1. ROYAUME DE BELGIQUE KONINKRIJK BELGI -------------------
------------------- AVIS 49.413/AG ADVIES 49.413/AV DU 19 AVRIL
2011 VAN 19 APRIL 2011 DE LA SECTION DE LGISLATION VAN DE AFDELING
WETGEVING DU CONSEIL DTAT VAN DE RAAD VAN STATE -------------------
------------------- Le CONSEIL DTAT, assemble De RAAD VAN STATE,
algemenegnrale de la section de lgislation, saisi par vergadering
van de afdeling Wetgeving,le Prsident de la Chambre des
reprsentants, op 18 maart 2011 door de Voorzitter van dele 18 mars
2011, dune demande davis, dans Kamer van Volksvertegenwoordigersun
dlai de trente jours prorog verzocht hem, binnen een termijn
vanquarante-cinq jours (*), sur un projet de loi dertig dagen
verlengd tot vijfenveertig modifiant la loi du 20 juillet 1990
relative dagen (*), van advies te dienen over eenla dtention
prventive et le Code ontwerp van wet tot wijziging van de
wetdinstruction criminelle, afin de confrer des van 20 juli 1990
betreffende de voorlopigedroits toute personne auditionne et toute
hechtenis en van het Wetboek vanpersonne prive de libert, et en
particulier le strafvordering, om aan elkeen die wordtdroit de
consulter un avocat et dtre assiste verhoord en aan elkeen die van
zijn vrijheidpar lui (Doc. parl., Chambre, 2010-2011, wordt beroofd
rechten te verlenen, waarondern 53-1279/1), a donn lavis suivant :
het recht om een advocaat te raadplegen en door hem te worden
bijgestaan (Parl. St. Kamer, 2010-2011, nr 53-1279/1), heeft het
volgende advies gegeven:(*) (*) Cette prorogation rsulte de
larticle 84, Deze verlenging vloeit voort uit 1er, 1, des lois
coordonnes sur le artikel 84, 1, 1, van de gecordineerde Conseil
dtat qui dispose que le dlai wetten op de Raad van State waarin de
trente jours est prorog wordt bepaald dat de termijn van dertig
quarante-cinq jours dans le cas o lavis dagen verlengd wordt tot
vijfenveertig est donn par lassemble gnrale en dagen in het geval
waarin het advies application de larticle 85. gegeven wordt door de
algemene vergadering met toepassing van artikel 85.
2. 49.413/AG 2/551. En application de larticle 84, 3, alina
1er, des lois sur le Conseil dtat,coordonnes le 12 janvier 1973, la
section de lgislation sest limite lexamen de lacomptence de lauteur
de lacte, du fondement juridique 1 et de laccomplissement
desformalits prescrites. * * * PORTE DU PROJET2. Comme lindique son
intitul, le projet de loi soumis pour avis vise confrer des droits
toute personne auditionne et toute personne prive de libert, et
enparticulier le droit de consulter un avocat et dtre assiste par
lui . Le projet a t adopt parle Snat le 3 mars 2011 et il a t
transmis la Chambre des reprsentants. Par ce projet, le Snat entend
donner suite la jurisprudence de la Coureuropenne des droits de
lhomme, notamment larrt Salduz c. Turquie, rendu par laGrande
Chambre de la Cour le 27 novembre 2008 2.3. Le projet prvoit trois
types de mesures. Tout dabord, il contient des dispositions
applicables toute audition, quelleque soit la qualit de la personne
entendue. Elles concernent donc toutes les personnesentendues en
quelque qualit que ce soit : victimes, tmoins, dnonciateurs ou
suspects 3Actuellement, larticle 47bis du Code dinstruction
criminelle numre une srie decommunications qui doivent tre faites
la personne interroge. Le projet dispose que lesdispositions
existantes sont runies dans un paragraphe 1er et il complte
lnumration pardeux lments, savoir que la personne interroge est
informe succinctement des faits surlesquels elle sera entendue et
quelle ne peut tre contrainte de saccuser elle-mme. En outre,il est
prvu que toutes ces communications sont mentionnes dans le
procs-verbal daudition(article 2, 1, du projet). Ensuite, le projet
contient des dispositions concernant laudition dunepersonne sur des
infractions qui peuvent lui tre imputes. Ces dispositions sont
applicablesque la personne soit ou non prive de libert. Une srie de
communications doivent tre faites1 Sagissant dun projet de loi, on
entend par fondement juridique la conformit aux normes suprieures.2
Cour eur. dr. h. (GC), 27 novembre 2008, Salduz c. Turquie, n
36391/02, paratre dans CEDH 2008.3 Dclaration du Ministre de la
Justice, rapport au nom de la Commission de la Justice, Doc. parl.,
Snat,2010-11, n 5-663/4, p. 30.
3. 49.413/AG 3/55 la personne qui sera interroge. La principale
concerne le droit dont elle jouit, avant lapremire audition, de se
concerter confidentiellement avec un avocat de son choix ou avec
unavocat qui lui est dsign. Toutefois, ce droit nexiste que pour
autant que lintress soitsuspect dune infraction pouvant donner lieu
la dlivrance dun mandat darrt. En outre,ce droit est totalement
exclu pour les auditions portant sur les infractions de roulage.
Lesdispositions vises sont insres dans un nouveau paragraphe 2 de
larticle 47bis du Codedinstruction criminelle (article 2, 2, du
projet). Il est noter que si lintress nest pas privde sa libert, il
na pas droit lassistance de son avocat pendant les auditions.
Enfin, le projet contient des dispositions concernant laudition
dune personneprive de libert. Cette personne doit tre informe du
fait quelle jouit dun certain nombrede droits particuliers numrs
dans la loi du 20 juillet 1990 relative la dtention
prventive(ci-aprs : loi dtention prventive) (article 47bis, 3, en
projet, du Code dinstructioncriminelle; article 2, 2, du projet).
Les droits en question font lobjet de dispositions insresdans cette
loi. Lintress a notamment le droit, avant son premier
interrogatoire par lesservices de police (ou, dfaut, par le
procureur du Roi ou le juge dinstruction), de seconcerter
confidentiellement avec un avocat de son choix ou un avocat mis sa
dispositionpar lOrdre des barreaux francophones et germanophone ou
lOrde van Vlaamse balies. Cetteconcertation, dune dure maximale de
trente minutes, doit avoir lieu dans les deux heures(article 2bis,
1er, en projet, de la loi dtention prventive; article 3 du projet).
En outre, lapersonne arrte a le droit dtre assiste de son avocat
lors des auditions qui ont lieu dans lespremires 24 heures suivant
son arrestation (article 2bis, 2, en projet, de la loi
dtentionprventive; article 3 du projet). Une dcision motive du
procureur du Roi ou du jugedinstruction permet, exceptionnellement,
de droger au droit de se concerterconfidentiellement avec un avocat
et au droit lassistance dun avocat pendant les auditions(article
2bis, 5, en projet, de la loi dtention prventive; article 3 du
projet). Lorsquelinculp est interrog ultrieurement par le juge
dinstruction en vue de lui dlivrer unmandat darrt, il a galement le
droit dtre assist de son avocat lors de cet interrogatoire(article
16, 2, alina 2, en projet, de la loi dtention prventive; article 5
du projet). Enfin, lapersonne arrte a le droit de principe ce quune
personne de confiance soit informe de sonarrestation ainsi que le
droit une assistance mdicale (article 2bis, 3 et 4, en projet, de
laloi dtention prventive; article 3 du projet).4. Selon larticle 12
de la Constitution, en cas darrestation dune personne, une
ordonnance motive du juge doit tre signifie au moment de
larrestation, ou au plustard dans les vingt-quatre heures . Afin
que ce dlai puisse tre respect, le projet permet aujuge
dinstruction, dans le dlai de 24 heures vis, de prendre une
ordonnance motive visant prolonger le dlai. Dans ce cas, il sagit
de lordonnance du juge vise par laConstitution, au titre de
laquelle le suspect est maintenu en dtention. Cette privation
delibert ne peut excder vingt-quatre heures : le juge dinstruction
doit dcider dans ce dlaisil dlivre ou non un mandat darrt formel.
Durant la nouvelle priode de vingt-quatre
4. 49.413/AG 4/55heures, la personne arrte a de nouveau le
droit de se concerter confidentiellement, pendanttrente minutes,
avec son avocat (article 15bis, en projet, de la loi dtention
prventive;article 4 du projet). OBSERVATION GNRALE5. Il ressort des
dveloppements de la proposition, devenue le prsent projet deloi,
que le projet doit apporter une rponse aux exigences qui dcoulent
de la jurisprudenceSalduz, pas plus mais galement pas moins que
cela 4. Pour lheure, la Cour europenne na pas encore condamn la
Belgique pourviolation de la Convention europenne des droits de
lhomme (CEDH) telle quelle a tinterprte dans laffaire Salduz 5.
Larticle 46, 1, CEDH, qui oblige les tats excuter lesarrts prononcs
leur encontre, nest ds lors pas dapplication. Il nempche que
laBelgique, tout comme lensemble des tats signataires de la CEDH,
est tenue de respectercette convention. Linterprtation que la Cour
europenne donne aux dispositions de laCEDH, galement dans des
affaires concernant dautres tats, revt une autorit particulire cet
gard. Conformment la volont des auteurs de la proposition initiale,
le Conseildtat exercera son contrle dans le cadre de larticle 6, 1
et 3, c, CEDH, tel quil estinterprt dans larrt Salduz, en tenant
compte de lvolution de la jurisprudence de la Coureuropenne.6.
Sagissant de lexamen du projet, il parat utile de citer in extenso
les principes gnraux applicables en lespce, tels quils ont t exposs
par la Coureuropenne dans larrt Salduz : 50. La Cour rappelle que
si larticle 6 [de la Convention europenne des droits de lhomme] a
pour finalit principale, au pnal, dassurer un procs quitable devant
un tribunal comptent pour dcider du bien-fond de laccusation, il
nen rsulte pas quil se dsintresse des phases qui se droulent avant
la procdure de jugement. Ainsi, larticle 6 - spcialement son
paragraphe 3 - peut jouer un rle avant la saisine du juge du fond
si, et dans la mesure o, son inobservation initiale risque de
compromettre gravement lquit du procs ([Imbrioscia c. Suisse, 24
novembre 1993, srie A no 275], 36). Ainsi quil est tabli dans la
jurisprudence de la Cour, le droit nonc au paragraphe 3 c) de
larticle 6 constitue un lment parmi dautres de la notion de procs4
Dveloppements, Doc. parl., Snat, 2010-11, n 5-663/1, p. 7.5 Dans
une affaire contre la Belgique, la Cour europenne a toutefois
considr que limpossibilit pour unsuspect en tat darrestation davoir
accs son avocat, avant son interrogatoire par le juge
dinstruction,constitue normalement une violation de larticle 6
CEDH. Dans cette affaire, il faut cependant constater quelintress
avait finalement t acquitt, si bien que limpossibilit de se faire
assister par un avocat na pas nui lquit de la procdure (Cour eur.
dr. h., dcision du 2 mars 2010, Bouglame c. Belgique, n
16147/08).
5. 49.413/AG 5/55 quitable en matire pnale contenue au
paragraphe 1 (Imbrioscia, prcit, 37, et [Brennan c. Royaume-Uni],
no 39846/98, CEDH 2001-X, 45). 51. La Cour raffirme par ailleurs
que, quoique non absolu, le droit de tout accus tre effectivement
dfendu par un avocat, au besoin commis doffice, figure parmi les
lments fondamentaux du procs quitable (Poitrimol c. France, 23
novembre 1993, 34, srie A n 277-A, et Demebukov c. Bulgarie, n
68020/01, 50, 28 fvrier 2008). Cela tant, larticle 6 3 c) ne prcise
pas les conditions dexercice du droit quil consacre. Il laisse
ainsi aux tats contractants le choix des moyens propres permettre
leur systme judiciaire de le garantir, la tche de la Cour
consistant rechercher si la voie quils ont emprunte cadre avec les
exigences dun procs quitable. cet gard, il ne faut pas oublier que
la Convention a pour but de protger des droits non pas thoriques ou
illusoires, mais concrets et effectifs et que la nomination dun
conseil nassure pas elle seule leffectivit de lassistance quil peut
procurer laccus (Imbrioscia, prcit, 38). 52. Une lgislation
nationale peut attacher lattitude dun prvenu la phase initiale des
interrogatoires de police des consquences dterminantes pour les
perspectives de la dfense lors de toute procdure pnale ultrieure.
En pareil cas, larticle 6 exige normalement que le prvenu puisse
bnficier de lassistance dun avocat ds les premiers stades des
interrogatoires de police. Ce droit, que la Convention nnonce pas
expressment, peut toutefois tre soumis des restrictions pour des
raisons valables. Il sagit donc, dans chaque cas, de savoir si la
restriction litigieuse est justifie et, dans laffirmative, si,
considre la lumire de la procdure dans son ensemble, elle a ou non
priv laccus dun procs quitable, car mme une restriction justifie
peut avoir pareil effet dans certaines circonstances (voir [John
Murray c. Royaume-Uni, 8 fvrier 1996, Recueil desoarrts et dcisions
1996-I], 63, Brennan, prcit, 45, et [Magee c. Royaume-Uni, n
28135/95, CEDH 2000-VI], 44). 53. Les principes dcrits au
paragraphe 52 ci-dessus cadrent galement avec les normes
internationales gnralement reconnues en matire de droits de lhomme
(paragraphes 37-42 ci-dessus) qui se trouvent au cur de la notion
de procs quitable et dont la raison dtre tient notamment la ncessit
de protger laccus contre toute coercition abusive de la part des
autorits. Ils contribuent la prvention des erreurs judiciaires et
la ralisation des buts poursuivis par larticle 6, notamment lgalit
des armes entre les autorits denqute ou de poursuite et laccus. 54.
La Cour souligne limportance du stade de lenqute pour la prparation
du procs, dans la mesure o les preuves obtenues durant cette phase
dterminent le cadre dans lequel linfraction impute sera examine au
procs (Can c. Autriche, n 9300/81, rapport de la Commission du 12
juillet 1984, 50, srie A n 96). Paralllement, un accus se trouve
souvent dans une situation particulirement vulnrable ce stade de la
procdure, effet qui se trouve amplifi par le fait que la lgislation
en matire de procdure pnale tend devenir de plus en plus complexe,
notamment en ce qui concerne les rgles rgissant la collecte et
lutilisation des preuves. Dans la plupart des cas, cette
vulnrabilit particulire ne peut tre compense de manire adquate que
par lassistance dun avocat, dont la tche consiste notamment faire
en sorte que soit respect le droit de tout accus de ne pas
sincriminer lui-mme. Ce droit prsuppose que, dans une affaire
pnale, laccusation cherche fonder son argumentation sans recourir
des lments de preuve obtenus par la contrainte ou les pressions au
mpris de la volont de laccus (Jalloh c. Allemagne [GC], n 54810/00,
100, CEDH 2006-..., et Kolu c. Turquie, n 35811/97, 51, 2 aot
2005). Un prompt accs un avocat fait partie des garanties
procdurales auxquelles la Cour prte une attention particulire
lorsquelle examine la question de savoir si une procdure a ou non
ananti la substance mme du droit de ne pas contribuer sa propre
incrimination (voir, mutatis mutandis, Jalloh, prcit, 101). La Cour
prend galement note cet gard des nombreuses recommandations du
[Comit europen pour la prvention de la torture et des peines ou
traitements inhumains ou dgradants] (paragraphes 39-40 ci-dessus)
soulignant que le droit de tout dtenu lobtention de conseils
juridiques constitue une garantie fondamentale contre les mauvais
traitements. Toute exception la jouissance de ce droit doit tre
clairement circonscrite et son application strictement
6. 49.413/AG 6/55 limite dans le temps. Ces principes revtent
une importance particulire dans le cas des infractions graves, car
cest face aux peines les plus lourdes que le droit un procs
quitable doit tre assur au plus haut degr possible par les socits
dmocratiques. 55. Dans ces conditions, la Cour estime que, pour que
le droit un procs quitable consacr par larticle 6 1 demeure
suffisamment concret et effectif (paragraphe 51 ci-dessus), il
faut, en rgle gnrale, que laccs un avocat soit consenti ds le
premier interrogatoire dun suspect par la police, sauf dmontrer, la
lumire des circonstances particulires de lespce, quil existe des
raisons imprieuses de restreindre ce droit. Mme lorsque des raisons
imprieuses peuvent exceptionnellement justifier le refus de laccs
un avocat, pareille restriction - quelle que soit sa justification
- ne doit pas indment prjudicier aux droits dcoulant pour laccus de
larticle 6 (voir, mutatis mutandis, Magee, prcit, 44). Il est en
principe port une atteinte irrmdiable aux droits de la dfense
lorsque des dclarations incriminantes faites lors dun
interrogatoire de police subi sans assistance possible dun avocat
sont utilises pour fonder une condamnation .7. Tant les auteurs de
la proposition initiale que le Ministre de la Justice ontsoulign
que le texte propos vise anticiper sur la future lgislation en
matire de droitsprocduraux des suspects et des personnes
poursuivies, labore par lUnion europenne enexcution de la rsolution
du Conseil du 30 novembre 2009 relative la feuille de route visant
renforcer les droits procduraux des suspects ou des personnes
poursuivies dans le cadre desprocdures pnales 6. Les dispositions
du projet relatives au droit des suspects dobtenir undocument leur
donnant un aperu de leurs droits sont notamment inspires dune
propositionde directive du Parlement europen et du Conseil relative
au droit linformation dans lecadre des procdures pnales, manant de
la Commission europenne 7. Cette proposition de directive consacre
galement dautres droits, tels que ledroit daccs au dossier
rpressif. Il appartient aux Chambres lgislatives de veiller
ltatdavancement de ce texte pour, au besoin, tre en mesure dadapter
le projet de loi lexamenafin de se conformer au droit de lUnion
europenne. EXAMEN DU TEXTE8. Compte tenu des principes exposs dans
larrt Salduz, le Conseil dtatexaminera ci-aprs les aspects suivants
du projet soumis pour avis : le champ dapplicationdes dispositions
en projet (1); le contenu du droit lassistance dun avocat (2); la
sanction encas de non-respect du droit lassistance (3); la
renonciation au droit lassistance (4); lafacult de droger au droit
lassistance (5).6 Dveloppements, cits, p. 6; dclaration du Ministre
de la Justice, rapport au nom de la Commission du Snat,cit, p. 4.7
Document COM(2010) 392 final du 20 juillet 2010.
7. 49.413/AG 7/551. Champ dapplication des dispositions en
projet9. Larticle 6, 3, c, CEDH garantit en termes trs gnraux le
droit lassistancedun avocat. Cette disposition ne prcise pas les
conditions de lexercice de ce droit. La Coureuropenne en dduit que
les tats ont le choix des moyens pour garantir ce droit,
tantentendu que le droit doit tre garanti de faon concrte et
effective 8. Les lgislateursnationaux disposent donc dune certaine
libert dapprciation pour dterminer les conditionsdans lesquelles on
peut bnficier du droit lassistance et pour fixer le contenu de ce
droit,dans les cas o il est dapplication. Cette partie de lavis est
consacre lanalyse du champ dapplication desdispositions en projet.
Le contenu du droit lassistance sera abord plus loin 9.10. Comme il
a t expos lors de lexamen de la porte du projet, le Snat a choiside
rgler de manire diffrencie le droit lassistance dun avocat selon
que la personne estprive ou non de sa libert. Outre larticle 47bis,
1er, en projet, du Code dinstructioncriminelle, qui contient des
dispositions gnrales qui sappliquent toute audition, [quelleque
soit la] qualit de la personne entendue, larticle 47bis, 2, en
projet, du mme codecomporte des dispositions qui sappliquent
laudition dune personne sur des infractionsqui peuvent lui tre
imputes . Ces dernires dispositions valent notamment pour
desinculps qui ne sont pas privs de leur libert. Pour ces
personnes, le droit lassistance dunavocat est toutefois limit : si
les faits qui peuvent tre imputs linculp concernent uneinfraction
dont la sanction peut donner lieu la dlivrance dun mandat darrt 10,
il auniquement le droit, avant la premire audition, de se concerter
confidentiellement avec unavocat de son choix 11. La prsence
physique effective de lavocat au cours de laudition nestpas prvue.
Les articles 2bis et 16, 2, en projet, de la loi dtention prventive
rglent le droit lassistance aprs la privation de libert. Pour les
personnes prives de leur libert, il est nonseulement prvu un droit
de consultation 12, mais galement un droit dassistance lors de8
Cour eur. dr. h. (GC), 27 novembre 2008, Salduz c. Turquie, 51.9
Voir nos 21-24.10 Une exception est encore faite pour les dlits
viss larticle 138, 6, 6bis et 6ter, du Code dinstructioncriminelle,
cest--dire les dlits relatifs des infractions routires.11 Article
47bis, 2, alina 1er, 3, en projet, du Code dinstruction
criminelle.12 Article 2bis, 1er, en projet, de la loi dtention
prventive.
8. 49.413/AG 8/55linterrogatoire par les services de police 13.
Ce droit lassistance est galement accord linculp que le juge
dinstruction interroge en vue de la dlivrance dun mandat darrt 14.
Ces dispositions soulvent un certain nombre de questions :a) le
critre de la privation de libert peut-il tre utilis pour dterminer
si et dans quellemesure une personne bnficie du droit lassistance
dun avocat ou faut-il utiliser lauditioncomme critre ?b) faut-il
galement rgler le droit lassistance pour dautres situations de
privation delibert que celles qui sont rgles dans la loi dtention
prventive ?c) le droit lassistance peut-il tre limit un droit de
consultation, sans droit lassistancependant laudition, pour des
personnes qui ne sont ni prives de leur libert ni interroges parle
juge dinstruction en vue de la dlivrance dun mandat darrt ?d) le
droit de consultation pour les personnes non prives de leur libert
peut-il tre refus auxinculps de certains dlits ?e) le droit
lassistance pendant laudition doit-il galement sappliquer dautres
situationsde privation de libert qui, comme les situations vises
dans le projet, sont rgles dans la loidtention prventive ?f) le
droit lassistance doit-il galement sappliquer aux interrogatoires
par desadministrations dans le cadre dinfractions pour lesquelles
une sanction administrative caractre pnal peut tre inflige ? Ces
questions sont examines successivement ci-aprs.a. La privation de
libert et/ou laudition comme critre dcisif du bnfice effectif du
droit lassistance dun avocat11. Au cours des dbats au Snat, il a t
soulign plusieurs reprises que selonlarrt Salduz, la privation de
libert constitue le critre dcisif pour dterminer quelmoment une
personne a droit lassistance dun avocat 15. Conformment ce
principe, leprojet dispose quune personne prive de sa libert a le
droit de se concerter pralablement etconfidentiellement avec son
avocat et dtre assiste au cours de laudition (voir larticle 2bis,
1er et 2, en projet, de la loi dtention prventive). Or, le Snat a
encore t plus loin enprvoyant que des personnes qui ne sont pas
prives de leur libert mais qui sont souponnesdune infraction
pouvant donner lieu la dlivrance dun mandat darrt bnficient du
droit une concertation confidentielle avec leur avocat (article
47bis, 2, alina 1er, 3, en projet, du13 Article 2bis, 2, en projet,
de la loi dtention prventive.14 Article 16, 2, alina 2, en projet,
de la loi dtention prventive.15 Voir par exemple les dveloppements
de la proposition initiale, cits, pp. 15-17 et 21; rapport au nom
de lacommission du Snat, cit, pp. 28, 40-42, 59 et 61.
9. 49.413/AG 9/55Code dinstruction criminelle) 16. Lors de tout
interrogatoire par le juge dinstruction en vuede la dlivrance dun
mandat darrt, que lintress soit ou non dj priv ce moment de
salibert, linculp a en outre droit lassistance dun avocat (article
16, 2, alina 2, en projet,de la loi dtention prventive). Par
contre, les personnes qui ne sont pas prives de leur libertet qui
ne sont pas non plus suspectes dune infraction pouvant faire lobjet
dun mandatdarrt, ne bnficient ni du droit de concertation
confidentielle ni du droit lassistancependant une audition 17. Pour
la Cour de cassation galement, la privation de libert savre tre
uncritre dcisif. Ainsi, dans un arrt du 5 avril 2011, elle a jug
que larrt Salduz ne sappliquepas lorsque les faits sur lesquels le
prvenu ou linculp est entendu ne peuvent pas donnerlieu une
privation de libert 18.12. Ce point de dpart est toutefois
critiquable 19. Il ressort du texte de larticle 6, 3, c, CEDH que
le droit lassistance dunavocat revient toute personne accuse davoir
commis une infraction. La Cour europenneestime que ce droit doit
non seulement tre garanti au stade du procs devant la juridiction
dejugement mais dj aux premiers stades de lenqute, et en
particulier la phase initiale desinterrogatoires de police, du
moins si selon le droit national applicable, une valeur
probantepeut tre attache aux dclarations que fait le prvenu ces
premiers stades de la procdure 20.Les raisons de lapplication de la
garantie vise aux stades prcdant le procs proprement ditsont, dune
part, limportance de la recherche des preuves au cours de lenqute
prcdantlexamen au procs mme et, dautre part, la situation
particulirement vulnrable danslaquelle se trouve laccus au dbut de
la procdure 21. En revanche, selon la Coureuropenne, la
circonstance que laccus soit priv de sa libert ne parat pas tre un
motifdterminant. Dune manire gnrale, les garanties de larticle 6
CEDH valent dailleurs pourtous les prvenus et inculps, quils soient
privs ou non de leur libert.16 Voir en particulier la dclaration de
Madame Defraigne, rapport au nom de la commission du Snat, cit,pp.
41-42.17 En outre, les personnes qui ne sont pas prives de leur
libert et qui sont suspectes dun dlit vis larticle 138, 6, 6bis ou
6ter, du Code dinstruction criminelle, ne bnficient pas non plus de
ces droits. Voirci-aprs, n 18.18 Cass., 5 avril 2011, n
P.10.1651.N.19 La commission du Snat tait du reste consciente de
cette critique. Voir par exemple les dclarations deMessieurs Delpre
et Mahoux, rapport au nom de la commission du Snat, cit, p. 29.20
Cour eur. dr. h. (GC), 27 novembre 2008, Salduz. c. Turquie, 52 et
55.21 Mme arrt, 54 .
10. 49.413/AG 10/55 Il nempche que ds quune personne est prive
de sa libert, le droit lassistance dun avocat sapplique de toute
faon, indpendamment du moment o elle serainterroge. Dans le cas
dune privation de libert, lapplication de ce droit ne dcoule pas
dufait de la privation de libert proprement dite (le droit
lassistance dun avocat nest pasinscrit larticle 5 CEDH qui numre
les droits qui sappliquent aux personnes prives deleur libert),
mais du fait quun procs quitable (devant les juges de fond) doit
tre garanti lintresse. La Cour europenne entend ainsi souligner
quil sagit non seulement delassistance lors dun interrogatoire,
mais galement de toutes sortes dautres aspects qui, partir de la
privation de libert, importent pour une dfense effective de laccus
22. Certes, les dveloppements du projet de la proposition initiale
font rfrence larrt Zaichenko c. Russie du 18 fvrier 2010 dans
lequel la Cour europenne a conclu que ledroit lassistance dun
avocat ne sapplique pas dans une situation o lintress ntait paspriv
de sa libert 23. Pour bien comprendre la porte de cet arrt, il
convient den citer uncertain nombre de considrants : 47. Moreover,
the Court observes that the present case is different from previous
cases concerning the right to legal assistance in pre-trial
proceedings (see Salduz [GC], 12-17 and calan [GC], 131, both cited
above; see also Shabelnik, cited above, 59; Panovits v. Cyprus, no.
4268/04, 7-10, 11 December 2008; Kolu v. Turkey, no. 35811/97,
14-22, 2 August 2005; Brennan v. the United Kingdom, no. 39846/98,
41, ECHR 2001-X; Quinn v. Ireland, no. 36887/97, 10-13, 21 December
2000; Averill v. the United Kingdom, no. 36408/97, 55, ECHR
2000-VI; Magee v. the United Kingdom, no. 28135/95, 8-15, ECHR
2000-VI; and Imbrioscia, 9-19, cited above) because the applicant
was not formally arrested or interrogated in police custody. He was
stopped for a road check. This check and the applicants self-
incriminating statements were both carried out and made in public
in the presence of two attesting witnesses. It is true that the
trial record contains a statement by the applicant suggesting that
the writing down of the inspection record and/or his subsequent
statement were started on the spot but were completed in the
village of Birofeld. Nevertheless, the Court concludes on the basis
of the materials in the case file that the relevant events, namely
the drawing of the inspection record and the taking of the
applicants explanation, were carried out in a direct sequence of
events. 48. Although the applicant in the present case was not free
to leave, the Court considers that the circumstances of the case as
presented by the parties, and established by the Court, disclose no
significant curtailment of the applicants freedom of action, which
could be sufficient for activating a requirement for legal
assistance already at this stage of the proceedings. 49. The Court
notes that the role of the police in a situation such as in the
present case was to draw up an inspection record and receive the
applicants explanation as to the origin of the cans in his car (see
paragraphs 9 and 10 above). Having done so, the police transferred
the documents to the inquirer who, in his turn, compiled a report
to his superior indicating that there was a case to answer against
the applicant on suspicion of22 Voir, par exemple, Cour eur dr. h.,
13 octobre 2009, Dayanan c. Turquie, n 7377/03, paratre
dans.CEDH.,2009, 31-32; Cour eur. dr. h., 2 mars 2010, Adamkiewicz
c. Pologne, n 54729/00, 84; Cour eur. dr. h.,21 dcembre 2010,
Hovanesian c. Bulgarie, n 31814/03, 34. Voir galement ci-aprs, nos
17 et 24.23 Dveloppements, cits, pp. 14-15 (seuls les 47 et 48 de
larrt sont cits). Voir galement le rapport au nomde la commission
du Snat, cit, p. 41.
11. 49.413/AG 11/55 theft (see paragraph 12 above). This report
prompted the inquirers superior to open a criminal case against the
applicant (see paragraph 13 above). 50. At that stage, namely on 2
March 2001, the applicant was apprised of his right to legal
assistance. It was open to him to consult a lawyer before attending
the meeting on 2 March 2001. At that meeting the applicant was
presented with the version of the events based on his statements
made on 21 February 2001. The applicant voluntarily and
unequivocally agreed to sign the act of accusation and waived his
right to legal assistance, indicating that he would defend himself
at the trial24. Bien quil soit prcis que cette affaire diffre
dautres affaires en ce sens quele requrant ntait pas formellement
arrt ou interrog alors quil se trouvait aux mains de lapolice (
47), labsence de privation de libert ne semble pas constituer le
critre dterminantpour conclure que le droit lassistance dun avocat
ne sapplique pas. Ce qui parat pluttdcisif, cest que le requrant a
seulement fait lobjet dun contrle routier, sans
restrictionsignificative de sa libert dagir ( 48). La Cour souligne
galement le rle plutt limit desagents verbalisateurs et constate
expressment que ce nest quaprs la transmission de leurrapport que
lautorit comptente dcida dengager une procdure pnale contre le
requrant( 49). Larrt semble sappuyer, ds lors, sur la nature du
contrle et des dclarationseffectues dans ce cadre, et non sur
labsence de privation formelle de libert.13. Larrt Zaichenko c.
Russie soulve la question de savoir partir de quelmoment
linterrogatoire dune personne peut tre considr comme une audition
pouvantouvrir le droit lassistance dun avocat. Il faut considrer
cet gard que lassistance dun avocat, au cours delaudition et mme
pralablement celle-ci, vise plus particulirement assurer quil ne
soitpas port atteinte au droit de linculp de ne pas sincriminer
lui-mme 25. Ce droit a sonimportance lorsque les services de police
ou les autorits judiciaires cherchent obtenir desdclarations de
celui-ci mais pas lorsquils recherchent des lments, ventuellement
mmeen recourant des pouvoirs coercitifs, pouvant tre obtenus sans
la coopration delinculp 26. La fouille de celui-ci ne suffit donc
pas, par exemple, pour que sapplique le droit lassistance dun
avocat 27. En outre, larrt Zaichenko semble indiquer quune audition
pourlaquelle lassistance dun avocat peut tre invoque est une
audition qui vise spcifiquement obtenir des informations de linculp
28.24 Cour eur. dr. h., 18 fvrier 2010, Zaichenko c. Russie, n
39660/02.25 Voir Cour eur. dr. h. (GC), 27 novembre 2008, Salduz c.
Turquie, 54.26 Cour eur. dr. h., 17 dcembre 1996, Saunders c.
Royaume-Uni, Rec., 1996-VI, 69.27 Cour eur. dr. h., 15 mars 2011,
Begu c. Roumanie, n 20448/02, 140-141.28 Dans larrt Zaichenko, la
Cour europenne observe que lintervention des agents de police
commena par uneinspection du vhicule du requrant et que la rdaction
dun rapport dinspection et la consignation desdclarations du
requrant sest inscrite dans une squence directe doprations (
47).
12. 49.413/AG 12/55 Ainsi quil a t observ ci-dessus, les
autorits nationales disposent dunecertaine marge dapprciation pour
dcider partir de quel moment une personne interrogera droit
lassistance dun avocat 29. La scurit juridique exige toutefois que
ce momentpuisse tre fix dune manire prcise. Ce qui ncessite de
dfinir ou tout le moins deprciser la notion daudition 30. Le projet
soumis pour avis ne comporte pas une telle dfinition. Lors de
ladiscussion de la proposition au Snat, il a nanmoins t indiqu que
laudition doit porter surla collecte dlments de preuve 31. Une
distinction est galement faite entre la phase au coursde laquelle
la police se contente de poser des questions et la phase o une
personne estentendue sur des faits pouvant lui tre mis charge 32.
Cette dernire distinction traduit sansdoute la jurisprudence de la
Cour de cassation relative larticle 47bis en vigueur du
Codedinstruction criminelle. Selon cette jurisprudence, il existe
une diffrence entre une vritable audition , soumise aux formalits
juridiques prvues dans cet article, et lobtention derenseignements
de linculp en dehors de linterrogatoire prvu larticle 47bis prcit
33. Ni les dclarations lors des dbats au Snat, ni la jurisprudence
existante de laCour de cassation ne remettent en cause la
conclusion quil est ncessaire de dfinir dans laloi ce quil convient
dentendre par audition, eu gard aux effets juridiques dsormais
attachs une audition.b. largissement des mesures en projet des
situations de privation de libert autres que celles rgies par la
loi dtention prventive14. En tant que les dispositions en projet
ont trait aux privations de libert, leurchamp dapplication se
limite aux privations de libert rgies par la loi dtention
prventive.Outre le Code dinstruction criminelle, ce nest que dans
cette loi que des modifications sontapportes. Il convient de
sassurer que larsenal lgislatif sera ainsi bien compltement adapt
la jurisprudence Salduz.29 Voir n 9.30 M. BOCKSTAELE, Voorlopige
richtlijnen van het college van procureurs-generaal inzake de
bijstand vaneen advocaat bij het eerste politionele verhoor van een
verdachte , Panopticon, 2010, (72), 77.31 Dveloppements, cits, p.
12; dclarations du Ministre de la Justice, rapport au nom de la
commission duSnat, cit, pp. 47 et 73.32 Dclaration du Ministre de
la Justice, rapport au nom de la commission du Snat, cit, p. 29.
Voir galementp. 39.33 Cass., 23 juin 2010, Pas., 2010, n 448. Dans
le mme sens : Cass., 22 septembre 2010, n P. 09.0172.F. voiraussi
la rfrence du Ministre de la Justice larrt du 23 juin 2010, rapport
au nom de la commission du Snat,cit, p. 35.
13. 49.413/AG 13/55 Les discussions en commission du Snat
rvlent que la modification de deuxautres lois a t envisage, savoir
la loi du 5 aot 1992 sur la fonction de police et la loi du8 avril
1965 relative la protection de la jeunesse, la prise en charge des
mineurs ayantcommis un fait qualifi infraction et la rparation du
dommage caus par ce fait.15. En ce qui concerne larrestation
administrative, rgle dans la loi du5 aot 1992, le ministre de la
Justice a expliqu que le texte lexamen concerne
larrestationjudiciaire, et non larrestation administrative laquelle
la police peut procder dans le cadrede ses missions de police
administrative 34. En effet, larrestation administrative ne doit
pastre vise puisque la jurisprudence Salduz se fonde sur larticle
6, 1 et 3, CEDH, quienvisage la situation de laccus, et non sur
larticle 5 CEDH, qui traite de la privation delibert. Le mme
raisonnement peut tre tenu lgard des privations de
libertadministratives dtrangers, en vertu de la loi du 15 dcembre
1980 sur laccs au territoire, lesjour, ltablissement et lloignement
des trangers 35. La Cour de cassation a par ailleursconsidr que
larticle 12 de la Constitution ne sapplique pas la privation de
libertadministrative dun tranger, le lgislateur ayant, en
application de larticle 191 de laConstitution, par les dispositions
pertinentes de la loi du 15 dcembre 1980 drogexpressment la rgle de
lintervention obligatoire du juge 36.16. En ce qui concerne la
privation de libert de mineurs, le Snat tait bienconscient que tant
larticle 12 de la Constitution que la jurisprudence Salduz 37
sappliquentaux mineurs : Le ministre confirme que les dispositions
relatives larrestation dans la loi relative la dtention prventive
sont pleinement applicables aux mineurs. La loi relative la
protection de la jeunesse ne souffle mot de larrestation dun
mineur. Cela veut dire que les rgles gnrales en matire darrestation
et le dlai de 24 heures sappliquent aussi au mineur. Larticle 12 de
la Constitution ne fait aucune distinction entre majeurs et
mineurs, pas plus que les articles 1er et 2 de la loi relative la
dtention prventive.34 Dclaration du Ministre de la Justice, rapport
de la commission du Snat, prcit, p. 36.35 Voir les articles 7,
8bis, 4, 25, 27, 3, 29, 51/5, 1 er, alina 2, et 3, alina 4, 52/4,
alina 4, 54, 2,alina 2, 57/32, 2, alina 2, 74/5, 74/6, 1er, et 74/7
de la loi du 15 dcembre 1980.36 Cass., 11 octobre 2005, Pas., 2005,
n 502; Cass., 13 octobre 2010, no. P.10.1514.F.37 Voir cet gard
Cour. eur. dr. h., 2 mars 2010, Adamkiewicz c. Pologne, n
54729/00.
14. 49.413/AG 14/55 La loi relative la protection de la
jeunesse prvoit une procdure spcifique pour la phase suivante,
savoir celle devant le juge de la jeunesse, qui peut ordonner des
mesures provisoires. Durant cette phase, un rgime particulier
dassistance par un avocat est dj prvu. La prsente proposition de
loi tend prvoir aussi lassistance dun avocat pour les mineurs
durant la premire tranche de 24 heures de privation de libert. Le
ministre confirme qu linverse de la loi relative la protection de
la jeunesse, il sagit en lespce dune lex generalis 38. Certaines
dispositions de la loi du 8 avril 1965 mritent dtre mentionnes
enparticulier. Larticle 48bis de la loi traite de larrestation dun
mineur et oblige lefonctionnaire de police prvenir ses parents.
Cette disposition nvoque toutefois paslassistance dun avocat, au
contraire notamment de larticle 37bis, 4, qui oblige le juge oule
tribunal informer les personnes concernes quelles peuvent tre
conseilles par un avocatlors de la procdure de concertation
restauratrice, de larticle 45quater, 1er, alina 5, 1, quioblige le
procureur du Roi, lorsquune procdure de mdiation est lance,
informer lespersonnes concernes quelles ont le droit de solliciter
les conseils dun avocat 39, ou delarticle 49 en cas de comparution
devant le juge dinstruction. De mme, larticle 51, 1er, de la loi
prvoit-il que, ds quil est saisi dunfait qualifi dinfraction, le
tribunal informe les personnes qui exercent lautorit parentale
lgard de lintress et, le cas chant, les personnes qui en ont la
garde en droit ou en fait, envue de leur permettre dtre prsents .
Certes, larticle 54bis impose que le mineur se voiedsigner un
avocat et larticle 55 impose quil soit averti de la procdure, mais
la loi negarantit pas explicitement sa prsence lors de
linterrogatoire vis larticle 51. Enfin, larticle 37, 2, alina 1er,
8, de la loi du 8 avril 1965 permet autribunal de la jeunesse
dordonner le placement dun mineur dans un rgime ducatifferm . Dans
cette hypothse, larticle 52, alina 8, de la loi garantit au mineur
la possibilitde communiquer librement avec son avocat. La loi du 8
avril 1965 na pas t rdige en vue de garantir lassistance dunavocat
au sens de la jurisprudence Salduz. Notamment, la prsence dun
avocat durant lesinterrogatoires nest pas explicitement garantie.
Ainsi, selon le Tribunal de la jeunesse deLige, il appartient au
juge de la jeunesse dapprcier si la violation allgue par le
mineur38 Rapport au nom de la commission du Snat, cit, p. 96.39
Voir cet gard K. DIRICK et J.-L. BERWART, Les nouvelles garanties
procdurales dans la loi sur laprotection de la jeunesse , TH.
MOREAU, I. RAVIER et B. VAN KEIRSBILCK, Rforme de la loi du 8 avril
1965relative la protection de la jeunesse. Premier bilan et
perspectives davenir, Lige, Ed. Jeunesse et Droit,2008, (247),
255.
15. 49.413/AG 15/55est de nature empcher le droulement dun
procs quitable devant le juge du fond . Enlespce, le tribunal a
considr que le seul fait que le mineur nait pas bnfici
delassistance dun avocat lors de son audition par les
verbalisateurs nest pas de nature empcher le droulement dun procs
quitable devant le juge du fond 40. Il y a lieu de signaler
galement que les diffrences entre la loi du 8 avril 1965et la loi
en projet peuvent conduire ce que les dispositions de la premire
soient interprtesa contrario, dans un sens ne se conciliant pas
avec la jurisprudence Salduz, mme si, enprincipe, les dispositions
en projet doivent tre considres comme lex generalis,
galementapplicable aux mineurs. Afin dviter pareille interprtation
a contrario, il est recommand de vrifierles dispositions de la loi
du 8 avril 1965 et sil y a lieu, de les adapter expressment
auxdispositions du prsent projet.c. Limitation du droit lassistance
au droit de consultation, sans droit tre assist lors de laudition,
pour les personnes qui ne sont ni prives de leur libert, ni
interroges par le juge dinstruction en vue de faire lobjet dun
mandat darrt17. Comme il a t expos ci-dessus, tous les inculps
bnficient,indpendamment du fait quils sont ou non privs de leur
libert, du droit se concerterconfidentiellement avec un avocat
avant la premire audition (article 47bis, 2, alina 1er, 3,en projet
du Code dinstruction criminelle et article 2bis, 1er, en projet de
la loi dtentionprventive). En revanche, le droit tre assist lors de
laudition nest accord quauxinculps privs de leur libert (article
2bis, 2, en projet de la loi dtention prventive) ou ceux qui sont
interrogs par le juge dinstruction en vue de faire lobjet dun
mandat darrt(article 16, 2, alina 2, en projet de la loi dtention
prventive). La question se pose de savoir si des dispositions
naccordant le droit lassistance lors de laudition qu certaines
catgories dinculps, en particulier desinculps privs de leur libert,
et donc pas des inculps non privs de leur libert, seconcilient avec
la jurisprudence Salduz 41. Selon larticle 6, 3, c, CEDH, tout
accus a droit avoir lassistance (enanglais : legal assistance ) dun
avocat. Cette terminologie est ambige ds lors que lassistance peut
aussi bien dfinir une aide et un soutien quune prsence physique
42.40 Trib. Jeun. Lige, 19 fvrier 2010, J.L.M.B., 2010, 606.41 Les
dveloppements de la proposition de loi initiale exposent quil nest
pas jug ncessaire daccorder uninculp non dtenu le droit tre assist
par un avocat lors dune audition parce quun inculp non dtenu
jouitde la libert daller et venir et quil peut tout moment mettre
un terme laudition et sen aller, le caschant, pour consulter une
nouvelle fois un avocat (dveloppements, cits, p. 16).42 Voir cet
gard la dclaration de Monsieur Delpre, rapport au nom de la
commission du Snat, cit, p. 29.
16. 49.413/AG 16/55 Dans laffaire Salduz, la Cour europenne
considre quun accus doit avoir accs un avocat ds le premier
interrogatoire 43. Deux juges mettent en garde dans uneopinion
spare quil ne saurait se dduire des considrations en question quil
suffit quelaccus soit assist lors de linterrogatoire. Selon eux, le
droit tre assist dun avocatimplique au contraire galement que si
laccus est dtenu, il doit pouvoir recourir auxservices dun avocat,
indpendamment des interrogatoires, pour la vaste gamme dactivitsqui
sont propres au conseil 44. Ces juges soulignent donc que la
prsence physique dunavocat lors dun interrogatoire est certes
ncessaire mais pas suffisante. Dans un certainnombre darrts
ultrieurs, la Cour europenne semble stre rallie cette conception
dans lamesure o elle considre quun accus dtenu doit pouvoir
bnficier de lassistance dunavocat ds linstant o il est priv de sa
libert, indpendamment des interrogatoires auxquelsil est soumis, et
que cette assistance porte sur la vaste gamme dactivits qui sont
propres auconseil 45. Dans ces dernires affaires, il sagissait
toutefois daccuss dtenus. Lajurisprudence de la Cour europenne
concernant ce type daccus, ne permet pas en soi detirer de
conclusions claires propos des droits des accuss qui ne sont pas
privs de leurlibert. Aussi longtemps que la Cour europenne naura
pas clairement statu autrement, il estsans doute permis davancer
que, si le droit tre assist dun avocat sapplique galementaux accuss
qui ne sont pas dtenus, lexercice de ce droit pour ces accuss peut
tre limit un droit de concertation pralable avec un avocat. Il est
possible de trouver des argumentsplaidant en faveur de cette
conception dans la jurisprudence de la Cour europenne, dans
lamesure o elle indique que des exigences plus svres sur la manire
de dfinir le droit treassist dun avocat, sont poses selon le degr
de gravit des faits, sur lesquels portelaccusation, ou selon le
degr de vulnrabilit de la personne de laccus 46. Cela reste en tout
cas une matire qui requiert de suivre les dveloppements dela
jurisprudence de la Cour europenne.d. Exclusion du droit de
consultation pour les personnes non prives de libert qui sont
inculpes de certaines infractions (article 47bis, 2, alina 1er, 3,
en projet du Code dinstruction criminelle)43 Cour eur. dr. h. (GC),
27 novembre 2008, Salduz c. Turquie, 52 et 55.44 Opinion spare du
juge Zagrebelsky et consorts, partage par le juge Bratza dans son
opinion spare.Voir cet gard la dclaration de Madame Khattabi,
rapport au nom de la commission du Snat, cit, p. 7.45 Voir p. ex.
Cour eur. dr. h., 13 octobre 2009, Dayanan c. Turquie, n 7377/03,
paratre dans CEDH 2009, 32 ; Cour eur. dr. h., 2 mars 2010,
Adamkiewicz c. Pologne, n 54729/00, 84 ; Cour eur. dr. h., 29 juin
2010,Karada c. Turquie, n 12976/05, 46 ; Cour eur. dr. h. 21
dcembre 2010, Hovanesian c. Bulgarie,n 31814/03, 34.46 Cour eur.
dr. h. (GC), 27 novembre 2008, Salduz c. Turquie, 54, in fine. Voir
galement ci-aprs, n 24.
17. 49.413/AG 17/5518. Les personnes qui ne sont pas prives de
leur libert et qui sont entendues ausujet de faits qui concernent
un dlit vis larticle 138, 6, 6bis et 6ter, du Codedinstruction
criminelle, nont pas de droit de consultation (article 47bis, 2,
alina 1er, 3, duCode dinstruction criminelle). La proposition de
loi initiale prvoyait quun inculp non dtenu avait droit se
concerter confidentiellement avec un avocat, pour autant que les
infractions qui peuventlui tre imputes soient susceptibles de
donner lieu la dlivrance dun mandat darrt . Parcette restriction,
les auteurs de la proposition entendaient viter lapplication de la
garantie dudroit lassistance lensemble des infractions, ce qui,
dans la pratique, rendrait les mesuresproposes totalement
impossible[s] raliser, la fois au plan budgtaire et au
planorganisationnel 47. Au cours des dbats en commission de la
Justice du Snat au sujet de laproposition, loption a t prise
dinscrire la restriction complmentaire vise ici dans la loipropose,
excluant notamment les infractions de roulage, qui relvent de la
comptence dutribunal de police, des rgles sappliquant aux inculps
non privs de libert 48. La doctrine dfend la position selon
laquelle lexclusion du droit deconsultation pour certaines
infractions est difficilement conciliable avec la
jurisprudenceSalduz, qui ne ferait pas de distinction selon la
gravit des faits 49. Dans son arrt Salduz, la Cour europenne
considre que laccs un avocatdoit en principe tre garanti ds le
premier interrogatoire de police et quil ne peut tre drog ce
principe que sil existe, la lumire des circonstances particulires
de lespce, desraisons imprieuses de restreindre ce droit 50 Laccent
mis sur les circonstances concrtes delaffaire donne penser quune
restriction nest possible que in concreto 51, et non inabstracto en
faisant rfrence certaines catgories dinfractions. Ceci ne signifie
pas ncessairement que des rgles identiques doiventsappliquer toutes
les infractions, mme aux moins graves. Comme il a t
observci-dessus, la jurisprudence de la Cour europenne semble ne
pas exclure en effet que la teneur47 Dveloppements, cits, pp.
16-17. Voir galement les dclarations du Ministre de la Justice,
rapport au nom dela commission du Snat, cit, pp. 33-34 et 48.48
Dveloppements lamendement n 90, Doc. parl., Snat, 2010-11, n
5-663/3; rapport au nom de lacommission du Snat, cit, pp. 44 et 94.
Voir ce sujet T. DECAIGNY, Een kritische blik op het
wetgevendinitiatief met betrekking tot toegang tot een advocaat in
het prille vooronderzoek, in X (rd.), De advocaatgeboeid door het
strafrecht, Bruxelles, Larcier, 2011, paratre, n 18.49 Voir p. ex.
T. DECAIGNY, o.c., n 18, L. VAN PUYENBROECK et G. VERMEULEN, Hoe
kan de bijstand van eenadvocaat bij het verhoor in de Belgische
praktijk geregeld worden?, T. Strafr., 2009, (212), 214.50 Cour
eur. dr. h. (GC), 27 novembre 2008, Salduz c. Turquie, 55.51 Voir
larticle 2bis, 5, en projet de la loi dtention prventive, au sujet
des droits des inculps qui sont privsde leur libert.
18. 49.413/AG 18/55du droit de consultation puisse varier selon
la gravit de linfraction dont une personne estsuspecte 52. Le
Conseil dtat peut comprendre la position du Snat, consistant
carter, enprincipe, du champ dapplication des rgles en projet les
infractions de roulage. dfautdune jurisprudence claire sur la
modulation du droit tre assist en fonction de la nature
delinfraction dont lintress est inculp, il est toutefois difficile
daffirmer avec certitude quele lgislateur respecterait ainsi la
marge dapprciation revenant aux autorits nationales.e. largissement
du droit lassistance lors dune audition dautres situations de
privation de libert rgies, linstar des situations vises dans le
projet, par la loi dtention prventive (article 2bis, 2, alina 1er,
en projet de la loi dtention prventive)19. Selon le projet de loi,
la personne concerne a le droit tre assiste de sonavocat lors des
auditions qui ont lieu dans le dlai vis larticle 1, 1 , ou larticle
2 [de laloi dtention prventive] (article 2bis, 2, alina 1er, en
projet de la loi relative ladtention prventive). Linculp qui est
interrog par le juge dinstruction en vue de ladlivrance dun mandat
darrt, a lui aussi le droit tre assist de son avocat lors
delinterrogatoire (article 16, 2, alina 2, en projet de la loi
dtention prventive). Limiter la jouissance du droit tre assist au
cours de laudition aux cas citsest critiquable ds lors que
lnumration ne recouvre pas toutes les situations de privation
delibert et quelle nest, premire vue, pas dment justifie. Le projet
de loi prvoit en effet un droit lassistance dun avocat lors
delaudition dans le cas dune arrestation en flagrant dlit (article
1er de la loi dtentionprventive) et dans le cas dune mise la
disposition de la justice hors le cas de flagrant dlit(article 2 de
la loi dtention prventive), chaque fois dans le dlai de 24 heures
maximumavant de dfrer linculp devant le juge dinstruction. Ce droit
sappliquera ensuitegalement, comme il a t expos, au cours de
linterrogatoire par le juge dinstruction en vuede dcerner un mandat
darrt (article 16, 2, alina 2, en projet de la loi
dtentionprventive). La manire dont est libell larticle 2bis, 2,
alina 1er, en projet de la loidtention prventive 53, donne en
revanche penser quil ny a pas de droit tre assistpendant les
auditions qui ont lieu dans le dlai (de 24 heures maximum)
prolongeant le dlaiinitial de 24 heures, en application de larticle
15bis en projet de la loi dtention prventive.52 Voir ci-dessus, n
17 (sur la question de savoir si des inculps non dtenus ont le
droit dtre assists lorsdune audition).53 Larticle 2bis, 2, alina
1er, en projet fait seulement rfrence aux auditions dans le dlai
vis larticle 1,1, ou larticle 2 .
19. 49.413/AG 19/55 Par ailleurs, contrairement aux rgles
applicables au droit de consultation 54,larticle 2bis, 2, en
projet, ne mentionne pas non plus la situation o le juge
dinstructiondcerne un mandat damener lencontre dune personne 55. Le
Conseil dtat se demande sil ne sagit pas dans les deux cas cits
dunoubli. Il suggre en tout cas dadapter larticle 2bis, 2, en
projet, de sorte que cettedisposition sapplique sans ambigut aux
deux situations cites 56.f. largissement des rgles en projet aux
personnes interroges concernant une infraction administrative de
caractre pnal20. Ds lors que le droit lassistance dun avocat est,
selon larticle 6, 3, c,CEDH, garanti quiconque est inculp dun fait
dlictueux, et ds lors que le projet soumispour avis prvoit un droit
de consultation et un droit dassistance au cours dune audition
pourdes personnes qui sont souponnes davoir commis une infraction,
la question se pose desavoir sil ny a pas galement lieu de prvoir
des rgles pour des personnes souponnesdavoir commis une infraction
qui, bien que ne relevant pas du droit pnal en droit interne,
estbien pnale au sens de larticle 6 CEDH. Ainsi par exemple, le
lgislateur doit-il se demander sil ny a pas lieu deprvoir un droit
de consultation et, ventuellement un droit lassistance lors de
laudition,pour les personnes qui sont interroges par lInspection
Spciale des Impts. Si le droit degarder le silence trouve
sappliquer en la matire 57, le droit lassistance dun avocatsemble
galement le devoir 58. Si le lgislateur estime quil y a lieu
dgalement lgifrer dans ce domaine, ilnest videmment pas ncessaire
de faire figurer ces rgles dans le prsent projet. Ellespeuvent
faire lobjet dun ou de plusieurs projets de loi distincts, dautant
quelles dpassentle cadre strict de la jurisprudence Salduz.54 Voir
larticle 2bis, 1er, alina 1er en projet, de la loi dtention
prventive.55 Larticle 5 de la loi dtention prventive dispose que le
juge dinstruction interroge dans lesvingt-quatre heures suivant la
signification du mandat damener. Larticle 12 de la loi dtention
prventivedispose que le mandat damener couvre une priode de
privation de libert de vingt-quatre heures au plus, compter de la
privation de libert en excution du mandat damener ou, si linculp
tait dj priv de sa libert, compter de la signification du mandat.56
Sur lexclusion du droit lassistance au cours des auditions ayant
lieu aprs quun mandat darrt a tdlivr lencontre de linculp, voir
ci-aprs, n 23.57 Voir p. ex. Cour eur. dr. h., 3 mai 2001, J.B. c.
Suisse, n 31827/96, CEDH, 2001-III.58 S. VANCOLEN et A. MAES,
Salduz in fiscalibus: kan bijstand advocaat ook vereist zijn bij
ondervraging doorBBI?, Fiscale actualiteit, 2011, n 13, (6),
9.
20. 49.413/AG 20/552. Contenu du droit lassistance21. Le projet
de loi prvoit un droit de consultation et un droit dassistance
aucours de laudition. Ces deux droits peuvent tre regards comme des
lments du droit lassistance dun avocat. Dans la mesure o ils
sappliquent (voir lanalyse ci-dessus), leSnat a donn ces deux
droits un contenu spcifique. Ainsi, le droit de consultation pour
les personnes non prives de leur libert estuniquement accord avant
la premire audition (article 47bis, 2, alina 1er, 3, en projet,du
Code dinstruction criminelle) et pour les personnes prives de leur
libert partir de laprivation de libert et pralablement au premier
interrogatoire (article 2bis, 1er,alina 1er, en projet, de la loi
dtention prventive). En ce qui concerne le droit lassistance dun
avocat au cours de laudition, ilest prvu que cette assistance vise
exclusivement permettre un contrle du respect du droitde se taire,
du traitement rserv linculp et de la rgularit de laudition (article
2bis, 2,alina 3, en projet de la loi dtention prventive). Les
dveloppements de la propositioninitiale prcisent ce que lavocat ne
peut pas faire (par exemple parler son client, [] luiglisser
quelque chose loreille, [] se concerter ou avoir des contacts avec
lui (par dessignes par exemple) ), et ce quil peut faire 59. Le
projet mme prcise que lavocat peutsans dlai faire mentionner dans
le procs-verbal daudition les violations des droits [viss]quil
estime avoir observes (article 2bis, 2, alina 4, en projet, de la
loi dtentionprventive). Le Snat a voulu viter que lors de
laudition, un dbat contradictoire sengageentre lavocat et la
personne qui procde laudition 60. La question se pose de savoir si
le droit dassistance reoit ainsi un contenusuffisant.22. En ce qui
concerne la concertation pralable une audition, il ressort
desdveloppements de la proposition initiale que ses auteurs sont
partis du principe que laconcertation confidentielle doit
principalement tre garantie loccasion de la premireaudition, compte
tenu de la situation prcaire dans laquelle se trouve alors la
personneentendue puisque cest la premire fois quelle entre en
contact avec les autorits policires etjudiciaires 61. Ceci ne
signifie nullement quil ny a pas de concertation possible avant
touteaudition suivante. Cest toutefois lintress mme quil incombe
alors dorganiser cette59 Dveloppements, cits, p. 24.60
Dveloppements, cits, p. 32 ; rapport au nom de la commission du
Snat, cit, pp. 72-74, 75 et 87.61 Dveloppements, cits, p. 18.
21. 49.413/AG 21/55concertation. En dautres termes, les
services de police, le parquet ou le juge dinstruction nedoivent
plus garantir que linculp puisse exercer son droit la concertation
pralable 62. Compte tenu de ces prcisions, il napparat pas que le
droit de consultation aitt organis avec trop de restrictions.23.
propos de lassistance de lavocat au cours de laudition, il ressort
de lajurisprudence de la Cour europenne quelle vise compenser la
situation vulnrable danslaquelle se trouve linculp. La Cour
considre en outre que la tche de lavocat consistenotamment veiller
ce que le droit de laccus de ne pas sincriminer lui-mme soitrespect
63. Compte tenu de cette finalit de lassistance lors de laudition,
on peut admettreque la mission de lavocat dfinie dans le projet est
suffisamment large au regard desexigences de larticle 6, 1er et 3,
c, CEDH. Dans la mesure o le droit lassistance pendant laudition
est limit auxinterrogatoires qui ont lieu dans le premier dlai de
24 heures suivant la privation de libert, laquestion sest pose
ci-dessus de savoir si les dispositions en projet ne rsultent pas
en partiedun oubli, en ce sens quelles ne sappliquent notamment pas
laudition effectue sur labase dun mandat damener ou aux auditions
effectues pendant le dlai prolong - de24 heures maximum - jusqu la
dlivrance du mandat darrt (voir n 19). Ce point ne seraplus rappel
ici. Le Conseil dtat constate que le Snat a en tout cas dlibrment
choisi dene pas prvoir un droit lassistance lors des auditions qui
ont lieu aprs la dlivrance dumandat darrt. Les auteurs de la
proposition de loi ont justifi ce choix en soulignant quunepersonne
arrte dispose de nombreux droits qui doivent suffire garantir un
procsquitable, que le secret de linstruction reste toujours
applicable, et que le fait de continuer organiser un droit
lassistance dun avocat pourrait prolonger inutilement la dure de
ladtention prventive 64. Le Conseil dtat peut comprendre ce point
de vue. Il est vrai aussique dans sa jurisprudence, la Cour
europenne met laccent sur la vulnrabilit de linculpdans les
premiers stades de la procdure. Nanmoins, la question se pose de
savoir si unavocat ne doit pas veiller lors de chaque audition ce
quil ne soit pas exerc de pression oude contrainte inadmissibles
sur linculp. En labsence dune jurisprudence non quivoque cet gard,
le Conseil dtat se limite toutefois formuler une rserve sur ce
point.62 Si lintress na pas t arrt, il jouit de la libert daller et
venir et peut prendre toutes les dispositionspour voir son avocat
(dveloppements, cits, p. 18). Si lintress a t arrt, [il peut]
communiquerlibrement avec son avocat et [] une mise au secret
vis--vis de lavocat [est exclue] , p. 22.63 Cour eur. dr. h. (GC),
27 novembre 2008, Salduz c. Turquie, 54.64 Dveloppements, cits, pp.
24-25.
22. 49.413/AG 22/5524. Rappelons enfin que le droit lassistance
dun avocat comporte plus que ledroit une concertation pralable
avant une audition et le droit lassistance lors delaudition. Comme
il a t observ ci-dessus, la Cour europenne souligne que
lassistancedun avocat renferme galement une gamme dautres activits
65. Dans larrt Dayananc. Turquie, la Cour considre notamment : la
discussion de laffaire, lorganisation de ladfense, la recherche des
preuves favorables laccus, la prparation des interrogatoires,
lesoutien de laccus en dtresse et le contrle des conditions de
dtention sont des lmentsfondamentaux de la dfense que lavocat doit
librement exercer 66. Conformment cette jurisprudence, la Cour
europenne a dcid que si uninculp (dtenu) ne peut tre assist dun
avocat lors des actes de procdure qui supposent lacollaboration
active de linculp, comme une descente sur les lieux avec
reconstitution desfaits, le droit un procs quitable peut tre
compromis 67. Les Chambres lgislatives devront ds lors vrifier si
la lgislation ne requiertpas dautres adaptations.3. Sanction de la
mconnaissance du droit lassistance dun avocat25. Larticle 47bis, 6,
en projet, du Code dinstruction criminelle snoncecomme suit : Les
auditions effectues en violation des dispositions des paragraphes 2
5 nepeuvent tre utilises de manire exclusive, ni dans une mesure
dterminante aux fins dunecondamnation de la personne interroge 68.
En vertu de larticle 47bis, 3, en projet, dumme code, la mme
sanction sapplique galement aux auditions de personnes prives
deleur libert 69. Cette sanction ne parat pas conforme larrt
Salduz. Dans cet arrt, la Coureuropenne a jug quil y a en principe
violation du droit lassistance lorsque desdclarations faites sans
lassistance dun avocat sont utilises pour condamner une65 Voir
ci-dessus, n 17.66 Cour eur. dr. h., 13 octobre 2009, Dayanan c.
Turquie, n 7377/03, 32 paratre dans CEDH, 2009. Dans lemme sens :
Cour eur. dr. h, 2 mars 2010, Adamkiewicz c. Pologne, n 54729/00,
84; Cour eur. dr. h.,21 dcembre 2010, Hovanesian c. Bulgarie, n
31814/03, 34.67 Cour eur. dr. h., 29 juin 2010, Karada c. Turquie,
n 12976/05, 47-48.68 Cette terminologie est emprunte larticle
189bis, alina 3, du Code dinstruction criminelle relatif
auxtmoignages anonymes. Voir les dveloppements de la proposition de
loi initiale, cits, p. 20.69 Par souci de clart, il serait
judicieux dinscrire galement, de manire explicite, la sanction dans
larticle 2bis,en projet, de la loi dtention prventive.
23. 49.413/AG 23/55personne 70. Tel tait le cas dans laffaire
du requrant : la Cour europenne constata que lejuge pnal avait
utilis les dclarations du requrant, faites sans lassistance dun
avocat,comme preuve essentielle pour justifier sa condamnation 71.
Dans des arrts ultrieurs, la Coursest encore montre plus claire.
Dans laffaire Dayanan c. Turquie, prcite, elle considrequune
interdiction lgale dassistance dun avocat pendant la privation de
libert constituepar elle-mme une violation de larticle 6 CEDH, mme
sil apparat que linculp na faitaucune dclaration 72. Dans laffaire
Leonid Lazarenko c. Ukraine, la Cour estime quelimpact prcis quune
dclaration faite sans lassistance dun avocat a sur la
condamnationimporte peu : ds que la dclaration a exerc une
quelconque influence, il faut conclure uneviolation de larticle 6
CEDH 73. Inversement, si la loi nationale interdit que la
juridiction dejugement utilise titre de preuve des dclarations
faites lors de linterrogatoire de police,labsence dassistance dun
avocat pendant cette audition ne donne pas lieu une violation
delarticle 6 CEDH 74. Compte tenu de cette jurisprudence, la loi
devrait disposer que des dclarationsfaites en violation des
garanties formelles qui ressortent de larrt Salduz, ne peuvent
enaucun cas tre utilises pour condamner lintress. Dans larticle
47bis, 6, en projet, duCode dinstruction criminelle, les mots de
manire exclusive, ni dans une mesuredterminante devraient donc tre
omis. Une adaptation du projet en ce sens aurait pourconsquence que
la violation de larticle 6 CEDH aux premiers stades de lenqute peut
trecompltement rpare en cours de procdure. Une condamnation du
prvenu sur la basedautres lments serait alors possible, sans quil
soit encore question de violation delarticle 6 CEDH 75, la
condition que le fait de recueillir ces autres lments nait pas t
laconsquence directe des dclarations faites par le suspect sans
lassistance de son avocat 76.70 Cour eur. dr. h. (GC), 27 novembre
2008, Salduz c. Turquie, 55.71 Mme arrt, 57.72 Cour eur. dr. h., 13
octobre 2009, Dayanan c. Turquie, n 7377/03, paratre dans CEDH,
2009, 33.73 It is to be underlined that the extent to which the
applicants initial confession affected his conviction is of
noimportance. That it irretrievably prejudiced the right of defence
is presumed once it is established that it hadsome bearing on the
conviction. While not being the sole basis for the applicants
conviction in the present case,the impugned confession undoubtedly
influenced it and was relied on by the courts (Cour eur. dr. h.,28
octobre 2010, Leonid Lazarenko c. Ukraine, n 22313/04, 57).74 Cour
eur. dr. h., 21 dcembre 2010, Hovanesian c. Bulgarie, n 31814/03.75
Pour des exemples, voir Cass., 22 juin 2010, Pas., 2010, n 445;
Cass., 27 octobre 2010, n P.10.1372.F.76 O. MICHIELS et A. JACOBS,
Les implications de la jurisprudence rcente de la Cour europenne
des droits delhomme sur les preuves. La jurisprudence Salduz et
larrt Gfgen , J.T., 2011, (153), pp. 156-157, n 15, etp. 158, n
22.
24. 49.413/AG 24/554. Renonciation au droit lassistance dun
avocat26. Le projet contient diffrentes dispositions prvoyant la
possibilit de renoncerexplicitement ou implicitement au droit
lassistance. Larticle 47bis, 2, alina 3, en projet, du Code
dinstruction criminelledispose que la personne interroger peut
renoncer volontairement et de manire rflchie audroit, avant la
premire audition, de se concerter confidentiellement avec son
avocat. Cetterenonciation doit tre faite par crit, dans un document
dat et sign par lintress.Larticle 2bis, 1er, alina 5, en projet, de
la loi dtention prventive dispose que ce nestquaprs avoir eu un
contact confidentiel par tlphone avec la permanence que
linculpdtenu peut renoncer volontairement et de manire rflchie au
droit une concertationconfidentielle avec un avocat. Dans ce cas
galement, la renonciation doit tre faite par critdans un document
dat et sign par linculp. Si linculp dtenu est mineur, il ne peut
pasfaire de renonciation. Larticle 2bis, 2, alina 6, en projet, de
la loi dtention prventivenonce que linculp majeur dtenu peut
volontairement et de manire rflchie renoncer lassistance dun avocat
pendant laudition. Il en est fait mention dans le document vis
larticle 2bis, 1er, alina 5, prcit, ou dans le procs-verbal
daudition que signe linculp. En outre, larticle 47bis, 2, alina 4,
en projet, du Code dinstructioncriminelle instaure une sorte de
prsomption de renonciation. Cette disposition concernelhypothse o
laudition a lieu sur convocation crite qui contient une numration
des droits communiquer linculp ainsi quune notification succincte
des faits sur lesquels il seraentendu. En pareil cas, linculp (non
dtenu) est cens avoir consult un avocat avant de seprsenter
laudition. Il en rsulte que les services de police ne doivent plus
lui permettreloccasion de se concerter avec un avocat avant
laudition.27. La Cour europenne reconnat la possibilit de renoncer
au droit lassistance.Dans larrt Salduz, elle considre ce qui suit :
La Cour rappelle par ailleurs que ni la lettre ni lesprit de
larticle 6 de la Convention nempchent une personne de renoncer de
son plein gr, que ce soit de manire expresse ou tacite, aux
garanties dun procs quitable (Kwiatkowska c. Italie (dc.), no
52868/99, 30 novembre 2000). Toutefois, pour tre effective aux fins
de la Convention, la renonciation au droit de prendre part au procs
doit se trouver tablie de manire non quivoque et tre entoure dun
minimum de garanties correspondant sa gravit (voir Sejdovic c.
Italie [GC], no 56581/00, 86, CEDH77 2006-..., Kolu, prcit, 53, et
Colozza c. Italie, 12 fvrier 1985, 28, srie A no 89) .77 Cour eur.
dr. h. (GC), 27 novembre 2008, Salduz c. Turquie, 59.
25. 49.413/AG 25/55 Les dispositions en projet relatives la
renonciation explicite se concilient enprincipe avec les conditions
quimpose la Cour europenne. Le Conseil dtat observetoutefois que
pour apprcier le caractre volontaire et rflchi de la renonciation,
il faudratenir compte des circonstances concrtes. Il ressort en
effet de la jurisprudence de la Coureuropenne que la particulire
vulnrabilit dun inculp peut impliquer quil ne pourra pasfaire une
renonciation valable 78. En outre, on naperoit pas pourquoi il est
prvu que seuls les inculps privsde leur libert doivent tre majeurs
pour pouvoir faire une renonciation valable 79. Ladiffrence de
traitement entre des mineurs privs de leur libert et dautres
mineurs sembledifficilement justifiable. Larticle 47bis, 2, alina
3, en projet, du Code dinstructioncriminelle devrait galement
disposer que les mineurs (non dtenus) ne peuvent pas renoncerau
droit de concertation pralable avec un avocat. Une renonciation
implicite est possible sil est dmontr que lintress
pouvaitraisonnablement prvoir les consquences de son comportement
80. En soi, les dispositions enprojet selon lesquelles une
concertation pralable avec un avocat ne peut tre prsume quesil est
expressment notifi linculp quil a le droit de consulter
pralablement un avocat(article 47bis, 2, alina 4, en projet, du
Code dinstruction criminelle) rpondent cettecondition.5. Drogation
motive au droit lassistance dun avocat28. Larticle 2bis, 5, en
projet, de la loi dtention prventive dispose que pour lesinculps
dtenus, il peut tre drog au droit une concertation confidentielle
avec un avocatet au droit lassistance dun avocat pendant laudition,
la lumire des circonstancesparticulires de lespce, et pour autant
quil existe des raisons imprieuses . Cette drogationdoit alors
intervenir par une dcision motive du procureur du Roi ou du juge
dinstruction encharge.78 Cour eur. dr. h., 27 janvier 2011, Bortnik
c. Ukraine, n 39582/04, 40-44. Voir aussi Cour eur. dr. h.,31 mars
2009, Plonka c. Pologne, n 20310/02, 37-38.79 Les dveloppements de
la proposition initiale noncent simplement quen cas de privation de
libert, desexigences plus strictes sont poses en ce qui concerne la
possibilit de renonciation. cet gard, il est faitrfrence la
jurisprudence de la Cour europenne qui souligne que plus les faits
faisant lobjet de linculpationsont graves ou plus linculp est une
personne vulnrable, il convient de poser des exigences plus svres
pour ladfinition des modalits concrtes du droit dassistance (p.
23). Dans les dispositions concernes, il ne sagittoutefois pas de
dfinir le droit dassistance, mais bien les conditions de validit
dune renonciation ce droit,quel quen soit le contenu.80 Cour eur.
dr. h., 24 septembre 2009, Pishchalnikov c. Russie, n 7025/04, 77;
Cour eur. dr. h., 5 avril 2011,aman c. Turquie, n 35292/05,
32.
26. 49.413/AG 26/55 Comme lindiquent les dveloppements de la
proposition initiale et le rapportde la commission du Snat, le
texte en projet sinspire des termes de larrt Salduz 81.
Lesdveloppements prcisent en outre que loption est prise de ne pas
inscrire des exceptionsgnrales dans la loi mais que chaque
drogation soit motive concrtement pour chaquedossier. Il est
ensuite mentionn titre dexemples de dossiers dans lesquels une
drogationsimpose : une affaire denlvement, o il faut pouvoir ragir
rapidement afin de localiser lavictime qui est peut-tre en danger
de mort; une grave affaire de terrorisme, qui menacepotentiellement
la scurit gnrale 82. Lancrage dans la loi de la drogation possible
parat en soi admissible auregard de la jurisprudence. En outre, il
ressort des exemples cits dans les dveloppementsque la disposition
concerne doit tre interprte de manire restrictive. Cette
disposition nesoulve ds lors aucune objection. OBSERVATION
FINALE29. En accordant aux avocats le droit dassister laudition dun
inculp dtenu, laloi en projet organise une exception au secret de
linformation et de linstruction. La question se pose de savoir si
le projet ne doit pas tre complt par unedisposition qui, par
analogie larticle 61ter, 4, alina 2, du Code dinstructioncriminelle
83, dfinit lutilisation que lavocat peut faire des informations
dont il prendconnaissance pendant laudition. La rcente loi franaise
n 2011-392 du 14 avril 2011relative la garde vue, qui prvoit
galement le droit lassistance dun avocat pendantlaudition de la
personne dtenue, insre dans larticle prcdent du Code de procdure
pnaleun article 63-4-4 qui snonce comme suit : Sans prjudice de
lexercice des droits de la dfense, lavocat ne peut faire tat auprs
de quiconque pendant la dure de la garde vue ni des entretiens avec
la personne quil assiste, ni des informations quil a recueillies 84
consultant les procs- en verbaux et en assistant aux auditions et
aux confrontations .81 Dveloppements, cits, p. 26, avec rfrence la
Cour eur. dr. h. (GC), 27 novembre 2008, Salduz c. Turquie, 55;
amendement n 21 de Monsieur Mahoux et consorts, rapport au nom de
la commission du Snat, cit,n 79.82 Dveloppements, cits, p. 26.83
Larticle 61ter, 4, alina 2, du Code dinstruction criminelle dispose
: Linculp ou la partie civile ne peutfaire usage des renseignements
obtenus par la consultation du dossier que dans lintrt de sa
dfense, lacondition de respecter la prsomption dinnocence et les
droits de la dfense de tiers, la vie prive et la dignit dela
personne, sans prjudice du droit prvu larticle 61quinquies .84
JORF, 15 avril 2011, n 0089, p. 6610.
27. 49.413/AG 27/55 Les Chambres lgislatives pourraient
ventuellement sinspirer de cettedisposition. ----------
28. 49.413/AV 28/551. Met toepassing van artikel 84, 3, eerste
lid, van de wetten op de Raad vanState, gecordineerd op 12 januari
1973, heeft de afdeling Wetgeving zich beperkt tot hetonderzoek van
de bevoegdheid van de steller van de handeling, van de rechtsgrond
1, alsmedevan de vraag of aan de te vervullen vormvereisten is
voldaan. * * * STREKKING VAN HET ONTWERP2. Het voor advies
voorgelegde ontwerp van wet strekt ertoe, zoals in hetopschrift
wordt aangegeven, om aan elkeen die wordt verhoord en aan elkeen
die van zijnvrijheid wordt beroofd rechten te verlenen, waaronder
het recht om een advocaat teraadplegen en door hem te worden
bijgestaan. Het ontwerp is door de Senaat aangenomen op3 maart 2011
en overgezonden aan de Kamer van volksvertegenwoordigers. Met het
ontwerp wil de Senaat tegemoetkomen aan de rechtspraak van
hetEuropees Hof voor de Rechten van de Mens, in het bijzonder aan
het arrest Salduz t. Turkije,door de Grote Kamer van het Hof
gewezen op 27 november 2008 2.3. Het ontwerp voorziet in drie
soorten maatregelen. In de eerste plaats bevat het ontwerp
bepalingen die gelden voor elk verhoor,ongeacht de hoedanigheid
waarin de persoon wordt verhoord. Het gaat dus zowel
omslachtoffers, getuigen, aangevers als verdachten 3. Thans somt
artikel 47bis van het Wetboekvan Strafvordering een reeks
mededelingen op die aan de ondervraagde persoon moetenworden
gedaan. Het ontwerp bepaalt dat die bestaande bepalingen worden
ondergebracht ineen paragraaf 1 en voegt aan de opsomming twee
elementen toe, namelijk de beknoptemededeling van de feiten
waarover de ondervraagde persoon zal worden verhoord en
demededeling dat deze persoon niet verplicht kan worden zichzelf te
beschuldigen. Bovendienwordt bepaald dat van al de mededelingen
melding wordt gemaakt in het proces-verbaal vanverhoor (artikel 2,
1, van het ontwerp).1 Aangezien het om een voorontwerp van wet
gaat, wordt onder rechtsgrond de overeenstemming met de
hogererechtsnormen verstaan.2 EHRM (Gr. K.), 27 november 2008,
Salduz t. Turkije, nr. 36391/02, te verschijnen in ECHR, 2008.3
Verklaring van de minister van Justitie, verslag namens de
commissie voor de Justitie, Parl. St., Senaat,2010-11, nr. 5-663/4,
p. 30.
29. 49.413/AG 29/55 Vervolgens bevat het ontwerp bepalingen in
verband met het verhoor van eenpersoon aangaande misdrijven die hem
ten laste kunnen worden gelegd. Die bepalingengelden ongeacht of de
betrokkene van zijn vrijheid is beroofd of niet. Aan de te
ondervragenpersoon moeten een reeks mededelingen worden gedaan. De
belangrijkste mededeling heeftbetrekking op het recht om vr het
eerste verhoor een vertrouwelijk overleg te hebben meteen advocaat
naar keuze of een toegewezen advocaat. Dit recht geldt evenwel
slechts voorzover de betrokkene verdacht wordt van een misdrijf dat
aanleiding kan geven tot een beveltot aanhouding. Bovendien wordt
het recht volledig uitgesloten voor verhoren die te makenhebben met
verkeersmisdrijven. De bedoelde bepalingen worden ingevoegd in een
nieuweparagraaf 2 van artikel 47bis van het Wetboek van
Strafvordering (artikel 2, 2, van hetontwerp). Opgemerkt moet
worden dat, als de betrokkene niet van zijn vrijheid is beroofd,
hijgeen recht heeft op bijstand door zijn advocaat tijdens de
verhoren. Ten slotte bevat het ontwerp bepalingen in verband met
het verhoor van eenpersoon die van zijn vrijheid is beroofd. Aan
die persoon moet meegedeeld worden dat hijbeschikt over een aantal
bijzondere rechten, die opgesomd worden in de wet van 20 juli
1990betreffende de voorlopige hechtenis (hierna: Voorlopige
Hechteniswet) (ontworpenartikel 47bis, 3, van het Wetboek van
Strafvordering; artikel 2, 2, van het ontwerp). Dedesbetreffende
rechten maken het voorwerp uit van bepalingen die worden ingevoegd
in delaatstgenoemde wet. De betrokkene heeft met name het recht om,
vr zijn eerste verhoordoor de politiediensten (of, bij gebreke
hieraan, door de procureur des Konings of deonderzoeksrechter), een
vertrouwelijk overleg te hebben met een advocaat naar keuze of
eenadvocaat die hem door de permanentiedienst van de Orde van
Vlaamse balies of de Ordre desbarreaux francophones et germanophone
ter beschikking wordt gesteld. Dat overleg moetbinnen de twee uren
plaatsvinden en mag maximum dertig minuten duren (ontworpenartikel
2bis, 1, van de Voorlopige Hechteniswet; artikel 3 van het
ontwerp). Deaangehouden persoon heeft bovendien recht op bijstand
door zijn advocaat tijdens deverhoren die plaatsvinden binnen de
eerste 24 uur na zijn aanhouding (ontworpen artikel 2bis, 2, van de
Voorlopige Hechteniswet; artikel 3 van het ontwerp). Van het recht
op eenvertrouwelijk overleg met een advocaat en het recht op
bijstand door een advocaat tijdens deverhoren kan uitzonderlijk
worden afgeweken, bij gemoti