Zabezpieczenie wykonania umów – wybrane zagadnienia · 2020. 7. 7. · • Pełnomocnictwo do...
Transcript of Zabezpieczenie wykonania umów – wybrane zagadnienia · 2020. 7. 7. · • Pełnomocnictwo do...
Zabezpieczenie
wykonania umów –
wybrane zagadnienia
Kubas Kos Gaertner - Adwokaci sp. p.
Al. Armii Ludowej 26 (budynek Focus)
00-609 Warszawa
Cz. I
Zabezpieczenie wykonania umów -
zagadnienia ogólne
Rafał Kos
Henryk Gaertner
5 czerwca 2008
A. Cel zabezpieczenia umowy
• Zasada odpowiedzialności - DłuŜnik odpowiada wobec
Wierzyciela całym swoim majątkiem, który posiada
w chwili egzekucji
• Wierzyciela obciąŜa ryzyko pomniejszenia się majątku
DłuŜnika w okresie pomiędzy powstaniem
wierzytelności a jej wyegzekwowaniem
• Cel zabezpieczenia - eliminacja (lub minimalizacja) tego
ryzyka po stronie Wierzyciela
B. Rodzaje zabezpieczeń
• Materialne: tworzą realny dostęp do majątku DłuŜnika lub jego określonej części:
– zabezpieczenia osobiste (1)
– zabezpieczenia rzeczowe (2)
– urzeczowione prawa i roszczenia (3)
– ubezskutecznione rozporządzenia majątkiem DłuŜnika (4)
B. Rodzaje zabezpieczeń c.d.
• Formalne: nie tworzą realnego dostępu do określonego majątku, a jedynie przyspieszają/ułatwiają egzekucjępraw:
– wystawienie weksla (5)
– poddanie się egzekucji z aktu notarialnego (6)
– pełnomocnictwo nieodwołalne (7)
– zapis na sąd polubowny (8)
B.1 Zabezpieczenia osobiste
• Pozyskanie osoby trzeciej odpowiedzialnej swoim całym majątkiem obok DłuŜnika, np.:
– poręczenie, poręczenie wekslowe, przystąpienie do długu, zwolnienie z długu, przejęcie długu, ubezpieczenie, gwarancja, gwarancja bankowa, i in.
B.2 Zabezpieczenia rzeczowe
• ObciąŜenie rzeczy lub praw (DłuŜnika lub osoby trzeciej) prawem zastawniczym, np.:– hipoteka, zastaw, zastaw rejestrowy, zastaw finansowy.
• Wierzyciel uzyskuje dostęp do rzeczy lub prawa jako źródła swojego zaspokojenia:
– bez względu na to czyją jest własnością w chwili egzekucji,
– z pierwszeństwem przed wierzycielami osobistymi właściciela.
B.3 Urzeczowienie praw osobistych
• Urzeczowienie osobistych praw i roszczeń Wierzyciela (m. in. art. 17 ustawy o ks. wiecz.) – prawo obligacyjne (najem
dzierŜawa, odkup, pierwokup i in.) zyskuje skuteczność
względem praw nabytych po jego ujawnieniu
to znaczy:
• KaŜdy kolejny nabywca nieruchomości akceptuje fakt, Ŝe te ujawnione prawa i roszczenia mogą zostać wyegzekwowane
wobec niego, mimo iŜ nie był stroną umów, z których powstały (przełamanie zasady alteriori contractu nemo obligatur)
B.4 Ubezskutecznienie rozporządzeń
• Actio pauliana (art. 527 - 534 k.c.):ubezskutecznienie czynności zdziałanej przez DłuŜnika z pokrzywdzeniem Wierzyciela
pokrzywdzenie = skutek w postaci niewypłacalności DłuŜnika lubzwiększenie stanu niewypłacalności
• Actio ad rem (art. 59 k.c.):ubezskutecznienie czynności która uniemoŜliwia spełnienie świadczenia wobec Wierzyciela in natura
• Inne (art. 407, 151, 231 k.c., art. 192 pkt 3 k.p.c., art. 788 k.p.c.)
B.5 Wystawienie weksla
• Nie zmienia nic w zakresie potencjału majątku, którym DłuŜnik odpowiada za zobowiązania
• UmoŜliwia jedynie szybsze - w porównaniu ze zwykłym trybem dochodzenia roszczeń - uzyskanie tytułu wykonawczego (w tym tytuł zabezpieczającego)
• Ogranicza ryzyko kosztów dochodzenia roszczenia
• Stopień formalizacji uzupełnienia weksla generuje ryzyko błędu
B.6 Poddanie się egzekucji
z aktu notarialnego
• Jest tytułem wykonawczym zrównanym z prawomocnym orzeczeniem sądowym
• Brak konieczności przeprowadzania rozprawy w sporze między DłuŜnikiem a Wierzycielem
• Ograniczony zakres świadczeń, które mogą byćegzekwowalne w tym trybie
B.7 Ustanowienie
nieodwołalnego pełnomocnictwa
• Skuteczny sposób egzekucji świadczeń DłuŜnika polegających na zobowiązaniu do dokonania czynności prawnej
• Polega na uprawnieniu do samokontraktowania(zawarcia umowy przez Wierzyciela działającego w imieniu własnym i DłuŜnika) przy spełnieniu określonych warunków
• Standardowy instrument zabezpieczenia roszczeńz umowy przedwstępnej
B.8 Zapis na sąd polubowny
• Jednoinstancyjna procedura sądowa (kończąca sięwydaniem prawomocnego orzeczenia)
• MoŜliwość kształtowania przez strony trybu postępowania i składu sądu orzekającego
• DuŜy wachlarz sporów moŜliwych do rozstrzygnięcia w tym trybie (kryterium zdolności ugodowej spraw niemajątkowych)
Ograniczenia efektywności zabezpieczeń
• Prawne: wynikające z bezwzględnie obowiązujących
przepisów prawa, m. in.:
– małŜeńskiego prawa majątkowego,
– prawa egzekucyjnego (singularnego i uniwersalnego),
– prawa publicznego (daninowego, karno-skarbowego,
karnego).
• Faktyczne: wynikające z wątpliwości dot. wykładni
przepisów regulujących poszczególne instytucje
(wybrane przykłady)
Atypowe instrumenty zabezpieczenia (1)
(przykłady)
• Tworzenie SPV - odseparowanie wartościowych aktywów DłuŜnika z jego majątku poprzez utworzenie spółki kapitałowej celem uniknięcia ryzyk wynikających z przełamania w prawie egzekucyjnym zasady priortempore potior iure (art. 1025 k.p.c.)
• „Złoty udział” w SPV
• Nab y c i e u d z i a ł u w e w s p ó ł w ł a s n o ś c iprzewłaszczenie odbywa się poprzez wykorzystanie instytucji umownego zniesienia współwłasnościnieruchomości
Atypowe instrumenty zabezpieczenia (2)
• Zawieranie długoterminowych umów o korzystanie z rzeczy - wykorzystanie obowiązku kontynuacji umowy o korzystanie (art. 1000 § 3 k.p.c. co do uŜytkowania, art. 1002 k.p.c. co do najmu i dzierŜawy)
• Sale and lease back - Wierzyciel jako finansujący nabywa w zakresie działalności swojego przedsiębiorstwa nieruchomość mającą stanowićzabezpieczenie zobowiązania od DłuŜnika, a następnie oddaje ją DłuŜnikowi jako korzystającemu w leasing
Atypowe instrumenty zabezpieczenia (3)
(przykłady)
• Dopuszczalność stosowania klauzul ograniczających
moŜliwość zbycia danego prawa
• Dopuszczalność stosowania klauzul ograniczających
moŜliwość potrącenia wierzytelności przez DłuŜnika
Cz. II
Faktyczne ograniczenia
skuteczności zabezpieczeń wykonania umów
Rafał KosHenryk Gaertner5 czerwca 2008
Faktyczne ograniczenia
skuteczności zabezpieczeń (przykłady)
• Zastaw rejestrowy: jeśli przedmiot obciąŜony jest kilkoma zastawami rejestrowymi i zwykłymi, to czy step in rightswierzyciela (wykonanie prawa do przejęcia) powoduje wygaśnięcie zastawów powstałych później?
• ZastrzeŜenie prawa własności sprzedawanej ruchomości:jakie są konsekwencje zatajenia przez Kupującego DłuŜnika tego zastrzeŜenia przy dalszej odsprzedaŜy?
• Lex commissoria w odniesieniu do nieruchomości: kwestionowanie w orzecznictwie sądowym dopuszczalności zastrzeŜenia
• Zastaw na prawach udziałowych w sp. z o.o.: negatywne konsekwencje braku indywidualizacji udziałów (podwyŜszenie kapitału, zmiana wartości nominalnej, przeszacowanie jako czynniki ryzyka dla zaspokojenia Wierzyciela).
Zabezpieczenia wierzytelności w praktyce
(problemy)
• Zastaw w trybie k.c. na papierach wartościowych
zapisanych na rachunku albo zdeponowanych
w depozycie domu maklerskiego i zapisanych na tzw.
koncie rejestrowym
� czy skuteczna jest towarzysząca mu blokada uniemoŜliwiająca zbycie i obciąŜenie papierów, skoro nie moŜna zobowiązać się
do niezbywania i nieobciąŜania przedmiotu zastawu (art. 311 k.c. - przy zastawie rejestrowym nie ma tego problemu)?
� jak ustanowienie blokady ma się do wydania rzeczy warunkującego ustanowienie zastawu?
Zabezpieczenia wierzytelności w praktyce
(problemy)
• Pełnomocnictwo do sprzedaŜy nieruchomości, na której jest hipoteka, udzielone na zabezpieczenie
� obejście przepisów o egzekucyjnym zaspokojeniu wierzyciela hipotecznego (art. 75 ustawy o księgach wieczystych i hipotece),
� podobny problem przy zastawie w trybie zwykłym (w przypadku zastawu na papierach wartościowych, zapisanych na rachunku moŜliwe jest ustanowienie zabezpieczenia w postaci blokady połączonej z pełnomocnictwem -rozporządzenie „maklerskie”)
Zabezpieczenia wierzytelności w praktyce
(problemy)
• Zastaw rejestrowy na prawie lub rzeczy przyszłej� w przypadku wielu zastawów, ustanowionych na takiej rzeczy
(uprawnienie zastawnika powstaje dopiero z chwilą powstania rzeczy lub jej nabycia przez zastawcę)
� jak ustalić pierwszeństwo zastawów? Czy działa zasada pierwszeństwa wpisu do rejestru?
� czy sąd moŜe wpisać zastaw na rzeczy przyszłej przed jej powstaniem? (kontrowersje)
� jak naleŜy rozumieć rzecz przyszłą na gruncie ustawy o zastawie rejestrowym - taką, która w chwili zawarcia umowy o zastawie rejestrowym jeszcze w ogóle nie istnieje czy nie została jeszcze nabyta przez zastawcę?
Zabezpieczenia wierzytelności w praktyce
(problemy)
• Co z zastawem na rzeczy przyszłej rozumianej jako taka, która jeszcze nie weszła do majątku dłuŜnika (w odróŜnieniu od takiej, która jeszcze nie powstała)?
� teoretycznie moŜliwa konkurencja zastawów ustanowionych przez aktualnego właściciela rzeczy i zastawów wpisanych przez przyszłego posiadacza rzeczy
� w praktyce mniejszy problem, bo moŜna się zobowiązać do niezbywania i nieobciąŜania przedmiotu zastawu
� zawsze jest jednak moŜliwe, Ŝe ktoś nabędzie rzecz w dobrej wierze, a wcześniej ustanowi zastaw na rzeczy przyszłej
Zabezpieczenia wierzytelności w praktyce
(problemy)
• Konkurencja wielu zastawów na wierzytelności przyszłej
� jak się wydaje decyduje chwila dokonania wpisu
� z chwilą powstania rzeczy prawa z zastawów powstająw kolejności odpowiadającej kolejności wpisu (nie ma
regulacji)
• Standardowy problem - miesięczny termin na
złoŜenie wniosku o wpis (zobowiązanie w umowie do
zawarcia kolejnej w razie defaultu)
Zabezpieczenia wierzytelności w praktyce
(problemy)
• Zmiana terminu płatności wierzytelności
zabezpieczonej hipoteką - zmiana treści hipoteki
� konieczna zgoda właściciela nieruchomości obciąŜonej na takązmianę
� problem gdy wierzyciel hipoteczny nie jest jednocześnie osobistym
� czy wymaga zgody wierzycieli hipotecznych, którzy mająwpisaną hipotekę z niŜszym pierwszeństwem?
Zabezpieczenia wierzytelności w praktyce
(problemy)
• Zastaw na akcjach i obligacjach - problem zawiadomienia dłuŜnika zdematerializowanych obligacji/akcji
� akcje nie są papierem wartościowym dłuŜnym, więc co najmniej kontrowersyjny jest pogląd, Ŝe do skutecznego ustanowienia zastawu konieczne jest zawiadomienie spółki -emitenta w trybie art. 329 k.c.
� w przypadku obligacji (papier wartościowy wierzycielski) -zawiadomienie emitenta, co jest często utrudnione w praktyce, zastępuje się zawiadomieniem domu maklerskiego prowadzącego rachunek papierów wartościowych
� czy zastawnik moŜe sam zawiadomić, czy lepiej, Ŝeby zawiadamiał na podstawie pełnomocnictwa?
Zabezpieczenia wierzytelności w praktyce
(problemy)
• Konkurencja nabywców wierzytelności przyszłej przy przelewie na zabezpieczenie
� kto nabywa wierzytelność z chwilą jej powstania?
• Zastaw na wierzytelności� czy w razie spełnienia przez dłuŜnika świadczenia na rachunek
bankowy zastaw przechodzi na wierzytelność z rachunku bankowego (art. 332 k.c.)?
� jeŜeli tak, to z jakim pierwszeństwem?
� czy w razie egzekucji z rachunku bankowego, wszczętej przez innych wierzycieli zastawnik przyłącza się do egzekucji z przysługującym mu pierwszeństwem?
Zabezpieczenia wierzytelności w praktyce
(problemy)
• Przelew wierzytelności przyszłej
� czy jest potrzebna umowa o skutku rzeczowym po powstaniu
wierzytelności?
� czy jest to uzaleŜnione od rodzaju wierzytelności przyszłej
(zwłaszcza stopnia sprecyzowania elementów wierzytelności)?
• Gwarancja bankowa
� zasadniczo przelew wierzytelności z gwarancji wymaga przelewu wierzytelności zabezpieczonej, chyba Ŝe umowa
wyłączy tę konieczność
Zabezpieczenia wierzytelności w praktyce
(problemy)
• Przelew wierzytelności z umowy ubezpieczenia na zabezpieczenie
� jeŜeli zostanie przeniesiony przedmiot ubezpieczenia bez
wcześniejszego przeniesienia praw z umowy ubezpieczenia, zgodnie z art. 823 §3 k.c. moŜe nastąpić wygaśnięcie umowy
ubezpieczenia z chwilą przeniesienia przedmiotu
ubezpieczonego
� moŜe to mieć znaczenie głównie przy przelewie
ubezpieczonych wierzytelności na zabezpieczenie albo przy faktoringu
Zabezpieczenia wierzytelności w praktyce
(problemy)
• Forma umowy zastawu rejestrowego na
wierzytelnościach – data pewna
� czy ustawa o zastawie rejestrowym jest regulacją szczególną
wobec k.c.?
� czy wierzytelności, których zbywalność jest wyłączona
umownie, mogą być przedmiotem zastawu rejestrowego?
• Poręczenie - zmiana terminów płatności (prolongata
spłaty długu) wymaga zgody poręczyciela
� czy moŜe być zgoda „blankietowa”?
� pod jakimi warunkami jest dopuszczalna?
Zabezpieczenia wierzytelności w praktyce
(problemy)
• Problem z oznaczaniem przedmiotu zastawu -rozbieŜność w praktyce sądów
� np.: prawo do Ŝądania odkupu przez fundusz j.u. jest kwalifikowane jako „inne prawo względne”, albo jako wierzytelność
� są równieŜ problemy z oznaczaniem zbioru wierzytelności
� teoretycznie moŜe być problem (pytanie, czy tylko techniczny) z ustaleniem, które zastawy obciąŜają przedmiot
• NajwyŜsza suma zabezpieczenia przy zabezpieczeniu wierzytelności z odsetkami, podobnie z hipotekązabezpieczającą taką wierzytelność oprocentowaną(wg zmiennej stopy procentowej)
� czy prawidłowa jest praktyka niektórych sadów wieczystoksięgowych Ŝądających w takiej sytuacji wpisu hipoteki zwykłej i kaucyjnej, zamiast jednej hipoteki kaucyjnej?
Zabezpieczenia wierzytelności w praktyce
(problemy)
• Cesja „cicha”- problem nielojalności kontrahenta -wierzyciela, ewentualne próby późniejszego rozporządzenia wierzytelnością
• Zabezpieczenia finansowe w rozumieniu ustawy o niektórych zabezpieczeniach finansowych
� czy konieczne jest podanie w umowie o ustanowienie zabezpieczenia finansowego terminu, do którego ustanawiane jest zabezpieczenie? (niezbyt praktyczna regulacja, interpretacja funkcjonalna)
� osoba fizyczna nie moŜe być stroną takiej umowy, kwalifikacja podmiotów - zabezpieczenia stosowane zasadniczo w obrocie pomiędzy instytucjami działającymi w sektorze usług finansowych i podmiotami o statusie publicznym
Dziękujemy za uwagę
Więcej informacji o Kancelarii na www.kubas.plNasze biura:
Warszawa
tel.: + 48 22 321 83 00, fax: + 48 22 321 83 0000-609 Warszawa, Budynek "Focus", al. Armii Ludowej 26
email: [email protected]ów
tel.: + 48 12 619 40 40, fax: + 48 12 619 40 52
31-511 Kraków, Nowa Kamienica, ul. Rakowicka 7email: [email protected]