USO Y ABUSO DEL DECRETO-LEY

ESPAÑOLA Y DE LA UNIÓN EUROPEA

USO Y ABUSO DEL DECRETO-LEY

ESTANISLAO ARANA GARCÍACatedrático de Derecho Administrativo

Universidad de Granada

I. INTRODUCCIÓN: LA CONCEPCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DECRETO-LEY COMO UNA FUENTE

DEL DERECHO DE NATURALEZA EXCEPCIONAL.— II. USO Y ABUSO DEL DECRETO-LEY EN

LA ACTUALIDAD: UNA REALIDAD ALEJADA DE SU CONSIDERACIÓN COMO FUENTE DEL DERE-CHO DE UTILIZACIÓN EXCEPCIONAL: 1. Extraordinario aumento del número de de-cretos-leyes en el ordenamiento jurídico español a partir de 2008. 2. Razones for-males esgrimidas por los gobiernos central y autonómicos para justificar laaprobación de decretos-leyes: A) Crisis económica. B) Transposición autonómi-ca por decreto-ley de la Directiva de Servicios. C) Adaptación a la legislación ur-banística básica o de aplicación plena del Estado por parte de las ComunidadesAutónomas. Otros dudosos supuestos de utilización de decretos-leyes en mate-ria urbanística. D) El remate del abuso: el decreto-ley singular.—III. EL CONFU-SO PAPEL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL CONTROL DE LOS PRESUPUESTOS CONS-TITUCIONALES HABILITANTES PARA EL USO DE DECRETOS-LEYES.—IV. CONCLUSIONES.

RESUMENEl decreto-ley es una fuente del Derecho de naturaleza y utilización excepcio-nal. La potestad que tiene el poder ejecutivo para dictar este tipo de normas conrango de ley sólo debería ejercerse en casos de verdadera y auténtica «extraor-dinaria y urgente necesidad». A pesar de ello, la situación de crisis económicapor la que atravesamos está amparando, por parte del ejecutivo central y los au-tonómicos, un uso absolutamente desproporcionado y, por tanto, contrario a losprincipios constitucionales que sustentan el Estado de Derecho y el sistemaparlamentario occidental. Pero es que, además, este fenómeno está provocan-do la revitalización de una institución que también debería tener una presenciamínima, la ley singular, que a través del decreto-ley está viviendo una segundajuventud poniendo en peligro, entre otros, el derecho fundamental a la tutela ju-dicial efectiva.

Palabras clave: decreto-ley; uso desproporcionado; ruptura del principio de di-visión de poderes; ley singular; vulneración del derecho fundamental a la tute-la judicial efectiva.

ABSTRACTThe decree-law (or royal decree) is a source of law that might be exceptionaland limited in use. The government’s powers to issue such regulations with

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force of law should be exercised only in cases of true and authentic«extraordinary and urgent need». Nevertheless, the economic crisis that weare currently facing is forcing, by the central and regional governments, toaccomplish a disproportionate use of this kind of rules and, therefore, isgetting contrary to the constitutional principles, meanly the rule of law andparliamentary system in modern democracies. But this is also leading to therevitalization of an institution that should have a minimal presence, «singularlaw» through decree-law which is living a second youth affecting, amongothers, the human right to the judicial review.

Key words: decree-law (or royal decree); disproportionate use; breach of theprinciple of separation of powers; singular law; breach of the fundamentalright to judicial review.

I. INTRODUCCIÓN: LA CONCEPCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DECRETO-LEY COMO

UNA FUENTE DEL DERECHO DE NATURALEZA EXCEPCIONAL

La situación de crisis económica, social e institucional en la quevivimos instalados, quizás ya demasiado tiempo, está provocando cam-bios en todos los órdenes y ámbitos de nuestra vida. Ni siquiera el tra-dicionalmente tranquilo mundo de las fuentes del Derecho permaneceinalterado. De todos los cambios que en este ámbito se están produ-ciendo, el que, bajo mi punto de vista, peores consecuencias está ge-nerando es el que tiene lugar con el uso y abuso del decreto-ley. Unuso exagerado desde un punto de vista cuantitativo y muy alejado de suspresupuestos constitucionales si observamos el fenómeno desde unaperspectiva cualitativa.

El uso excepcional de esta fuente del Derecho en manos del poderejecutivo ha pasado a mejor vida, legislándose de manera cotidiana y ha-bitual a través de esta figura, ideada históricamente para resolver si-tuaciones extraordinarias y que, por tanto, no podrían ser solucionadaspor la fórmula legislativa ordinaria, conforme a la que es el Parlamen-to el que asume el protagonismo a la hora de dictar normas con rangode ley.

Esta, bajo mi punto de vista, alteración constitucional tiene conse-cuencias muy graves para el ordenamiento jurídico y, sobre todo, paranuestra concepción de Estado de Derecho, por cuanto que se pervier-te el principio de división de poderes que aporta equilibrio en el ejer-cicio del imperium estatal. Pero junto a esta distorsión, si se quiereteórica, en muchas ocasiones se está atentando de forma peligrosa a losderechos de los ciudadanos al entrar a regularse situaciones indivi-duales y singulares a través de normas con rango de ley. La perversa y

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criticada figura de la ley singular vive, a través del decreto-ley, una se-gunda juventud1.

La Constitución española —CE— de 1978 (art. 86), siguiendo elmodelo italiano, mantiene la posibilidad de que el gobierno dicte nor-mas con rango de ley bajo la forma de decreto-ley, pero tratando de re-conducir su uso a situaciones excepcionales y dotando a esta norma deun carácter provisional necesitado de ratificación parlamentaria in-mediata. Su denominación refleja muy bien su naturaleza: es «decre-to», esto es, una norma dictada por el gobierno en ejercicio de poderespropios y directos —no de previa habilitación parlamentaria—, y es«ley», norma con la misma fuerza o rango que las que emanan del Par-lamento. El ser dos cosas a la vez revela que tiene un carácter singular,excepcional y provisional, tal y como el Tribunal Constitucional re-cuerda, por ejemplo, en su sentencia 137/2011, de 14 de septiembre: «enla medida en que ello supone una sustitución del Parlamento por el Go-bierno, constituye una excepción al procedimiento legislativo ordinario ya la participación de las minorías que éste dispensa».

El artículo 86 CE utiliza un típico concepto jurídico indeterminadopara amparar el uso de este instrumento jurídico: «extraordinaria yurgente necesidad»2. Además, la Constitución española de 1978 intro-



1 Acerca del origen del decreto-ley como fuente del Derecho administrativo, véaseJ. A. SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de Derecho administrativo, Ed. Ramón Areces, Madrid,1988, págs. 627 a 643. Analizando, con carácter general, el decreto-ley, véanse tambiénP. SANTOLAYA MACHETTI, «Veinticinco años de fuentes del Derecho: el decreto-ley», en Revis-ta de Derecho Político, núms. 58-59, 2003-2004; M. PULIDO QUECEDO, «Decreto-Ley», en Ac-tualidad Jurídica Aranzadi, núm. 704, 2006, BIB 2006\497; R. NARANJO DE LA CRUZ, «La reite-ración de los Decretos-Leyes en Italia y su análisis desde el ordenamiento constitucionalespañol», en Revista de Estudios Políticos, núm. 99, 1998, págs. 257-280; I. LASAGABASTER HE-

RRARTE, «Los Decretos-leyes: algunas cuestiones de teoría y práctica sobre una forma de le-gislar», en Justicia Administrativa: Revista de Derecho Administrativo, núm. 18, 2003, págs. 23-43; I. ASTARLOA HUARTE-MENDICOA, «Teoría y práctica del decreto-ley en el ordenamientoespañol», en Revista de Administración Pública, núm. 106, 1985; R. TUR AUSINA, «La partici-pación de la oposición en el control de los Decretos-leyes», en Cuadernos de Derecho Públi-co, núm. 8, 1999, págs. 91-118; M. A. DE LA IGLESIA CHAMARRO, El Gobierno por Decreto, Pam-plona, 1997.

2 Analizando este concepto jurídico indeterminado y su aplicación al decreto-ley, véan-se J. SALAS, «Los Decretos-leyes en el ordenamiento jurídico español: en torno a la urgencia»,en Revista de Administración Pública, núm. 51, 1966, págs. 41-96; A. PALOMAR OLMEDA, «Laurgencia como método: a propósito de la utilización del decreto-ley», en Actualidad JurídicaAranzadi, núm. 803, 2010, BIB 2010\1483; A. L. SANZ PÉREZ, «De cómo puede apreciar el Tri-bunal Constitucional la extraordinaria y urgente necesidad de los Decretos-Leyes», en Re-pertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, núm. 10, 2007, BIB 2007\1266; M. PULIDO QUE-

CEDO, «Decreto-Ley, sin urgencia», en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 730, 2007, BIB2007\704; del mismo autor, «La apreciación de la urgencia y necesidad en los Decretos-leyes»,en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, núm. 20, 2005, BIB 2005\2712; G. BA-

RREIRO GONZÁLEZ, «Sobre la extraordinaria y urgente necesidad de los decretos-leyes», enDerecho Privado y Constitución, núm. 17, 2003 (ejemplar dedicado a número monográfico so-bre «Fuentes del Derecho en Homenaje al profesor Javier Salas Hernández»), págs. 45-60;A. M. CARMONA CONTRERAS, La configuración constitucional del Decreto-ley, Ed. Centro de Es-

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duce unos límites formales y materiales al decreto-ley. Formalmente, lacompetencia para dictar decretos-leyes corresponde en exclusiva al go-bierno; además, en segundo lugar, esta fuente del Derecho es una nor-ma provisional que adquiere inmediatamente fuerza de obligar, pero convigencia de treinta días hasta que el Parlamento no lo convalide3. Des-de el punto de vista material, el artículo 86 de la Constitución españo-la establece también una serie de límites materiales en los que se excluyeuna intervención sustancial a través de este singular producto norma-tivo. Dados los términos tan genéricos utilizados por la CE, ha tenidoque ser la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la que precisetanto los ámbitos materiales realmente excluidos como el grado de in-tervención vedado al decreto-ley4.

II. USO Y ABUSO DEL DECRETO-LEY EN LA ACTUALIDAD: UNA REALIDAD ALE-JADA DE SU CONSIDERACIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO DE UTILIZA-CIÓN EXCEPCIONAL

1. Extraordinario aumento del número de decretos-leyes en el ordena-miento jurídico español a partir de 2008

A pesar de los límites con que nuestro sistema jurídico constriñe algobierno para dictar normas con rango de ley, la realidad constitucio-nal no ha seguido por estos derroteros, pudiendo afirmar, desde este mo-mento, que se ha producido un uso abusivo e incorrecto de la figura deldecreto-ley. Tanto desde un punto de vista cuantitativo, esto es, por elnúmero de veces que el gobierno central antes y ahora también los au-tonómicos utilizan esta fuente del Derecho, como desde el punto devista cualitativo, esto es, por las situaciones que tratan de resolverse através del decreto-ley, me temo que la realidad constitucional actual estábastante alejada de la que los constituyentes de 1978 pensaron paraeste tipo de norma con rango de ley que emana del gobierno.

Desde 1990 a 2008 (año en el que a estos efectos podemos situar elinicio de la crisis económica), los decretos-leyes representaban un 24%



tudios Políticos y Constitucionales, 1997, y, de la misma autora, «Algunas reflexiones en tor-no a la urgente necesidad», en Revista de Estudios Políticos, núm. 96, 1997, págs. 255-278;A. S. DE VEGA GARCÍA, «La cláusula “extraordinaria y urgente necesidad” del decreto-ley en lajurisprudencia constitucional española», en Revista de Estudios Políticos, núm. 68, 1990.

3 Desde 2008, el porcentaje se distribuye en 80,7% que se convalidan frente al 19,7% quese tramitan como proyecto de ley.

4 Sobre esta cuestión, con carácter general, véase J. M. TRAYTER JIMÉNEZ, Los límites ma-teriales del decreto-ley en la Constitución, Milladoiro, 1988. Un análisis actualizado sobrecómo interpretar estos límites constitucionales al decreto-ley puede verse en la reciente sen-tencia 237/2012, de 13 de diciembre.

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de las normas con rango de ley aprobadas por el Estado. Desde 2008hasta finales de 2012, este porcentaje, también a nivel estatal, subehasta el 41%. Casi la mitad de las normas que con rango de ley se hanaprobado en este período de tiempo se ha hecho a través de decretos-leyes. Si en los cuatro años mencionados el porcentaje alcanza ese nú-mero, si nos centramos, exclusivamente, en el año 2012 el dato es másalarmante. Nada menos que 29 decretos-leyes, por sólo 17 leyes ordi-narias y ocho orgánicas, se han aprobado en el Estado durante esteperíodo. El dato habla por sí solo.

Pero si, desde este punto de vista cuantitativo, la situación es críti-ca en el Estado, desde que se produjeron las últimas reformas de los Es-tatutos de Autonomía habilitando algunas de ellas a dictar decretos-leyes, la utilización por parte de aquéllas de esta fuente del Derecho pue-de calificarse, en muchos casos, de alarmante, tanto por el abuso en eluso de la figura como por la teórica menor presencia de situaciones quehabiliten esta técnica o herramienta normativa conforme a los postu-lados clásicos. Sin ánimo de exagerar sino simplemente constatando larealidad, muy pocos de los decretos-leyes aprobados hasta la fecha porlas Comunidades Autónomas se aprueban en situaciones realmenteextraordinarias y urgentes que merezcan la excepcional ruptura de losesquemas clásicos de la división de poderes, permitiendo al poder eje-cutivo dictar normas con rango de ley5. Luego veremos algunos ejem-plos que corroboran esta afirmación.

La Constitución de 1978 guardó silencio acerca de la posibilidad deque las Comunidades Autónomas utilizaran la figura del decreto-ley.Este silencio se trasladó a los primeros Estatutos de Autonomía. Sin em-bargo, como reflejo del continuo y progresivo aumento de protagonis-mo del poder ejecutivo en el sistema político occidental, desde distin-tos ámbitos se reclamaba la conveniencia de que los gobiernos de lasComunidades Autónomas dispusieran de esta extraordinaria potestadde dictar normas con rango de ley. Finalmente, los Estatutos de Auto-nomía de segunda generación han reconocido como novedad los de-



5 Sobre la problemática decretos-leyes y Comunidades Autónomas, véanse Ll. AGUILÓ

LÚCIA, «Sobre los Decretos-Leyes Autonómicos: crónica de la actividad legislativa», en RevistaJurídica de la Comunidad Valenciana, núm. 41, 2012, págs. 407-411; F. J. GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ,«El decreto-ley como instrumento ordinario de gobierno en Andalucía», en Revista Generalde Derecho Constitucional, núm. 11, 2011; F. J. DONAIRE VILLA, Las normas con fuerza de leyde las Comunidades Autónomas: las figuras del Decreto legislativo y del Decreto-ley autonómi-cos, Ed. Generalitat de Catalunya, Institut d’Estudis Autonòmics, 2012 (http://www.gen-cat.cat/drep/iea/pdfs/IEA_78.pdf); O. HERRÁIZ SERRANO, «Teoría y práctica del decreto-ley au-tonómico tras su incorporación al sistema de fuentes de algunas comunidades», en Corts:Anuario de Derecho Parlamentario, núm. 25, 2011; R. GONZÁLEZ DE ZÁRATE LORENTE, «Consi-deraciones acerca de los decretos-leyes en el ámbito autonómico», en Revista Parlamentariade la Asamblea de Madrid, núm. 25, 2011.

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cretos-leyes en el sistema de fuentes de las Comunidades Autónomas.Concretamente, las Comunidades Autónomas de Valencia, Cataluña, An-dalucía, Baleares, Extremadura, Castilla y León, Navarra y Aragón hansido las que han incorporado el decreto-ley a su entramado jurídico einstitucional.

El reconocimiento de esta figura normativa ha tenido lugar a pesarde las razones que, sobre todo desde la doctrina científica, se esgri-mían para oponerse a esta posibilidad, que, finalmente, fue aceptada.En primer lugar, las Comunidades Autónomas cuentan con asambleaslegislativas pequeñas y unicamerales que podrían resolver casi cual-quier situación por los procedimientos legislativos ordinarios. Ade-más, como señalan BAÑO LEÓN y BOIX6, si durante veinte años las Co-munidades Autónomas han podido gestionar sus situaciones de crisissin esta figura, ¿por qué ahora se vuelve tan imprescindible? Pero, porsi estas dos razones no fuesen suficientes, existe para mí otra que resultamás importante y que, desgraciadamente, como luego veremos con al-gunos ejemplos concretos, ha dejado de ser una mera hipótesis paraconvertirse en realidad. La posibilidad de que las Comunidades Autó-nomas puedan dictar decretos-leyes es peligrosa por cuanto que elevalas posibilidades de que los gobiernos utilicen esta herramienta al re-sultar más sencilla de aprobar que, incluso, las normas reglamenta-rias y, a veces, que simples actos administrativos. Se produce el fenó-meno de «blindaje jurídico autonómico» a través de decretos-leyes que,en muchas ocasiones, merman los derechos de los ciudadanos, vulne-rándose, sobre todo, su derecho fundamental a la tutela judicial efec-tiva, por cuanto que no tendrán capacidad de defenderse judicialmen-te y a título individual frente a normas con rango de ley.

Sea como fuese, el caso es que, en la actualidad, algunas Comuni-dades Autónomas están habilitadas para dictar este tipo de normas,habiendo realizado un uso excesivo de esta potestad. Así, aunque lamedia entre todas las Comunidades Autónomas respeta el que podría-mos llamar porcentaje razonable del 20% de decretos-leyes frente al 80%de leyes formales, encontramos Comunidades Autónomas que en los úl-timos años han dictado un número parecido de decretos-leyes o, incluso,más que leyes ordinarias.

Algunas Comunidades Autónomas como Castilla y León, Aragón yCataluña mantienen unos porcentajes de utilización de decretos-leyesbastante razonables. Sin embargo, otras, especialmente Andalucía yBaleares y, en menor medida, Extremadura y Valencia, han hecho un



6 J. M.ª BAÑO LEÓN y A. BOIX ROIG, «El Estatuto valenciano en el marco de la reforma te-rritorial», en Fernando LÓPEZ RAMÓN (ed.), De la reforma estatutaria, monográfico VIII de laRevista Aragonesa de Administración Pública, 2005, págs. 243-278.

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uso realmente abusivo del decreto-ley, llegando a aprobar en un año másdecretos-leyes que leyes ordinarias (caso de Andalucía en 2012).

Estos datos numéricos ponen claramente de manifiesto que el usoque se está haciendo del decreto-ley no respeta los límites y presu-puestos constitucionales que sólo para supuestos de extraordinaria y ur-gente necesidad prevén la posibilidad de utilizar esta fuente del Dere-cho. Si todo es urgente, puede que en realidad nada lo sea.

Pero es que, además, si entramos en el fondo de la regulación con-tenida en muchas de estas normas podremos concluir con que estavulneración del principio de división de poderes y de los principiosconstitucionales sobre fuentes del Derecho son, todavía, más grave-mente conculcados, produciéndose, además, consecuencias muy da-ñinas para los derechos individuales, especialmente el de la tutela ju-dicial efectiva.

2. Razones formales esgrimidas por los gobiernos central y autonómi-cos para justificar la aprobación de decretos-leyes

Las razones formales que han esgrimido los gobiernos central y au-tonómicos para la aprobación de decretos-leyes podríamos intentarsistematizarlas de la siguiente forma7.

A) Crisis económica

Son mayoritarios los decretos-leyes en materia económica y los pa-quetes de medidas anticrisis. Ahora bien, esta denominación genéricaha servido, sobre todo, a las Comunidades Autónomas para justificarnormas que versan sobre materias tan diversas como: cuestiones pro-cesales y de agilización de procedimientos; organización administrativa;sueldo de empleados públicos; configuración de algunos tributos o po-líticas sectoriales; impulso de actividad económica en general; modifi-cación de la legislación de ordenación del territorio para incluir un



7 Un magnífico y profundo análisis, sobre todo en lo que a los decretos-leyes autonómi-cos se refiere, puede verse en O. HERRÁIZ SERRANO, «Teoría y práctica del decreto-ley auto-nómico tras su incorporación al sistema de fuentes de algunas comunidades», en Anuario deDerecho Parlamentario, núm. 25, 2011. Sobre la utilización del decreto-ley en el ámbito au-tonómico, véanse, igualmente, F. J. DONAIRE VILLA, Las normas con fuerza de Ley en las Co-munidades Autónomas (Las figuras del Decreto legislativo y del Decreto-ley autonómicos), Ed.Institut d’Estudis Autonòmics, Barcelona, 2012, y F. J. GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, «El decreto-leycomo instrumento ordinario de gobierno en Andalucía», en Revista General de Derecho Cons-titucional, núm. 11, 2011.

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nuevo tipo de plan territorial. Es decir, bajo el generoso e indeterminadoparaguas de la crisis económica se han aprobado normas con contenidomuy diverso y con el que, por tanto, se han aprobado por el poder eje-cutivo normas con rango de ley para supuestos que realmente no res-ponden a los límites y criterios constitucionales.

Así, por ejemplo, nos encontramos con el Decreto-ley 4/2010, de 3de agosto, de Cataluña, de racionalización y simplificación del sectorpúblico. Según el gobierno catalán, es urgente y extraordinaria la si-tuación, no aguanta un procedimiento legislativo ordinario, pero, sinembargo, aplaza un mes la entrada en vigor de las medidas de rees-tructuración que plantea y da seis meses para aprobar los estatutos delas agencias. Idéntica situación encontramos en Andalucía con los De-cretos-leyes 4/2010, que incluye medidas con entrada en vigor en ene-ro de 2011 (disp. final segunda), y 7/2010, de 28 de diciembre, cuyaentrada en vigor se retrasa a mayo de 2011. Por tanto, es el propio con-tenido de la norma lo que delata al gobierno de estas ComunidadesAutónomas y pone de manifiesto cómo, realmente, no estábamos en unasituación extraordinaria y urgente que, como exige el Tribunal Consti-tucional, no pudiera ser regulada por el procedimiento legislativo or-dinario. La aprobación de un decreto-ley que contenga medidas cuyaejecución no es inmediata no supera el canon constitucional que, comoveremos, tiene establecido el Tribunal Constitucional para considerarlegítimo el presupuesto habilitante para dictar decretos-leyes8.

El Decreto-ley 1/2009 de Andalucía establece una reducción de pla-zos en los procedimientos administrativos para incentivar la econo-mía. Por tanto, lo que básica y realmente regula este Decreto-ley es elprocedimiento administrativo. ¿Cabe pensar mínimamente en serioque la regulación del procedimiento administrativo entronca con si-tuaciones de extraordinaria y urgente necesidad?



8 La sentencia del Tribunal Constitucional 237/2012, de 13 de diciembre, que resuelve unrecurso de inconstitucionalidad formulado por el gobierno de la Generalitat Valenciana en re-lación con el Real Decreto-ley 2/2004, de 18 de junio, por el que se modifica la Ley 10/2001, de5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional, trata de diferenciar o establecer la diferencia exis-tente entre eficacia inmediata y ejecución instantánea en un decreto-ley: «no debe confundir-se eficacia inmediata de la norma provisional con la ejecución instantánea de la misma. Sólo aqué-lla es un requisito ínsito en la definición constitucional del Decreto-Ley establecida en elart. 86.1 CE, habida cuenta de que con este instrumento se trata de alcanzar “los objetivos mar-cados para la gobernación del país” en aquellas situaciones en las que, por concurrir “circuns-tancias difíciles o imposibles de prever, requieren una acción normativa inmediata” (STC 182/1997,de 28 de octubre [RTC 1997, 182], F. 3, reiterando una línea doctrinal iniciada en la STC 29/1982,de 31 de mayo [RTC 1982, 29], F. 6), en tanto que la celeridad de la completa ejecución estará enfunción de la naturaleza y complejidad de las propias medidas adoptadas en cada Decreto-Ley parahacer frente a la situación de urgencia». En cualquier caso, las objeciones que ponemos a es-tos decretos-leyes autonómicos son que difieren su eficacia más allá de lo que resulta razonablepara una norma teóricamente excepcional y de urgencia como el decreto-ley.

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En definitiva, bajo el paraguas de la crisis económica y más allá desituaciones reales de urgencia se ha identificado ésta con la conve-niencia de actuar unilateralmente sin posibilidad de negociar. La STC68/2007 afirmó que sólo cabría utilizar el decreto-ley en materia eco-nómica para medidas que sean coyunturales, o graves, o imprevisi-bles, o de relevancia. La crisis económica ya no es cuyuntural y, por tan-to, muchas de esas medidas se podrían haber adoptado por leyesordinarias. La crisis económica en los primeros momentos de su pa-decimiento sí que pudiera considerarse como un supuesto de extraor-dinaria y urgente necesidad para la adopción de medidas con decretos-leyes. Conforme la crisis se ha instalado entre nosotros desde hacetanto tiempo, ha dejado de ser una situación coyuntural e imprevisiblepara pasar a convertirse en estructural y duradera.

B) Transposición autonómica por decreto-ley de la Directiva deServicios

Varias Comunidades Autónomas han optado por el decreto-ley paratransponer la Directiva de Servicios. Todas dictaron la norma pasadoel plazo para la transposición (28-12-2009). Evidentemente, pasado elplazo legal de transposición ya daba igual el momento en que se apro-base y lo lógico habría sido usar el procedimiento legislativo ordinario9.

C) Adaptación a la legislación urbanística básica o de aplicaciónplena del Estado por parte de las Comunidades Autónomas. Otrosdudosos supuestos de utilización de decretos-leyes en materiaurbanística

Tres Comunidades Autónomas (Cataluña —1/2007, de 16 de octu-bre—, Aragón —2/2007, de 4 de diciembre— y Valencia —1/2008, de 27de junio—) adaptan la legislación autonómica de suelo a la estatal de2007 a través de decretos-leyes. Llevan a cabo esta adaptación o desa-rrollo casi un año después de aprobada la Ley estatal. ¿Estamos anteuna verdadera situación de urgencia o ante la simple desidia autonó-



9 Sobre esta cuestión, véanse M. M. SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, «Los Decretos-leyes como ins-trumento de transposición de directivas comunitarias», en Revista General de Derecho Ad-ministrativo, núm. 31, 2012; J. MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, «El uso del Decreto-ley paratransponer Directivas al Derecho español: la peculiar problemática de la Directiva sobre te-levisión digital. Comentario a la STC 329/2005, de 15 de diciembre de 2005», en Revista Ge-neral de Derecho Europeo, núm. 10, 2006; R. ALONSO GARCÍA, «Sobre la posibilidad de desa-rrollo del Derecho comunitario a través de la técnica del Decreto-ley», en Revista deAdministración Pública, núm. 123, 1990.

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mica que durante un año no hace nada y a última hora recurre a la fá-cil, pero peligrosa para el Estado de Derecho, herramienta del decreto-ley?

Pero no sólo se ha utilizado el decreto-ley para justificar adapta-ciones de la legislación urbanística autonómica a la estatal; también seha hecho uso de esta teórica excepcional herramienta para adoptaruna decisión en una materia tan delicada y con tantas controversias in-terpretativas como el silencio administrativo en las licencias urbanís-ticas. Concretamente, es el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de me-didas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto públicoy cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por lasentidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulsode la rehabilitación y de simplificación administrativa, el que reformael régimen legal del silencio administrativo en materia de licencias ur-banísticas, dándole el carácter negativo.

Se trata de resolver un conflicto jurídico tan importante como el delcarácter del silencio administrativo en las licencias urbanísticas a tra-vés de un decreto-ley donde se regulan muchas y heterogéneas cues-tiones, directa o muy indirectamente, relacionadas con el ámbito ur-banístico. Con esta forma de proceder en el ámbito de las fuentes delDerecho no se hace más que generar confusión e inseguridad jurídica,por cuanto que el Tribunal Constitucional en su sentencia 31/2011 anu-ló el Real Decreto-ley 4/2000, que modificó la Ley del Suelo de 1998 porconsiderar que los decretos-leyes no son la herramienta jurídica ade-cuada para llevar a cabo este tipo de modificaciones en materia urba-nística. ¿Qué ocurrirá si, como es previsible dada su doctrina anterior,finalmente el Tribunal Constitucional resuelve los recursos de incons-titucionalidad interpuestos por las Comunidades Autónomas de Cata-luña y Canarias en el mismo sentido que la sentencia de 2011? La in-seguridad jurídica y económica en la que se puede colocar un sector tanimportante para la economía del país como éste es enorme.

Aunque también tratando de justificarse desde la situación de cri-sis económica pero incidiendo muy claramente en el ámbito del Dere-cho urbanístico y territorial, merece la pena citar el Decreto-ley 5/2012,de 27 de noviembre, de Andalucía, de medidas urgentes en materia ur-banística y para la protección del litoral de Andalucía. Se utiliza la fi-gura del decreto-ley para modificar la Ley de Ordenación del Territo-rio de Andalucía con el objetivo de introducir una nueva tipología deplan (el de Protección del Corredor Litoral de Andalucía). Además, seintroducen modificaciones en la Ley del Suelo andaluza tendentes a re-ducir los plazos de tramitación de planes urbanísticos, pero, sobretodo, se suspende la eficacia de la planificación urbanística de los mu-



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nicipios del litoral, en posible vulneración de las competencias localesen materia urbanística. Una vez conseguida esta suspensión de la pla-nificación urbanística municipal (verdadero objetivo del Decreto-ley),como se trata de una norma de extraordinaria y urgente necesidad,¡da un plazo de dos años para la elaboración de dicho Plan! Durante esteperíodo, coherentemente con su verdadero objetivo, se establece la sus-pensión del procedimiento para la aprobación de los planes de secto-rización y de los planes parciales en suelo urbanizable en los ámbitosque incluyan terrenos situados a una distancia inferior a 500 metros,medidos en proyección horizontal tierra adentro, desde el límite inte-rior de la ribera del mar. Se trata, además, de una norma que surgecomo reacción al Proyecto de Ley del Estado de reforma de la Ley deCostas.

Independientemente de que se comparta o no la cuestión de fondode la norma, lo que resulta evidente es que no parece que el decreto-leysea el instrumento normativo más adecuado y razonable para abor-dar una reforma de la legislación urbanística y territorial como la quese lleva a cabo. Está claro que si lo que se trata de añadir es una nue-va tipología de planeamiento territorial que restrinja los crecimientosurbanísticos en el litoral de esta Comunidad Autónoma, se podría ydebería haber llevado a cabo a través del procedimiento legislativo or-dinario. En el necesario y correspondiente debate parlamentario, almenos, se podría haber debatido esta polémica medida y haberse es-cuchado otras posiciones, sobre todo en defensa de la autonomía localy de las competencias locales en materia urbanística. Nuevo recursoante el Tribunal Constitucional en defensa de la autonomía local y másincertidumbre e inseguridad jurídica para la economía de una Comu-nidad Autónoma como la andaluza, quizás, podrían haberse elimina-do o, cuando menos, minorado tras el oportuno debate parlamentario.

Una nueva modificación de la legislación urbanística en Andalucíase contiene en el Decreto-ley 1/2013, de 29 de enero. En este caso, denuevo, el gobierno andaluz utiliza esta figura normativa para modifi-car normas como el Decreto Legislativo 1/2012, de 20 de marzo, por elque se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Comercio Interior de An-dalucía; el Decreto Legislativo 2/2012, por el que se aprueba el Texto Re-fundido de la Ley del Comercio Ambulante; la Ley 7/2002, de 17 de di-ciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, o, atención, elDecreto 43/2008, de 12 de febrero, regulador de las condiciones de im-plantación y funcionamiento de campos de golf en Andalucía. Se tra-ta de una norma que considera que Andalucía está en una extraordi-naria y urgente necesidad que requiere regular por decreto-leycuestiones tan fundamentales como las «Ferias de Oportunidades»,



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ampliación a quince años de las autorizaciones de vendedores ambu-lantes, alterar el sentido del silencio administrativo (pasando de posi-tivo a negativo) para las iniciativas de campos de golf, o habilitar al Con-sejo de Gobierno andaluz para que pueda suspender, por razones deinterés público, cualquier planeamiento municipal.

En definitiva, medidas todas ellas que, evidentemente, pudieranhaber sido objeto de regulación por el procedimiento legislativo ordi-nario o, más grave aún, podrían haber sido objeto de modificación re-glamentaria, por cuanto reglamentaria era la norma que atribuyó elcarácter positivo al silencio administrativo en el caso de autorizacionesde campos de golf.

Podríamos seguir, y no parar, analizando cada uno de los decretos-leyes aprobados por las diferentes Comunidades Autónomas para com-probar cómo no se respetan los límites constitucionales en cuanto al usode esta fuente «extraordinaria» del Derecho.

D) El remate del abuso: el decreto-ley singular

Si ya resulta bastante criticable y peligroso el uso del decreto-leyen situaciones y circunstancias como las mencionadas con anterioridad,más graves son, bajo mi punto de vista, las consecuencias que provocala utilización del decreto-ley para regular situaciones singulares y con-cretas. Las normas con rango de ley tienen, por definición, el carácterde generales y abstractas, y tienen vocación de permanencia por cuan-to regulan situaciones indeterminadas. Los ciudadanos aceptamos «debuen grado» que se afecten nuestros derechos y obligaciones porque lohace el Parlamento como depositario de la soberanía nacional y porque,en definitiva, se trata de una situación que afecta a todos los ciudada-nos por igual, no está pensada para casos concretos, singulares. La leyno sería arbitraria porque se establece con ignorancia del caso particulary ninguna voluntad humana decide la coacción utilizada para hacerlacumplir10. Irónicamente, estas leyes singulares o medida fueron califi-cadas por el profesor PARADA VÁZQUEZ como «leyes-decreto»11.

Esta garantía en el origen y naturaleza justifica el blindaje de lanorma frente a posibles impugnaciones, admitiéndose que sólo sea elTribunal Constitucional el ente con capacidad para anular una norma



10 En este sentido, G. ARIÑO ORTIZ, «Leyes singulares, leyes de caso único», en Revista deAdministración Pública, núm. 118, 1989, pág. 65.

11 R. PARADA VÁZQUEZ, «El artículo 33.3 de la Constitución y la crisis de la garantía ex-propiatoria», en Estudios sobre la Constitución española: Homenaje al profesor Eduardo Gar-cía de Enterría, coord. por Sebastián MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, vol. 2 (De los derechos y de-beres fundamentales), 1991, pág. 1291.

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con rango de ley. Pues bien, en muchas ocasiones, a través de la figu-ra del decreto-ley se están dictando normas con rango de ley sin la ge-neralidad que les sería exigible por su naturaleza. Algunos de los de-cretos-leyes que se están aprobando en nuestro país (especialmentepor las Comunidades Autónomas) tienen carácter singular, con lo que,además de pervertirse los postulados clásicos del sistema de fuentes delDerecho en un ordenamiento jurídico occidental, se está vulnerando unprincipio nuclear del Estado de Derecho: la tutela judicial efectiva. Latutela judicial efectiva tiene una dimensión esencialmente individual y,por tanto, no es predicable de las normas con rango de ley, que, comoacabamos de decir, son generales y no estaría justificado extender la ga-rantía de la tutela judicial efectiva para ellas. Sin embargo, si esa nor-ma con rango de ley está dirigida para una persona o un grupo de per-sonas muy determinada, la violación del derecho fundamental a latutela judicial efectiva resulta flagrante.

Ya no es sólo que el poder ejecutivo ocupe el espacio propio del le-gislativo, dictando normas que afectan a derechos y obligaciones concarácter general fuera de los estrechos parámetros constitucionales enlos que se consideró justificada esta situación; lo más grave, sin duda,es que se pueden ver afectados derechos individuales sin la garantía oel contrapeso del control del poder judicial.

Estaríamos, por tanto, ante la figura del decreto-ley singular, que re-petiría, amplificadamente, las detestables situaciones generadas porel fenómeno de las «leyes singulares», tan criticado por la doctrinacientífica12. Veamos algunos ejemplos de decretos-leyes singulares para



12 Sobre el fenómeno de las leyes singulares, véanse R. PARADA VÁZQUEZ, «El artículo 33.3de la Constitución y la crisis de la garantía expropiatoria», en Estudios sobre la Constituciónespañola: Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, coord. por Sebastián MARTÍN-RE-TORTILLO BAQUER, vol. 2 (De los derechos y deberes fundamentales), 1991, págs. 1271-1300;R. R. GALÁN VIOQUE, «Rumasa: expropiaciones legislativas y leyes singulares (Comentarioen torno a las sentencias constitucionales y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos re-caídas en este asunto)», en Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 29, 1997, págs.109-147; F. J. JIMÉNEZ LECHUGA, «Las leyes singulares en el Derecho español: de nuevo sobreel caso Rumasa y su epílogo. La STEDH de 23 de junio de 1993», en Revista de las Cortes Ge-nerales, núm. 37, 1996, págs. 173-229; O. BOUAZZA ARIÑO, «Desclasificación por Ley singularde espacios naturales protegidos y derechos procesales (El caso de la Ciudad del Medio Am-biente)», en Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 138, 2008; J. ORTEGA BER-

NARDO, «Límites constitucionales en la adopción por Ley de medidas concretas de carácter ad-ministrativo. Comentario a la STC 48/2005, sobre la Ley de expropiación para la ampliaciónde la sede del Parlamento de Canarias», en Revista de Administración Pública, núm. 172,2007, págs. 293-305; J. A. MONTILLA MARTOS, «Defensa judicial “versus” Ley singular de in-tervención (Comentario a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 23 dejunio de 1993 sobe el caso Rumasa)», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm.40, 1994, págs. 291-321; G. ARIÑO ORTIZ, «Leyes singulares, leyes de caso único», en Revistade Administración Pública, núm. 118, 1989, págs. 57 a 101; F. LÓPEZ RAMÓN, «La problemá-tica de las leyes singulares y las reservas de ley para la declaración de parques nacionales yotros espacios naturales protegidos», en Garantías del ciudadano: estudios en homenaje alProfesor Alfonso Pérez Moreno, Ed. Iustel, 2011.

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extraer luego conclusiones generales. Adelantemos, en este momento,que algunos de estos decretos-leyes tienen carácter organizativo, otrosentran de lleno en materias típicamente reglamentarias y otros afectanmás claramente a situaciones jurídicas y derechos individuales.

El primer caso que voy a mencionar no es un supuesto de claro de-creto-ley singular; más bien se trata de un supuesto de ejercicio de lapotestad de dictar este tipo de norma con rango de ley en vez de un re-glamento, que podría haber resultado suficiente y más convenientepor cuanto que la vulneración de la tutela judicial efectiva para el sec-tor destinatario de sus medidas hubiese sido menor. Me refiero al RealDecreto-ley 14/2010, de Corrección del Déficit Tarifario del Sector Eléc-trico, que es, bajo mi punto de vista, un ejemplo de utilización innece-saria de la figura del decreto-ley por cuanto sus efectos se podrían ha-ber conseguido igualmente con una norma de rango reglamentario.La cuestión podría quedarse en una «simple» ruptura de los princi-pios y postulados clásicos de la división de poderes; sin embargo, susefectos son mucho más perniciosos para los destinatarios de la norma,que verán claramente limitadas sus posibilidades de recurso ante unanorma que limita sus legítimas expectativas económicas al haber ac-tuado en el mercado eléctrico con la confianza que les proporcionabaunas determinadas remuneraciones durante un período de tiempo es-tablecido. Aunque no es éste el lugar adecuado para el análisis de estacompleja pero interesantísima polémica jurídica, simplemente apuntarque se limita la productividad de las instalaciones en más de un 40%.¿Qué urgencia había en aprobar esta norma si 35 días antes el gobier-no había dictado el Real Decreto 1565/2010, que introducía modifica-ciones relevantes en el sector? ¿No se había regulado meses antes estamisma materia con un simple real decreto? No es una simple cuestiónde forma ni de debates teóricos sobre el sistema de fuentes en nuestroordenamiento jurídico; sus efectos son mucho más graves y entron-can claramente con los pilares básicos del Estado de Derecho.

Este caso, bajo mi punto de vista, no es sino reflejo de lo que pue-de parecer una paradoja pero que es una realidad. A los gobiernos es-tatal y autonómicos les resulta más sencillo dictar un decreto-ley queun simple reglamento. Sin embargo, la fuerza y efectos de una y otranorma no pueden compararse ni, sobre todo, la posición en la que que-da el ciudadano frente al ejercicio de una y otra potestad. Quizás seríaconveniente replantearnos la flexibilización del procedimiento de ela-boración de reglamentos para supuestos o circunstancias especialesen los que la Administración se vea obligada a dar respuesta con mu-cha rapidez y eficacia a determinadas situaciones. En situaciones ex-cepcionales, el ejecutivo podría emanar normas sin observar los trámites



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ordinarios, surtirían efectos desde su publicación, si bien estaría ne-cesitado de algún tipo de control a posteriori; por ejemplo, un informedel Consejo de Estado que se pronunciase con carácter vinculante so-bre los aspectos de legalidad (existencia de presupuesto habilitante y lacongruencia entre la regulación establecida y la situación a la que se tra-ta de hacer frente) y con carácter no vinculante sobre los demás extre-mos. Alternativamente, podría plantearse la vigencia temporal del re-glamento y la obligación del gobierno de iniciar de modo inmediato elprocedimiento para dictar un nuevo reglamento, con observancia, aho-ra sí, de los trámites ordinarios establecidos en el artículo 24 de la Leydel Gobierno13. Quizás así algunos de los decretos-leyes aprobados encontra de los principios constitucionales pudieran haberse ahorrado.

En el ámbito de la adopción de medidas organizativas singulares através de decretos-leyes podríamos citar el caso del Decreto-ley 2/2010de Cataluña, de modificación de la Ley 11/2007, de la Corporación Ca-talana de Medios Audiovisuales. Se trata de una norma que persigue,exclusivamente, reconfigurar jurídicamente un ente instrumental dela Comunidad Autónoma de Cataluña. El Dictamen 7/2010, de 22 deabril, del Consejo de Garantías Estatutarias afirmó que no se daba elpresupuesto habilitante para el uso del decreto-ley, en este caso de re-forma organizativa singular, y que se debería hacer por el procedi-miento legislativo ordinario. Sin embargo, a pesar de ello, se aprobó.

Con este mismo carácter singular, y también en el ámbito organi-zativo, podemos mencionar el Decreto-ley 2/2009, de 8 de mayo, deBaleares, de medidas urgentes para la construcción de un hospital enla isla de Eivissa. Se trata de un Decreto-ley dictado exclusivamente paradispensar del cumplimiento de los requisitos legalmente establecidosa la construcción de una infraestructura hospitalaria en esta isla ba-lear. Además, esta norma crea una nueva especie normativa: el desa-rrollo legislativo de un decreto-ley por otro decreto-ley, ya que éste vie-ne a desarrollar el 1/2009. Al margen de esta otra aberración jurídica,lo que quería llamar en este momento la atención es de cómo el eje-cutivo balear hace uso de su extraordinaria y excepcional potestad dedictar normas con rango de ley para aprobar un proyecto muy singu-lar y concreto.

En alguna ocasión se ha llegado a utilizar la figura del decreto-leycomo mecanismo o arma procesal para terciar en controversias judi-ciales. Me refiero, por ejemplo, al caso del Decreto-ley 1/2010, de 7 deenero, de Valencia, que, por cierto, posteriormente fue tramitado como



13 En este sentido, M.ª NÚÑEZ LOZANO, «El Decreto-ley como alternativa a la potestad re-glamentaria en situaciones de extraordinaria y urgente necesidad», en Revista de Adminis-tración Pública, núm. 162, 2003, pág. 356.

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Ley en tan sólo dos meses (Ley 2/2010). Esta norma se inserta en la com-pleja y enconada lucha entre el Estado y la Comunidad Autónoma deValencia por el caso de la protección del patrimonio histórico del ba-rrio del Cabanyal. En este caso se utilizó una norma con rango de leypara decir algo que se debe y puede hacer con un simple reglamento.El objetivo de la medida no es otro que impedir la adopción de medi-das judiciales ordinarias, elevando, mejor limitando, las posibilidadesde impugnación de la norma hasta el Tribunal Constitucional. Se tra-ta de una norma que, aparte de por lo ya mencionado, es un auténticoesperpento jurídico por el contenido de la disposición final única (en-trada en vigor): «… los efectos se retrotraerán, en lo que sea necesario parasu plena eficacia, al 11 de mayo de 1993».

Si los ejemplos que hasta el momento hemos hecho notar son másque suficientes para demostrar la «fraudulenta» utilización de la po-testad para dictar decretos-leyes por parte los ejecutivos central y au-tonómicos, me voy a referir a otro que pudiera considerarse ejemplaren cuanto a los vicios que estamos significando. Me refiero al Decreto-ley 1/2012, de 25 de junio, de medidas urgentes para contención del gas-to público y la adaptación del funcionamiento de los servicios públicosa la realidad económica y social en Extremadura. Se trata, como pue-den imaginarse por el título, de una norma «cajón de sastre» en la quese adoptan muchas y muy heterogéneas medidas que atañen a diversosaspectos del funcionamiento de la Administración pública, especial-mente a cuestiones de personal14.

Tal y como estamos comentando para supuestos similares, el eje-cutivo extremeño aprovecha su nueva potestad de aprobar decretos-leyes para «congelar» situaciones jurídicas que anteriormente estabanreguladas por normas reglamentarias y adopta medidas que, en reali-dad, sólo afectan a un muy reducido número (creo que no llegan aveinte) de funcionarios de la Administración extremeña que, según elpropio gobierno, venían disfrutando de una situación privilegiada porel gobierno anterior. El propio preámbulo de la norma no tiene pudoralguno al reconocer que «... en el Capítulo I, artículos 1 y 2, en la dis-posición transitoria única y en la derogatoria única del presente decreto-



14 En los últimos años han proliferado, excesivamente bajo mi punto de vista, este tipode normas de contenido heterogéneo y disperso. Siguiendo el modelo de las leyes de presu-puestos, cada vez más, y como muestra de una pésima calidad legislativa, se aprueban tex-tos legales con contenidos variados y con ninguna conexión entre sí, con la consecuencia in-mediata de generar una tremenda inseguridad jurídica. El Tribunal Constitucional no parecetener la intención de poner coto a este modelo normativo y así, entre otras, la sentencia136/2011, de 13 de septiembre, se refiere a un supuesto de leyes, como él mismo denomina,«complejas» y, en alguno de sus pasajes, de carácter singular. Para el Tribunal, la calidadnormativa no es algo que le competa y, por tanto, la mala técnica legislativa no condicionapara nada la constitucionalidad de una norma de este tipo.

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ley se eliminan los privilegios reconocidos a nivel reglamentario para undeterminado colectivo del funcionariado, en concreto, aquellos que hayanobtenido con carácter definitivo un puesto de libre designación y que,tras haber sido cesados, acreditaran más de dos años de servicios efecti-vos e ininterrumpidos en dicho puesto en otro similar de libre designación,con anterioridad inmediata al cese. A este colectivo de funcionarios laAdministración debía asignarles un puesto vacante disponible cuyo nivelde complemento de destino fuera acorde con el grado personal que teníareconocido... Se trata de una medida extraordinaria y transitoria, en tan-to en cuanto se rediseña un nuevo esquema de la Función Pública deExtremadura para adaptar la regulación existente a los principios y cri-terios de la Ley 72007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del EmpleadoPúblico, pero que debe adoptarse de forma urgente, pues la Administra-ción autonómica no puede soportar, ni organizativa, ni económicamen-te esta situación». Curiosa conclusión: la Comunidad Autónoma de Ex-tremadura estaba en peligro organizativo y económico por la situaciónde una veintena de funcionarios que «disfrutaban» de unos privilegiosinaceptables adquiridos conforme a la normativa anterior a esta re-forma. ¿No se podría por lo menos ser más ingenioso a la hora de jus-tificar la utilización del decreto-ley?

Creo que sobran los comentarios. Cuestiones jurídicas organizati-vas o internas de la Administración extremeña que deberían solucio-narse con el ejercicio de la autotuela administrativa dictando los co-rrespondientes actos administrativos, o, en el peor de los casos, con laaprobación de reglamentos organizativos, se resuelven con la aproba-ción de un decreto-ley. ¿Es más eficaz el dictado de un decreto-ley queun acto administrativo o reglamento? No, simplemente se trata de blin-dar la posibilidad de recurso de los funcionarios afectados por la me-dida15. Ya es discutible que una Comunidad Autónoma tan pequeñacomo Extremadura no pueda solucionar situaciones de extraordinariay urgente necesidad con el funcionamiento ordinario de su Parlamen-to. Pero es que no estamos ante una situación de este tipo; insisto, sim-plemente nos encontramos ante un ejercicio arbitrario del poder nor-mativo atribuido al ejecutivo.



15 Como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional en varias ocasiones (sir-va como ejemplo su sentencia 332/2005, de 15 de diciembre), la Constitución española no con-templa reservas de reglamento y, por tanto, la ley puede regular materias atribuidas ante-riormente al poder reglamentario. Sin embargo, bajo mi punto de vista, si esta afirmación esválida cuando hablamos de leyes ordinarias, en el caso de los decretos-leyes esta forma de ac-tuar refleja o puede ser indicio de un uso «desviado» de la potestad de dictar este tipo de nor-mas por parte de los gobiernos con las que, además de tratar de resolver una situación ex-cepcional, pueden intentar bloquear las posibilidades de impugnación de estas normas yvulnerar la tutela judicial efectiva.

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El Tribunal Constitucional no ha eliminado de manera absoluta laposible existencia de leyes singulares. Sin embargo, sí ha reducido bas-tante las circunstancias en las que es posible su aprobación. La cono-cida sentencia del Tribunal Constitucional 166/1986, de 19 de diciem-bre, establece que el poder legislativo puede aprobar leyes singulares enlos supuestos en que por su «extraordinaria trascendencia y complejidad,no son remediables por los instrumentos normales de que dispone la Ad-ministración, constreñida a actuar con sujeción al principio de legali-dad, ni por los instrumentos normativos ordinarios, haciéndose por ellonecesario que el legislador intervenga singularmente, al objeto exclusivode arbitrar solución adecuada a una situación singular». Sólo en estoscasos sería posible dictar leyes singulares, en este caso de carácter ex-propiatorio. Como a continuación veremos, con posterioridad el pro-pio Tribunal Constitucional ha depurado su doctrina, estableciendomás limites a estas leyes singulares de carácter expropiatorio.

Muy acertadas resultan las palabras del profesor PARADA VÁZQUEZ,que, alertando sobre este fenómeno, señalaba: «... En definitiva, la Cons-titución, al condicionar a un sistema de garantías determinados actosdel Estado, sólo permite que se realicen por aquellos de sus órganos —queson los judiciales y administrativos— en que aquellas condiciones secumplen. Hay una proporcionalidad o equilibrio constitucionalmenteestablecido entre poder y garantías que puede desbaratar la intervencióndel Estado por vía legislativa. El Estado de Derecho no puede nunca ava-sallar, disparar a su antojo la artillería pesada cargada con el proyectil dela naturaleza indiscutible e irrecurrible de sus normas y actos con fuer-za de ley. No es constitucionalmente lícito matar abejas a cañonazos...»16.

Con esta forma de actuar el poder ejecutivo pretende dificultar,cuando no imposibilitar, el control judicial de sus decisiones. No sóloel principio de división de poderes y el derecho fundamental a la tute-la judicial efectiva, al que seguidamente nos referiremos, principioscomo el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos,vinculado al principio de proporcionalidad, así como el de seguridad ju-rídica, resultan vulnerados17.

La sentencia del Tribunal Constitucional 48/2005, de 3 de marzo, so-bre la expropiación por ley de determinados edificios para ampliar la sede



16 R. PARADA VÁZQUEZ, «Expropiaciones legislativas y garantías jurídicas (El caso Ruma-sa)», en Revista de Administración Pública, núms. 100-102, 1983, págs. 1139-1168.

17 En este sentido, O. BOUAZZA ARIÑO, «Desclasificación por Ley singular de espacios na-turales protegidos y derechos procesales (El caso de la Ciudad del Medio Ambiente)», en Re-vista Española de Derecho Administrativo, núm. 138, 2008, pág. 21. Igualmente, G. ARIÑO OR-

TIZ, «Leyes singulares...», cit. anteriormente, pág. 61. Un análisis actualizado y completo deestos principios jurídicos básicos del Derecho administrativo puede verse en J. A. SANTA-

MARÍA PASTOR, Los principios jurídicos del derecho administrativo, Ed. La Ley, 2011.

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del Parlamento de las Islas Canarias, se pronunció en términos muy cla-ros sobre los límites de una expropiación legislativa, rectificando engran medida la doctrina sobre el caso Rumasa18. A partir de esta sen-tencia, como venimos sosteniendo en este trabajo, la principal objeciónque se puede realizar a las leyes medida o singulares pone el acento enla clara limitación que para la tutela judicial efectiva tiene lugar.

Aunque se trata de una manifestación diferente, en el fondo, el pro-blema es el mismo que en el caso que estamos analizando con estetipo de decretos-leyes dictados en temas, materias o asuntos que, en mu-chos casos, perfectamente podrían haber sido resueltos con medidas decarácter administrativo que no dificultasen el control de la jurisdic-ción ordinaria, en vez de por normas con rango de ley cuyo control noestá en manos del particular. Merece la pena traer las palabras del Tri-bunal Constitucional extraídas de la última sentencia mencionada:«Desde una consideración de conjunto, es evidente que el afectado veríaentonces mermada la posibilidad de discutir en Derecho el contenido dela decisión formalizada bajo la cobertura de la ley, pues contra ella no pue-de reaccionar en los mismos términos y con el mismo alcance que sí le ca-brían frente a una actuación administrativa. En particular, y por lo queal caso examinado importa, no podría invocar ante la jurisdicción laexistencia de otros bienes capaces de proveer a la necesidad del expro-piante en la misma o mejor medida que los que el legislador ha señaladocomo objeto de expropiación, y ello aun cuando en la ley misma se ad-mitiera la existencia de tales otros bienes. Si ello es así, habrá de con-cluirse que la intervención legislativa en un procedimiento expropiatoriosólo es aceptable en la medida en que los intereses y derechos afectados novean disminuida con ello, de manera sustancial, su tutela jurisdiccional—importando sólo que se trate de una tutela material y, por tanto, con in-dependencia de que sea administrada por la jurisdicción ordinaria o porla constitucional. Esto supone que el problema deba abordarse, no tan-to desde la perspectiva de la forma jurídica de la disposición, cuanto des-de la del alcance del control jurisdiccional posible sobre la disposiciónadoptada. En otras palabras, un acto legislativo expropiatorio sólo seráconstitucionalmente admisible si el control jurisdiccional que admiten lasnormas con rango de ley (recurso directo, cuestión y autocuestión de in-constitucionalidad; esta última previo amparo) es suficiente, en cadacaso, para brindar una tutela materialmente equivalente a la que puede



18 Comentando esta sentencia y sus efectos, véase el interesante trabajo de J. ORTEGA BER-

NARDO, «Límites constitucionales en la adopción por Ley de medidas concretas de carácter ad-ministrativo. Comentario a la STC 48/2005, sobre la Ley de expropiación para la ampliaciónde la sede del Parlamento de Canarias», en Revista de Administración Pública, núm. 172, 2007,págs. 293-305.

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dispensar frente a un acto administrativo un Juez de lo contencioso. Portanto, la forma legislativa únicamente será admisible si todas las lesionesque eventualmente le sean imputables pueden corregirse con el normal ejer-cicio de la jurisdicción constitucional, sin desnaturalizarla o pervertirlapara, forzando su naturaleza, extenderse también sobre extremos de la dis-posición que sólo están al alcance de la jurisdicción ordinaria. Esta ne-cesaria correspondencia entre las posibilidades de defensa de los dere-chos e intereses legítimos, por un lado, y el instrumentario que para suejercicio efectivo puede dispensarse en los procedimientos de control deconstitucionalidad de la ley, por otro, delimita el umbral de las circuns-tancias excepcionales que justifican la figura de la ley expropiatoria sin-gular. Circunstancias que sólo podrán darse si la idoneidad de los bienesa expropiar es indiscutible en atención al fin legítimamente perseguido ysi la naturaleza misma de esos bienes, su identidad, diversidad o locali-zación convierten en imposible, por insuficiente, el recurso a la simple ac-ción administrativa»19.

En definitiva, junto a los principios de igualdad y seguridad jurídi-ca que aparecían como límites a las leyes singulares en la sentenciadel Tribunal Constitucional 166/1986, en la 48/2005 se añade el artícu-lo 24 de la Constitución española. El derecho fundamental a la tutelajudicial efectiva constituye un límite infranqueable al poder legislativo(ejecutivo-legislativo en el caso de los decretos-leyes) a la hora de dic-tar leyes medida o singulares. La sentencia 48/2005 supone un claro lí-mite al legislador, exigiéndole que no proceda a sustituir, sin justifica-ción, la actividad administrativa en supuestos en los que no es posiblede otro modo, sin acudir a la jurisdicción ordinaria, controlar plena-mente su decisión20.

La situación de absoluta indefensión a que conduce este uso singulardel decreto-ley ha provocado que se haya intentado en alguna ocasiónrecurrir a una vía procesal poco adecuada para la salvaguarda de los de-rechos constitucionales. Me refiero al intento de habilitar la vía del re-curso de amparo frente a decretos-leyes que pudieran vulnerar derechosfundamentales de los «destinatarios» de la norma. Aunque el meroplanteamiento teórico de la cuestión genere cierto rechazo (¿cómo seva a interponer un recurso de amparo frente a una norma con rango deley?), el abuso con que el poder ejecutivo ha utilizado esta fuente del De-recho ha llevado a algunos particulares a intentar esta vía.

Me referiré al auto del Tribunal Constitucional 291/1997, de 22 dejulio. En este caso se interpone un recurso de amparo por la entidad



19 Fundamento Jurídico Sexto. 20 J. ORTEGA BERNARDO, «Límites constitucionales...», cit. anteriormente, pág. 304.

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mercantil «Canal Satélite Digital, S.L.» contra los artículos 1, 2, 3 ydisposición adicional única del Real Decreto-ley 1/1997, de 31 de ene-ro, que incorpora al Derecho español la Directiva 95/47/CE, de 24 de oc-tubre de 1995, del Parlamento Europeo y de Consejo, sobre el uso denormas para la transmisión de señales de televisión y aprueba medidasadicionales para la liberalización del sector. Se recurre en amparo lanorma por cuanto se entiende por el recurrente que se están vulne-rando los derechos fundamentales de libertad de expresión y de infor-mación.

Pues bien, independientemente del fondo del asunto, en primer lu-gar, el recurrente trató de justificar la vía procesal empleada por cuan-to que se trataba de un decreto-ley de carácter «autoaplicativo», esto es,de una norma que afecta a su estatus jurídico de manera inmediata, sinnecesidad de acto de aplicación alguno. Para los recurrentes, de noadmitirse esta potestad se dejaría un ámbito de inmunidad al poder eje-cutivo, mediante la conversión en norma de lo que no es más que unacto con el fin de impedir toda reacción posible por parte de los desti-natarios de las normas.

Para el Tribunal Constitucional, la impugnación de leyes o actoscon fuerza de ley por vía indirecta es admisible y ha venido siendo ad-mitida por este Tribunal de modo constante a partir de la sentencia41/1981. No sucede, sin embargo, lo mismo con la impugnación di-recta. El artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, acontrario, excluye, en principio, del amparo los actos con valor de leyemanados de las Cortes o de las asambleas legislativas de las Comuni-dades Autónomas.

Tal y como cabía imaginar, el Tribunal Constitucional no habilitaesta vía procesal para poder defender los derechos individuales su-puestamente vulnerados por una norma de carácter singular. La mejormanera de impedir que estas situaciones vuelvan a darse es impidien-do que se pueda hacer un uso de este tipo de la potestad de dictar nor-mas con rango de ley por parte de los ejecutivos. Si este límite ha sidoafirmado con contundencia respecto a las leyes ordinarias, más fir-meza hay que mostrar respecto a la utilización en idénticas circuns-tancias singulares del decreto-ley. Todavía, la ley ordinaria singularpara su aprobación tiene que pasar por el procedimiento legislativo. Conel decreto-ley, el paso por el Parlamento es más testimonial que otra cosay la vulneración de los principios constitucionales señalados más fla-grante aún.



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III. EL CONFUSO PAPEL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL CONTROL DE

LOS PRESUPUESTOS CONSTITUCIONALES HABILITANTES PARA EL USO DE

DECRETOS-LEYES

Durante mucho tiempo, el Tribunal Constitucional español fue de-masiado generoso y flexible con el uso que los gobiernos hacían deldecreto-ley. Con esta primera doctrina se convalidaban las interpreta-ciones que el poder ejecutivo hacía de los requisitos o límites consti-tucionales del decreto-ley. Especialmente laxo, bajo mi punto de vista,fue el máximo intérprete constitucional con la interpretación del con-cepto jurídico indeterminado «extraordinaria y urgente necesidad».Sirva como ejemplo de esta línea interpretativa más condescendientecon el uso del decreto-ley por los gobiernos la sentencia 23/199321, de21 de enero, que, sin mayores y más concretas argumentaciones, jus-tifica el uso del decreto-ley en caso de «coyunturas económicas pro-blemáticas». Así, en ese caso, ante la alegación de que la norma im-pugnada no se había dictado en situación de extraordinaria y urgentenecesidad, señala: «Hay que concluir, en definitiva, que no existe moti-vo alguno para considerar que el Decreto Ley sea inconstitucional desdela óptica de la inexistencia de las razones de urgencia y necesidad que cons-tituyen su presupuesto habilitante, puesto que el Gobierno actuó dentrodel margen de apreciación política de las situaciones de urgencia que, deacuerdo con la Constitución, le habilita para dictar Decretos Leyes, y se-gún las facultades que a este órgano constitucional le incumben para lagobernación del país, en general, y para dirigir la actividad económica en



21 Sentencia que resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el gobiernovasco contra los artículos 1, 2, 4, 5 y disposición transitoria primera del Real Decreto-ley1/1986, de 14 de marzo, de medidas urgentes administrativas, financieras, fiscales y labora-les. Sobre la base legitimadora de esta expresión, «coyuntura económica problemática», el Tri-bunal Constitucional no ha estimado contraria al artículo 86.1 CE la apreciación de la urgenciahecha por el gobierno en casos de modificaciones tributarias que afectaban a las haciendaslocales (STC 6/1983, de 4 de febrero), de situación de riesgo de desestabilización del ordenfinanciero (STC 111/1983, de 2 de diciembre), de adopción de planes de reconversión in-dustrial (STC 29/1986, de 20 de febrero), de medidas de reforma administrativa adoptadas trasla llegada al poder de un nuevo gobierno (STC 60/1986, de 20 de mayo), de modificacionesnormativas en relación con la concesión de autorizaciones para instalación o traslado deempresas (STC 23/1993, de 21 de enero), de medidas tributarias de saneamiento del déficitpúblico (STC 182/1997, de 28 de octubre) o, en fin, de necesidad de estimular el mercado delautomóvil (STC 137/2003, de 3 de julio). Según el Tribunal Constitucional, sobre estas «co-yunturas económicas problemáticas» el decreto-ley representa un instrumento constitucio-nalmente lícito de tratamiento, en tanto que pertinente y adecuado para la consecución delfin que justifica la legislación de urgencia, que no es otro, según tenemos reiterado, que sub-venir a «situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones difíciles deprever requieran una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido porla vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las Le-yes» (SSTC 6/1983, de 4 de febrero; 11/2002, de 17 de enero, y 137/2003, de 3 de julio).

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particular, todo ello de acuerdo con los arts. 86.1 y 97 de la Constitu-ción».

Sin embargo, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional68/2007, esta generosa o flexible interpretación cambia a lecturas másrestrictivas y exigentes del régimen jurídico constitucional del decreto-ley22. En esta sentencia, el Tribunal no juzgó de una manera genéricala norma, sino que entró a ponderar y valorar en profundidad cadauna de las razones esgrimidas por el gobierno para la aprobación deldecreto-ley impugnado. En primer lugar, el Tribunal analiza la consti-tucionalidad de la norma en cuestión determinando si estamos ante unasituación grave, imprevisible y relevante y que, por tanto, no permitaabordar la situación utilizando el procedimiento legislativo ordinario.En segundo término, para enjuiciar las circunstancias habilitantes deextraordinaria y urgente necesidad entiende el Alto Tribunal que hay queanalizar las razones del preámbulo, las del debate parlamentario pos-terior y el expediente de elaboración del decreto-ley. Por último, entercer lugar, el análisis de la concurrencia de la extraordinaria y ur-gente necesidad no se debe referir a la norma en general y en abstrac-to, sino a cada contenido material regulado.

La doctrina instaurada por esta sentencia ha sido seguida por otras,sobre todo durante el año 2011 y la primera parte del 2012. Así, en pri-mer lugar, podemos citar la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2011, de 17 de marzo. En este caso, el recurso fue interpuesto por el Par-lamento de Cataluña frente al artículo 43 y el párrafo octavo de la dis-posición final segunda del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, demedidas urgentes de intensificación de la competencia en mercadosde bienes y servicios. En este caso, el Tribunal Constitucional estima elrecurso y anula el precitado artículo 43, puesto que no se cumplen losdos elementos que deben concurrir para que se dé el presupuesto de «ex-traordinaria y urgente necesidad»: que los motivos tenidos en cuentapara la aprobación del decreto-ley hayan sido explicitados de formarazonada, y que exista necesariamente una conexión entre la situaciónde urgencia definida y la medida concreta adoptada para subvenir lamisma.

En esta misma línea jurisprudencial nos encontramos la senten-cia 137/2011, de 14 de septiembre. Se trata de un recurso interpuestopor 91 diputados del Grupo Parlamentario Socialista del Congreso



22 Resuelve esta sentencia los recursos de inconstitucionalidad acumulados 4781/2002 y4915/2002, interpuestos por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía y por más decincuenta diputados de los Grupos Parlamentarios Socialista, Federal de Izquierda Unida yMixto del Congreso de los Diputados en relación con el Real Decreto-ley 5/2002, de 24 mayo,de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora dela ocupabilidad.

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contra el artículo 1 del Real Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio, de me-dias urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y transportes.En este caso, también el Tribunal Constitucional estima el recurso yanula y declara inconstitucional dicho artículo, puesto que, a su juicio,el gobierno no ofrece, ni en la exposición de motivos de la norma ni enel trámite de convalidación, explicación o justificación alguna sobre lagravedad, imprevisibilidad o excepcionalidad de la situación diagnos-ticada del sector inmobiliario ni sobre la posible quiebra de la efecti-vidad de las medidas con las que se pretende afrontar dicha situación,en el supuesto de que se hubiera acudido al procedimiento legislativoordinario.

En el año 2012 nos encontramos con la sentencia 1/2012, de 13 deenero. Trae causa este pronunciamiento del recurso promovido por elConsejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía contrael artículo único, cardinales uno, dos y tres, del Real Decreto-ley 9/2000,de 6 de octubre, de modificación del Real Decreto Legislativo 1302/1986,de 28 de junio, de evaluación de impacto ambiental, por cuanto modi-fica los artículos 5 y 7 e introduce unas disposiciones adicional terce-ra y final tercera en aquel Real Decreto Legislativo, por resultar con-trarios a los artículos 86 y 149.1.23 de la Constitución española, asícomo al artículo 15.1.7 del Estatuto de Autonomía para Andalucía. ElTribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad únicamentedel artículo único, cardinal dos, del Real Decreto-ley. Dicho preceptoanulado introduce una nueva disposición adicional tercera en el RealDecreto Legislativo 1302/1986, que contempla que la evaluación am-biental que no venga establecida por la legislación estatal, sino por lalegislación autonómica, respecto de proyectos, públicos o privados,que corresponda autorizar o aprobar a la Administración General delEstado «se llevará a cabo de conformidad con el procedimiento abre-viado que a tal efecto se establezca reglamentariamente por el Estado».Por consiguiente, su inconstitucionalidad viene derivada porque nomodifica dicho precepto de manera instantánea la situación jurídicaexistente, por lo que de dicho artículo no puede justificarse la extraor-dinaria y urgente necesidad.

Desde luego, de seguirse esta doctrina en las resoluciones de los re-cursos frente a muchos de los decretos-leyes que se han dictado en losúltimos años en nuestro país, especialmente por algunas ComunidadesAutónomas, el resultado parece bastante claro.

Me referiré, a continuación, a tres casos en los que el Tribunal Cons-titucional ha avalado con su pronunciamiento la utilización del decre-to-ley por parte del gobierno y que pudieran constituir una nueva ypeligrosa línea interpretativa que suponga una vuelta atrás hacia una



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mayor flexibilidad y condescendencia por parte del Tribunal Consti-tucional sobre el uso que los gobiernos están realizando de la potestadde dictar decretos-leyes.

En primer lugar, mencionar la sentencia 100/2012, de 8 de mayo,que resuelve una cuestión de inconstitucionalidad planteada por laSección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tri-bunal Superior de Justicia de Canarias sobre la disposición adicionalsegunda de la Ley 20/1991, de 7 de junio, de modificación de los as-pectos fiscales del régimen económico fiscal de Canarias, por posiblevulneración de los artículos 31.3, 133.1 y 139.2 y disposición deroga-toria, apartado 3, todos ellos de la CE, y sobre la disposición adicionaltercera del Real Decreto-ley 7/1993, de 21 de mayo, de medidas ur-gentes de adaptación y modificación del impuesto sobre el valor aña-dido, del impuesto especial sobre determinados medios de transpor-te, del impuesto general indirecto canario, del arbitrio sobre laproducción e importación en las Islas Canarias y de la tarifa especialdel arbitrio insular a la entrada de mercancías por presunta vulnera-ción de los artículos 9.3 y 86.1, en relación con el artículo 31.1, todosellos de la CE.

Se plantea en esta sentencia la inconstitucionalidad de la utilizacióndel instrumento del decreto-ley para aprobar la prórroga de la tarifa es-pecial. En este caso, el Tribunal Constitucional señala que «resulta cla-ra la concurrencia del presupuesto habilitante previsto en el art. 86.1 CE,pues, en las circunstancias específicas de las islas Canarias, desde el 1 deenero de 1993 se había producido un vacío legislativo que dejaba sinaplicación el arbitrio litigioso, vacío que vino a cubrir el ReglamentoCEE 564-1993, de 8 de marzo, el cual a su vez necesitaba la concrecióndel tipo aplicable en el arbitrio que es lo que dispuso la disposición adi-cional tercera del Real Decreto-Ley 7/1993».

La sentencia 150/2012, de 5 de julio, resuelve el recurso de la Ge-neralitat contra el Real Decreto-ley 13/2009 (Plan E de Zapatero). Eneste caso se da la razón a Cataluña y se anulan veinte artículos por vul-nerar las competencias autonómicas en materia de subvenciones. Sinembargo, declara el respeto a las subvenciones concedidas porque «suanulación podría suponer graves perjuicios y perturbaciones, tambiénen Cataluña, a los intereses generales afectando a situaciones jurídicasconsolidadas». Aunque no tanto por el control del concepto jurídicoindeterminado «extraordinaria y urgente necesidad», esta sentenciadel Tribunal Constitucional me parece criticable por cuanto que acogeabiertamente y sin matices la conocida como «teoría de las conse-cuencias económicas de las decisiones». Doctrina que, evidentementey desde un punto de vista positivo, supone o implica un uso responsa-



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ble de la potestad de juzgar, pero que también conlleva un grave ries-go de debilitamiento de los controles sobre los poderes públicos23.

Más polémica y discutible resulta la fundamentación de la senten-cia 170/2012, de 4 de octubre. En este caso, el Tribunal Constitucionalse enfrentaba a un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por elgobierno de la Generalitat de Cataluña contra los artículos 3 y 43, la dis-posición transitoria primera y la disposición final segunda del RealDecreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de intensifi-cación de la competencia en mercados de bienes y servicios: supresiónde la limitación de edificabilidad y ocupación para los espacios desti-nados a la instalación de suministro de hidrocarburos a vehículos engrandes establecimientos comerciales24.

Según el recurrente, en relación con el artículo 3 y la DT 1.ª delReal Decreto-ley 6/2000, se vulnera el artículo 86.1 de la CE. Sin em-bargo, para el Tribunal Constitucional, dicho artículo no ha sido vul-nerado puesto que se trata de una medida que, en tanto que persigueel incremento de puntos de venta de combustibles al por menor, nopuede negarse que guarda conexión de sentido con los propósitos li-beralizadores en el sector energético que justificaron su adopción.

Cuenta, sin embargo, esta sentencia con un voto particular muy in-teresante, por crítico y, bajo mi punto de vista, acertado, del magistra-do Valdés Dal-Ré. Dado lo reciente de este pronunciamiento y el carácterejemplificativo respecto a todo lo que venimos comentando en estetrabajo, prestaremos especial atención a la opinión de este ilustre jurista,cuyos argumentos comparto plenamente.

Comienza el magistrado disidente de la opinión mayoritaria recor-dando los dos cánones de control en los que se sustentan los límitesconstitucionales en el uso del decreto-ley, según la jurisprudencia delpropio Tribunal Constitucional: «En concreto y como recuerda, con sin-tética precisión, el fundamento jurídico 4 de la Sentencia de la que me dis-tancio, el juicio sobre la regularidad constitucional de la cláusula de la “ex-traordinaria y urgente necesidad” ha de superar un doble canon. Elprimero consiste en la identificación por el Gobierno de manera clara, ex-plícita y razonada de la concurrencia de esa singular situación, la extraor-dinaria y urgente necesidad, determinante de la aparición del presupues-to que le habilita para dictar con carácter excepcional unas normasdotadas de los atributos del rango y la fuerza propios de las leyes forma-



23 A. RUIZ ROBLEDO, «La interpretación de la Constitución en tiempos de crisis», en pren-sa en la revista Claves de Razón Práctica.

24 El mismo supuesto de hecho, salvo que refiriéndose a la Comunidad Autónoma deBaleares, ha sido resuelto por el Tribunal Constitucional en su sentencia 233/2012, de 13 di-ciembre. El fallo tiene el mismo sentido que la 170/2012 y, por tanto, cuenta con un voto par-ticular, también idéntico, del magistrado Valdes Dal-Ré.

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les. El segundo canon se concreta en la existencia de una conexión de sen-tido o relación de adecuación entre ese presupuesto y las medidas conte-nidas en la norma de urgencia, de modo que éstas, como igualmente harazonado la jurisprudencia constitucional, han de guardar “una relacióndirecta o de congruencia con la situación que se trata de afrontar” (STC182/1997, de 28 de octubre, FJ 3)».

Pues bien, es precisamente en el proceso lógico que debe llevar a en-tender o no superados los cánones de constitucionalidad menciona-dos con las concretas medidas adoptadas por el Real Decreto-ley don-de el magistrado Valdés Dal-Ré no considera suficientemente justificadala decisión del Tribunal. No basta con un enjuiciamiento genérico de lanorma, sino que hay que descender a las medidas concretas adoptadaspor la norma para verificar si superan el doble canon de constitucio-nalidad: «En otras palabras, la Sentencia ha dado de lado la identificaciónde los motivos singularizados que, en su caso, pudieran haber servidopara justificar la presencia del presupuesto habilitante respecto de la con-creta medida a la que la parte recurrente reprocha su omisión a fin de po-der formular, una vez constatada su existencia o no, el obligado juicio deidoneidad».

De conformidad con el parecer mayoritario del Tribunal, la medidaadoptada, consistente en liberalizar actividades en el sector de los hi-drocarburos líquidos a través, por ejemplo, de la instalación de esta-ciones de servicio en las grandes superficies, se acredita en razón «dela importancia del sector energético para el desarrollo de la actividad eco-nómica general». Se trata, evidentemente, de una justificación excesi-vamente vaga y general como para justificar la utilización del Decreto-ley por el gobierno. Ni en la exposición de motivos de la norma ni enel debate parlamentario para su convalidación se vislumbra justifica-ción bastante de la «extraordinaria y urgente necesidad» de la mediday, por tanto, para el magistrado autor del voto particular, el Decreto-leydebió haberse anulado por falta de explicitación y motivación del pre-supuesto habilitante.

No superaría, por tanto, el Real Decreto-ley enjuiciado el primercanon de constitucionalidad: la verificación de una situación real deextraordinaria y urgente necesidad. Pero es que lo mismo sucede con elsegundo, esto es, la conexión de sentido o relación de adecuación entrela situación de necesidad y la medida adoptada. La opinión mayorita-ria del Tribunal, al parecer del voto particular, incurre aquí en contra-dicción por cuanto que la decisión de liberalizar el mercado de hidro-carburos líquidos, mediante la apertura de estaciones de servicio enlos grandes establecimientos comerciales, tendrá un impacto prácticomoderado, pues los puntos de instalación de suministros serán escasos.



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Por tanto, por una parte, se justifica la necesidad de utilizar el decreto-ley por la importancia del sector energético como factor de desarrollode la economía a fin de validar la concurrencia de la urgente y extraor-dinaria necesidad, pero, de otro lado, descarta que la valoración de laeficacia o incidencia cuantitativa de la medida pueda integrar el se-gundo canon de enjuiciamiento de la regularidad constitucional delpresupuesto habilitante del dictado de la norma de urgencia.

En tercer lugar, el voto particular centra la atención en el no cum-plimiento de otro de los tradicionales requisitos que se exigen a todo de-creto-ley, esto es, la inmediatez de las medidas a adoptar. La existenciade obligaciones pro futuro en la norma (que las instalaciones de servi-cio se instalen en los centros comerciales que se abran en el futuro) acre-dita claramente que no estábamos ante el requisito necesario para dic-tar una norma de este tipo y sí, en todo caso, por una norma con rangode ley de carácter ordinario.

Contiene, en definitiva, el voto particular comentado una inter-pretación estricta y rigurosa de los presupuestos y requisitos consti-tucionales para considerar legítimo el apoderamiento, aunque seaprovisional, por el gobierno del poder legislativo. Se trata de una in-terpretación, entendemos, acorde con el carácter y naturaleza extraor-dinarios y excepcionales con los que debemos contemplar los decretos-leyes en nuestro sistema constitucional.

Esperemos que los próximos pronunciamientos que necesariamentetendrán que darse al enjuiciar los muchos decretos-leyes dictados eimpugnados recientemente sigan por la línea de la interpretación de estevoto particular, y no por la más laxa y ambigua de la mayoría del Tri-bunal, en esta última sentencia. En cualquier caso, el enjuiciamiento porparte del Tribunal Constitucional siempre llegará tarde (a veces, in-cluso se anulan normas cuando ya están derogadas)25 y el daño ya sehabrá producido tanto para el sistema tradicional de fuentes del De-recho, para la clásica teoría de la división de poderes, pero, lo que espeor, para los derechos de los particulares, que pueden verse afectadosmuy gravemente por el uso de decretos-leyes de carácter singular.

IV. CONCLUSIONES

A pesar del intento de reconducción a parámetros constitucionalesdel uso del decreto-ley por el Tribunal Constitucional, lo cierto es que



25 El hecho de que la norma haya sido derogada no impide el enjuiciamiento por partedel Tribunal Constitucional, tal y como declaró, por ejemplo, en sus sentencias 68/2007, de28 de marzo, y 136/2001, de 13 de septiembre.

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la situación jurídica actual dista mucho de la recomendable mesura yexcepcionalidad con las que en el Estado de Derecho debe hacerse usopor el poder ejecutivo de esta potestad de dictar normas con rango deley. Muy al contrario, la situación económica por la que atraviesa nues-tro país está sirviendo de coartada a los ejecutivos central y autonómicospara justificar la existencia de una especie de «estado de excepción» queles ampara para gobernar a base de decretos-leyes. Si todo es urgente,puede que nada lo sea. La emergencia o excepción constitucional nopuede convertirse en regla de gobierno.

Los decretos-leyes, al igual que las llamadas leyes «complejas» porel Tribunal Constitucional o leyes de contenido disperso y heterogéneo,se han instalado como un sistema alternativo de legislar o, mejor, comoun sistema ordinario de legislar, que genera inseguridad jurídica y quefavorece la creación de un cuerpo normativo anómalo y contradicto-rio. El legislador es un mero espectador que convalida lo hecho por elgobierno y anula la posibilidad de un mínimo debate democrático. Ladiscusión pública, en el Parlamento, de las decisiones y medidas queafectan a todos los ciudadanos es la esencia del sistema parlamentarioy del Estado de Derecho tal y como hasta ahora lo conocíamos. Esteprincipio esencial se está diluyendo, entre otras causas, por el des-proporcionado y, por tanto, inconstitucional uso del decreto-ley.

Desde el punto de vista de los derechos fundamentales, además, eldecreto-ley se utiliza como blindaje normativo frente al control con-tencioso de las disposiciones del gobierno y, también, como mecanis-mo de huida de los procedimientos de elaboración de los reglamen-tos. La vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectivaresulta en estos casos flagrante.

En un Estado de Derecho, la necesidad de respetar el orden deproducción de las normas no es un tema menor, sino que es trasuntodel principio esencial de separación de poderes y reflejo de la calidaddemocrática de un país. El hecho de que se disponga de mayorías par-lamentarias suficientes como para poder aprobar, sin problemas, cual-quier tipo de fuente del Derecho no es razón suficiente como para go-bernar a base de decretos-leyes. La simple oportunidad de debatir enel Parlamento el contenido de una norma de la trascendencia de una leyes una garantía esencial de la democracia, insisto, independientemen-te de que el partido político que sustenta al gobierno tenga mayoría su-ficiente para aprobar sin dificultad tanto leyes ordinarias como, in-cluso, orgánicas



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USO Y ABUSO DEL DECRETO-LEY

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