmaları azaltılıp milli buumltuumlnleşme
sağlanmaya ccedilalışılmaktadır6
Anayasa Mahkemesi tarafından kararlarında vurgulandığı gibi
ldquoSosyal Devlet ilkesi hukuk devleti ilkesine koşutturrdquo7 Dolayısıyla hu-
kuk devleti ve sosyal devlet ilkeleri birbirini tamamlayan ilkelerdir
4 AKYILMAZSEZGİNERKAYA s124 5 OumlZBUDUN Ergun Tuumlrk Anayasa Hukuku 17 Baskı Yetkin Yayınları Ankara
2017 s140 GOumlZLER Kemal Tuumlrk Anayasa Hukuku Dersleri Guumlncelleştirilmiş 13 Baskı Ekin Yayınları Bursa 2012 s 74
6 OumlZBUDUN s141 ldquoOumlzuumlnde bir liberal devlet modeli olan sosyal devlet liberal devlet anlayışının siyasal ve sosyo-ekonomik yapısı ile hak ve oumlzguumlrluumlk eşitlik ve muumllkiyet anlayışlarını korumuş ancak yirminci yuumlzyılın ikinci yarısından itibaren değişen ve gelişen sosyal ekonomik koşullar ile bu yapı iccedilerisinde birtakım değişiklikler yapmış-tırrdquo GOumlZE Ayferi Liberal Marxiste Faşist Nasyonel Sosyalist ve Sosyal Devlet Ge-nişletilmiş-Goumlzden Geccedilirilmiş 4 Baskı Beta Yayınları İstanbul 2005 s143
7 AYM 27091967 E1963336 K196729 httpswwwanayasagovtrtrkararlar-bilgi-bankasi ET07072020
Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ ndash Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
188
B Sosyal Devlet İlkesinin Bir Hedefi Olarak Sosyal Adalet
Sosyal devlet ilkesinin gerccedilekleştirilmesi iccedilin Devlet tarafından
hayata geccedilirilmesi gereken bazı hedefler vardır Bu hedeflerin sayısını
arttırmak muumlmkuumln olmakla beraber başlıcaları kalkınma ve ulusal
geliri artırmak8 oumlzguumlrluumlklerin gerccedilekleşmesi iccedilin maddi olanak sağ-
lamak ve bu oumlzguumlrluumlkleri guumlvence altına almak9 bireylerin sosyal guuml-
venliğini10 ve sosyal adaleti sağlamak11 olarak sıralanabilir Devlet bu
hedeflerini gerccedilekleştirmek iccedilin aktif olarak faaliyetlerde bulunmalı
ve bu hedeflere uygun etkili youmlntemler kullanmalıdır
Sosyal devlet ilkesinin bu hedeflerinden biri olan sosyal adaletin
gerccedilekleştirilmesi herkesin milli gelirden adil bir pay alması12 top-
lumdaki yoksul zayıf guumlccedilsuumlz ve engelli kişiler iccedilin koruyucu tedbirler
alınması ve boumlylece sosyal ve ekonomik koşullardaki eşitsizliğin gide-
rilmesine ccedilalışılması şeklinde anlaşılmalıdır13 Bir diğer ifade ile sos-
yal adalet bir paylaştırma ilkesidir14 Sosyal adalet kavramı ile herke-
sin mutlak eşitlik iccedilerisinde olması kastedilmemekte aksine toplum-
daki ekonomik dengesizliklerin muumlmkuumln olduğu kadar giderilmesinin
ve toplumdaki guumlccedilsuumlz kabul edilen kesimin daha fazla korunmasının
gerektiği anlatılmak istenmektedir15 Bu anlamda sosyal devlet ilkesi
8 GOumlZUumlBUumlYUumlK A Şeref Anayasa Hukuku Turhan Kitabevi Ankara 2010 s162
RUHİ M Emin 1982 Anayasası Ccedilerccedilevesinde Sosyal Devlet ve Oumlzelleştirme 1 Bas-kı Nobel Yayınevi Ankara 2003 s56
9 GOumlZUumlBUumlYUumlK s164 AKYILMAZSEZGİNERKAYA s125 10 GOumlZUumlBUumlYUumlK s164 AKYILMAZSEZGİNERKAYA s125 11 RUHİ s63 12 RUHİ s63 13 AKYILMAZSEZGİNERKAYA s127 Anayasa Mahkemesi de bir kararında sosyal
devletin amaccedillarından birinin ldquokısmen ya da tamamen ccedilalışamamaları nedeniyle gelir kaybına uğrayarak muhtaccedil duruma duumlşebileceklere insan onuruna yaraşır asgaricirc bir hayat suumlrmeleri iccedilin gerekli olan geliri sağlamakrdquo olduğunu ifade etmiş bu şekilde toplumdaki ekonomik eşitsizliklerin azaltılarak sosyal adaletin temini-nin muumlmkuumln olduğunu vurgulamıştır AYM T 11032003 E 2001351 K 200310 httpswwwanayasagovtrtrkararlar-bilgi-bankasi ET 10072020
14 İZGİ OumlmerGOumlREN Zafer Tuumlrkiye Cumhuriyeti Anayasasının Yorumu 1 Baskı TBMM Basımevi Ankara 2002 s49
15 AKYILMAZSEZGİNERKAYA s158 RUHİ s64-65
Sosyal Devlet İlkesinin Gereği Olarak Kamuda İstihdam Zorunluluğu
189
mutlak eşitlik ilkesinden ziyade imkacircn ve fırsat eşitliğini kabul et-
mektedir16
Sosyal devlet ilkesinin de bir gereği olan eşitliğin sağlanması
Anayasarsquonın 10 maddesi17 ile accedilıkccedila Devletin yuumlkuumlmluumlluumlkleri arasın-
da sayılmıştır Bu madde ile oumlncelikle herkesin dil ırk cinsiyet gibi
unsurlarla ayrım goumlzetilmeksizin eşit olduğu belirtilmiş ikinci fıkra-
sında kadın ve erkeklerin eşit olduğu ifade edildikten sonra uumlccediluumlncuuml
fıkrasında ccedilocuklar yaşlılar oumlzuumlrluumller harp ve vazife şehitlerinin dul
ve yetimleri ile malul ve gaziler iccedilin alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesi-
ne aykırı sayılamayacağı vurgulanmıştır Bu duumlzenleme ile toplumda-
ki bazı kesimlere birtakım ayrıcalıklar tanınabileceği huumlkuumlm altına
alınmıştır Bu duumlzenlemeler ldquotoplumdaki diğer kişiler ile eşit koşullar-
da yaşamadığı duumlşuumlnuumllen belli gruplara ccedileşitli ayrıcalıklar tanıyarak
onları desteklemerdquo18 olarak tanımlanan pozitif ayrımcılığın Anayasal
huumlkuumlmlerle ifade edilişidir Belirtelim ki sunulan bu ayrıcalıklar sos-
yal devlet ilkesi tarafından kabul edilen imkacircn ve fırsat eşitliğinin bir
gereğidir
Bahsetmiş olduğumuz bu imkacircn ve fırsat eşitliğini sağlayabilmek
iccedilin devlet birtakım sosyal politikalardan faydalanmaktadır Sosyal
politikalar devletin dezavantajlı grupların şartlarını iyileştirerek
toplumdaki eşitsizlikleri gidermek amacıyla gerccedilekleştirdiği muumldaha-
16 AKYILMAZSEZGİNERKAYA s127 17 Anayasa Madde 10- Kanun oumlnuumlnde eşitlik ldquoHerkes dil ırk renk cinsiyet siyasi
duumlşuumlnce felsefi inanccedil din mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım goumlzetilmeksizin ka-nun oumlnuumlnde eşittir
(Ek fıkra 752004-51701 md) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir Devlet bu eşitliğin yaşama geccedilmesini sağlamakla yuumlkuumlmluumlduumlr (Ek cuumlmle 752010-59821 md) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumla-namaz
(Ek fıkra 752010-59821 md) Ccedilocuklar yaşlılar oumlzuumlrluumller harp ve vazife şehit-lerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler iccedilin alınacak tedbirler eşitlik ilkesine ay-kırı sayılmaz
Hiccedilbir kişiye aileye zuumlmreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz Devlet organları ve idare makamları buumltuumln işlemlerinde (hellip) kanun oumlnuumlnde eşitlik
ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlarrdquo 18 Tuumlrk Dil Kurumu Guumlncel Tuumlrkccedile Soumlzluumlk httpssozlukgovtr ET10072020
Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ ndash Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
190
leler anlamına gelmektedir19 Devlet tarafından uygulanan sosyal poli-
tikalar sayesinde yaşlılar engelliler eski huumlkuumlmluumller kadınlar ccedilocuk-
lar gibi korunması gereken gruplar iccedilin oumlzel uygulamalar geliştirilebi-
lecektir20
C Ccedilalışma Hakkı ve Zorunlu İstihdam
Sosyal devlet anlayışının bir diğer gereği aynı zamanda da hedefi
sosyal politikalar aracılığıyla sosyal ve ekonomik hak ve huumlrriyetlerin
guumlvence altına alınmasıdır Sosyal ve ekonomik hak ve huumlrriyetlerin
sağlanması aynı zamanda sosyal adaletin gerccedilekleştirilmesinin de bir
aracıdır Sosyal devlet ilkesinin getirdiği bir yenilik olan sosyal ve
ekonomik hak ve huumlrriyetler Anayasarsquonın 41 ila 65 maddeleri ara-
sında duumlzenlenmiştir
Sosyal adaletin gerccedilekleştirilmesi iccedilin devlet tarafından sağlan-
ması gereken sosyal ve ekonomik hak ve huumlrriyetlerden biri ccedilalışma
hakkıdır Anayasarsquonın 49 maddesinde ccedilalışma hakkının sağlanması
Devlete goumlrev olarak yuumlklenmiştir 49 maddede oumlncelikle ccedilalışmanın
herkesin hakkı ve oumldevi olduğu duumlzenlenmiş daha sonra da Devletin
ccedilalışanların hayat seviyesini yuumlkseltmek ccedilalışma hayatını geliştirmek
iccedilin ccedilalışanları ve işsizleri korumak ccedilalışmayı desteklemek işsizliği
oumlnlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve ccedilalışma barışını
sağlamak iccedilin gerekli tedbirleri alacağı ifade edilmiştir21
19 ERSOumlZ Halis Yunus Sosyal Politika 2010 s 8
httpauzefkitapistanbuledutrkitapsosyalhizmetler_aososyalpolitikapdf ET 28032021
20 ERSOumlZ s13 21 Danıştay da bir kararında ldquoAnayasanın 2 maddesinde Tuumlrkiye Cumhuriyetinin
sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir Bu maddede belirtilen sosyal hukuk devleti temel hak ve oumlzguumlrluumlkleri en geniş oumllccediluumlde gerccedilekleştiren ve guumlvence altına alan toplumsal gerekleri ve toplum yararını goumlzeten kişi ve toplum yararı arasında denge kuran toplumsal dayanışmayı en uumlst duumlzeyde gerccedilekleştiren guumlccedilsuumlzleri guumlccedil-luumller karşısında koruyarak eşitliği sosyal adaleti sağlayan ccedilalışma hayatının geliş-mesi iccedilin oumlnlemler alarak ccedilalışanları koruyan sosyal guumlvenlik sorunlarını ccediloumlzmeyi yuumlklenmiş uumllkenin kalkınmasıyla birlikte ulusal gelirin sosyal katmanlar arasında adaletli biccedilimde sağlanmasını amaccedil edinmiş devlettir Guumlccedilsuumlzleri guumlccedilluumllere ezdir-memek ilkesi herkesi bu arada ccedilalışanları emeklilerle yaşlıları durumlarına uygun duumlzenlemelerle sağlıklı mutlu ve guumlven iccedilinde yaşatmayı gerektirirrdquo diyerek top-
Sosyal Devlet İlkesinin Gereği Olarak Kamuda İstihdam Zorunluluğu
191
Daha oumlnce de ifade ettiğimiz gibi gerccedilek anlamda eşitliğin sağla-
nabilmesi Devletin ekonomik hayata aktif muumldahalesini zorunlu kıl-
maktadır Oumlzellikle Anayasarsquonın 49 maddesinde ifade edildiği gibi
herkes iccedilin ccedilalışma hakkının hayata geccedilirilebilmesi ancak Devletin
bazı kesimlerin istihdamında aktif rol oynaması ile muumlmkuumln olabil-
mektedir Bu doğrultuda Devlet tarafından alınacak olan tedbirler de
Anayasarsquonın 10 maddesi gereğince eşitlik ilkesine aykırı olmayacak
aksine eşitlik ilkesinin bir gereği olarak kabuluuml zorunlu olacaktır
Bununla beraber Anayasarsquonın sosyal devlet ilkesini de kapsayan
2 maddesi pozitif ayrımcılığı kabul eden 10 maddesi ve herkese ccedila-
lışma hakkı tanıyan 49 maddesi toplumdaki bazı kesimlerin istihda-
mına ilişkin ayrı duumlzenlemeler yapılması iccedilin yeterli hukuki dayanak-
lardır Bununla birlikte bizzat Anayasarsquonın bazı maddeleri ile ayrıca
korunması gereken bazı gruplara ilişkin oumlzel duumlzenlemeler getirilmiş-
tir Anayasarsquonın 61 maddesindeki ldquoDevlet harp ve vazife şehitlerinin
dul ve yetimleriyle maluumll ve gazileri korur ve toplumda kendilerine
yaraşır bir hayat seviyesi sağlar Devlet sakatların korunmalarını ve
toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alırhellip Devlet korun-
maya muhtaccedil ccedilocukların topluma kazandırılması iccedilin her tuumlrluuml tedbiri
alırrdquo huumlkmuuml ile Anayasarsquonın 502 maddesindeki ldquoKuumlccediluumlkler ve kadınlar
ile bedeni veya ruhi yetersizliği olanların ccedilalışma şartları bakımından
oumlzel olarak korunurlarrdquo huumlkmuuml buna oumlrnek olarak verilebilir
Devlet Anayasarsquonın 49 maddesi ile guumlvence altına alınmış ccedilalış-
ma hakkının her kesim iccedilin hayata geccedilirilmesini sağlayabilmek adına
engelliler gaziler şehit yakınları eski huumlkuumlmluumller korunmaya muh-
taccedil ccedilocuklar gibi bazı kesimler iccedilin ayrık imkacircnlar sunmaktadır Dev-
let belirtmiş olduğumuz bu kesimler iccedilin bazen bizzat kamuda istih-
dam olanakları sunarak bu kişilerin ccedilalışma hakkını gerccedilekleştirmeye
ccedilalışırken bazen de oumlzel sektoumlruuml istihdama mecbur bırakmaktadır
lumda guumlccedilluumller karşısında guumlccedilsuumlzleri koruma noktasında devletin ccedilalışma hayatı-na ilişkin tedbirler alarak sosyal adaleti sağlaması gerektiğine işaret edilmiştir Danıştay 2 D T 23122005 E 20047942 K 20054297 (Kazancı)
Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ ndash Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
192
Zira ccedilalışma hayatı bakımından sosyal adaletsizliklerin giderilmesin-
de işverenlerin roluuml de oldukccedila oumlnemlidir22
Bahsetmiş olduğumuz kesimlerden bazılarının oumlzel sektoumlrdeki is-
tihdamları iccedilin 4857 sayılı İş Kanunursquonun (İK)23 30 maddesinde duuml-
zenlemelere yer verilmiştir Anılan maddenin ilk fıkrasına goumlre ldquoİşve-
renler elli veya daha fazla işccedili ccedilalıştırdıkları oumlzel sektoumlr işyerlerinde
yuumlzde uumlccedil engelli kamu işyerlerinde ise yuumlzde doumlrt engelli ve yuumlzde iki
eski huumlkuumlmluuml işccediliyi veya 2161927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Ka-
nunu veya 1661927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek
Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yapar-
ken 1241991 tarihli ve 3713 sayılı Teroumlrle Muumlcadele Kanununun 21
inci maddesinde sayılan teroumlr olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul
sayılmayacak şekilde yaralananları meslek beden ve ruhi durumlarına
uygun işlerde ccedilalıştırmakla yuumlkuumlmluumlduumlrler Aynı il sınırları iccedilinde bir-
den fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda ccedilalıştırmakla yuumlkuumlmluuml
olduğu işccedili sayısı toplam işccedili sayısına goumlre hesaplanırrdquo Bu maddede uumlccedil
grubun zorunlu istihdamı duumlzenlenmiştir Bunlar engelliler eski huuml-
kuumlmluumller ve askerlik hizmetini yaparken Teroumlrle Muumlcadele Kanu-
nursquonun (TMK)24 21 maddesinde sayılan teroumlr olaylarından dolayı
malul sayılmayacak şekilde yaralananlardır Bu gruplardan engelliler
hem oumlzel sektoumlrde hem kamuda zorunlu istihdam imkacircnından yarar-
lanabilmekteyken diğerleri yalnızca kamuda zorunlu istihdam
imkacircnından yararlanabilmektedir25
Goumlruumlluumlyor ki Devlet ccedilalışma hakkının sağlanabilmesi iccedilin oumlzel
sektoumlrdeki zorunlu istihdamın yanında bir diğer youmlntem olarak ka-
muda zorunlu istihdamı kullanmaktadır Anayasarsquonın 70 maddesinde
22 Anayasa Mahkemesirsquonin bir kararında da vurgulandığı uumlzere ldquohellipSosyal guumlvenlik
ekonomik youmlnden guumlccedilsuumlzleri insanca yaşamak iccedilin yeterli geliri olmayanları koru-mayı amaccedillar Bir toplum iccedilinde yaşayan bu kişilerin ihtiyaccedillarını doğrudan kendi-lerinin sağlaması olanaksız bulunduğundan işverenlerin katkısı zorunludurrdquo AYM T 14111990 E 19905 K 199028 httpswwwanayasagovtrtrkararlar-bilgi-bankasi ET01102020
23 RG 1062003-25134 24 RG 1241991-20843 Muumlkerrer 25 Ccedilalışmamızın sınırı bakımından oumlzel sektoumlrdeki zorunlu istihdam youmlntemine
ilişkin ayrıntılı bir inceleme yapılmayacaktır
Sosyal Devlet İlkesinin Gereği Olarak Kamuda İstihdam Zorunluluğu
193
de ldquoHer Tuumlrk kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptirrdquo denilerek
kamuda goumlrev alma hakkının her vatandaşa ait olduğu vurgulanmış-
tır Devlet hem Anayasarsquonın 2 maddesindeki sosyal devlet ilkesi ile
10 maddesindeki eşitlik ilkesinin26 hem de 49 maddesindeki ccedilalışma
hakkı ile 70 maddesindeki kamu hizmetine girme hakkının bir gereği
olarak bazı kesimler iccedilin kamuda zorunlu istihdam imkacircnı getirmiş-
tir
II KAMUDA İSTİHDAMI ZORUNLU OLAN KESİMLER
Sosyal adaletin gerccedilekleştirilmesi imkacircn ve fırsat eşitliğinin sağ-
lanması gibi daha oumlnce ifade etmiş olduğumuz sebeplerle Devlet bazı
kesimlerin kamuda istihdamını zorunlu hale getirerek bu kişiler iccedilin
kamuda ccedilalışma imkacircnı sunmaktadır
Kamuda istihdamı zorunlu olan kesimler teroumlrle muumlcadele kap-
samında malul sayılanlar veveya yakınları ile hayatını kaybedenlerin
yakınları teroumlrle muumlcadelede malul sayılmayacak derecede yarala-
nanlar engelliler sosyal hizmet modellerinden yararlananlar ve eski
huumlkuumlmluumllerdir Kamuda istihdamı zorunlu hale getirilen bu kesimle-
rin bazıları kamuda hem memur veya diğer kamu goumlrevlisi hem de
işccedili olarak istihdam edilebilirken bazıları ise kamuda yalnızca işccedili
olarak istihdam edilebilirler
Bu ccedilalışma kapsamında da kanunen istihdam zorunluluğu getiren
hukuki duumlzenlemeler ldquokamuda hem memur veya diğer kamu goumlrevli-
si olarak hem de işccedili olarak istihdam edilenlerrdquo ile ldquokamuda yalnızca
işccedili olarak istihdam edilenlerrdquo şeklinde ayrı başlıklar altında incelene-
cektir
26 Burada kastedilen eşitlik Anayasarsquonın 10 maddesinin ilk fıkrasında ifade edilen
mutlak eşitlik değil imkacircn ve fırsat eşitliğidir
Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ ndash Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
194
A Kamuda Memur ve Diğer Kamu Goumlrevlisi Olarak veveya
İşccedili Olarak İstihdamı Zorunlu Olanlar
Yasal duumlzenlemeler ile kamuda istihdam zorunluluğu getirilen
bazı kesimlerin hem memur veya diğer kamu goumlrevlisi olarak hem de
işccedili olarak zorunlu istihdamı oumlngoumlruumllmektedir
Anayasarsquonın 128 maddesindeki ldquoMemurların ve diğer kamu gouml-
revlilerinin nitelikleri atanmaları goumlrev ve yetkileri hakları ve yuumlkuumlm-
luumlluumlkleri aylık ve oumldenekleri ve diğer oumlzluumlk işleri kanunla duumlzenlenirrdquo
huumlkmuumlnuumln bir gereği olarak Devlet memurlarının atanma ve yetişti-
rilmeleri hizmet şartları nitelikleri ilerleme ve yuumlkselmeleri oumldev
hak yuumlkuumlm ve sorumlulukları aylık ve oumldenekleri ile diğer oumlzluumlk işle-
ri 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu (DMK)27 ile genel olarak duumlzen-
lenmiştir Ayrıca DMK dışında oumlzel kanunlarda da memurlar ve diğer
kamu goumlrevlilerine ilişkin duumlzenlemeler bulunmaktadır
DMKrsquonın 48 maddesinde memur olmanın genel ve oumlzel şartları
ilerleyen maddelerinde ise memur olmak iccedilin gerekli olan sınav gibi
memur olmanın usuluumlne ilişkin duumlzenlemelere yer verilmiştir Bunun-
la beraber genel olarak memur olma usuluumlnuumln dışında bazı kesimler
iccedilin memuriyete girme imkacircnı getirilmiştir Kanunlarda genel memur
olma şartlarında bazı kesimler iccedilin istisnalar getirilerek bu kesimle-
rin memuriyete girişleri kolaylaştırılmıştır Ccedilalışmamızın konusunu
oluşturan bu kişilerin kamuda memur veya diğer kamu goumlrevlisi ola-
rak istihdamlarına ilişkin duumlzenlemeler de yukarıda yer vermiş oldu-
ğumuz Anayasarsquonın 128 maddesindeki huumlkuumlm gereğince ancak kanun
ile yapılabilir Bu doğrultuda da kamuda istihdam zorunluluğu bulu-
nan her bir kesime ilişkin farklı kanuni duumlzenlemeler ile bu kanuni
duumlzenlemelere dayanan duumlzenleyici işlemler bulunmakta ve istihdam
zorunluluğu getirilen gruplar birbirinden farklı oumlzellikler taşıdığı iccedilin
bu duumlzenlemelerde yer alan huumlkuumlmler de birbirinden ayrışmaktadır
Kamuda hem memur veya diğer kamu goumlrevlisi olarak hem de işccedili
olarak istihdamı zorunlu olanlar engelliler teroumlrle muumlcadele kapsa-
27 RG 2371965-12056
Sosyal Devlet İlkesinin Gereği Olarak Kamuda İstihdam Zorunluluğu
195
mında malul sayılanlar veveya yakınları ile hayatını kaybedenlerin
yakınları ve sosyal hizmet modellerinden yararlanan kimselerdir
1 Engelliler
Anayasarsquonın 48 maddesinin ilk fıkrasındaki ldquoHerkes dilediği
alanda ccedilalışma ve soumlzleşme huumlrriyetlerine sahiptirrdquo huumlkmuuml ve 49
maddesindeki ldquoCcedilalışma herkesin hakkı ve oumldevidirrdquo huumlkmuuml hiccedilbir ay-
rım yapılmaksızın herkesin ccedilalışma hakkına sahip olduğunu vurgu-
lamaktadır Anayasarsquonın 50 maddesinin ikinci fıkrası da ldquoKuumlccediluumlkler ve
kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar ccedilalışma şartları bakımın-
dan oumlzel olarak korunurlarrdquo demek suretiyle engellilerin ccedilalışma ha-
yatına katılmasında Devlete pozitif yuumlkuumlmluumlluumlkler yuumlklemektedir
Hatta daha oumlnce ifade edildiği gibi engellilerin ccedilalışma hayatına ka-
tılmasını kolaylaştırmak adına idare tarafından alınacak tedbirler
Anayasarsquonın 10 maddesinin 3 fıkrasında yer alan ldquoCcedilocuklar yaşlılar
oumlzuumlrluumller harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler
iccedilin alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmazrdquo şeklindeki duuml-
zenleme nedeniyle eşitlik ilkesine de aykırılık oluşturmayacaktır
3122008 tarihli ve 5825 sayılı Kanunla onaylanması uygun bu-
lunan ldquoEngellilerin Haklarına İlişkin Soumlzleşme28rdquonin ldquoCcedilalışma ve İstih-
damrdquo başlıklı 27 maddesinde engellilerin diğer bireylerle eşit koşul-
lar altında ccedilalışma hakkına sahip olduğu taraf Devletlerin ccedilalışırken
engelli olanlar dahil tuumlm engellilerin ccedilalışma hakkının yaşama geccedilme-
si iccedilin yasama ccedilalışmalarını da iccedileren uygun tuumlm tedbirleri alacağı
ifade edilmiştir Boumlylece taraf devletlere engellilerin ccedilalışma hakkının
sağlanmasına youmlnelik pozitif yuumlkuumlmluumlluumlkler getirilmiştir Ayrıca Soumlz-
leşmenin anılan maddesinde engellilerin ccedilalışma hakkına ilişkin pek
ccedilok ayrıntılı duumlzenlemeye de yer verilmiştir Aynı zamanda taraf Dev-
letlerin engellileri kamu sektoumlruumlnde istihdam edeceği de yine bu
maddede accedilıkccedila belirtilmiştir
5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunrsquoda da engellilerin tuumlm hak
ve hizmetlerden yararlanması iccedilin fırsat eşitliğinin sağlanmasının
28 RG 14072009-27288
Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ ndash Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
196
esas olduğu29 eşitliği sağlamak ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak uumlze-
re engellilere youmlnelik makul duumlzenlemelerin yapılması iccedilin gerekli
tedbirlerin alınması gerektiği30 ve engellilerin hak ve oumlzguumlrluumlklerden
tam ve eşit olarak yararlanmasını sağlamaya youmlnelik alınacak oumlzel
tedbirlerin ayrımcılık olarak değerlendirilemeyeceği31 huumlkuumlm altına
alınmıştır32 Bu hukuki dayanaklar doğrultusunda da engellilerin ccedila-
lışma hayatına dacirchil olabilmeleri iccedilin zorunlu istihdama youmlnelik bir-
takım hukuki duumlzenlemeler hayata geccedilirilmiştir Engellilerin ccedilalışma
hayatına dacirchil olması 20 yuumlzyılın başlarına dayanmakla33 beraber
buguumln iccedilin Devletin zorunlu istihdam politikaları olmasa engellilerin
istihdam edilme oranlarında ciddi bir azalma yaşanacaktır34
Engellilerin istihdamına ilişkin olarak Devletin aktif muumldahalesi
engellilerin hem kamuda hem de oumlzel sektoumlrde zorunlu istihdamı ol-
mak uumlzere iki şekilde gerccedilekleşir Engellilerin kamuda istihdamı ko-
nusunda DMKrsquode birtakım duumlzenlemeler yer alırken oumlzel sektoumlrdeki
istihdamları iccedilin İş Kanunursquonda duumlzenlemeler bulunmaktadır35 İKrsquonin
30 maddesinin ilk fıkrasına goumlre elli veya daha fazla işccedili ccedilalıştırılan
29 5378 sayılı Kanun Madde 4c 30 5378 sayılı Kanun Madde 4A-2 31 5378 sayılı Kanun Madde 4A-3 32 Engellilerin istihdama katılımlarının desteklenmesi amacıyla Avrupa Konseyi
tarafından da uumlye uumllkelerde uygulanmak uumlzere İstihdamda ve İşte Eşit Muamele Konusunda Genel Ccedilerccedileve (200078) Konsey Direktifi kabul edilmiştir Bu direk-tif ile uumlye uumllkelerdeki kamu ve kamu oumlzel kuruluşlarına engelli bireylere makul şartlarda yer ayırmak engelli bireylerin bu kuruluşlara ulaşabilmeleri katılabil-meleri daha uumlst pozisyonlarda istihdam edilebilmeleri iccedilin gerekli oumlnlemleri al-mak konusunda yuumlkuumlmluumlluumlkler getirilmiştir Direktif metni iccedilin httpseur-lexeuropaeuelidir200078oj ET 04122020 bu konuda ayrıntılı bilgi iccedilin ayrıca bkz CcedilINARLI Serkan Engellilere Youmlnelik Kamu Hizmetleri1 Baskı Kazancı Hukuk Yayımevi İstanbul Şubat 2010
33 ŞEN Mustafa ldquoTuumlrkiyersquode Engellilere Youmlnelik İstihdam Politikaları Sorunlar ve Oumlnerilerrdquo Sosyal Guumlvenlik Dergisi Aralık 2018 Cilt 8 Sayı 2 s130
34 CcedilAKMAK N Muumlnci ldquoCumhurbaşkanlığı Huumlkuumlmet Sistemi ve Engellilere Youmlnelik Duumlzenlemelerrdquo Ankara Hacı Bayram Veli Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi 2019 Cilt XXIII Sayı 3 s 267
35 Belirli bir sayıdan fazda ccedilalışanın olması halinde Kanunda belirlenen yuumlzdelik orana goumlre işverenler veya kamu kurum kuruluşları engelli ccedilalıştırmak zorunda olduğu iccedilin bu istihdam youmlnteminin ldquokotakota-cezardquo youmlntemi olduğu ifade edil-mektedir POYRAZ EmelEYİDİKER Uğur Engelli Bireylerin Kamuda İstihdamının Hukuksal İncelemesi in Engellilerin İstihdamı ve Sosyal Koruma Tuumlrk Metal Sendi-kası Araştırma ve Eğitim Merkezi Yayın No 33 Ankara Ekim 2019 s 161
Sosyal Devlet İlkesinin Gereği Olarak Kamuda İstihdam Zorunluluğu
197
oumlzel sektoumlr işyerlerinde 3 engelli ccedilalıştırma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml bulun-
maktadır Bu yuumlkuumlmluumlluumlğe uymayan işyerlerine idari para cezası uy-
gulanmaktadır
Engellilerin kamuda istihdamı da iki tuumlrluuml olmaktadır Buna goumlre
engelliler kamuda memur olarak istihdam edilebilmek zorunda ol-
dukları gibi kamuda işccedili olarak da istihdamları zorunludur Engellile-
rin kamuda memur ve işccedili olarak istihdamları ayrı başlıklar altında
incelenecektir
a Engellilerin Kamuda Memur Olarak İstihdamı
Bilindiği uumlzere 657 sayılı DMKrsquonin 48 maddesinde duumlzenlenmiş
olan memur olma genel şartlarından biri sağlık şartıdır Buna goumlre
memur olarak istihdam edilecek kişinin goumlrevini devamlı yapmasına
engel olabilecek akıl hastalığının bulunmaması gerekmektedir36 Anı-
lan maddedeki sağlık şartına ilişkin bu huumlkmuumln başında ise ldquo53 mad-
de huumlkuumlmleri saklı kalmak kaydı ilerdquo ifadesi yer almaktadır
657 Sayılı DMKrsquonin 53 maddesi ldquoEngelli personel ccedilalıştırma yuuml-
kuumlmluumlluumlğuumlrdquo başlığını taşımaktadır Buna goumlre kamu kurum ve kuru-
luşları toplam dolu kadrolarının 3rsquouuml kadar engelli ccedilalıştırmak zo-
rundadırlar37 Engelli personel ccedilalıştırma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine
getirilmesinin takip ve denetimi ile engellilerin Devlet memurluğuna
36 Maddedeki bu huumlkmuumln eski halinde ise vuumlcut sakatlığının da bulunmaması gerek-
tiği ifadesi yer almakta iken 2142005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 29 uncu maddesiyle bu ifadeler madde metninden ccedilıkarılmıştır
37 657 sayılı Kanun Madde 531 ldquoKurum ve kuruluşlar bu Kanuna goumlre ccedilalıştırdıkla-rı personele ait kadrolarda 3 oranında engelli ccedilalıştırmak zorundadır 3rsquouumln he-saplanmasında ilgili kurum veya kuruluşun (yurtdışı teşkilat hariccedil) toplam dolu kadro sayısı dikkate alınırrdquo
Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ ndash Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
198
yerleştirilmesinden 53 maddenin uumlccediluumlncuuml fıkrası38 uyarınca Devlet
Personel Başkanlığı sorumludur39
Engellilerin kamu kurumlarında goumlreve başlamaları iccedilin merkezi
bir sınav uygulaması yapılmaktadır Ancak bu sınav DMKrsquonin 53
maddesinin 2 fıkrası uyarınca ldquoilk defa devlet memuru olarak atana-
caklar iccedilin accedilılan sınavlardan ayrı zamanlı olarakrdquo yapılmakta ve En-
gelli Kamu Personeli Seccedilme Sınavı (EKPSS) olarak anılmaktadır Bu
sınavın usul ve esasları 07022014 tarihli Engelli Kamu Personel
Seccedilme Sınavı ve Engelli Bireylerin Devlet Memurluğuna Alınmaları
Hakkında Youmlnetmelik40 kapsamında belirlenmiştir Youmlnetmelikrsquote
ldquomerkezi olarak yapılacak engelli kamu personel seccedilme sınavına kura-
ya yerleştirme işlemlerine engelli memur istihdamının takip ve dene-
38 657 sayılı Kanun Madde 534 ldquoEngellilerin memurluğa alınma şartlarına merkezi
sınav ve yerleştirmenin yapılmasına eğitim durumu ve engel grupları dikkate alına-rak kura usuluuml ile yapılacak yerleştirmelere engellilerin goumlrevlerini yuumlruumltmelerinde hangi yardımcı araccedil ve gereccedillerin kurumlarınca temin edileceğine kamu kurum ve kuruluşlarınca engelli personel istihdamı ile ilgili istatistiksel verilerin bildirilmesine ilişkin usul ve esaslar ile diğer hususlar Oumlzuumlrluumller İdaresi Başkanlığının goumlruumlşuuml alı-narak Devlet Personel Başkanlığınca hazırlanacak youmlnetmelikle duumlzenlenirrdquo
39 Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Goumlrevleri Hakkında Kanun Huumlkmuumlnde Kararname 272018 tarihli ve 703 sayılı Kanun Huumlkmuumlnde Kararnamenin 123 uumlncuuml maddesiyle yuumlruumlrluumlkten kaldırılmıştır Soumlz konusu kararnamenin Geccediliş Huuml-kuumlmleri başlıklı Geccedilici 3 Maddesi uyarınca ldquo(1) 861984 tarihli ve 217 sayılı Ka-nun Huumlkmuumlnde Kararname ve diğer mevzuatla Devlet Personel Başkanlığına verilen goumlrevler bu maddenin yuumlruumlrluumlğe girdiği tarihten itibaren bir yıl suumlreyle anttan Başkanlık tarafından yuumlruumltuumllmeye devam olunur Bu suumlrenin bitiminde Başkanlık kapanmış sayılır Başkanlık birimlerinin personel taşınır ve taşınmazlar ve diğer il-gili hususlar bakımından Ccedilalışma Sosyal Hizmetler ve Aile Bakanlığına devri bu Kanun Huumlkmuumlnde Kararnamenin geccedilici 1 inci maddesinde belirtilen huumlkuumlmler ccediler-ccedilevesinde Cumhurbaşkanınca belirlenen makam tarafından yuumlruumltuumlluumlrrdquo Goumlruumllduumlğuuml uumlzere Geccedilici 3 madde gereğince Devler Personel Başkanlığı ilga edilerek Baş-kanlık birimleri personeli goumlre ve yetkileri ile birlikte Aile Ccedilalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığırsquona devredilmiştir Diğer taraftan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesirsquonin Aile Ccedilalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına ait 2 boumlluumlmuumlnuumln 74 maddesinde Bakanlık buumlnyesinde yer alan Ccedilalışma Genel Muumlduumlrluumlğuumlrsquonuumln kamu personelinin istihdamına ilişkin goumlrev ve yetkileri belirtilmiştir Buna goumlre engelli memur alım talepleri ve yerleştirme-leri sosyal hizmet modellerinden yararlananların istihdamı şehit yakını gazi ga-zi yakını yerleştirmeleri gibi işlemler Bakanlık buumlnyesinde yer alan Ccedilalışma Genel Muumlduumlrluumlğuuml buumlnyesinde yuumlruumltuumllecektir
40 RG 07022014-28906
Sosyal Devlet İlkesinin Gereği Olarak Kamuda İstihdam Zorunluluğu
199
timine istatistiki bilgilerin temini ve engelli memur istihdamı ile ilgili
diğer hususlara ilişkin esas ve usullerrdquo ortaya konulmuştur
Youmlnetmeliğe goumlre EKPSSrsquoye ortaoumlğretim oumln lisans ve lisans me-
zunu engelliler girebilirken41 ilkokul ortaokul ilkoumlğretim ve oumlzel
eğitim iş uygulama merkezi veya okulu mezunu engelliler tercihleri-
ne goumlre kura youmlntemi ile Devlet memuru kadrolarına yerleştirilebil-
mektedirler42 Bu duumlzenlemenin yer aldığı Youmlnetmeliğin 6 maddesin-
de DMKrsquonin 41 maddesi goumlz oumlnuumlnde bulundurularak kura ile yerleş-
tirmenin yapılabileceği duumlzenlenmiştir DMKrsquonin 41 maddesinde de
ortaokulu bitirenlerin memur olabileceği ortaokul mezunlarından
istekli bulunmazsa ilkokulu bitirenlerin memur olabilecekleri duumlzen-
lenmiştir İlgili Youmlnetmelik huumlkmuuml ile belirli bir eğitim seviyesinin
uumlzerindeki engelliler iccedilin sınav koşulu getirilmesi bu kişilerin istih-
dam edilebileceği kadro ve pozisyonlarda istihdamın liyakat ilkesine
uygun yapılmasının amaccedillandığını goumlstermektedir
İlgili youmlnetmeliğin 6 maddesinin 2 fıkrasında yer alan ldquoKura youmln-
temiyle yerleşmek isteyen adayların kayıtları iki yılda bir alınırrdquo şeklin-
deki duumlzenlemenin ilgiliye her doumlnem iccedilin yalnızca bir başvuru hakkı
tanınması sonucu doğurduğundan ve bunun da engelliler accedilısından
sınırlayıcı ve fırsat eşitliğini ortadan kaldırır nitelikte olduğundan
bahisle accedilılan iptal davasında Danıştay ldquohellipDava konusu youmlnetmelikte
41 Youmlnetmelik Madde 5 ldquo(1)EKPSS ortaoumlğretim oumln lisans veya lisans duumlzeyinde
eğitim veren kurumlardan mezun veya sınavın geccedilerlik suumlresi iccedilerisinde mezun ola-bilecek durumda olan engelli adayların eğitim durumları ve engel gruplarının ya-rattığı dezavantajlar goumlz oumlnuumlnde bulundurularak Başkanlık tarafından yapılır veya yaptırılır Adayların atanabilmesi iccedilin yerleştirme tercih işlemlerine son başvuru ta-rihi itibarıyla mezun olması gerekir (2) EKPSS sonuccedilları kamu kurum ve kuruluşla-rı tarafından Tuumlrkiye İş Kurumu aracılığıyla yapılan engelli işccedili alımlarında da kul-lanılırrdquo
42 Youmlnetmelik Madde 6 ldquo(1) Kura ilkokul ortaokul ilkoumlğretim ve oumlzel eğitim iş uygu-lama merkezi veya okulu mezunu veya bu okullardan yerleştirme işlemlerine son başvuru tarihi itibarıyla mezun olabilecek engellilerin 657 sayılı Kanunun 41 inci maddesi goumlzoumlnuumlnde bulundurularak kamu kurum ve kuruluşlarına tercihlerine goumlre yerleştirilmeleri amacıyla noter huzurunda yapılır Kura ccedilekimini kura iccedilin başvu-ruda bulunan adaylar da izleyebilir (2) (Değişik 2512018-201811227 K) Kura youmlntemiyle yerleşmek isteyen adayların kayıtları iki yılda bir alınır (3) (Ek 2512018-201811227 K) Kura kaydı yaptıran adaylar doumlrt yıl iccedilerisinde gerccedilek-leştirilen engelli memur alımlarına başvurabilirrdquo
Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ ndash Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
200
engellilerin Devlet memurluğuna alınmaları hakkındaki hususlar duuml-
zenlenirken kamu goumlrevlerine ilk defa atanacak kimseler iccedilin getirilen
genel nitelikteki duumlzenlemelere paralel youmlntemler oumlngoumlruumllduumlğuuml anla-
şılmaktadır Bu kapsamda belirli aralıklarla yapılacak sınavlara başvu-
ru yapan engelliler bu sınavdan alacağı puan ile sınavın geccedilerlik suumlresi
boyunca tercih yapma hakkına sahip olacaklardır hellipEngellilerin istih-
dam olanaklarının ve engelli adayların atamalarına esas teşkil eden
seccedilme şeklinin uygulanmasındaki zorluk ve maliyet de goumlz oumlnuumlne alın-
dığında eğitim durumları goumlz oumlnuumlnde bulundurularak herhangi bir
sınava tabi tutulmadan kura usuluumlyle yerleştirme yapılması oumlngoumlruumllen
engellilerin ise tercih hakkı elde edebilmesi iccedilin EKPSS doumlneminde kura
usuluumlyle yerleştirilmek iccedilin başvuru yapmasının gerektiği youmlnuumlndeki
dava konusu duumlzenlemenin fırsat eşitliğini ortadan kaldırdığını kabul
etmek muumlmkuumln değildirrdquo diyerek EKPSS doumlnemine bağlı olarak duuml-
zenlenen başvuru tarihleri arasında başvurusunu yapmayan kura
usuluumlne tabi engellilerin yerleştirme işlemlerine başvuru yapma hak-
kı elde edememelerini hakkaniyete uygun bulmuştur43
Anılan Youmlnetmeliğin Tanımlar başlıklı 41-(ccedil) maddesine goumlre
Bu youmlnetmeliğin uygulanmasında Engelli Doğuştan veya sonradan
bedensel zihinsel ruhsal duyusal ve sosyal yetenekleri bakımından
engel oranının yuumlzde kırk veya uumlzerinde ve ccedilalışabilir durumda olduğu-
nu mevzuat huumlkuumlmlerine goumlre alınacak sağlık kurulu raporu ile belge-
leyenleri ifade ederrdquo Bu duumlzenlemeden anlaşılmaktadır ki engel oranı
40 veya uumlzerinde olan kişilerin kamuda istihdam edilebilmeleri iccedilin
ccedilalışabilir durumda olduğunu sağlık kurulu raporu ile belgelemeleri
gerekmektedir Yine Youmlnetmeliğin ilgili huumlkuumlmleri gereğince sınav
veya kura koşullarını da sağladıktan sonra atanacağı kadro iccedilin gerek-
li şartları da taşıması44 ve ilgili kurum tarafından kurulacak olan de-
ğerlendirme komisyonu tarafından gerekli niteliklerin varlığının tes-
43 Danıştay 12 D T 15102018 E 20173538 K 20184077 (Yayımlanmamış) 44 Youmlnetmelik Madde 143 EKPSS veya kura sonucuna goumlre yerleştirildiği halde
atama iccedilin aranılan koşulları taşımayan veya istenilen belgeleri suumlresi iccedilerisinde ge-tirmeyen adayların atamaları yapılamaz
Sosyal Devlet İlkesinin Gereği Olarak Kamuda İstihdam Zorunluluğu
201
piti uumlzerine atamalarının yapılmasının teklif edilmesi gerekmekte-
dir45
EKPSS sonuccedilları doğrultusunda imam-hatiplik kadrosuna yerleş-
tirilen davacının engel durumunun imam-hatiplik goumlrevine engel
nitelikte olduğundan gerekli nitelikleri taşımadığı gerekccedilesiyle ata-
masının yapılmamasına ilişkin tesis edilmiş işleme karşı accedilılan davaya
ilişkin olarak Danıştay davacı hakkında bir ccedileşit konuşma bozukluğu
teşhisi bulunduğu ve alınan sağlık kurulu raporunda davacının ko-
nuşmasının anlaşılır olduğu kelimeleri rahatccedila ccedilıkarabildiği ve hafif
dizartri olduğu imam-hatiplik yapabileceğinin belirtildiği halde ldquoko-
nuşma bozukluğu bulunan davacının yukarıda accedilık metnine yer verilen
mevzuatta oumlngoumlruumllen din hizmetlerini yuumlruumltme dini konularda toplumu
bilgilendirme gerektiğinde Kuran-ı Kerim oumlğretiminde goumlrevlendirilme
hizmetlerini yerine getirebilme bakımından yeterli şartları taşımadığı-
nın kabuluuml gerekmektedirrdquo diyerek atanmama işleminin iptaline karar
veren İdare Mahkemesi kararını bozmuştur46 Danıştay bu kararı ile
sağlık kurulu raporuna rağmen engelli kişinin atanacağı goumlrevin ge-
rekli şartlarını taşıyıp taşımadığına ilişkin idarenin değerlendirme
yapabilmesine imkacircn vererek goumlrevin gereklerine uygun yerine geti-
rilmesine oumlncelik tanımıştır
Engellilerin kamuda istihdamına youmlnelik huumlkuumlmler sadece engel-
lilerin işe alınmaları ile sınırlı değildir Aynı zamanda kamuda istih-
dam edilen engellilerin yer değiştirmelerine ilişkin de bazı ayrıksı
duumlzenlemeler bulunmaktadır DMKrsquonin ldquoYer değiştirme suretiyle
atanmardquo başlıklı 72 maddesinde ldquoİlgili mevzuatı uyarınca verilecek
rapora goumlre kendisi eşi veya birinci derece kan hısımlığı bulunan bak-
makla yuumlkuumlmluuml olduğu aile fertleri engelli olan memurların engellilik
durumundan kaynaklanan yer değiştirme taleplerinin karşılanması iccedilin
duumlzenlemelerhelliprdquo yapılacağı belirtilmiştir Devlet Memurlarının Yer
45 Youmlnetmelik Madde 152 Kamu kurum ve kuruluşları yerleştirmeye ilişkin olarak
atamaya yetkili amirin onayı ile beş kişiden oluşan bir değerlendirme komisyonu kurar Bu komisyon atanmak uumlzere başvuran adayları aranılan nitelikler youmlnuumlnden inceleyerek nitelikleri uyanların atamalarının yapılmasını teklif eder Bu adaylar kamu kurum ve kuruluşlarınca başka bir sınav veya muumllakat yapılmaksızın atanır
46 Danıştay 12D T 16022017 E20169431 K2017348 (Yayımlanmamış)
Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ ndash Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
202
Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Youmlnetmeliğin47 Ek 3 mad-
desine goumlre ldquoİlgili mevzuatına goumlre alınan sağlık kurulu raporunda en
az yuumlzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen memurlar ile ağır en-
gelli raporlu eşi veya bakmakla yuumlkuumlmluuml olduğu birinci derece kan hı-
sımları bulunan memurlar engellilik durumundan kaynaklanan gerek-
ccedilelere dayalı olarak yer değiştirme talebinde bulunabilir Bu kapsam-
daki talepler bu Youmlnetmelikte yer alan kısıtlayıcı huumlkuumlmlere tabi olmak-
sızın kurumların kadro imkacircnları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak
karşılanırrdquo Bu duumlzenlemenin devamında engellilerin yer değiştirme
taleplerine ilişkin olarak yer alan ldquobu haktan bir defadan fazla yarar-
lanılmazrdquo ifadesi ise Danıştay tarafından iptal edilmiştir48 Boumlylece
birden fazla kez de bu Youmlnetmelik huumlkmuumlne dayanarak kişilerin yer
değiştirme taleplerinin dikkate alınmasının oumlnuumlnde bir engel kalma-
mıştır
Engelli personelin yer değiştirmesine ilişkin Danıştay kararına
konu bir olayda 60 engelli bir personelin ccedilalıştığı kurumun işleyi-
şine ilişkin Youmlnetmelikteki aynı yerde 7 yıldan fazla goumlrev yapılama-
yacağı youmlnuumlndeki huumlkme dayanarak başka bir yere atanması uumlzerine
atama işlemine karşı accedilılan iptal davasının temyiz incelemesinde Da-
nıştay ldquoAnayasanın 10 maddesinde engelliler hakkında pozitif ayrım-
cılık yapılmasına dair ilkenin duumlzenlendiği ve bu ilkenin hayata geccediliril-
mesi iccedilin Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına
İlişkin Youmlnetmeliğe Engellilik Durumuna Bağlı Yer Değişikliği başlıklı
Ek 3 maddenin eklendiği goumlz oumlnuumlne alındığındardquo kendi kurumuna ait
47 RG 25061983-18088 48 Danıştay 2 Dairesirsquonin 21032018 tarih ve E20169697 K20181891 sayılı
kararında ise ldquobir defadan fazlardquo ibaresinin iptaline karar verilmiştir Engelli bir devlet memurunun kadrosunun bulunduğu yerden başka bir yerde goumlrevlendir-me ile ccedilalıştığı yerden kadrosunun bulunduğu yere atanması talebinin idare tara-fından reddine ilişkin karara karşı Kamu Denetccedililiği Kurumu yer değiştirme hak-kından bir defadan fazla yararlanılamayacağı youmlnuumlndeki huumlkmuumln Danıştay tara-fından iptal edilmesine rağmen idarenin engelli memurun yer değiştirme talebini reddetmesini accedilıkccedila hukuka ve hakkaniyete aykırı bularak idareye başvurunun kabuluuml youmlnuumlnde karar vermesi youmlnuumlnde tavsiyede bulunmuştur TBMM Kamu Denetccedililiği Kurumu Başvuru No 20183639 Karar Tarihi 15082018 httpswwwombudsmangovtr ET 03102020
Sosyal Devlet İlkesinin Gereği Olarak Kamuda İstihdam Zorunluluğu
203
Youmlnetmeliğin uygulanmasını hukuka aykırı bulmuştur49 Danıştay bu
kararı ile yerinde bir yorum yaparak doğrudan engellilerin lehine
olan duumlzenlemenin uygulanması gerektiğini vurgulamıştır
Danıştay yakın tarihli bir diğer kararında da 56 oranında en-
gelli olan memurun Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle
Atanmalarına İlişkin Youmlnetmeliğin Ek 3 maddesi ile aynı doğrultudaki
kendi kurumlarına ait Youmlnetmelik huumlkuumlmleri uyarınca engellilik du-
rumu devam ettiği suumlrece istek dışında memurun yerinin değiştirile-
meyeceğine ilişkin huumlkme goumlre işlem tesis edilmesi gerektiğini ifade
etmiştir Somut olayda ise engellilik durumuna ilişkin oumlzel bir gerekccedile
aranarak oumlzuumlrluuml sağlık kurulu raporunda davacının memuriyet goumlre-
vini ifa edemeyeceğine veya başkasının yardımına ihtiyaccedil duyduğuna
ilişkin herhangi bir gerekccedile bulunmadığından ve atamasının yapıldığı
yerde tedavi imkacircnları olduğundan bahisle kişinin yerinin değiştiril-
memesi youmlnuumlndeki talebi reddedilmiştir Danıştay dava konusu iş-
lemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşarak ilgili Youml-
netmelikler ile getirilen duumlzenlemelerin pozitif ayrımcılığın da gereği
olduğunu vurgulayıp engelli memur lehine idarenin atama işlemini
iptal etmiştir50
b Engellilerin Kamuda İşccedili Olarak İstihdamı
4857 sayılı İKrsquonin 30 maddesi ve Kamu Kurum ve Kuruluşlarına
İşccedili Alınmasında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Youmlnetmelik51
kamuda işccedili olarak istihdam edilecek engellilere ilişkin duumlzenlemeler
oumlngoumlrmektedir52 İKrsquonin 30 maddesine goumlre elli veya daha fazla işccedili
ccedilalıştırılan kamu işyerlerinde 4 engelli ccedilalıştırma zorunluluğu bu-
lunmaktadır
49 Danıştay 2D T 13122016 E 20163556 K 20165812 (Kazancı) 50 Danıştay 2D T 06022020 E 20167752 K 2020629 (Yayımlanmamış) 51 RG 09082009-27314 52 Oumlzel sektoumlrde işverenin engelli ccedilalıştırma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne ilişkin detaylı inceleme
iccedilin bkz KOumlME AKPULAT Ayşe ldquoİşverenin Engelli İşccedili Ccedilalıştırma Yuumlkuumlmluumlluumlğuumlrdquo İstanbul Hukuk Mecmuası 2019 Cilt 77 Sayı 2 s 523ndash553 httpsdergiparkorgtrtrpubihmissue52205682320 ET 03122020
Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ ndash Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
204
Kamu Kurum ve Kuruluşlarına İşccedili Alınmasında Uygulanacak
Usul ve Esaslar Hakkında Youmlnetmeliğin 7 maddesinin 1 fıkrasının e
bendinde ldquoKamu kurum ve kuruluşlarının her tuumlrluuml işccedili taleplerinde
işin niteliği gerektirmediği suumlrece engelli olmama şartının aranmama-
sı engel oranına uumlst sınır getirilmemesi ve engel grupları arasında ay-
rım yapılmamasırdquo huumlkme bağlanmıştır Keza 12 maddenin 4 fıkrası
uyarınca da kuraya tabi engelli taleplerine eğitim durumlarına bakıl-
maksızın zihinsel engelliler de istemeleri hacirclinde başvurabilecektir
Bu duumlzenlemeler işin niteliği gerektirmediği suumlrece engelli olmama
şartı aranmayacağını ve engellilik oranına ilişkin bir uumlst sınır getiril-
memesini ve engel grupları arasında ayrım yapılmamasını oumlngoumlrmek-
tedir Buna goumlre engellilerin işccedili olarak ccedilalışabilecekleri işlerin tespi-
tinde işin niteliği oumlnem arz etmektedir
Engellilerin kamuda işccedili olarak istihdam edilmeleri iccedilin merkezi
bir sınava tabi olup olmadıkları ise ilgili Youmlnetmeliğin 10 maddesin-
de duumlzenlenmiştir Buna goumlre kamuda işccedili olarak istihdam edilecek
engelli kişilerden lisans ve oumln lisans mezunu olanların EKPSSrsquoye gir-
miş olması gerekmektedir Bu karşın ortaoumlğretim ve daha alt eğitim
duumlzeyindeki işccedili talepleri ile temizlik hizmetlerinde guumlvenlik ve ko-
ruma hizmetlerinde bakım ve onarım hizmetlerinde eğitim şartı
aranmaksızın koumlmuumlr ve maden işletmelerinin yeraltı işlerinde ccedilalıştı-
rılacaklara ilişkin taleplere goumlnderilecek adaylar noter huzurunda
ccedilekilecek kura ile belirlenecektir
Goumlruumllduumlğuuml uumlzere kanun koyucu Devletin zorunlu istihdam politi-
kasının bir gereği olarak engellilerin ccedilalışma hayatına katılımını sağ-
lama hedefine hizmet edecek şekilde bu kişilerin hem oumlzel sektoumlrde
hem de kamuda istihdam edilmelerini zorunlu hale getirmiştir Ka-
muda istihdamlarında da hem memur hem de işccedili olarak zorunlu ola-
rak istihdam edilmelerini ayrı ayrı duumlzenleme konusu yapmıştır Dev-
letin oumlzel sektoumlre de istihdam yuumlkuumlmluumlluumlğuuml getirmesi ekonomik haya-
ta muumldahalesinin farklı bir veccedilhesi olarak karşımıza ccedilıkmaktadır Bu
durum sosyal adaletin sağlanması accedilısından oumlzel sektoumlr-kamu sektouml-
ruuml ayrımı olmaksızın toplumsal olarak korunması gereken gruplar-
dan olan engellilerin ccedilalışma hayatının her alanında aktif rol almasını
Sosyal Devlet İlkesinin Gereği Olarak Kamuda İstihdam Zorunluluğu
205
sağlaması accedilısından oumlnemli bir oumlrnek teşkil etmektedir Anayasa
Mahkemesi de 2008 yılında İKrsquonin 30 maddesinin Anayasarsquoya aykırı
olduğu iddiasıyla oumlnuumlne gelen itiraz başvurusu uumlzerine verdiği kara-
rında oumlzel ve kamu ayrımı yapılmadan engelli istihdamı oumlngoumlren ku-
ralın sosyal amaccedilları goumlzettiği ve bu durumun sosyal devlet ilkesinin
bir sonucu olduğunu ifade etmiştir53
2 Teroumlrle Muumlcadele Kapsamında Malul Sayılanlar veveya
Yakınları ile Hayatını Kaybedenlerin Yakınlarının Kamuda İsti-
hdamı
1980rsquoli yıllardan bu yana devam etmekte olan Uumllkemizin teroumlrle
muumlcadelesinde pek ccedilok vatandaşımız hayatını kaybetmiş veya yara-
lanarak malul hale gelmiştir Vatanı iccedilin hayatını kaybeden vatandaş-
larımızın yakınları veya malul sayılanların kendileri ya da yakınları
iccedilin Devlet tarafından sağlanması gereken bazı imkacircnlar sosyal devlet
ilkesinin zorunlu bir gereğidir Anayasarsquonın 10 maddesinde de accedilıkccedila
harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler iccedilin
alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı sayılmayacağı vurgulanmış-
tır
Kamuda zorunlu istihdam konusunda 3713 sayılı TMK kapsa-
mında yapılan atamalar oumln plana ccedilıkmaktadır TMKrsquonin Ek Madde 1
huumlkmuuml ve Teroumlrle Muumlcadele Kanunu Kapsamında Kamu Kurum ve
Kuruluşlarında İstihdam Edilecekler Hakkında Youmlnetmelik54 teroumlrle
muumlcadele kapsamında hayatını kaybedenlerin yakınları ile malul sayı-
lanların kendilerinin veya belli dereceye kadar yakınlarının kamuda
53 AYM T 19062008 E 2006101 K 2008126
httpsnormkararlarbilgibankasianayasagovtr ET 07082020 Ancak oumlzel sektoumlr bakımından istihdam zorunluluğunun getirilmesinin soumlzleşme huumlrriyeti gibi haklarında oumlzel bir sınırlama nedeni oumlngoumlruumllmemiş temel hak ve huumlrriyetler bakımından da tartışılmaya accedilık bir husus olduğu da ifade edilmektedir Anayasa Mahkemesi kararının soumlzleşme huumlrriyeti bağlamında değerlendirilmesi iccedilin bkz BOZKURT Tamer ldquoAnayasa Mahkemesirsquonin 4857 Sayılı İş Kanunursquondaki Engelli ve Eski Huumlkuumlmluuml Ccedilalıştırma Zorunluluğunun Anayasarsquoya Uygun Olduğuna Dair Verdiği Karar Uumlzerine Duumlşuumlncelerrdquo Ankara Barosu Dergisi Bahar 2009 Yıl 67 Sa-yı 2 s 98-105
54 RG 09052014-28995
Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ ndash Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
206
istihdamını kamu personel rejiminin genel ccedilerccedilevesinden farklı bir
şekilde duumlzenlemektedir
TMK kapsamında yapılacak atamalarda ilk şart hak sahibi olmak-
tadır Hak sahibi 3713 sayılı Kanunrsquoun Ek 1 maddesi kapsamında
istihdam talebinde bulunma hakkını haiz kişidir55 ve 3713 sayılı Ka-
nun Ek Madde 1(2)56 de hak sahibi olanlar sayılmıştır
Aile Ccedilalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığırsquonın resmi sitesinde bu
madde kapsamında kamuda istihdam hakkından57
ldquo3111980 tarihli ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlan-
ması Hakkında Kanuna goumlre veya 2330 sayılı Kanun huumlkuumlmleri uygula-
narak aylık bağlanmasını gerektiren kanunlara goumlre harp veya vazife
maluluuml sayılanlardan hayatını kaybedenler veya malul olanlar
- Vazife ve harp malulluumlğuuml kapsamındaki TSK mensubu ve guumlvenlik
goumlrevlilerinden hayatını kaybedenler veya malul olanlar
- Vazife malulluumlğuuml kapsamında bulunan diğer kamu goumlrevlilerin-
den hayatını kaybedenlerin yakınları veya malul olanlar
55 Youmlnetmelik Madde 4(1)-c 56 3713 Sayılı Kanun Madde Ek1(2) ldquoa) 5434 sayılı Kanunun muumllga 64 uumlncuuml mad-
desi 5510 sayılı Kanunun 47 nci maddesinin sekizinci fıkrası (hellip)(2) 3 11 1980 ta-rihli ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanuna goumlre ve-ya 2330 sayılı Kanun huumlkuumlmleri uygulanarak aylık bağlanmasını gerektiren kanun-lara goumlre harp veya vazife maluluuml sayılanlar
b) 5434 sayılı Kanunun muumllga 45 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 47 nci mad-desinin birinci fıkrasında belirtilen haller kapsamında vazife maluluuml sayılan Tuumlrk Silahlı Kuvvetleri Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Guumlvenlik Komutanlığının erbaş ve erler dahil askeri personeli ile Emniyet Teşkilatından Emniyet Hizmetleri Sınıfına mensup personeli
c) (b) bendi kapsamına girenler hariccedil olmak uumlzere 5434 sayılı Kanunun muumllga 45 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 47 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında olanlardan vazife maluluuml sayılanlar
ccedil) (2) 17 7 2004 tarihli ve 5233 sayılı Teroumlr ve Teroumlrle Muumlcadeleden Doğan Zarar-ların Karşılanması Hakkında Kanunun ek 1 inci maddesi kapsamında aylık bağla-nanlardan teroumlr eylemleri nedeniyle hayatını kaybetmiş veya engelli hale gelmiş olanlar ile Makina ve Kimya Enduumlstrisi Kurumuna ait fabrika işletme muumlessese ve-ya bağlı ortaklıklarda goumlrevli olanlardan patlayıcı maddelerin uumlretimi incelenmesi muhafazası nakli imha edilmesi ve zararsız hale getirilmesi sırasında oluşacak pat-lamalardan dolayı hayatını kaybedenlerrdquo
57 httpsailevecalismagovtrtr-trssssehit-yakinlari-ve-gazilere-yonelik-hizmetler-dairesi-baskanligiis-hakki-uygulamalari ET 01072020
Sosyal Devlet İlkesinin Gereği Olarak Kamuda İstihdam Zorunluluğu
207
- Teroumlr mağduru sivil vatandaşlardan teroumlr eylemleri nedeniyle ha-
yatını kaybeden veya engelli hale gelenler ile Makina ve Kimya Enduumlst-
risi Kurumuna ait fabrika işletme muumlessese veya bağlı ortaklıklarda
goumlrevli olanlardan patlayıcı maddelerin uumlretimi incelenmesi muhafa-
zası nakli imha edilmesi ve zararsız hale getirilmesi sırasında oluşacak
patlamalardan dolayı hayatını kaybedenler
- 1352014 tarihi ile 28102014 (dacirchil) tarihleri arasında maden
ocaklarının yer altı işlerinde meydana gelen iş kazası sonucunda haya-
tını kaybeden sigortalının hak sahipleri
- 15 Temmuz darbe girişiminde hayatını kaybedenler veya malul
olanlar58
- 15 Temmuz darbe girişiminde malul sayılmayacak derecede yara-
lanan vatandaşlar59rdquo ın faydalanabilecekleri belirtilmiştir60
58 ldquoŞehitlerin eş veya ccedilocuklarından birisi ile ana baba veya kardeşlerinden birisi
olmak uumlzere toplam 2 kişi kamuda istihdam edilecektirrdquo httpswwwailevecalismagovtrtr-trssssehit-yakinlari-ve-gazilere-yonelik-hizmetler-dairesi-baskanligi15-temmuz-darbe-girisiminde-sehit-olanlar ET 01072020 ldquoMalullerin kendileri veya eş ve ccedilocuklarından birisi eşi veya ccedilocuğu yoksa kendisi veya kardeşlerinden birisi olmak uumlzere toplam 1 kişi kamuda istihdam edilecektirrdquo httpswwwailevecalismagovtrtr-trssssehit-yakinlari-ve-gazilere-yonelik-hizmetler-dairesi-baskanligi15-temmuz-darbe-girisiminde-malul-olan-gaziler ET 01072020
59 ldquoMalulluumlk derecesi 40rsquoın altında olan yaralı vatandaşlarımızın kendisi veya eş ve ccedilocuklarından birisi eşi veya ccedilocuğu yoksa kendisi veya anne baba veya kardeşle-rinden birisi olmak uumlzere toplam 1 kişiye istihdam hakkı sağlanmıştırrdquo httpsailevecalismagovtrtr-trssssehit-yakinlari-ve-gazilere-yonelik-hizmetler-dairesi-baskanligi15-temmuz-darbe-girisiminde-malul-sayilmayacak-derecede-yaralanan-gaziler ET 01072020
60 15 Temmuz 2016 darbe girişiminde malul olanların kendileri ile yakınlarının veya şehit olanların yakınlarının kamuda istihdamı uumllke genelinde ilan edilen olağanuumlstuuml hal kapsamında darbe teşebbuumlsuuml ve teroumlrle muumlcadele ccedilerccedilevesinde gerekli bazı tedbirlerin alınması amacıyla ccedilıkarılan 670 sayılı Olağanuumlstuuml Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler Hakkında Kanun Huumlkmuumlnde Kararna-mersquonin 9 maddesinde dayanak bulmaktadır Duumlzenleme şu şekildedir ldquo(1) 1572016 tarihinde gerccedilekleştirilen darbe teşebbuumlsuuml ve teroumlr eylemi ile bu eylem-lerin devamı niteliğindeki eylemlerin ortaya ccedilıkarılması etkilerinin azaltılması veya bertaraf edilmesinin sağlanmasında yardımcı ve faydalı oldukları sırada yaralan-dıkları tedavi amacıyla başvurdukları hastane ve sağlık kuruluşlarının kayıtları esas alınmak suretiyle ilgili valinin teklifi uumlzerine İccedilişleri Bakanlığı Nakdi Tazminat Komisyonu tarafından karara bağlanan kamu goumlrevlileri ile sivillerden 3713 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında aylık bağlama şartları
Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ ndash Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
208
TMKrsquonin Ek 1 maddesinde aynı zamanda hayatını kaybetme veya
malulluumlk halinde kaccedil kişinin istihdam edilebileceğine ilişkin duumlzenle-
me getirilmiştir Buna goumlre ayrıntıları Kanunda yer almakla birlikte
malulluumlk halinde kişinin kendisinin veya yakınlarından biri olmak
uumlzere toplam bir kişinin hayatını kaybedenlerde ise yukarıda yer
verilen a b c d bentlerinden a ve b bentlerine goumlre hayatını kaybe-
denlerde toplam iki kişinin c ve d bentlerine goumlre hayatını kaybeden-
lerde bir kişinin istihdam edileceği duumlzenlenmiştir61
Kanunrsquoa goumlre hak sahibi olarak kabul edilen kişilerden başvuru
formu ile başvuranlar Aile Ccedilalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı
tarafından belirlenerek istihdam edilmek uumlzere Devlet Personel Baş-
kanlığırsquona bildirilirler ve boumlylece ldquoistihdam hakkı sahibirdquo olurlar Ba-
kanlıkccedila hak sahibi olduğu belirlenerek Başkanlığa bildirilen ve Baş-
kanlıkccedila kura sonucu atama teklifi yapılanların62 atama teklifi ile ih-
oluşmayanlara 3111980 tarihli ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlan-ması Hakkında Kanun ile belirlenmiş esas ve usuller ccedilerccedilevesinde engellilik ve yara-lanma derecesine goumlre belirlenecek tazminatın beş katı tutarında nakdi tazminat oumldenir
(2) Birinci fıkra kapsamında tazminat hakkından yararlandırılanların kendisi veya eş ve ccedilocuklarından birisi eşi veya ccedilocuğu yoksa kendisi veya anne baba veya kar-deşlerinden birisi olmak uumlzere toplam bir kişi hakkında 3713 sayılı Kanunun ek 1 inci maddesindeki istihdama ilişkin huumlkuumlmler uygulanırrdquo
61 3713 sayılı Kanunrsquoun Ek 1 maddesinin 3 fıkrası uyarınca istihdam hakkından ldquoa) İkinci fıkranın (a) ve (b) bentleri kapsamında hayatını kaybedenlerin eş veya ccedilocuk-larından birisi ile ana baba veya kardeşlerinden birisi olmak uumlzere toplam iki kişi ana baba ve kardeşi yoksa eş veya ccedilocuklarından toplam iki kişi eş veya ccedilocuğu yoksa ana veya babası ile kardeşlerinden birisi olmak uumlzere toplam iki kişi ana veya babanın bu hakkı kullanmaması durumunda ise bir diğer kardeşi olmak uumlzere top-lam iki kişi ana baba veya kardeşlerin bu hakkı kullanmaması durumunda eş veya ccedilocuklardan toplam iki kişi(3) b) İkinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde sayılan ma-lullerin kendileri veya eş veya ccedilocuklarından birisi eşi veya ccedilocuğu yoksa kendisi ve-ya kardeşlerinden birisi olmak uumlzere toplam bir kişi
c) İkinci fıkranın (c) bendine goumlre malul sayılanların kendileri veya eş ve ccedilocukla-rından birisi eşi veya ccedilocuğu yoksa kendileri veya kardeşlerinden birisi hayatını kaybedenlerin ise eş veya ccedilocuklarından birisi eşi veya ccedilocuğu yoksa kardeşlerinden birisi olmak uumlzere toplam bir kişi ccedil) İkinci fıkranın (ccedil) bendine goumlre engelli hale ge-lenlerin kendileri veya eş ve ccedilocuklarından birisi eşi veya ccedilocuğu yoksa kendileri ve-ya kardeşlerinden birisi hayatını kaybedenlerin ise eş ve ccedilocuklarından birisi eşi veya ccedilocuğu yoksa anne baba veya kardeşlerinden birisi olmak uumlzere toplam bir ki-şirdquo yararlanabilecektir
62 Youmlnetmelik Madde 10(6) ldquoHak sahiplerinin kamu kurum ve kuruluşlarına atama teklifleri Başkanlıkccedila kura usuluuml ile yapılırrdquo
Sosyal Devlet İlkesinin Gereği Olarak Kamuda İstihdam Zorunluluğu
209
das edilen DMKrsquoye tabi memur kadroları ile soumlzleşmeli personel po-
zisyonlarına ve suumlrekli işccedili kadrolarına atanması zorunludur63 Bu
noktada atama işlemi bakımından idarenin bağlı yetkisi soumlz konusu-
dur Başka bir ifadeyle idare hak sahibi olarak tespit edilen kişilerin
atanıp atanmaması noktasında tercihte bulunamayacaktır
İdare her ne kadar atama işlemini gerccedilekleştirmek zorunda olsa
da hak sahibi olarak belirlenen kişilerin atanma şartlarını taşıyıp
taşımadığını inceleyerek şartları taşımadığı anlaşılan kişilerin atama-
sını da yapmamakla yuumlkuumlmluumlduumlr64 Zira TMKrsquonin ilgili maddesi kap-
samında atanacakların atamalarının yapılacağı kadro veya pozisyon-
lar iccedilin ilgili mevzuatta oumlngoumlruumllen nitelik ve şartları taşımaları zorun-
ludur
Kanuna goumlre atanacak kişiler atanmak iccedilin sınava girme şartına
tabi değildir Kanun bu kişileri ldquoBu madde kapsamında atanacakların
atamalarının yapılacağı kadro veya pozisyonlar iccedilin sınavlara ilişkin
huumlkuumlmler hariccedil olmak uumlzere ilgili mevzuatında oumlngoumlruumllen nitelik ve
şartları taşımaları zorunludurrdquo65 demek suretiyle devlet memurluğu
iccedilin aranan sınava girip yeterli puanı alma şartından muaf tutmuş
ancak atamanın yapılacağı kadro iccedilin mevzuatta oumlngoumlruumllen nitelik ve
şartları taşımaları koşulunu aramıştır
TMKrsquoye goumlre yapılacak olan istihdamlarda her ne kadar sınavdan
muafiyet soumlz konusu ise de Kanun hak sahibi olan kişilerin atanacak-
ları kadrolar iccedilin asgari bir eğitim seviyesi oumlngoumlrmuumlş ve kişilerin ata-
nacakları kadroları eğitim durumları esas alınarak belirlemiştir Buna
goumlre ldquoHak sahiplerinden ilkoumlğretim ortaokul ilkokul mezunu olanların
hizmetli unvanlı kadro ve pozisyonlara ortaoumlğretim ve yuumlksekoumlğretim
mezunu olanların atama teklifinin yapıldığı tarihte oumlğrenim durumları
itibarıyla ihraz ettikleri unvanın 190 sayılı Kanun Huumlkmuumlnde Karar-
63 3713 sayılı Kanun Ek Madde 1(7) ldquohellipAtama işlemlerinin atama teklifinin kamu
kurum ve kuruluşuna intikalinden itibaren otuz guumln iccedilinde yapılması zorunludurrdquo 64 Youmlnetmelik Madde 10(3) ldquoİlgili mevzuat ile belirlenen atanma şartlarına haiz
olmayanların atama işlemleri yapılmaz Atandıktan sonra şartları taşımadığı tespit edilenler hakkında ilgili mevzuat uyarınca işlem tesis edilirrdquo
65 3713 sayılı Kanun Ek Madde 1(4)
Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ ndash Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
210
namenin eki cetvellerde yer alması koşuluyla ihraz etmiş bulundukları
unvanlara bunların dışında kalan ortaoumlğretim ve yuumlksekoumlğretim me-
zunlarının ise memur unvanlı kadro ve pozisyonlarahelliprdquo66 atama teklifle-
ri yapılabilir Ancak hak sahibinin Ek Madde 1 kapsamında ldquobizzat
maluluumln kendisirdquo olduğu durumlarda ve 1582016 tarihli ve 670 sa-
yılı Olağanuumlstuuml Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler Hakkın-
da Kanun Huumlkmuumlnde Kararnamenin 9 maddesine goumlre tazminat hak-
kından yararlandırılanların ldquokendilerininrdquo istihdam hakkından yarar-
lanmaları halinde bu kişilerin atama tekliflerinin ilkoumlğretim ortao-
kul ilkokul mezunu olmaları durumunda da memur unvanlı kadro ve
pozisyonlara yapılacağı duumlzenlemenin devamında kaleme alınmıştır
Şu halde 3713 sayılı TMK Ek Madde 1 huumlkmuuml ve Teroumlrle Muumlcade-
le Kanunu Kapsamında Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdam Edi-
lecekler Hakkında Youmlnetmelik huumlkuumlmleri incelendiğinde kamuda
istihdam edilebilmek iccedilin aranan şartlar genel itibarı ile
ndash Kanun ve Youmlnetmelik kapsamında hak sahibi sayılacak kişiler
kapsamında olmak
ndash En az ilkokul mezunu olmak
ndash Bakıma muhtaccedil derecede engeli olmamak
ndash Teroumlr oumlrguumltlerine veya Devletin milli guumlvenliğine karşı faali-
yette bulunduğuna karar verilen yapı oluşum veya gruplara
uumlyeliği mensubiyeti veya irtibatı olmamak şeklinde ifade edi-
lebilir
3713 sayılı Kanun kapsamında sağlanan istihdam hakkından ya-
rarlanamayacak olanlar ise
ndash ldquoBir başkasının bakımına muhtaccedil olacak derecede engelli olan-
lar
ndash Teroumlr oumlrguumltlerine veya Milli Guumlvenlik Kurulunca Devletin milli
guumlvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı
66 3713 sayılı Kanun Ek Madde 1 (Değişik altıncı fıkra 25 7 2016-KHK-668 4
md Aynen kabul 8 11 2016-6755 4 md)
Sosyal Devlet İlkesinin Gereği Olarak Kamuda İstihdam Zorunluluğu
211
oluşum veya gruplara uumlyeliği mensubiyeti veya iltisakı yahut
bunlarla irtibatı olduğu ilgili valilerce tespit edilenler
ndash Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrada sayılan kurumlar-
da goumlrev yapanlar
ndash İstihdam hakkını sağlayan olayın meydana geldiği tarihten son-
ra soumlz konusu kurum ve kuruluşlarında goumlrev yapmakta iken bu
goumlrevinden ayrılmış olanlarhelliprdquo67 olarak belirtilmiştir
Daha oumlnceden ilgili maddede yer alan 45 yaşını doldurmamış ol-
mak 45 yaşından kuumlccediluumlk kimse yoksa bu durumda mevzuatın oumlngoumlr-
duumlğuuml hallerde 45 yaşından buumlyuumlklerin istihdamının muumlmkuumln olacağı
youmlnuumlndeki duumlzenleme 28112017 tarihli ve 7061 sayılı Kanunrsquoun
51 maddesi ile madde metninden ccedilıkarılmıştır Bu kapsamda artık 45
yaşından buumlyuumlk hak sahipleri de başvuruda bulunabilecektir Bu deği-
şiklik ile 45 yaşın uumlzerindeki hak sahiplerinin kamuda istihdamının
oumlnuuml accedilılmıştır
Atama onayı alınmasına rağmen goumlreve başlamayanlar ile atama-
sı yapılanlardan goumlrevlerinden ayrılanlar ile goumlrevlerine son verilen-
lerin ise yeniden istihdam hakkından yararlanamayacağı kabul edil-
mektedir68
Danıştay kararına konu olmuş bir olayda 3713 sayılı Kanunrsquoun
Ek 1 maddesine goumlre hizmetli olarak accedilıktan ataması teklif edilen
davacının hırsızlık succedilundan mahkum olduğu iccedilin 657 sayılı DMKrsquonin
48A maddesinde belirtilen genel şartları taşımadığı gerekccedilesi ile
Devlet memurluğuna atamasının yapılmamasına ilişkin işlemin iptali
iccedilin accedilılan davada İdare Mahkemesi Devlet memurluğuna alınma
accedilısından hak yoksunluğunu ortadan kaldırmayacak nitelikte bir succedil
olduğu anlaşıldığından tesis olunan dava konusu işlemde hukuka ay-
kırılık goumlruumllmediği gerekccedilesiyle davanın reddine karar vermiştir Da-
nıştay ise davacının soumlzuuml edilen mahkucircmiyetlerine bağlı olan hak
yoksunluklarının dava konusu işlemin tesis edildiği tarihten oumlnce
67 3713 sayılı Kanun Ek Madde 1(5) 68 httpsailevecalismagovtrtr-trssssehit-yakinlari-ve-gazilere-yonelik-
hizmetler-dairesi-baskanligiis-hakki-uygulamalari ET 01072020
Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ ndash Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
212
aldığı memnu hakların iadesi kararları ile ortadan kalktığından dava-
cının memuriyete engel mahkucircmiyetinin bulunduğundan bahisle
atamasının yapılmamasına ilişkin tesis edilen dava konusu işlemde
hukuka uyarlık bulunmadığını belirterek İdare Mahkemesi kararını
bozmuştur69 657 sayılı Kanunun 48A-5 huumlkmuumlnde affa uğramış olsa
bile hırsızlık succedilunun memuriyete engel olduğu accedilıkccedila duumlzenlenmiş-
tir Dolayısıyla memnu hakların iadesi gibi hukuki sonuccedilları affa goumlre
daha hafif olan hukuki muumlesseselerin hırsızlık succedilunu işlemiş kişinin
memuriyete girmesine imkacircn vermesi muumlmkuumln değildir
3713 sayılı Kanunrsquoun Ek 1 maddesinin 7 fıkrasına 2014 yılında
6518 sayılı eklenen ek cuumlmle ile ldquoBu madde kapsamında atama teklifi
yapılarak goumlreve başlayanlar niteliklerini taşıdıkları veya eğitim du-
rumları itibarıyla ihraz ettikleri unvanlara ilişkin kadro ve pozisyonla-
ra goumlrev yaptıkları kamu kurum ve kuruluşlarınca atanabilirrdquo duumlzen-
lemesi getirilmiştir Ancak bu huumlkuumlm14042016 tarihli ve 6704
sayılı Kanunrsquoun 12 maddesiyle ldquoBu madde kapsamında goumlreve başla-
yan personel Devlet Personel Başkanlığı tarafından atama teklifinin
yapıldığı tarihte oumlğrenim durumları itibariyle ihraz ettikleri unvanlara
ilişkin kadro veya pozisyonlara kamu kurum ve kuruluşlarınca sınava
tabi olmaksızın atanabilirlerrdquo şeklinde değiştirilmiştir Bu değişiklik
ile bir kadroya yerleştirildikten sonra elde ettikleri eğitim durumları-
na uygun unvanlara ilişkin kadrolara doğrudan atama konusunda
idareye verilen takdir yetkisi kaldırılarak atama tekliflerinin yapıldığı
tarihteki oumlğrenim durumlarına goumlre bir kadroya atanmalarının zorun-
lu olduğu duumlzenlemesi yapılmıştır
Daha sonra elde edilen eğitim durumlarına uygun bir kadroya
atama yapılmasına ilişkin yapılan başvurunun reddine dair işleme
accedilılan iptal davasında Danıştay kanuni duumlzenleme ile idareye takdir
yetkisi tanındığını ancak goumlrevde yuumlkselme sınavına katılıp başarılı
olmadığı gerekccedilesi ile reddedilen atanma talebinde isabet olmadığını
atanma talebinin idare tarafından takdir yetkisi kapsamında değer-
69 Danıştay 12D T 19092019 E 201610508 K 20196096 (Yayımlanmamış)
Sosyal Devlet İlkesinin Gereği Olarak Kamuda İstihdam Zorunluluğu
213
lendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir70 Benzer bir atama talebine
ilişkin Kamu Denetccedililiği Kurumuna yapılan başvuruda da Kurum tara-
fından idarenin bu konuda takdir yetkisinin bulunduğu ve idarenin
sınırsız olmayan bu takdir yetkisini keyfi orantısız eşitliği ihlal ede-
cek şekilde kullanıldığına ilişkin herhangi bir delil bulunmadığı ge-
rekccedilesi ile hukuka aykırılık ve hak ihlali bulunmadığına karar veril-
miştir71
Goumlruumllduumlğuuml uumlzere 2016 yılında gerccedilekleştirilen mevzuat değişikliği
oumlncesinde atamadan sonra elde edilen eğitim durumlarına uygun
atanmalarına ilişkin bir mecburiyet bulunmadığı hem Danıştay hem
de Kamu Denetccedililiği Kurumu tarafından idarenin hukuka uygun bir
şekilde bu takdir yetkisi doğrultusunda değerlendirme yapılabileceği
youmlnuumlnde kararlar verilmiştir Ancak 2016 yılında gerccedilekleştirilen
mevzuat değişikliği ile sonradan elde edilen eğitim durumlarına uy-
gun bir kadroya atanma konusunda TMKrsquonin Ek 1 maddesine goumlre
atananlara ilişkin herhangi bir ayrıksı huumlkuumlm yer almadığı bu madde
kapsamındaki kişilerin sadece ilk defa atanmalarına ilişkin genel ka-
mu goumlrevlisi olma usuluumlnden farklı bir duumlzenleme olduğu daha son-
radan yapılacak olan unvan değişikliğine ilişkin genel duumlzenlemelere
tabi oldukları sonucuna ulaşılmaktadır
Yukarıda yapılan accedilıklamalar goumlsteriyor ki teroumlrle muumlcadele kap-
samında şehit olanların yakınlarının veya malul olacak şekilde yara-
lanan kişilerin kendilerinin veveya yakınlarının kamuda istihdamı
konusu mevzuatımızla detaylı biccedilimde duumlzenlenmiştir Devlet teroumlrle
muumlcadelede canını verenlerin yakınlarının ve yaralanan kişilerin ken-
dilerinin veya yakınlarının kamuda istihdamını kolaylaştıracak ted-
birler almayı sosyal devlet olmasının bir gereği olarak goumlrmektedir
Hatta oumlyle ki kamuda istihdam imkacircnından yararlanabilecek olan bu
gruba giren hak sahiplerinin kapsamı geniş tutulmakta kamu perso-
nel rejiminin olağan sistematiğinden daha farklı ve kolaylaştırıcı şart-
lar oumlngoumlruumllmektedir Ancak bu gruba giren kişilerin engellilerden
70 Danıştay 2D T 12032020 E 20171309 K 20201484 (Yayımlanmamış) 71 TBMM Kamu Denetccedililiği Kurumu Şikayet No 20161358 Karar Tarihi
20092016 httpswwwombudsmangovtr ET 08092020
Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ ndash Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
214
farklı olarak oumlzel sektoumlrde zorunlu olarak istihdam edilmelerine dair
bir duumlzenlemenin de mevzuatımızda yer almadığını vurgulamak gere-
kir
3 Sosyal Hizmet Modellerinden Yararlanan Kimselerin
Kamuda İstihdamı
Anayasarsquonın 10 maddesinde ccedilocuklar iccedilin alınacak tedbirlerin
eşitlik ilkesine aykırı sayılmayacağı ifade edilmiştir Bu huumlkuumlm dışın-
da Anayasarsquonın pek ccedilok maddesinde ccedilocuklarla ilgili duumlzenleme yer
almaktadır Oumlrneğin Anayasarsquonın sosyal ve ekonomik hak ve oumldevlerin
duumlzenlendiği uumlccediluumlncuuml boumlluumlmuumln ilk maddesi olan 41 maddenin başlığı
ldquoAilenin korunması ve ccedilocuk haklarırdquodır Bu maddede ccedilocukların ko-
runması iccedilin Devlet tarafından gerekli tedbirlerin alınacağı ifade
edilmiştir
2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu (SHK)72 uyarınca korunma-
ya ihtiyacı olan ccedilocuklar73 ccedilocuk yuvaları veya yetiştirme yurtları gibi
bazı sosyal hizmet modellerinden veya nakdi yardım hizmetlerinden
yararlandırılmaktadırlar Bu sosyal hizmet modellerinden reşit olun-
caya kadar yararlanan kişilere ldquokurum bakımından ayrıldıktan sonra
kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilerek sosyal guumlvenceye ve
duumlzenli bir gelire sahip olma imkacircnırdquo74 tanınmaktadır Sosyal hizmet
modellerinin herhangi birinden yararlanan kişilerin reşit olduktan
sonra kamuda işccedili veya memur olarak istihdam edilmeleri ise 1988
72 RG 2751983-18059 73 Youmlnetmelik Madde 3(b) ldquob) Korunmaya ihtiyacı olan Ccedilocuk beden ruh ve
ahlak gelişimleri veya şahsi guumlvenlikleri tehlikede olup 1 Ana veya babasız ana ve babasız 2 Ana veya babası veya her ikisi de belli olmayan 3 Ana ve babası veya her ikisi tarafından terkedilen 4 Ana veya babası tarafından ihmal edilip fuhuş dilen-cilik alkolluuml iccedilkileri veya uyuşturucu maddeleri kullanma gibi her tuumlrluuml sosyal tehli-kelere ve koumltuuml alışkanlıklara karşı savunmasız bırakılan ve başıboşluğa suumlruumlklenen ccedilocuğuhelliprdquo
74 Aile Ccedilalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı verilerine goumlre 1988 yılından beri devam eden istihdam hakkı uygulaması kapsamında 43 bin 386 kişi kamu kurum-larında istihdam edilmiştir httpsailevecalismagovtrchgmhaberlerdevlet-korumasi-altindaki-genclere-is-imkani ET03072020
Sosyal Devlet İlkesinin Gereği Olarak Kamuda İstihdam Zorunluluğu
215
yılında 3413 sayılı Kanun ile Sosyal Hizmetler Kanunrsquoa eklenen Ek 1
madde75 uyarınca muumlmkuumlnduumlr
Sosyal hizmet modellerinden yararlanan ccedilocukların kamuda is-
tihdamlarına ilişkin usul ve esaslara ilişkin detaylı duumlzenlemeler ise
Korunmaya Muhtaccedil Ccedilocukların İşe Yerleştirilmesine İlişkin Tuumlzuumlk76rsquote
yer almaktaydı Hacirclihazırda bu konudaki ayrıntılar Sosyal Hizmetler
Kanunu Kapsamında Tanınan İstihdam Hakkının Kullanımına İlişkin
Youmlnetmelik77rsquote duumlzenlenmiştir Bu Youmlnetmelik de Sosyal Hizmetler
Kanunu Kapsamında Tanınan İstihdam Hakkının Kullanımına İlişkin
Youmlnetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Youmlnetmelik78 ile guumlncellen-
miştir
Sosyal Hizmetler Kanunu Kapsamında Tanınan İstihdam Hakkı-
nın Kullanımına İlişkin Youmlnetmelikrsquoin 4 maddesinin79 1 fıkrasının (c)
75 2828 Sayılı Kanun Ek Madde 1 ldquoBu Kanun veya 5395 sayılı Kanun uyarınca hakla-
rında korunma veya bakım tedbir kararı alınmış olup fasılalı olarak geccedilen yarar-lanma suumlreleri dacirchil iki yıldan az olmamak uumlzere Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlı-ğının sosyal hizmet modellerinden yararlanan ccedilocuklardan reşit olduğu tarih itiba-rıyla bu hizmetlerden yararlanmaya devam edenlerin işe yerleştirilmeleri aşağıdaki usul ve esaslar ccedilerccedilevesinde yapılır
a) Kamu kurum ve kuruluşları tarafından hangi statuumlde olursa olsun serbest kadro ve pozisyonları toplamının binde biri bu madde kapsamında istihdam edilecekler iccedilin ayrılır ve her yıl belirtilen oranda kişi istihdam edilir Serbest kadro ve pozisyon toplamının binden az olması hacirclinde dahi kamu kurum ve kuruluşlarında en az bir hak sahibi istihdam edilir
b) Bu huumlkuumlmden yararlanmak isteyenler 18 yaşını doldurdukları ve korunma ba-kım tedbir kararı veya bu Kanunun 24 uumlncuuml maddesinin birinci fıkrasının (b) ben-dinde belirtilen himaye onayının sona erdiği tarihten itibaren beş yıl iccedilinde Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına başvururlar Bu madde huumlkuumlmleri ccedilerccedilevesinde Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı tarafından hak sahibi olduğu onaylananlar Devlet Personel Başkanlığına bildirilir Hak sahiplerinin atamaları il tercihleri de dikkate alınarak Başkanlıkccedila kura usuluuml ile yapılır İşe yerleştirmede oumlncelik sırasıyla li-sans oumln lisans ve ortaoumlğretim mezunlarına verilirhellip
Birinci fıkra ile sağlanan istihdam hakkından sadece bir kez yararlanılabilir Kamu kurum ve kuruluşlarına ait kadro ve pozisyonlara her ne surette olursa olsun yerleş-tirilenler bu maddede verilen hakkı kullanmış sayılırhelliprdquo
76 RG 02031995-22218 Bu Tuumlzuumlk Korunmaya Muhtaccedil Ccedilocukların İşe Yerleştiril-mesine İlişkin Tuumlzuumlğuumln Yuumlruumlrluumlkten Kaldırılması Hakkında Tuumlzuumlk ile yuumlruumlrluumlkten kaldırılmıştır RG 201710839
77 RG 12062014-29028 78 RG 20102018-30601 79 Sosyal Hizmetler Kanunu Kapsamında Tanınan İstihdam Hakkının Kullanımına
İlişkin Youmlnetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Youmlnetmelik ile değiştirilmiş
Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ ndash Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
216
bendi uyarınca hak sahibi haklarında korunma veya bakım tedbir
kararı alınmış olup fasılalı olarak geccedilen yararlanma sureleri dahil iki
yıldan az olmamak uumlzere Aile Ccedilalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı-
nın sosyal hizmet modellerinden yararlanan ccedilocuklardan reşit olduğu
tarih itibarıyla bu hizmetlerden yararlanmaya devam eden ve on sekiz
yaşını doldurduğu ve korunma veya bakım tedbir kararının veya hi-
maye onayının sona erdiği tarihten itibaren beş yıl iccedilinde Bakanlığa
başvuran kişi olarak belirlenmiştir
Hak sahibi olabilmek iccedilin gereken ilk şart ccedilocuk hakkında koru-
ma veya bakım tedbir kararı alınmış olmasıdır SHKrsquonin 22 maddesi-
ne80 goumlre koruma kararının mahkeme kararı ile alınması gerekmek-
tedir Hakkında koruma kararı alınmış olan ccedilocuk reşit oluncaya ka-
dar sosyal hizmet kuruluşlarında kalmış olabilir koruyucu aile yanına
yerleştirilmiş olabilir veya ailesinin yanında nakdi yardım imkacircnın-
dan faydalanmış olabilir
Danıştay bir kararında koruma kararı alınmış olup da ayni-nakdi
yardım yapılarak ailesinin yanına bırakılmış olan korunmaya muhtaccedil
ccedilocukların da 10021995 tarihli Bakanlar Kurulu kararı ile SHKrsquonin
uygulanması iccedilin yuumlruumlrluumlğe giren Korumaya Muhtaccedil Ccedilocukların İşe
Yerleştirilmesine İlişkin Tuumlzuumlkrsquouumln ldquoYararlanacaklarrdquo başlıklı 3 mad-
desi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine hakkındaki koruma
kararı kaldırılmasına rağmen ayni-nakdi yardım almaya devam eden
davacının bir başka sosyal hizmet modelinden yararlandığının anla-
şılması karşısında istihdam talebinin reddedilmesi işleminin iptaline
karar veren idare mahkemesi kararını onamıştır81
Kamuda istihdam imkacircnından faydalanmak iccedilin hak sahipliği ile
ilgili olarak Danıştay kararına konu bir olayda kişinin kamuda istih-
dam talebinin reşit olana kadar ccedilocuğun koruma altında bulunması
80 2828 sayılı Kanun Madde 22 ldquoKorunmaya ihtiyacı olan ccedilocukların reşit oluncaya
kadar bu Kanun huumlkuumlmlerine goumlre Kurumca kurulan sosyal hizmet kuruluşlarında bakılıp yetiştirilmeleri ve bir meslek sahibi edilmeleri hususundaki gerekli tedbir ka-rarı 372005 tarihli ve 5395 sayılı Ccedilocuk Koruma Kanununa goumlre yetkili ve goumlrevli mahkemece alınır Bu karar iccedilin gerekli belgeler Kurumca duumlzenlenir ve ilgili mah-kemeye goumlnderilirrdquo
81 Danıştay 10 D T 06032017 E 201615587 K 20171213 (Yayımlanmamış)
Sosyal Devlet İlkesinin Gereği Olarak Kamuda İstihdam Zorunluluğu
217
gerektiği oysaki davacının 14 yaşında iken koruma kararının nakdi
yardım karşılığında kaldırılmasına karar verildiği bu sebeple de bu
imkacircndan faydalanamayacağı gerekccedilesi ile idare tarafından reddedi-
len talep idare mahkemesi tarafından da hukuka uygun bulunmuştur
Ancak temyiz incelemesi esnasında Danıştay korumaya muhtaccedil ccedilo-
cukların bu imkacircndan faydalanabilmesi iccedilin ccedilocuk hakkında alınmış
bir koruma kararı olması ve ccedilocuğun reşit olduğu tarih itibarıyla ilgili
sosyal hizmet modellerinin birisinden yararlanmaya devam etmesinin
gerektiği ifade edilerek davacının annesine ccedilocuklar 18 yaşına gelene
kadar nakdi yardımda bulunulduğu gerekccedilesi ile dava konusu işlemi
ve idare mahkemesi kararını hukuka uygun bulmamıştır82
Bir diğer Danıştay kararında da koruma altına alınan bir ccedilocu-
ğun korunma ve bakım altına alınma şartlarını kaybettiğinden bahis-
le istihdam imkacircnından faydalandırılmamasında korunma kararının
kaldırılmasının mahkeme kararı ile olması gerektiği Yurt Muumlduumlrluumlğuuml
tarafından reşit işlemi yapılarak kaydı kapatılmış olsa dahi koruma
kararının kaldırılması youmlnuumlnde herhangi bir mahkeme kararı bulun-
madığı iccedilin davacının talebinin reddi youmlnuumlndeki işlem ve bu işlemi
hukuka uygun bulan idare mahkemesi kararı hukuka uygun bulun-
mamıştır83
Benzer youmlndeki bir başka Danıştay kararına konu olayda da
mahkeme kararı ile koruma altına alınan davacının kuruluştan ayrılış
tarihi belirtilmeden başka bir ile nakledildiği ancak nakledildiği ilde
de herhangi bir kayda rastlanılmadığı iccedilin kurum tarafından verilen
hizmet modellerinden birinden reşit oluncaya kadar yararlandığına
ilişkin herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı gerekccedilesi ile kişinin
atanma talebinin reddine ilişkin işlemin iptal istemi İdare Mahkemesi
tarafından reddedilmiştir Ancak Danıştay ilgili mevzuat huumlkuumlmleri
gereğince koruma altına alınan ccedilocuğun sosyal hizmet modellerinden
yararlandırılması iccedilin gerekli işlemlerin yapılmasının kurumun goumlrev
82 Danıştay 10D T 09042018 E 20144039 K 20181388 (Yayımlanmamış) 83 Danıştay 10D T 17112014 E 20143984 K 20146630 (Kazancı) Aynı youmln-
de bir diğer Danıştay kararı iccedilin bkz Danıştay 10D T 22122015 E 20122630 K 20156123 (Kazancı)
Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ ndash Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
218
ve sorumlulukları arasında olduğunu bu goumlrev ve sorumluluğunu
mevzuatta yer aldığı gibi yerine getirmeyen kurumun ilgiliyi işe yer-
leştirilme hakkından salt bu nedenle yararlandırmamasının hak ve
nesafet kuralları ile bağdaşmayacağını ifade ederek İdare Mahkemesi
kararının bozulmasına karar vermiştir84
SHKrsquonin 22 ve 24 maddeleri gereğince korunma kararının alın-
ması ve kaldırılması mahkeme kararı ile olmak zorundadır Bu karar-
larda korunma kararının kaldırıldığına ilişkin bir mahkeme kararı
bulunmadığı iccedilin Danıştay da kişi lehine olarak korumanın devam
ettiğinin kabuluuml gerektiği youmlnuumlnde kararlar vermiştir
SHKrsquonin Ek 1 maddesi kapsamında hak sahibi olan kişilerin işe
yerleştirilmelerinde eğitim seviyesine goumlre atama yapılacak kadrolar
değişiklik arz etmektedir Ek 1 maddenin (ccedil) bendi uyarınca Ek 1
madde kapsamına girenlerin yerleştirilmeleri ldquoortaoumlğretim ve daha
uumlst oumlğrenim mezunları iccedilin kurumların talepleri doğrultusunda oumlğre-
nim durumları itibarıyla ihraz ettikleri unvanın 190 sayılı Kanun Huumlk-
muumlnde Kararname eki cetvellerde yer alması şartıyla ihraz etmiş bu-
84 ldquoDava konusu olayda hakkında korunma kararı bulunun davacının reşit oluncaya
kadar sosyal hizmet modellerinden herhangi birisinden faydalanmadığı accedilık olup uyuşmazlık salt bu nedenle davacının işe yerleştirilme hakkından yararlandırılma-sının muumlmkuumln olup olmadığı noktasında toplanmaktadır
Yukarıda aktarılan mevzuat huumlkuumlmleri uyarınca bizzat Kurumun başvurusu uumlzeri-ne Mahkemece koruma altına alınan ccedilocuğun sosyal hizmet modellerinden yarar-landırılması iccedilin gerekli işlemlerin yapılması yapılan tuumlm bu işlemlere rağmen ccedilo-cuğun kaccedilması ve bulunamaması vs gibi bir sebepten dolayı bunun muumlmkuumln bu-lunmadığının saptanması ya da korunma şartlarının ortadan kalkması hacirclinde ko-runma kararının kaldırılması iccedilin ilgili mahkemeden bunun talep edilmesi kurumun goumlrev ve sorumlulukları arasındadır Bu goumlrev ve sorumluluğunu mevzuatta yer al-dığı gibi yerine getirmeyen kurumun ilgiliyi işe yerleştirilme hakkından salt bu ne-denle yararlandırmaması hak ve nesafet kuralları ile bağdaşmayacaktırhellipBu du-rumda davacının koruma ve bakım altına alınma şartlarını kaybettiğinden bahisle korunma kararının kaldırılması youmlnuumlnde herhangi bir mahkeme kararının bulun-madığı goumlzoumlnuumlne alındığında davacının başvurusunun kurum hizmetlerinden ya-rarlanılmadığı dolayısıyla Korunmaya Muhtaccedil Ccedilocukların İşe Yerleştirilmesine İliş-kin Tuumlzuumlğuumln 7 maddesinde aranan şartları taşımadığından bahisle reddine ilişkin işlemde ve bu işleme karşı accedilılan davayı reddeden İdare Mahkemesi kararında hu-kuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştırrdquo Danıştay 12D T 23092019 E 201610898 K 20196147 (Yayımlanmamış) benzer youmlndeki diğer bir karar iccedilin bkz Danıştay 12D T 23092019 E 201611297 K 20196137 (Yayım-lanmamış)
Sosyal Devlet İlkesinin Gereği Olarak Kamuda İstihdam Zorunluluğu
219
lundukları unvanlara bunların dışında kalan ortaoumlğretim ve yuumlksekoumlğ-
retim mezunları iccedilin memur unvanlı kadro ve pozisyonlara diğer oumlğre-
nim mezunları iccedilin ise yardımcı hizmetler sınıfında yer alan kadro ve
pozisyonlarardquo yapılacaktır
Mevzuatla belirtilen şartları taşıyan ve istihdam hakkından yarar-
lanmak isteyen kişiler hak sahipliğinin tespiti amacıyla on sekiz yaşı-
nın doldurulması ve korunma veya bakım tedbir kararının kaldırılma-
sından veya himaye onayının sona erdiği tarihten itibaren beş yıl iccedile-
risinde Aile Ccedilalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığırsquona Bakanlığın be-
lirlediği usul ve esaslara goumlre başvururlar Hak sahipliğinin tespiti
Kanunda yazılı şartların kontrol edilmesi suretiyle Bakanlıkccedila yapılır
Hak sahipliğinin tespitinde Bakanlık belge ve kayıtlarında yer alan
bilgiler esas alınır
Sosyal Hizmetler Kanunu Kapsamında Tanınan İstihdam Hakkı-
nın Kullanımına İlişkin Youmlnetmelikrsquoin 8 maddesinde yapılan değişik-
lik uyarınca ldquoYerleştirme yapılacak kadro veya pozisyon sayısı bu Youml-
netmelik kapsamında yer alan kurumların serbest memur kadroları ile
soumlzleşmeli personel pozisyonları ve suumlrekli işccedili kadro sayısının toplamı-
nın binde biridir Serbest kadro ve pozisyon toplamının binden az olma-
sı hacirclinde dahi kamu kurum ve kuruluşlarında en az bir hak sahibi is-
tihdam edilirrdquo85 Yine aynı Youmlnetmeliğin değişik 11 maddesine goumlre
hak sahiplerinin yerleştirilmesinde kura youmlntemi uygulanacak ve işe
yerleştirmede sırasıyla lisans oumln lisans ve ortaoumlğretim mezunlarına
oumlncelik verilecektir
Goumlruumllduumlğuuml uumlzere korunmaya muhtaccedil ccedilocukların işe alınmaları
iccedilin merkezi sınav şartı oumlngoumlruumllmemiştir Hizmete girmede KPSS şartı
oumlngoumlruumllmemiş olsa da muumllga Tuumlzuumlk ile her kamu kurum ve kuruluşu-
nun kendi buumlnyesinde yapılacak bir sınavla işe yerleştirilmeleri esası
benimsenmişti Tuumlzuumlğuumln 9 maddesine86 goumlre korunmaya muhtaccedil
85 Sosyal Hizmetler Kanunu Kapsamında Tanınan İstihdam Hakkının Kullanımına
İlişkin Youmlnetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Youmlnetmelik Madde 5 86 Madde 9 ldquoKorunmaya muhtaccedil ccedilocukların işe alınmalarına ilişkin olarak yapılacak
sınavlar kamu kurum ve kuruluşlarının ilgili youmlnetmeliklerindeki huumlkuumlmlerine goumlre ayrı olarak yapılır ve değerlendirilir Ancak korunmaya muhtaccedil ccedilocukların sınavla-
Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ ndash Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
220
ccedilocukların tabi tutulacakları sınavlar iki şekilde olabilmekteydi Bu
kişiler ya kendileri iccedilin ayrı olarak hazırlanan sınavlara tabi tutulmak-
ta ya da kurumların yapacakları genel sınavlara tabi tutulmakla birlik-
te değerlendirmeler kendi iccedilinde ayrı olarak yapılmaktaydı Bu duuml-
zenleme pozitif ayrımcılık bakımından oumlnem arz etmekle birlikte
sınavın değerlendirmesinin ne şekilde yapılacağına dair somut kriter-
ler oumlngoumlrmemekteydi87
Sosyal Hizmetler Kanunu Kapsamında Tanınan İstihdam Hakkı-
nın Kullanımına İlişkin Youmlnetmelikrsquoin 13 maddesinin 3 fıkrası bu
konuda oumlnemli bir değişiklik getirmiştir Buna goumlre ldquoAdaylar kamu
kurum ve kuruluşlarınca doğrudan atanırlar kurumlarca ayrıca bir
sınav yapılmazrdquo Bu kapsamda mevcut duumlzenleme ışığında kurumların
kendi buumlnyelerinde bir sınav yapması esası benimsenmemiştir Ata-
mada yalnızca kura usuluuml uygulanmaktadır
Yapılan accedilıklamalar goumlsteriyor ki Devlet sosyal hizmet modelle-
rinden yararlanan kimselerin kamuda istihdamını kolaylaştırıcı ted-
birler alıp uygulamaktadır Diğer gruplardan farklı olarak sosyal hiz-
met modellerinden yararlanan kişilerin ccedilalışma hayatına katılması
daha guumlccedil olabilmektedir Zira bu kişiler henuumlz ccedilocukluktan yeni ccedilık-
mış ve ekseriyetle hayata tek başına tutunmaya ccedilalışan bir grubu teş-
kil etmektedirler Bu kapsamda devletin sadece kamuda değil oumlzel
sektoumlrde de desteklemesi gereken oumlnemli bir gruptur Ancak bu gru-
bun da oumlzel sektoumlrde istihdamını zorunlu hale getiren veya kolaylaştı-
ran bir duumlzenleme mevzuatımızda yer almamaktadır
rı kamu kurum ve kuruluşlarının genel sınavlarıyla birlikte yapılmışsa bu ccedilocukla-rın sınavları ayrı olarak ve kendi aralarında değerlendirirrdquo
87 Ayrıca bu duumlzenlemede kamu kurum ve kuruluşları istedikleri nitelikte korun-maya muhtaccedil ccedilocuk bulunmaması durumunda yeniden isim belirleyerek bildirme yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnden kurtulamayacağına ilişkin huumlkuumlm bulunmasına rağmen kamu kurum ve kuruluşlarının bu yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemesi nedeniyle işe yerleşmek uumlzere sırada bekleyen korunmaya muhtaccedil ccedilocuk sayısında artış yaşan-dığı ifade edilmiştir ERBAY ErcuumlmentALTINDAĞ OumlzguumlrCcedilELİK Mehmet Ali ldquoSosyal Hizmetler Kanunu Kapsamında Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdam Edilenlerin Yaşam Kalitesi Ankara İli Oumlrneğirdquo Tuumlrkiye Sosyal Araştırmalar Dergisi Aralık 2018 Yıl 22 Sayı 3 s 848
Sosyal Devlet İlkesinin Gereği Olarak Kamuda İstihdam Zorunluluğu
221
B Kamuda Yalnızca İşccedili Olarak İstihdamı Zorunlu Olanlar
Kamuda istihdam zorunluluğu getirilen kesimlerin bazılarının is-
tihdamı işccedili statuumlsuumlnde gerccedilekleştirilmektedir Kamuda işccedili olarak
istihdam zorunluluğuna ilişkin yasal dayanak İKrsquonin 30 maddesidir
İKrsquonin 30 maddesi uyarınca uumlccedil kesimin kamuda işccedili statuumlsuumlnde
zorunlu istihdamı oumlngoumlruumllmektedir Bunlar engelliler eski huumlkuumlmluuml-
ler ve teroumlrle muumlcadelede malul sayılamayacak şekilde yaralananlar-
dır Ancak şunu da belirtmek gerekir ki teroumlrle muumlcadelede malul
sayılmayacak şekilde yaralananlar ile eski huumlkuumlmluumllerin kamuda is-
tihdamı konusunda kamu işyerlerine bir tercihte bulunma imkacircnı
getirilmiştir Bir diğer ifade ile anılan maddedeki ldquokamu işyerlerinde
ise hellip yuumlzde iki eski huumlkuumlmluuml işccediliyi veyahelliprdquo ifadesi kamu işyerlerinin
2 oranında eski huumlkuumlmluumlyuuml veya teroumlrle muumlcadelede malul sayılma-
yacak şekilde yaralananları istihdam etme zorunluluğu getirmektedir
Dolayısıyla kamu işyerleri 2 oranında tamamen eski huumlkuumlmluumlyuuml
veya teroumlrle muumlcadelece malul sayılmayacak şekilde yaralananları
istihdam edebileceği gibi her iki gruptan da toplam 2 istihdam
edebilecektir88
1 Eski Huumlkuumlmluumllerin Kamuda İstihdamı
DMKrsquonin 48 maddesi uyarınca devlet memuru olarak atanabil-
mek iccedilin aranan şartlardan biri de ldquoTuumlrk Ceza Kanununun 53 uumlncuuml
88 472012 tarihli ve 6353 sayılı Kanunun 79 maddesiyle bu maddenin 1 fıkrasın-
da yer alan ldquoeski huumlkuumlmluuml işccediliyirdquo ibaresinden sonra gelmek uumlzere ldquoveya 2161927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 1661927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 1241991 tarihli ve 3713 sayılı Teroumlrle Muumlcadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan teroumlr olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şe-kilde yaralananlarırdquo ibaresinin eklenmesinin eski huumlkuumlmluumllerin istihdam edilebi-lirliğini olumsuz etkileyebileceği bazı kurumların eski huumlkuumlmluuml yerine teroumlrle muumlcadelede malul sayılmayacak şekilde yaralananları tercih edebileceği ifade edilmiştir KARA Tufan Eski Huumlkuumlmluumllerin İstihdamında Yaşanılan Guumlccedilluumlkler ve İşkurrsquoun Bu Konudaki Roluuml Uzmanlık Tezi Ccedilalışma ve Sosyal Guumlvenlik Bakanlığı Tuumlrkiye İş Kurumu Genel Muumlduumlrluumlğuuml Ankara 2014 s 26 benzer youmlnde SAVAŞ Goumlkhan ERYALCcedilIN Talip ldquoEski Huumlkuumlmluumllerin ve Denetimli Serbestlik Yuumlkuumlmluuml-lerinin İstihdamı Uumlzerine Uygulamalı Bir Araştırmardquo Toplum ve Sosyal Hizmet Ni-san 2020 Cilt 31 Sayı 2 s 342 httpsdergiparkorgtrtrdownloadarticle-file1072702 ET 03122020
Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ ndash Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
222
maddesinde belirtilen suumlreler geccedilmiş olsa bile kasten işlenen bir succedil-
tan dolayı bir yıl veya daha fazla suumlreyle hapis cezasına ya da affa uğ-
ramış olsa bile devletin guumlvenliğine karşı succedillar Anayasal duumlzene ve
bu duumlzenin işleyişine karşı succedillar zimmet irtikacircp ruumlşvet hırsızlık
dolandırıcılık sahtecilik guumlveni koumltuumlye kullanma hileli iflas ihaleye
fesat karıştırma edimin ifasına fesat karıştırma succediltan kaynaklanan
malvarlığı değerlerini aklama veya kaccedilakccedilılık succedillarından mahkucircm
olmamakrdquo tır Bu succedillar dışında huumlkuumlm giymiş olanların diğer şartlar
mevcutsa kamu personeli olarak goumlreve başlamasında yasal engel
bulunmamaktadır
Bununla beraber bazı succedillardan dolayı huumlkuumlm giymiş kişilerin
kamu kurum ve kuruluşlarında işccedili olarak zorunlu istihdam edilmele-
rine imkacircn tanınmıştır Sosyal devlet ilkesinin gerccedilekleştirilmesinde
huumlkuumlmluumlyuuml topluma yeniden uyum sağlayabilecek hale getirerek tek-
rar succedil işlemesini oumlnlemek iccedilin kişiye ccedilalışma imkacircnı tanınması
oumlnemli bir araccedil olarak kabul edilmektedir89 Eski huumlkuumlmluumller toplum
tarafından duyulan guumlvensizlik ve oumlnyargı sebebiyle ccedilalışma hayatı
accedilısından ayrımcılıkla karşılaşma ihtimali yuumlksek olan kişilerdir90 Bu
sebeple sosyal bir devlette ccedilalışma hayatı accedilısından ayrıksı duumlzenle-
melerin yapılması gereği ile karşılaşılmaktadır
Bununla birlikte daha oumlnceden mevzuat ile eski huumlkuumlmluumllerin
oumlzel sektoumlrde de zorunlu istihdamları oumlngoumlruumllmuumlştuuml Eski huumlkuumlmluumlle-
rin oumlzel sektoumlrde istihdam zorunluluğu ilk kez 1971 yılında İKrsquode
duumlzenlenmiştir91 Ancak oumlzel sektoumlr iccedilin getirilmiş olan eski huumlkuumlmluuml
istihdam zorunluluğu 2008 yılında 5763 sayılı Kanun ile İKrsquonin 30
maddesinde yapılan değişiklik ile kaldırılmıştır92 Bu değişikliğin ge-
89 ENGİN Murat ldquoSuccedilu Oumlnleyici Tedbirler Bağlamında Ceza İnfaz Kurumlarında
Ccedilalışma ve Eski Huumlkuumlmluuml İstihdamırdquo Ccedilalışma İlişkileri Dergisi Temmuz 2012 Cilt 3 Sayı 2 s25
90 ENGİN s31 91 ENGİN s31 92 İKrsquonin 30rsquouncu maddesinin 2008 değişikliği oumlncesi hali şu şekildedir ldquoİşverenler
elli veya daha fazla işccedili ccedilalıştırdıkları işyerlerinde her yılın Ocak ayı başından itiba-ren yuumlruumlrluumlğe girecek şekilde Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranlarda oumlzuumlrluuml ve eski huumlkuumlmluuml ile 3713 sayılı Teroumlrle Muumlcadele Kanununun ek 1 inci maddesinin (B) fıkrası uyarınca istihdamı zorunlu olan teroumlr mağduru işccediliyi meslek beden ve ruhi
Sosyal Devlet İlkesinin Gereği Olarak Kamuda İstihdam Zorunluluğu
223
nel gerekccedilesi işveren uumlzerindeki zorlayıcı baskıyı azaltarak kayıt dışı
istihdamın oumlnuumlne geccedilmek şeklinde oumlzetlenebilir93 Şu an itibariyle
eski huumlkuumlmluumllere ilişkin istihdam zorunluluğu sadece kamu kurum ve
kuruluşları iccedilin vardır Oumlzel sektoumlrde eski huumlkuumlmluumller iccedilin istihdam
zorunluluğu bulunmamakla birlikte oumlzel sektoumlruuml eski huumlkuumlmluuml istih-
damına teşvik edici politikalar izlenmesi eski huumlkuumlmluumllerin istihdam
problemlerinin ccediloumlzuumllmesinde oumlnemli katkı sağlayacaktır94 Aynı za-
manda bu youmlnde teşvik edici politikalar sosyal devlet ilkesinin de bir
gereği olarak değerlendirilmelidir Bu kişilerin kamuda işccedili olarak
atanmaların ilişkin yasal duumlzenleme engellilerin istihdamında olduğu
gibi İKrsquonin 30 maddesindedir
İKrsquonin 30 maddesine goumlre ldquoİşverenler elli veya daha fazla işccedili ccedila-
lıştırdıkları oumlzel sektoumlr işyerlerinde yuumlzde uumlccedil engelli kamu işyerlerinde
ise yuumlzde doumlrt engelli ve yuumlzde iki eski huumlkuumlmluuml işccediliyi helliphellip ccedilalıştırmakla
yuumlkuumlmluumlduumlrlerrdquo95 Eski huumlkuumlmluuml ccedilalıştırmada asgari sayının tespitinde
kamu kurum veya kuruluşunda ccedilalışan tuumlm ccedilalışanlar değil yalnızca
İK kapsamındaki işccedililerin dikkate alınması işyerinde ccedilalışan memur-
lar soumlzleşmeli personel ve geccedilici personellerin bu sayıya dahil edil-
memesi gerekmektedir96 İKrsquonin 30 maddesinin son fıkrasında ise
ldquoEski huumlkuumlmluuml ccedilalıştırılmasında kanunlardaki kamu guumlvenliği ile ilgili
hizmetlere ilişkin oumlzel huumlkuumlmler saklıdırrdquo huumlkmuuml yer almaktadır
İKrsquonin 30 maddesinde duumlzenlenmiş olan eski huumlkuumlmluumllerin zo-
runlu istihdamına ilişkin ayrıntılı duumlzenlemeler Kamu Kurum ve Ku-
durumlarına uygun işlerde ccedilalıştırmakla yuumlkuumlmluumlduumlrler Bu kapsamda ccedilalıştırıla-cak işccedililerin toplam oranı yuumlzde altıdırhelliprdquo ldquoOumlzel sektoumlr işyerlerinin eski huumlkuumlmluuml is-tihdam etme yuumlkuumlmluumlğuumlnuumln bulunduğu son yıl olan 2007 yılında oumlzel sektoumlr işyerle-rinde 4 bin 914 eski huumlkuumlmluuml kamuda ise sadece 290 eski huumlkuumlmluuml işe yerleştiril-miştirrdquo KARA s 23-24
93 Ayrıntılı değerlendirmeler iccedilin bkz GOumlCcedilOĞLU Volkan ldquoDezavantajlı Gruplar Uumlzerinde Yapılan Bir Kamu Politikası Sonlandırmasının Analizi Eski Huumlkuumlmluumlle-rin Oumlzel Sektoumlrdeki İstihdam Zorunluluğunun Kaldırılmasırdquo Uluslararası Sosyal Araştırmalar Dergisi Şubat 2015 Cilt 8 Sayı 36 s854-855
94 GOumlCcedilOĞLU s861 95 İKrsquonin 101 maddesi ile de Kanunrsquoun 30 maddesine aykırı olarak engelli ve eski
huumlkuumlmluuml ccedilalıştırmayan işveren veya kuruluşlarına idari para cezası uygulanacağı oumlngoumlruumllmuumlştuumlr
96 BEDUumlK Mehmet Nusret ldquoKamu Kurum ve Kuruluşlarında Eski Huumlkuumlmluuml İşccedili Ccedilalıştırılmasırdquo Kamu-İş 2010 Cilt 11 Sayı 2 s 57
Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ ndash Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
224
ruluşlarına Eski Huumlkuumlmluuml veya Teroumlrle Muumlcadelede Malul Sayılmaya-
cak Şekilde Yaralananların İşccedili Olarak Alınmasında Uygulanacak Usul
ve Esaslar Hakkında Youmlnetmelikrsquote97 yer almaktadır
İlgili Youmlnetmeliğin 4 maddesine goumlre eski huumlkuumlmluuml ldquoAffa uğramış
olsa bile Devletin guumlvenliğine karşı succedillar anayasal duumlzene ve bu duumlze-
nin işleyişine karşı succedillar millicirc savunmaya karşı succedillar Devlet sırlarına
karşı succedillar ve casusluk cinsel saldırı veya ccedilocuğun cinsel istismarı succedil-
larından mahkucircm olmamak şartıyla kasten işlenen bir succediltan dolayı
bir yıl veya daha fazla suumlreyle hapis cezası alan ya da ceza suumlresine
bakılmaksızın zimmet irtikacircp ruumlşvet hırsızlık dolandırıcılık sahtecilik
guumlveni koumltuumlye kullanma hileli iflas ihaleye fesat karıştırma edimin
ifasına fesat karıştırma succediltan kaynaklanan malvarlığı değerlerini
aklama veya kaccedilakccedilılık succedillarından huumlkuumlm giyenlerden cezasını ta-
mamlayanlar cezası ertelenenler koşullu salıverilenler denetimli ser-
bestlikten yararlananlardan eski huumlkuumlmluuml belgesi ile durumlarını bel-
gelendirenlerirdquo kapsamaktadır
Youmlnetmeliğin 5 maddesine goumlre eski huumlkuumlmluumllerin kamu kurum
ve kuruluşlarında işccedili olarak istihdam edilebilmesi iccedilin
- 2527 sayılı Tuumlrk Soylu Yabancıların Tuumlrkiyede Meslek ve Sanat-
larını Serbestccedile Yapabilmelerine Kamu Oumlzel Kuruluş veya İşyerlerin-
de Ccedilalıştırılabilmelerine İlişkin Kanun huumlkuumlmleri saklı kalmak kaydıy-
la Tuumlrk vatandaşı olmak
- 18 yaşını tamamlamış olmak
- Kamu kurum ve kuruluşlarının oumlzel kanunlarında yer alan oumlzel
şartları taşımak
- 4 uumlncuuml maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde tanımlandığı
şekilde eski huumlkuumlmluuml olmak
- Ortaoumlğretim ve uumlstuuml eğitim duumlzeyindeki işccedili talepleri iccedilin KPSS
sınavına girmiş olmak şartları aranmaktadır
97 RG 19092009-27354
Sosyal Devlet İlkesinin Gereği Olarak Kamuda İstihdam Zorunluluğu
225
Ortaoumlğretim ve daha altı eğitim duumlzeyindeki işccedili talepleri ile te-
mizlik hizmetlerinde guumlvenlik ve koruma hizmetlerinde bakım ona-
rım hizmetlerinde eğitim şartı aranmaksızın koumlmuumlr ve maden işlet-
melerinin yeraltı işlerinde ccedilalıştırılacaklara ilişkin taleplere goumlnderi-
lecek adaylar bakımından belirleme ise Youmlnetmeliğin 9 maddesinin
ilk fıkrası uyarınca noter huzurunda ccedilekilecek kura ile yapılacaktır
ldquoKura ccedilekimi talebi veren kamu kurum ve kuruluşu tarafından iş ila-
nında belirtilen guumln saat ve adreste noter huzurunda yapılır Adaylar
istemeleri hacirclinde kura ccedilekimini izleyebilirrdquo98
Youmlnetmelikte 2018 yılında yapılan değişiklikle oumln lisans ve lisans
eğitim duumlzeyindeki işccedili talepleri iccedilin KPSSrsquoye girme şartı aranmakla
birlikte herhangi bir başarı puanı aranmayacağı huumlkme bağlanmış-
tır99 Danıştay da konu ile ilgili vermiş olduğu bir kararında işyeri
hizmet işccedilisi alımı muumllakatında başarısız sayılan ve 1 yedek olarak
belirlenen davacının işe başlatılması iccedilin yaptığı başvurunun reddine
ilişkin işlemin ilgili Youmlnetmelikte kamu kurumlarınca soumlzluuml sınava
ilişkin bir başarı puanı belirleneceğine dair bir duumlzenleme yer alma-
dığından bahisle idare mahkemesince iptal edilmesi youmlnuumlndeki kara-
rını soumlzluuml sınavın tamamının iptalini istemekte menfaat ihlali şartı
gerekccedilesiyle isabetsiz bulmuştur100
Başka bir kararında da Danıştay davacının katıldığı soumlzluuml sınavın
dayanağı olan Youmlnetmelik uyarınca ldquohellipyalnızca adayların başvurusun-
da sıralama oumllccediluumltuuml olan KPSS puanı iccedilin asgari başarı kriteri getirildiği
bunun dışında idarece yapılan soumlzluuml sınav iccedilin ve KPSS puanı ile soumlzluuml
puanın belli bir yuumlzdesi alınmak suretiyle oluşturulan toplam puan iccedilin
herhangi bir asgari puanın oumlngoumlruumllmediği hellipmevzuatta oumlngoumlruumllmediği
halde başarı puanının 60 olarak belirlenmesinde ve toplam puanı 60
98 Youmlnetmelik Madde 11(1) 99 Youmlnetmelik Madde 9(2) ldquoOumlnlisans ve lisans eğitim duumlzeyindeki işccedili taleplerine
başvurabilmesi iccedilin KPSSrsquoye girmiş olmaları yeterlidir bunlar iccedilin herhangi bir puan barajı aranmazrdquo Aynı Youmlnetmeliğin 10 Maddesinin ilk fıkrasının (a) bendi uyarınca da ldquo Oumlnlisans ve lisans eğitim duumlzeyindeki taleplere KPSS puanıyla başvu-ran talep şartlarına uygun adaylar arasından en yuumlksek KPSS puanından başlan-mak uumlzere accedilık iş sayısının doumlrt katıhelliprdquo ayrı listeler hacirclinde kamu kurum ve kuru-luşuna goumlnderilir
100 Danıştay 12 D T 19032015 E 201311373 K 20151280 (Yayımlanmamış)
Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ ndash Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
226
puanın altında kaldığından bahisle davacının başarısız sayılmasına
ilişkin işlemderdquo hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşarak kişi
lehine karar vermiştir101
2 Teroumlrle Muumlcadelede Malul Sayılmayacak Şekilde Yara-
lananların Kamuda İstihdamı
Teroumlrle muumlcadelede malul sayılacak şekilde yararlanan veveya
yakınları ile hayatını kaybedenlerin yakınlarının 3713 sayılı Kanunrsquoun
Ek 1 maddesi kapsamında kamuda istihdam edilme usul ve esasla-
rından yukarıda bahsetmiştik Bu başlık altında ise teroumlrle muumlcadele
kapsamında yaralanmış olmakla birlikte malul sayılamayacak olan
kişilerin kamuda zorunlu istihdamları meselesine değinilecektir
Teroumlrle muumlcadelede malul sayılamayacak şekilde yaralananların
kamuda istihdamı konusunda İKrsquonin 30 maddesinde ve bu Kanuni
duumlzenlemeye dayanılarak hazırlanmış Kamu Kurum ve Kuruluşlarına
Eski Huumlkuumlmluuml veya Teroumlrle Muumlcadelede Malul Sayılmayacak Şekilde
Yaralananların İşccedili Olarak Alınmasında Uygulanacak Usul ve Esaslar
Hakkında Youmlnetmelik102rsquote birtakım duumlzenlemeler yer almaktadır
İKrsquonin 30 maddesinde teroumlrle muumlcadelede malul sayılmayacak şekil-
de yaralananları kamu işyerlerinin meslek beden ve ruhi durumları-
na uygun işlerde ccedilalıştırmakla yuumlkuumlmluuml oldukları ifade edilmiş ancak
bu konuya ilişkin ayrıntılı duumlzenlemelere yer verilmemiştir Konuya
ilişkin ayrıntılı duumlzenlemeler Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Eski
Huumlkuumlmluuml veya Teroumlrle Muumlcadelede Malul Sayılmayacak Şekilde Yara-
lananların İşccedili Olarak Alınmasında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hak-
kında Youmlnetmelikte yer almaktadır
Youmlnetmeliğin 4 maddesinin (ğ) bendinde103 yer alan duumlzenlemeye
goumlre
101 Danıştay 12 D T 28112017 E 20166795 K 20176052 (Yayımlanmamış) 102 RG 19092009-27354 103 Madde 4ğ ldquo2161927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 1661927
tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 1241991 tarihli ve 3713 sayılı Teroumlrle Muuml-cadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan teroumlr olaylarının sebep ve tesiri so-
Sosyal Devlet İlkesinin Gereği Olarak Kamuda İstihdam Zorunluluğu
227
- Askerlik Kanunu veya Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memur-
lar Kanunu kapsamında askerlik hizmetini yaparken TMKrsquonin 21
maddesindeki teroumlr olayları sebebiyle malul sayılmayacak derecede
yaralananlar
- Malul sayılmayacak şekilde yaralandıklarına ilişkin sağlık rapo-
ru ile teroumlrle muumlcadelede yaralandıklarını goumlsteren komutanlık yazısı
ile durumlarını belgelendirmeleri halinde kamuda istihdam imkacircnın-
dan faydalanabileceklerdir
Youmlnetmeliğin 5 maddesi kapsamında bu kişilerin kamuda işccedili
olarak istihdam edilebilmeleri iccedilin
- 2527 sayılı Tuumlrk Soylu Yabancıların Tuumlrkiyede Meslek ve Sanat-
larını Serbestccedile Yapabilmelerine Kamu Oumlzel Kuruluş veya İşyerlerin-
de Ccedilalıştırılabilmelerine İlişkin Kanun huumlkuumlmleri saklı kalmak kaydıy-
la Tuumlrk vatandaşı olmak
- 18 yaşını tamamlamış olmak
- Kamu kurum ve kuruluşlarının oumlzel kanunlarında yer alan oumlzel
şartları taşımak
- Ortaoumlğretim ve uumlstuuml eğitim duumlzeyindeki işccedili talepleri iccedilin KPSS
sınavına girmiş olmak şartları aranmaktadır
Teroumlrle muumlcadelede malul sayılmayacak şekilde yaralananların
kamuda istihdamı eski huumlkuumlmluumllerin kamuda istihdamı ile ortak ola-
rak aynı youmlnetmelik ile duumlzenlenmiştir Teroumlrle muumlcadelede malul
sayılmayacak şekilde yaralananlar da eski huumlkuumlmluumller ile aynı usulle
kamuda istihdam edilebileceklerdir
Goumlruumlluumlyor ki teroumlrle muumlcadele kapsamında malul sayılan veya
şehit olanların yanında Devlet ayrıca askerlik hizmetini yaparken
teroumlrle muumlcadelede malul sayılmayacak şekilde yaralananların da
ccedilalışma hayatına katılmasını kolaylaştırmayı tercih etmektedir Bu
şekilde Devlet bu gruba giren kişilerin topluma karşı uumlstlenmiş oldu-
nucu malul sayılmayacak şekilde yaralananlardan sağlık raporu ve teroumlrle muumlcade-lede yaralandığını goumlsteren komutanlık yazısı ile durumlarını belgelendirenlerirdquo
Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ ndash Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
228
ğu kuumllfetleri bir şekilde gidermeyi hedeflemekte ve kamuda memur
veya diğer kamu goumlrevlisi olarak olmasa da işccedili statuumlsuumlnde istihdam
ederek sosyal adaleti sağlamaya ccedilalışmaktadır
SONUCcedil
Anayasarsquonın 2 maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sa-
yılmış olan sosyal devlet ilkesinin gerccedilekleştirilebilmesi iccedilin Devlet
tarafından zaman zaman mutlak eşitlik anlayışının aksine tedbirlerin
uygulanması zorunlu olabilir Sosyal devlet ilkesinin imkacircn ve fırsat
eşitliğini gerektirmesi sebebiyle Devlet tarafından sosyal ve ekono-
mik hak ve huumlrriyetlerden herkesin faydalanabilmesi adına bazı ke-
simlere ayrıcalıklı imkacircnlar tanınması gerekebilir Bu kapsamda ccedilo-
cuk engelli şehit ve gaziler veya bunların yakınları gibi hassas kesim-
lere Devlet tarafından sunulan ayrıcalıklar pozitif ayrımcılık olarak
kabul edilecek ve Anayasarsquonın 10 maddesi kapsamında da ifade edil-
diği uumlzere eşitlik ilkesine aykırı olmayacaktır
Sosyal ve ekonomik hak ve huumlrriyetlerden biri olan ve Anaya-
sarsquonın 49 maddesinde duumlzenlenmiş olan ccedilalışma hakkından herkesin
faydalanabilmesi iccedilin Devlet hem kamuda hem de oumlzel sektoumlrde is-
tihdama youmlnelik bazı tedbirler alabilir Devlet tarafından alınan bu
tedbirler ccedilerccedilevesinde toplumsal olarak korunması gereken hassas
kesimler iccedilin birtakım ayrıcalıklar getirilerek bu kişilerin ccedilalışma
hayatına katılımlarını sağlayıcı hukuki duumlzenlemeler yapılmış ve bu
kapsamda kamuda ve oumlzel sektoumlrde istihdam zorunluluğu getirilmiş-
tir
Devlet tarafından hassas kesimlerin istihdama katılımlarını sağ-
lamak adına yuumlruumltuumllen zorunlu istihdam politikaları hukukumuzda
teroumlrle muumlcadele kapsamında malul sayılanlar veveya yakınları ile
hayatını kaybedenlerin yakınları engelliler sosyal hizmet modelle-
rinden yararlananlar teroumlrle muumlcadelede malul sayılmayacak şekilde
yaralananlar ve eski huumlkuumlmluumller iccedilin kabul edilmiştir Bahsedilen her
bir grup bakımından istihdamın ne şekilde gerccedilekleştirileceği istih-
Sosyal Devlet İlkesinin Gereği Olarak Kamuda İstihdam Zorunluluğu
229
dam edilecek kişilerde aranan kriterler adayların sınava tabi olup
olmadıkları başvuruların ne şekilde yapılacağı gibi pek ccedilok konuyu
iccedileren ayrıntılı hukuki duumlzenlemeler bulunmaktadır Tuumlm bu duumlzen-
lemelerde temel ortak hedef bahse konu kesimlerin ccedilalışma hayatına
katılmalarını kolaylaştırmak ve bu vesile ile sosyal adaleti tesis et-
mektir
Sosyal adaleti gerccedilekleştirmek iccedilin kamuda istihdamı zorunlu ha-
le getirilen bu kesimlerin bazıları kamuda hem memur veya diğer
kamu goumlrevlisi hem de işccedili olarak istihdam edilirlerken bazıları ise
kamuda yalnızca işccedili olarak istihdam edilebilirler Bununla beraber
Devlet tarafından yuumlruumltuumllen zorunlu istihdam politikasına bazen oumlzel
sektoumlruumln de dahil edildiği goumlruumllmektedir Uumllkemizdeki yasal duumlzenle-
meleri incelediğimizde oumlzel sektoumlr iccedilin istihdam zorunluluğu getirilen
tek grubun engelliler olduğu daha oumlnceden eski huumlkuumlmluumller iccedilin var
olan oumlzel sektoumlrdeki istihdam zorunluluğunun ise 2008 yılında kaldı-
rıldığı goumlruumllmektedir
Kamuda istihdamı zorunlu olan kesimlerin istihdam edilecekleri
oranlar ve goumlreve atanma koşulları usulleri ayrı ayrı duumlzenlenmiştir
Bu kesimlerin istihdamlarında 2 4 gibi farklı oranlar bulunmak-
tadır Bununla birlikte bazı kesimler atamada sınav usuluumlne tabi tu-
tulmuşken bazı kesimlerin atamaları sınavsız doğrudan yapılabil-
mekte bazı kesimlerin atanması iccedilin ise kura usuluuml uygulanmaktadır
Kamuda işccedili olarak istihdamları zorunlu olan kesimlerden bazıla-
rı iccedilin (engelliler) ayrı bir kadro oranı oumlngoumlruumlluumlrken bir kısmı iccedilin ise
(eski huumlkuumlmluumller ve teroumlrle muumlcadelede malul sayılmayacak derecede
yaralananlar) istihdam edilecekleri oranlardan bahsedilirken arada
ldquoveyardquo ifadesi kullanılarak kamu işyerlerine her iki gruptan bir tane-
sini seccedilme imkacircnı verildiği goumlruumllmektedir
Sonuccedil itibariyle sosyal adaletin gerccedilekleştirilmesi iccedilin zorunlu
bir tedbir olan kamuda zorunlu istihdam politikasının uygulanmasına
youmlnelik her bir kesim iccedilin farklı ayrıntılı yasal duumlzenlemelerin bulun-
duğu tespit edilmiştir Bununla birlikte bu kesimlere ilişkin hukuki
duumlzenlemelerin ccedilok dağınık olduğu da bir gerccedilektir Ayrıca her bir
Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ ndash Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
230
kesimin istihdam usuluuml de birbirinden ccedilok farklıdır Zorunlu istihdam
politikası uygulanan kesimlerin aralarındaki farklılıkları dikkate ala-
rak benzer bir usuluumln uygulanması ve mevzuatın daha toplu hale
getirilmesi faydalı olacaktır
Ayrıca ilgili mevzuatta eski huumlkuumlmluumller ile teroumlrle muumlcadelede
malul sayılmayacak şekilde yaralananlar iccedilin ayrı ayrı kadrolar oumlngouml-
ruumllmesi sosyal adaletin gerccedilekleştirilmesinde daha etkili olacaktır
Mevcutta olduğu gibi eski huumlkuumlmluumller ve teroumlrle muumlcadelede malul
sayılmayacak şekilde yaralananlar iccedilin alternatifli duumlzenleme işyerle-
ri tarafından teroumlrle muumlcadelede malul olmayacak şekilde yaralanan
kişilerin tercih edilmesi sonucunu doğurabilecektir Bu durum da eski
huumlkuumlmluumllere ccedilalışma imkacircnı tanınarak topluma kazandırılmasında
olumsuz bir netice ortaya ccedilıkarabilecektir
Bununla birlikte kamuda istihdam zorunluluğu getirilen bu ke-
simlerin genel sınav uygulamasından farklı bir sınav uygulaması ile
veya sınavsız hatta kura ile kamu goumlrevine atanmaları 657 sayılı Ka-
nunrsquoun 3 maddesinde ifade edilen liyakat ilkesine aykırı olduğu izle-
nimini uyandırsa da bu atamalar sosyal adaletin gerccedilekleştirilmesi
iccedilin bir zorunluluktur Ancak istihdam zorunluluğu getirilen kesimle-
rin atandıkları goumlrevlerin kendi eğitim ve niteliklerine uygun seccedililme-
si ve meslek iccedili eğitimler ile istihdam edildikleri kadro ve pozisyonla-
rın işleyişine uyum sağlamaları kamu hizmetinin işleyişine de olumlu
katkı sağlayacaktır
Devletin ccedilalışma hayatına ilişkin sosyal adaleti gerccedilekleştirebil-
mesi iccedilin yalnızca kamuda zorunlu istihdam politikası izlemesi yeterli
goumlruumllmemelidir Aynı zamanda Devlet tarafından oumlzel sektoumlrde istih-
dam zorunluluğu getirilmese dahi oumlzel sektoumlrde istihdamı teşvik edici
birtakım tedbirler alınması gerekmektedir Ccedilalışmamız kapsamında
da tespit edildiği uumlzere hem oumlzel sektoumlrde hem de kamuda zorunlu
istihdama ilişkin olarak yalnızca engelliler iccedilin zorunlu istihdam yasal
olarak ele alınmıştır Diğer grupların da oumlzel sektoumlrde istihdamı konu-
sunda en azından teşvik edici tedbirlerin alınması sosyal adaletin
temini accedilısından gerekliliktir
Sosyal Devlet İlkesinin Gereği Olarak Kamuda İstihdam Zorunluluğu
231
KAYNAKCcedilA
AKYILMAZ BahtiyarSEZGİNER MuratKAYA Cemil Tuumlrk İdare Hu-
kuku 11 Baskı Savaş Yayınevi Ankara 2019
BEDUumlK Mehmet Nusret ldquoKamu Kurum ve Kuruluşlarında Eski Huuml-
kuumlmluuml İşccedili Ccedilalıştırılmasırdquo Kamu-İş 2010 Cilt 11 Sayı 2 s47-87
BOZKURT Tamer ldquoAnayasa Mahkemesirsquonin 4857 Sayılı İş Kanu-
nursquondaki Engelli ve Eski Huumlkuumlmluuml Ccedilalıştırma Zorunluluğunun
Anayasarsquoya Uygun Olduğuna Dair Verdiği Karar Uumlzerine Duumlşuumln-
celerrdquo Ankara Barosu Dergisi Bahar 2009 Yıl 67 Sayı 2 s 98-
105
CcedilAKMAK N Muumlnci ldquoCumhurbaşkanlığı Huumlkuumlmet Sistemi ve Engellile-
re Youmlnelik Duumlzenlemelerrdquo Ankara Hacı Bayram Veli Uumlniversitesi
Hukuk Fakuumlltesi Dergisi 2019 Cilt XXIII Sayı 3 s 265-284
CcedilEBİ Sezgin Seymen Sosyal Adalet-Tarihsel ve Kuramsal Bir Bakış 1
Baskı On İki Levha İstanbul Ekim 2012
CcedilINARLI Serkan Engellilere Youmlnelik Kamu Hizmetleri1 Baskı Ka-
zancı Hukuk Yayımevi İstanbul Şubat 2010
ENGİN Murat ldquoSuccedilu Oumlnleyici Tedbirler Bağlamında Ceza İnfaz Ku-
rumlarında Ccedilalışma ve Eski Huumlkuumlmluuml İstihdamırdquo Ccedilalışma İlişki-
leri Dergisi Temmuz 2012 Cilt 3 Sayı 2 s 24-35
ERBAY ErcuumlmentALTINDAĞ OumlzguumlrCcedilELİK Mehmet Ali ldquoSosyal
Hizmetler Kanunu Kapsamında Kamu Kurum ve Kuruluşlarında
İstihdam Edilenlerin Yaşam Kalitesi Ankara İli Oumlrneğirdquo Tuumlrkiye
Sosyal Araştırmalar Dergisi Aralık 2018 Yıl 22 Sayı 3 s 845-
874
ERSOumlZ Halis Yunus Sosyal Politika 2010
httpauzefkitapistanbuledutrkitapsosyalhizmetler_aosos
yalpolitikapdf
GOumlCcedilOĞLU Volkan ldquoDezavantajlı Gruplar Uumlzerinde Yapılan Bir Kamu
Politikası Sonlandırmasının Analizi Eski Huumlkuumlmluumllerin Oumlzel
Sektoumlrdeki İstihdam Zorunluluğunun Kaldırılmasırdquo Uluslararası
Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ ndash Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
232
Sosyal Araştırmalar Dergisi Şubat 2015 Cilt 8 Sayı 36 s 840-
863
GOumlZE Ayferi Liberal Marxiste Faşist Nasyonel Sosyalist ve Sosyal Dev-
let Genişletilmiş-Goumlzden Geccedilirilmiş 4 Baskı Beta Yayınları İs-
tanbul 2005
GOumlZLER Kemal Tuumlrk Anayasa Hukuku Dersleri Guumlncelleştirilmiş 13
Baskı Ekin Yayınları Bursa 2012
GOumlZUumlBUumlYUumlK A Şeref Anayasa Hukuku Turhan Kitabevi Ankara
2010
İZGİ OumlmerGOumlREN Zafer Tuumlrkiye Cumhuriyeti Anayasasının Yorumu
1 Baskı TBMM Basımevi Ankara 2002
KARA Tufan Eski Huumlkuumlmluumllerin İstihdamında Yaşanılan Guumlccedilluumlkler ve
İşkurrsquoun Bu Konudaki Roluuml Uzmanlık Tezi Ccedilalışma ve Sosyal
Guumlvenlik Bakanlığı Tuumlrkiye İş Kurumu Genel Muumlduumlrluumlğuuml Anka-
ra 2014
KOumlME AKPULAT Ayşe ldquoİşverenin Engelli İşccedili Ccedilalıştırma Yuumlkuumlmluumlluuml-
ğuumlrdquo İstanbul Hukuk Mecmuası 2019 Cilt 77 Sayı 2 s 523ndash553
OumlZBUDUN Ergun Tuumlrk Anayasa Hukuku 17 Baskı Yetkin Yayınları
Ankara 2017
POYRAZ EmelEYİDİKER Uğur Engelli Bireylerin Kamuda İstihdamı-
nın Hukuksal İncelemesi in Engellilerin İstihdamı ve Sosyal Ko-
ruma Tuumlrk Metal Sendikası Araştırma ve Eğitim Merkezi Yayın
No 33 Ankara Ekim 2019
RUHİ M Emin 1982 Anayasası Ccedilerccedilevesinde Sosyal Devlet ve Oumlzelleş-
tirme 1 Baskı Nobel Yayınevi Ankara 2003
SAVAŞ Goumlkhan ERYALCcedilIN Talip ldquoEski Huumlkuumlmluumllerin ve Denetimli
Serbestlik Yuumlkuumlmluumllerinin İstihdamı Uumlzerine Uygulamalı Bir
Araştırmardquo Toplum ve Sosyal Hizmet Nisan 2020 Cilt 31 Sayı 2
s 336-367
Sosyal Devlet İlkesinin Gereği Olarak Kamuda İstihdam Zorunluluğu
233
SUNAL Onur ldquoSosyal Politika Sosyal Adalet Accedilısından Kuramsal Bir
Değerlendirmerdquo Ankara Uumlniversitesi SBF Dergisi 2011 Cilt 66
No 3 s 283-305
ŞEN Mustafa ldquoTuumlrkiyersquode Engellilere Youmlnelik İstihdam Politikaları
Sorunlar ve Oumlnerilerrdquo Sosyal Guumlvenlik Dergisi Aralık 2018 Cilt
8 Sayı 22 s129-152
httpwwwdergiparkorgtrtr
httpssozlukgovtr
wwwailevecalismagovtr
wwwanayasagovtr
wwwkazancicomtr (Kazancı)
wwwmevzuatgovtr
Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ ndash Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
234
Disiplin Soruşturmaları Bakımından Hukuki Guumlvenlik ve Belirlilik İlkeleri
235
Hakemli Makale
DİSİPLİN SORUŞTURMALARI BAKIMINDAN HUKUKİ
GUumlVENLİK VE BELİRLİLİK İLKELERİ
The Principles of Legal Security And Certainty In Terms Of Disciplinary
Investigations
Dr Bahattin ARAS
OumlZET
Hukuki istikrarın ve uygulama birliğinin oumlnem arz ettiği alanlar-
dan biri olan disiplin hukukunda hukuki guumlvenlik ve belirlilik ilkeleri-
nin varlığı keyfi uygulamaların oumlnuumlne geccedilecektir İdarenin idari duumlze-
ni ve kamuya olan guumlveni tesis etmesi iccedilin getirilmiş olan disiplin ku-
rallarının amacı dışında kullanılmaması iccedilin bu ilkelerin belirli ve accedilık
olmasının yanı sıra disiplin uygulamalarının da bu nispette oumlngoumlruumlle-
bilir olması gerekir Disiplin kurallarının keyfi yorumlarla bir baskı
aracına doumlnuumlştuumlruumllerek bireylerin aleyhine kullanılması uygulama
birliğinin olmaması ve disiplin suumlrecinde takdir hakkının koumltuumlye kul-
lanılması suretiyle disiplin uygulamalarının hukuki denetimin etkisiz
kılınması hukuk devleti ilkesi ile de uyuşmadığı accedilıktır Bu nedenle
disiplin suumlreccedillerinde belli istikrarın temini ve bireyin ve toplumun
guumlven duygusunun zarar goumlrmemesi iccedilin bu ilkelerin esas tutulduğu
mevzuat ve uygulamalar gereklidir
Anahtar Kelimeler Hukuki Guumlvenlik Hukuki Belirlilik Kanuni-
lik İlkesi Disiplin Soruşturması Yasal Duumlzenleme
Dr Freelance EditoumlrDanışman
E-Posta bahattinaras2018gmailcom Orcid 0000-0002-3551-7363 Makale Geliş Tarihi 27082020 Makale Kabul Tarihi 01042021
Dr Bahattin ARAS ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
236
ABSTRACT
The existence of legal security and certainty principles will pre-
vent arbitrary practices in disciplinary law which is one of the areas
where legal stability and unity of implementation are important In
order to prevent the misuse of the disciplinary rules introduced for
the administration to establish the administrative order and trust in
the public not only disciplinary principles should be specific and
clear but also disciplinary practices should be predictable within this
frame It is clear that disciplinary practices do not comply with the
rule of law if disciplinary rules are used against individuals with arbi-
trary interpretations that will turn them into a means of repression
the absence of unity of implementation and the ineffectiveness of
legal supervision due to the abuse of discretion For this reason legis-
lation and practices based on these principles are necessary in order
to ensure certain stability in disciplinary processes and to protect the
sense of trust of the individual and society
Key Words Legal Security Legal Certainty Disciplinary Investi-
gation Principle of Legality Legal Arrangement
GİRİŞ
Hukuk devleti devlet ve insan faaliyetlerine youmln veren youmlnetilen-
lere hukuk guumlvenliği sağlayan ilkeler buumltuumlnuumlnuuml ifade etmektedir Hu-
kuk devletinin buumlnyesinde barındırdığı bu ilkeler devletin organ ve
kurumları bakımından birer sınırlama niteliği taşırken vatandaşlar
accedilısından hukuki guumlvenlik iccedilinde yaşamanın araccedilları olarak işlev
goumlrmektedir Diğer bir ifade ile devlet ile birey arasında guumlven ilişki-
sini tesis eden temel ilkelerdir1
Ccedilağdaş hukuk devletinde hukuk kurallarında sık sık değişiklikler
yapılarak hukuki istikrarı ve belirliliği yok eden kurallar ihdas edil-
1 CcedilAĞLAR Selda Hukuk Devleti Accedilısından Hukuki Belirlilik - Hukuk Guumlvenliği İliş-
kisi Kamu Hukukccediluları Platformu Hukuk Guumlvenliği Haz Doccedil Dr Ece Goumlztepe 8-9 Kasım 2013 Ankara Tuumlrkiye Barolar Birliği Yayınları 277 s49
Disiplin Soruşturmaları Bakımından Hukuki Guumlvenlik ve Belirlilik İlkeleri
237
memesi geriye yuumlruumlyen kuralların kazanılmış haklara dokunmadan
bireylerin temel hak ve oumlzguumlrluumlklerini guumlvence altına alması gerekti-
ğini ifade eden hukuki guumlvenlik ilkesi temel haklarda korunan ortak
bir değer ve hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur Bu
niteliğinden dolayı Anayasanın buumltuumlnuumlne egemen olan temel bir ilke
goumlruumlnuumlmuumlnde olduğu kabul edilmektedir2 Zira hukuk devleti hukuk
normlarının oumlngoumlruumllebilir olmasını bireylerin tuumlm işlem ve eylemle-
rinde devlete guumlven duyabilmesini devletin de yasal duumlzenlemelerin-
de bu guumlven duygusunu zedeleyici youmlntemlerden kaccedilınmasını gerekti-
rir Bu durum da devletin her işlem ve eyleminde hukuki guumlvenlik
ilkesinin esas alınmasını gerektirmektedir3
Hukuki belirlilik ilkesi ise hukuk duumlzeniyle ilişki iccedilindeki bireyle-
re devlet guumlcuuml tarafından yapılacak uygulamaları oumlnceden goumlrme
imkacircnı sunacak duumlzeyde accedilık anlaşılır erişilebilir suumlrekli duumlzenli
tutarlı ve geleceğe youmlnelik yasal duumlzenlemelerin yuumlruumlrluumlkte olduğu
bir hukuk sistemini oumlnceleyen kamusal guumlcuumln kullanımını hukuk ku-
rallarına bağlayarak oumlngoumlruumllebilirliği sağlamayı amaccedillayan bir ilkedir
Birtakım koşullara bağlı olarak anlam kazanan hukuki belirlilik ilke-
sinin ldquoerişilebilirlikrdquo ve ldquokesinlikrdquo şeklinde gruplandırılabilecek iki
unsur uumlzerine inşa edildiğini soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Bu noktada hu-
kukun erişilebilirliği yasal duumlzenlemelere fiilen ulaşabilmeelde ede-
bilme imkacircnına sahip olmayı ve metinlerin anlamına erişimi ifade
eder Hukukta kesinlik ise hukuksal guumlvenlikle yakın ilişki iccedilinde olup
kişilerin yasadan belirli bir kesinlik duumlzeyinde hangi somut eylem ve
olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını bunla-
rın idareye hangi muumldahale yetkisini doğurduğunu bilebilmesini sağ-
layan bir unsurdur4
Hukukun her alanında olduğu gibi disiplin hukuku alanında da
mevzuat huumlkuumlmleri ile idari işlem ve kararların hukuki belirlilik ve
2 OĞURLU Yuumlcel İdare Hukukunda Kazanılmış Haklara Saygı ve Haklı Beklentiler
Sorunu 1 B Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2003 s 39 ALTUNDİŞ Mehmet Hukuki Guumlvenlik İlkesi Yasama Dergisi Y2008 S10 s61
3 ALTUNDIŞ s61 4 CcedilAĞLAR s54-59
Dr Bahattin ARAS ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
238
guumlvenlik ilkelerine uygun olması gerekmektedir Disiplin suumlrecinin bir
baskı ve keyfiliğe doumlnuumlşmeden idari duumlzenin devamına ve verilen
kamu hizmetinin kalitesinin muhafazasına katkı sağlayabilmesi bakı-
mından bireyin ve idarenin oumlngoumlrebildiği accedilık uygulama ve mevzuata
ihtiyaccedil vardır Disiplin soruşturmasının bu ilkelere uygun olarak yuuml-
ruumltuumllmesi adil ve hakkaniyete uygun bir disiplin soruşturması bakı-
mından bir gerekliliktir Bu ccedilalışmada genel olarak hukuki belirlilik ve
oumlngoumlruumllebilirlik ilkelerinin iccedilerik ve kapsamı ile disiplin hukuku ba-
kımından uygulanma esasları ele alındıktan sonra 2802 sayılı Hakim-
ler ve Savcılar Kanunursquonun bu ilkelere aykırı huumlkuumlmleri ile Hakimler
ve Savcılar Kurulursquonun (HSK) bu ilkelere aykırı uygulamalarından
kaynaklı yaşanan sorunlar ve oluşan hak ihlalleri Avrupa İnsan Hak-
ları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi kararları5 ile Danıştay uygu-
lamaları ışığında değerlendirilecektir
I-) YARGILAMA HUKUKUNDA HUKUKİ GUumlVENLİK ve
BELİRLİLİK İLKELERİ
A-) GENEL OLARAK HUKUKİ GUumlVENLİK VE BELİRLİLİK
İLKELERİ
Hukuk devletinin eylem ve işlemleri hukuka uygun insan hakla-
rına dayanan bu hak ve oumlzguumlrluumlkleri koruyup guumlccedillendiren her alanda
adil bir hukuk duumlzeni kurup bunu geliştirerek suumlrduumlren Anayasaya
aykırı durum ve tutumlardan kaccedilınan hukukun uumlstuumln kurallarıyla
kendini bağlı sayan yargı denetimine accedilık olan devlet olduğu Anaya-
sarsquonın 2 maddesinde belirtilmiştir Anayasarsquonın 2 maddesinde yer
alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirlilik ilkesidir Be-
lirlilik ilkesi yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki
5 Ccedilalışmamızda atıf yapılan AİHM kararlarının orijinal metnine
ldquohttpshudocechrcoeinteng22documentcollectionid222[22GRANDCHAMBER2222CHAMBER22]rdquo Anayasa Mahkemesi kararlarının orijinal metnine ldquohttpskararlarbilgibankasianayasagovtrrdquo adresinden dosya adını yazmak suretiyle ulaşabilirsiniz Bu nedenle atıf yapılan her bir karar bakımından bu sayfalara tekraren atıf yapılmamıştır
Disiplin Soruşturmaları Bakımından Hukuki Guumlvenlik ve Belirlilik İlkeleri
239
belirliliği de ifade etmektedir Yasal duumlzenlemeye dayanarak erişilebi-
lir bilinebilir ve oumlngoumlruumllebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması
koşuluyla mahkeme iccediltihatları ve yuumlruumltmenin duumlzenleyici işlemleri
ile de hukuki belirlilik sağlanabilir Burada asıl olan muhtemel muha-
taplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tuumlr sonuccedillar
doğurabileceğini oumlngoumlrmelerini muumlmkuumln kılacak bir normun varlığı-
dır
Demokrasinin temel oumllccediluumlt olarak oumlngoumlruumllduumlğuuml hukuk devletinde
kuvvetler ayrılığı ilkesi yargısal denetim yargı bağımsızlığı ve hakim-
lik teminatı gibi hukuki muumlesseseler ile masumiyet karinesi kazanıl-
mış haklara saygı eşitlik gibi temel hukuk ilkeleri olmazsa olmaz kri-
terlerdir Hukuk devleti kavramını belirleyen kriterler arasına son
doumlnemde ldquoHukuk guumlvenliğirdquo ve ldquoHukuki belirlilikrdquo başlıkları altında iki
oumlnemli ilke daha girmiştir Mevcudiyetinin kaynağını Anayasanın 2
maddesinden alan bu iki ilkeye ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi
201594 Esas 201627 Karar ve 742016 tarihli kararında
oumlnemli tespit ve değerlendirmeler yapmıştır Karara goumlre ldquoAnayasa-
nın 2rsquonci maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden bi-
ri belirliliktir Bu ilkeye goumlre kanun duumlzenlemelerinin hem kişiler hem
de idare youmlnuumlnden herhangi bir teredduumlde ve şuumlpheye yer vermeyecek
şekilde accedilık net anlaşılır ve uygulanabilir olması ayrıca kamu otorite-
lerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu tedbirler iccedilermesi de ge-
reklidir Belirlilik ilkesi hukuki guumlvenlikle bağlantılı olup birey hangi
somut eylem ve olguya hangi hukuki muumleyyidenin veya neticenin bağ-
landığını bunların idareye hangi muumldahale yetkisini doğurduğunu bil-
melidir Birey ancak bu durumda kendisine duumlşen yuumlkuumlmluumlluumlkleri oumln-
goumlrebilir ve davranışlarını belirler Hukuk guumlvenliği normların oumlngoumlruuml-
lebilir olmasını bireylerin tuumlm eylem ve işlemlerinde devlete guumlven
duyabilmesini devletin de yasal duumlzenlemelerde bu guumlven duygusunu
zedeleyici youmlntemlerden kaccedilınmasını gerekli kılar Hukuk Devletinin
unsurları doktrinde de belirlenmiş olup bunlardan konuyla ilgili iki
tanesi lsquoHukuki Guumlvenlikrsquo ve lsquoBelirlilikrsquo ilkeleridir Bireyin devlete guumlven
duyması ancak hukuki guumlvenliğin sağlandığı bir hukuk devleti duumlze-
ninde muumlmkuumln olabilecektir Anayasada oumlngoumlruumllen temel hak ve huumlr-
Dr Bahattin ARAS ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
240
riyetlerin kullanılması ve insan haklarının insan hayatına egemen kıl-
ması iccedilin Devlet bireylerin hukuka olan inanccedillarını ve guumlvenlerini ko-
rumakla yuumlkuumlmluumlduumlrrdquo
Anayasa Mahkemesirsquonin kararında da vurgulandığı uumlzere hukuk
devletinin unsurlarından olan ldquohukuki guumlvenlikrdquo ilkesi devlet faaliyet-
lerinin oumlnceden tahmin edilebilir oumlngoumlruumllebilir olmasını ve takdir
yetkisini zorlayan keyfiliğe yol accedilacak kural ve uygulamalara yer ve-
rilmemesini ifade etmektedir ldquoBelirlilik ilkesirdquo ise maddi hukuk ve
usul kurallarının oumlnceden oumlngoumlruumllebilir bir accedilıklıkta olmasını ve kişi-
lerin haklı beklentilerini bertaraf etmeyecek duumlzenlemeler yapılması-
nı kapsamaktadır Aksi takdirde yetkilerin sınırlarının belirsizliği
takdir yetkisinin keyfiliğe doumlnuumlşmesi sonucunu doğuracak ve kanu-
nun verdiği ucu accedilık yetki kullanımıyla tesis edilen işlemlerin hukuki
denetimi de yasal engel nedeniyle gerektiği gibi yerine getirilemeye-
cektir
1-) Hukuki Guumlvenlik ve Belirlilik İlkelerinin Amacı
Hukuki guumlvenlik ve belirlilik ilkelerinin nihai amacı yargısal istik-
rarın kazanılması ve bireyin devlete olan guumlvenini korumaktır Hukuk
kurallarının kişiler tarafından oumlngoumlruumllebilir olması ve kişilerin hukuk
duumlzenine dolayısıyla devlete olan guumlven ve bağlılığı hukuk guumlvenliği
bilinciyle muumlmkuumln olabilir Hukuk devleti ise bu kuralların soumlzde de-
ğil oumlzde uygulandığı youmlnetim duumlzenini ifade ettiğinden slogan niteli-
ğinde kulağa hoş gelen hukuk kurallarının olması tek başına yeterli
olmayıp o kuralların uygulanmasındaki metot adalete olan guumlveni
sarsıyorsa hukuk guumlvenliği bilinci de sarsılmış olacaktır
Bu noktada adil yargılama hakkı ve buna ilişkin temel kuralların
defalarca ve ısrarla ihlal edildiği yargılama devam ederken dahi top-
lumda yaygın şekilde tartışılan oumlzel goumlrevli mahkemelerin ve sulh
ceza hakimliklerinin uygulamaları yargısız infaza doumlnuumlşmuumlş makul
suumlrenin uumlstuumlndeki tutukluluk suumlreleri duumlnya hukuk tarihine geccedilen
gizli tanık uygulamaları başta olmak uumlzere ceza yargılamasında sa-
nıktan delile gidilmesi temelinde ldquosuccedilsuzluğunu ispat etrdquo diyen ccedilağdı-
şı uygulamalar haberleşme oumlzguumlrluumlğuumlnuuml ve oumlzel hayatın gizliliğini
Disiplin Soruşturmaları Bakımından Hukuki Guumlvenlik ve Belirlilik İlkeleri
241
hiccedile sayan yasadışı dinlemeler son dakika oumlnergeleriyle gece yarısı
getirilen duumlzenlemeler savundukları sanıklar girdikleri davalar yap-
tıkları savunmalar yuumlzuumlnden tutuklanan avukatlar Anayasarsquonın ko-
ruması altında bulunan duumlşuumlnceyi accedilıklama hakkını kullananlara youml-
nelik emniyet guumlccedillerinin şiddet boyutuna varan oumllccediluumlsuumlz guumlccedil kullanımı
gibi hukuk dışı uygulamalar hukuki guumlvenlik ilkesinin yok sayıldığı-
nın en bariz oumlrnekleridir6
Hukuki guumlvenlik ve belirliliğin sağlanması iccedilin hukukun uumlstuumlnluuml-
ğuuml prensibinin devletin buumltuumln kurum kuruluş ve kurulları ile yetkili-
leri tarafından esas alınması gerekir Burada hukukun uumlstuumlnluumlğuumlnden
kasıt yasaların uumlstuumlnluumlğuuml olmadığı gibi hukukccedilular ya da hakimlerin
uumlstuumlnluumlğuuml hiccedil değildir Burada kastedilen uumlstuumlnluumlk demokratik hukuk
devleti ışığında evrensel hukuk ilkeleri ccedilerccedilevesinde şekillenen Ana-
yasa ve yasalara saygı ve bağlılıktır Aksinin kabuluuml halinde sorgula-
namaz bir hakimler hegemonyasının hakimiyeti ve uumlstuumlnluumlğuuml ortaya
ccedilıkacaktır
Oumlte yandan ihtiyaccedil oumllccediluumlleri yeterince değerlendirilmeden hukuki
istikrarı ve belirginliği yok edecek şekilde hukuk kurallarında sıklıkla
değişiklikler yapılıyorsa bu değişiklikler kazanılmış haklar bakımın-
dan geriye doğru uygulanıyorsa savunma hakkı kısıtlanıyorsa yargı
bağımsız ve tarafsız bir duruş sergileyemiyorsa hukuk devleti ve hu-
kuk guumlvenliğinin sorgulanması gerekmektedir7
2-) Hukuki Guumlvenlik ve Belirlilik İlkelerinin Temel Gereklili-
kleri
Hukuk devletinde bireyin devlete karşı sorumlulukları olduğu gi-
bi devletin de bireye karşı sorumlulukları vardır Devletin buumltuumln işlem
ve kararlarında accedilık net ve oumlngoumlruumllebilir olması gerekir Hukuk dev-
6 Kamu Hukukccediluları Platformu Hukuk Guumlvenliği Haz Doccedil Dr Ece Goumlztepe 8-9
Kasım 2013 Ankara Tuumlrkiye Barolar Birliği Yayınları 277 (Sema Aksoyrsquoun Ko-nuşması) s10
7 Kamu Hukukccediluları Platformu Hukuk Guumlvenliği Haz Doccedil Dr Ece Goumlztepe 8-9 Kasım 2013 Ankara Tuumlrkiye Barolar Birliği Yayınları 277 (Berra Beslerrsquoin Ko-nuşması) s14
Dr Bahattin ARAS ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
242
letinde devletin yurttaşını aldatması veya tuzağa duumlşuumlrmesi kabul
edilemez Devlet otoritesi buumlnyesinde gerccedilekleştirilen işlemlerde an-
lık suumlrprizler ve şokların yaşanmaması gerekir Buguumln devlet tarafın-
dan hoş goumlruumllen ve hatta desteklenen bir hususun daha sonra bireyin
succedillanması veya sorumluluğunu gerektirecek bir hale doumlnuumlştuumlruumllmesi
halinde hukuki guumlvenlik ve belirlilik ilkelerinden bahsedilmesi muumlm-
kuumln değildir Dolayısıyla
1) Devlet faaliyetleri oumlnceden oumlngoumlruumllebilir tahmin edilebilir
olmalı
2) Devlet faaliyeti oumlnceden hukuk kurallarıyla duumlzenlenmeli
3) Hukuk duumlzeninde muumlmkuumln olduğunca hukuki istikrar sağlan-
malı
4) İdarenin tek yanlı işlem yapma uumlstuumlnluumlğuumlne karşı bireylere
katılma dinleme ve savunma hakkı gibi guumlvece niteliğindeki
kurallarla birey ile idare arasında denge sağlanmalı
5) İdare bireyin haklı beklentilerine uygun davranmalı
6) Yasal duumlzenlemelerde hukuka ve devlete olan guumlveni zedele-
yici hususlardan kaccedilınılmalı
7) Devlet kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirilebilmesi iccedilin
hukuk guumlvenliğinin sağlandığı
bir hukuk devleti yaratmalıdır8
3-) Hukuki Guumlvenlik ve Belirlilik İlkelerine Aykırı Yasama
Uygulamaları
Hukuk devletinin vazgeccedililmez ilkelerinden olan hukuki guumlvenlik
ve belirlilik ilkelerinin ciddi manada zarar goumlrduumlğuuml uygulamalardan
biri de kanun koyucu pozisyonundaki Meclisin yapmış olduğu ldquotorba
yasardquo uygulamalarıdır Zira iccedileriklerinin yeterince muumlzakere edilme-
diği madde gerekccedilelerinin yetersiz bazen kanun maddesinin tekra-
8 AKYILMAZ BahtiyarSEZGİNER Murat KAYA Cemil Tuumlrk İdare Hukuku 1 B
Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2009 s130-131
Disiplin Soruşturmaları Bakımından Hukuki Guumlvenlik ve Belirlilik İlkeleri
243
rından ibaret olduğu bazen son dakika oumlnergeleri ile değişikliklerin
gerccedilekleştiği torba yasalarla temel kanunlarda bile hukuk mantığına
aykırı ve temel hukuki muumlesseseleri goumlz ardı eden sistem bozucu
değişikliklere gidilmekte ve guumlnluumlk ihtiyaccedillar ile kimi hukuki tıkanık-
lıkların ccediloumlzuumlmuuml kaygısıyla hukuki norm duumlzeni ve hiyerarşisi alt uumlst
edilmektedir Oumlyle ki hukuk mantığının temelini ve dayanağını oluş-
turan hukuki muumlesseseler guumlncel ihtiyaccedillar gerekccedilesiyle yuumlruumlrluumlğe
konulan kimi duumlzenlemelerle muumlessese olma oumlzelliğini kaybetmekte
ve hukuki temel dediğimiz mantık zeminini ortadan kaldırmaktadır9
Yasama pratiğinde hukuki guumlvenlik ilkesi iyi kural koyma ilke-
leri olarak da adlandırılan bazı ilkeler etrafında ele alınabilir Bunlar
genellik accedilıklık makul yuumlruumlrluumlk haklı beklenti ve kazanılmış hakların
korunması kanunların makul olanı istemesi kanunların ccedilok sık değiş-
tirilmemesidir Aynı şekilde kanun yapım tekniği olarak kullanılan
bazı youmlntemlerin de hukuki guumlvenlikle uyumlu olması gerekmektedir
Oumlrneğin torba kanun uygulama kanunları ve temel kanunları
oumlzelbypass youmlntemle goumlruumlşme hukuki guumlvenlik ilkesine aykırı yasa-
ma pratikleridir Yasama organının son yıllarda yaygınlaştırdığı torba
kanun ismiyle de bilinen birbiriyle ilgisiz birccedilok kanun huumlkmuumlnuumln
tek bir kanunla değiştirilmesi youmlntemi gerccedilekten de hukuki belirliliğe
tamamıyla aykırı bir youmlntemdir10 Bu noktada yasama organının ldquoCcedile-
şitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunrdquo adı altında ccedilı-
karmış olduğu ve oumlzellikle AB uyum suumlreci iccedilinde seri yasalaşma ha-
reketinin etkisiyle de sıkccedila başvurulan ldquotorba yasalarrdquo iccediltuumlzuumlk huumlk-
muumlyle oumlrtuumlşmeyen zorlama uygulamalarla genel yasama usuluumlne al-
ternatif bir sisteme doumlnuumlşmuumlştuumlr ldquoTemel yasardquo olarak da nitelendiri-
len ldquotorba yasa uygulamasırdquo sadece hukuk devletini değil ccediloğulcu
demokrasi ilkesini de tehdit eder niteliktedir11
9 YAVUZ Ersen Hukuk Devletinde Hukuk Guumlvenliği Ve Hukuki Belirlilik Kavramla-
rı Uumlzerine httpgelenekvegelecekcomhukuk-devletinde-hukuk-guvenligi-ve-hukuki-belirlilik-kavramlari-uzerine-ersen-yavuz İET 30112019
10 KOumlKUumlSARI İsmail Anayasa Hukukunda Hukuki Guumlvenlik İlkesi 1B Adalet Yayınevi Ankara 2015 s380
11 CcedilAĞLAR s75
Dr Bahattin ARAS ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
244
B-) AİHM İCcedilTİHATLARI CcedilERCcedilEVESİNDE HUKUKİ BELİRLİLİK
İLKESİ
Avrupa İnsan Hakları Soumlzleşmesine ve Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi iccediltihatlarına goumlre belirlilik ilkesi kuralın accedilık ve gere-
ğinde hukukicirc yardım almak suretiyle anlaşılabilir olmasını ifade et-
mektedir Mahkeme kararlarında hukuki belirlilik ilkesine karşılık
olarak hukuki kesinlik ifadesini kullanmaktadır Huumlkmuumln gerektiğin-
de hukukicirc yardım alarak anlaşılabilir olması buumltuumln ayrıntıların duuml-
zenleme iccedilinde yer alması zorunluluğunu kaldırarak kanunicirc duumlzenle-
medeki muhtemel belirsizliklerin iccediltihat yoluyla anlaşılmasına da
imkacircn vermektedir Hukuki belirlilik ilkesinin bir gereği olarak kural-
lar ve idari uygulamanın yanında mahkeme kararlarının da belirli
olması lazımdır Mahkeme kararları accedilısından belirlilik kararın sis-
tematiği kararın anlaşılır ve ccedilelişkilerden uzak olması kararın gerek-
ccedileli ve gerekccedilenin tatmin edici olmasını ifade etmektedir12
1-) Mahkeme Kararları Arasındaki Ccedilelişki ve Kısa Suumlredeki
İccediltihat Değişiklikleri
AİHMrsquoin kararlarına goumlre belirsizlik ister yasal ister idari olsun
veya yetkili otoritelerin uygulamasından kaynaklansın devletin dav-
ranışını incelerken goumlz oumlnuumlnde bulundurulması gereken bir faktoumlr-
duumlr Mahkeme kararları arasında ısrarlı bir ccedilatışma olması13 toplu-
12 KOumlKUumlSARI s377 13 ldquohellipİnsanları succedil işlemekten vazgeccediliren cezaların succedil ağırlığı ve kusur derecesi ile
orantılı olması ccedilağdaş ceza hukukunun gereğidir Bu ilkenin vuumlcut bulduğu 5237 sayılı TCKnun 3 maddesinin 1 fıkrasında ldquosuccedil işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığı ile orantılı ceza ve guumlvenlik tedbirine huumlkmolunurrdquo şeklinde bir duumlzenleme-ye yer verilmiştir
Bu accedilıklamalar ışığında dosyanın incelenmesinde sanığın helliprsquoa youmlnelik yakarak mala zarar verme succedilundan 04042013 tarihli bozma oumlncesinde verilmiş olan ilk huumlkmuumlnde succedilun işleniş şekli sanığın şahsi ve sosyal durumuna goumlre hakkında TCKnun 1511 maddesi gereğince teşdiden 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesine ve Yargıtay denetiminde orantılılık ilkesine bir aykırılık goumlruumll-memesine rağmen bozma ilamı sonrası verilen huumlkuumlmde hukuki guumlvenlik ilkesine gerekse orantılılık ilkesine aykırı olarak makul bir değişiklik gerekccedilesi goumlsterilme-den sadece succedilun işleniş biccedilimi ve kastın yoğunluğu esas alınarak temel cezanın 2 yıl hapis olarak belirlenmesi
Disiplin Soruşturmaları Bakımından Hukuki Guumlvenlik ve Belirlilik İlkeleri
245
mun yargısal sisteme youmlnelik guumlvenini azaltan bir hukuki belirsizlik
durumu yaratır Zira toplum guumlveni hukuk devleti uumlzerinden şekille-
nen bir devletin temel bileşenidir14 Mahkemeye goumlre hukukun uumls-
tuumlnluumlğuumlnuumln temel unsurlarından biri olan hukuki belirlilikkesinlik15
yargısal kararlardaki kesin kararlılığı ve istikrarı garanti ettiği gibi
buna bağlı olarak kamuoyu nezdinde mahkemelere olan guumlvenin de
tesisine katkı sağlar Zira mahkeme kararları arasındaki ccedilelişkiler
hukuki belirsizliği doğurduğu gibi yargı sistemine olan kamuoyu guuml-
veninin de azalmasına sebep olacaktır16 AİHM iccediltihat farklılıkların-
dan kaynaklanan bu tuumlr belirsizlikleri adil yargılanma hakkının alt
unsurları olan mahkeme hakkı gibi diğer hak ve ilkeler ccedilerccedilevesinde
değil doğrudan hukuki belirlilik ilkesi ccedilerccedilevesinde ele almaktadır
AİHM Lupeni Greek Catholic Parish ve Diğerleri Romanya
davasında17 hukuki belirlilikkesinlik ilkesine ilişkin oumlnemli tespit ve
değerlendirmelerde bulunmuştur Soumlz konusu davada Romanyarsquoda
1948 yılında kilise muumllkuuml hariccedil devletleştirilen Katolik Rumların vakıf
mallarının 1990 yılında ccedilıkarılan bir kararname ile belli şartlar altın-
da asıl maliklere doumlnuumlşuumlnuumln yolu accedilılmış ancak başvurucular bakı-
mından ccedileşitli hukuki sorunlar yaşanmıştır Konu bir dizi ulusal yar-
gılamadan sonra AİHMrsquonin Uumlccediluumlncuuml Kısım Dairesi tarafından mahke-
meye erişim hakkı hukuki belirlilik ve uzun yargılamalar nedeniyle
adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasıyla incelenmiş ancak
reddedilmiştir
Bozmayı gerektirmiş sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde goumlruumllmuumlş oldu-ğundan huumlkmuumln bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 81 maddesi uyarınca uy-gulanması gereken 1412 sayılı CMUKnun 321 maddesi gereğince bozulması-nahellip(Yargıtay 8 CD 201723862 E 2019854 K 17012019 T)rdquo
14 AİHM Nejdet Şahin ve Perihan ŞahinTuumlrkiye Kararı Başvuru No 1327905 KT20102011 Prg 56-57
15 AİHM BrumărescuRomanya Kararı Başvuru No 2834295 KT 28101999 Prg61
16 AİHM Vinčić ve DiğerleriSırbistan Kararı Başvuru No4469806 KT 01102009 Prg56
17 AİHM Lupeni Greek Catholic Parish ve Diğerleri Romanya Davası Başvuru No 7694311 26112016 Prg 116-135
Dr Bahattin ARAS ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
246
AİHM Uumlccediluumlncuuml Kısım Dairesinin başvurunun reddi kararı uumlzerine
başvurucular AİHM Buumlyuumlk Dairersquoye başvuruda bulunmuşlardır Buuml-
yuumlk Daire bu tuumlr davalarda Mahkemenin değerlendirmesinin hukuki
belirlilikkesinlik ilkesine dayandığını ve bu ilkenin
Soumlzleşmenin tuumlm maddelerinde zımnen bulunduğunu
Hukuk devletinin asli veccedilhelerinden birisi olduğunu
Hukuki meselelerde belli istikrarı temin ettiğini ve mahkeme-
lere kamunun guumlven duymasına katkı sağladığını vurguladık-
tan sonra
Ccedilatışan iccediltihatların da kamunun yargısal sisteme guumlvenini
azaltmak şeklinde bir hukuki belirsizlik hali yarattığını
Kısa zaman aralığında yargısal yorumlardaki soumlz konusu dal-
galanmanın iccediltihatta yaşanan değişim olarak telakki edileme-
yeceğini
İccediltihattaki belirsizliğin tutarlı bir uygulama gelişmesine engel
olduğunu ve bizatihi uumllkenin en yuumlksek yargı merciinin hukuki
kesinlik ilkesini zayıflattığını
Hukuki kesinlik ilkesinin zayıflatıldığı durumlarda adil yargı-
lanma hakkının da etkilediğini
kararda ifade etmiştir Mevcut olayda da Buumlyuumlk Daire Romanya Yuumlk-
sek Mahkemesirsquonin ccedilatışan iccediltihadının alt derece mahkemelerinin
ccedilelişen kararlarında da yansımasını bulduğunu ifade etmiştir Bu doğ-
rultuda yerel mahkemelerin uygulanacak hukuka ilişkin farklı yakla-
şımlarından dolayı ccedilok sayıda Rum Katolik Kilisesinin oumlnemli şekilde
etkilendiğini belirlemiştir Bu ccedilatışan iccediltihatların da kamunun yargısal
sisteme guumlvenini azaltmak şeklinde bir hukuki belirsizlik hali yarat-
ması muhtemeldir
AİHM Buumlyuumlk Daire 2007-2012 arasında Romanya Yuumlksek Mah-
kemesirsquonin tamamen zıt kararlar verdiğini saptamıştır Bu doğrultuda
yargısal yorumdaki soumlz konusu dalgalanmanın iccediltihatta yaşanan deği-
şim olarak telakki edilemeyeceğini belirlemiştir Zira Yuumlksek Mahke-
me 2011rsquode pozisyonunu değiştirmiş ve 2012rsquode ccedileşitli ccedilelişkili karar-
lar vermiştir Sonuccedil itibariyle Buumlyuumlk Daire iccediltihattaki belirsizliğin
Disiplin Soruşturmaları Bakımından Hukuki Guumlvenlik ve Belirlilik İlkeleri
247
tutarlı bir uygulama gelişmesine engel olduğunu ve bizatihi uumllkenin
en yuumlksek yargı merciinin hukuki kesinlik ilkesini zayıflattığını bu
durumun da başvurucuların adil yargılanmasını etkilediğini tespit
etmiştir Dolayısıyla hukuki kesinlik ilkesine riayet edilmemesi nede-
niyle Soumlzleşmenin 61 maddesinin ihlaline huumlkmetmiştir18
2-) Kanun Huumlkuumlmlerinin Olağan Yorumlarından Farklı Bir
Şekilde Yorumlanıp Uygulanması
Mahkeme kanun huumlkuumlmlerinin olağan istikrar kazanmış yorum-
larından farklı bir şekilde uygulanmasına ilişkin olarak hukuki belirli-
lik ilkesinin ihlal edildiğini değerlendirmektedir Mahkemenin yakın
tarihli Alparslan AltanTuumlrkiye kararı19 bu konuda oumlnemli bir ka-
rardır Anayasa Mahkemesi eski uumlyesi olan Alparslan Altanrsquoın anaya-
sal hakimlik teminatına ve diğer anayasal guumlvencelere aykırı olarak
başlatılan soruşturma neticesinde haksız tutuklama nedeniyle yapmış
olduğu başvuruda AİHM Soumlzleşmenin 51 maddesi kapsamında baş-
vurucu lehine ihlal kararı vermiştir Oumlzellikle Yargıtayrsquoın ağır cezalık
succediluumlstuuml haline ilişkin istikrar kazanmış uygulamasından doumlnerek
farklı ve temel guumlvenceleri ortadan kaldıracak bir yorumda bulunması
eleştiri konusu yapılmıştır Kararda hukuki belirlilikkesinlik kapsa-
mında oumlnemli tespit ve değerlendirmeler yapılmıştır Mahkeme oumlz-
guumlrluumlkten mahrumiyet soumlz konusu olduğunda genel nitelikli yasal
kesinlik ilkesinin gerekliliklerinin yerine getirilmesi bilhassa oumlnemli
olduğundan ulusal hukuk uyarınca kişinin oumlzguumlrluumlğuumlnden mahrum
bırakılmasına ilişkin koşulların accedilık şekilde tanımlanmasının ve biz-
zat kanunun uygulamasının oumlngoumlruumllebilir olmasının oumlnem arz ettiğini
boumlylece Soumlzleşmede duumlzenlenen ldquokanunilikrdquo standardının karşılanmış
olacağını vurgulamıştır Bu standardın tuumlm mevzuatın -dava koşulla-
rında makul olduğu nispette- kişinin gerekirse hukuki yardım alarak
belirli bir eylemin yol accedilabileceği sonuccedilları oumlngoumlrebilmesini muumlmkuumln
18 GUumlLCcedilUumlR Abdulkadir AİHM ve Tuumlrk Anayasa Mahkemesirsquonin Kararları Işığında
Hukuki Kesinlik (Belirlilik) İlkesinin İncelenmesi Marmara Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Hukuk Araştırmaları Dergisi Y 2018 C24 S1 s 155-156
19 AİHM Alparslan AltanTuumlrkiye Kararı Başvuru No 1277817 KT 16042019
Dr Bahattin ARAS ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
248
kılacak oumllccediluumlde yeterince accedilık olmasını gerektirdiğini belirtmiştir
(Prg103)
Mahkeme yerel mahkeme Yargıtay ve AYMrsquonin ldquosuccediluumlstuuml halininrdquo
yorumlanmasına ilişkin olarak da mahkemenin roluumlnuumln yapılan yo-
rumun etkilerinin Soumlzleşme ile uyumlu olup olmadığını tespit etmekle
sınırlı olduğunu genel olarak yerel mahkemelerin yuumlruumlrluumlkteki yasal
huumlkuumlmlere ters duumlşen istisnaları iccediltihatlarına dacirchil etmeleri halinde
yasal kesinlik ilkesinin tehlikeye duumlşebileceğini vurgulamaktadır
(Prg111)
Mahkeme CMKrsquonın 2 maddesinde succedilun işlendiği esnada ya da
işlendikten hemen sonra tespit edilmesi durumuyla bağlantılı olan
succediluumlstuuml (in flagrante delicto) kavramının klasik bir tanımına yer ve-
rilmesine karşın huumlkuumlmetin savunmasında yer verdiği Yargıtay iccedilti-
hadına goumlre CMKrsquonın 100 maddesi uyarınca bir succedil oumlrguumltuumlne uumlye
olma şuumlphesi herhangi bir fiili unsur veya devam eden cezai bir ey-
lem belirtisine ihtiyaccedil duyulmaksızın succediluumlstuuml olarak nitelendirmesi
bakımından yeterli goumlruumllebilmektedir Mahkemeye goumlre bu succediluumlstuuml
kavramının kapsamlı bir yorumu olup soumlz konusu kavramın genişle-
tilmesi sonucunda bir succedil oumlrguumltuumlne dacirchil olduğundan şuumlphelenilen
hakimlerin Tuumlrk hukukunun yargı mensuplarına tanıdığı yargısal
korumalardan (Anayasa Mahkemesi uumlyesi olan başvurucu da 6216
sayılı Kanun uyarınca soumlz konusu korumaya tabidir) mahrum bıra-
kılması durumunu ortaya ccedilıkarmaktadır Sonuccedil olarak mevcut dava-
dakine benzer koşullarda bu kavramın geniş bir şekilde yorumlan-
ması yuumlruumltme organının muumldahalelerine karşı yargı mensuplarına
sağlanan usule ilişkin guumlvenceleri etkisiz hale getirmektedir
(Prg111-112)
Kararda Yargıtayrsquoın CMKrsquonın 2 maddesinde oumlngoumlruumllduumlğuuml uumlzere
geccedilerli bir cezai eylemin varlığını temsil eden succediluumlstuuml kavramının
kapsamının genişletilmesinin nasıl haklı goumlruumllebildiğinin anlaşılama-
dığı belirtilmiştir Yargıtayrsquoın oumlnceki kararlarına bakıldığında devam
eden succedilların mahiyetlerinin ceza mahkemelerinin yargı yetkisinin
ve bu tuumlr davalarda kovuşturma bakımından suumlre kuralının uygula-
Disiplin Soruşturmaları Bakımından Hukuki Guumlvenlik ve Belirlilik İlkeleri
249
nabilirliğinin belirlenmesi amacıyla boumlyle bir yaklaşımı benimsendiği
vurgulanmıştır (Prg 60-62)
Buumltuumln bu hususları goumlz oumlnuumlne alan Mahkeme ulusal mahkemele-
rin succediluumlstuuml kavramının kapsamını genişletmelerinin ve mevcut dava-
da iccedil hukuku uygulamalarının sadece yasal kesinlik ilkesi bağlamında
bir sorun teşkil etmediğini aynı zamanda bariz bir şekilde mantıksız
olduğu kanaatine varıldığını dolayısıyla başvuranın Anayasa Mah-
kemesi uumlyelerine sağlanan usule ilişkin guumlvencelerden mahrum bıra-
kılmak suretiyle CMKrsquonın 100 maddesi uyarınca tutuklanmasının
Soumlzleşmersquonin 51 maddesi gereğince kanunda oumlngoumlruumllen bir usul doğ-
rultusunda gerccedilekleştirilmemiş olduğuna karar vermiştir
Diğer taraftan Mahkeme huumlkuumlmetin savunmasının aksine Soumlz-
leşmenin 15 maddesi bağlamında yaptığı değerlendirmede de succediluumls-
tuuml kavramının kapsamlı bir şekilde yorumlanmasının olağanuumlstuuml hacircl
durumuna uygun bir cevap olarak değerlendirilemeyeceğini kaldı ki
olağanuumlstuuml hacircl durumunun gerektirdiklerine cevaben benimsenme-
yen boumlyle bir yorumun yalnızca yasal kesinlik ilkesi bakımından bir
sorun teşkil etmekle kalmayıp aynı zamanda (yukarıda 112 paragraf-
ta belirtildiği uumlzere) yuumlruumltme organının muumldahalelerine karşı yargı
mensuplarına sağlanan usule ilişkin guumlvenceleri de etkisiz hale geti-
receğini belirtmiştir Ayrıca boumlyle bir yorum olağanuumlstuuml hacirclin yasal
ccedilerccedilevesinin dışına ccedilıkan hukuki sonuccedillar doğurduğundan olağanuumlstuuml
hacirclin kendine oumlzguuml koşulları da bu yorumu haklı goumlstermemektedir
Mahkeme ldquokanunda oumlngoumlruumllen bir usule uygun olarakrdquo verilmemiş
olan tutuklu yargılanma kararının mevcut koşullarda kesin surette
gerekli olmadığı kanaatine varılmış olduğundan başvuranın tutuklu
olarak yargılanmasının kanuna aykırı olduğu gerekccedilesiyle de Soumlzleş-
mersquonin 51 maddesinin ihlal edilmiş olduğuna huumlkmetmiştir
(Prg118-119)
3-) Res Judicata Kuralının İhlali
Hukuki belirlilik ilkesinin alt goumlruumlnuumlmlerinden biri olan res judi-
cata kuralı hakkında yargı kararı verilmiş hukuki uyuşmazlığın son-
Dr Bahattin ARAS ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)
250
suza kadar ccediloumlzuumlmlenmiş sayılmasını ifade etmektedir20 Mahkemele-
rin kararlarının nihailiği ve res judicata ilkesinin ihlali kapsamında
AİHMrsquonin vermiş olduğu oumlnemli bir karar da Vardanyan ve Nanush-
yanErmenistan kararıdır21 AİHM burada da adil yargılanma hak-
kının Soumlzleşmersquonin Başlangıccedil Kısmı ışığında yorumlanması gerektiği-
ni bildirerek hukukun uumlstuumlnluumlğuumlnuumln Soumlzleşmeci Devletlerin ortak
mirasının bir parccedilası olduğunu yinelemiştir Hukukun uumlstuumlnluumlğuumlnuumln
bir parccedilası da hukuki kesinlik ilkesidir ki bu ilke diğerlerinin yanı sıra
(inter alia) mahkemeler bir konu hakkında nihai kararlarını verdikleri
zaman kararlarının sorgulanmamasını temin eder Hukuki kesinlik
res judicata ilkesine saygıyı da oumlngoumlrmektedir Bu ilke de nihai ve
bağlayıcı yargısal karar verildikten sonra duruşmaların tekrar edile-
rek yeni bir karar verilmesine engel teşkil ettiğinden dolayı bu pren-
sipten ayrılma ancak oumlnemli ve zorlayıcı bir sebep gerektirdiğinde
haklı goumlruumllebilir22
4-) Succedillamalarda Zamanaşımının Uygulanmaması ve Usulicirc
Hatalarla Gerccedilekleştirilen İşlemler Yoluyla Hukuki Kesinliğin
İhlal Edilmesi
AİHM ulusal kanunlarda mahkemeye başvuruya ilişkin suumlrelerin
yargı mercilerince ccedilok katı şekilde uygulanmasını mahkemeye erişim
hakkının engellenmesinin yanı sıra disipliner veya cezaicirc anlamda succedil-
lanan kişilerin fiillerine youmlnelik zamanaşımı uygulanmamasını ve succedil-
lamanın cezaya doumlnuumlştuumlruumllmesi iccedilin yasalara uygun olmayan keyfi
uygulamalarda bulunulmasını hukuki belirlilikkesinlik ilkesinin ihla-
li olarak kabul etmiştir Bu bağlamda Mahkeme Oleksandr Volkov
Ukrayna kararında23 bir yuumlksek mahkeme hakiminin meslekten
ccedilıkarılmasına ilişkin uyuşmazlıkta başvurucunun ihracı iccedilin seccedililen
proseduumlre karşı ccedilıkmasının esas olarak ulusal makamlara ait bir konu
20 GOumlZLER Kemal Tuumlrk Anayasa Hukuku Ekin Kitabevi Yayınları Bursa 2000 s46 21 AİHM Vardanyan ve NanushyanErmenistan Kararı Başvuru No 800107
KT06032017 Prg64-71 22 Guumllccediluumlr s156 23 AİHM Oleksandr VolkovUkrayna Kararı Başvuru No 2172211
KT27052013 Prg135-140
Disiplin Soruşturmaları Bakımından Hukuki Guumlvenlik ve Belirlilik İlkeleri
251
olan iccedil hukukun yorumlanması sorunu olduğunu belirtmiştir Oumlte
yandan Mahkemersquonin iccediltihatları ışığında yorumlandığı uumlzere AİHM iccedil
hukukun yorumlandığı ve uygulandığı youmlntemin Soumlzleşmersquonin ilkeleri
ile uyumlu sonuccedillar ortaya ccedilıkarıp ccedilıkarmadığını teyit etmesi gerekti-
ğini vurgulamıştır AİHM neden başvurucunun belirttiğinden farklı bir
proseduumlrle davanın yuumlruumltuumllduumlğuumlne ilişkin tatminkacircr gerekccedileler su-
nulmadığı kanaatine varmıştır
Mahkemersquoye goumlre farklı usuluumln uygulanmış olmasının oumlngoumlruumlle-
mez keyfi veya accedilıkccedila makul olmadığı soumlylenemez Oumlte yandan geriye
başvurucunun dayandığı belli bir guumlvencenin eksikliği iddiası yani bir
hakime yemin ihlalinden dolayı disiplin cezası uygulanması bakımın-
dan zamanaşımı eksikliğinin yargılamanın adilliğini etkileyip etkile-
mediğirdquo sorusu hala tartışmaya accedilıktır Mahkeme zamanaşımının bazı
oumlnemli amaccedillara yani hukuki belirlilik ve kesinliğin gerccedilekleştirilme-
sine ccediluumlruumltuumllmesi zor olabilecek eskimiş iddialara karşı potansiyel
sanıkların korunmasına ve mahkemelerin zamanın geccedilmesiyle guumlve-
nilmez ve yetersiz hale gelmiş kanıtlara dayanarak uzak geccedilmişte
meydana gelmiş olaylarla ilgili karar vermelerinin istenmesi halinde
ortaya ccedilıkabilecek adaletsizliklerin oumlnlenmesine hizmet ettiğine karar
vermiştir Zamanaşımı cezai succedillar disiplin succedilları ve diğer succedillar
bakımından Soumlzleşmeci Devletlerrsquoin hukuk sistemlerinin ortak bir
oumlzelliğidir Başvurucunun davası bakımından 2010rsquoda incelenen olgu-
lar 2003 ve 2006 tarihlerine gitmektedir Başvurucu bu nedenle ba-
zıları uzun bir zaman oumlnce meydana gelmiş olaylar bakımından sa-
vunmasını hazırlamak mecburiyetinde kaldığı iccedilin zor bir duruma
sokulmuştur Başvurucunun davasındaki Yuumlksek İdare Mahkemesi
kararı ve Ukrayna Huumlkuumlmetinin savunmalarından iccedil hukukun ldquoyemin
ihlalirdquo dolayısıyla bir hakimin azledilmesi işlemlerine herhangi bir
zaman sınırı getirmediği ortaya ccedilıkmaktadır Mahkeme zamanaşımı-
nın ne kadar olması gerektiğini goumlstermenin uygun olmadığını duumlşuumln-
se de yargıyı kapsayan disiplin davalarına boumlyle ucu accedilık bir yaklaşı-
mın hukuki belirlilik ilkesine ciddi tehdit oluşturduğunu ve bu şartlar