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Concorrere non è Partecipare
A Cura di:
Michael Fiorentini, Michele Sances.
1.Premessa: Pag.2
1.1 le problematiche dell'articolo 110 c.p. in relazione ai reati associativi Pag.2
1.2 problemi di tipicità Pag.3
2.: Per arrivare a definire il concorrente eventuale Pag.5
2.1 definizione di concorrere e di partecipare Pag.5
2.2 il dibattito dottrinale Pag.5
2.2.1 tesi sull' inammissibilità del concorso esterno Pag.6
2.2.2 tesi intermedia Pag.6
2.2.3 tesi sull' ammissibilità Pag.7
1
2.3 ricostruzione delle sezioni Unite Pag.8
2.3.1 Sentenza Demitry Pag.8
2.3.2 Sentenza Carnevale Pag.10
2.3.3 Sentenza Mannino Pag.11
3. Analisi critica della sentenza Contrada Pag.13
3.1 Breve Analisi dell'articolo 7 Cedu Pag.14
3.2 La pronuncia della Corte di Strasburgo Pag.16
3.3 I problemi sollevati dal caso Contrada Pag.17
1. Premessa
1.1 Le problematiche dell'articolo 110 c.p. in relazione ai reati associativi:
Nel nostro ordinamento il concorso nel reato può avere due diverse accezioni: una
previsione di parte speciale, necessaria, ed una di parte generale, detta eventuale1,
disciplinata dall'articolo 110 c.p. . La differenza tra le due forme di manifestazione del reato
consiste nella realizzazione della fattispecie criminosa: nel primo caso è la stessa
disposizione legislativa a descrivere un condotta che coinvolge più persone; nel secondo,
1 Cfr: A. D’ALESSIO, Concorso esterno nel reato associativo,2008, Torino Pag.4.2
l'area del penalmente rilevante, prevista da una norma di parte speciale, è estesa dall'articolo
110 c.p., in ragione del quale possiamo distinguere la figura del concorrente materiale e del
concorrente morale. Per esemplificare: nella fattispecie prevista dall' art. 624 c.p. (rubricato
furto) il concorrente eventuale è – ad esempio - chi contribuisce con atti atipici alla
commissione dell'illecito; sarà quindi concorrente materiale, colui che materialmente
contribuisce all'esecuzione della condotta tipica, agevolando o contribuendo ad essa; sarà
concorrente morale, il soggetto che, con la sua ‘azione’, rafforza il proposito criminoso già
esistente in capo all'agente, ovvero lo determina2.
Trattando invece del genus dei reati necessariamente plurisoggettivi, rivestono particolare
importanza i cosiddetti reati associativi. Questa categoria è contraddistinta dall'accordo
finalizzato alla commissione di delitti, anticipando la soglia del penalmente rilevante alla
mera partecipazione all'associazione. Come è agevole cogliere, in questi tipi di reato, è
difficile ipotizzare la figura di un concorrente eventuale, difatti dottrina e giurisprudenza
hanno dibattuto e dibattono in merito all'esistenza di tale figura3. Come meglio si avrà a
vedere nel proseguo, alcuni degli aspetti problematici della sua configurabilità risiedono nel
fatto che, spesso, la figura del partecipe e del concorrente potrebbero coincidere ed ancora, è
controverso il dolo che dovrebbe possedere l'extraneus.
L'archetipo dei reati associativi è descritto dall’art.416 c.p. (rubricato associazione per
delinquere). Questo reato presenta i seguenti tratti caratterizzanti: a)esistenza di una struttura 4organizzativa; b)vincolo associativo tendenzialmente permanente c)indeterminatezza del
programma criminoso5. Per definire la figura del partecipe viene utilizzato il duplice criterio
dello stabile inserimento nell'associazione e dell'effettività della sua azione (consistente in
atti di militanza associativa, ovvero in fatti espressivi del ruolo funzionale assegnatogli)6.In
questo contesto rileva la figura del concorrente esterno, il quale pur non essendo parte della
2Cfr: G. MARINUCCI, E. DOLCINI, Manuale di diritto penale parte generale, Milano, 2012, pagg 424-425.3 Cfr: Cassazione Sezioni Unite, 5-10-1994 Demitry da www.giurisprudenzapenale.com ; C. eur. dir. uomo, sez. IV, sent. 14 aprile 2015, Contrada c. Italia da www.penalecontemporaneo.it, 4-5-2015.
4 Ibidem5 ‘Sul punto si è affermato che l’elemento caratteristico e distintivo tra il delitto associativo rispetto agli altri reati plurisoggettivi è l'accordo, il quale crea un vincolo permanente a causa della consapevolezza di ciascun associato di far parte del sodalizio e di partecipare, con contributo causale alla realizzazione di un duraturo programma criminoso’. A. D’ALESSIO, Concorso esterno nel reato associativo, 2008, Torino Pag 66 Ivi,Pag.11
3
stessa associazione, attraverso la sua opera contribuisce a mantenerla in vita o/e alla
realizzazione del proposito criminoso.
1.2 Problemi di tipicità
Prima di esaminare la ricostruzione dottrinale e giurisprudenziale del concorso eventuale nel
reato di associazione di stampo mafioso, è interessante evidenziare i profili di tipicità
inerenti a questa fattispecie. Come noto, l'articolo 110 c.p. tende ad ampliare l'area del
penalmente rilevante a quei comportamenti cosiddetti ‘atipici’, i quali di per sé non
rileverebbero se non riferiti ad una norma incriminatrice di parte speciale. Ancora, è lo
stesso articolo 416 bis c.p. che suscita in dottrina diversi dubbi in relazione alla sua tipicità,
quali ad esempio l'utilizzo di espressioni di significato prevalentemente
sociologico(‘omertà’), ovvero la nozione di ‘partecipe’ quale soggetto che ‘fa parte’ del
sodalizio7. Detto altrimenti, una disposizione come l'articolo 110 c.p. in combinato disposto
con il 416 bis c.p., rischia di allargare eccessivamente l'area del penalmente rilevante.
Desumendo da condotte ‘contigue’ all'associazione, quali la mera vicinanza ad un affiliato,
ossia la mera partecipazione ad un evento organizzato da un membro della cosca (un
matrimonio), elementi per agganciare la figura del concorrente eventuale all'organizzazione,
viola così l'articolo 25 II comma della Costituzione, sotto il profilo della determinatezza e
della tassatività. Ciò che invece rileva, come si avrà modo di dimostrare nel proseguo, sono
quei contributi, apportati al sodalizio, che abbiano una rilevanza causale o determinate nel
effettiva realizzazione dei propositi criminosi. Ad esempio la condotta di un avvocato che
avverta i membri della cosca di un imminente emanazione di provvedimenti cautelari a loro
carico, ovvero di un funzionario della Pubblica amministrazione che assicuri sostentamento
alle finanze dell’organizzazione attraverso l’assegnazione (o consegni informazioni riservate
che possano facilitare l’aggiudicazione) di appalti ad essa. Queste ed altre problematiche
verranno meglio affrontate nel proseguo della trattazione.
7 Ivi, Pag.74
2. Per arrivare a definire il concorrente eventuale
2.1 definizione di concorrere e di partecipare
CONCORRERE: “Cooperare, partecipare con altri a un’azione comune: dare il proprio
contributo”8.
PARTECIPARE: “prendere parte, far parte, cioè essere, trovarsi, intervenire insieme con
altri a qualche cosa, anche, prendere parte attiva, interessarsi fattivamente, collaborare. Con
valore più astratto, prendere parte a sentimenti altrui, sentirli in parte come proprî,
condividerli”9.
La differenza tra i due verbi sembra impercettibile. Ad uno sguardo più attento ci si
accorge, tuttavia, che per concorrere basta perseguire i propri fini, purché strettamente
collegati con gli scopi promossi da altri, contribuendo agli stessi; diversamente, il concetto
di partecipare esige un quid pluris, ossia il sentirsi/essere parte di un qualcosa di cui si
condividono i fini.
2.2. il dibattito dottrinale
Possiamo individuare intorno alla figura del concorrente eventuale tre contrapposti orientamenti: 1)
la tesi che la esclude; 2) la tesi intermedia 3) la tesi che la ammette tout court.
2.2.1. La tesi sull’ inammissibilità del concorso esterno
8 Definizione tratta dal dizionario online Treccani in http://www.treccani.it/vocabolario/concorrere/9 Definizione tratta dal dizionario online Treccani in http://www.treccani.it/vocabolario/partecipare/
5
La dottrina che sostiene questo orientamento ritiene non ipotizzabile un concorso di terzi che non si
risolva in attività di partecipazione all’associazione a delinquere10, non vedendo la possibilità di
scindere la figura del concorrente da quella del partecipe; sostengono in particolare che non vi sia
differenza sia sotto il profilo dell’elemento soggettivo ( dolo ) sia in relazione alla condotta. Ancora,
taluni sottolineano come non residuerebbe alcun margine per delineare la figura del concorrente,
poiché l’art. 416 bis è fattispecie così elastica da ricomprendere in sé qualsiasi condotta
causalmente orientata a contribuire all’organizzazione11. In altri termini, secondo questa
impostazione tutte le varie espressioni in cui può manifestarsi la persona del concorrente coincidono
con quelle poste in essere dal partecipe. La diatriba intorno al differente dolo delle due figure in
esame, viene annullata dalla tesi secondo la quale non vi sia differenza tra l’elemento soggettivo
posseduto dall’extraneus e dal partecipe. Infatti, anche il primo si caratterizza per la volontà di far
parte dell’associazione con la consapevolezza degli scopi, nonché dei mezzi intimidatori per
raggiungerli12. In ultimo, si sostiene l’inammissibile differenza di trattamento tra il concorrente ed il
partecipe: al primo, per assurdo, potrebbe essere irrogata una pena maggiore, data l’applicazione
degli artt. 110 ss c.p13, per renderla più semplice, al concorrente potrebbe essere applicato anche
l’articolo 112 cp14 comma 1 aggravante relativa al numero di persone concorrenti, stessa aggravante
non sarebbe invece applicabile al partecipe della ‘cosca’ il quale risponderebbe solo per
l’art.416bis.
2.2.2 La tesi intermedia
Secondo questa impostazione, non si può avere concorso eventuale se non in relazione alle singole
condotte poste in essere dai soggetti facenti parte dell’associazione. In altri termini, il concorrente
10‘ Secondo questa tesi, non appare ipotizzabile un concorso di terzi che non si risolva, esso stesso, in una attività di partecipazione all’associazione a delinquere e quindi acquisti rilevanza penale non più come comportamento concorsuale ,ma come condotta tipica punibile ex se ,ai sensi delle varie norme di parte speciale’ sostenuta da Contento, riportata da A. D’ALESSIO, Concorso esterno nel reato associativo, 2008, Torino,Pag. 1111 Ivi,Pag.1212 ‘questi ,infatti, dovrebbe-secondo le norme sul concorso eventuale- presentare quel carattere tipico dell’atteggiamento posseduto dal partecipe costituito dal cosiddetto dolo specifico, ovvero dalla volontà di far arte dell’associazione con la consapevolezza degli scopi alla cui realizzazione questa deve essere indirizzata nonché dei mezzi intimidatori che caratterizzano il cosiddetto “metodo mafioso” dell’agire criminale organizzato’Ivi,pag.1313 Ivi,Pag.1314 1) se il numero delle persone, che sono concorse nel reato, è di cinque o più, salvo che la legge disponga altrimenti;
6
eventuale è colui il quale offre un contributo causale alle singole attività dell’associazione, ma non
colui che contribuisce all’organizzazione nella sua unitarietà15.Per rendere più semplice il concetto,
si avrà concorso eventuale solo e soltanto quando, un soggetto A concorra nell’azione tipica di un
soggetto B, il quale è membro del sodalizio. Ad esempio A, che è una guardia giurata, contribuisce,
fornendo informazioni relative ai turni di sorveglianza della banca xy al soggetto B, parte integrante
dell’associazione criminosa, il quale sfrutta tale aiuto per porre in essere una rapina. Viceversa il
soggetto che attraverso il proprio apporto favorisca l’associazione nella sua unitarietà non sarà
sussumibile nella figura del concorrente eventuale. Così, un magistrato che attraverso la sua
posizione, ’aggiusti’ un procedimento penale a carico di un membro della cosca, risponderà di
corruzione in atti giudiziari e non della fattispecie sopradetta.
2.2.3 La tesi sull’ammissibilità
L’orientamento ora affermatosi vede la configurabilità del concorso eventuale in termini più ampi
rispetto a quelli della tesi intermedia. Può quindi aversi concorrente eventuale anche nel caso della
contribuzione all’unitarietà dell’associazione criminosa. Rispetto alla posizione dell’inammissibilità
questa tesi obbietta, oltre al problema della condotta dell’extraneus, la differenza sostanziale tra il
dolo posseduto dalle due figure: mentre il partecipe deve possedere la cosiddetta affectio societatis,
cioè la volontà di far parte dell’associazione, condividendone e perseguendone gli scopi, il
concorrente eventuale è fuori da essa, non vuole farne parte, si rappresenta i fini da esse perseguiti,
anche non condividendoli, e agisce al fine di perseguire il proprio vantaggio personale, che non per
forza di cose deve coincidere con quello dell’organizzazione16. Ancora, egli deve essere
consapevole di contribuire agli scopi dell’associazione, di agevolarne l’esistenza ovvero rafforzare
il sodalizio criminoso. Si prospetta, in altre parole, la possibilità di concorrere con dolo generico in
un reato a dolo specifico. In relazione invece alla condotta, diversi sono gli orientamenti che
ritengono ammissibile uno spazio di azione per l’extraneus. Alcuni fanno leva sullo stabile
inserimento nell’associazione del partecipe, residuando quindi per il concorrente le condotte esterne
al mero sodalizio, indirizzate al rafforzamento o al mantenimento di quest’ultimo17.Altri ancora 15 Ivi, Pag.1416 Ivi, Pag.2217 ‘Il tipo criminoso della partecipazione coincide con lo stabile incardinamento del soggetto nella struttura organizzativa dell’ente,(modello organizzativo puro), e dal compimento di atti espressivi del ruolo(modello
7
vedono come elemento caratterizzante del soggetto in esame il contributo apportato innescato da
una situazione d’emergenza per la vita stessa del sodalizio18. Infine, riguardo l’irragionevole
trattamento che subirebbe il concorrente rispetto al partecipe, seppur nell’equivocità del dettato
normativo dell’art. 416 bis c.p., questo è smentito dal maggior peso che riveste la condotta del
concorrente, talvolta ineliminabile o insostituibile, se non addirittura decisiva per la sopravvivenza
del sodalizio criminoso19.Secondo questa visione, un magistrato che ‘aggiusti’ un processo a carico
di un capo-clan, riveste sicuramente un ruolo più importante rispetto al cosiddetto “picciotto”20.
2.3. Ricostruzione delle sezioni Unite
Nel proseguo si avrà un’analisi delle sentenze decisive al fine della determinazione della fattispecie
del concorrente eventuale, con un particolare focus sull’evoluzione della figura stessa. Rileva
inoltre, anche ai fini dello studio della sentenza Contrada(della quale tratteremo ampiamente nel III
paragfrafo di questa relazione), come il giudice ‘scopra’ le norme celate dietro alle disposizioni,
dimostrando quindi che il reato di concorso eventuale in associazione mafiosa non sia di matrice
giurisprudenziale, ma sia frutto di mera attività ermeneutica dell’interprete21.
2.3.1 Sentenza Demitry
Nel 1994 viene emessa dalle Sezioni Unite penali la sentenza pilota sulla configurabilità del
concorso eventuale nel reato di associazione di stampo mafioso. Fino a questo intervento della
Suprema Corte a Sezioni Unite infatti, si era accennato all’esistenza della stessa ma, parte della
giurisprudenza tendeva a negarne l’esistenza (Cass., sez. I, 19/01/87 n.107; 21/03/89 n.418 ;
5/06/94 n.2699). Il caso in esame riguarda Giuseppe Demitry, accusato di aver svolto attività di
intermediazione tra il capo di un’associazione camorristica ed un giudice, al fine di ‘aggiustare’ un
organizzativo causale);quello del concorso eventuale nel reato associativo, invece, con un riconoscibile risultato di rafforzamento, ovvero di mantenimento in vita della consorteria.’ Ivi, così V.Maiello nota 42, Pag.1718 Cfr: Cassazione Sezioni Unite, 5-10-1994 Demitry da www.giurisprudenzapenale.com19 Cfr: A. D’Alessio., concorso esterno nel reato associativo, 2008, Torino, Pag.2020 ‘giovane appartenente a un’organizzazione mafiosa o camorristica(rappresenta il grado più basso nella gerarchia dell’organizzazione)’. Definizione tratta dal dizionario online Treccani www.treccani.it/enciclopedia/picciotto/21 Per una definizione di giudice come principale interprete della legge e le varie concezioni dell’interpretazione V.Veluzzi ,Le preleggi e l’interpretazione Un’introduzione critica, 2013, Pisa.
8
processo a carico dei membri del sodalizio criminoso. Si giunge dinanzi alla Cassazione semplice
(contro l’ordinanza di custodia cautelare), la quale, rilevando il contrasto giurisprudenziale sul
tema, rimette la questione di fronte alle Sezioni Unite. Queste, aderendo alla tesi sull’ammissibilità
del concorso eventuale, delineano, come di seguito si dirà, la configurazione della stessa. Dopo aver
ricordato i vari orientamenti intorno al concorrente esterno, scindono la figura dell’extraneus dal
partecipe, sottolineando come non siano per nulla sovrapponibili e definendo due diverse aree del
penalmente rilevante. La sentenza definisce quindi il partecipe come “colui senza il cui apporto
quotidiano o, comunque, assiduo l’associazione non raggiunge i suoi scopi o non li raggiunge con la
dovuta speditezza”22. In breve si può riassumere questa figura come colui il quale fa parte del
sodalizio criminoso rispecchiando un grado di compenetrazione alto nella stessa, dato dalla stabile
permanenza, rilevando altresì il caratteristico dolo specifico, definito affectio societatis. Il
concorrente eventuale è “colui che non vuole fare parte dell’associazione e che l’associazione non
chiama a “far parte”, ma, al quale si rivolge sia, ad esempio per colmare temporanei vuoti in un
determinato ruolo” ovvero “nel momento in cui la fisiologia dell’associazione entra in fibrillazione,
attraversa una fase patologica, che per essere superata esige il contributo temporaneo, limitato, di un
esterno”23. Detto altrimenti l’extraneus attraverso il suo contributo, anche episodico, permette all’
associazione di sopravvivere in momenti di crisi o comunque di difficoltà, è così individuabile il
confine tra le due fattispecie.
Riguardo al dolo la sentenza, come detto, individua la differenza nella deficienza, nel concorrente,
della volontà di far parte dell’associazione (elemento che contraddistingue il dolo del partecipe).
Residua quindi per ‘l’eventuale’ la consapevolezza di contribuire alla realizzazione degli scopi
dell’associazione. Un cenno brevissimo è dovuto sull’atteggiamento tenuto dalla corte rispetto alle
aggravanti previste (l’una per il delitto di favoreggiamento l’altra per chi commette delitti, con pena
diversa dall’ergastolo al fine di agevolare l’associazione a delinquere24), le quali erano considerate
come un elemento identificativo della non esistenza del concorso eventuale. Secondo le Sezioni
Unite, non vi è motivo per cui queste aggravanti non possano concorrere con la figura di reato che
stiamo analizzando. Questa ricostruzione verrà in parte modificata e meglio giustificata dalla
sentenza Carnevale.
22 Cfr: Cassazione Sezioni Unite, 5-10-1994 Demitry Pag. 14 da www.giurisprudenzapenale.com23 Ibidem24 Ivi Pag.11
9
2.3.2 Sentenza Carnevale
A distanza di nove anni (2003), a seguito dei dubbi sollevati dalla sentenza Villeco (sez. VI del
21/09/2000, deposito del 23/01/2001), vengono nuovamente chiamate in causa le Sezioni Unite, per
dirimere i problemi relativi alla ricostruzione della figura del concorrente eventuale. Fondamenti di
questa critica erano: in primis l’ambiguità del concetto di ‘fibrillazione’; in secundis il discorso
apodittico relativo alle aggravanti sopra menzionate, in ultimo il problema del dolo posseduto dall’
extraneus. Il caso in esame riguarda il dottor Carnevale, allora presidente della I sez. penale della
Corte di Cassazione, accusato di aver “aggiustato” alcuni procedimenti a carico di esponenti
dell’associazione denominata ‘Cosa Nostra’, abusando della sua posizione. In particolare, gli viene
ascritto di aver pilotato gli esiti di alcune sentenze, tra le quali l’annullamento della decisione di
merito con la quale erano stati condannati gli autori dell’omicidio del capitano Basile; aver tentato
di comporre il collegio che avrebbe dovuto esaminare i ricorsi avverso la decisione del cosiddetto
maxi processo; aver determinato l’annullamento della sentenza della Corte di Appello di Palermo, a
seguito del ricorso di Francesco Di Carlo. Come prospettato dalla sentenza Demitry, il capo di
imputazione è il reato di concorso eventuale in associazione di stampo mafioso, del quale il
ricorrente contesta la configurabilità. Le Sezioni Unite, dopo aver sottolineato l’esistenza di forme
di partecipazione destinate ab origine ad una durata limitata nel tempo, deduce (essendo l’offesa al
bene giuridico ordine pubblico permanente data dal sorgere e dall’agire dell’associazione), che
nulla osti alla configurazione di una condotta dell’extraneus episodica ovvero delimitata nel tempo.
In relazione invece alla dinamica soggettiva, contraddice e supera la sentenza Demitry, ritenendo
che “il concorrente esterno è tale quando, pur estraneo all’associazione, della quale non intende far
parte, apporti un contributo che ‘sa’ e ‘vuole’ sia diretto alla realizzazione, magari anche parziale,
del programma criminoso del sodalizio “25. In breve, il concorrente eventuale, non solo deve essere
consapevole dei fini perseguiti dall’associazione mafiosa, ma deve volere che la propria condotta
apporti un contributo causale alla realizzazione degli stessi. Ancora, in relazione allo stato di
difficoltà nel quale dovrebbe intervenire la condotta del concorrente (così come delineato dalla
sentenza Demitry), la Suprema Corte non ritiene necessario questo stato anormale ovvero
patologico dell’associazione. Infatti, prevede la configurabilità del reato anche in situazione di
25 Cfr: Cassazione a Sezioni Unite Carnevale n. 22327,21 -05-2003, Pag. 26 da www.giurisprudenzapenale.com10
normalità, purché il contributo sia idoneo a determinare, sotto il profilo causale, la conservazione o
il rafforzamento dell’associazione26. Quindi, il concorrente eventuale sarà caratterizzato da un dolo
diretto e da un contributo effettivo all’organizzazione. In questo senso, la condotta del soggetto, se
reiterata e costante può anche prescindere dall’esito favorevole della stessa; ciò non accadrebbe,
nell’ipotesi di un’azione episodica ed isolata, la quale deve, al contrario, dare necessariamente
effetti positivi per essere sussumibile sotto la figura del concorso eventuale. Analizzando l’ultimo
punto (le aggravanti sopra menzionate), la Suprema Corte rigetta la critica assumendo che vi sia una
differenza di rilievo tra le figure interessate da queste fattispecie e la figura del concorrente. Mentre
le prime si rivolgono ad un aiuto di “poco conto” prestato all’associato, quindi alle singole condotte
poste in essere dai partecipi, la seconda vede un apporto indirizzato all’intera organizzazione. In
altri termini, a quest’ultimo, non potranno ascriversi le aggravanti suddette, poiché coprono aree
diverse del penalmente rilevante. Per esemplificare ancora la figura delineata dalle Sezioni Unite, il
concorrente esterno è colui il quale, consapevole dei fini perseguiti dall’associazione, desiderando
che il suo contributo favorisca gli stessi (non volendo comunque far parte del sodalizio, mancando
quindi il requisito dell’affectio societatis), pone in essere una condotta che sia effettiva e rilevante
per la conservazione e il rafforzamento dell’organizzazione.
2.3.3 Sentenza Mannino
L’ultimo intervento operato dalle Sezioni Unite, in questo excursus che stiamo proponendo, è dato
dalla sentenza Mannino del 2005. La pronuncia in esame si occupa di precisare la figura del
concorrente eventuale in merito alle difficoltà sorte in relazione all’accertamento della causalità tra
la condotta posta in essere dal soggetto e la configurazione del reato. In ultimo, dubbi erano sorti in
ordine allo spazio che residua per la figura dell’extraneus a seguito dell’intervento legislativo volto
a reprimere alcune aree di contiguità all’associazione mafiosa (nel caso di specie l’art. 416 ter c.p.
in relazione al patto elettorale politico-mafioso). In concreto, l’Onorevole Mannino era stato
accusato di aver intrattenuto rapporti con l’associazione mafiosa allora operante nel area del
Palermitano, ed in particolare, di aver ricevuto voti in cambio di promesse e di favori alla stessa.
26 ‘con ciò si vuole dire che il contributo richiesto al concorrente esterno deve poter essere apprezzato come idoneo, in termini di concretezza, specificità e rilevanza, a determinare, sotto il profilo causale, la conservazione o il rafforzamento dell’associazione ‘ Ivi, Pag. 28
11
Nell’analisi del caso, la Suprema Corte definisce il partecipe come “colui che, risultando inserito
stabilmente e organicamente nella struttura organizzativa dell’associazione mafiosa, non solo ‘è’
parte, ma ‘fa parte’ della stessa” intendendolo “in senso dinamico e funzionalistico, con riferimento
all’effettivo ruolo in cui si è immessi e ai compiti che si è vincolati a svolgere “ 27.Ciò che pone in
rilievo la Corte, è la compenetrazione nell’associazione, la quale può desumersi da tutti gli indizi
fattuali, quali ad esempio, l’affiliazione rituale e la commissione di delitti-scopo da cui possa
dedursi la permanenza del vincolo. Assume la veste di concorrente invece, colui che, privo
dell’affectio societatis e non inserito stabilmente nella struttura organizzativa, “ fornisce tuttavia un
concreto, specifico, consapevole e volontario contributo” che abbia “un’effettiva rilevanza causale
ai fini della conservazione o del rafforzamento delle capacità operative dell’associazione”28. In
relazione al nesso causale tra la condotta del concorrente e il reato di cui all’art. 416 bis, le Sezioni
Unite fanno leva sul principio elaborato dalla stessa Suprema Corte nel caso Franzese29, rilevando la
difficoltà di accertamento del nesso. Aggiungono che, non è sufficiente che il contributo atipico sia
idoneo ad aumentare la probabilità della realizzazione del fatto di reato, ma che la condotta sia
condizione necessaria dell’evento lesivo. Questa dimostrazione si otterrà attraverso l’operazione
controfattuale di eliminazione mentale della condotta materiale atipica del concorrente esterno. Per
dimostrare il nesso di causalità l’interprete oltre a basarsi sulle massime di esperienza, dovrà
mentalmente escludere i decorsi causali alternativi, vale a dire, tutte quelle condotte che non
possono aver influito. Per esemplificare: eliminando l’impossibile, per quanto improbabile, ciò che
rimane è la causa30. La condotta dell’extraneus sarà quindi condizione necessaria del mantenimento
o del rafforzamento del sodalizio criminoso quando, eliminando mentalmente questa, l’associazione
risulta compromessa ovvero ne viene meno la sussistenza. Per far questo ragionamento, il giudice
potrà utilizzare lo schema delineato dalla sentenza Franzese (eliminazione dei decorsi causali
alternativi, al fine di raggiungere la probabilità logica o la probabilità prossima alla certezza). In
relazione all’ articolo 416 ter c.p., la Corte spiega come questo sia stato introdotto per estendere la
punibilità oltre il concorso eventuale. In ragione di ciò, è ammessa la figura in esame per “l’ipotesi
di accordo politico-mafioso diverso dallo scambio denaro/voti”31 (coperto dall’art 416 ter c.p.). Per 27 Cfr : Cassazione a Sezioni Unite Mannino n.33748/ 2005, pag.15 in www.giurisprudenzapenale.com28 Ivi, Pag. 1629 Cfr Cassazione a Sezioni Unite Franzese n.30328 10/07/2002 in www.giurisprudenza.com30 ‘Una volta eliminato l’impossibile ciò che rimane, per quanto improbabile, dev’essere la verità’ A. C. Doyle , Tutto Sherlock Holmes, Roma, 200931 Cfr : Cassazione a Sezioni Unite Mannino n.33748/ 2005, pag.19 in www.giurisprudenzapenale.com
12
la Suprema Corte, non basta la mera disponibilità o vicinanza, nemmeno se caratterizzata da serietà
e concretezza, è importante che il contributo offerto dal politico non sia fondato su una semplice
promessa, ma allo stesso, consegua un beneficio alla vita dell’associazione, dimostrabile ex post in
base al criterio sopra menzionato. In sintesi, la Corte ritiene sussistere il concorso eventuale
nell’associazione di stampo mafioso nell’ipotesi dello scambio politico-elettorale quando “il
personaggio politico, a fronte della richiesta di appoggio dell’associazione nella competizione
elettorale, si impegna ad attivarsi una volta eletto a favore del sodalizio criminoso”32 anche non
facendo parte di esso, purché gli impegni assunti siano: seri e concreti; che a seguito della verifica
probatoria ex post, sia accertata la loro l’efficacia causale in relazione al rafforzamento o alla
sopravvivenza della stessa.
3. Analisi critica della sentenza Contrada
In questo ultimo paragrafo verrà trattata la vicenda del sig. Contrada, funzionario di polizia, il quale
viene condannato in Italia per il reato di concorso eventuale in associazione di stampo mafioso, per
aver apportato un contributo alle attività dell’organizzazione denominata ‘Cosa Nostra’. Particolare
attenzione, inoltre, sarà posta sulle ragioni che hanno condotto la Corte di Strasburgo a condannare
lo Stato Italiano per la violazione dell’articolo 7 CEDU (nullum crimen sine lege). Per finire sarà
dato spazio ad una critica a questa sentenza di sapore agrodolce33, con riguardo alla natura
giurisprudenziale del reato in questione.
3.1 Breve Analisi dell'articolo 7 Cedu
1 No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not
constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed. Nor
shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was
committed.32 Ivi, Pag. 2033 D.Pulitanò, Paradossi della legalità. Fra strasburgo, ermeneutica e riserva di legge, Pag. 1in www.penalecontemporaneo.it
13
2 This article shall not prejudice the trial and punishment of any person for any act or omission which, at the
time when it was committed, was criminal according to the general principles of law recognised by civilised
nations.34
Questo articolo riassume in sé stesso il principio di legalità, dando risalto ai suoi corollari:
tassatività della ‘legge’; irretroattività in pejus e retroattività in mitius. Come spiega l’articolo
stesso, non viene data rilevanza alla riserva di legge, a differenza del nostro articolo 25 II comma
della Costituzione. Infatti, per “law” deve intendersi sia il diritto interno che internazionale, non
solo quindi il diritto scritto in un testo legislativo, ma il cosiddetto diritto vivente, quale può essere
un orientamento giurisprudenziale consolidato (ricordiamo che la Convenzione deve conciliare le
esigenze di ordinamenti di civil law e di common law). Da ciò deriva che la ‘law’, come sopra
descritta, deve essere accessibile e prevedibile, al fine di permettere al destinatario di orientare le
proprie azioni. Non ci soffermeremo sul concetto di pena in senso sostanziale come stabilito dalla
giurisprudenza di questa Corte35, la quale esula dalle etichette formali attribuite dall’ordinamento
interno, facendo leva sul carattere dell’afflittività della sanzione, concentrando l’attenzione invece
sui risvolti effettivi dell’articolo stesso nel diritto interno. Secondo l’interpretazione di questo
articolo data dalla Corte, affinché “ le norme siano sufficientemente accessibili, è necessario che
esse siano pubblicate o comunque portate adeguatamente a conoscenza dei destinatari”36. Secondo
questa logica, non saranno accessibili quelle norme che il destinatario, anche seguendo la normale
diligenza, sia impossibilitato a conoscere o ad accedervi. Invece, per quando riguarda il concetto di
ragionevole prevedibilità la Corte articola in due sottoprincipi: la sufficiente precisione e
determinatezza della previsione. Per quanto concerne la prima, è da intendersi che “l’illecito penale
e la pena siano definiti dalla legge”37 nel senso sopra esplicato, ricomprendendo quindi anche un
orientamento giurisprudenziale, il quale deve sottostare ai requisiti che stiamo spiegando. Per
determinatezza della previsione invece, deve permettere al cittadino di “essere in grado di
34 1. Nessuno può essere condannato per una azione o una omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto interno o internazionale. Parimenti, non può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso. 2. Il presente articolo non ostacolerà il giudizio e la condanna di una persona colpevole di una azione o di una omissione che, al momento in cui è stata commessa, costituiva un crimine secondo i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili. In http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_ITA.pdf35 Sentenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo del 10 maggio 2012 - Ricorso n.75909/01 - Causa Sud Fondi S.r.l. e altri c.Italia36 F.V.Rinaldi, il principio di legalità e l’articolo della CEDU, in www.filodiritto.it37 Ibidem
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prevedere, con un grado ragionevole di approssimazione, in rapporto alle circostanze del caso, le
conseguenze che possono derivare da un atto determinato”38. All’interno di questo concetto, si può
ricomprendere anche l’interpretazione estensiva la quale deriva un orientamento giurisprudenziale
consolidato ovvero da un’attività ermeneutica che si adegui alle esigenze della società39. “La
prospettiva europea convenzionale sembra essere particolarmente sensibile all’idea e all’esigenza di
una certezza concepita in senso oggettivo, come requisito proprio di validità di una determinata
norma”40. Con tali argute espressioni, Palazzo si riferisce al filo rosso che collega l’interpretazione
all’applicazione della norma in senso ampio, dando dimostrazione nel suo saggio di come
un’interpretazione incerta infici la validità della disposizione legislativa stessa: “una sua
applicazione a fatti commessi durante lo stato di incertezza, finirebbe per essere sostanzialmente
equiparabile ad un’applicazione sfavorevole retroattiva”41. Su questa interpretazione poggia la
sentenza della Corte di Strasburgo che stiamo per analizzare; infatti il dibattito giurisprudenziale
sulla configurabilità o meno della figura del concorrente eventuale, secondo i giudici, ha creato lo
stato di incertezza da cui è derivata la violazione dell’articolo 7 CEDU.
3.2 La pronuncia della Corte di Strasburgo
La pronuncia della Corte Europea apre notevoli dibattiti: da una parte risulta equivoco il concetto di
prevedibilità, così come espressa dalla stessa; dall’altra in un sistema di civil law ricorrere, per
‘punire’ ad una creazione giurisprudenziale, desta preoccupazioni di notevole conto. Procedendo
con ordine, la vicenda processuale del signor Contrada può essere così riassunta: a seguito della
condanna ricevuta da parte del tribunale di Palermo per il reato di concorso eventuale in
associazione mafiosa, promuove appello ottenendo l’assoluzione. I fatti a lui imputati “avere, tra il
1979 e il 1988, in qualità di funzionario di polizia poi di capo di gabinetto dell’alto commissario per
la lotta alla mafia e di vicedirettore dei servizi segreti civili (SISDE), apportato sistematicamente un
contributo alle attività e al perseguimento degli scopi illeciti dell’associazione mafiosa denominata
38 Ibidem39 ‘La prevedibilità invero, non è esclusa dall’interpretazione estensiva della norma, quando si riferisca ad una prassi giurisprudenziale consolidata e stabilizzato o nel caso in cui la nuova interpretazione risulti plausibile alla luce del mutato contesto storico sociale, che richieda la necessità di una nuova lettura della norma’ Ibidem40 F.Palazzo, Legalità tra law in the books e law in action, Pag.8 in www.penalecontemporaneo.it41 Ivi,Pag. 9
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«Cosa nostra»”42 vengono reputati non sussistenti dalla Corte di Appello. A seguito di tale
pronuncia, il p.m. propone ricorso per Cassazione, all’esito del quale la Suprema Corte annulla con
rinvio ad una diversa sezione del II giudice di merito. Quest’ultimo, aderendo all’orientamento
ormai consolidato sul concorso eventuale dalle Sezioni Unite, condanna il signor Contrada. Il
secondo ricorso per Cassazione conferma la sentenza del giudice di appello. Anche il procedimento
di revisione promosso dal reo ha esito negativo, in seguito viene adita la Corte di Strasburgo, la
quale ribalta le pronunce dei giudici interni. La Corte si interroga innanzitutto se “la legge
applicabile definisse chiaramente il reato di concorso esterno in associazione di tipo mafioso”43,
senza interrogarsi sulla natura giurisprudenziale della fattispecie, inciso non contestato nemmeno
dal Governo Italiano. Ricostruendo la nascita, a livello storico di questa figura criminosa, obbietta
che all’epoca dei fatti imputati al Contrada (dal 1979 al 1988) non era chiaramente definita la
fattispecie. Infatti, sempre secondo i giudici europei, la prima pronuncia a delineare precisamente il
concorrente è la sentenza Demitry (Sezioni Unite) nel 1994, alla quale hanno fatto seguito, sempre a
Sezioni Unite, la sentenza Carnevale nel 2003 e la sentenza Mannino nel 2005. Non contestando la
figura del concorso eventuale, si sofferma sul dibattito giurisprudenziale (Cillari, n. 8092 del 14
luglio 1987; Altivalle, n. 3492, del 13 giugno 1987; Altomonte, n. 4805 del 23 novembre 1992)
intorno alla sua esistenza all’epoca dei fatti, rinvenendo come, prima del 1994 non vi fosse un
orientamento consolidato a favore della sua configurabilità. Su questo punto, a nulla vale la difesa
del Governo Italiano, fondata sull’esistenza del concorso eventuale, fin dagli anni 60’, in relazione
all’associazione con finalità di terrorismo e ad altri reati necessariamente plurisoggettivi. Infatti, per
i giudici di Strasburgo vi è diversità tra le due esperienze44. Altresì la Corte ritiene violato l’art. 7
Cedu sotto il profilo della irretroattività e della ragionevole prevedibilità, in aggiunta, i giudici
interni, non si sono preoccupati nemmeno di giustificare in maniera congrua perché la fattispecie di
reato fosse prevedibile. Per chiudere, secondo la Corte di Strasburgo, il reato di concorso eventuale
in associazione di stampo mafioso è una creazione giurisprudenziale consolidatasi nel 1994 e quindi
successiva ai fatti imputati al ricorrente “il reato in questione non era sufficientemente chiaro e
42 Sentenza Contrada Ricorso n. 66655/13, Punto 6 in http://hudoc.echr.coe.int/43 Ivi, Punto 6444 ‘Le cause menzionate dal governo convenuto riguardano certamente lo sviluppo giurisprudenziale della nozione di «concorso esterno». Tuttavia, i casi evidenziati non riguardano il reato di concorso esterno in associazione di tipo mafioso, che è oggetto del presente ricorso, ma dei reati diversi, ossia la cospirazione politica attraverso la costituzione di una associazione e gli atti di terrorismo. ’ Ivi, Punto 71
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prevedibile per quest’ultimo”45. In base a queste argomentazioni la Corte condanna lo Stato Italiano
per non aver rispettato la previsione dell’articolo 7 CEDU, statuendo quindi, l’obbligo dell’Italia di
versare al signor Contrada la somma di 10000 euro a titolo di danno morale e 2500 per le spese
processuali. Anche se il ragionamento della corte ad un primo impatto potrebbe sembrare lineare,
sorgono dubbi rilevanti riguardanti: in primis la definizione di precedente giurisprudenziale; in
secundis, la prevedibilità del reato nella sua ampia concezione46. Di questi ed altri quesiti si tratterà
nell’ultimo paragrafo della relazione.
3.3 I problemi sollevati dal caso Contrada
La sentenza Contrada si presta a diverse censure, poiché le argomentazioni su cui si fonda
contraddicono sia la stessa Corte in un caso analogo e precedente47, sia il diritto interno. Procedendo
con ordine, non si comprende come questa possa assumere decisioni profondamente differenti in
casi analoghi, se non ‘quasi’ uguali, ovvero, cambiare l’idea di prevedibile a seconda del momento
e del luogo (anche se è vero che si tratta di due ordinamenti differenti). Opera della Corte, infatti,
dovrebbe essere coniugare ordinamenti diversi, armonizzando e rendendo univoci i concetti
all’interno del territorio della Convenzione, poiché se la Corte smentisce sé stessa sul concetto di
prevedibilità, sarà imprevedibile prevedere cosa significhi prevedibile. Infatti “la Corte EDU ha
ritenuto che S.W. potesse prevedere la sua condanna nonostante la giurisprudenza inglese fosse
compatta nell’affermare la liceità della sua condotta; sempre secondo la Corte EDU, Contrada
invece non poteva prevedere la sua condanna, nonostante una parte della giurisprudenza fosse di tal
segno”48. Partendo dal concetto di prevedibilità della conseguenza dell’azione si deve ragionare sul
fatto che, la stessa Corte non ha dato peso al fatto che, anche se è vero che la figura del concorrente
esterno fosse contraddittoria all’epoca dei fatti, è altresì vero che la sentenza Cillari (citata dalla
Corte a sostegno di questa tesi) condanni il soggetto, successivamente sussunto sotto la figura del
45 Ivi, Punto 7546 Cfr: G. Marino, La presunta violazione da parte dell’Italia del principio di legalità ex art.7 Cedu : un discutibile approccio ermeneutico o un problema reale? in www.penalecontemporaneo.it47 ‘ L’ allusione è alla celeberrima S.W. c. Inghilterra del 1995, quando la Corte EDU giustificò invece l’overruling che qualificò come violenza sessuale i rapporti sessuali non consensuali con la moglie nonostante fino a quel momento fossero stati ritenuti adempimento del debito coniugale’ O. Di Giovine, Antiformalismo interpretativo: il pollo di Russell e la stabilizzazione del precedente giurisprudenziale, Pag.9 in www.penalecontemporaneo.it48 Ibidem
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concorrente eventuale, come partecipe dell’associazione49. In altri termini, non si capisce come, se
pronunce comunque ondivaghe in ordine alla configurabilità del concorrente eventuale, non
escludano l’illiceità di queste condotte (ritenendo l’agente facente parte del sodalizio), il Signor
Contrada non potesse prevedere la punibilità delle sue azioni. Non dilungandoci oltre
sull’argomento della prevedibilità, anche se lo stesso meriterebbe una relazione a sé stante, è d’uopo
ragionare sulla natura del reato di concorso eventuale nell’associazione di stampo mafioso.
Nonostante il Governo Italiano ed il ricorrente non contestino l’origine giurisprudenziale dello
stesso, dubbi sorgono in ordine a questa definizione alla luce dei principi che governano il nostro
ordinamento (art. 25 II comma della Costituzione50). In particolare, la riserva di legge ( quid
pluris rilevante rispetto all’art.7 CEDU) statuisce la necessità che le fattispecie criminose siano
emanate dall’autorità legislativa interna, il Parlamento Italiano, detentore della volontà popolare.
Data questa premessa, al giudice spetta il ruolo di interprete della legge, potendo egli ‘scoprire’ il
significato celato dietro le disposizione ma non ‘inventare’ una nuova figura di reato (esempio di
ciò è il divieto di analogia51). Inoltre tale figura non è una creazione puramente giurisprudenziale,
poiché gli stessi articoli che fondano tale fattispecie criminosa erano rinvenibili nell’ ordinamento
(art. 110 c.p. e art. 416 bis c.p.) all’epoca dei fatti, per cui diretta espressione del Parlamento e non
produzione del giudice. In secondo luogo la configurabilità del concorso eventuale in un reato
associativo, come sostenuto dal Governo italiano, era già prevista nel nostro ordinamento agli albori
degli anni ’60 per i suddetti reati necessariamente plurisoggettivi. Inoltre, se si accettasse il potere
creativo del giudice nel nostro sistema di civil law, ciò porterebbe verso una deriva inesorabile nel
common law52. Tale conclusione non appare condivisibile poiché in contrasto con i principi che
governano il nostro ordinamento.
49 Ivi, Pag.950 ‘Nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto stesso’ corollari di questa definizione sono: il principio di tassatività; Il principio di determinatezza; Il principio di precisione; La riserva di legge Cfr: G. MARINUCCI, E. DOLCINI, Manuale di diritto penale parte generale, Milano, 201251 Per un’argomentazione sulla differenza tra analogia e interpretazione estensiva vedi “Il costante assillo: la distinzione tra interpretazione estensiva e analogia in “ V.Veluzzi ,Le preleggi e l’interpretazione Un’introduzione critica, Pag. 91,2013, Pisa52 Cfr: D.Pulitanò, Paradossi della legalità. Fra Strasburgo, ermeneutica e riserva di legge, Pag. 6 in www.penalecontemporaneo.it
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