Nº197 Venado Tuerto, 03 de Setiembre de 2007.-

VISTO: Los presentes caratulados: “INCI-DENTE DE NULIDAD PLANTEADO POR J. C. M” -Expte. Nº 103/2007-, Y;

CONSIDERANDO: Contra la Resolución nº 578 de fecha 18 de Abril de 2007, dictada por el Sr. Juez en lo Penal de Instrucción local, Dr. Hugo J. Perassi, por la que no hace lugar a las nulidades planteadas (Arts. 161 y sig. del C.P.P. a contrario sensu); interpone recurso de apelación la Defensa, el que es concedido a fs. 14 de autos.

1.- Al expresar agravios el Dr. Paul Krup-nik, por la defensa de Juan Cruz M, hace mención al plan-teo de nulidad del acta de allanamiento obrante a fs. 34 de los principales y 06 del presente

incidente y del acta de secuestro de fs. 39 de los principales y 07 del

incidente.

En cuanto al primero de los planteos dice que al

momento de materializarse la medida, no se solicitó la presencia de un

testigo ni se la filmó y sobre el secuestro efectuado dice que tal acto

es ilegítimo e ilícito, porque el personal policial ingresó a la morada y

secuestró elementos de supuesto interés para la causa, cuando ya se había

agotado la orden librada. Califica de disparate jurídico que se haya sec-

cionado el allanamiento y que no se haya convocado testigos.

Agrega que tenemos entonces, un primer a-llanamiento

con un solo testigo y un segundo allanamiento o prolongación del primero,

sin ningún testigo.

Responsabiliza al A-quo de las irregula-ridades

procesales señaladas y del espantoso accionar policial.

Plantea que el Fiscal interviniente carece de

legitimación activa para intervenir en la causa, ya que el fiscal natural

es el Dr. Lago y la Fiscal de Cámaras sin atri-buciones legales lo

desplazó.

Afirma que la alusión del Dr. Godoy a “cau-ce

independiente de investigación” es en realidad “fuente inde-pendiente”,

es una de las excepciones de la exclusión de la prueba y que no tiene

ninguna relación con el caso bajo exámen en el presente y respecto al

fallo “Daray” también alegado por el Sr. Fiscal interviniente, dice que

lo afirmado por el Fun-cionario Fiscal favorece en todo caso, a la

postura de esa de-fensa ya que no advierte cuál es la fuente

independiente de la presente causa a la que alude.

Refiere como “primera cuestión” a los vi-cios de la

secuencia de allanamientos efectuados a la vivienda de su pupilo. Cita el

Artículo 218 del nuestro Código Procesal y advierte que la petición

policial de orden de requisa carece de todo fundamento, no especifica el

objeto de la medida, ni que materiales se pretendía secuestrar y

considera una vaguedad alarmante para la administración de justicia, que

la policía satisfaga el requisito de la norma procesal haciendo constar

“elementos útiles”.

Agrega que también es grave la omisión de motivos y

decreto fundado del A-quo, que utiliza un formulario en el que no consta

siquiera el domicilio a allanar, lo que avasalla una garantía

constitucional elemental.

Refiere al significado del término “fun-dar”, cita

jurisprudencia y afirma que la debida fundamentación de los actos

judiciales constituye una garantía del sistema republicano de gobierno,

son el cimiento de un estado de dere-cho y los pilares de un sistema

acusatorio y no inquisitivo.

En síntesis plantea que no hay solicitud policial con

fundamentos, no hay motivos fundados para allanar, no existe decreto

fundado del juez y falta precisión en el con-tenido de la orden de

allanamiento, violando todo ello, lo dis-puesto en el Artículo 218 del

Código adjetivo.

Como segunda cuestión, refiere al retorno de la

comisión policial a la casa de M para continuar el allanamiento

dispuesto. En tal sentido, afirma que el consen-timiento dado por Walter

M no resulta válido ni eficaz y carece de legitimación para prestarlo ya

que no vive en la morada allanada y se encuentra comprendido en la

prohibición establecida en el Artículo 451 del C.P.P., de proveer

supuestas pruebas en contra de su hermano.

Destaca que Walter M no se resistió a la continuación

de la medida porque entendió que dicho acto era legal y por ello es

favorable al pedido de nulidad planteado, lo referido en la caso

“Rayford” que cita el Sr. Fiscal ac-tuante y trata el efecto intimidante

o el error que provoca la comisión policial requirente de autorización

para ingresar a un ámbito privado, valorando la experiencia común de un

ciudadano medio. Por lo que, cabe concluir que el consentimiento dado por

el hermano de su pupilo, no resulta válido.

Trae a colación lo dispuesto por la Excma. Corte

Suprema de Justicia de la Nación en la causa “D́Acosta” respecto a que

por la orden de allanamiento el Juez no delega su imperium en un

funcionario policial para que éste discre-cionalmente lo utilice, sino

que es un mandato singular que se agota en el cumplimiento de la medida y

que no habilita otras entradas.

Afirma que el fallo citado por el Juez Ins-tructor

“Zambrana Daza” no guarda ninguna relación con el pre-sente caso.

Aclara por último, que la doctrina del fru-to del

árbol envenenado se encuentra plenamente vigente en la doctrina de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Hace reserva de derechos de interponer los Recursos

de Inconstitucionalidad previstos en la Ley 7055 de nuestra Provincia,

como así también el Extraordinario del Art. 14 de la Ley 48 y la Cuestión

Federal, para el supuesto caso que no se haga lugar a los planteos de

nulidad formulados.

Solicita en definitiva, se revoque la reso-lución

recurrida y se declare la nulidad absoluta del allanamiento ordenado y su

extensión posterior efectuada por la preventora.

2) La Sra. Fiscal de Cámaras, Dra. Graciela Mastrocésare, manifiesta que el A-quo desde los primeros mo-mentos de la investigación estuvo presente en el lugar del he-cho y tomó decidida y

activa participación, es decir, que tuvo acabado e inmediato

conocimiento de todas y cada una de las me-didas que se fueron

practicando. Lo que explica que segura-mente, sabía los motivos que

demandaban el allanamiento al mo-mento de librar la orden.

Agrega que sabiendo el domicilio del im-putado, era

obvio que los elementos personales de éste y relacionados con el hecho

ocurrido debían encontrarse allí; ya que los utilizados para ultimar a la

víctima ya habían sido encontrados en el escenario del crimen. Que el

objetivo era constatar la presencia de manchas de sangre humana en las

pren-das y/o calzado del victimario y no otro tipos de elementos que no

fueran propios de un homicidio.

Afirma que el allanamiento se practicó un día con

altas temperaturas y humedad y a las 15.15 hs., no siendo usual en el

barrio donde vive la familia M que hubiese mucho tránsito en la vía

pública, con esas condiciones climáticas y en ese horario. Lo que

explicaría la presencia de un solo testigo al momento de la requisa.

Sostiene que el testimonio de Walter M demuestra que

el allanamiento se practicó con la total anuencia del propietario del

inmueble, el Sr. Omar M, a quien se le solicitó la llave de ingreso y se

le explicó los motivos del procedimiento y además -añade- deja en claro

que fue él mismo quien hizo entrega de las ojotas del imputado al

personal policial, las que casualmente se encontraban entre calzados de

mujer.

Afirma que no surge de la causa elementos que

permitan inferir medió algún tipo de coacción para ingregar u obtener la

autorización de ingreso al inmueble allanado.-

Manifiesta que será relevante el resultado de las

pericias ordenadas sobre las ojotas del imputado y eso explica el tesón

defensista en neutralizar tal prueba, que no es la única que incrimina a

M, sino que tal como lo expuso en la causa principal, hay en la causa

muchas otras medidas que demuestran que Juan Cruz M fue el homicida de

Alba Di-giuni.

Solicita en definitiva, se rechacen los agravios

planteados por el apelante y se confirme íntegramente el resolutorio

alzado por resultar conforme a derecho.-

3) A solicitud de la Defensa de Juan Cruz M, la Presidencia de este Cuerpo ordena la incorporación de las actuaciones

pertinentes al presente incidente y que fue-ran elevadas por el Juzgado

en lo Penal de Instrucción local, y respecto a dicha incorporación se

corre traslado al Dr. Paul Krupnik.

4) El Sr. Defensor de Juan Cruz M, Dr. Paul Krupnik, manifiesta que se remite in totum a su memorial de expresión de agravios

obrante a fs. 19/26.

Respecto a la prueba agregada dice que la declaración

brindada por el Comisario Baptista refuerza su pe-tición de nulidad

respecto a que se constituyó en el domicilio de M por una supuesta

versión respecto al calzado de éste y dá explicaciones que no justifican

la violación al domicilio de su pupilo.

Destaca asimismo que el Comisario Baptista reconoce

que quienes diligenciaron el ilegal allanamiento fue-ron él y otro

policía y no como figura en el acta.

Solicita se instruya causa al Comisario Baptista por

el delito de Falsificación de Instrumento Pú-blico.-

Respecto a la justificación del accionar policial que

hace la Sra. Fiscal de Cámaras, dice que si la policía hubiera querido

obtener testigos a la hora del alla-namiento -15.15- los hubieran traído

de otro lugar de la ciu-dad, hubiera tocado timbre en algún vecino y

exige la colabo-ración que manda la norma. Que ésta disposición sólo

autoriza la excepción cuando el acto se practica en zona de villa de

emergencia o de alta peligrosidad, no a las tres de la tarde en pleno

casco urbano.

Advierte también que teniendo el A-quo conocimiento

acabado e inmediato de todas y cada una de las medidas que se

practicaban, debió dejar constancia de los motivos que justificaban el

allanamiento, ya que a la orden la impartió en forma verbal.

Deja planteadas reservas de recurrir por ante las

Cortes Supremas de Justicias de la Provincia y/o de la Nación, por vía de

los Recursos de Inconstitucionalidad, ante la supuesta violación de las

garantías y derechos constitu-cionales de inviolabilidad del domicilio,

garantía del Juez imparcial y Defensa en juicio.

Solicita en definitiva, se revoque la reso-lución

recurrida y se declare la nulidad absoluta del alla-namiento ordenado y

de la extensión posterior efectuada por la Preventora, alcanzando a los

objetos secuestrados en tal con-dición. Asimismo peticiona se instruya

causa al Comisario Ovi-dio Baptista por Falsedad Instrumental del acta de

proce-dimiento policial.

5) La Sra. Fiscal de Cámaras, Dra. Graciela Mastrocésare, ratifica sus dichos de fs. 39/40 vlta., afirma que el decreto del 22.05.2007 tiene una redacción muy poco feliz del A-quo, pero

aún así dice que dicha medida pierde toda trascendencia desde el momento

que fue solicitada por la Defensa de Lussenhoff.

Afirma que los dichos de Baptista coinciden con el

relato de Walter M, respecto al regreso al domi-cilio de sus padres y el

secuestro del calzado, lo que demues-tra que se trató de una entrega

voluntaria de Walter M y que se contaba con la autorización expresa del

propietario.

Sostiene que el acta redactada en el allanamiento es

defectuosa pero no tipifica ningún delito, ya que no falsea ningún dato;

que seguramente quien redactó el ac-ta demostró una impericia profesional

que es merecedora de un llamado de atención o apercibimiento, pero que el

imputado re-sultó beneficiado al no poderse realizar exámen de ADN por la

humedad de las sandalias u ojotas secuestradas.

Concluye en que estamos ante un acta defec-tuosa pero

no ante una falsedad documental, por lo que la nulidad perseguida no

puede prosperar y así lo solicita. En consecuencia, pide se rechazan los

agravios planteados y su ampliación y se confirme la resolución apelada.

II) Corresponde en las presentes actua-ciones

dilucidar el planteo de nulidad formulado por la defensa del imputado

Juan Cruz M con respecto al acta que acredita el allanamiento llevado a

cabo por la preventora a fs. 34 en el domicilio de Omar René M ubicado en

calle La Rioja 354 de esta ciudad, el día 19/03/2007, y asimismo del acta

que a fs. 39 acredita otro procedimiento realizado el mismo día, en el

mismo domicilio antes indicado y aproximadamente dos horas des-pués de

ocurrido el mencionado en primer término.

De acuerdo a la resolución obrante a fs. 12/13 el

titular del Juzgado en lo Penal de Instrucción de esta ciudad dispone

desestimar las nulidades planteadas. El magis-trado actuante menciona que

de acuerdo a lo normado en el art. 190 V inc. 7º del Código de forma las

actas prevencionales pueden llevarse a cabo con la presencia de un solo

testigo, sin que se altere su valor probatorio. Con respecto al segundo

planteo trae a colación lo resuelto por la Excma. Corte Suprema de

Justicia de la Nación en el caso “Zambrana Daza”, en el cual se deja

establecido que no existió coacción por parte del personal policial en un

procedimiento y que fue en cumplimiento de lo establecido en el Código de

Procedimiento correspondien-te; el Dr. Perassi analógicamente se refiere

a que en el proce-dimiento llevado a cabo en el domicilio de la familia M

nadie forzó a Walter M y por lo tanto no hay objeciones que formular,

agregando que en el acto efectuado en segundo término fue posterior al

allanamiento.

El Dr. Paul Krupnik comparece en primer término a fs.

19/26 y se agravia en la Alzada de lo resuelto por el a-quo en la forma

antes indicada, se refiere que al mar-gen de la necesidad de haberse

filmado el procedimiento cuando se allana el domicilio de M, no se ha

justificado porqué motivo se obvió la presencia de un testigo. Agrega que

con res-pecto a la actitud de la autoridad policial de volver nueva-mente

al mismo domicilio donde se había efectuado el allana-miento, puede

configurar un ilícito, pues se secuestraron su-puestos elementos de

interés a la causa, y que ya estaba ago-tada la orden de allanamiento que

se había utilizado, que re-sulta un disparate jurídico admitir que las

órdenes de allana-miento se puedan seccionar en el tiempo y a criterio de

la prevención actuante, pero que aunque así se admitiera tampoco se

cumplió con el requisito de convocar a testigos. Se remite a la doctrina

y jurisprudencia invocada por el Sr. Defensor General quien lo había

precedido en el ejercicio de la defensa técnica del imputado Juan Cruz M.

Seguidamente se encarga de rebatir las argumentaciones utilizadas por el

Sr. Fiscal Dr. Adrián Godoy en autos. A continuación sostiene que se

ignora el motivo mediante el cual la preventora solicita al Magistrado

una orden para allanar el domicilio de su defendido, y que esto tiene que

ver precisamente con la razonabilidad o no de un acto estatal que lisa y

llanamente aniquila una garantía consti-tucional como la inviolabilidad

del domicilio. Se remite a lo dispuesto en el art. 218 del C.P.P. que

exige para requisar un domicilio: “motivos fundados” y “decreto fundado”.

Sostiene que la preventora no fundamentó la solicitud del allanamiento, o

sea que no informó al magistrado cuáles son los detalles, datos,

investigaciones o pesquisas que se habían reunido para dicha petición, ni

cuál era el objeto de la medida pues no se especifica qué materiales se

pretendían secuestrar, y no re-sulta suficiente a su entender que se

pretenda otorgar dicho mérito a las palabras “elementos útiles”.

Previamente a remi-tirse a doctrina del Dr. Eduardo Jautchen y a

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostiene que

las razones que se den con fundamento a un registro domiciliario deben

guardar minuciosa correspondencia con las pautas permi-sivas de la norma.

Que la debida fundamentación de los actos de los jueces, constituye una

garantía del sistema republicano de gobierno, son el cimiento del estado

de Derecho y los pilares de un sistema acusatorio y no inquisitivo basado

en el ocul-tismo. Indica que la integridad judicial se vería menoscabada

de aceptarse que procedimientos cumplidos en violación a normas legales

puedan servir de base a una condena criminal. Seguida-mente indica que

más allá que el consentimiento de ingreso a la morada que supuestamente

habría otorgado Walter Omar M, no resulta válido ni eficaz, ya que el

mismo tiene domicilio en calle Moreno 496 de esta ciudad y agrega que se

obliga al her-mano a quien alcanza la prohibición de declarar tal cual

surge del art. 451 del C.P.P. y a proveer supuestas pruebas en contra del

mismo. Trae a colación los fallos del más alto tribunal de la Nación

–“Cichero y Fiorentino”- en los que se sostiene que la ausencia de

reparos no es equiparable a una autorización válida para el ingreso a un

domicilio. Sostiene que Walter Mun-ger no tuvo otra opción de dejar pasar

al personal policial, que se hace presente en el domicilio de su padre

cuando ya su hermano estaba detenido y sospechado de cometer un homicidio

de la esposa de un juez. Sostiene que por lo tanto el consen-timiento

brindado no es válido. Agrega que en el caso “D’ Acosta” la Corte Suprema

de Justicia de la Nación sostuvo que la orden de allanamiento no

constituye un acto por el cual el Juez delegue su imperium en un

funcionario policial y que pueda ser utilizado discrecionalmente por

éste, sino que se trata de un mandato singular que se agota con el

cumplimiento de la orden y que no habilita nuevas entradas. Por último

sostiene que el caso “Zambrana Daza” –mencionado por el a-quo- no tiene

relación con la cuestión debatida en autos. Al ampliar expre-sión de

agravios el Dr. Krupnik, se remite en primer término al memorial

presentado a fs. 19/26. En relación a la nueva prueba incorporada,

advierte que la declaración brindada por el comi-sario Mario Baptista

refuerza la petición de nulidad, pues ad-mite que se constituye en el

domicilio de M porque habría surgido una versión en relación al calzado,

pero no pudo pre-cisar el origen de la misma. También sostiene que el

titular de la Comisaría local pretendió esbozar una esforzada explicación

en relación a por qué motivo no se requirió una nueva orden de

allanamiento ni testigo presenciales. Agrega que el mismo Co-misario

Baptista ha declarado que él mismo junto a otro policía fueron quienes

diligenciaron el ilegal allanamiento, y no el subcomisario Genessi y el

sargento Luna como erróneamente cons-ta en el acta labrada en la

oportunidad. Sostiene que de esta manera el mencionado policial ha

cometido el delito de falsifi-cación de instrumento público y solicita

que se instruya causa penal a su respecto. A continuación rebate el

criterio de la Sra. Fiscal de Cámaras, sosteniendo que si la policía

hubiese querido obtener testigos cuando se llevó a cabo el procedi-miento

-15.15 hs.- no hubiese tenido inconvenientes en encon-trarlos. Por último

solicita que se revoque la resolución del juez de Instrucción y se

declare la nulidad absoluta del alla-namiento ordenado y de la extensión

posterior efectuada por la preventora, alcanzando los objetos

secuestrados en tal condi-ción.

Partimos de la base que el art. 18 de la Constitución

Nacional establece que: “el domicilio es invio-lable como así también la

correspondencia epistolar y los papeles privados y una ley determinará en

qué casos y con qué justificativos podrá proceder a su allanamiento y

ocupación”; de este lenguaje cabría inferir que nuestros constituyentes

entendieron que una ley específica dictada por el Congreso Nacional

determinaría los requisitos y condiciones para que un allanamiento pueda

ser considerado ilegal. Esa reglamentación, sin embargo, ha sido llevada

a cabo por medio de diversos actos legislativos y, en particular, por los

distintos códigos proce-sales dictados en el país los que contienen

disposiciones re-lativas a los requisitos para practicar allanamientos

(CARRIÓ, Alejandro, Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, pág.

89). El allanamiento se muestra como un acto de coerción real limitativo

de una garantía constitucional, consiste en el franqueamiento compulsivo

de un lugar cerrado, en contra de la voluntad de quien está protegido por

esa garantía, cumplido por autoridad policial con fines procesales y

legitimado solamente cuando se han satisfecho las formalidades impuestas

por la ley ritual. Es coerción real porque recae sobre el obstáculo ma-

terial –efectivo o potencial- que delimita el ambiente cerrado, cuya

transposición es compulsiva ante las circunstancia de no ser consentida,

sin necesidad de que medie resistencia efec-tiva. Debe cumplirlo la

autoridad policial, sea directamente el Juez o un delegado suyo. En este

último caso, se requerirá la orden salvo situaciones excepcionales

expresamente previstas para la autoridad policial. Pero para que el

allanamiento no constituya un atentado contra la libertad, debe estar

debi-damente legitimado. Para ello se requiere que con él se persiga un

fin expresamente previsto en la ley y se cumplan las condi-ciones y

formalidades que la misma describe. La resolución debe ser fundada, debe

indicar la orden de allanamiento, el nombre de la persona autorizada para

el cumplimiento del acto, la in-dividualización del lugar a allanar, la

facultad para allanar-lo, la indicación de día y hora en que debe

cumplirse la di-ligencia, o en su caso, se hará constar que su

realización no admite demora. El allanamiento sin orden significa una

limita-ción aún más profunda a la garantía constitucional. Está redu-cida

a su justo campo y aplicada en función del criterio de la estricta

necesidad, se estará dentro de los límites regla-mentarios que no la

afectarán en grado de alteración. Por lo general los códigos procesales

enumeran en forma taxativa los casos en los cuales procede el

allanamiento por los auxiliares de la policía judicial o de seguridad

(CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo V, págs.

416 y sgtes.).

Ya nos hemos expedido en la Alzada en el sentido que

no cabe dudas que un proceso penal fundado en ideas garantizadoras se

preocupa por proteger no sólo al individuo directamente de la posible

arbitrariedad en la aplicación ge-neral del Estado, sino que procura

también proteger aquellos ámbitos ligados directamente con su intimidad,

como es, por ejemplo, el domicilio. La protección que ofrece al respecto

el proceso penal es una protección de segundo nivel. Ya no se trata de

una protección absoluta que impida por completo la búsqueda de

información en el domicilio de una persona, sino que la protección que

ofrece el proceso reside en que no será posible buscar información en tal

fuente sino media una deci-sión del Juez y su autorización expresa cuando

delega el re-gistro. Ello enmarca en el delicado equilibrio que exige

nues-tro ordenamiento constitucional y legal entre el interés social de

perseguir los delitos y el inequívoco interés de que ello ocurra

respetando las garantías individuales, las que soportan ciertas

limitaciones o restricciones basadas en su razonabi-lidad. En este

sentido, se ha dicho que tanto las normas de libertad como las llamadas

normas limitadoras, se integran en un único ordenamiento inspirado por

los principios en el que, en último término, resulta ficticia la

contraposición entre el interés particular subyacente a las primeras y el

interés pú-blico que en ciertos supuestos aconseja su restricción. Antes,

al contrario, tanto los derechos individuales como sus limita-ciones, en

cuanto a éstas derivan del respeto a la ley y los derechos de los demás,

son igualmente considerados en la Cons-titución, como fundamento del

orden político y de la paz social (Tribunal Constitucional Español,

81/1998, 02/04/1998).

Doctrinariamente también se ha señalado que el

respeto por la condición humana, el reconocimiento y la ne-cesaria tutela

jurídica de un ámbito de privacidad infran-queable, cuya inviolabilidad

se encuentra constitucionalmente amparada, en conjunción con la

consideración del afianzamiento de la justicia por medio de la represión

del delito, tornan de absoluta necesidad reglamentar en qué casos y de

qué manera la garantía de inviolabilidad el domicilio con fundamentos

axioló-gicos en los valores libertad y seguridad, puede excepcio-nalmente

declinar. En cuanto a su naturaleza jurídica, se trata de un medio de

coerción auxiliar, que posibilita al juez la comprensión de otros medios

de prueba. Para cierta doctrina, el consentimiento del interesado

declinando la garantía hace in-necesario la orden de registro, opinión

que no es unánime. En este punto la jurisprudencia se viene haciendo eco

de fallos de tribunales federales y de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación de la década de los años ’80, que requieren un consen-timiento

prestado en condiciones de libertad o ausencia de coacción, excluyendo el

consentimiento tácito como convalidante del registro sin orden judicial,

y valorando como experiencia común del ciudadano medio el efecto

intimidante o el error que provoca la comisión policial requirente de

autorización para ingresar a un ámbito privado. Toda esta cuestión tiene

im-portantes consecuencias prácticas, en razón que el registro

domiciliario, como medida de coerción auxiliar, destinada a lo-grar la

detención de los imputados o bien el secuestro de cosas relacionadas con

el delito, posibilita el despliegue de otros medios probatorios y el

ingreso al proceso de diferentes medios de prueba, razón por la cual la

irregularidad inicial, en el registro domiciliario, puede ser pasible de

una declaración jurisdiccional de exclusión probatoria y de sus

consecuencias: declaración de nulidad del registro domiciliario y de las

prue-bas por él obtenidas, más las otras evidencias por tratarse de actos

procesales consecutivos o conexos. La norma establece el límite a la

arbitrariedad del Juez al exigir indicios o motivos suficientes para

disponer el allanamiento de morada, y al mismo tiempo tutela al ciudadano

su garantía constitucional. Cuando el registro sea solicitado por la

policía se labrará acta de procedimiento en la que deberán constar todas

las exigencias que dispone el art. 190 V del C.P.P. (JAUTCHEN, Eduardo,

Co-mentarios sobre el Código Procesal Penal de Santa Fe, Editorial

Rubinzal-Culzoni, págs. 298 y sgtes.).

De acuerdo a lo establecido en el art. 190 V del

C.P.P. –según reforma Ley 12.162 del año 2003- surge que en aquellas

actas policiales que acrediten aprehensiones, se-cuestros, requisas,

allanamientos o registros domiciliarios, deberán contener –entre otros

requisitos- la presencia de dos testigos mayores de 18 años, hábiles y

que no pertenezcan a la repartición, se agrega que si por las especiales

circunstancias del caso no fuera posible la presencia de dos testigos, el

acta tendrá valor con la intervención de uno solo y por último se destaca

que si ello fuera absolutamente posible, de cuyas causales deberán

dejarse constancia explicativa, darán fe dos funcionarios actuantes.

En el sub-lite nos encontramos con la impugnación

formulada por la defensa del imputado Juan Cruz M, contra las actas que

acreditan el procedimiento llevado a cabo en dos momentos temporales

distintos del día 19/03/2007. Comenzando a dilucidar el allanamiento

llevado a cabo por autoridad policial a fs. 34 del principal, se observa

que a las 15.15 hs. se hace presente una comisión policial en el domi-

cilio de Omar René M –progenitor de Juan Cruz- ubicado en calle La Rioja

354 de esta ciudad munidos de una orden de allanamiento expedida por el

Dr. Hugo Perassi, quien había hecho lugar a la petición policial,

delegando las diligencias correspondientes en el titular de la Comisaría

II de esta ciu-dad y/o personal que el mismo designara al efecto. Con

respecto al cuestionamiento de la recurrente cuando hace mención a que el

Magistrado no fundamentó los motivos por los cuales hizo lugar a la

solicitud policial para liberar la correspondiente orden de allanamiento,

en base a lo establecido en el art. 218 del C.P.P. y que la petición

policial que se agrega a fs. 32 del principal tampoco daría respuesta a

los requisitos legales exigidos, o sea, especificar cuál era el objeto de

la medida y qué materiales se pretendía secuestrar. Advierto que en la

nota que se agrega a fs. 32 del principal el Comisario Principal Mario

Baptista se presenta mediante nota ante el Dr. Hugo Perassi, solicitando

expida orden de allanamiento para con el domicilio ubicado en calle La

Rioja 354 de esta ciudad, a fin de inspeccionar el mismo en la procura

del secuestro de elementos útiles a la causa. Es cierto que se trata de

una solicitud escueta, que podría haber mencionado datos más con-cretos

acerca de la medida solicitada. Pero también hay que reconocer –como lo

ha indicado la Sra. Fiscal de Cámaras- que el Dr. Hugo Perassi se había

constituido desde el primer momen-to en el lugar del hecho, que estaba al

tanto de las hipótesis que se manejaban en materia investigatoria del

hecho criminal acaecido. Es por este motivo, que la autoridad policial y

el Magistrado actuante sabían que se estaba procurando localizar las

prendas de vestir y/o calzados de Juan Cruz M a fin de establecer si

estaban o no impregnadas de sangre humana. Debo agregar que en la

vorágine que se evidencia en los primeros momentos de ocurrido un hecho

grave como el investigado en au-tos, tanto la autoridad policial como los

órganos judiciales correspondientes tratan de llevar a cabo con urgencia

las medi-das que consideran urgentes para tratar de obtener la verdad

real de lo sucedido. Es en este entendimiento, que puede justi-ficarse la

no observancia de ciertas formalidades procesales, claro está, que no

lleguen a vulnerar las garantías constitu-cionales del debido proceso y

de la defensa en juicio del im-putado, el agravio se rechaza.

Con respecto al tema consistente en que el Dr.

Krupnik cuestiona que solamente en el procedimiento llevado a cabo a las

15.15 hs. en el domicilio de calle La Rioja 354 de esta ciudad, solamente

se convocó la presencia de un testigo –señor Angel Serrano- y no de dos

testigos como indica la ley procesal reformada, debo señalar que no por

ello se puede lle-gar a considerar que el procedimiento es inválido. Esto

es así, porque si bien la autoridad policial no ha mencionado los motivos

por los cuales solamente se registró la presencia de un testigo que

corrobore el procedimiento llevado a cabo, la pre-sencia del mismo

considero que tiene entidad suficiente como para avalar el proceder

policial que culminó con el secuestro de elementos que podrían ser útiles

a la causa en el domicilio donde reside el imputado M. En realidad, de la

lectura del artículo 190 V inc. 7º del C.P.P., considero que es dable de-

ducir que la norma en principio requiere la presencia de dos testigos

mayores de 18 años y que no pertenezcan a la repar-tición policial, se

agrega que si por especiales circunstancias del caso no fuera posible la

presencia de dos testigos el acta tendrá valor con la intervención de uno

solo. Quiere decir, que no se puede forzar la interpretación de la ley en

este caso, en el sentido de determinar que la presencia de dos testigos

con-validantes del procedimiento se torna requisito insoslayable. Esto es

así, porque expresamente se menciona que puede haber especiales

circunstancias del caso para no contar con los dos testigos y en tal

situación el acta tendrá valor con la in-tervención de uno solo, como

ocurre en el caso de autos. Es claro, que la preventora debió mencionar

expresamente por qué causa no se localizó la presencia de otro testigo,

pero no por ello estimo que se puede fulminar la eficacia del acto impug-

nado. Sí es cierto, que el a-quo debe instruir a la preventora cual es la

manera correcta y prolija en que debe actuar en caso como el presente.

Por lo demás, el agravio se rechaza. De esta manera, en relación al

planteo de nulidad del acta que acredita el allanamiento efectuado a las

15.15 hs. del día 19/03/2007 en la vivienda de calle La Rioja 354 de esta

ciudad y que se a-grega a fs. 34 del principal, considero que debe

desestimarse dicho planteamiento por considerar que no existen elementos

suficientes para que se disponga la nulidad impetrada.

A mi entender, es distinta la situación que se

plantea con respecto a la nulidad solicitada contra el acta que acredita

el secuestro llevado a cabo por la preventora a fs. 39 del principal. En

este caso, de acuerdo a lo consignado en el acta mencionada, los

funcionarios policiales actuantes consignan que siendo las 17.30 hs. se

procede a “continuar” con el allanamiento ordenado en la vivienda de

calle La Rioja 354 de esta ciudad y que culmina con el secuestro

preventivo de un par de ojotas color negro marca Tuner, las que serían

propiedad del llamado Juan Cruz M, entregadas de conformidad por Walter

Omar M –hermano del imputado en autos- y no se men-ciona que estuviera

presente el propietario de la vivienda o sea el Sr. Omar René M. A este

panorama debe agregarse que al comparecer a prestar declaración

testimonial el comisario principal Mario Baptista –fs. 44/47- dice que

habló con el Sr. Omar M y éste dijo que no tenía problemas en que fueran

a secuestrar algún calzado de su hijo, que en realidad el nombrado no lo

acompañó a la casa sino que lo hizo el otro hijo llamado Walter M; al

margen de cómo se llevó a cabo el procedimiento, agrega el declarante que

si bien participó en el procedimiento a las 17.30 hs., no consta su

intervención en el acta de fs. 39 y considera que se trata de un error de

quien confeccionó el acta. Aquí se discute, si se requería o no otra

orden de allanamiento para volver a ingresar al domicilio de calle La

Rioja 354 de esta ciudad, si por ejemplo continuaba vigente todavía la

orden judicial al respecto y además también surge el tema de la validez

del acta que acredita el proce-dimiento mencionado y que se agrega a fs.

39 del principal.

En principio debo señalar que a mi entender la orden de allanamiento que el a-quo había dictado con respec-to a la procura de

localizar elementos útiles para la inves-tigación, en el domicilio de

calle La Rioja 354 de esta ciudad, ya había sido utilizada por la

preventora de acuerdo al acta que se agrega a fs. 34 del principal y por

otra parte se había logrado el secuestro de prendas de vestir

presuntamente perte-necientes al imputado Juan Cruz M. Si la autoridad

poli-cial vuelve a la misma escena donde se había llevado a cabo el

allanamiento mencionado, pretendiendo contar con la autoriza-ción del

propietario de la vivienda, debió como mínimo concu-rrir con el Sr. Omar

M que en ese momento se hallaba declarando en la Comisaría 2da. de esta

ciudad o sino, para evitar ulteriores consecuencias solicitar nueva orden

de alla-namiento al magistrado competente. La defensa consigna acerta-

damente el fallo “D’Acosta” emanado de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación consistente en que la autoridad policial, luego de practicar una

orden de allanamiento, retornó a las horas para continuar secuestrando

elementos en el mismo domi-cilio; el más alto Tribunal de la Nación

señaló que la orden de allanamiento no constituye un acto por el cual el

Juez delegue su imperium en un funcionario policial y que éste utilice en

forma discrecional dicha orden sino que se trata de un mandato singular

que se agota con el cumplimiento de la orden y que no habilita a nuevas

entradas. Se podrá discutir si en realidad el procedimiento llevado a

cabo a las 17.30 hs. en calle La Rioja 354 de esta ciudad, constituyó un

verdadero allanamiento o en su caso un ingreso de personal policial

autorizado por el mo-rador de la vivienda. Pero en realidad, considero

que existe un elemento más que directamente nos lleva a tener que

resolver la nulidad en el sentido peticionado, sin tener que dirimir la

cuestión antes indicada. Se trata, de lo que surge de la propia

declaración del titular de la seccional policial local, Comisario

Principal Mario Baptista, quien ha declarado que intervino junto a otro

policía en el procedimiento de las 17.30 hs., y que no lo llevaron a cabo

ni el subcomisario Genessi y tampoco el sargento Luna como en forma

errónea se consigna en el acta que se agrega a fs. 39 del principal. Con

este panorama considero que no queda otra alternativa que hacer lugar al

planteo de nulidad solicitado por la defensa del imputado Juan Cruz M con

respecto al acta que acredita el procedimiento llevado a cabo en el

domicilio de calle La Rioja 354 de esta ciudad y que culminó con el

secuestro de un calzado pre-sumiblemente perteneciente a Juan Cruz M.

El art. 161 del C.P.P. establece que los actos

procesales serán nulos cuando no se hubiesen observado las disposiciones

expresamente prescriptas bajo sanción de nulidad o violado u omitido las

formas sustanciales dispuestas a su respecto por este Código. La noción

de nulidad comprende tanto al vicio por el que está afectado el acto como

a su san-ción consecuente. Como excepción al principio de que las posi-

bilidad de nulificación son sólo las taxativamente consagradas

expresamente por la ley, se consagra la sancionabilidad de las nulidades

sustanciales; en consecuencia, aún contra disposición que rige el acto no

conmine expresamente su irrelevalidad con nulidad, ésta debe imponerse

cuando el vicio afecta por su omi-sión o violación de las formas

sustanciales del mismo (JAUT-CHEN, Eduardo, ob. cit., pág. 191/192). Por

lo demás, el art. 164 también del C.P.P. establece que la nulidad deberá

ser de-clarada, aún de oficio, en cualquier estado y grado del proceso

cuando implique violación de normas constitucionales o lo establezca

expresamente la ley, siempre que la cuestión no hubiere pasado notoriedad

de cosa juzgada.

Con respecto a la solicitud formulada por el Dr. Paul

Krupnik en el sentido que se ordene instruir causa penal por presunta

comisión del delito de Acción Pública contra el Comisario Mario Baptista,

considero que la Alzada sólo puede limitarse –en homenaje a no vulnerar

la doble instancia- a poner en conocimiento de dicha petición al titular

de la Fis-calía local que se encuentra actuando en tal carácter en Pri-

mera Instancia.

En virtud de los argumentos ut supra men-cionados,

propongo al Acuerdo: a) se desestime la petición de nulidad formulada por

la defensa con respecto al acto de alla-namiento de morada arribada que

se acredita mediante acta que obra a fs. 34, por los motivos antes

indicados; b) se haga lu-gar a la nulidad planteada por el Dr. Paul

Krupnik con respecto al procedimiento policial que se llevó a cabo en el

domicilio de calle La Rioja 354 de esta ciudad y que se acredita mediante

acta de fs. 39 del principal, por los motivos anteriormente citados; c)

se haga saber al titular de la Fiscalía de Primera Instancia que

interviene en la presente causa, la petición expresa acumulada por el Dr.

Paul Krupnik solicitando que se instruya causa penal contra el Comisario

Principal Mario Bap-tista por la presunta comisión de delito de acción

pública; d) se inste al A-quo a que haga saber a la Preventora que debe

respetar lo normado en el Art. 190 V inc. 7º del C.P.P.-

Por lo expuesto, la Cámara de Apelación en lo Penal

de esta ciudad, RESUELVE: 1) Desestimar la petición de nulidad formulada

por la defensa con respecto al acto de alla-namiento de morada arribada

que se acredita mediante acta que obra a fs. 34, por los motivos antes

indicados; 2) Hacer lugar a la nulidad planteada por el Dr. Paul Krupnik con respecto al procedimiento policial que se llevó a cabo en el

domicilio de

Causa Nº 103/07: “INCIDENTE DE NULIDAD PLANTEADO POR JUAN CRUZ M” calle La Rioja 354 de esta ciudad y que se acredita mediante acta de fs.

39 del principal, por los motivos anteriormente citados; 3) Hacer saber al titular de la Fiscalía de Primera Instancia que interviene en la

presente causa, la petición ex-presa acumulada por el Dr. Paul Krupnik

solicitando que se ins-ruya causa penal contra el Comisario Principal

Mario Baptista por la presunta comisión de delito de acción pública; 4) Instar al A-quo a que haga saber a la Preventora que debe respetar lo

normado en el Art. 190 V inc. 7º del C.P.P.-

Insértese, hágase saber y bajen.

Fdo: Dres. Gustavo D.I. García Méndez, Juan Rodolfo Rosso y Marta Burrone de Juri: Vocales de Cámara y Dr. Abel G. Furno: Secretario Subrogante.-