พนกงานอยการสำานกงานอยการพเศษฝายคดพเศษ 4 สำานกงานอยการสงสด

กบนายสมยศพฤกษาเกษมสข

ความคดเหนเปนลายลกษณอกษรขององคกร ARTICLE 19ARTICLE 19

Free Word Centre60 Farringdon RoadLondon EC1R 3GAUKTel: +44 207 324 2500Fax: +44 207 490 0566www.article19.org

24 เมษายน 2555

1

I. คำานำา

1. ARTICLE 19 ขออนญาตนำาสงความคดเหนดงตอไปนมาดวยความเคารพเพอประโยชนตอการพจารณาคดทอางถงคดน

2. กระบวนการดำาเนนคดทกำาลงอยในการไตรสวนพจารณาของศาล วาดวยการกลาวหาทางความอาญาตอนายสมยศ พฤกษาเกษมสข บรรณาธการของวารสาร เสยงของผถกกดข “ ” (“Voice of Taksin”) ภายใตกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพของประเทศไทย โดยเฉพาะอยางยง มาตรา 112 ของประมวลกฎหมายอาญาวาดวยการหมนพระบรมเดชานภาพซงระบวา “ผใดหมนประมาทดหมนหรอแสดงความอาฆาตมาดรายพระมหากษตรย พระราชน รชทายาท หรอผสำาเรจราชการแทนพระองคตองระวางโทษจำาคกตงแตสามปถงสบหาป” การหมนพระบรมเดชานภาพยงถกระบไวในรฐธรรมนญมาตรา 8 “องคพระมหากษตรยทรงดำารงอยในฐานะอนเปนทเคารพสกการะผใดจะละเมดมไดผใดจะกลาวหาหรอฟองรองพระมหากษตรยในทางใดๆ มได” นอกจากนพระราชบญญตวาดวยการกระทำาความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 ยงถกใชเปนกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพอกเชนกน

3. เมอวนท 30 เมษายน 2554 นายสมยศพ ฤกษาเกษมสข ถกจบกมและควบคมตวภายใตมาตรา 112 แหงประมวลกฎหมายอาญาของประเทศไทยวาดวยการหมนพระบรมเดชานภาพ และถกคมขงกอนการพจารณาคดจะเรมตน นบตงแตนนมาจนถงบดนแมวาจะมการพยายามขอประกนตวเขาหลายครงกตาม ในขณะทดำารงตำาแหนงบรรณาธการวารสาร “เสยงของผถกกดข” นายสมยศพฤกษาเกษมสขยงเปนนกสทธแรงงานและเปนสมาชกสหภาพพนธมตรแรงงานประชาธปไตยตามจรงแลว เขาเปนทรจกอยางกวางขวางทงใน

2

ประเทศไทยและในระดบนานาชาต ในงานเพอการสรางความเขมแขงใหกบคนงานและในการตอสเพอสทธในการรวมตวตอรองรวมรวม การจบกมตวและสอบปากคำานายสมยศ พฤกษาเกษมสข เมอวนท 30 เมษายน เกดขนหลงจากทเขาไดจดงานเปดตวการรณรงครวบรวมรายชอ 10,000 รายชอเพอยนตอรฐบาล เรยกรองใหมการทบทวนและยกเลกกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพ ซงเขาระบวาขดแยงกบหลกการพนฐานดานประชาธปไตยและดานสทธมนษยชน นายสมยศพฤกษาเกษมสข ถกกลาวหาวาปลอยใหมการจดพมพบทความสองบททมเนอหาดานลบตอพระมหากษตรยในวารสารทเขาเปนบรรณาธการ

4. ในความคดเหนของ ARTICLE 19 กฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพของไทย โดยเฉพาะทระบอยในรฐธรรมนญ และในมาตรา

112 แหงประมวลกฎหมายอาญา ละเมดเสรภาพในการแสดงออก เอกสารชนนจะกลาวถงอยางรวบรดวาทำาไมทงสองมาตราน จงละเมดเสรภาพในการแสดงออก ในฐานะทมนตงอยบนความไมจำาเปนและไมสมดล เพราะมงเพอเปนมาตรการคมครองภาพลกษณของสมาชกราชวงศของไทย เราขอนำาเสนอเหตผลคดคานตอการดำาเนนคดตอใครกตามภายใตกฎหมายเหลาน โดยเฉพาะในประเดนทเกยวของกบผลประโยชนของสาธารณชน – อาทเชนกรณของนายสมยศ ซงกระบวนการดำาเนนคดเกดขนเพยงไมกวนหลงจากทเขาไดรวบรวมรายมอชอเพอยนเสนอตอรฐสภา เพอใหทบทวนและยกเลกกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพในประเทศไทย – ถอเปนกรณการคกคามอยางรนแรง โดยเฉพาะอยางยงตอเสรภาพในการแสดงความคดเหน ในการสนบสนนในความคดเหนน ARTICLE 19 ไดอาศยหลกการแหงกระบวนการตดสนคดและถอยแถลงของหนวยงานและศาลตางๆ ทงในระดบนานาชาตและในระดบภมภาค - รวมทงของคณะกรรมาธการสทธมนษยชนสหประชาชาต (UN Human Rights

3

Committee) และจากผรายงานพเศษของสหประชาชาตวาดวยเสรภาพในการแสดงออกและการแสดงความเหน (UN Special Rapporteur on Freedom of Opinion and Expression) ทเจาะจงลงไปในคดเกยวกบกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพ รวมทงการจำากดสทธบางดานของเสรภาพในการแสดงออกเพอปกปองชอเสยงของบคคลสาธารณะ/เจาหนาทรฐและในความเกยวโยงถงการการพดเพอ “ผลประโยชนสาธารณะ”

5. ประเดนท ARTICLE 19 มความหวงใยเปนพเศษตอคดของคดของนายสมยศคอ คดของเขาเปนเพยงหนงในจำานวนหลายคดทเกยวกบการการหมนพระบรมเดชานภาพทอยในศาลประเทศไทย1องคกรนานาชาต องคกรภาคความรวมมอระหวางรฐบาล และองคกรพฒนาเอกชนตางๆททำางานดานเสรภาพในการแสดงออก ไดแสดงความหวงใยตอการเพมจำานวนมากขนเปนอยางมากของคดทเกยวกบการหมนพระบรมเดชานภาพในชวงเพยงไมกปทผานมา2 “องคกรเหลานไดตงขอเกตหลายครงวา กฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพของไทยไมกำาหนดขอยกเวน (แมจะมการพสจนวาเปนความจรง เปนตน) มการใชภาษาทางกฎหมายทคลมเครอ (อาทคำาจำากดความคำาวา “การดหมน”) และขาดซงแนวปฏบตในการจบกมและดำาเนนคด มนถกใชเพอการดำาเนนคดกบคนหมนประมาทหรอดหมนไมใชเฉพาะตอผทระบถง

1ดจดหมาย Dr Agnès Callamard, ผอำานวยการ ARTICLE 19 Executive Director ทเขยนถงศาสตราจารยอมรา พงศาพชญ ในกรณของนายสมยศเมอ 18 พฤศจกายน 25542ขอเสนอแนะของ ARTICLE 19 ตอการทบทวนดานสทธมนษยชนของประเทศไทยของสหประชาชชาต, Twelfth Session of the Working Group of the Human Rights Council, ตลาคม 2554http://lib.ohchr.org/HRBodies/UPR/Documents/session12/TH/ARTICLE%2019-eng.pdf

4

ในมาตรา 112 แหงประมวลกฎหมายอาญาเทานน แตยงครอบคลมไปถงสมาชกของราชวงศสถาบนพระมหากษตรยและเพลงสรรเสรญพระบารมอกดวย โทษทระบถงในกรณหมนพระบรมเดชานภาพนนรนแรงมาก ( จำาคกตงแต 3 ถง 15 ป) และมอตราโทษสงกวากฎหมายหมนประมาณโดยทวไป กฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพนยงออนไหวตอการถกนำาไปใชเพอกลนแกลงกนทางการเมอง และสงผลตอการสรางบรรยากาศแหงความหวาดหวนในการแสดงออกซงความคดเหน

6. กรอบแหงการพจาณาขอเสนอแนะเหลานตงอยบนพนฐานดงตอไปน

ก. สทธดานเสรภาพในการแสดงออกและการจำากดสทธบางดานทยอมรบได;ข. กฎหมายในระดบภมภาคและในระดบนานาชาต รวมทงกระบวนการตดสนของศาลในดานสทธในการแสดงออกและการจำากดสทธทางกฎหมายในกรณหมนพระบรมเดชานภาพและกฎหมายอนๆ ทเกยวกบการใหสทธคมครองพเศษตอผตอบคคลสาธารณะ/เจาหนาทรฐโดยเฉพาะอยางยงในประเดนทเกยวของกบผลประโยชนของสาธารณะ

ค. มาตรฐานอนๆ ทมความสอดคลอง ทพฒนาโดยองคกรพฒนาเอกชนตางๆ

II ความสนใจของ ARTICLE 197.ARTICLE 19 เปนองคกรอสระ เปนองคกรดานสทธมนษยชน

นานาชาตทปกปองและสงเสรมเสรภาพในการแสดงออกและเสรภาพในการรบรขอมลขาวสารจากทวทกภมภาคของโลก ARTICLE 19 ไดตงชอองคกรและมงมนในการปฏบตพนธกจตามปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนทไดประกาศถงสทธดานเสรภาพในการแสดงออกรวมถง

5

เสรภาพทจะแสวงหา รบและเผยแพรขอมลขาวสารและความคดทกประเภท

8. ตลอดสองทศวรรษทผานมา ARTICLE 19 ไดเพมพนความเชยวชาญดานกฎหมายและสงสมประสบการณในระดบนานาชาตเพอคมครองสทธขนพนฐาน บอยครงท ARTICLE 19 ไดใหความคดเหนในการพจารณาคดตอศาล ทงในระดบนานาชาต ระดบภมภาค และระดบชาต หรอใหแนวทางและ/หรอทำางานรวมกบทนายความทองถนเพอเตรยมคดในกรณทจะตองขนศาลในประเทศขอเสนอแนะของ ARTICLE 19 ตงอยบนมาตรฐานทสอดคลองกบหลกการพนฐานดานกฎหมายสทธมนษยชน และการเปรยบเทยบกบกฎหมายอนทไดมาตรฐานเดยวกน ดวยความมงมนเพอใหการหนนชวยศาลในการตความหมายทเฉพาะเจาะจงในกรณทเปนประเดนเฉพาะของคดทตองตความคำาวา “เสรภาพในการแสดงความคดเหน เ” พอใหความคมครองสทธมนษยชนอยางถงทสด3

III. ประเดนอภปราย1. สทธดานเสรภาพในการแสดงออก (The Right to Freedom of Expression)ก. หลกการพนฐานทสำาคญตอเสรภาพในการแสดงออก (The fundamental importance of freedom of expression)

9. สทธเพอการแสดงออกไดรบการคมครองภายใตกรอบและเครองมอดานกฎหมายหลายดาน ทงในระดบภมภาคและในระดบนานาชาต อกทงมนยงไดถกบรรจอยในกฎหมายรฐธรรมนญหลายฉบบทวโลก ทรบรองทโดด

3 กรณลาสดท ARTICLE 19 ไดใหความคดเหนตอศาลในประเทศ คอการใหความคดเหนตอคดของ Agnès Uwimana Nkusi และ Saïdati Mukabibi ตอการพจารณาคดของศาลฎการวนดา เมอเดอนตลาคม 2554 http://www.article19.org/data/files/medialibrary/2805/Amicus-Nkusi-and-Mukakibibi-English-submitted.pdf

6

เดนไดแก มาตรา 19 แหงปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน (Universal Declaration of Human Rights), มาตรา 19 ของกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง (the International Covenant on Civil and Political Rights), มาตรา 13 แหงอนสญญาอเมรกนวาดวยสทธมนษยชน (the American Convention on Human Rights) มาตรา 10 ของอนสญญายโรปวาดวยสทธมนษยชน (the European Convention on Human Rights) รวมทงมาตรา 9 แหงกฎบตรอาฟรกาวาดวยสทธพลเมองและสทธมนษยชน (the African Charter on Human and Peoples’ Rights) สนธสญญาดานสทธมนษยชนทงในระดบภมภาคและนานาชาตทสำาคญสำาหรบประเทศไทยไดแกกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง (ICCPR) ซงประเทศไทยลงนามรบรองเมอวนท 29 ตลาคม 2538 การลงนามถอไดวามผลทางกฎหมายเชนเดยวกบการใหสตยาบน ประเทศไทยจงไมไดมพนธะผกพนในฐานะทมนเปนกฎหมายระหวางประเทศภายใต ICCPR เทานน แตมภาระหนาททจะตองนำากลบไปปฏบตใชจรงในประเทศ ทงในกระบวนการรางกฎหมายและในการตดสนคดของศาล4

10. สทธดานเสรภาพในการแสดงออกเปนหลกการทจำาเปนยงตอพฒนาการแหงการเตบโตเปนมนษยโดยสมบรณ และเพอความเขาใจถงสทธมนษยชนในดานอนๆ ในความคดเหนท 34 คณะกรรมการสทธมนษยชนของสหประชาชาตไดกลาวไววา:

2. เสรภาพในการแสดงความคดเหนและเสรภาพในการแสดงออกเปนสทธทไมอาจแทนทไดเพอการพฒนาเตบโตเปนมนษยโดยสมบรณ เปนหลกการทจำาเปนยงตอทกสงคม เพอวางหมดฐานของสงคมทมเสรภาพและเปนประชาธปไตย เสรภาพทงสองดานน

4มาตรา 2 (1)(b), 14(1) และ 16 อนสญญากรงเวยนนาวาดวยกฎหมายสนธสญญา (2512)

7

ตางเกยวของสมพนธกน โดยทเสรภาพในการแสดงออกจะทำาหนาทชวยขบเคลอนสงคมไปสการแลกเปลยนและเพอพฒนาการของเสรภาพในการแสดงความคดเหน

3. เสรภาพในการแสดงออกเปนปจจยสำาคญตอการตระหนกซงหลกการแหงความโปรงใสและความรบผดชอบทในทสดจะสงผลอนสำาคญยงตอการสงเสรมและคมครองสทธมนษยชน5

11. ศาลสทธมนษยชนภมภาคไดยอมรบสทธทงสองน (เสรภาพในการแสดงออกและแสดงความคดเหน – ผแปล) วา “เปนโครงสรางพนฐานทสำาคญของสงคมประชาธปไตยและเปนปจจยพนฐานทจะนำาไปสความกาวหนาและเพอการใชชวตดวยความภาคภมใจของพลเมอง”6

12. ARTICLE 19 ตระหนกวามาตรา 45 แหงรฐธรรมนญของไทยไดยนยนวา บคคลยอมมเสรภาพในการแสดงความคดเหนการพดการ“เขยน การพมพ การโฆษณา และการสอความหมายโดยวธอน การจำากดเสรภาพตามวรรคหนงจะกระทำามได ”

ข. เสรภาพในการแสดงออกสามารถถกจำากดสทธไดในสถานการณอนจำากดเทานน (Freedom of expression can only be restricted in limited circumstances)

5 คณะกรรมการสทธมนษยชนฯ , ความคดเหนทวไป ลำาดบท 34, เสรภาพในการแสดงความคดเหนและการแสดงอออก (มาตรา 19), CCPR/C/GC/34, 12 กนยายน 2054, วรรค 2 และ 3.6 Handyside กบ สหราชอาณาจกรองกฤษ, Eur Ct HR, Application No 5493/72, Series A No 24, วนตดสน 12 ธนวาคม 2519, 1 EHRR 737, วรรคท 49.

8

13. มาตรา 19 ของกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง (ICCPR) คมครองสทธดานเสรภาพในการแสดงออกในบรบททกวางขวางหลายดาน ภายใตกรอบกฎหมายน ภาครฐจะตองใหรบประกนสทธดานเสรภาพในการแสดงออก รวมทงการรบและเผยแพรขอมลขาวสาร และความคดทกประเภทโดยไมคำานงถงพรมแดน ดวยความตระหนกดวา ความสำาคญของสทธดานเสรภาพในการแสดงออกไมใชสทธอนสมบรณ และอาจจะถกจำากดสทธไดในบางเงอนไข ขอเสนอแนะทวไปลำาดบท 34 ของคณะกรรมการสทธมนษยชนของสหประชาชาต ทไดมการลงมตรบรองเมอเดอนกรกฎาคม 2554 ไดมการระบถงมมมองของคณะกรรมการตอมาตรา (Article) 19 ไวดงน

สทธนทรวมถงการแสดงออกและรบและเผยแพรขอมลขาวสาร และความคดทกประเภททสามารถสงผานไปยงผอน อยภายใตมาตรการคมครองแหงมาตรา 19 วรรค 3 และมาตรา 20 อกทงมนยงไดรวมถงสทธววาทะทางการเมอง การแสดงความคดเหนสวนบคคลและตอการบรหารงานเพอสาธารณะประโยชน การสำารวจความคดเหน การสนทนาแลกเปลยนดานสทธมนษยชน การสอสารมวลชน วฒนธรรมและศลปะ การแสดงออก การสอนและการถกเถยงทางศาสนา มนอาจจะรวมถงการโฆษณาสนคาตางๆ ไวดวยเชนกน กรอบของวรรค 2 ครอบคลมแมกระทงการแสดงออกทอาจจะถอไดวาเปนพฤตกรรรมทกาวราว ถาการแสดงออกเชนนนอยในขอบขายของมาตรา 19 วรรค 3 และมาตรา 207

14. มาตรา 19 (3) ของบ ICCPR ชใหเหนวา การใชสทธดานเสรภาพในการแสดงออก มาพรอมกบหนาทและความรบผดชอบพเศษควบคไป

7 คณะกรรมการสทธมนษยชนฯ , ความคดเหนทวไป ลำาดบท 34, เสรภาพในการแสดงความคดเหนและการแสดงอออก (มาตรา 19), CCPR/C/GC/34, 12 กนยายน 2054

9

ดวย ดวยเหตน การจำากดสทธจะกระทำาไดเมอไดรบอนญาตในกรณเพอสรางความมนใจวาจะใหการเคารพตอสทธหรอชอเสยงของบคคลอน (มาตรา 13(3)(a) หรอเพอการรกษาความมนคงของชาต หรอความสงบเรยบรอยของสงคม หรอการสาธารณสขหรอศลธรรมของประชาชน (19)(3)(b) กระนนกตาม เมอรฐไดออกกฎระเบยบมาเพอจำากดสทธในดานเสรภาพในการแสดงออก มนอาจจะไมไดหมายความวาตวสทธนตองถกยกเลกไปดวย คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาตไดชใหเหนถงความเชอมโยงวาระหวางสทธกบการจำากดสทธ และระหวางศลธรรมกบการยกเวน จะตองไมสามารถยอนศรกลบได8

15. มาตรา 19 (3) ยงไดวางพนฐานเกยวกบเงอนไขเฉพาะและในกรณทเขาขายเงอนไขเหลานเทานนทการจำากดสทธจะสามารถกระทำาได ประการแรก การจำากดสทธจะตอง “รองรบโดยกฎหมาย ” ประการทสอง อาจจะกระทำาไดภายใตเหตผลใดเหตผลหนงตามกรอบกตกาแหง ICCPR ทระบไวในมาตรา 19(3)(a) หรอ (b) และประการทสาม การจำากดสทธนจะตองปฏบตตามการทดสอบทเครงครดและเขมงวด ถงความจำาเปนและขอบเขตการใช9 การจำากดสทธไมอนญาตใหกระทำาไดถาไมไดตงอยบนกรอบกตกาแหงมาตรา 19(3) ของ ICCPR แมวาจะมเหตผลพอทจะจำากดสทธดานอนๆ ทไดรบการคมครองภายใตกตกา ICCPR กตาม การจำากดสทธจะตองสอดคลองกบวตถประสงคทไดระบ

8 ด คณะกรรมการสทธมนษยชนฯ , ความคดเหนทวไปลำาดบท 27,เสรภาพในการเคลอนยาย (Freedom of Movement), มาตรา 12, CCPR/C/GC/21/Rev.1/Add.1, 2 November 2542, วรรคท 13.9 ด คณะกรรมการสทธมนษยชนฯ, บนทกการสอสาร เลขท No 1022/2001, Velichkin กบ เบลารส, CCPR/C/85/D/1022/2011, รบรองเมอ 20 ตลาคม 2548.

10

ไว และจะตองเกยวของโดยตรงตอความจำาเปนเฉพาะกจทมการประเมนสถานการณในขณะนนเทานน10

16. ดงนน ความจำาเปนทจะปกปองชอเสยงของผอนอาจจะไปจำากดสทธแหงเสรภาพในการแสดงความคดเหนสวนบคคลของผอนได แตกเพยงแค ถาการจำากดสทธนนชอบดวยหลกการวามกระบวนการทางกฎหมายรองรบ และเปนเรองจำาเปนทจะตองกระทำา การจำากดสทธจะตอง “มความจำาเปน” เพอเปาหมายทชอบดวยกฎหมาย ในความหมายวา มนมความจำาเปนทจะตอง มการกดดนทางสงคม เพอการจำากดสทธ“ ” ”11 อกทงหลกการแหงความสมเหตสมผลจะตองไดรบการเคารพในแงทวา การจำากดสทธใดๆ จะตอง“ เปนมาตรการขนทายๆ เพอบรรลวตถประสงค ดวยความตงใจปฏบตเพอใหบรรลเปาหมายทชอบดวยกฎหมายและสภาวการณเฉพาะกจ ทจะตองสมพนธและเหมาะสมตอความจำาเปนทไดมการประเมนสถานการณไว12 การใชการจำากดสทธอยางสมเหตสมผล และจะตองกระทำาดวยความเคารพ ไมใชเฉพาะตามตวกฎหมายทใหอนญาตจำากดสทธเหลานนเทานน แตรวมถงการบรหารและการบงคบใชของเจาหนาททมหนาทบงคบใชกฎหมายดวย13

10 คณะกรรมการสทธมนษยชนฯ , ความคดเหนทวไปลำาดบท 27,เสรภาพในการเคลอนยาย (Freedom of Movement), มาตรา 12, CCPR/C/GC/21/Rev.1/Add.1, 2 November 2542, วรรคท 8.11Handyside กบ สหราชอาณาจกรองกฤษ, Eur Ct HR, เลขคดท5493/72, Series A No 24, วนตดสน 12 ธนวาคม 2519, 1 EHRR 737, วรรคท 48.12 คณะกรรมการสทธมนษยชนฯ , ความคดเหนทวไปลำาดบท 22, เสรภาพทางความคด ความเชอ และทางศาสนา (Freedom of Thought, Conscience and Religion (มาตรา 18), CCPR/C/21/Rev.1/Add.4, วรรคท 8.13 คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาต, ขอเสนอแนะทวไปลำาดบท 27, เสรภาพในการเคลอนยาย(Freedom of Movement) (มาตรา 12), CCPR/C/GC/21/Rev.1/Add.1, 2 November 1999, paras 14 and 15. ด คณะกรรมการสทธมนษยชนฯ เอกสารการสอสาร เลขท 1128/2002, Marques กบ

11

2. กฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพละเมดสทธในการแสดงออก (Laws on lèse-majesté violates right to freedom of expression)

17. ARTICLE 19 จำานนตอเหตผลวา กฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพไมวาฉบบใดกตาม ละเมดเสรภาพในการแสดงออก เพราะวามนไมสอดรบกบหลกการทใหอนญาตจำากดสทธได ตามทไดชใหเหนดงทกลาวมาแลวขางตน ยงกวานน ARTICLE 19 ยงไดจำานนตอเหตผลอกวา กฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพไมวาฉบบใดกตาม ไมสอดรบกบหลกการแหงมาตรา 19 วรรค 3 ของ ICCPR เพราะวา มนบรรจไวดวยนยยะทไมจำาเปนและไมสมเหตสมผลตอความจำาเปนทจะตองคมครองภาพลกษณชอเสยงของปจเจกบคคล รวมทงสมาชกราชวงศและบคคลสาธารณะ ในการสนบสนนขอถกเถยงในเรองกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพ ARTICLE 19 อาศยเอกสารประกอบจากการคำาตดสนคดหลายคดและจากถอยคำาแถลงของศาลระหวางประเทศและศาลภมภาค และจากเจาหนาททเกยวของ เพอสนบสนนขอถกเถยงทวาการหมนพระบรมเดชานภาพมความขดแยงโดยเฉพาะอยางยงตอเสรภาพในการแสดงออก

ก. หนวยงานสทธมนษยชนสากล (International human rights authorities)

18. หนวยงานสทธมนษยชนสากล–ทเปนทยอมรบไดแก คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาต ตวปฎญญาทรฐตางๆ จะตอง

ประเทศแองโกลา CCPR/C/83/D/1128/2002, ลงมตรบรองเมอ 29 มนาคม 2548; คณะกรรมการสทธมนษยชนฯ, เอกสารการสอสาร เลขท 1157/2003, Coleman กบ ประเทศออสเตรเลย CCPR/C/87/D/1157/2003, ลงมตรบรอง 17 กรกฎาคม 2549

12

ตความและมภาระหนาทตองปฏบตตามภายใตกรอบกตกาของ ICCPR – ซงไดแสดงความหวงใยหลายครงตอกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพ ทไมเปนไปตามมาตรฐานของมาตรา 19 วรรค 3 ของ ICCPR ประเดนทประจกษเดนชดคอ ในปจจบนนมการวจารณตวกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพของประเทศไทยอยางกวางขวาง

19. ในเดอนกนยายน 2554 ในขอเสนอแนะทวไปท 34 คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาต ไดแสดงใหเหนถงความหวงใยเกยวกบกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพทมบทลงโทษรนแรง เพยงแคการกลาวโทษตอบคคลดวยขอกลาวหาวา ”หมนประมาท”

คณะกรรมการฯ ไดแสดงความหวงใยตอกฎหมายหลายฉบบ อาทเชน กฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพ14 การขดขวางการปฏบตหนาทของเจาพนกงาน15 การไมเคารพเจาหนาทรฐ16 การไมแสดงความเคารพตอธงชาตและสญลกษณของชาต17 และกฎหมายไมควรถกใชเพอการลงโทษอยางรนแรงเพยงเพราะอยบนพนฐานเชงสญลกษณแหงบคคลทอาจจะถกกลาวหาวาเปนการประณามหยามเกยรต18

20. ตามกรอบแหงกฎหมาย คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงสหประชาชาต ไดใหคำาตดสนตอการละเมดมาตรา 19 ของ ICCPR ในคดฟองรองบคคลดวยขอกลาวหาหมนพระบรมเดชานภาพท

14 ด บนทกการสอสารเลขท. 422-424/1990, Aduayom et al กบ รฐบาลตโก, ลงมตรบรอง 30 มถนายน 2537.15 บทสรปการสงเกตการณในประเทศโดมนกนรพบบลก (CCPR/CO/71/DOM).16 บทสรปการสงเกตการณในประเทศฮอนดรส (CCPR/C/HND/CO/1).17 ด บทสรปการสงเกตการณในประเทศคอสตารกา (CCPR/C/CRI/CO/5), para 11.18 คณะกรรมการสทธมนษยชนฯ , ความคดเหนทวไป ลำาดบท 34, เสรภาพในการแสดงความคดเหนและการแสดงอออก (มาตรา 19), CCPR/C/GC/34, 12 กนยายน 2054 วรรคท 38.

13

ประเทศ Togo หลายคด19 ในคดของ Aduayom, Diasso and Dobou กบรฐบาล Togo คณะกรรมการฯ ระบวา:

คณะกรรมการฯ เหนวา เสรภาพในขอมลและการแสดงความคดเหนเปนเสาหลกของทกสงคมทเปนประชาธปไตย เปนปจจยสำาคญตอสงคมนนๆ ทประชาชนจะตองไดรบอนญาตใหบอกกลาวระหวางกนไดเกยวกบทางเลอกการเมองวถอน/หรอพรรคการเมองอน กบการพรรคทอยในอำานาจในขณะนน และนนหมายความวาพวกเขาอาจจะวพากษวจารณหรอประเมนรฐบาลของพวกเขาอยางตรงไปตรงมา และโดยเปดเผยตอสาธารณชน โดยปราศจากความกลววาจะถกกอกวนหรอถกลงโทษ ภายใตกรอบแหงกฎหมายมาตรา 19 วรรค 3 จากขอมลทคณะกรรมการฯ ไดรบ ปรากฎวานกเขยนเหลาน (ผถกดำาเนนคด-ผแปล) ไมไดถกบรรจเขาสตำาแหนงงานเดมทเคยทำากอนจะถกจบกม เพราะเขารวมกจกรรมทางการเมอง

ภาครฐไดแสดงนยยะทสนบสนนขอสรปน โดยการตความใหกจกรรมของผถกดำาเนนคดเหลานเปน “การกระทำาความผดทางการเมอง” ทอยภายใตกรอบกฎหมายทจะสามารถขอนรโทษกรรมเมอ 11 เมษายน 2534 ไมมเครองบงชใดทบงบอกวากจกรรมของนกเขยนเหลาน เปนภยตอสทธและตอชอเสยงของผอน หรอเปนภยตอความมนคงของชาต หรอตอการรกษาความสงบเรยบรอยของสงคม (มาตรา 19 วรรค 3) ภายใตเงอนไขเหลาน คณะกรรมการสทธมนษยชนฯ ขอสรปวามการละเมดกรอบกตกาของมาตรา 19 20

19 บนทกการสอสาร เลขท 422-424/1990 Aduayom, Diasso และ Doubou กบ รฐบาลตโก, ลงมตรบรอง 12 กรกฎาคม 2539.20อางแลว วรรคท 7.4.

14

21. ในวนท 10 ตลาคม 2554 ผรายงานพเศษสหประชาชาตวาดวยเสรภาพในการแสดงออกและการแสดงความเหน ไดเรยกรองใหประเทศไทยปรบปรงกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพอยางเรงดวน ผรายงานพเศษสหประชาชาตฯ ระบไววา:

“ผมขอเรยกรองใหประเทศไทยจดทำาเวทหารอสาธารณะ ทมสวนรวมจากประชาชนจากทกภาคสวน เพอปรบแกประมวลกฎหมายอาญามาตรา 112 และพ.ร.บ.วาดวยการกระทำาผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 ใหมความสอดคลองกบพนธสญญาทไทยมภาระผกพนตองปฏบตตามหลกการณแหงสทธมนษยชนสากล . . การดำาเนนคดโดยตำารวจ และศาลในคดหมนพระบรมเดชานภาพทไดเพมสงขนอยางมากในปจจบน ยงแสดงใหเหนถงความจำาเปนเรงดวนทตองแกไขกฎหมายดงกลาว ... โทษการจำาคกทยาวนานและความคลมเครอของการแสดงออกวาอะไรทเขาขายการหมนประมาณ ดหมน หรอเปนภยตอสถาบน ทำาใหเกดการเซนเซอรตวเอง และจำากดการถกเถยงในเรองทเปนประโยชน สาธารณะ ซงเปนการทำาลายสทธของเสรภาพในการแสดงความคดเหนและการแสดงออก ... การทเปดโอกาสใหใครกไดสามารถฟองตำารวจดวยขอหาน และการดำาเนนคดลบ กยงแสดงใหเหนปญหาดงกลาวชดเจนขน ... ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 112 และ พ.ร.บ.คอมพวเตอร มไดเขาขายขอกำาหนดของมาตรา 19 วรรค 3 ของ ICCPR กฎหมายดงกลาวมความคลมเครอและกวางมาก สวนบทลงโทษทรนแรง กเกนความจำาเปนและไมเหมาะสมกบการปกปองสถาบนกษตรยหรอเพอความมนคงของชาต21

21 ใบแถลงขาว OHCHR, “ประเทศไทย/ เสรภาพในการแสดงออก: ผเชยวชาญUN เสนอใหมการแกไขกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพ 10 ตลาคม 2554 http://www.ohchr.org/en/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=11478&LangID=E

15

22. ถอยแถลงนสะทอนถงความคดเหนกอนหนานของผรายงานพเศษสหประชาชาตฯ ตอรองธรรมชาตของปญหาของกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพของไทย22 บทเพมเตมในรายงานประจำาปของเขาตอสภาสทธมนษยชนของสหประชาชาตในป 2554 ผรายงานพเศษฯ ระบวา:

2155 ผรายงานพเศษฯ ขอแสดงความวตกกงวลทมมาอยางตอเนองตอการกำาจำากดสทธดานเสรภาพในการแสดงความคดเหนและการแสดงออกทประเทศไทย สวนใหญมผลมาจากการประกาศพระราชกำาหนดในสถานการณฉกเฉน จากการใชกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพ (ทระบในมาตรา 112 ของประมวลกฎหมายอาญา) และจากพระราชบญญตวาดวยการกระทำาความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 ยงกวาน ความวตกกงวลของเขาเพมสงขนดงทเขยนในรายงานของเขาเมอ 16 เมษายน 2553 ทเขา

22 เม 1 ตลาคม 2553 ผรายงานพเศษฯ พรอมดวยผรายงานพเศษดานสถานการณของนกปกปองสทธมนษยชน สงจดหมายแสดงความหวงใยเรองการจดกมและตงขอกลาวหาตอนางสาวจรนช เปรมชยพร บรรณาธการประชาไท สอออนไลนททำาหนาทเผยแพรขาวสารและเสรภาพในการแสดงออก และเสรภาพสอ และกไดรวมกจกรรมอยางเขมแขงตอกลม เครอขายพลเมองเนต เมอวนท “ ” 6 มนาคม 2552 นางสาวจรนชถกจบกมตวภายใตพรบ. คอมพวเตอร เนองจากยอมปลอยใหผอานแสดงความคดเหนในฟอรมออนไลนของประชาไท ทถกกลาวหาวาหมนพระมหากษตรยไทย วนท 31 มนาคม 2553 เธอถกจบกมอกครงหนงจากททำางานเชนเดม พรอมขอกลาวหาวาหมนพระบรมเดชานภาพมาตรา 112 แหงประมวลกฎหมายอาญาเพมขนมาอกคด ผรายงานพเศษฯ แสดงความวตกกงวลเกยวกบกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพ ทจำากดสทธของประชาชนทกคนใน“การแสดงออกและแสดงความคดเหนมากเกนไป รายงานของ“ Frank La Rue ผรายงานพเศษสหประชาชาตวาดวยเสรภาพในการแสดงออกและการแสดงความคดเหน “บทเพมเตม บทสรปยอของกรณปญหาตางๆ ทนำาสงรฐบาลและไดรบใบตอบรบแลว /HRC/17/27/Add.1, 27 May 2011 paras 2146-2150.

16

ไดแสดงความเสยใจทการเขาถงเวบไซดหลายหมนเวบยงคงถกปดกนดวยเหตผลวาเพอความมนคงแหงชาต และการละเมดกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพ ผรายงานพเศษฯ ยงไดแสดงความวตกกงวลอยางแทจรงตอการเพมขนเปนอยางมากของคดหมนพระบรมเดชานภาพ ทมรายงานวาอยในระหวางการสบสวนของตำารวจ และการรบพจารณาคดของศาล อนสงผลผลสะเทอนอยางนาสะพรงกลวในวงกวางมากขนตอเรองเสรภาพการแสดงออก

2156 ในขณะทผรายงานพเศษฯ พอใจตอคำาตอบทไดรบจากรฐบาลไทยทจะปรบปรงกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพตามความเหมาะสม แตเขากยงคงหวงใยวายงไมมการรบรองทมากพอวา สทธดานเสรภาพในการแสดงออกจะไมถกจำากดสทธจนเกนขอบเขต และตอการยงคงบทลงโทษอยางรนแรงไว ทงสองกรณนำาไปสผลสะเทอนทนาหวาดวตกยงขนตอเรองสทธดานเสรภาพในการแสดงออกในประเทศ รวมทงตองานวชาการ ผรายงานพเศษฯ ไดเรยกรองใหรฐบาลพจารณาเพกถอนหรอปรบแกขอกฎหมายทมปญหาเหลานเพอใหสอดรบกบมาตรฐานสทธมนษยชนสากลดานเสรภาพในการแสดงออกและการแสดงความคดเหน23

23. กฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพของประเทศไทยถกวพากษวจารณระหวางทมการประชม ทบทวนสถานการณสทธมนษยชนของประเทศไทย ณ ทประชมสภาสทธมนษยชนของสหประชาชาต24 จรงๆ แลว ในการทบทวนสถานการณของประเทศไทยไดมการใหขอเสนอ

23 รายงานของผรายงานพเศษสหประชาชาตวาดวยเสรภาพในการแสดงออกและการแสดงความคดเหน Frank La Rue“บทเพมเตม บทสรปยอของกรณปญหาตางๆ ทนำาสงรฐบาลและไดรบใบตอบรบแลว A/HRC/17/27/Add.1, 27 May 2011 paras 2155-2156.24 รายงานของคณะทำางานทบทวนสถานการณสทธมนษยชนของประเทศไทย, A/HRC/19/8, 8 December 2011.

17

แนะกบประเทศไทยเปนจำานวน 8 ขอทเกยวกบกฎหมายฉบบนโดยเฉพาะ25 ในการตอบกลบขอเสนอแนะเหลาน รฐบาลไทยไดแสดงใหเหนวา ขอเสนอแนะตางๆ ทเกยวกบกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพ “ไมไดรบการตอนรบดวยความยนดจากรฐบาลไทย” โดยเฉพาะอยางยง รฐบาลไทยไดกลาววากฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพเปน “ประเดนทออนไหวยง ทเกยวของกบความมนคงและความเปนเอกภาพของชาต” เปน “ประเดนภายในประเทศ ทประชาชนคนไทยจะสามารถหาทางออกทเหมาะสมไดดวยตวเอง”26 พรอมทงยงไดระบวา “รฐบาลไทยไดกลาวไปแลววาจะไมรเรมหรอดำาเนนมาตรการใดๆ เพอเพกถอนหรอปรบแกกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพ เพราะกฎหมายฉบบนไมไดมงไปทการจำากดสทธตอพลเมองในดานเสรภาพในการแสดงความคดเหนและการแสดงออก27 ยงกวานน “กฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพเปนสงทไมสามารถยกเลกไดในประเทศไทย เพราะกฎหมายนมงเพอการคมครองพระบาทสมเดจพระเจาอยหวในฐานะองคพระประมขของชาต ซงเปนไปตามธรรมเนยมวถของประเทศทปกครองดวยระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข ดงนนจงไมสามารถทจะยอมรบขอเสนอแนะเพอการเพกถอนกฎหมายนได ” 28

24. นอกเหนอจากถอยแถลงเฉพาะเจาะจงไปทกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพและกฎหมายในประเทศไทยแลว เจาหนาทดานสทธมนษย

25 จากสหราชอาณาจกรองกฤษ, ฝรงเศส (สองขอ), นอรเวย (สองขอ), สโลวาเนย, สเปน, แคนาดา.26 รายงาน การทบทวนสถานการณดานสทธมนษยชนของประเทศไทย Report of the Working Group on the Universal Periodic Review, Thailand, A/HRC/19/8/Add.1, 6 มนาคม 2555, วรรค 89 และ51.27 อางแลว วรรคท 89.52, 89.57, 89.59.28 อางแลว วรรคท 89.58.

18

ชนนานาชาตไดเนนยำาเกยวกบถอยคำาทเกยวของกบบคคลสาธารณะ (รวมทงประมขของประเทศ) จนดงดดความสนใจใหมการปกปกปองบคคลสาธารณะในระดบสง ในขอเสนอแนะท 34 คณะกรรมการสทธมนษยชนฯ ระบไวเดนชด

สงเกตไดวา ในสถานการณการถกเถยงทางสาธารณะเกยวกบบคคลสาธารณะ ทงทมาจากการเมองและจากสถาบนสาธารณะตางๆ คณคาทระบไวในกตกาเกยวกบเสรภาพทไมอาจถกปดกนไดมจำานวนมากเปนพเศษ29 ดงนนขอเทจจรงเพยงแคการแสดงออกจะถอวาเปนการดหมนตอบคคลสาธารณะ ยงไมมนำาหนกมากเพยงพอตอการลงโทษทเกนกวาเหต ถงแมวาบคคลสาธารณะผนนอาจจะไดรบประโยชนจากขอกำาหนดของกตกาเหลานกตาม30 ยงกวานน บคคลสาธารณะทงหลาย รวมทงผทมอำานาจสงการสงสดทางการเมอง อาทเชนหวหนาคณะรฐบาล เปนผทสามารถจะถกวพากษวจารณทางการเมองและจากการเมองขวตรงขามไดโดยชอบธรรมทางกฎหมาย 31

25. ดวยการใหความสำาคญเรองน คณะกรรมการไดกลาวตอวา ผลประโยชนของสาธารณะควรจะเปนคำาใหการทมเหตผลพอสำาหรบการแกตางขอกลาวหาหมนประมาทนนๆ และในการกระทำาเชนนมนจะยนยนวาถอยคำาทพดถงเกยวกบบคคลสาธารณะอนเปนไปเพอผลประโยชนแหงสาธารณชน ควรจะไดรบการปกปองในระดบสงสด คณะกรรมการฯ ยงไดเตอนเกยวกบบทลงโทษทรนแรง และไดเสนอแนะเรองการไมสมควร

29 ดบนทกการสอสาร ลำาดบท. 1180/2003, Bodrozic กบเซอรเบย และมอนเตเนโก, รบรอง 31 ตลาคม 2548.30 อางแลว31 รบรองโดย Inter-Am Comm HR ในการประชมทวไปครงท 108 เมอ 19 ตลาคม 2543 http://www.iachr.org/declaration.htm

19

ลงโทษทางอาญาตอประเดนการหมนประมาท และชวาการสงคมขงคนดวยขอหานไมเคยเปนการลงโทษทเหมาะสม คณะกรรมการฯ ระบ:

กฎหมายการหมนประมาทจะตองมการจดทำาดวยความระมดระวง เพอสรางความมนใจวาสอดคลองกบวรรค 3 และไมไดถกใชเปนเครองมอ ทเปนรปธรรม เพอยบยงการใชเสรภาพในการแสดงออก ... อยางนอยในประเดนทเกยวกบแสดงความคดเหนตอบคคลสาธารณะ การพจารณาคดเหลานควรจะหลกเลยงการลงโทษ หรอมฉะนนแลวกตองตความอยางเทยงธรรมตอถอยแถลงทไมเปนความจรง ทไดมการเผยแพรดวยความไมตงใจ โดยไมไดมเจตนามงราย ในกรณใดกตาม ประเดนการวจารณทมงเพอผลประโยชนของสาธารณะควรจะไดรบการยอมรบวาเปนคำาใหการทมเหตผล ภาครฐควรปฏบตตอกรณเหลานดวยความใสใจยง เพอหลกเลยงมาตรการการลงโทษทรนแรงเกนจรง ... ภาครฐควรจะพจารณาการไมเอาโทษทางอาญาตอกรณหมนประมาท และไมวาจะอยางไรกตาม การใชกฎหมายอาญาควรจะยอมใหใชไดในกรณทเปนปญหารนแรงอยางแทจรงเทานน และการคมขงไมเคยเปนการลงโทษทควรจะกระทำา มนเปนเรองทไมอาจยอมรบไดทรฐตงขอหาบคคลทางอาญาในกรณหมนประมาท โดยไมยอมใหการดำาเนนการไตรสวนดำาเนนไปอยางรวดเรว - วถปฏบตแบบนสงผลกระทบอยางนาหวาดหวนตอการปดกนการใชเสรภาพในการแสดงออกของบคคลทเกยวของและบคคลอนๆ 32

26. ผรายงานพเศษสหประชาชาตวาดวยเสรภาพในการแสดงออกและการแสดงความเหนไดยนยนมาหลายปถงความสำาคญของการปกปอง

32 คณะกรรมการสทธมนษยชนฯ , ความคดเหนทวไป ลำาดบท 34, เสรภาพในการแสดงความคดเหนและการแสดงอออก (มาตรา 19), CCPR/C/GC/34, 12 กนยายน 2054 วรรคท 47.

20

การพดเพอผลประโยชน“ แหงสาธารณชน ยกตวอยางเชน ในรายงานป ”2544 ผรายงานพเศษฯ เขยนวา:

47. ในกรณปญหาทไดรบในปน ผรายงานพเศษฯ มความประสงคทจะยำาเตอนถงขอเสนอแนะทระบในรายงานกอนหนาน (E/CN.4/2000/63 para. 2) และเรยกรองใหรฐบาลดำาเนนมาตรการดงตอไปน

ก. เลอกใชชองทางกฎหมายความแพงมากกวากฎหมายทางอาญาในกรณหมนประมาท

ข. การลงโทษความหมนประมาทควรจะทำาดวยความจำากด เพอสรางหลกประกนวาจะไมกอใหเกดบรรยากาศแหงความนาสะพรงกลวตอเสรภาพในการแสดงความคดเหนและการแสดงออก และสทธการเขาถงขอมลขาวสาร

ค. หามหนวยงานรฐบาลและเจาหนาทรฐ ดำาเนนคดหมนประมาทดวยเปาหมายเพอการปองกนการวพากษวจารณรฐบาลหรอแมแตเพอการรกษาความเรยบรอยของบานเมอง

ง. สรางหลกประกนวากฎหมายหมนประมาทสอดรบกบความสำาคญของการเปดใหมการถกเถยงไดอยางเปดเผย ในประเดนทเพอผลประโยชนสาธารณะ และตามหลกการทวาบคคลสาธารณะจำาเปนจะตองอดทนอดกลนตอคำาวพากษวจารณไดสงกวาบคคลธรรมดาทวไป ... 33

ข.. หนวยงานสทธมนษยชนภมภาค (Regional human rights authorities)

i. ศาลสทธมนษยชนนานาชาต-อเมรกน (Inter-American Commission and Court on Human Rights - ACHR)33 13 กมภาพนธ 2544, E/CN.4/2001/64.

21

27. ศาลสทธมนษยชนนานาชาต - อเมรกน ระบขอบเขตเรองการคมครองสทธมนษยชนและเสรภาพในการแสดงออกทกวางมากและเปดใหมการถกเถยงได ถงแมวาประเดนเรองหมนพระบรมเดชานภาพยงไมเคยถกพจารณาโดยคณะกรรมการสทธมนษยชนนานาชาต-อเมรกน หรอโดยศาลสทธมนษยชนนานาชาต-อเมรกนกตาม ทงสองสถาบนนไดยอมรบแนวปฏบตของกระบวนการพจารณาคดทใกลเคยงกบกรณเชนนมาไวในการพจารณา ภายใตมาตรา 13 (1) ACHR รบรองสทธทรวมทง “สทธทจะแสวงหา รบและเผยแพรขอมลขาวสารและความคดทกประเภท โดยไมคำานงถงพรมแดน ไมวาจะดวยปากเปลาหรอในลายลกษณอกษร ในสงพมพ ในงานศลปะ หรอผานทางการเลอกของบคคลนนๆ” มาตรา 13(2) หามการเซนเซอรลวงหนา แตไดใหระบวาอาจจะมการจำากดสทธไดถามน “อยในขอบเขตของกฎหมาย” และ “อยในระดบทตองสรางความมนใจวา (ก) ใหความเคารพตอสทธหรอชอเสยงของบคคลอน; หรอ (ข) เพอการปกปองความมนคงของชาต รกษาความสงบเรยบรอย หรอเพอการสาธารณสขและศลธรรมของสาธารณชน”

28. คณะกรรมการสทธมนษยชนนานาชาต-อเมรกน (Inter-American Commission on Human Rights) ในความสนบสนนจากผรายงานพเศษแหงสหประชาชาตวาดวยการแสดงออก ไดมมตรบ “คำาประกาศวาดวยหลกการพนฐานของเสรภาพการแสดงออก”34 ซงรวมทงถอยแถลงดงตอไปน:

10… การใหความคมครองชอเสยงของบคคลใด ควรจะรบรองดวยการลงโทษทางความแพงเทานนในกรณทผถกหมนประมาท

34 รบรองโดย Inter-Am Comm HR ในการประชมสามญครงท 108 วนท 19 ตลาคม 2543http://www.iachr.org/declaration.htm

22

เปนเจาหนาทรฐ เปนบคคลสาธารณะ หรอบคคลธรรมดาทไดอาสามาทำาหนาทในประเดนทเกยวกบผลประโยชนสาธารณะ ยงกวานน ในกรณเหลาน จะตองมการพสจนใหแนชดกอนวาการเผยแพรขอมลขาวสารนนๆ ผทำาหนาทเผยแพรตอสงคม มความจงใจทจะสรางความเสยหาย และกระทำาดวยความรเทาทนวาขาวทใหนนไมเปนจรง เปนการเผยแพรดวยการกระทำาทไมใสใจอยางแทจรงเพอปลกป นความจรงจากขาวเทจเหลานน

11. เจาหนาทรฐเปนบคคลทจะตองถกตรวจสอบอยางเขมงวดจรงจงจากสงคม กฎหมายการขดขวางการปฏบตหนาทของเจาพนกงาน การปฏบตงานของเจาหนาท มงไปทการกำากบเจาหนาทรฐ หรอทรจกกนทวไปวา กฎหมาย desacato laws ทจำากดสทธกดานเสรภาพในการแสดงออกและสทธในขอมลขาวสาร

29. ในรายงานของผรายงานพเศษ แหงหนวยงาน OAS ตอกรณ “desacato laws” แล “การหมนประมาททางอาญา ไดมการะบไววา” :

17. ในรายงานฉบบกอนหนาน สำานกงานผรายงานพเศษฯ ไดกลาวถงความหวงใยของการใชกฎหมายเกยวกบการหมนประมาททางความอาญา รวมทงการใหรายและโจมต ไปในการตความเดยวกนกบกฎหมายเกยว กฎหมายการขดขวางการปฏบตหนาทของเจาพนกงาน จะกลาวโดยทวไปไดวา การจดประเภทคดหมนประมาทน จดวาเปนการหมนประมาทกนทางอาญา หรอการแสดงออกทสงผลเสยตอชอเสยงของบคคล ในบรรยากาศของโลกโดยทวไป การปฏบตแบบนแสดงใหเหนวา เจาหนาทรฐไดใชแนวปฏบตนเปนกลไกเพอขดขวางการวจารณและซกฟอก สำานกงานผรายงานพเศษฯ ไดกลาวถงในรายงานกอนหนานวา “ความเปนไปไดของการละเมดกฎหมายเชนนโดยเจาหนาทรฐ เพอ

23

ทำาใหการวพากษวจารณไมสามารถกระทำาได กฎหมายเชนนรปแบบทไมตางไปจากกฎหมาย กฎหมายการขดขวางการปฏบตหนาทของเจาพนกงาน

20. เจตนาของขอเขยนนไมไดปฏเสธวาบคคลทอยในสำานกงานของรฐเปนผมเกยรต แตเพอชใหเหนวามนเปนไปไดทจะกอใหเกดการบาดเจบเสยหาย ถาใชสทธดานนมากกวาสทธดานอนๆ – ในสถานการณเหลานน สงคมตองใหคณคาเสรภาพในการแสดงออกเหนอสงอนใด ในทกกรณ การโจมตตอเกยรตยศและชอเสยงของบคคลสามารถไดรบการคมครองโดยการลงโทษทางความแพง ตามความเหมาะสมและจากการพจารณาแลววามการประสงคราย สมควรตอการนำามาพจารณาไตรสวน35

30. ศาลสทธมนษยชนนานาชาต-อเมรกน (IACtHR) พบวาในหลายคดมการลงโทษทางอาญาและกระบวนการไตรสวนความอาญาละเมดและไมสอดคลองกบหลกการแหงเสรภาพการแสดงออก ทเหนชดไดแกในกรณทคกรณเปนเจาหนาทรฐ สมาชกของ IACtHR ไดวพากษอยางหนกถงผลกระทบของกฎหมายหมนประมาณทางอาญาทมตอเสรภาพในการแสดงออก IACtHR ไดยนยนมาอยางตอเนองวาการตดสนคดหมนประมาททางอาญาและมาตรการลงโทษในความหมนประมาททางอาญาไมมความจำาเปนและไมเหมาะสม และดงนน มนจงเปนการละเมดกฎหมายดานเสรภาพในการแสดงออก โดยเฉพาะอยางยงเมอมนเปนคดทเกยวของกบการทบคคลนนดำาเนนกจกรรมเพอสาธารณะประโยชน36

31. ในดค Kimel กบรฐบาล Argentina, IACtHR เนนยำาวา:35 ด http://cidh.oas.org/relatoria/showarticle.asp?artID=442&lID=136 คด Palamara Iribarne กบ ชล, Inter-Am Ct HR, คำาตดสนวนท 22 พฤศจกายน 2548, Ser C No 135.

24

กฎหมายอาญาเปนกฎหมายทมขอจำากดสงสด และมบทลงโทษทรนแรงสดเพอการวางโทษความผดในกรณการละเมดกฎหมาย คำาจำากดความทกวางของอาชญากรรมแหงการหมนประมาทอาจจะตรงขามกบหลกการพนฐานแหง ขนตำา ความจำาเปน ความเหมาะสม และขนสดทายหรอเมอถงทสดเทานนของกฎหมายอาญา ในสงคมทเปนประชาธปไตย บทกำาหนดลงโทษ จะมการหยบยกมาใชในกรณทจำาเปนจรงๆ เทานน เพอคมครองสทธทางกฎหมายขนพนฐานจากการถกทำารายอยางรนแรงทอาจจะสงผลตอชวตและทรพยสน37

32. ตามถอยแถลงของ IACtHR ในประเดนทเกยวกบ เพอประโยชนของสาธารณะ โดยเฉพาะในหมคนทตองการทำาใหสถาบนทางสาธารณะมความรบผดชอบตอสงคม จำาเปนตองไดรบการคมครองพเศษ เพราะวาพวกเขามความสำาคญตอการดำารงไวซงครรลองแหงวถประชาธปไตย IACtHR ไดชใหเหนวา มความจำาเปนทจะตองมการอดทนอดกลนตอถอยแถลงและขอคดเหนทเปนประเดนเกยวกบผลประโยชนของสาธารณะในหลายกรณ ในคด Canese กบประเทศปารากวย IACtHR ไดกลาวยำาถงความจำาเปนทจะตองมการอดทนอดกลนและใหอสรภาพตอถอยแถลงและขอคดเหนทเกยวกบเจาหนาทรฐมากขน ดงน:

การควบคมการใชสทธในสงคมดวยครรลองประชาธปไตย ผานทางการแสดงความคดเหนจะชวยกระตนใหการดำาเนนงานของรฐตองมความโปรงใสมากขน และสงเสรมใหเจาหนาทรฐททำางานในหนวยงานรฐทงหลายมความรบผดชอบตอสงคมมากขน จำาเปนจะตองมการลดทอนการจำากดสทธในหลายดานทเกยวกบการถก

37 คด Kimel กบอารเจนตนา (Merits, Reparations and Costs), Inter-Am Ct HR, ตดสนวนท 2 พฤษภาคม 2551Series C No 177, para 76.

25

เถยงทางการเมองหรอการถกเถยงในประเดนเพอผลประโยชนสาธารณะทงหลาย 38

33. การมขดขนทแตกตางในเรองนเนองจากกจกรรมของบคคลเหลานเปนประเดนเพอสาธารณประโยชน และการถกเถยงเปนสงจำาเปนตอการทำาใหรฐมวถปฏบตทเปนประชาธปไตยทแทจรง IACtHR ระบไวในคด Canese กบรฐบาลปารากวย วา:

ตามนยามของมาตรา 13 (2) ของอนสญญาฉบบน การดำารงไวซงอสระแหงการถกเถยงในวงกวางในประเดนทเปนเรองผลประโยชนของสาธารณะ ... เปนสงจำาเปนสำาหรบการทำาใหระบบประชาธปไตยทแทจรงสามารถดำาเนนไปได หลกการเดยวกนนสามารถประยกตใชไดตอการแสดงความคดเหนและถอยแถลงเพอผลประโยชนสาธารณะตอปจเจกบคคลทสมครลงแขงขนเปนประธานาธบดแหงรฐ ซงโดยประการน จำาตองเปดรบตอการตรวจสอบจากสาธารณชน และตอประเดนทเกยวกบผลประโยชนสาธารณะ ทสงคมมความชอบธรรมทจะไดรวมรบรวามปจจยอะไรบางทมอทธพลตอการดำาเนนนโยบายของรฐ มปจจยอะไรบางทสงผลกระทบตอผลประโยชนโดยรวม หรอตอประเดนเรองสทธหรอความสนใจของพวกเขา หรอกอใหเกดผลกระทบอยางรนแรงโดยไมอาจหลกเลยงได39

34. ในคด Canese กบปรากวย, IACtHR พบวา ไมเพยงแตการตดสนความผดทางอาญาไมชอบดวยหลกกฎหมายเทานน แตกระบวนการพจารณาคดกมการจำากดสทธ Mr. Canese ดาน

38 คด Canese กบ ปารากวย บนทกท 16,วรรคท 97.และดคด Palamara Iribane กบชล, บนทกท36, วรรคท 83; คด Herrera-Ulloa กบคอสตารกา, Inter-Am CtHR, Judgment of 2 กรกฎาคม 2547, คดเลขท 107, วรรคท 127.39 คด Canese กบ ปารากวย บนทกท 38, วรรคท 98.

26

เสรภาพในการแสดงออกอนไมชอบดวยหลกการอกดวย เปนการตดสนท ไมมความจำาเปนและมบทลงโทษสงเกนจรง และ จำากด“ ” ซง การอภปรายอยางเปดเผยในประเดนทเกยวของกบผลประโยชน“

สาธารณะ มการสงเกตการณวา” :

ไมมการการเปรยบเทยบผลประโยชนสาธารณะมาใชพจารณาถงความชอบธรรมตอมาตรการลงโทษในคดน เพราะวาเสรภาพในการคดและแสดงออกของเหยอในคดนถกจำากดอยางไมมเหตผล รวมทงไมยอมนำาถอยแถลงของเขาททชถงประเดนเพอผลประโยชนสาธารณะมารวมอยในการพจารณาตดสนคด40

35. ในคด Kimel IACtHR ถงกบมคำาสงใหรฐแกไขกฎหมายหมนประมาททางอาญา ถงแมวาไดเปดชองใหมการลงโทษทางอาญา ศาลไดเนนยำาใหเหนวา บทลงโทษเชนนนควรจะถกนำาไปใชในกรณทจำาเปนอยางแทจรงเทาทจะทำาไดเทานน

คำาจำากดความของคำาวา “อาชญากรรมหมนประมาท” ทกนความกวางมาก อาจจะขดแยงกบหลกการแหง ขนตำาสด ตามความจำาเปนและความเหมาะสม และเปนขนตอนสดทายหรอเปนกรณทถงทสดแลวจงจะสามารถนำากฎหมายอาญามาใชไดเทานน ในสงคมประชาธปไตย อำานาจแหงการลงโทษจะมการบงคบใชในระดบทจำาเปนทสดเทานน เพอทจะคมครองสทธตามกฎหมายขนพนฐาน จากการทำารายทอาจนำาสการสญเสยทรพยสนและเปนอนตรายตอชวต การใชอำานาจในทศทางทตรงขามกบเรองน จะสงผลถงการใชอำานาจอนมชอบของรฐ41

40 คด Canese กบ ปารากวย บนทก 38, วรรคท 106 106.41 คด Kimel กบ อารเจนตนา, บนทกท 37, วรรคท 76.

27

36. IACtHR ไดเนนยำาใหเหนถงความสำาคญของการจำากดขอบเขตการใชกฎหมายอาญาในกรณทถอวา “เปนอนตราย ตอการละเมด”สทธพนฐานดานอนๆ และเพอสรางความมนใจวาจะดในเรองความเหมาะสม ตามความรนแรงของ“ ความเสยหายทเกดขน ” 42 ถงแมวาจะไมยกเลกบทลงโทษทางอาญาไปจนหมดสน แตกทำาใหเหนชดเจนวากฎหมายนจะถกใชในกรณยกเวนพเศษจรงๆ เทานน ความเปนไปไดทจะมการลงโทษทางอาญาควรจะอยบนการวเคราะหอยางรอบคอบ โดยพจารณาจาก:

ควรมการใชหลงจากทไดมการพจารณาถงทสดแลววาพฤตกรรมของจำาเลยผนน เปนการแสดงความคดเหนดวยความอาฆาตมาดรายอยางแทจรง พฤตกรรมแหงการกอใหเกดรปธรรมของความเสยหาย รวมถงขอมลประกอบอนๆ ทพสจนวามความจำาเปนอยางแทจรงทจะตองดำาเนนคดทางอาญาตามขอบเขตแหงกรณยกเวนทระบไว43

37. ในคด Donoso กบประเทศปานามา หนวยงาน IACtHR พบวาปานามาไดละเมดสทธดานเสรภาพในการแสดงออกในการลงโทษทางอาญา IACtHR บนทกวา จะตองมการให “ความคมครองทมากขน” ตอถอยคำาทเกยวของกบเจาหนาทรฐ เพราะวา ผลประโยชนสาธารณะคอภาระหนาทของพวกเขา ทงน IACtHR ไมไดปฏเสธบทลงโทษทางอาญาทกกรณ แตทำาบนทกไววาการลงโทษดวยการปรบตามจำานวนวนทไมสมดลเปนสงไมจำาเปน 44

42 คด Kimel กบ อารเจนตนา, บนทกท 37, วรรคท 77.43 คด Kimel กบ อารเจนตนา, บนทกท 37,วรรคท 78.44คด Tristán Donoso กบ รฐบาลปานามา (Preliminary Objection, Merits, Reparations and Costs), Inter-Am Ct HR,คำาตดสน 27 มการาคม 2552 Series C No 193, paras 115 and 129.

28

ii. ศาลสทธมนษยชนยโรป (European Court on Human Rights)

38. ในป 2554 ศาลสทธมนษยชนยโรป (ECtHR) ไดมคำาตดสนทสอดคลองกนน ในคดของ Otegi Mondragon กบรฐบาลสเปน ในเรองเสรภาพในการแสดงออกและการปกปองชอเสยงของกษตรย ในกรณน ECtHR ตดสนวา การลงโทษผมสทธเลอกตงตามกฎหมาย ดวยขอกลาวหาวาสรางความเสยหายอยางรนแรงตอกษตรยสเปน ขดกบหลกแหงเสรภาพในการแสดงออกของเขา

การตดสนนไมไดขนอยบนเลอกขางเพอแสดงความตอตานกษตรย และไมไดเกยวกบวามนเปนเรองสวนพระองค แมวา ECtHR ยอมรบวาขอคดเหนของ Otegi Mondragon อาจจะเขาขายกาวราว แตศาลไดเนนยำาวา เปนสงทอนญาตใหกระทำาไดภายใตบรบทแหงการถกเถยงทเปนประเดนความสนใจรวมของสาธารณะ ทจะโตเถยงกนจนถงระดบทมการกลาวอางเกนจรงหรอจนกระทงกอใหเกดการยวยทางอารมณได ECtHR ตดสนวากษตรยในฐานะทเปนสญลกษณของรฐ ไมสามารถไดรบการยกเวนจากการวพากษวจารณทชอบดวยกฎหมาย มฉะนนมนจะเปนการคมครองประมขของประเทศจนสงเกนความเหมาะสมตามวถการเมองกษตรย ECtHR ตงขอสงเกตวาขอคดเหนของ Otegi Mondragon นนเกยวของกบความรบผดชอบของสถาบนพระมหากษตรยในฐานะสญลกษณของประมขของรฐ รวมทงในฐานะทเปนพลงอำานาจทตามความเหนของ Otegi Mondragon ไดกระทำาการทรมานบรรณาธการหนงสอพมพทองถน ความคดเหนเหลานไดเผยแพรสสาธารณชนและตอประเดนทางการเมองทอยนอกขอบเขตของ แหง“ เกยรตยศชอเสยงเฉพาะบคคล ”ของกษตรย ECtHR ไดเนนยำาวา การสงขงคกตอกรณความผดใน

29

ประเดนทเกยวกบการแลกเปลยนทางการเมอง ทจำากดสทธดานเสรภาพในการแสดงออกยอมใหกระทำาไดเฉพาะในกรณทรนแรงอยางถงทสดเทานน อาทเชน การยวยใหเกดความรนแรง ทงนไมมขอกลาวหาใดในคดของ Otegi Mondragon ทบงชถงความรนแรงเชนนน ความผดของเขากบบทลงโทษจงถอวาไมมความสมเหตสมผล45

39. ทเหนเดนชดจากการนำาเสนอคำาตดสนของคดน ECtHR ยนยนวาหลกการพนฐานของการดำาเนนคดนตามหลกกฎหมายในกรณของการปกปองประมขของรฐมากเกนไป สามารถนำานำาไปใชเปนแนวปฏบตสำาหรบประเทศทมกษตรยเปนประมขไดเชนเดยวกบประเทศสเปน ทอธปไตยตงอยบนสถานะพเศษแหงสถาบนพระมหากษตรย46

40. ECtHR ยงไดพฒนากรอบกฎหมายทวไปแหง “หลกการวาดวยสถานภาพทางสาธารณะ” ถงแมวาตามกรอบแหงหลกนตศาสตรทเกยวกบการดำาเนนคดหมนประมาทโดยเจาหนาทรฐ ทรวมถงแตไมไดจำากดอยแคนกการเมองเทานน หลกนตศาสตรของ ECtHR เสนอแนะวา ศาล Strasbourg จะตองปฏบตตามแนวปฏบตของกฎหมายดวยความรอบคอบในระดบทสงสดเกยวกบการตดสนลงโทษทางอาญาในคดหมนประมาท โดยเฉพาะอยางยงในกรณทบคคลสาธารณะหรอเจาหนาทรฐเปนผฟองรองวาเขาหรอเธอถกหมนประมาท บคคลทมหนาทการงานเพอสาธารณประโยชน จำาเปนจะตองมความอดกลน และเปดรบตอการวพากษวจารณมากกวาคนปกต สงนสะทอนออกมาจากหลกการของ

45Affaire Otegi Mondragon กบรฐบาลสเปน, Eur Ct HR, App No 2034/07, ตดสนวนท (ภาคภาษาฝรงเศสเทานน) วนท 15 มนาคม 2554.ดเพมเตมใบแถลงขาว ลำาดบท 214 วนท 15.03.2011 ของสำานกงานทะบยนของศาลเพอสทธมนษยชน ยโรป ( Registrar of European Court of Human Rights.)46 Colombani และ คนอนๆ กบ ฝรงเศส, Eur Ct HR, App No 51279/99, ตดสนวนท 25 มถนายน 2545; Pakdemirli vTurkey, Eur Ct HR, App No 35839/97, Judgment of 22 February 2005.

30

ECtHR ทวาเจาหนาทรฐท “วางตวทเปดรบตอกระแสการตรวจสอบในทกคำาพดและการกระทำา” จำาเปนจะตองแสดงใหเหนถง “ความอดทนอดกลนไดมากทสดทจะทำาได”47

41. ในคด Lingens กบรฐบาลออสเตรย ผฟองรอง (โจทก-ผแปล) ถกตดสน(โดยศาลออสเตรย-ผแปล) วากระทำาผดทางอาญาในคดหมนประมาท เมอเขาไดกลาวหานายกรฐมนตรวาเปน “นกฉวยโอกาสทเลวรายทสด” และมพฤตกรรมท “ไรศลธรรม” และ“ไรศกดศร” ECtHR ไดตดสนอยางเปนเอกฉนทวาการตดสนลงโทษเปนการกระทำาทไมเหมาะสม เพราะมนไดไปจำากดสทธดานเสรภาพในการแสดงออก โดยตดสนบนหลกการพนฐานวา นกการเมองจะตองมความอดทนตอการวพากษวจารณทสง มากกวาคนปกตตอการ48 ยงกวานน การตดสนลงโทษทางอาญายงไมมความเหมาะสม เพราะผฟองรองไดถกเรยกรองใหพสจนขอเทจจรงดานศลธรรมของเขาในความเชอมโยงพฤตกรรมกบขอฟองรองของเขาตอนกการเมอง ในการกระทำาเชนน ECtHR เนนยำาวา “มาตราเหลานเกยวกบปญหาทางการเมองทเปนผลประโยชนสาธารณะในออสเตรย ทไดสงผลตอการขยายวงกวางของการววาทะทรอนแรงขนในประเดนทเกยวกบทศนคตของคนออสเตรยโดยทวไป และโดยเฉพาะตอตวนายกรฐมนตร – ตอประเดนเรองลทธสงคมชาตนยม และการเขารวมอยในคณะรฐบาลของอดตนาซ49

42. ECtHR บนทกถงวาการตดสนลงโทษคดนไววา: การทบบทลงโทษใหรนแรงขนเพอทวามนอาจจะทำาใหเขาเขดหลาบและไมกลาวพากษวจารณในประเดนเหลานอกตอไปในอนาคต ... ในบรบทแหง

47Dichand et al กบ ลออสเตรย, Eur Ct HR, App No 29271/95, ตดสนวนท 26 กมภาพนธ 545, วรรค 39.48Oberschlick กบ ออสเตรย (No 2) Eur Ct HR, App No 20834/92 (1997) 25 EHRR para 33.49Lingens กบ ออสเตรย, Eur Ct HR, App No 9815/82, (1986) 8 EHRR 407, para 43.

31

การถกเถยงทางการเมอง คำาตดสนเชนนจะสงผลดานเปนการขดขวางสอมวลชนจากการทำาหนาทสอ ทตองสงเสรมใหสาธารณชนไดสามารถอภปรายถกเถยงกนไดในประเดนทเกยวกบวถชวตของพวกเขาในสงคม ในเชงสญลกษณ การลงโทษเชนนเปนพฤตกรรมกดกนสอในการปฏบตหนาทในฐานะผนำาเสนอขาวสารขอมล และในฐานะผทำาหนาทเฝาระวงทางสงคม50

43. ในคด Dabrowski กบรฐบาลโปแลนด นกขาวถกตดสนวาผดในคดหมนประมาท หลงจากตพมพบทความในหนาหนงสอพมพ รายงานขาวเกยวกบการพจารณาคดอาญากบนกการเมองทองถนซงดำารงตำาแหนงนายกเทศมนตร ในการพสจนวามนมการละเมดมาตรา 10 (ของ ECtHR – ผแปล) ทวาดวยเสรภาพในการแสดงออก ECtHR ไดใหนำาหนกพเศษกบการพาดหวขาวของนกขาว ทในระดบหนงกลาวอางเกนจรง และใหนำาหนกตอความคาดหวงวานายกเทศมนตร ในฐานะบคคลสาธารณะ จะไดแสดงถงการอดกลนตอคำาวจารณมากกวาน ซงการวพากษวจารณในบางประเดนไดรบการยอมรบวาเปนการวจารณทมมลความจรง ไมไดกระทำาโดยปราศจากซงขอเทจจรงอยางสนเชง51

44. ในคด Raichinov กบรฐบาลบลกาเรย ECtHR บนทกวา เหยอของการดหมนคอเจาหนาทรฐระดบสงทอยในขอบเขตของการตอง “ยอมรบการวพากษวจารณ” ตอเขาทไมใชประเดนเรองสวนตว (แมวาจะไมมขอบเขตกตาม) ECtHR ยอมรบวา เขา “จำาเปนตองสรางความมนใจในสภาพเงอนไขทอสระตอการถกรบกวนในระหวางปฏบตหนาท” แต “ความจำาเปนทจะตองสรางหลกประกนวาลกจางรฐมความมนใจในสภาพการทำางานเชนนน สามารถตความไดวาเปนการรบกวนตอเสรภาพในการแสดงออกได เมอม

50Lingens กบ ออสเตรย, Eur Ct HR, App No 9815/82, (1986) 8 EHRR 407, para 44.51Dabrowski กบ โปแลนด, Eur Ct HR, App No 18235/02, ตดสนวนท 19 ธนวาคม 2549.

32

การคกคามทเปนอนตรายจรง” (การเนนยำา อกครง) ภายใตสภาวการณน ECtHR พบวา “มนไมมเหตผลเพยงพอ” ทการกอกวนตามสทธดานเสรภาพในการแสดงออก และการจำากดสทธ “ลมเหลวตอการตอบตอการกดดนทางสงคม และไมสามารถถกจดอยในขายทสามารถกระทำาไดในสงคมประชาธปไตย52

45. ในคด สมาคม Plon กบรฐบาลฝรงเศส ECtHR ตดสนวา การผลตหนงสอทเปดเผยขอมลทางการแพทยของประธานาธบดฝรงเศส ทเผยความจรงวาประธานาธบดไดปดบงเกยวกบการรกษาพยาบาลเขาจากสาธารณชน เปนคดทเกยวกบผลประโยชนของสาธารณะ ECtHR ระบวา:

ศาลไดพจารณาเหนวา การจดพมพหนงสอทมเนอหาอยบนบรบทของประเดนทการถกเถยงอยางกวางขวางในฝรงเศส เปนผลประโยชนของสาธารณะ โดยเฉพาะเรองสทธของประชาชนทจะไดรบรเกยวกบความเจบปวยทอยในขนรนแรงของผนำาประเทศ และการตงคำาถามทวา ผทรตววาตวเองปวยหนกจะตระหนกหรอไมวาตวเองจะสามารถดำารงตำาแหนงผนำาสงสดของประเทศตอไปไดหรอไม ยงกวานน การทประธานาธบด Mitterrand ตามทระบในหนงสอ เกบงำาเรองความเจบปวย ตงแตชวงเรมตน จนพฒนาการของอาการปวยของโรค มาถงจดทตองแจงใหกบสาธารณชนไดรวมรบร (เปนเวลามากกวาสบปหลงจากการเจบปวย) ไดจดประกายความสนใจของสาธารณชนตอประเดนเรองความโปรงใสของนกการเมอง53

46. ในกรณของ Mamere กบรฐบาลฝรงเศส ECtHR ไดพจารณาวา “คณคาทเดนชดแหงเสรภาพในการแสดงออก โดยเฉพาะเสรภาพในการถก

52Raichinov กบ บลกาเรย, Eur Ct HR, App No 47579/99, (2008) 46 EHRR 28, para 52.53 ?Edition Plon กบ ฝรงเศส, Eur Ct HR, App No 58148/00, ตดสนวนท 18 พฤษภาคม 2548 วรรคท 44.

33

เถยงเกยวกบกรณทเปนเรองหวงใยของสาธารณชนทวไป ไมสามารถมลำาดบชนไมวาจะในสถานการณใด ไมวาจะเพอปกปองชอเสยงและเกยรตยศของผอน ไมวาจะเพอประชาชนทวไปหรอเพอเจาหนาทรฐ54

3. การรณรงคขององคกรพฒนาเอกชน (Advocacy of non-governmental organisations)

ก. ARTICLE 1947. ดงทไดบนทกไวกอนหนานแลว องคกรพฒนาเอกชนททำางานดานเสรภาพในการแสดงออก ไดรบรและไดแสดงความคดวตกกงวลมากขนเรอยๆ ตอการเพมจำานวนมากขนของคดหมนพระบรมเดชานภาพในประเทศไทยในชวงเพยงไมกปทผานมา

48. ARTICLE 19 ไดรณรงคมาอยางยาวนานตอการตดสนโทษคดหมนพระบรมเดชานภาพของกฎหมายไทย ในรายงานการทบทวนสถานการณสทธมนษยชนของประเทศไทยภายใตกระบวนการ UPR ตอสภาสทธมนษยชนแหงสหประชาชาต ARTICLE 19 ไดวจารณการใชกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพเพอปดกนการวพากษวจารณในประเทศไทย55

ARTICLE 19 ระบวา:10. นบตงแตรฐประหารเมอป 2549 มการเพงสงขนอยางรนแรงตอการดำาเนนคดหมนพระบรมเดชานภาพ โดยบอยครงมนถกใชเพอปดปากผทมความคดเหนตางทางการเมองทแตกตาง ภายใตขออางวาเพอปกปองสมาชก

54 Mamere กบ ฝรงเศส, Eur Ct HR, App No 12697/03, para 27.55 ? รายงานของ ARTICLE 19 ใหกบคณะกรรมการทบทวนสถานการณสทธมนษยชนในประเทศไทย การประชมครงท 12 ของคณะทำางานสภาเพอสทธมนษยชนของสหประชาชาต ตลาคม 2544http://lib.ohchr.org/HRBodies/UPR/Documents/session12/TH/ARTICLE%2019-eng.pdf

34

พระราชวงศ กฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพถกใชบอยครงควบคไปกบพระราชบญญตวาดวยการกระทำาความผดเกยวกบคอมพวเตอรพ.ศ. 2550 เพอยบยงการแสดงออกในโลกอนเตอรเนต ดงกรณตวอยางตอไปน

- ดารณ ชาญเชงศลปกล ถกกลาวหาวากลาวคำาอาฆาตมาดรายตอสมาชกพระราชวงศ ในเวทประทวงเมอป 2551 เธอไดรองเรยนกรณการตดสนของผพพากษาทพจารณาคดเธอเปนการปดลบดวยเหตผลวาเพอความมนคงในประเทศ วาเปนขออางทขดกบขอกำาหนดของรฐธรรมนญ ทระบใหการพจารณาคดตองเปดเผย ศาลอาญายกคำารองเธอทจะใหสงเรองตอไปยงศาลรฐธรรมนญเพอการตความ และไดตดสนจำาคกเธอเปนเวลา 18 ป เมอวนท 28 สงหาคม 2552 ดารณยนเรองตอศาลอทธรณ เมอวนท 9 กมภาพนธ 2554 ศาลอทธรณไดตดสนทเปนประโยชนตอเธอและไดตดสนใหคำาตดสนจำาคกเธอเปนโมฆะ คดนยงอยในการพจารณาของศาลรฐธรรมนญ

- ในกรณของประชาไทยทไดกลาวถงไปแลวในรายงานกอนหนาน บรรณาธการของประชาไทถกกลาวหาวาหมนพระบรมเดชานภาพนอกเหนอจากคดละเมดพรบ. คอมพวเตอร

- เมอวนท 3 เมษายน 2552 สวชา ทาคอ นกเวบชาวไทย ถกตดสนจำาคก 10 ป จากการเผยแพรภาพทถอวาเปนการดหมนราชวงศทางอนเตอรเนต เขาถกตดสนวากระทำาความผด ทงผดกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพ และผดพรบ. คอมพวเตอร เขาไดรบพระราชทานอภยโทษและไดรบการปลอยตวเมอ 28 มถนายน 2553

- นกเขยนชาวตางชาตหลายคนถกกลาวหาวาหมนพระบรมเดชานภาพ รวมทง Harry Nicolaides นกเขยนชาวออสเตรเลย ใจ องภากรณ

35

นกวชาการลกครงไทยองกฤษ และ Jonathan Head ผสอขาว BBC ประจำาภาคพนเอเชยตะวนออกเฉยงใต56

49. ในภาพรวม ARTICLE 19 ไดอภปรายโตแยงกฎหมายหมนประมาทในแงทใหสทธ คมครองพเศษ “ ” ตอบคคลสาธารณะ หรอขาราชการ ทตงอยบนพนฐานของการ นยามการหมนประมาทไววา คอ หลกการแหงเสรภาพในการแสดงออก และการคมครองชอเสยง57 หลกการขอท 8 ของหลกการพนฐานนระบวา :

ไมวาจะดวยเงอนไขใด กฎหมายหมนประมาทไมควรใหการคมครองพเศษตอขาราชการ ไมวาจะมยศหรอสถานภาพทางสงคมสงเพยงใด หลกการนเออใหกบกระบวนการยนเรองฟองรองและการพจารณาคด ใหเปนไปตามมาตรฐานทใชในกระบวนการตดสนใจวาจำาเลยมความผดและตองไดรบโทษจากการตดสนเชนนนหรอไม

50. หลกการ เหลาน ยงไดอธบายถงคำาจำากดความเกยวกบ “ผลประโยชนสาธารณะ” ทหอมลอมดวยขอมลเกยวกบขาราชการและบคคลสาธารณะ อนเปนประเดนสำาคญทอยในความหวงใยของสาธารณชน ดงตอไปน:

… “ประเดน เรอง ในความหวงใย“ ของสาธารณชน ” ตความไดครอบคลมและผนวกรวมทกประเดนทเปนเรองผลประโยชนของสาธารณะเขาเอามาอยรวมไวดวย ทรวมถงแตไมจำากดตวอยเพยงแค สามหนวยงานของรฐบาลเทานน -โดยเฉพาะอยางยง ในกรณทเกยวของกบบคคลสาธารณะและขาราชการ - นกการเมอง การสาธารณสขและความปลอดภย การบงคบใชกฎหมาย และการบรหารกระบวนการยตธรรม ความสนใจของสงคมและของผบรโภค ความใสใจดานสง

56 อางแลว57ARTICLE 19, การนยามการหมนประมาท คอ หลกการแหงเสรภาพในการแสดงออก และการคมครองชอเสยง (ลอนดอน, กรกฎาคม 2543).

36

แวดลอม ปญหาเศรษฐกจ การใชอำานาจ และตอศลปะและวฒนธรรม อยางไรกตาม มนไมไดหมายรวม ยกตวอยางเชน ไปถงประเดนทเปนเรองสวนตวอยางแทจรง ทเปนประเดนทอยในความสนใจของสาธารณชนบางคน(ถาม) ทมกเปนเรองลามกอนาจารและเปนเรองของอารมณความรสกเปนสวนใหญ58

51. หลกการเหลาน ไดรบการสนบสนนจากหลายหนวยงานทมความหลากหลายมากรวมทงผรายงานพเศษของสหประชาชาตฯ59

ข. องคกรพฒนาเอกชนอนๆ (Other non-governmental organisations) 52. องคกรพฒนาเอกชนนานาชาตจำานวนมากไดวพากษวจารณกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพของไทยอยางรนแรง โดยเฉพาะตอการนำามาใชดำาเนนคดกบนายสมยศ ผานทางแถลงการณและถอยแถลงจำานวนหลายฉลบ

53. เมอวนท 15 พฤศจกายน 2554 องคกรนานาชาตหลายองคกรไดรวมกนลงชอในจดหมายเรยกรองใหเจาหนาทไทยยตการดำาเนนคดตอนายสมยศทกคด60 ภาคแนวรวมครงนประกอบไปดวยองคกร Front Line Defenders, Protection International, Clean Clothes Campaign, Asian Forum on Human Rights and Development (FORUM-ASIA), International Federation for 58ARTICLE 19, , การนยามการหมนประมาท คอ หลกการแหงเสรภาพในการแสดงออก และการคมครองชอเสยง, กรกฎาคม 2544 (ลอนดอน) http://www.article19.org/data/files/pdfs/standards/definingdefamation.pdf59 รายงานของผรายงานพเศษสหประชาชาตวาดวยเสรภาพในการแสดงออกและการแสดงความคดเหน (Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression), 13 กมภาพนธ 2544, E/CN.4/2001/64.60http://www.frontlinedefenders.org/files/ua_-_thailand_-_somyot_prueksakasemsuk_-_pm_-_15.11.2011.pdf

37

Human Rights (FIDH), World Organisation against Torture (OMCT), Lawyers' Rights Watch – Canada (LRWC) and Southeast Asia Press Alliance (SEAPA). ในจดหมายทสงใหรฐบาลไทย องคกรเหลานไดแสดงความหวงใยถงสญญาณของ “การเพมขนของการใชกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพตอนกปกปองสทธมนษยชน และผททเหนตางทางการเมองนบตงแตรฐประหาร 2549 จดหมายฉบบนไดเรยกรองเจาหนาททเกยวของทกฝายของไทย

1. ยตคดทกคดฟองรองสมยศ พฤกษาเกษมสข โดยทนท หรอมฉะนนกตองใหสทธเขาไดรบการประกนตวออกมา ตามกระบวนการพจารณาคดทไดมาตราฐานของทงกฎหมายภายในประเทศและกฎหมายระหวางประเทศ 2. ทบทวนกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพ เพอสรางหลกประกนวากฎหมายนจะสอดคลองกบพนธกรณทรฐบาลไทยมตอหลกการแหงสทธมนษยชนสากล ตามขอเสนอแนะของผรายงานพเศษของสหประชาชาตดานการสงเสรมและปกปองเสรภาพในการแสดงความคดเหนและการแสดงออก และจะตองยกเลกการดำาเนนคดหมนพระบรมเดชานภาพกบนกปกปองสทธมนษยชนทกคด 3. รบประกนวา ในทกสภาวการณวา นกปกปองสทธมนษยชนในประเทศไทย โดยเฉพาะคนททำางานดานเสรภาพในการแสดงความคดเหน จะสามารถดำาเนนกจกรรมดานสทธมนษยชนของพวกเขาตอไปไดโดยปราศจากความกลวตอการถกคกคาม และถกจำากดสทธ รวมทงการถกกลนแกลงทางกฎหมายตางๆ

54. องคกรสทธมนษยชนทใหญทสดและทรงอทธพลมากทสดในโลกหลายแหงไดแสดงจดยนตอตานกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพของประเทศไทย 55. ทโดดเดนไดแก องคกรฮวแมนไรท วอทช ทไดเผยแพรถอยแถลงหลายชนวพากษกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพของประเทศไทย61 ถอยแถลงท

61Human Rights Watch, ศาลไมอนญาตใหมการประกนตวผตองหาหมนพระบรม38

เผยแพรฉบบลาสด 2 ฉบบขององคกรนชไปทความโหดรายของการใชกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพ โดยเนนใหเหนถงกรณทศาลไทยปฏเสธคำารองขอประกนตวอยางตอเนองตอผทถกตงขอกลาวหาภายใตกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพ62 และการใชกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพในทางทผดเพอผลทางการเมอง63 ในจดหมายฉบบเมอเดอนสงหาคม 2554 ถงนายกรฐมนตรยงลกษณ ชนวตร ผอำานวยการสำานกงานประจำาภมภาคเอเชย Brad Adams ไดบนทกวา

เจาหนาทรฐไทยไดใชพระราชบญญตวาดวยการกระทำาความผดเกยวกบคอมพวเตอรและมาตรา 112 แหงประมวลกฎหมายอาญาวาดวยการหมนพระบรมเดชานภาพ (การดหมนพระมหากษตรย) เพอเปนอำานาจในการเซนเซอรโลกออนไลน และเพอการดำาเนนคดกบคนทคดตางทางการเมองทงหลาย โดยเฉพาะอยางยงคนทเกยวของกบ นปช. กลาวหาพวกเขาวาเปนภยตอความมนคงของชาต คณะกรรมการสทธมนษยชนของไทยประมาณการณวา มคดหมนพระบรมเดชานภาพมากกวา 400 คดในป 2553 เพมขนเกอบสามเทาตวจาก 164 คดในปกอนหนาน

บอยครงทผทถกตงขอกลาวหาดวยคดหมนพระบรมเดชานภาพ จะถกปฏเสธคำาขอประกนตวและถกคมขงอยในคกเปนเวลาหลายเดอนกอน

เดชานภาพ” 24 กมภาพนธ 2555http://www.hrw.org/news/2012/02/24/thailand-courts-denying-bail-lese-majeste-cases62Human Rights Watch, “ประเทศไทย: ยตการลงโทษอยางรนแรงตอนกโทษคดหมนพระบรมเดชานภาพ 3 ธนวาคม 2554 http://www.hrw.org/news/2011/12/02/thailand-end-harsh-punishments-lese-majeste-offenses63Human Rights Watch, “ประเทศไทย: ยตการลงโทษอยางรนแรงตอนกโทษคดหมนพระบรมเดชานภาพ 3 ธนวาคม 2554 http://www.hrw.org/news/2011/12/02/thailand-end-harsh-punishments-lese-majeste-offenses

39

การพจารณาคดจะเรมตน ในหลายกรณ การพจารณาคดดำาเนนไปโดยการปดลบจากสาธารณชน โดยเฉพาะอยางยงคดของดารณ ชาญเชงศลปกล ทถกตดสนจำาคก 18 ป และคดของธนยฐวฒ ทววโรดมกล ทถกตดสนจำาคก 13 ป

56. จดหมายไดเรยกรองใหเจาหนาททเกยวของของไทย

ยตการปดกนสอมวลชนทเปนการกระทำาทละเมดสทธดานเสรภาพในการแสดงออกในทกดาน และนำาเสนอแผนดำาเนนงานเพอการเพกถอนกฎหมายพระราชกำาหนดในสถานการณฉกเฉน พระราชบญญตวาดวยการกระทำาความผดเกยวกบคอมพวเตอร และกฎหมายทเกยวกบการหมนพระบรมเดชานภาพ64

57. ในรายงานประจำาป 2554 ของแอมนาสต อนเตอรเนชนแนลตอสถานการณดานสทธมนษยชนไดเนนถงประเดนทเกยวกบประเทศไทย ไวดงตอไปน:

กระทรวงเทคโนโลย สารสนเทศและการสอสาร ไดประกาศเมอเดอนมถนายนวา ไดทำาการบลอคการเขาถงเวบไซดในประเทศไทยจำานวน 43,908 แหง ดวยเหตผลวาละเมดกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพ และเปนภยตอความมนคงในประเทศ

มอยางนอย 5 คดทถกดำาเนนคดภายใต พรบ. การการะทำาความผดเกยวกบคอมพวเตอร ทถอวาเปนการโจมตพระมหากษตรย และ/หรอ

64Human Rights Watch จดหมายถงนายกรฐมนตรยงลกษณ ในประเดนวาระดานสทธมนษยชนของรฐบาล 15 สงหาคม 25554 http://www.hrw.org/news/2011/08/15/human-rights-watch-letter-prime-minister-yingluckregarding-your-governments-human-r ด Human Rights Watch,รายงานสถานการณสทธมนษยชนโลกประจำาป 2555: ประเทศไทยhttp://www.hrw.org/world-report-2012/world-report-2012-thailand

40

เปนภยตอความมนคงภายในประเทศ และรวมทงสน 15 คด นบตงแต พรบ. ฉบบนมผลบงคบใชเมอป 255065

58. ในรายงานททรงพลง เสรภาพของโลก ประจำา“ ” ป 2554, Freedom House ไดวจารณการใชกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพทเพมสงขนในประเทศไทย66 รายงานระบวา:

ในชวงสองปทผานมามการเพมขนอยางมากในการใชกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพในประเทศ เพอสรางความทำาใหเสรภาพในการแสดงความคดเหนอยในสภาวะหยดชะงก กฎหมายทหามการดหมนพระมหากษตรย แตเจาหนาทรฐ กลบใชมนเพมมากขนไปยงเปาหมายทเปนนกกจกรรม นกวชาการ นกเรยน สอมวลชน นกเขยนชาวตางชาต และนกการเมอง ทวพากษวจารณการทำางานของรฐบาล ผลกดนใหมการเซนเซอรตวเองอยางรนแรง ผถกกลาวหาบางคนถกตดสนจำาคกเปนเวลายาวนานนบสองทศวรรษจากการตดสนความผดจากหลายคดมารวมกน ในขณะทบางคนตองลภยออกนอกประเทศ ศอฉ. กระทรวงกลาโหม และกระทรวงเทคโนโลย สารสนเทศและการสอสาร คอหนวยงานทเปนผบงคบใชกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพมากทสดในป 255367

59. การใชบทลงโทษวาดวยการหมนพระบรมเดชานภาพเปนหนงในเหตผลหลกทวาทำาไมประเทศไทยถงหลนจากการจดอนดบขององคกรฟรดอม เฮาส องคกรไดแถลงไวดงน

65http://www.amnesty.org/en/region/thailand/report-201166 ฟรดอมเฮาส ไดนำาเสอนคำาเตอนหลายครงทเกยวกบการใชกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพในกรณพเศษเฉพาะตางๆ อาท คดของโจว กอรดอน (เลอพงษ วไชยคำามาตย) และสรภกด ภชยแสง http://www.freedomhouse.org/country/thailand67http://www.freedomhouse.org/report/freedom-world/2011/thailand

41

ประเทศไทยมแนวโนมถดถอยลดลงเนองจากการใชความรนแรงตอผรวมชมนมททองถนนเมอเดอนเมษายนและพฤษภาคม 2553 และจากการบงคบใชกฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพ และการใชอำานาจในสถานการณฉกเฉน เพอการจำากดเสรภาพในการแสดงออกและอธปไตยของแตละบคคล

IV. บทสรป (Conclusions)60. จากความคดเหนทไดกลาวมาในเอกสารชนน ดวยความเคารพ พวกเราขอเสนอแนะวา ศาลควรจะยตทกคดฟองรองตอนายสมยศ และสงใหปลอยตวเขาออกจากเรอนจำาโดยปราศจากเงอนไข ในการกระทำาเชนน ศาลควรจะทำาความเหนออกมาดวยวา ศาลรฐธรรมนญของไทยควรจะมการทบทวนบทลงโทษกรณหมนพระบรมเดชานภาพทกคด และดำาเนนการเพกถอนโดยสภานตบญญตแหงชาตของไทย”

วนท 24 เมษายน 2555

ขอนำาสงขอเสนอแนะดวยความเคารพยง

ARTICLE 19Sejal Parmarเจาหนาทระดบสงดานกฎหมาย (Senior Legal Officer)

ARTICLE 19ตดตอผจดทำาเอกสารชดน Dr Sejal Parmar, เจาหนาทระดบสงดานกฎหมาย, ARTICLE 19 ท +44 20 7324 2500 หรอท email: sejal@article19.org.

42

43