WSTPPraca ta jest powicona problematyce wkadw niepieninych w spce z ograniczon odpowiedzialnoci, ktra jest jedn ze spek kapitaowych i dotyczy ona procesu powstania, tego rodzaju spki i jednej z form osignicia kapitau zakadowego, czyli wkadu niepieninego(aportu), ktry jest wymagany by utworzy tak spk i wprowadzi j na rynek oraz do Krajowego Rejestru Sdowego. Jest to proces oparty na koniecznoci wniesienia przez wsplnikw wkadw na kapita zakadowy spki. Jest to jedna z dwch form gdy cz wsplnikw wnosi wkad pieniny, a cz moe go zastpi przez wkad niepieniny(aport). Czsto ta forma wynika z do ograniczonego kapitau, ale take daje szans na aktywne uczestnictwo w gospodarce spki a dla osb prawnych moliwo efektywnego wykorzystania majtku. Najczstszym zagadnieniem wywoujcym problem jest zdolno aportowa oraz przedmiot wkadu. Problem stanowi take wycena wniesionego wkadu, jest ona bardzo wanym elementem poniewa stanowi o iloci akcji, jakie wnoszcy nabdzie w chwili wniesienia aportu. Z kolei, gdy zajmiemy si tematyk sposobu wniesienia aportu mamy tu na myli kwestie nieruchomoci i ruchomoci, za ruchomoci przyjmujemy tu maszyny i urzdzenia niezbdne dla spki, do jej funkcjonowania. Ostatni kwesti, jaka moe stanowi problem jest niewniesienie lub wadliwe wniesienie aportu, a co za tym idzie sposb jego zmiany lub wycofania. Problem stanowi take kwestia momentu wniesienia, czyli kiedy naley przenie aport na poczet spki. Praca skada si z trzech rozdziaw, wstpu i zakoczenia. Rozdzia I zawiera charakterystyk wkadw niepieninych w spce z o.o. Rozdzia II przedstawia problematyk objcia udziaw w kapitale zakadowym. Natomiast rozdzia III przedstawia odpowiedzialno czonkw zarzdu. Praca jest powicona ciekawej i problematycznej tematyce, ycia gospodarczego, powstaniu jednej ze spek kapitaowych, jak jest spka z ograniczon odpowiedzialnoci i jednej z form niezbdnych do uzyskania kapitau zakadowego, ktry jest podstaw do utworzenia i zaistnienia takiej niepieninemu(aportowi). spki w obrocie gospodarczym, czyli wkadowi

ROZDZIA I WNIESIENIE WKADW1.1 Charakterystyka spki z ograniczon odpowiedzialnoci

Spka

z ograniczon odpowiedzialnoci jest jedn z dwch rodzajw spek

kapitaowych, jest to rodzaj spki kapitaowej, ktry w praktyce w obrocie gospodarczym jest najczciej wybieran form prowadzenia dziaalnoci gospodarczej. Jest to spowodowane tym, i spka z ograniczon odpowiedzialnoci jest duo mniej sformalizowan form dziaalnoci, wic jest duo prociej utworzy tak spk w porwnaniu do drugiego rodzaju spki kapitaowej, jakim jest spka akcyjna. A forma uproszczona dotyczy mechanizmw funkcjonowania spki jak i procedury najistotniejszej, czyli zakadania spki, kolejnym atutem, jaki przemawia na korzy wybrania tej formy spki jest do niski minimalny kapita zakadowy jaki trzeba zebra, aby utworzy t spk a to jest zasadniczy atut gdy nie ma praktycznie obawy, e bariera kapitau zakadowego bdzie przyczyn, ktra powstrzyma przedsibiorc od finansowej inwestycji. Jest to spowodowane, tym i prawna regulacja spki ma w znaczcym stopniu charakter dyspozytywny. Jest to cile zwizane z: zasadami obrotu udziaami, sposobem powoywania oraz zasadami funkcjonowania zarzdu oraz organw kontrolnych, kompetencji niektrych wadz spki, stanowienia praw i obowizkw wsplnikw, oraz struktury kapitaowej spki. Co moe wyda si interesujce, spka z o.o. jest instytucj prawn modsz od spki akcyjnej, a jej pocztki wizane s na og z uchwaleniem niemieckiej ustawy o spce z o.o. z dnia 20 kwietnia 1892r. (BGBI.S.477). Pojawia si w odpowiedzi na potrzeby ycia gospodarczego, wypeniajc luk midzy nastawion na wiksze przedsiwzicia i przez to sformalizowan oraz zinstytucjonalizowan spk akcyjn a spkami osobowymi, naraajcymi wsplnikw na nieograniczon i solidarn odpowiedzialno za zobowizania1.A wic spka ta ma na celu realizowanie maych i rednich kapitaw, w lady niemieckiego prawa gospodarczego poszo w niedugim czasie wiele innych pastw,

1

) Jzef Okolski, Prawo handlowe, Oficyna a Wolters Kluwer bussiness, Warszawa 2008

5

i w stosunkowo krtkim czasie spka ta staa si najbardziej popularna w obrocie gospodarczym na caym wiecie. W Polsce rdem prawnym, jakie reguluje prawo gospodarcze jest kodeks spek handlowych, a spka z ograniczon odpowiedzialnoci jest jedn ze spek kapitaowych, i zostaa wprowadzona ju w 1919 dekretem o spce z.o.o z dnia 8 lutego 1919 r. (Dz. U. Nr 15, poz. 201 z pn. Zm.). Procedura tworzenia Spki z ograniczon odpowiedzialnoci jest wynikiem zoonego zdarzenia prawnego, i opiera si o myl art. 163 KSH skada si z: 1) zawarcia umowy spki, 2) wniesienia wkadw na pokrycie kapitau zakadowego i ewentualnej nadwyki w przypadku, gdy udziay obejmowane s po wartoci wyszej ni nominalne, 3) ustanowienia wadz spki, 4) wpisu do krajowego rejestru sdowego. Ad1) Zawarcie umowy spki, aby powstaa spka z ograniczon odpowiedzialnoci jest niezbdna potrzeba zawarcia umowy, ktrej forma jest narzucona przez ustawodawc i wymaga aktu notarialnego(art. 157 2 KSH) jest to forma zastrzeona pod rygorem niewanoci. Umowa spki z ograniczon odpowiedzialnoci, charakteryzuje si wielostronnoci, a kady wsplnik ma prawo do nabycia wasnych uprawnie i obowizkw, jest jednak wyjtek od tego rodzaju zawizania spki i wie si on z przypadkiem, gdy spk tworzy jeden podmiot a jest to jak najbardziej dopuszczalne, o czym mwi art. 151 1 KSH W takim przypadku aktem utworzenia spki jest akt zaoycielskim spki, z ktrym wie si art. 4 2 KSH, i nakazuje on stosowa regulacje, ktre odnosz si do umowy spki. Jednak nie zmienia to faktu, e akt zaoycielski jest inaczej skonstruowany i ma inn podstaw prawn ni akt notarialny jak w umowie spki, poniewa jest to wyraz woli pojedynczego podmiotu, co powoduje wyczenie zasadniczych elementw porozumienia midzy wsplnikami. Tak, wic Akt zaoycielski moemy nazywa owiadczeniem jednostronnej woli. Natomiast, kiedy spka zakadana jest przez wicej ni jedn osob, umowa spki take odbiega od klasycznego modelu, jaki wystpuje w prawie cywilnym. Umowa spki ma charakter dwustronny, poniewa moemy wyrni dwa znaczenia tej umowy pierwsze dotyczy regulacji praw i obowizkw osb, ktre s stronami tej umowy, a drugie znaczenie dotyczy ustanowienia(konstytuowania) nowego adu prawnego, jaki bdzie obowizywa w danej spce, oraz nadaje mu take struktur majtkow i organizacyjn.

6

Na tej podstawie mona wyoni koncepcj normatywn aktu zaoycielskiego, ktry powouje do ycia spk a take koncepcj umown. W literaturze znajdziemy zaprezentowane s take porednie stanowiska, a wskazuj one na wzajemne przenikanie si elementw z obu sfer. Wskazujc waciwoci charakteryzujcych umow spki naley wymieni podstawowe zaoenia tworzenia spki : 1) wsplnot interesw wszystkich podmiotw(stron) umowy, ktra jest podstaw zawarcia spki, 2) okoliczno e strony ktre zawieraj t umow bd zacigay zobowizania do wiadczenia nie wzgldem siebie, lecz na rzecz spki, ktra powstanie w przyszoci, 3) pierwszymi wsplnikami spki s jej zaoyciele czyli podmioty, ktre powouj j do ycia w obrocie gospodarczym, a jest to istotna waciwo tej spki poniewa odrnia ona ten rodzaj spki od drugiej spki kapitaowej jak jest spka akcyjna. Umowa spki zawiera take istotne postanowienia spki a zwizany z nimi jest art. 157 KSH wyrniamy wrd nich: 1) firma i siedziba spki 2) przedmiot dziaalnoci spki 3) wysoko kapitau zakadowego 4) okoliczno, czy wsplnik moe mie tylko jeden udzia, czy wiksz liczb udziaw 5) liczb i wysoko udziaw objtych przez poszczeglnych wsplnikw 6) czas trwania spki, jeeli zosta oznaczony Zasadniczym postanowieniem art. 41 KC siedziba spki, jako osoby prawnej powinna mieci si w miejscowoci, w ktrej ma siedzib jej organ zarzdzajcy, co powoduje, zatem podanie miejscowoci, w ktrej si spka znajduje, jako siedzib spki okrelon w umowie. Uwag przyciga take fakt, i zgaszajc spk do rejestru sdowego zgodnie z art. 166 1 pkt.1 KSH podajc siedzib spki nie wystarczy tylko poda miejscowoci, poniewa nie jest to wystarczajce do ustalenia waciwego adresu spki, dlatego te naley poda peen adres z ulic i kodem pocztowym. Natomiast nie zmienia to faktu, e siedzib jest miejscowo. Jest to istotny zapis, gdy ma on wpyw w sytuacjach, gdy spka zmienia adres w obrbie tej samej miejscowoci, poniewa nie bdzie zmuszana do zmiany adresu w treci wpisu, jakiego spka dokonaa przy rejestracji spki caej umowy zaoycielskiej a tylko do podania sdowi rejestrowemu nowego adresu spki. Miejscowo, jako siedziba spki, ma take istotne znaczenie z innego powodu ni tylko ustalenie adresu spki, poniewa to wanie w siedzibie spki powinny odbywa si wszystkie istotne zgromadzenia spki(jednak i od tego istniej odstpstwa, o czym mwi art. 245 KSH). 7

Miejscowo jest take istotnym elementem z punktu widzenia waciwoci sdu rejestrowego, czyli oglnej waciwoci sdowej(art. 30 KPC) oraz waciwoci wycznej w sprawach rozstrzyganych przez sdy w stosunku do spki. Umowa spki z o.o. a konkretnie jej zawarcie jest uwaane za powstanie spki w organizacji a mwi o tym konkretnie art. 161 1 KSH Istotnym elementem jest take nakazane w kodeksie spek handlowych a konkretnie w art. 157 1 pkt. 2 KSH okrelenie dziaalnoci spki. Natomiast nie ma w tym punkcie kodeksu przesanek, co do stopnia konkretyzacji zakresu prowadzonej dziaalnoci, co powoduje nie may problem, jaki si pojawia w praktyce, a dotyczy czy wystarczajce jest opisanie oglne tej dziaalnoci(np. produkcja, handel, usugi), czy jednak konieczne jest sprecyzowanie sfery aktywnoci gospodarczej, jak si spka bdzie zajmowa, myl e jest to istotny problem i powinien by poprawiony w kodeksie i wymaga, konkretnego sprecyzowania dziaalnoci spki, poniewa spki z reguy zajmuj si wszystkimi tymi dziaalnociami. Jak zaobserwowano w praktyce szerokie ujmowanie przedmiotu dziaalnoci przedsibiorstwa, stwarza due moliwoci, nie nakadajc ciaru do zawania dziaalnoci spki. Powoduje to, e powstaj spki z bardzo maym kapitaem zakadowym, ktre okrelaj przedmiot dziaalnoci przedsibiorstwa bardzo szeroko, co w konsekwencji jest w sposb oczywisty od pocztku jasne, e nie bd w stanie zrealizowa ze rodkw, jakie zostay wniesione na kapita zakadowy. Rodzi to, wic pytanie czy naley wprowadzi obowizek zachowania proporcji midzy przedmiotem przedsibiorstwa a kapitaem zakadowym. Ustawodawca zakada take, e spka z ograniczon odpowiedzialnoci zostaje powoana do ycia na czas nieoznaczony. W takim przypadku nie ma potrzeby wprowadzania do umowy zapisu dotyczcego czasu trwania spki stosowna klauzula umowna wymagana jest jedynie, wwczas gdy spka zostaje powoana do ycia na czas ograniczony . Wyznaczenie granicy czasu istnienia spki moe zosta dokonane przez wskazanie cisego terminu, lub przez okrelenie przedsiwzicia gospodarczego, ktre ma zosta zrealizowane2. W myl art. 270 pkt 1 KSH nadejcie oznaczonego w umowie terminu, do ktrego spka miaa funkcjonowa, skutkuje jej rozwizaniem i rozpoczyna likwidacj. Ad2) W myl kodeksu spek handlowych zobowizuje on wsplnikw w ramach art. 157 1 pkt 3 okrelajc w umowie spki wysoko kapitau zakadowego, jak ustal jej wsplnicy, a ktrego normatywne minimum okrelone w KSH dla spki z o.o. wynosi 50 000 z zgodnie z2

) Jzef Okolski, Prawo handlowe, op.cit. Oficyna a Wolters Kluwer bussiness, Warszawa 2008

8

art. 154 1 KSH. Ustawodawca jednak nie okrela adnej grnej granicy, jak moe osign kapita zakadowy spki z o.o. Jednak kapita ten stanowi fundament, na ktrym jest oparta konstrukcja spki z o.o. i bez jego osignicia nie mona jej zarejestrowa(utworzy). Natomiast art. 152 KSH mwi o tym, i kapita zakadowy jest podzielony na udziay, ktrych wysoko jest rwna lub nierwna, a za kapita uznaje si sum tych udziaw. Ma to ogromne znaczenie dla funkcjonowania wsplnikw, ktrzy partycypuj w tym kapitale zgodnie z liczb udziaw jakie otrzymali wnoszc wkad pieniny lub niepieniny na pokrycie kapitau zakadowego okrelajcego zakres ich uprawnie korporacyjnych i majtkowych. W momencie, gdy tworzona jest spka kapita zakadowy jest wyznacznikiem minimum jakie wsplnicy zobowizani s wnie. Majtek ten ma zosta wniesiony ju w momencie rejestracji spki w KRS. Kapita ten jest, wic okreleniem miary zobowizania wsplnikw wzgldem powoywanego do ycia nowego podmiotu gospodarczego, a jego wykonanie nastpuje poprzez wniesienie wkadw. Dobra majtkowe, jakie zostaj przekazane przez wsplnikw na rzecz spki staj si zatem rdem finansowania dziaalnoci gospodarczej okrelonej w umowie spki do ktrej zostaje ona powoana. Jednak najwaniejszym zaoeniem obowizku wniesienia wkadw w momencie rejestracji jest to, i bd one gwarantami dla wierzycieli spki ju w chwili jej powstania. Jest to take przesanka uwzgldniona w kodeksie spek handlowych w myl, ktrej zabrania si na wniesienie wkadw poniej wartoci obejmowanych przez wsplnikw udziaw w myl art. 154 3 KSH jak rwnie zabrania si odsunicia w czasie momentu wiadczenia na okres po zarejestrowaniu spki. Zgodnie z art. 163 KSH zawarcie umowy spki, wniesienie przez wsplnikw wkadw na pokrycie caego kapitau zakadowego, ustanowienie wadz spki oraz wpisanie do rejestru sdowego zostay uznane przez ustawodawc, jako zdarzenia prawne ktre warunkuj cznie powstanie spki z ograniczon odpowiedzialnoci. Naley wic jasno odczytywa zapis, e wniesienie cakowitego kapitau zakadowego jako jedna z przesanek warunkujcych utworzenie spki, to znaczy e ustawodawca przewidzia, i wsplnicy mogliby zwleka z wniesieniem wkadw na kapita zakadowy aby ju w chwili powstania podmiot ten zosta wyposaony we wszystkie dobra majtkowe wnoszone tytuem wkadw, i uzna to za wymg konieczny jaki musi zosta speniony, wniosek ten jest potwierdzony poprzez konieczno doczenia do zgoszenia spki do rejestru owiadczenia zarzdu, potwierdzajcego, e wszystkie wkady na pokrycie kapitau zakadowego zostay wniesione w caoci przez wszystkich wsplnikw(art. 167 1 pkt 2 KSH). 9

Tak wic to kodeks spek handlowych usun wszystkie wtpliwoci poprzedzajcego go kodeksu handlowego, ktry mwi o tym, e przejcie przez spk wkadw niepieninych jest zapewnione w momencie rejestracji spki. A stanowio to pole do dyskusji, ktra dotyczya tego czy umowa spki ma w zakresie wkadw niepieninych jedynie charakter zobowizujcy i czy konieczna jest w zwizku z tym dokonanie czynnoci rozporzdzajcej po rejestracji, a moe waciw konstrukcj jest czynno rozporzdzajca, ale w oparciu o warunki prawne, a miaa nim by rejestracja spki. Naley take odnotowa, e regulacja dotyczca wniesienia wkadw do spki z o.o. ma charakter bardziej rygorystyczny, biorc pod uwag aspekt dotyczcy tej samej reguy dotyczcej spki akcyjnej. W myl artykuu 309 3 KSH akcje obejmowane za wkady niepienine powinny zosta pokryte nie pniej ni prze upywem roku od dnia rejestracji spki w caoci. Ad3) Ustanowienie wadz spki z ograniczon odpowiedzialnoci jest jednym z podstawowych wymogw, jakie musz speni wsplnicy, aby zgosi spk do sdu rejestrowego celem jej utworzenia do obowizkowych wadz spki jakie przewiduje kodeks dla spek kapitaowych nale: - zarzd czyli organ wykonawczy - zgromadzenie wsplnikw czyli organ uchwaodawczy Zarzd jest wybierany ju na etapie funkcjonowania spki z o.o. w organizacji i musi by ujty w umowie spki, gdy to na nim bd spoczyway gwne obowizki zwizane z powstaniem spki z o.o. poniewa to zarzd musi zebra kapita zakadowy i zgosi spk do sdu rejestrowego, to wanie zarzd jest organem wystpujcym w obrocie gospodarczym w imieniu spki, korzysta on z domniemania kompetencji, co okrela oglne kompetencje organu. Kompetencje te mog by ograniczone przez wpyw innych organw spki tj. zgromadzenia wsplnikw spki, oraz zgod rady nadzorczej na dokonywanie pewnych czynnoci. Natomiast w sferze reprezentacji zarzd ma spord organw peni kompetencji (wyjtek stanowi art. 210 1, art. 253 KSH).3 Zgodnie z art. 219 2 KSH mwicym o tym, e rada nadzorcza nie mam prawa do wydawania polece zarzdowi, ktre maj dotyczy prowadzenia spraw spki, co prowadzi do tego, e nie moe ona si miesza w zarzdzanie spk przez zarzd, ale moe mie wpyw na dokonywane przez spk czynnoci prawne. Przepisy o spce z o.o. pominy kwestie wpywu zgromadzenia wsplnikw na proces zarzdzania spk, w spce akcyjnej ta kwestia3

) A.Kidyba, Prawo Handlowe, Wydawnictwo C.H.Beck 2007, Wydanie 8 Warszawa 2007

10

jest okrelona przez ustawodawc (art. 375 KSH). Moe to rodzi dyskusje na temat wpywu, jaki ma walne zgromadzenie na zarzdzanie spk i ograniczenie kompetencji tego organu. Skad zarzdu jest wybierany przez wsplnikw, wic zaley od ich woli, moe on skada si ze wsplnikw, ale take dopuszczalne jest wybieranie czonkw zarzdu z osb niebdcych wsplnikiem. W przypadku wyboru spord wsplnikw przejmuj oni kompetencje menederskie(zarzdzajce), natomiast w drugim przypadku lub w wyniku skadu mieszanego czyli zarzdu skadajcego si z wsplnikw i osb nie bdcych wsplnikami przejmuj takie osoby kompetencje menederskie, przez oderwanie tych kompetencji od wsplnikw. Zarzd moe by jednoosobowy, lub wieloosobowy. Skad zarzdu moe pokrywa si ze skadem wsplnikw jednak w takim przypadku naley rozdzieli kompetencje obu tych organw. Zasad jest, e zarzd ustanawiaj wsplnicy uchwaa, jeeli umowa nie stanowi inaczej. SN okreli, i wybr czonka zarzdu na mocy uchway zgromadzenia wsplnikw nie wymaga odpowiedniego wpisu do rejestru. W zwizku z tym powoanie zarzdu moe zosta dokonane na posiedzeniu zgromadzenia wsplnikw albo na podstawie art. 227 KSH uchwa poza zgromadzeniem, jednak wie si to z uzyskanie zgody wszystkich wsplnikw, wikszoci gosw na uchwa na pimie. Uchway musz by powzite bezwzgldn wikszoci w gosowaniu tajnym zgodnie z art. 248 KSH. Zarzd moe by powoany w inny sposb lub przez inny organ jednak musi by to okrelone w umowie spki. Skad zarzdu naley zgosi do sdu rejestrowego celem stwierdzenia a nie obowizku w cigu 7 dni od dnia zaistnienia. Odwoanie zarzdu jest niezalene od dugoci kadencji i moe by dokonane w kadej chwili przez wsplnikw ale wie, si z moliwoci roszcze wynikajcych z umowy, zarzd jest odwoywany uchwa wsplnikw chyba e umowa, wskazujc organ odwoujcy, jednak odwoa czonka zarzdu uchwaa (art. 203 1 KSH). Kadencja kadego czonka zarzdu moe by indywidualna jak i wsplna. Ponadto kadencja czonka wygasa wskutek rezygnacji, mierci odwoania ze skadu zarzdu utraty zdolnoci do czynnoci prawnych, skazania za przestpstwo okrelone w art. 18 KSH.4 Zgromadzenie wsplnikw jest organem uchwaodawczym. Wszyscy wsplnicy lub ich przedstawiciele tworz najwyszy organ w spce, jakim jest zgromadzenie wsplnikw.5 Podejmowanie uchwa przez zgromadzenie jest okrelone przez KSH lub w umowie spki, ktra moe okrela wymagan liczb osb lub okrelon wikszo gosw, udzia4 5

) A.Kidyba, Prawo Handlowe, op.cit. Wydawnictwo C.H.Beck 2007, Wydanie 8 Warszawa 2007 ) A.Kidyba, Prawo Handlowe, op.cit. Wydawnictwo C.H.Beck 2007, Wydanie 8 Warszawa 2007

11

w zgromadzeniu nie jest obowizkowy, co stwarza moliwo reprezentowania wsplnikw przez penomocnikw art. 243 KSH, Jednak i ta zasada moe by ograniczona w umowie spki, penomocnictwo musi by okrelone na pimie pod rygorem niewanoci i doczone do protokou, czonek zarzdu oraz pracownik spki nie mog by penomocnikami. Uchway mog zapada na zgromadzeniu zarzdu jak i poza nim. Jednak uchway podejmowane poza zgromadzeniem wymagaj: - zgody na pimie wszystkich wsplnikw na powzite postanowienie - zgody na pisemne gosowanie Zgromadzenie wsplnikw ma pewne cechy jakimi s: 1) jest organem uchwaodawczym, nie ma kompetencji reprezentacji, 2) zgromadzenie musi si odby w okrelonym miejscu i czasie wynikajcym z zaproszenia, 3) podejmowanie uchwa wikszoci gosw, chyba e zastrzeono jednomylno przy podejmowaniu uchwa, 4) uchway podejmowane s bez wzgldu na liczb uczestnikw zgromadzenia chyba, e umowa stanowi inaczej, 5) zgromadzenie odbywa si jeeli uczestnicy zostali zaproszeni listem poleconym lub kurierem za pisemnym potwierdzeniem, 6) zgromadzenie wsplnikw musi odby si, co najmniej raz w roku, 7) uchway mog by zaskarone w trybie powdztwa o uchylenie, ale take mona domaga si ich stwierdzenia niewanoci Zgromadzenie ma 3 podstawowe kompetencje : 1) udzielenie wadzom spki absolutorium do wykonywania przez nie obowizkw, 2) podjcia uchway o podziale zyskw i pokryciu strat, 3) rozpatrzenia i zatwierdzenia sprawozdania z dziaalnoci zarzdu i sprawozdania finansowego z poprzedniego roku obrotowego. Natomiast organy fakultatywne, czyli organy nadzoru jak rada nadzoru czy, te komisja rewizyjna. Spka moe powoa jeden z tych organw lub oba, oczywicie istnieje obowizek powoania obu tych organw zgodnie z art. 213 2 KSH. Mwicym o tym, e gdy spka liczy powyej 25 wsplnikw, oraz gdy jej kapita zakadowy przekracza 500 000 zotych powoanie obu tych organw nadzoru jest obowizkowe, poniewa taka sytuacja jest zbliona do maych spek akcyjnych, ktrych minimalny kapita zakadowy wynosi 500 000 a liczba czonkw zaoycieli jest stosunkowo niedua, natomiast najczciej akcje, jakie nabywaj wsplnicy w spce akcyjnej s imienne. Zgodnie z art. 381 KSH kada spka akcyjna obowizana jest 12

ustanowi rade nadzorcz jako organ stanowicy stay nadzr nad zarzdem, w spce z ograniczon odpowiedzialnoci sytuacja prawna jest bardziej liberalna, poniewa rade nadzorcz mona tu zastpi komisj rewizyjn ktra sprawuje jedynie okresow kontrol. Zarwno rada nadzorcza jak i komisja rewizyjna powinna by ustanowiona w umowie spki wraz ze skadem osobowym(art. 163 pkt 4 w zw. z art. 167 pkt 3 KSH), natomiast gdy o powoaniu organw nadzoru nie stanowi akt notarialny wymagane jest aby skad osobowy tego organu nadzoru przedstawiono dowd w wniosku rejestrowym (art. 167 1 pkt 3 KSH), niedopenienie ustanowienia organw nadzoru wie si z odmow rejestracji spki po wczeniejszym wezwaniu do usunicia zgodnie z art. 165 KSH. Wynika std, e organy nadzoru tak jak zarzd musz by ustanowione na etapie funkcjonowania spki z o.o. w organizacji w przypadkach, gdy ich ustanowienie wynika ex lege albo z umowy spki 6. Ad4) Proces tworzenia spki z ograniczon odpowiedzialnoci jest zoony a koczy go wpis spki do rejestru sdowego podmiotw gospodarczych gwne stadia wymienia si w art. 163 pkt 5 KSH To zarzd spki jest zobowizany zgosi spk do sdu rejestrowego celem wpisania jej do rejestru przedsibiorcw art. 164 KSH jednak obowizek ten powstaje gdy zostay spenione wszystkie przesanki (zawarcie umowy, wniesienie kapitau, ustanowiono wadze spki). A wpisanie do rejestru przedsibiorcw jest konieczne nie tylko ze wzgldu na uzyskanie przez spk osobowoci prawnej, ale take z powodu wymogu prawnego ktry konstytuuje powstanie spki i musi zosta dokonany w cigu 6 miesicy od dnia zawarcia umowy spki albo, te gdy sd rejestrowy orzeka o odmowie rejestracji spki i orzeczenie to staje si prawomocne umowa spki ulega rozwizaniu (art. 169 KSH). W wyniku uproszczonego postpowania likwidacyjnego, (jeli nie wystpiy przesanki przeprowadzenia likwidacji spki z o.o. w organizacji art. 170 1 KSH) spka z o.o. w organizacji ulega rozwizaniu zgodnie z art. 170 4 KSH. Z momentem wpisu do rejestru spka rozpoczyna swj samodzielny byt, jako osoba prawna, ktr charakteryzuje zdolno do bycia podmiotem zarwno praw, jaki i obowizkw zwizanych z faktem osoby prawnej o charakterze cywilnoprawnym, a take wyczenie wsplnikw od odpowiedzialnoci za zobowizania, jakie zacigane s przez spk. Nabycie przez spk osobowoci prawnej wie si take z istotnym faktem ostatecznego uzyskania przez spk statusu prawnego, a zarazem koczy etap istniejcy od momentu zawarcia umowy, a do jej wpisania do KRS. Oczywicie okres ten jest cile okrelony przez KSH i wynosi maksymalnie 6 miesicy.6

) I. Weiss, A. Szumaski, W. Pyzio, Prawo spek, wydawnictwo Branta 2003, Bydgoszcz 2002

13

Stosownie do art. 166 KSH wpis spki do rejestru przedsibiorcw powinien obejmowa: - firm, siedzib i adres spki, - przedmiot dziaalnoci spki, - wysoko kapitau zakadowego, - postanowienie dotyczc iloci udziaw obejmowanych przez wsplnika - imiona, nazwiska i adresy czonkw zarzdu oraz sposb reprezentowania spki, - dane osobowe organw kontrolno-nadzorczych jeeli zostay powoane do informacji sdu, - zaznaczenie okolicznoci wniesienia aportw przez wsplnikw przy zawizaniu spki, - czas trwania spki jeeli jest ona powoana na czas okrelony, Poza danymi wymienionymi wyej zgoszenie musi zawiera rwnie wyrany wniosek zarzdu o wpis spki z o.o. do rejestru przedsibiorcw7. Wraz z wnioskiem naley doczy ponadto take nastpujce zaczniki: - umow spki, - owiadczenia potwierdzajce wniesienie w caoci wkadw na pokrycie kapitau zakadowego przez wszystkich czonkw zarzdu, - dowd ustanowienia czonkw organw spki, jeeli nie zostali oni powoani na podstawie aktu notarialnego zawierajcego umow, - list wsplnikw podpisan przez wszystkich czonkw zarzdu, ktry ma zwiera imi, nazwisko lub firm (nazw) oraz liczby i podanie wartoci nominalnej udziaw kadego wsplnika. Wniosek o wpis do rejestru sdowego zawiera jeszcze jeden wymg niezbdny, jakim s opaty zwizane z wpisem spki prawa handlowego - wpis stay 1000 z drugi i nastpne wpisy stae 400 z wpis stay w kwocie 300 z pobiera si od wnioskw innych ni wymienione wyej natomiast od zaalenia pobiera si 1/5 wpisu staego Wszystkie te opaty ujte zostay w Rozporzdzeniu Ministerstwa Sprawiedliwoci z 17.12.1996 45 w sprawie okrelenia wysokoci wpisw w sprawach cywilnych.. Jak wida wpis do rejestru sdowego przedsibiorcw nie jest spraw prost i formalnoci po zaatwieniu spraw zwizanych z umow, kapitaem zakadowym i wybraniu wadz spki, dlatego musi on by naleycie i starannie przygotowany.

7

) Andrzej Szajkowski, Monika Tarska, Prawo spek handlowych, Wydawnictwo C.H. Beck 2004, wydanie 4 Warszawa 2004

14

1.2 Pojcie wkadw niepieninych (aportw) w spce z ograniczon odpowiedzialnoci

Wkadem niepieninym aportem w spce z o.o. okrelamy wszystko to, czemu nie moemy przypisa warto pienidza, ale moemy okreli jego warto, czyli prawa majtkowe inne ni rodki pienine. Wniesienie wkadu niepieninego celem pokrycia kapitau zakadowego to nic innego jak przeniesienie na spk prawa wasnoci celem pokrycia pewnego udziau w spce i nabycia w zamian okrelonej iloci akcji. Zdaniem Sdu Najwyszego wsplnik moe przenie na firm wszystkie prawa majtkowe (wkady), ktrych jest wacicielem lub wspwacicielem. Do najwaniejszych kryteriw uznania za wkad niepieniny do spki naley zaliczy : 1) moliwo okrelenia wartoci majtkowej prawa, 2) moliwo wyceny i umieszczenia w bilansie, 3) zbywalno prawa, 4) moliwo ustanowienia prawa. Przedmiotem aportu mog by zgodnie z orzeczeniem Sdu Najwyszego: 1) Akcje i udziay w spce, 2) weksel wasny z porczeniem wekslowym, 3) lokal ktrego wacicielem jest wsplnik na pokrycie kapitau zakadowego lub do ktrego ma prawo najemcy lokalu uytkowego. Mona wic powiedzie, e wkadem niepieninym (aportem), to prawo ktre ma okrelon warto majtkow, jest realne i moe zosta wydzielone z majtku wsplnika na rzecz spki do ktrej jest wnoszony tytuem pokrycia udziaw w spce i moe zosta wykazane w bilansie spki na podstawie stosownych zapisw. Wkad jest wpisywany do spki po stronie aktyww, jakim ona dysponuje, a po stronie pasyww wpisywana jest warto akcji jak wsplnik otrzymuje za wniesiony wkad. Jednak najwaniejszym wymogiem dotyczcym wkadu niepieninego jest to, e nie moe on by abstrakcyjny, czyli niemoliwy do wyceny poniewa uniemoliwia to okrelenie iloci udziaw jakie wsplnik otrzymuje w zamian za wkad a take stwarza problem do wykazania w bilansie spki wartoci jak wnosi do spki. To samo dotyczy wymogu zbywalnoci prawa gdy nie mona wnosi jako wkadu do spki praw ktre s niezbywalne. Tak, wic zasadny jest wymg zarwno zbywalno praw jak i realnej wartoci wnoszonego wkadu, realna warto wie si z moliwoci objcia okrelonej liczby udziaw o okrelonej zwizanej z

15

wnoszonymi wkadami wartoci a wymg drugi dotyczy moliwoci korzystania przez spk z przedmiotu bdcego wkadem. Z momentem przeniesienia wkadu na rzecz spki, jest on wniesiony do spki a wsplnik traci moliwo operowania tym prawem na rzecz spki. Wnoszenie do spki wkadu moe odbywa w sposb translatywny lub konstytutywny. Przedmiotem aportu moe by ju istniejce prawo (przeniesienie translatywne), jak rwnie prawo ktre bdzie ustanowione na rzecz spki (przeniesienie konstytutywne)8pod warunkiem, e jest zbywalne. Natomiast rnica midzy tymi dwoma prawami polega na tym, e pierwsze dotyczy prawa istniejcego, czyli jest przenoszone pewne prawo z jednego podmiotu na rzecz drugiego(wsplnik przenosi prawo na rzecz spki), drugie za dotyczy sytuacji, w ktrej dochodzi do nabycia przez spk prawa nowego, ktre wczeniej nie istniao. Ostatni kwesti dotyczc zdolnoci aportowej jest kryterium ustanowienia prawa. Poniewa jak wynika z wczeniejszych informacji nie mona wnosi tytuem skadu prawo, ktrym wnoszcy nie moe dysponowa, jak rwnie nie moe si to odby przez przekroczenie praw wsplnika, to samo dotyczy kwestii wnoszenia do spki prawa ktre nie moe by ustanowione. Wszystkie te kryteria musz zosta spenione, gdy s one ze sob powizane a nie spenienie choby jednego z nich wie si z niezdolnoci aportow. Pozytywnym kryteria aportowym analogicznie odpowiadaj negatywne czyli te ktre uniemoliwiaj wniesienie prawa tytuem wkadu(aportu) a nale do nich : 1) uznanie okrelonego prawa za wkad pieniny, 2) uznanie niemajtkowego charakteru prawa (brak moliwoci wyceny i zdolnoci bilansowej), 3) brak moliwoci zbycia prawa, 4) niemono ustanowienia prawa. Pojcie wkadu niepieninego, czyli aportu jest ksztatowane w judykaturze i ksztatowane jest przez prawo, a dotyczy to zarwno zdolnoci aportowej oraz oceny niektrych przypadkw co do uznania ich za aport. Sd Najwyszy stwierdzi e aportem mog by : 1) wszelkie przedmioty majtkowe (rzeczy i prawa), jeli s zbywalne i mog, jako aktywa wej do bilansu spki, przy czym musz one by wymienione w umowie ze wskazaniem osoby wnoszcej i przyznanych za ten aport udziaw(art. 166 KSH) post. SN z 19.09.1990 r. (CRN 268/90, PUG 1991, Nr5, poz.25) 2) weksel wasny z porczeniem wekslowym indosowany In blanco, uchwaa, SN8

) A. Szumaski, Wkady niepienine do spek kapitaowych, Wydawnictwo Prawnicze PWN, Warszawa 1997

16

z 20.05.1992 r. (III CZP 52/92, OG 1992, Nr 1, s. 20) 3) uytkowanie wieczyste- uchwaa SN z 5.12.1991 r. (III CZP 128/91, OSN 1992 Nr 6, poz. 106) 4) wierzytelnoci przysugujce wsplnikom wobec spki (przy podwyszaniu kapitau zakadowego)- uchwaa SN z 26.03. 1993 r. (III CZP 21/93, niepublikowane) 5) Sd Wojewdzki w Warszawie (post. Z 2.07.1990 r. XIV CR 1/90, OG 1991, Nr 2, s.8) przyj, e aportem mog by wiadomoci i dowiadczenie o charakterze technicznym nadajce si bezporednio do zastosowania w procesie produkcji (know how). Natomiast nie mog by przedmiotem aportu : 1) uprawnienia do otrzymywania rekompensaty za mienie nieruchome pozostawione poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej dla nabycia akcji w spce akcyjnej uchw. SN z 27.03. 2000 r. (III CZP 3/01, OSNC 2001, Nr 11, poz. 159), 2) wniesienie przez spdzielnie do spki z o.o. wkadu niepieninego w postaci jej przedsibiorstwa (art. 55 KC), jeli wycza to prowadzenie przez spdzielnie statutowej dziaalnoci gospodarczej Rodzaje Aportw Wkady ktre wnosimy do spki w ramach aportu moemy zaliczy do rnych kategorii: Praw rzeczowych, obligacyjnych, majtkowych oraz mieszanych(gdzie wystpuj rne prawa) np. przedsibiorstwo. Prawa rzeczowe jakie moemy wyrni to: - wasno rzeczy ruchomych, - wasno rzeczy nieruchomych, - udzia we wsplnoci w czciach uamkowych oraz we wsplnoci czonej, - uytkowanie wieczyste, Do praw obligacyjnych moemy zaliczy : - prawa udziaowe (udziay w spce z o.o. i akcyjnej), - obligacje - wierzytelnoci wsplnika, (poyczka udzielona spce w przypadku jej upadoci) art. 14 3 KSH. 17

Prawa na dobrach niematerialnych to : - patenty na wynalazki, - prawa ochronne na wzory uytkowe, znaki towarowe, - prawa z rejestracji na wzory przemysowe, topografii ukadw scalonych i oznacze geograficznych - know how czyli wiedza techniczna i dowiadczenie ktre mona wykorzysta w procesie produkcji, - majtkowe prawa autorskie. Brak zdolnoci aportowej wykazuj : - weksle jakie wystawia wsplnik na rzecz spki, - zobowizania wsplnika, ktry chce dokona wkadu pieninego w przyszoci, - usugi jakie wiadczy wsplnik podczas procesu tworzenia spki, jak rwnie wiadczenia pracy, - prawa niezbywalne, - dopaty oraz powtarzajce si wiadczenia niepienine, Proces wnoszenia wkadu niepieninego do spki z o.o. rni si troch od tego procesu w spce akcyjnej jednak w obu tych spkach kapitaowych pojawiaj si problemy z waciw wycen wkadu niepieninego. W zwizku z tym pojawiy si pojcia aportu zawyonego, aportu zanionego, aportu pozornego, i aportu ukrytego. Zawyenie aportu jest spraw zwizan si z podaniem wyszej wartoci od tego, jak w rzeczywistoci mona osign warto wkadu niepieninego ktr wnosi wsplnik jako swj wkad na pokrycie kapitau zakadowego, tak wic zapis po stronie aktyww i pasyww jest zawyony, ma to znaczenie niekorzystne zarwno dla spki jak i wierzycieli spki, a take stanowi problem dla wsplnikw, ktrzy wnieli prawidowy wkad. Znaczce zawyenie wkadu niepieninego, czyli stosunek jej wartoci do wartoci zbywczej jak spka moe otrzyma za wkad w dniu zawarcia umowy, wie si z tym, e jeli zarwno wsplnik ktry wnis wkad jak i czonkowie zarzdu, ktrzy byli wiadomi tego faktu ale nie podjli adnych dziaa aby zapobiec temu faktowi i zgosili spk do rejestru, bd zobowizani do solidarnego wyrwnania brakujcej wartoci na rzecz spki (art. 175 KSH). Zupenie inn kwesti jest zanienie wartoci aportu i przyjcie go do spki po wartoci niszej ni rynkowa zbywcza, ta dysproporcja wie si z wyszym majtkiem spki ni zapis wartoci kapitau zakadowego. Tworzy to pewn nadwyk, ktr nazywamy cich rezerw. A ten rodzaj aportu moe by korzystny zarwno dla spki, wsplnikw oraz wierzycieli tak, wic 18

SN orzek e zanienie wartoci aportu nie stanowi przesanki do uniewanienia umowy spki, poniewa nie ma ona wpywu na odpowiedzialno spki podczas gdy bdzie ona zaciga zobowizania nie wpynie to na jej wypacalno. Art. 154 3 KSH mwicy o tym, e obejmowanie udziaw powyej ich wartoci nominalnej, czyli powstanie nadwyki (agio) jest przelewana do kapitau zapasowego i naley j wnie do momentu rejestru spki lub podwyszenia kapitau zakadowego. Mwic o aporcie pozornym mamy na myli aport ktry w momencie wnoszenia przez wsplnika do spki nie spenia kryteriw zdolnoci aportowej. Natomiast mwic o aporcie ukrytym mamy na myli sytuacje, gdy wsplnik zobowizuje si wobec spki na pokrycie przez siebie udziaw wkadem pieninym, a w rzeczywistoci zastpuje go wkadem niepieninym. Aport pozorny i ukryty jest niedopuszczaln form aportu.

1.3. Wkady niepienine a kapita spkiJedn z kluczowych rl w strukturze spki z ograniczon odpowiedzialnoci odgrywa jej kapita zakadowy, przez ktry naley rozumie ustalon w umowie okrelon kwot pienin stanowic sum wartoci udziaw wsplnikw wynikajc z zdeklarowanych przez nich wkadw. Kapita zakadowy powstaje z wkadw wsplnikw, ktrzy w zamian uzyskuj udziay w tyme kapitale. Owe wkady mog mie charakter pieniny niepieniny (aporty) lub mieszany9. Wkad wsplnika do spki (w tym i wkad niepieniny) powszechnie odrnia si w literaturze od udziau10. Pod pojciem wkadu rozumie si przedmiot wiadczenia wsplnika wzgldem spki w zamian za objte udziay11. Tak, wic wniesienie wkadu jest celem podstawowym, gdy stanowi on cz skadow kapitau zakadowego, bez ktrego spka z o.o. nie moe powsta ani funkcjonowa w obrocie gospodarczym. Jest, wic to jedno z dziaa, jakie podejmuj wsplnicy w celu osignicia zamierzonego celu, dla ktrego powouj oni spk. Ponadto jest to obowizek, od ktrego wsplnik nie moe zosta zwolniony. W przypadku spki kapitaowej wkad przyrwnuje si take do ceny paconej przez wsplnika za ograniczenie jego osobistej odpowiedzialnoci za zobowizania spki12.9

) R. Pabis, Spka z o.o. komentarz, Wydawnictwo C. H. Beck 2003, Warszawa 2003 ) K. Kurczalak, Prawo handlowe, Zarys wkadu, Warszawa 1996, Wydanie II 11 ) A. Szajkowski, Prawo spek handlowych, Warszawa 1995 12 ) S.Sotysiski, Szajkowski A., Szwaja A., Kodeks handlowy Komentarz, t. I Warszawa 1994, t. II Warszawa 199610

19

Udzia w spce kapitaowej oznacza natomiast og praw(kompetencji) i obowizkw wsplnika wynikajcych ze stosunku spki13. W momencie objcia wkadu akcji, wsplnikowi wyznacza si jego warto wkadu na rzecz spki, tak wic udzia wsplnika peni rwnie rol miernika wartoci wkadu wsplnika jaki wnis on na rzecz spki. Tak wic relacja wkadu i udziau w spce kapitaowej pozostaje w cisej zalenoci z procesem tworzenia tej spki. Spka kapitaowa w procesie jej tworzenia powinna mie cile wyodrbniony i oznaczony kwotowo kapita zaoycielski(udziaowy), w odniesieniu do spki z o.o. Jest on nazywany w KSH kapitaem zakadowym, i musi on zosta podzielony na udziay lub akcje, ktre obejmuj wsplnicy. Podzia ten ma znaczenie, gdy jest on podany w umowie spki z o.o. Nastpnie ma miejsce objcie przez wsplnikw (akcjonariuszy) udziaw(akcji). Czynno t take naley dokona w umowie spki. Wsplnik, ktry obejmuje udziay podejmuje zobowizanie wzgldem spki do dokonania na jej rzecz wiadczenia pieninego lub niepieninego celem pokrycia swojego wkadu w kapitale zakadowym a w zamian otrzymuje on udziay w spce. Tak wic wkad wsplnika wie si, z form zapaty jak dokonuje on za objty udzia. W prawie handlowym czynno t nazywamy pokryciem udziau przez wsplnika. Tak wic wniesienie wkadu niepieninego do spki celem pokrycia kapitau zakadowego musi mie charakter rzeczywisty, najpniej w chwili zarejestrowania spki. Wkad niepieniny musi by aktywem wsplnika ju istniejcym. Pokrycie kapitau zakadowego wkadami niepieninymi (aportami) wie si czsto z zanieniem lub zawyeniem wartoci aportu, czyli zym oszacowaniu wartoci aportu, a wie si to z naruszeniem rwnowagi pomidzy kapitaem zakadowym a jego pokryciem, za znaczne zawyenie aportu odpowiada wsplnik oraz czonkowie zarzdu i s oni odpowiedzialni w myl art. 175 1 KSH do wyrwnania spce brakujcej wartoci. Podkreli trzeba, e po zarejestrowaniu spka nie moe dostosowa wysoko kapitau zakadowego do wartoci nieprawidowo oszacowanych przy jej tworzeniu wkadw niepieninych14. W myl art. 163 1 KSH przedmiot wkadu (aportu) oraz wysoko przyznanych w zamian udziaw naley okreli w umowie spki. Natomiast w myl art. 160 pkt 2 KSH do powstania spki niezbdne jest wniesienie caego kapitau zagranicznego, oznacza to wniesienie przez wszystkich wsplnikw zobowiza zwizanych z objtymi udziaami, za spenienie tych przesanek odpowiada art. 167 1 pkt 2 KSH ktry mwi o owiadczeniach wszystkich czonkw zarzdu e udziay zostay wpacone a wkady13 14

) K. Kurczalak, Prawo handlowe, Zarys wkadu, op.cit Warszawa 1996, Wydanie II ) J.A. Strzpka, E. Zieliska, W. Popioek, P. Pinior Kodeks spek handlowych Komentarz, Wydawnictwo C. H. Beck 2009, Warszawa 2009

20

niepienine zostay przekazane i z chwil rejestracji przechodz na spk, ktra jako osoba prawna bdzie moga samodzielnie rozporzdza prawami do przekazanych aportw. Unormowania te zostay wymuszone potrzeb zgromadzenia okrelonego majtku, ktry jest podstaw do prowadzenia dziaalnoci gospodarczej spki, a pojcia kapitau zakadowego i majtku spki nie s jednoznaczne jednak w momencie powstania spki powinny, si pokrywa chyba, e prawdziwa warto wniesionych wkadw rni si od tej przyjtej w umowie. Zanienie wartoci aportu prowadzi do powstania kapitau zapasowego (agio), jednak problem stanowi zawyenie wartoci aportu, ktry w konsekwencji prowadzi do niewypacalnoci spki, czyli niweczy to podstawow funkcje kapitau, jak jest gwarancja wypacalnoci wobec wierzycieli. A spka ma za zadanie osignicie poziomu przewyszania aktyww nad pasywami, czyli zysk, a za aktywy przyjmujemy tu sum wartoci praw i innych skadnikw majtkowych nad sum wszystkich zobowiza i kapitau zakadowego, jakie ma spka z ograniczon odpowiedzialnoci.

ROZDZIA II OBJCIE UDZIAW W KAPITALE ZAKADOWYM2.1 Obowizki wsplnikw w zwizku z wniesionym wkademMwic o obowizkach, jakie maj wsplnicy spki z o.o. do podstawowych musimy zaliczy obowizek wniesienia wkadu, ktry jest podstaw obok prawidowego wykonywania uprawnie, jakie mu przysuguj w spce. Wkady te wynikaj z Kodeksu spek handlowych i umowy spki. Spka z ograniczon odpowiedzialnoci jest odrbnym od wsplnikw podmiotem prawa, dziki czemu umoliwia prowadzenie biznesu bez naraania majtku osobistego wsplnikw. Jednak z uczestnictwem w spce wi si nie tylko korzyci, ale rwnie obowizki po stronie wsplnikw. Do najwaniejszych obowizkw wsplnikw mona zaliczy: - Obowizek wniesienia wkadu (moe to by gotwka lub wkad niepieniny, tzw. aport).

21

- Obowizek wyrwnania brakujcej wartoci aportu. - Obowizek dokonywania dopat. - Obowizek dostarczania spce powtarzajcych si wiadcze niepieninych. Obowizek wniesienia wkadu Zgaszajc spk do rejestru naley doczy owiadczenie wszystkich czonkw zarzdu, e wkady na pokrycie kapitau zakadowego zostay przez wszystkich wsplnikw w caoci wniesione. W zwizku z tym do momentu zgoszenia wniosku wsplnicy powinni wnie do spki wkady na pokrycie kapitau zakadowego. Obowizek ten jest take podkrelony przez KSH w art. 3 ktry okrela istot spki handlowej, a obowizek ten mona take podawa za przykad jako istotn cech spek handlowych odrniajcych je od spki cywilnej, gdzie wniesienie wkadu jest jedn z moliwoci a nie obowizkw jakie wsplnicy podejmuj w swych dziaaniach w celu osignicia wsplnego celu. Wkady dzielimy na pienine oraz niepienine. Wkady pienine przechodz na spk przed rejestracj poniewa s podstaw do osignicia kapitau zakadowego i wymagane w owiadczeniu skadanym przez wszystkich czonkw zarzdu (art.167 1 pkt 2 KSH) metod zabezpieczenia spki. Brak pokrycia kapitau zakadowego jest brakiem usuwalnym, ktry moe zosta uzupeniony w drodze postpowania naprawczego jeszcze w spce w organizacji15. Poniewa jest to obowizek sdu rejestrowego, ktry zanim wyda postanowienie odmowy wpisu do rejestru, jest zobowizany do wyznaczenia terminu spce do usunicia tego uchybienia(164 KSH). Jeeli to uchybienie zostanie wykryte po zarejestrowaniu spki, sd rejestrowy wzywa spk do usunicia tego braku w wyznaczonym przez siebie terminie. Jeeli wkadem do spki w celu pokrycia udziau ma by wkad niepieniny ( tzw. aport), umowa spki powinna okrela przedmiot tego wkadu oraz osob wsplnika wnoszcego aport, jak rwnie liczb i warto nominaln objtych w zamian udziaw. Wsplnik musi pamita o tym, e jest zobowizany wnie w caoci wkad jaki zadeklarowa w umowie spki i pozostaje on odpowiedzialny solidarnie ze spk za jej zobowizania, do wysokoci niewniesionego wkadu (art.13 2 KSH), a do momentu wniesienia caego zdeklarowanego wkadu. Tak, wic naley pamita o tym, e umowa spki zgodnie z art. 155 KC, jeeli umowa nie stanowi inaczej powoduje ona przeniesienie okrelonych w niej praw majtkowych na spk, i ma ona skutek rozporzdzajcy. Natomiast w razie gdyby objcia udziaw w

15

) Andrzej Szajkowski, Monika Tarska, Prawo spek handlowych, op.cit. Wydawnictwo C.H. Beck 2004, wydanie 4 Warszawa 2004

22

spce nastpio za cen wysz ni nominalna, na wsplniku ciy obowizek wniesienia nadwyki, ktra przelewa do kapitau zapasowego (art. 154 3 i art. 163 pkt 2 KSH). Obowizek wyrwnania brakujcej wartoci aportu Obowizek ten wynika z art. 175 kodeksu spek handlowych, zgodnie, z ktrym jeeli warto wkadw niepieninych zostaa znacznie zawyona w stosunku do ich wartoci zbywczej w dniu umowy spki wsplnik, ktry wnis taki wkad, oraz czonkowie zarzdu, ktrzy, wiedzc o tym, zgosili spk do rejestru, obowizani s solidarnie wyrwna spce brakujc warto. Od obowizku tego wsplnik oraz czonkowie zarzdu nie mog by zwolnieni. W umowie spki moe zosta przewidziana taka sytuacja i moe ona ustanowi uprawnienia w postaci (np. kary umownej) art. 14 2 KSH. W zwizku z tym wsplnik wnoszcy wkad obowizany jest do jego wyrwnania ju od dnia zawarcia umowy spki z o.o. z kolei zarzd - ju od chwili zgoszenia spki do rejestru. Moment, od ktrego powstaje obowizek wyrwnania wkadu, jest take chwil rozpoczcia biegu przedawnienia roszczenia spki o wyrwnanie wkadu. Warto zwrci uwag, e przepis ten nie odwouje si do "wartoci rzeczywistej" wkadu, ale wartoci zbywczej, czyli takiej ktr spka jest w stanie uzyska ze sprzeday na dzie wniesienia wkadu. Obowizek wniesienia dopaty aktualizuje si dopiero z chwil podjcia przez wsplnikw stosownej uchway. Zgodnie z art. 177. umowa spki moe zobowizywa wsplnikw do dopat w granicach liczbowo oznaczonej wysokoci w stosunku do udziaw16. Dopaty powinny by nakadane i uiszczane przez wsplnikw rwnomiernie w stosunku do ich udziaw. Naoenie obowizku dopat w pniejszej fazie funkcjonowania spki, tj. przez zmian umowy, wymaga zgody wszystkich wsplnikw, poniewa jest to zwikszenie ich obowizkw. Zwrot dopat wsplnikom jest take przewidziany w art. 179 KSH, gdy nie s one ju niezbdne i nie zachodzi potrzeba wyrwnania strat bilansowych w kapitale zakadowym. Obowizek dostarczania spce powtarzajcych si wiadcze niepieninych Obowizek wykonywania na rzecz spki powtarzajcych si wiadcze niepieninych wynika z art. 176. 1 KSH. Zgodnie z tym przepisem, wsplnik ma by zobowizany do powtarzajcych si wiadcze niepieninych, to naley to okreli w umowie spki oznaczajc rodzaj i zakres takich wiadcze. wiadczenia niepienine, jakie mog by obowizkiem wsplnika musz si cile wiza z celem i przedmiotem dziaalnoci spki moemy do nich zaliczy:16

) Andrzej Szajkowski, Monika Tarska, Prawo spek handlowych, op.cit. Wydawnictwo C.H. Beck 2004, wydanie 4 Warszawa 2004

23

- umoliwienie dostpu spce do pomieszcze uytkowych, urzdze i maszyn, - zaopatrzenie spki w surowce materiay do przetwarzania ich w celu wyrobu produktw gotowych, - przekazywanie poszukiwanych produktw wsplnikw w celach handlowych, - nabywania przez wsplnikw produktw jakie oferuje spka. Za wykonywanie takich wiadcze, wsplnikowi naley si wynagrodzenie, ktre jest wypacane przez spk. Wynagrodzenie za powtarzajce si wiadczenie niepienine jest niezalene od tego czy w ubiegym roku w sprawozdaniu finansowym nie wykazano zysku. Jednak naley pamita o tym e zapata ta nie moe by za wysoka w stosunku do ceny przyjtej w obrocie dbr i usug tego rodzaju. W zwizku z tym nie ma zagroenia, e realizacja tego obowizku spowoduje nadmierne uszczuplenie majtku spki, poniewa bez przekazania tych obowizkw na wsplnikw spka musiaa by naby te wiadczenia na rynku. Ponadto wsplnicy w spce z o.o. musz liczy si z wieloma innymi obowizkami, ktrymi obciona jest sama spka, jako podmiot prawa. Wynikaj one m.in. z przepisw o Krajowym Rejestrze Sdowym oraz przepisw podatkowych.

2.2 Odpowiedzialno czonkw zarzdu za brak wniesienia wkadu

Mwic o prawnej regulacji zwizanej z odpowiedzialnoci odpowiedzi i regulacji powinnimy szuka w kodeksie spek handlowych rozdziale zatytuowanym odpowiedzialno cywilna i karna dla spki z o.o. s to artykuy 291 300 przepisy te w do jasny i znaczcy sposb odnosz si do wadz spki, zaoycieli spki czy te osoby pomocnicze w sprawach zwizanych z zakadaniem spki czy te podnoszeniem kapitau zakadowego, ale nie uwzgldniono w tych przepisach regulacji dotyczcej odpowiedzialnoci wsplnikw, ktrzy wnosz aporty do spki. Jednak, jeeli w przepisach KSH nie znajdziemy uregulowania dotyczcego odpowiedzialnoci w spkach handlowych moemy si odnie do przepisw kodeksu cywilnego, w myl art. VI 1 przepisw wprowadzajcych KC, reguluje wszelkie kwestie ktre s nie uregulowane w KSH. Co stwarza pytania, ktre przepisy bdziemy stosowali w stosunku do odpowiedzialnoci zwizanej z wniesieniem aportu, w przepisach kodeksu cywilnego mamy wiele moliwoci odszkodowawczej zwizanej z wszelkimi wadami

24

i uchybieniami. Moemy zastosowa tu przepisy odpowiedzialnoci odszkodowawczej (art. 471 i nastpne KC), odpowiedzialnoci dotyczcej rkojmi zwizanej z wadami przy sprzeday (art. 556 i nast. KC), i w kocu odpowiedzialnoci za czyn niedozwolony (art. 415 i nast. KC). Jednak naley pamita, e przywoane przepisy moemy zastosowa dopiero wtedy kiedy wykaemy, e przepisy KSH nie reguluj tych kwestii w sposb wystarczajcy, stwarza to take problem, stosowania przepisw zwizanych z rnym typem spek i kolejnoci ich stosowania. Kolejnym przepisem, ktry ma znaczenie przy odpowiedzialnoci czonkw zarzdu spki z ograniczon odpowiedzialnoci za zobowizania tej spki jest art. 291 kodeksu spek handlowych. Odpowiedzialno, o ktrej jest mowa w tym artykule zwizana jest dokonaniem czynnoci przewidzianych w kodeksie wycznie dla tych osb. Chodzi tu o spoczywajcy na czonkach zarzdu obowizek zoenia owiadczenia, e wkady na pokrycie kapitau zakadowego zostay przez wszystkich wsplnikw w caoci wniesione przy zgoszeniu spki do rejestru przedsibiorcw oraz przy zgoszeniu do tego rejestru podwyszenia kapitau zakadowego zgodnie z (art. 167 KSH). Warte jest podkrelenia to, e obowizek zoenia tych owiadcze spoczywa na wszystkich czonkach zarzdu bez wzgldu na zakres ich obowizkw wynikajcy z aktw wewntrznej organizacji spki. W odniesieniu do czonkw zarzdu spki akcyjnej w kodeksie znajduje si analogiczny przepis jest to art. 479. W zwizku z tym, e w przeciwiestwie do spki akcyjnej, warto wkadw wnoszonych przez wsplnikw w spce z o.o. na pokrycie kapitau zakadowego nie podlega badaniu przez biegego rewidenta, ustawodawca, ewidentnie w celu ochrony wierzycieli oraz w celu realizacji funkcji gwarancyjnej kapitau zakadowego, nakazuje wszystkim czonkom zarzdu spki z ograniczon odpowiedzialnoci by organem, ktry ma dooy szczeglnej starannoci, aby wsplnicy spki faktycznie wnieli okrelone w umowie spki wkady. W konsekwencji, ustawodawca kadzie szczeglny nacisk na prawdziwo i zgodno ze stanem rzeczywistym owiadcze czonkw zarzdu, o ktrych mowa w art. 167 1 pkt 2 lub art. 262 2 pkt 3 kodeksu spek handlowych. Omawiany przepis kodeksu wykazuje szereg rnic w stosunku do art. 299. W przeciwiestwie do art. 299, art. 291 odnosi si wycznie do czonkw zarzdu, a wic w drodze wykadni nie jest moliwe rozcignicie jego stosowania na likwidatorw z tej prostej przyczyny, e podwyszenie kapitau zakadowego nie wystpuje w czasie likwidacji spki. Nastpn istotn rnic jest oparcie odpowiedzialnoci czonkw 25

zarzdu na ich winie w wyniku podania nieprawdziwego owiadczenia okrelonego w art. 167 1 pkt 2 lub art. 262 2 pkt 3. Wina jest tu ujmowana i odczytywana jednoznacznie, jako wina umylna i niedbalstwo. Ponadto, w art. 291 kodeksu spek handlowych ustanawia si odpowiedzialno solidarn czonkw zarzdu i spki, w przeciwiestwie do subsydiarnej odpowiedzialnoci z art. 299. W art. 291 jest take to, e odpowiedzialno czonkw zarzdu zostaa ograniczona w czasie. Odpowiadaj oni wobec wierzycieli spki solidarnie ze spk przez trzy lata od dnia zarejestrowania spki lub zarejestrowania podwyszenia kapitau zakadowego. Jak si zdaje, przyjto taki okres istnienia odpowiedzialnoci, w zwizku z tym, e zwykle w tym czasie wychodz na jaw braki w kapitale zakadowym spki. Cech wspln art. 291 i art. 299 kodeksu spek handlowych jest natomiast to, e bezprawne dziaania czonkw zarzdu nie musz powodowa szkody u wierzyciela spki, aby zaistniaa wynikajca z tych przepisw odpowiedzialno. Analiza przepisu art. 291 kodeksu spek handlowych pozwala na sformuowanie nastpujcego katalogu przesanek zaistnienia odpowiedzialnoci w nim okrelonej: 1) podanie faszywych danych w owiadczeniach okrelonych w art. 167 1 pkt 2 lub art. 262 2 pkt 3, 2) zaistnienie winy w podaniu faszywych danych rozumianej jako wina umylna albo niedbalstwo, 3) istnienie zobowizania spki, 4) brak upywu 3-letniego terminu od dnia zarejestrowania spki albo podwyszenia kapitau zakadowego spki. Cho mona postawi tez, e art. 291 jest swoist kopi art. 290 kodeksu handlowego, to jednak warto podkreli, e zagadnienie owiadcze, o ktrym mowa w art. 167 1 pkt 2 lub art. 262 2 pkt 3, zostao w obecnym stanie prawnym jest nieco inaczej uregulowane. W kodeksie handlowym wymagano, bowiem zoenia owiadcze w odniesieniu do wkadw niepieninych o zapewnieniu ich przejcia na spk z chwil zarejestrowania spki albo podwyszenia jej kapitau zakadowego. Ewidentnie, wic przepis art. 291 kodeksu spek handlowych ma za zadanie lepiej chroni interes wierzycieli spki. Wag, jak przywizuje ustawodawca do faktycznego wniesienia wkadw na kapita zakadowy spki, jako gwarancji moliwoci wyegzekwowania roszcze wierzycieli, podkrela charakter art. 291 jako przepisu, ktrego uregulowa nie jest moliwe wyczenie w drodze umownej.

26

Omawiany przepis nie tylko koresponduje z obowizkami czonkw zarzdu spki okrelonymi w art. 167 1 pkt 2 lub art. 262 2 pkt 3, ale take z art. 163 pkt 2, ktry stanowi, e do powstania spki z ograniczon odpowiedzialnoci wymagane jest obligatoryjnie wniesienie przez wsplnikw wkadw na pokrycie caego kapitau zakadowego, oraz z art. 175 1, ktry nakada na czonkw zarzdu solidarny obowizek wyrwnania spce brakujcej wartoci wkadw niepieninych, jeeli warto tych wkadw zostaa znacznie zawyona w stosunku do ich wartoci zbywczej w dniu zawarcia umowy spki. Jak si wydaje, jedyn drog uwolnienia si przez czonkw zarzdu spki od odpowiedzialnoci z art. 291 w przypadku, gdy wsplnicy nie wnieli rzeczywicie wkadw okrelonych w umowie spki jest niedopuszczenie do rejestracji spki albo rejestracji podwyszenia kapitau zakadowego spki poprzez nie skadanie owiadczenia, o ktrym mowa w art. 167 1 pkt 2 lub art. 262 2 pkt 3. Owiadczenie to, bowiem jest warunkiem niezbdnym do zarejestrowania spki albo podwyszenia kapitau spki, gdy owiadczenia te nie mog by zastpione w postpowaniu rejestrowym innym dowodem, np. dowodem wpaty wystawionym przez spk. Oczywicie, stawiajc taki czynny opr, czonek zarzdu naraony zostaje na odwoanie z funkcji. Jednake wydaje si, e wybr pomidzy spenieniem woli wsplnika prbujcego omin przepisy ustawy a swoim zwolnieniem z odpowiedzialnoci majtkowej jest oczywisty. Nley podkreli, e owiadczenia czonkw zarzdu, o ktrych mowa w art. 167 1 pkt 2 lub art. 262 2 pkt 3, mog by badane w postpowaniu rejestrowym na podstawie art. 23 ustawy o Krajowym Rejestrze Sdowym. Wwczas sd moe zada od spki dodatkowych dowodw, ktre potwierdza bd prawdziwo tych owiadcze. Jak ju wyej wspomniaem, jedn z obligatoryjnych przesanek odpowiedzialnoci z art. 291 kodeksu spek handlowych jest zaistnienie przesanki winy czonka zarzdu, na ktr skada si naruszenie przepisu prawa oraz zamiar czonka zarzdu naruszenia tego przepisu, przy czym zamiar, jak wynika z przepisu, moe polega na umylnoci albo niedbalstwie. Taka konstrukcja, jak naley wnioskowa, wynika z zaoenia, e w rzeczywistoci mog funkcjonowa dwie sytuacje powodujce zoenie faszywego owiadczenia. Pierwsza z nich polega na prbie zamierzonego wprowadzenia w bd sdu i wierzycieli spki co do majtku jaki faktycznie znajduje si w spce. Naleaoby sdzi, e inspiratorem takiego dziaania bdzie nieuczciwy wsplnik, dziaajcy w porozumieniu z zarzdem. Moe to by szczeglnie niebezpieczne w przypadku istnienia jednego wsplnika, ktry jednoosobowo ma wpyw na obsad czonkw organw spki. Druga za moe dotyczy przypadkw kiedy nie dooono naleytej starannoci przez czonka zarzdu spki, wynikajcej z art. 293 2 kodeksu, przy 27

badaniu czynnoci wniesienia wkadw przez wsplnikw, czyli np. oparcie owiadczenia na ustnej informacji zasignitej u wsplnika. Tak skonstruowan win wierzyciel spki musi jednak udowodni poszczeglnym czonkom zarzdu spki. Moe si okaza w praktyce, e tylko cz czonkw zarzdu bdzie ponosi odpowiedzialno na podstawie art. 291, pomimo, e owiadczenie zoyli wszyscy czonkowie tego zarzdu. Rwnie istnienie zobowizania spki wobec wierzyciela warunkuje odpowiedzialno z art. 291 kodeksu spek handlowych. W przypadku istnienia zobowizania, czonek zarzdu ponosi odpowiedzialno za to zobowizanie, bez wzgldu na jego charakter oraz wysoko. Nie chodzi tu wic wycznie o zobowizania zwizane z niewniesieniem wkadw na pokrycie kapitau zakadowego spki17. Mona wic stwierdzi, e przepis moe spowodowa powane skutki finansowe dla czonka zarzdu, szczeglnie w przypadku gdy pomimo niewielkiej rnicy pomidzy deklarowan a faktyczn wartoci wniesionego przez wsplnika wkadu, czonek zarzdu bdzie odpowiada za bardzo wysokie zobowizania spki w zwizku z osobistym i nieograniczonym charakterem odpowiedzialnoci. Analogicznie, jak w przypadku art. 299, wierzyciel nie musi wykazywa szkody powstaej w wyniku bezprawnego dziaania czonkw zarzdu, co rzecz jasna jest dla niego znaczcym uatwieniem. Kolejnym uatwieniem jest solidarno odpowiedzialnoci istniejca, z mocy ustawy, pomidzy spk a czonkami zarzdu. Oznacza to, e wierzyciel moe od razu skierowa swoje roszczenie do majtku czonka zarzdu, z pominiciem majtku spki, jeeli uzna, e majtek czonka zarzdu spki, daje bardzie realne szanse wyegzekwowania roszczenia. Tu jednak, w przeciwiestwie do art. 299, czonek zarzdu, ktry speni wiadczenie i zaspokoi roszczenie wierzyciela bdzie mia roszczenie regresowe do spki i pozostaych czonkw zarzdu wynikajce z art. 376 Kodeksu cywilnego. Zagadnienie odpowiedzialnoci solidarnej szczegowo reguluj przepisy art. 366 i nastpnych Kodeksu cywilnego. Na podstawie art. 518 1 Kodeksu cywilnego, czonek zarzdu, ktry zaspokoi roszczenie wierzyciela spki nabywa t wierzytelno do wysokoci dokonanej zapaty i moe jej dochodzi w tej wysokoci od spki. Jeeli chodzi za o regres w stosunku do pozostaych czonkw zarzdu, to przysuguje on w czciach, o ktrych rozmiarze decyduje stosunek zobowizaniowy czcy czonkw zarzdu, przy czym naley wyranie zastrzec, e za niedopuszczalne naley uzna podnoszenie przez czonkw zarzdu, od ktrych dochodzone jest roszczenie regresowe argumentw17

) M. Litwiska-Werner, Kodeks spek handlowych. Komentarz, Warszawa 2002

28

o niewiedzy o wnoszonych na kapita zakadowy spki wkadach. Odpowiedzialno czonkw zarzdu spki jest, jak ju wyej wspomniano, ograniczona 3letnim terminem ktry jest liczony od dnia zarejestrowania spki albo podwyszenia jej kapitau zakadowego. Warto tu podkreli, e ustawa wyranie wskazuje na dat zarejestrowania, a nie dat ogoszenia o zarejestrowaniu, jako dat rozpoczynajc bieg terminu przedawnienia roszcze wierzycieli. Rzecz jasna chodzi tu o skuteczne dokonanie wpisu. W doktrynie wielokrotnie podkrela si, e odpowiedzialno z art. 291 powstaje, z mocy ustawy, w zwizku zaistnieniem przesanki w postaci zoenia faszywego owiadczenia, o ktrym mowa w art. 167 1 pkt 2 lub art. 262 2 pkt 3. W konsekwencji tego zaoenia, wszelkie dziaania podejmowane po zoeniu owiadczenia w celu zniesienia rnicy pomidzy deklarowan w umowie spki wartoci wkadu a wkadem faktycznie wniesionym nie maj jakiegokolwiek wpywu na zmniejszenie lub zniesienie odpowiedzialnoci czonkw zarzdu spki18. Cho doktryna prawa cywilnego unika tego pojcia trudno jest nie uzna, e odpowiedzialno wynikajca z omawianego przepisu ma charakter represyjny i ma charakter sankcji wizanych z naruszeniem wynikajcych z ustawy obowizkw. Za tym pogldem przemawia bdzie take sam element solidarnoci odpowiedzialnoci ze spk, nie za subsydiarno. Mona, wic uzna, e w ten sposb stosunkowo dotkliwy ustawodawca wyranie kieruje swe zamierzenia w stosunku do czonkw zarzdu aby ich zdyscyplinowa.

2.3 Odpowiedzialno czonkw zarzdu za zawyenie wartoci aportu

Odpowiedzialno czonkw zarzdu wobec spki za umylne dopuszczenie do znacznego zawyenia wartoci wkadw niepieninych (aportu) przy tworzeniu spki lub w trakcie jej funkcjonowania w zwizku z podwyszeniem kapitau zakadowego jest zwizana z Art. 175 1. Jeeli warto wkadw niepieninych zostaa znacznie zawyona w stosunku do ich wartoci zbywczej w dniu zawarcia umowy spki, wsplnik, ktry wnis taki wkad, oraz czonkowie zarzdu, ktrzy, wiedzc o tym, zgosili spk do rejestru, obowizani s solidarnie wyrwna spce brakujc warto. 2. Od obowizku okrelonego w 1 wsplnik oraz czonkowie zarzdu nie mog by zwolnieni. Jest to szczeglny rodzaj odpowiedzialnoci czonkw zarzdu spki18

) S. Sotysiski, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy. Komentarz, op.cit. T. I Warszawa 1994, t. IIWarszawa 1996

29

z ograniczon odpowiedzialnoci ustanowiony przez kodeks spek handlowych. Mona stwierdzi, e naley on do szerszej grupy przepisw, ktrej gwnym celem ma by realizacja postulatu funkcji gwarancyjnej kapitau zakadowego spki oraz zabezpieczenie interesw wierzycieli. W przepisie tym jest wyranie zinterpretowana odpowiedzialno, jak s obarczeni czonkowie zarzdu, ktrzy odpowiadaj wobec spki solidarnie za umylne dziaanie polegajce na dopuszczeniu znacznego zawyenia wartoci wkadw niepieninych (aportw) przy tworzeniu spki lub w trakcie jej funkcjonowania w zwizku z podwyszeniem kapitau zakadowego. W zwizku z tym, e odpowiedzialno z art. 175 jest odpowiedzialnoci wobec spki: 1) zgodnie z art. 228 pkt 2, wymagana jest uchwaa zgromadzenia wsplnikw; brak takiej uchway skutkuje niedopuszczalnoci pozwu, zwizanego z zawyeniem wartoci aportu, 2) spk w postpowaniu przeciwko czonkowi zarzdu, bdzie reprezentowaa rada nadzorcza lub penomocnik wskazany uchwa zgromadzenia wsplnikw; 3) postpowanie jest spraw zwizan ze stosunku spki, o ktrej mowa w art. 479 2 kodeksu postpowania cywilnego, i bdzie si ono toczyo przed sdem gospodarczym w postpowaniu odrbnym w sprawach gospodarczych. Nie ma natomiast moliwoci zastosowania art. 295 1 Kodeksu spek handlowych, zgodnie, z ktrym jeeli spka nie wytoczy powdztwa o naprawienie wyrzdzonej jej szkody w terminie roku od dnia ujawnienia czynu wyrzdzajcego szkod. Zwizane jest to z tym, e takie powdztwo moe wytoczy wycznie spka. W poprzednim stanie prawnym, w analogicznym art. 176 kodeksu handlowego, inaczej byy interpretowane i formuowane przesanki odpowiedzialnoci za zawyenie wartoci aportw. Wizao si to gwnie z ogoszeniem upadoci w okresie 3 lat liczc od dnia wpisu do rejestru przedsibiorcw. Ponadto poprzedni Kodeks handlowy, jako miernik wartoci aportw przyjmowa ich warto rzeczywist, obecnie za naley przyjmowa warto zbywcz, co spowodowao szereg wtpliwoci interpretacyjnych. Z kolei wyjanienie pojcia warto zbywcza, uytego w omawianym przepisie, jest moliwa do odnalezienia w art. 28 ust. 5 ustawy z dnia 29 wrzenia 1994 r. o rachunkowoci, zgodnie, z ktrym za cen (warto) sprzeday netto skadnika aktyww przyjmuje si moliw do uzyskania na dzie bilansowy cen jego sprzeday, przy czym istotne do zaznaczenia jest to, e cho wskazany przepis odnosi si do wartoci netto bez podatku od towarw i usug, to jednak na potrzeby ustalenia wartoci aportw zasadne jest uwzgldnienie wartoci wraz z podatkiem. 30

Dla powstania odpowiedzialnoci z art. 175 istotny jest moment, w ktrym warto wkadw niepieninych (aportw) zostaa znacznie zawyona w stosunku do ich wartoci zbawczej. Kodeks spek handlowych wyranie wskazuje tu, e naley za ten moment przyjmowa dzie zawarcia umowy spki. A wic naley przyj, e nie powstanie ona w przypadku, gdy warto aport zmniejszya si po tym momencie, na przykad w okresie od zawarcia umowy spki do jej zarejestrowania w rejestrze przedsibiorcw. W ten sposb ustawodawca nie represjonuje sytuacji, w ktrych warto aportu zmalaa wskutek czynnikw niezalenych od woli wsplnika lub czonkw zarzdu, uwzgldniajc na przykad sytuacj zmian na rynku wierzytelnoci wnoszonych jako wkad niepieniny do spki. W konsekwencji, prowadzi to do tego, e ochrona obrotu gospodarczego i wierzycieli w tym ostatnim przypadku nie wystpuje. Niejednokrotnie uwaa si, e odpowiedzialno z art. 175 ma charakter odpowiedzialnoci odszkodowawczej19, cho jest to zdanie, ktre powoduje pewne rnice zda i nie ma w tej kwestii penej zgodnoci w doktrynie. Szkoda w tym przypadku zostaa ustawowo ograniczona do rnicy jak wystpia pomidzy wartoci okrelon przez wsplnika wnoszcego wkad niepieniny a zbywcz wartoci aportu. W konsekwencji, istotna jest konieczno udowadniania czonkowi zarzdu winy, wykazywania tak rozumianej szkody oraz zwizku przyczynowego pomidzy t szkod a win. Warto przy tym zaznaczy, e wiedza czonkw zarzdu o zawyeniu wartoci aportw, ktr naley udowodni czonkowi zarzdu, nie jest rwnoznaczna z konstrukcj umylnego czynu lub zej wiary. Majc na wzgldzie to, e w art. 175 mamy do czynienia z odpowiedzialnoci solidarn, oznacza to, e spka moe skierowa swoje roszczenie do majtku kadego czonka zarzdu, wsplnika ponoszcego odpowiedzialno za zawyenie wartoci aportu lub domaga si swych praw od poszczeglnych czonkw albo te kadego z osobna. Powyszym przemyleniom na temat odszkodowawczego charakteru odpowiedzialnoci zdaje si przeczy tre art. 175 2, ktry stanowi, e od obowizku wyrwnania rnicy pomidzy wartoci zbywcz aportu a jego wartoci okrelon w umowie spki wsplnik oraz czonkowie zarzdu nie mog by zwolnieni. Po pierwszym zapoznaniu z tym artykuem mogoby si wydawa, e przepis ten stanowi powtrzenie normy z art. 296 kodeksu spek handlowych. W tym ostatnim jest mowa o tym, e osoby obowizane do naprawienia szkody nie mog powoywa si na uchwa wsplnikw udzielajc im absolutorium, a take nie mog19

) J. Namitkiewicz, Kodeks handlowy. Spka z ograniczon odpowiedzialnoci z komentarzem, d 1992 i 1999

31

powoywa si na dokonane przez spk zrzeczenie si roszcze o odszkodowanie. Jest tu wic wyranie mowa o odszkodowaniu, a wic mona by postawi tez, szukajc ratio legis art. 175 2, e norm t powtrzono wanie ze wzgldu na to, e w art. 175 1 nie chodzi o odszkodowanie20. Warte podkrelenia jest to, e obowizek wyrwnania tej rnicy powstaje wycznie w przypadku, gdy warto wkadw niepieninych zostaa znacznie zawyona, co oczywicie powoduje pewne spory, co do desygnatu tego ostatniego pojcia. Wydaje si, e nalene by byo racjonalnie przyjmowanie koniecznoci rozpatrywania znacznego zawyenia, uwzgldniajc rodzaj wkadu oraz stopie jego pynnoci. Ponadto, omawiany przepis zupenie pomija kwesti zanienia wartoci aportu, co jednak naleao by uzna za w peni zrozumiae, jeeli zgodzimy si, e przepis ma na celu ochron wierzycieli spki, oraz to e zanienie wartoci aportu wie si z przeniesieniem nadwyki do kapitau zakadowego i nie wpywa to na zagroenie kapitau zakadowego spki co nie ma wpywu na wierzycieli. A w ich interesy moe godzi tylko rzeczywiste zanienie majtku, a nie tylko formalne (w umowie spki). Rwnie Sd Najwyszy podzieli to stanowisko, stwierdzajc, e zanienie wartoci wkadu niepieninego pozostaje bez wpywu na odpowiedzialno spki w razie jej niewypacalnoci21.

20

21

) M. Allerhand, Kodeks handlowy. Komentarz, op.cit Bielsko-Biaa 1994 ) uchwaa Sdu Najwyszego z dnia 7 kwietnia 1993 r., III CZP 23/93, OSN CAP 1993, Nr 10, poz. 172.)

32

ROZDZIA III ODPOWIEDZIALNO CZONKW ZARZDU ZA WNIESIENIE WKADW3.1 Odpowiedzialno czonkw zarzdu za zoenie faszywych danych

Odpowiedzialno czonkw zarzdu za podanie faszywych danych jest przewidziana w art. 291 KSH, a mwi on o tym, e czonkowie zarzdu odpowiadaj solidarnie ze spk przez okres trzech lat liczc od dnia zarejestrowania spki, lub od dnia zarejestrowania podwyszenia jej kapitau zakadowego, poniewa w zwizku z podwyszeniem kapitau zakadowego take wymagane jest zoenie owiadczenia. Podajc faszywe dane umylnie lub przez niedbalstwo, e wkady na pokrycie kapitau zakadowego zostay ju w caoci wniesione, naraaj si oni na odpowiedzialno, art. 291 pozostaje w cisej zalenoci z art. 167 1 pkt 2 i art. 262 2 pkt 3 KSH, przepisy te wymagaj, skadania do sdu rejestrowego w momencie tworzenia spki z ograniczon odpowiedzialnoci lub te podwyszania kapitau zakadowego aby powysze owiadczenia byy podpisane i skadane przez wszystkich czonkw zarzdu, potwierdzenie tego wymogu jest uchwaa Sdu Najwyszego z dnia 9 lutego 1993 r. III CZP 15/93, (PPH 1993, nr 14, str 22), ustala on, e wymagane w art. 258 2 pkt. 3 KH owiadczenie wszystkich czonkw zarzdu o dokonaniu wpat na podwyszony kapita nie moe by zastpione adnym innym dowodem. Tak, wic istnieje cisa zaleno odpowiedzialnoci czonkw zarzdu zwizana z niezgodnoci treci owiadczenia z rzeczywistym stanem rzeczy. Kady czonek zarzdu podpisujc owiadczenie musi, bowiem liczy si z t odpowiedzialnoci, odpowiada nie tylko za umylne podanie faszywych danych, ale i za swoje niedbalstwo w tym zakresie, a wic za dolus i culpa levis traktowane rwnorzdnie22. W zwizku z tym kady czonek zarzdu, ktry podpisuje takie owiadczenie winien jest pamita, e ma ono znaczenie dla sdu rejestrowego, ale rwnie dla wierzycieli spki, poniewa peni ono funkcj gwarancyjn, jak jest kapita zakadowy. Odpowiedzialno spki z art. 291 KSH jest dla czonkw zarzdu daleko idca i bardzo niebezpieczna23. Poniewa jest to bezporednia odpowiedzialno czonkw zarzdu za zobowizania spki, wie si to z tym, e wierzyciel moe dochodzi swoich roszcze22 23

) I. Weiss, A. Szumaski, W. Pyzio, Prawo spek, op.cit., Wydawnictwo Branta 2003, Bydgoszcz 2002 ) I. Weiss, A. Szumaski, W. Pyzio, Prawo spek, op.cit. wydawnictwo Branta 2003, Bydgoszcz 2002

33

bezporednio od czonkw zarzdu z pominiciem spki, bez wzgldu na wysoko kapitau zakadowego, w relacji do roszczenia, mao tego moe rwnie wedug wasnego wyboru wystpi z tym roszczeniem w celu zaspokojenia wierzytelnoci w stosunku do spki wczajc w to czonkw zarzdu albo tylko niektrych z nich. Dlatego przyjmowane jest w doktrynie, w zwizku z tym e nie jest to odpowiedzialno za szkod tylko odpowiedzialno za fasz, i jest to roszczenie swoist kar. To unormowanie wie si z szeregiem konsekwencji dla czonkw zarzdu, a s to : - Wierzyciel, ktry wystpuje z roszczeniem na podstawie art. 291 KSH nie jest zmuszony do wykazania, e ponis szkod w zwizku z tym, e nie zostay wniesione wkady, i w zwizku z tym, e nie moe uzyska zaspokojenia od spki

- czonkowie zarzdu pocigani s do odpowiedzialnoci nawet wwczas, gdy pretensje jakiewysuwa wierzyciel s moliwe do cignicia z majtku spki. - Pocigani s do odpowiedzialnoci nawet wwczas, gdy roszczenia wierzycieli s wysze ni ubytek jaki jest spowodowany w ten sposb w kapitale zakadowym spki

- gdy wniesienie wkadu do spki miao charakter pozorny, a pniej nastpi zwrot wkaduwsplnikowi24. W doktrynie na gruncie unormowania, jakie jest zawarte w art. 290 KH zostaa zaznaczona rnica zda, ktra dotyczy tego czy wniesienie wkadw, po zoeniu owiadczenia przez czonkw zarzdu, brakujcych wkadw do spki jest podstaw do uchylenia powyszej odpowiedzialnoci. Pogld, ktry dopuszcza taki skutek opiera si na argumencie, e poprzez uzupenienie brakujcych wkadw spka uzyskaa naleyte zabezpieczenie dla wierzycieli25. Pogld przeciwny wysuwa dwa argumenty, z ktrych pierwszy zarzuca, i jest to odpowiedzialno za fasz, czego nie usuwa pniejsza naprawa, drugi argument opiera si na stwierdzeniu, e nie wniesienie wkadw we waciwym czasie mogo wpyn na ujemn sytuacj ekonomiczn spki, czego nie zdoao poprawi pniejsze wniesienie brakujcych wkadw26. Jako waciwy naley przyjmowa ten drugi pogld, ze wzgldu na to, e unormowanie zgodne z pogldem pierwszym, nie zostao przychylnie przyjte przez Komisj Kodyfikacyjn, i w zwizku z tym nie weszo do kodeksu handlowego. Naley rwnie pamita o tym, e odpowiedzialno ta jest ograniczona czasowo do trzech lat liczc od momentu zarejestrowania spki lub podwyszenia jej kapitau zakadowego.24 25

) M. Allerhand, Kodeks handlowy. Komentarz,op.cit. Bielsko-Biaa 1994 ) M. Allerhand, Kodeks handlowy Komentarz, op.cit. Bielsko-Biaa 1994 26 ) A. Szajkowski, Odpowiedzialno wsplnikw i czonkw zarzdu w spce z ograniczon odpowiedzialnoci, Monitor Prawniczy Nr 1 z 1993 r.

34

Odpowiedzialno czonkw zarzdu spki jest odpowiedzialnoci solidarn ze spk zewntrznie, czyli wobec wierzycieli, ale take wewntrznie, czyli czonkw zarzdu wzgldem siebie.

3.2 Odpowiedzialno czonkw zarzdu za szkodOdpowiedzialno czonkw zarzdu spki z ograniczon odpowiedzialnoci za zawinion szkod wyrzdzon spce jest kolejn istotn kwesti zwizan z odpowiedzialnoci, do jakiej s pocigani czonkowie zarzdu. Jest to kwestia istotna, ktrej nie mona byo pomin w kodeksie spek handlowych, a odnosi si do niej art. 292 KSH, ktry mwi o ustanowieniu odpowiedzialnoci czonkw zarzdu spki z ograniczon odpowiedzialnoci za zawinion szkod wyrzdzon spce wbrew przepisom prawa powsta w zwizku z udziaem czonka zarzdu w tworzeniu spki. W zwizku z tym, e przepis art. 292 odnosi si do szkody wyrzdzonej spce, w procesie powstawania a wic naley odczytywa to, e odpowiedzialno nie powstanie w przypadku, gdy spka nie zostanie zarejestrowana przez sd rejestrowy. Moemy jednak si spotka z rnymi podejciami przedstawicieli doktryny prawa do przesanki zwizanej z udziaem w tworzeniu spki. Poniewa na pewno znajdziemy takich, ktrzy interpretuj to sformuowanie literalnie, czyli odnoszc si do czynnoci podejmowanych w okresie pomidzy powziciem zamiaru utworzenia spki a jej zarejestrowaniem w rejestrze przedsibiorcw. Inni za traktuj te czynnoci szerzej, jako obejmujce rwnie dziaania podejmowane np. w zwizku ze zmian umowy spki bd podwyszeniem jej kapitau zakadowego27. Po zapoznaniu si z tymi wizjami i pogldami, ja przychylnie opowiadam si za przyjciem pierwszego z tych pogldw, poniewa oddaje on lepiej intencj ustawodawcy oraz trafnie odnosi si do literalnego brzmienia omawianego przepisu. Pogld ten wydaje si do trafnie potwierdza tre art. 293 1 kodeksu spek handlowych, zgodnie, z ktrym czonek zarzdu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator odpowiada wobec spki za szkod wyrzdzon dziaaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spki, chyba e nie ponosi winy. Tak, wic naleaoby si zastanowi czy to wanie, ten przepis reguluje kwesti odpowiedzialnoci odszkodowawczej czonkw zarzdu spki, ktra jest zwizana z dziaaniami podejmowanymi w toku dziaalnoci spki, kiedy mamy do czynienia27

) J. Okolski, Kodeks handlowy sp. z o. o. komentarz, Warszawa-Wrocaw 1994

35

z kwesti obnienia kapitau zakadowego lub te zmian umowy spki. W konsekwencji, nie zachodzi potrzeba rozkadania dyspozycji art. 292 na te wanie dziaania, aby doszukiwa si odpowiedzialnoci, poniewa gdy zapoznamy si z art. 293 dojdziemy do wniosku, e obejmuje on swoim zakresem katalog czynnoci czonkw zarzdu spki poszerzajc art. 292 obejmujcy dziaania lub zaniechania sprzeczne z prawem lub postanowieniami umowy spki, a nie tylko sprzeczne z prawem, jak to ma miejsce w art. 292. W okresie, kiedy dochodzi do pierwotnego tworzenia spki z ograniczon odpowiedzialnoci, jeeli sd rejestrowy nie wyrazi zgody na zarejestrowanie spki istniej dwie formy odpowiedzialnoci, dla ktrych istotn kwesti czasow jest zawarcie umowy spki. W okresie od powzicia zamiaru utworzenia spki do dnia zawarcia umowy spki osoby bdce osobami odpowiedzialnymi za zaoenie spki zaoycielami (czonkami zarzdu), bd odpowiada za wszelkie dziaania, jakie bd podejmowa w procesie rejestracji wobec wsplnikw na zasadach oglnych, ktre s okrelone w Kodeksie cywilnym. Drug za odpowiedzialnoci, jaka spoczywa na czonkach zarzdu jest okres od zawarcia umowy spki do rejestracji spki w zwizku z zawart w art. 161 kodeksu spek handlowych konstrukcj spki z ograniczon odpowiedzialnoci, bdziemy mie do czynienia z odpowiedzialnoci okrelon w art. 13 kodeksu, zgodnie z ktr za zobowizania spki kapitaowej w organizacji odpowiadaj solidarnie spka i osoby, ktre dziaay w jej imieniu, a wic zaoyciele (czonkowie zarzdu). W tym drugim ujciu mamy do czynienia ze znaczcym rozszerzeniem krgu podmiotw, wobec ktrych czonek zarzdu bdzie ponosi odpowiedzialno. Jest to zwizane z tym, e w tym okresie bd mogy powstawa zobowizania wobec osb trzecich wierzycieli ze wzgldu na to, e spka w organizacji na mocy art. 11 1 kodeksu spek handlowych mog we wasnym imieniu nabywa prawa, w tym wasno nieruchomoci i inne prawa rzeczowe, w celu objcia udziaw w spce, oraz akcji w kapitale zakadowym Warto by wspomnie w tym miejscu o treci art. 13 1 kodeksu, ktry ustanawia odpowiedzialno za zobowizania odrbn od odpowiedzialnoci z art. 292, ktra jest odpowiedzialnoci za szkod zwizan z majtkiem spki. W zwizku z tym, e art. 292 zakrelajc krg podmiotw, ktrych dotycz jego postanowienia, posuguje si zwrotem kto, powstaway dawniej wtpliwoci, czy chodzi tu wycznie o wsplnikw spki oraz czonkw zarzdu, czy te o jeszcze inne osoby, takie jak np. notariusz, ktre w jakim ograniczonym zakresie przyczyniaj si do tworzenia spki28.

28

) T. Dziurzyski, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy. Komentarz, d 1996

36

Naleaoby przyj za racjonalne, aby ograniczy stosowanie art. 292 wycznie do wsplnikw i czonkw zarzdu. Kwesti odpowiedzialnoci innych osb, ktre przyczyniy si w rnym stopniu do powstania spki z ograniczon odpowiedzialnoci, naley w tym momencie rozpatrywa majc na wzgldzie stosunek prawny, na podstawie, ktrego osoby te dziaay. Najczciej bd to rnorodne umowy cywilnoprawne, z ktrych niewykonania lub niewaciwego wykonania wynika odrbna odpowiedzialno wanie tych osb. Przez dziaania wbrew przepisom prawa, o ktrych mowa w omawianym przepisie naley rozumie, jako sprzeczne z bezwzgldnie obowizujcymi przepisami prawa29, przy czym warte zaznaczenia jest to, e zgodnie reguami wykadni jzykowej, chodzi tu nie tylko o przepisy Kodeksu spek handlowych, ale take o przepisy innych ustaw, z ktrych wynikaj obowizki osb biorcych udzia w tworzeniu spki30. W zwizku z tym, e w art. 292 mamy do czynienia z odpowiedzialnoci odszkodowawcz wobec spki, spka ta w postpowaniu wytoczonym przeciwko czonkom zarzdu powinna wykaza typowe przesanki istnienia ich odpowiedzialnoci, a wic: 1) szkod, ktra bdzie obejmowaa rzeczywist strat oraz utracony zysk; 2) win, w co najmniej najlejszej jej odmianie, czyli niedbalstwie; 3) zwizek przyczynowy pomidzy szkod a zawinionym dziaaniem czonkw zarzdu. Aby moliwe byo prawidowe dochodzenie roszcze na podstawie art. 292 kodeksu spek handlowych, wymagana jest, zgodnie z art. 228 pkt 2, uchwaa zgromadzenia wsplnikw. Brak takiej uchway zwizany jest z niedopuszczalnoci pozwu. Zgodnie z art. 295 1 Kodeksu spek handlowych, jeeli spka nie wytoczy powdztwa o naprawienie wyrzdzonej jej szkody w terminie roku od dnia ujawnienia czynu wyrzdzajcego szkod, kady wsplnik moe wnie pozew o naprawienie szkody wyrzdzonej spce. Nie jest wwczas wymagana uchwaa zgromadzenia wsplnikw. Chodzi, bowiem o moliwie jak najwiksze uatwienie uzyskania odszkodowania od osoby, ktra w sposb zawiniony wyrzdzia szkod spce i uwzgldnienie sytuacji nadzwyczajnych, w ktrych nie bdzie moliwoci do uzyskania odpowiedniej uchway zgromadzenia wsplnikw. W zwizku z tym, e postpowanie w sprawie uzyskania odszkodowania na podstawie art. 292 jest spraw ze stosunku spki, o ktrej mowa w art. 4791 2 kodeksu postpowania cywilnego, bdzie si ono toczyo przed sdem gospodarczym w postpowaniu odrbnym w sprawach gospodarczych.29

) A. Szajkowski, Odpowiedzialno wsplnikw i czonkw zarzdu w spce z ograniczon odpowiedzialnoci, Monitor Prawniczy Nr 1 z 1993 r. 30 ) J.P. Naworski, K. Strzelczy, T. Siemitkowski, R. Potrzeszcz, Komentarz do kodeksu spek handlowych spka z ograniczon odpowiedzialnoci, 2001

37

W typowych warunkach spka w postpowaniu sdowym jest reprezentowana przez dwch czonkw zarzdu albo czonka zarzdu i prokurenta, o ile w umowie spki nie okrelono innego sposobu reprezentacji. Sytuacja jest nieco bardziej skomplikowana w przypadku, gdy pozwanym przez spk jest czonek zarzdu lub czonkowie zarzdu. Wwczas spk reprezentowa bdzie rada nadzorcza lub penomocnik wskazany uchwa zgromadzenia wsplnikw. Oczywicie w przypadku, gdy naruszeniu art. 292 winnych jest kilku czonkw zarzdu, bd oni ponosili odpowiedzialno solidarn. Koczc przemylenia dotyczce odpowiedzialnoci cywilnoprawnej osb, ktre wyrzdziy spce szkod w okresie jej tworzenia, nie sposb byoby nie wspomnie o treci art. 585 kodeksu spek handlowych, ktry ma za zadanie dodatkowo ustanawia odpowiedzialno karn midzy innymi osb, ktre biorc udzia w tworzeniu spki handlowej, dziaay na jej szkod, lub podegay do takiego dziaania albo byy pomocnikami w takim dziaaniu. Takie bezprawne dziaanie jest zagroone kumulatywn sankcj kary pozbawienia wolnoci do lat 5 i grzywny. Istotnym zaznaczenia wymaga to, e szkody w rozumieniu art. 585 nie mona utosamia ze szkod w rozumieniu prawa cywilnego. Chodzi tu, bowiem o postpowanie, ktre jest zwizane z zagroeniem obiektywnie interesom spki, z tym, e niekoniecznie musi, cho moe, powsta szkoda.

38