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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ - UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS-CEJURPS CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
ALIMENTOS GRAVÍDICOS: Aspectos destacados à luz do ordenamento jurídico brasileiro
BRUNA MARIA DE CARVALHO CIVINSKI
Orientador: Prof. MSc. Gilson Amilton Sgrott
Itajaí [SC], maio de 2010.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ - UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS-CEJURPS CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
ALIMENTOS GRAVÍDICOS: Aspectos destacados à luz do ordenamento jurídico brasileiro
BRUNA MARIA DE CARVALHO CIVINSKI
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. MSc. Gilson Amilton Sgrott
Itajaí [SC], maio de 2010.
iii
AGRADECIMENTOS:
A Deus pelo dom da vida e
principalmente por estar sempre me
acompanhando e trilhando meu
caminho.
À minha família e meu namorado, por
terem tolerado minha ausência e meus
medos, além de me ensinarem, com
dignidade, que a família é à base de
tudo.
Ao Professora Gilson Amilton Sgrott, pelos
seus ensinamentos e dedicação.
iv
Dedico este trabalho:
Aos meus amados pais,
que sempre estiveram ao meu lado,
apoiando-me, torcendo e
acreditando em mim e no meu
potencial, entendendo minhas faltas,
medos e preocupações.
v
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de
Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela
Graduanda Bruna Maria de Carvalho Civinski, sob o título Alimentos
gravídicos: aspectos destacados à luz do ordenamento jurídico brasileiro,
foi submetida em 06 de maio de 2010 à Banca Examinadora composta
pelos seguintes Professores: MSc. Gilson Amilton Sgrott (Orientador e
Presidente da Banca) e Prof. Eduardo Erivelton Campos (Membro), e
aprovada com a nota 10,0 (dez).
Itajaí [SC], 06 de maio de 2010.
Prof. MSc. Gilson Amilton Sgrott
Orientador
vi
DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total
responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho,
isentando a Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, a Coordenação do
Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer
responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí [SC], 06 de maio de 2010.
BRUNA MARIA DE CARVALHO CIVINSKI
Graduanda
vii
ROL DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS
Rol das categorias1 que a Autora considera
importantes a sua pesquisa, juntamente com seus respectivos conceitos
operacionais2.
ALIMENTOS: Alimentos são importâncias em dinheiro ou prestações in
natura que uma pessoa, chamada de alimentante, se obriga, por força
da lei, a prestar a outra, chamada alimentando. Os alimentos não se
referem apenas à subsistência, material, mas também à formação
intelectual, à educação, enfim3.
ALIMENTOS GRAVÍDICOS: São as importâncias em dinheiro ou prestações
in natura que compreenderão os valores suficientes para cobrir as
despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela
decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a
alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames
complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições
preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de
outras que o juiz considere pertinentes4.
ALIMENTOS PROVISIONAIS: alimentos provisionais ou acautelatórios, são os
concedidos concomitantemente ou antes da ação de separação judicial, 1 Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia. (PASOLD, 2002, p.40).
2 Conceito operacional (=cop) é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos. (PASOLD, 2002, p.56).
3 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário básico de direito Acquaviva, p. 50. 4 Lei 11.804/08, art. 2º.
viii
de nulidade ou anulação de casamento ou de alimentos, para manter o
suplicante ou sua prole na pendência da lide, tendo, portanto, natureza
antecipatória ou cautelar5.
ALIMENTOS PROVISÓRIOS: alimentos provisórios, se fixados incidentalmente
no curso de um processo de cognição ou liminarmente em despacho
inicial, em ação de alimentos, de rito especial, após prova do parentesco,
casamento, ou união estável. Tem natureza antecipatória6.
CONCEPÇÃO: é o início da gravidez, quando um óvulo é fertilizado por um
espermatozóide7.
NASCITURO: o feto durante a gestação; não é ele ser humano - não
preenche ainda o primeiro dos requisitos necessários à existência do
homem, isto é, o nascimento; mas, desde a concepção, já é protegido;
no terreno patrimonial, a ordem jurídica, embora não reconheça no
nascituro um sujeito de direitos, leva em consideração o fato de que,
futuramente, o será e, por isso, protege, antecipadamente, direitos que
ele virá a ter quando for pessoa física8.
OBRIGAÇÃO ALIMENTAR: é o dever de prestar alimentos que impera entre
membros da família, sejam parentes consangüíneos ou por afinidade. Para
tanto, há um dever legal de assistência familiar.
5 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 435. 6 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 435. 7 Disponível em: http://www.msd-brazil.com/msd43/m_manual/mm_sec22_243.htm. 8 ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano, p. 533.
ix
SUMÁRIO
RESUMO................................................................................................... xii
INTRODUÇÃO .......................................................................................... 1
Capítulo 1
DOS ALIMENTOS
1.1. CONCEITO DE ALIMENTOS................................................................................4
1.2. ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS ALIMENTOS .....................................7
1.3. ESPÉCIE DE ALIMENTOS .....................................................................................9
1.3.1. Quanto à natureza.......................................................................................11
1.3.1.1. Alimentos naturais ou côngruos .............................................................13
1.3.1.2. Alimentos civis ou necessários ...............................................................13
1.3.2. Quanto à causa jurídica .............................................................................14
1.3.2.1. Em razão da lei..........................................................................................14
1.3.2.2. Em razão da vontade...............................................................................15
1.3.2.3. Em razão do delito ....................................................................................15
1.3.3. Quanto à finalidade ....................................................................................16
1.3.3.1. Alimentos provisionais..............................................................................16
1.3.3.2. Alimentos regulares ..................................................................................18
1.3.4. Quanto ao momento da prestação .........................................................19
1.3.4.1. Alimentos futuros .......................................................................................19
1.3.4.2. Alimentos pretéritos ..................................................................................20
1.3.5. Quanto à modalidade da prestação .......................................................20
Capítulo 2
DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
x
2.1. NATUREZA DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR ......................................................22
2.2. FONTES DE OBRIGAÇÃO ALIMENTAR ............................................................24
2.2.1. Obrigação alimentar decorrente da lei...................................................26
2.2.2. Obrigação alimentar decorrente da vontade........................................29
2.2.3. Obrigação alimentar decorrente do ato ilícito ......................................31
2.3. CARACTERÍSTICAS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR ........................................33
2.3.1. Direito personalíssimo..................................................................................33
2.3.2. Direito irrenunciável.....................................................................................34
2.3.3. Direito irrestituível .........................................................................................34
2.3.4. Direito incompensável ................................................................................35
2.3.5. Direito impenhorável ...................................................................................35
2.3.6. Direito intransmissível...................................................................................36
2.3.7. Direito imprescritível ....................................................................................37
2.3.8. Direito não transacionável .........................................................................37
2.3.9. Direito variável..............................................................................................38
2.3.9. Direito periódico..........................................................................................38
2.3.10. Direito divisível ............................................................................................39
2.4. SUJEITOS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR.........................................................40
Capítulo 3
ALIMENTOS GRAVÍDICOS:
Aspectos destacados da Lei 11.804/2008
3.1. O NASCITURO: ASPECTOS DESTACADOS......................................................41
3.2. LEI 11.804/08: ANÁLISE GERAL .......................................................................46
3.3. NECESSIDADES A SEREM SUPRIDAS - PROPORCIONALIDADE ....................47
3.4. A NECESSIDADE E A POSSIBILIDADE DOS ALIMENTOS E O PRAZO DE
CONCESSÃO ...................................................................................................50
3.5. DEFESA DO ALIMENTANTE ...............................................................................54
xi
3.6. OS VETOS OPOSTOS QUANDO DO SANCIONAMENTO DA LEI DOS
ALIMENTOS GRAVÍDICOS ..............................................................................55
CONSIDERAÇÕES FINAIS ......................................................................60
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS...................................................62
ANEXOS...................................................................................................66
xii
RESUMO
A presente monografia tem como principal objetivo a análise da
Lei de Alimentos Gravídicos – Lei 11.804, de 5 de novembro de 2008.
Busca-se nesta pesquisa, verificar se, na história evolutiva dos alimentos, é
possível identificar o dever de prestação de pensão alimentícia ao
nascituro; e, ainda, se a lei em estudo possibilita maior proteção e acesso
facilitado do nascituro às suas necessidades básicas. Portanto, o objeto da
pesquisa é analisar o instituto dos alimentos ao longo do tempo e, suas
transformações com a edição e vigor da Lei de Alimentos Gravídicos. Para
a investigação foi utilizado o método dedutivo. Nas fases desta pesquisa,
foram utilizadas as técnicas do referente, das categorias, dos conceitos
operacionais e da pesquisa bibliográfica, estando dividida em três
capítulos, os quais versam sobre os alimentos, a obrigação de alimentar e
a Lei de Alimentos Gravídicos.
INTRODUÇÃO
O objeto desta pesquisa, que tem como tema A
análise da Lei de Alimentos Gravídicos, é o produto final da pesquisa
jurídica, apresentando uma abordagem doutrinária e jurisprudencial à luz
do ordenamento jurídico brasileiro, acerca do assunto em foque.
O principal objetivo da pesquisa é obter minuciosa
análise da Lei 11.804/08, verificando seus aspectos positivos e negativos, as
mudanças que trouxe ao ordenamento jurídico e a proteção jurídica à
figura do nascituro com base nos dispositivos da referida norma legal.
A pesquisa será formulada utilizando o método
dedutivo9, as técnicas10 do referente, das categorias11 e dos conceitos
operacionais12, aliado à bibliográfica13, tais como consultas em obras, e
revistas eletrônicas.
9 O método dedutivo consiste em estabelecer uma formulação geral, e em seguida,
buscar as partes do fenômeno de modo a sustentar a formulação geral. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 104).
10 Técnica é um conjunto diferenciado de informações reunidas e acionadas em forma instrumental para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas investigatórias. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 107).
11 Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 40).
12 Conceito operacional (=cop) é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 56).
13 “Conjunto diferenciado de informações, reunidas e acionadas em formas instrumental, para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas de pesquisa” [PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 243].
2
Para a elaboração desta pesquisa foram abordados os
seguintes problemas:
a) Na história evolutiva dos alimentos, é possível
identificar o dever de prestação de pensão alimentícia ao nascituro?
b) A lei em estudo possibilita maior proteção e acesso
facilitado do nascituro às suas necessidades básicas?
A partir destes problemas foram levantas as seguintes
hipóteses:
a) Durante o processo evolutivo do instituto dos
alimentos, ainda que houvesse o dever moral do genitor de prestar
alimentos aos descendentes, não se vislumbrava obrigação legal de
prestá-la aos nascituros;
b) b) A Lei 11.804/08, ao estabelecer normas
diretamente ligadas ao dever do provável genitor de prestar alimentos
durante o período de gestação possibilitou ao nascituro proteção e
acesso fácil e eficaz às obrigações paternas de assistência e sustento.
O objetivo institucional da presente pesquisa é produzir
Monografia para a obtenção do grau de bacharel em Direito pela
Universidade do Vale do Itajaí.
Para o desenvolvimento escrito da presente pesquisa,
adotou-se a metodologia da obra de Colzani14 e Pasold15, sendo a
presente monografia distribuída em três capítulos.
14 COLZANI, Valdir Francisco. Guia para redação do trabalho científico.
3
Para tanto, no primeiro capítulo traz-se o conceito de
alimentos; a origem e a evolução histórica deste instituto; e suas espécies
(quanto à natureza, quanto à causa jurídica, quanto à finalidade, quanto
ao momento da prestação e quanto à modalidade de prestação).
O segundo capítulo trata da obrigação alimentar:
discorre sobre sua natureza jurídica, aponta aonde se localiza no
ordenamento jurídico brasileiro e discorre suas principais características.
No terceiro e último capítulo discorre sobre o direito do
nascituro aos alimentos e, após, analisa a Lei 11.804/08, apontando as
inovações que trouxe ao Direito Brasileiro, apontando as necessidades que
devem ser supridas pelo instituto dos alimentos gravídicos; os princípios da
necessidade e possibilidade, aplicáveis também aos alimentos de que
trata a lei em estudo; também, o princípio da proporcionalidade de
recursos dispensados por cada um dos genitores; aspectos de
procedimento, como o prazo para defesa e conversão dos alimentos
gravídicos em alimentos regulares; e, por fim, expõe e explica os artigos da
Lei 11.804/08 que foram vetados.
A presente pesquisa encerrar-se-á com as
considerações finais, que serão verificados os problemas apresentados no
decorrer da pesquisa e conseqüentemente comparados com as hipóteses
mencionadas.
Esta investigação não possui o intuito de finalizar o
tema abordado, sendo tal pretensão impossível de ser realizada,
especialmente devido às interpretações doutrinárias divergentes, bem
como a modificação constante do direito e do fato social.
15 PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica.
4
Capítulo 1 DOS ALIMENTOS
1.1. CONCEITO DE ALIMENTOS
A categoria alimento, no senso comum, significa tudo
aquilo que o ser humano necessita consumir de modo que consiga
manter-se vivo e, assim, subsistir.
Segundo Buarque16 alimento “é toda substância que,
ingerida por um ser vivo, o alimenta ou nutre; é mantimento, sustento,
alimentação; aquilo que faz subsistir, conserva alguma coisa”.
Nas palavras de Aulete17, “em fisiologia, alimento é
toda substância que, introduzida no aparelho digestivo, deve servir para a
nutrição, tudo o que serve para conservar a existência”.
Conforme leciona Castro18:
Alimento, na acepção vulgar e comumente usada, significa
tudo aquilo que necessário à nutrição humana [e que em
sede de Direito, alimento abrange as coisas não só
imprescindíveis à satisfação das necessidades fisiológicas do
indivíduo, como também o que se prende à sua qualidade
de membro da agrupação humana, socialmente
organizada, e civilizada.
16 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o Dicionário da Língua Portuguesa, p. 99.
17 AULETE, Caldas. Dicionário contemporâneo da língua portuguesa, p. 162. 18 CASTRO, A. Mendes de Oliveira. Repertório enciclopédico do direito brasileiro, p. 199.
5
Quando trata-se de alimento na seara do Direito - e,
nesses casos, geralmente a expressão aparece no plural, alimentos -,
indica, segundo Buarque19: “(...) recursos considerados indispensáveis ao
sustento, que se devem aos parentes até certo grau, impossibilitados de os
prover, e entre os quais se incluem habitação, vestuário, assistência
médica, e, caso seja menor o alimentando, auxílio para sua educação e
instrução”.
Nas palavras de Acquaviva20:
Alimentos são importâncias em dinheiro ou prestações in
natura que uma pessoa, chamada de alimentante, se
obriga, por força da lei, a prestar a outra, chamada
alimentando. Os alimentos não se referem apenas à
subsistência, material, mas também à formação intelectual,
à educação, enfim.
Percebe-se, assim, que, quando trata-se de alimentos -
seja no significado comum da palavra ou no ramo do Direito – sempre
haverá a figura do alimentante - que é o que provê os meios de
subsistência – e a figura do alimentado – que é o que recebe o alimento.
Acerca do assunto bem leciona Venosa21:
O ser humano, desde o nascimento até sua morte, necessita
de amparo de seus semelhantes e de bens essenciais ou
necessários para a sobrevivência. Nesse aspecto, realça-se
a necessidade de alimentos. Desse modo, o termo
alimentos pode ser entendido, em sua conotação vulgar,
como tudo aquilo necessário para sua subsistência.
19 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o Dicionário da Língua Portuguesa, p. 99.
20 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário básico de direito Acquaviva, p. 50. 2121 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Direito de Família, p. 351.
6
Acrescentemos a essa noção o conceito de obrigação que
tem uma pessoa de fornecer esses alimentos a outra a
chegaremos facilmente à noção jurídica. No entanto, no
Direito, a compreensão do termo é mais ampla, pois a
palavra, além de abranger os alimentos propriamente ditos,
deve referir-se também à satisfação de outras necessidades
essenciais da vida em sociedade.
A este posicionamento, acrescenta Cahali22:
A palavra alimentos vem a significar tudo o que é
necessário para satisfazer aos reclamos da vida; são as
prestações com as quais podem ser satisfeitas as
necessidades vitais de quem não pode provê-las por si; mais
amplamente, é a contribuição periódica assegurada a
alguém, por um título de direito, para exigi-la de outrem,
como necessário à sua manutenção.
Almeida23 assevera que alimentos são, pois, as
prestações devidas, feitas para que quem as recebe possa subsistir, isto é,
manter sua existência, realizar o direito à vida, tanto física (sustento do
corpo) como intelectual e moral (cultivo e educação do espírito, do ser
racional).
Na mesma linha, Clóvis24 explica que “a palavra
alimentos tem, em Direito, uma acepção técnica, de mais larga extensão
do que na linguagem comum pois compreende tudo o que é necessário
à vida: sustento, habitação, roupa e tratamento de moléstias”.
22 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos, p. 16. 23 ALMEIDA, Estavem de. Direito de Família, p. 314. 24 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de Família, p. 535.
7
Lopes Costa25 defende que “alimentos é expressão
que compreende não só os gêneros alimentícios, os materiais necessários
a manter a dupla troca orgânica que constitui a vida vegetativa (cibaria),
como também habitação (habitatio), o vestuário (vestiarium), os remédios
(corporis curandi impedia)”.
O dever de alimentar e o direito de ser alimentado, por
ser de grande relevância social, atualmente, é regrado juridicamente na
grande maioria da sociedade.
A obrigação de alimentar, mais comumente deriva das
relações de parentesco, mas a incidência dos alimentos pode provir
também de temas ligados à previdência social e até mesmo ser
conseqüência da responsabilidade civil.
Os alimentos, portanto, devem ser entendidos como
coisa básica, recurso elementar, responsável a propiciar a manutenção
da vida, esta última considerada bem de maior grandeza, seja qual for a
escala, o parâmetro, a ciência através da qual se possa fazer sua
abordagem26.
1.2. ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS ALIMENTOS
Para Venosa27 o ser humano “desde o seu nascimento
até a sua morte, necessita de amparo de seus semelhantes e de bens
especiais ou necessários para a sobrevivência”.
25 COSTA, Alfredo Araújo Lopes. Medidas preventivas, p. 110. 26 BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Alimentos Transitórios: uma obrigação por tempo certo, p. 21.
27 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. p. 371.
8
Cahali28 explica que a obrigação alimentar nas
relações familiares teve omissão durante o período republicano e arcaico,
pois é reflexo da constituição da família romana onde o poder familiar era
exercido pelo pai.
A época em que a obrigação alimentar foi inserida foi
no período justinianeu, sendo esta obrigação familiar recíproca entre
ascendentes e descendentes em linha reta ao infinito, conclui Cahali29.
Dias30 esclarece que:
O modo como a lei regula as elações familiares acaba
refletindo no tema alimentos. Em um princípio momento, o
poder familiar – com o nome pátrio poder – era exercido
pelo homem. Era o cabeça do casal, o chefe da sociedade
conjugal. Assim, era dele a obrigação de prover o sustento
da família, o que se convertia em obrigação alimentar
quando do rompimento do casamento.
Dias31 continua afirmando que com o nítido intuito de
proteger a família, o Código Civil de 1916, quando de sua edição, acabou
perpetrando uma das maiores atrocidades contra crianças e
adolescentes:
(...) simplesmente não permitia o reconhecimento dos filhos
ilegítimos, ou seja, os filhos havidos fora do casamento. Com
isso, não podiam eles buscar a própria identidade nem os
meios para prover a sua subsistência. Somente 30 anos após
foi permitido ao filho de homem casado promover, em
28 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos, p. 46. 29 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos, p. 44. 30 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 455. 31 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 455.
9
segredo de justiça, ação de investigação de paternidade,
apenas para buscar alimentos. Embora reconhecida a
paternidade, a relação de parentesco não era declarada,
o que só podia ocorrer depois de dissolvido o casamento do
genitor. Somente em 1989 é que foi admitido o
reconhecimento dos filhos “espúrios”, em face do princípio
da igualdade entre filhos, consagrado pela Constituição
Federal. (grifos no original)
Venosa32 explica que a legislação complementar, por
força das sensíveis transformações sociológicas da família, introduziu várias
nuanças na regulamentação do instituto. “Anote-se também, que há
interesse público nos alimentos, pois se os parentes não atenderem as
necessidades básicas do necessitado, haverá mais um problema social
que afetará os cofres da Administração”.
1.3. ESPÉCIES DE ALIMENTOS
São distintas as causas geradoras do direito a alimentos
e também são diversas as fontes de direito que as disciplinam, bem como
os procedimentos tomados para alcançar sua exigibilidade.
Essa pluralidade de tratamento e regramento leva em
conta a obrigação alimentar quando à sua natureza, sua causa jurídica,
sua finalidade e o momento de sua prestação33.
Atualmente, apesar de que múltiplas as fontes de
obrigação quando se trata do assunto alimentos, há uma forte tendência
à uniformização do procedimento no que concerne à exigibilidade de
alimentos.
32 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 373. 33 BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Alimentos Transitórios: uma obrigação por tempo certo, p. 34.
10
São várias as fontes que criam a obrigação de prestar
alimentos. Tem-se, por exemplo, as pensões alimentícias provenientes da
responsabilidade civil, inclusive nos casos de responsabilidade objetiva; as
pensões advindas de acidente de trabalho, bem como as decorrentes de
benefícios previdenciários; as pensões resultantes de indenização por ato
ilícito e, ainda, a mais natural delas, que é a pensão em razão do
parentesco.
Seja qual for o fator que deu causa à obrigação
alimentar, todas guardam semelhanças no que diz respeito a fixação de
seu quantum e a obrigação periódica do alimentante.
Como já demonstrado, os alimentos “constituem uma
modalidade de assistência imposta por lei, de ministrar os recursos
necessários à subsistência, à conservação da vida, tanto física quanto
moral e social do indivíduo”34, sendo que compreende “tudo o que for
necessário ao sustento, à habitação, à roupa (vestimenta, calçado), ao
tratamento de moléstias e, se o alimentário for menor, todo o
indispensável às despesas de criação e educação”35.
Dessa forma, considerando que existem diversas formas
de prestações, classificam-se os alimentos a partir da observação de
critérios básicos para o compreensão de sua finalidade, quais sejam: a
finalidade, o momento da prestação e a modalidade da prestação.
34 GARCEZ FILHO, Martinho. Direito de Família, p. 209. 35 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado, p. 207.
11
1.3.1. Quanto à natureza
A doutrina costuma distinguir os alimentos naturais ou
necessários, aqueles que possuem alcance limitado, compreendendo
estritamente o necessário para a subsistência; e os alimentos civis ou
côngruos, isto é, convenientes, que incluem os meios suficientes para a
satisfação de todas as outras necessidades básicas do alimentando,
segundo as possibilidades do obrigado36.
Segundo explica Cahali37:
Quando se pretende identificar como alimentos aquilo que
é estritamente necessário para a mantença da vida de
uma pessoa, compreendo tão-somente a alimentação, a
cura, o vestuário, a habitação, nos limites assim do
necessarium vitae, diz-se que são alimentos naturais;
todavia, se abrangentes de outras necessidades,
intelectuais e morais, inclusive recreação do beneficiário,
compreendendo assim o necessarium personae e fixados
segundo a qualidade do alimentando e os deveres da
pessoa obrigada, diz-se que são alimentos civis.
Nessa mesma esteira, é o entendimento de Herrera38,
com a ressalva da nomenclatura diversa - côngruos e necessários:
Por alimentos côngruos entende-se o dever de ministrar
comida, vestuário, habitação e demais recursos
econômicos necessários, tomando-se em consideração a
idade, a condição social e demais circunstâncias
pertinentes ao familiar em situação de necessidade; de
36 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Direito de Família, p. 352. 37 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos, p. 18. 38 LOPES HERRERA, F. Derecho de Familia, p. 123.
12
modo diverso, os alimentos necessários, se bem que
igualmente compreensivos da comida, do vestuário, da
habitação, reclamados pelo alimentando, devem ser
calculados à base do mínimo indispensável para qualquer
pessoa sobreviver, sem tomar em consideração as
condições próprias do beneficiário.
Acerca do assunto, Cahali39 colheu da jurisprudência:
Segundo Espíndola, denominam-se alimentos, na linguagem
jurídica, os auxílios prestados a uma pessoa para prover às
necessidades da vida. Essa noção ampla consoa com a
clássica divisão de Lafayette entre alimentos naturais e civis;
naturais, diz o mestre, são os estritamente necessários para a
mantença da vida; civis os que são taxados segundo os
haveres e a qualidade das pessoas. Os alimentos agora
pleiteados pela autora inserem-se entre os civis, pois o que
ela deseja é dispor de suficiente provisão em dinheiro para
gastos pessoais ou seus alfinetes, como então dizia, segundo
a posição que ocupa na sociedade. Passeios e diversões
incluem-se ainda entre as mais exigentes necessidades da
vida atual. (TJSP, 3ª CC, 29.03.1979, RJTJSP 57/41)
E, no mesmo sentido:
A subsistência do ser humano não se constitui simplesmente
de alojamento e comida. As necessidades também se
medem pelo padrão possível de vida, a condição social da
alimentada e “segundo a faculdade do patrimônio”, na
expressão das Ordenaçoes. Por isso mesmo, Lafayete dividiu
os alimentos em naturais, os estritamente necessários para a
mantença da vida, e os civis, taxados segundo os haveres e
a qualidade das pessoas. A situação social da autora exige
que se lhe custeiem o lazer e outros bens de ordem cultural
ou de natureza voluptuária. Não importa, dessarte, que a
autora perceba o necessário para viver com decência.
(TJSP, 3ª CC, 01.04.1980, RJTJSP 67/32).
39 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos, p. 18.
13
1.3.1.1. Alimentos naturais ou côngruos
Como já explicitado, os alimentos naturais são os que
suprem as mais básicas necessidades do alimentando.
Nas palavras de Gastaldi Buzzi40 “são aqueles que se
referem às necessidades elementares do alimentando, ao básico à
mantença da vida da pessoa, observando os limites das carências
primárias”.
Complementa o mesmo autor, sobre o tema:
Atualmente, ainda que se admitam ressalvas a respeito, há
quem inclua também nesta modalidade de provimento, ou
seja, alimentos naturais, aqueles exclusivamente
indispensáveis à sobrevivência, eis que nos moldes do art.
1.694, par. 2º, do Código Civil, são devidos a bem daquele
considerado culpado pelo rompimento da vida em comum,
desde que não conte com parentes, rendimentos de bens
que possam lhe garantir a subsistência, ou aptidão para o
trabalho, conforme esclarece o parágrafo único do art.
1704, do mesmo atual diploma legal antes citado.
1.3.1.2. Alimentos civis ou necessários
Estes abrangem, além das necessidades básicas do
alimentando, as necessidades morais, intelectuais, culturais e de
recreação do alimentando, devendo-se sempre tentar manter a
condição social do alimentando, dentro da possibilidade da pessoa
obrigada.
40 BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Alimentos Transitórios: uma obrigação por tempo certo, p. 34.
14
Segundo Bahena41 referem-se a outras necessidades,
“incluindo, entre elas o próprio estudo (art. 246, CP), abrangendo, dessa
forma, o necessário para a pessoa manter-se com dignidade, no meio da
sociedade da qual faz parte, mantendo o mesmo padrão de vida, o
mesmo status, que tinha antes da necessidade da propositura do pedido
de alimentos”.
1.3.2. Quanto à causa jurídica
Atualmente, o dever de alimentar é regulado por lei.
Assim, como destacado anteriormente, mesmo indivíduos que não
tenham qualquer elo de parentesco podem ser obrigados a prestar
alimentos.
Dessa forma, pode-se afirmar que a obrigação
alimentar tem sua fonte na lei - art. 1.724 do Código Civil - e resulta: da lei,
da vontade ou do delito.
1.3.2.1. Em razão da lei
Diz-se dos alimentos que resultam diretamente da lei
alimentos legítimos, e são aqueles devidos em razão de uma imposição
legal.
Segundo Cahali42:
Como legítimos, qualificam-se os alimentos devidos em
virtude de uma obrigação legal; no sistema do nosso direito, são aqueles
41 BAHENA, Marcos. Alimentos – concubinato – união estável, p. 32. 42 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos, p. 22.
15
que se devem por direito de sangue (ius sanguinis), por um vínculo de
parentesco ou relação de natureza familiar, ou em decorrência do
matrimônio; só os alimentos legítimos, assim chamados por derivarem ex
dispositione iuris, inserem-se no Direito de Família.
A respeito do assunto, acrescenta Buzzi43:
São alimentos oriundos do ius sanguinis, face às relações de
parentesco ou familiares (alimenta famílias), face ao dever
moral de amparo entre aqueles cuja união, íntima ou
prolongada, tenha-se originado parceria, companheirismo,
cumplicidade até, independentemente de eventuais
demonstrações públicas de afeto, da existência, ou não, de
prole, matrimônio, etc.
1.3.2.2. Em razão da vontade
Os alimentos convencionais ou voluntários são aqueles
devidos por força de uma declaração de vontade, inter vivos ou causa
mortis; resultantes ex dispositione hominis, também chamados
obrigacionais, ou prometidos ou deixados, prestam-se em razão de
contrato ou disposição de última vontade; pertencem, pelo que, ao
Direito das Obrigações ou ao Direito das Sucessões, onde se regulam os
negócios jurídicos que lhes servem de fundamento44.
1.3.2.3. Em razão do delito
Os alimentos devidos em razão de uma infração legal
ou do cometimento de um delito têm natureza indenizatória, não estando,
portanto, inseridos dentro das obrigações familiares.
43 BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Alimentos Transitórios: uma obrigação por tempo certo, p. 39
44 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos, p. 22.
16
Expõe Oliveira que:
O direito de alimentos pode surgir em prol do beneficiário
sem que ele próprio tenha concorrido intencionalmente
para o resultado, podendo nascer tanto da atividade desta
como a atividade de terceiro. Nessa categoria se insere a
obrigação resultante do “ato ilícito”, que é devida por
alguém que cometeu o delito, tendo a prestação alimentar,
em tal caso, a natureza indenizatória.
Buzzi45 bem explica que:
(...) os alimentos indenizatórios, ou devidos em razão do
cometimento de algum delito ou infração legal, podem ser
estabelecidos voluntariamente, frente a acordo ou
disposição de vontade unilateral, ou em virtude de
imposição judicial, e assim, determinados em sentença,
quando, via de regra, é ordenada a constituição de um
capital, por parte do devedor, de modo que garanta,
quando possível, o pagamento futuro das prestações, caso
o alimentante venha a cair em estado de insolvência.
1.3.3. Quanto à finalidade
Quando à sua finalidade, os alimentos são classificados
como sendo provisórios - ou seja, aqueles estabelecidos no trâmite de
uma ação judicial -, ou regulares - que são os estabelecidos
definitivamente.
1.3.3.1. Alimentos provisionais
Podem ser também chamados de alimentos provisórios
e serão fixados em preliminar ou concomitantemente à ação principal.
45 BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Alimentos Transitórios: uma obrigação por tempo certo, p. 40.
17
Estabelece Buzzi46 que são fixados, via de regra, “nas
hipóteses de ação de separação, divórcio, anulação de casamento, ou
mesmo, no caso da própria ação de alimentos. São fixados
provisoriamente, destinando-se à manutenção do requerente, bem como
para fazer frente aos gastos com a própria ação que visa estabelecer a
obrigação alimentar”.
Venosa destaca que:
(...) denominam-se alimentos provisionais ou provisórios
aqueles que precedem ou são concomitantes a uma
demanda de separação judicial, divórcio, nulidade ou
anulação de casamento, ou mesmo ação de alimentos.
Sua finalidade é propiciar meios para que a ação seja
proposta e prover a mantença do alimentando e seus
dependentes durante o curso do processo.
Embora já esteja aceito, atualmente, a equivalência
de significados entre alimentos provisionais e provisórios, parte da doutrina
ainda os diferencia.
Maria Helena Diniz47, por exemplo, defende que:
(...) alimentos provisionais ou acautelatórios, se concedidos
concomitantemente ou antes da ação de separação
judicial, de nulidade ou anulação de casamento ou de
alimentos, para manter o suplicante ou sua prole na
pendência da lide, tendo, portanto, natureza antecipatória
ou cautelar; alimentos provisórios, se fixados
incidentalmente no curso de um processo de cognição ou
liminarmente em despacho inicial, em ação de alimentos,
46 BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Alimentos Transitórios: uma obrigação por tempo certo, p. 41.
47 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 435.
18
de rito especial, após prova do parentesco, casamento, ou
união estável. Tem natureza antecipatória.
1.3.3.2. Alimentos regulares
Denominam-se regulares, ou definitivos, os alimentos
fixados pela vontade dos interessados ou das partes, mediante ato
unilateral ou através de acordo, bem como por decisão judicial, com
prestações periódicas de caráter permanente, admitindo revisão. São,
assim, os alimentos estabelecidos ao final das tratativas, ou ao final da
ação judicial, com ânimo definitivo, portanto48.
Conforme leciona Diniz49 “alimentos regulares ou
definitivos, se estabelecidos pelo magistrado ou pelas partes (no caso de
separação judicial consensual), com prestações periódicas de caráter
permanente, embora sujeitos à revisão”.
Nas palavras de Venosa50 “são regulares ou definitivos
os alimentos estabelecidos como pensão periódica, ainda que sempre
sujeitos à revisão judicial”.
E de Cahali51 “dizem-se regulares, ou definitivos,
aqueles estabelecidos pelo juiz ou mediante acordo das próprias partes,
com prestações periódicas, de caráter permanente, ainda que sujeitos a
eventual revisão”.
48 BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Alimentos Transitórios: uma obrigação por tempo certo, p. 42.
49 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 435. 50 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Direito de Família, p. 357. 51 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos, p. 27.
19
1.3.4. Quanto ao momento da prestação
Há dois momentos para a prestação dos alimentos. Por
vezes, prestam-se através de decisão judicial ou acordo homologado, por
outros são prestados anteriormente a este momento.
Para Gastaldi Buzzi52 “esta classificação, em alimentos
futuros ou pretéritos, tem significação ou relevância, quando se pretende
determinar o termo a quo a contar do qual os alimentos passam a ser
exigíveis e, assim, se são devidos desde a sua fixação, isto é, do
estabelecimento para o futuro, ou se englobam termo já passado”.
1.3.4.1. Alimentos futuros
Classificam-se como alimentos futuros aqueles que
derivam de uma decisão judicial ou um acordo.
Conforme Cahali53 “alimenta futura são os alimentos
que se prestam em virtude de decisão judicial ou de acordo, e a partir
dela”.
E, na mesma esteira, afirma Buzzi54 “alimentos futuros
são os devidos a contar do estabelecimento deles em acordo, ou
determinação judicial, a partir de tais marcos”.
52 BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Alimentos Transitórios: uma obrigação por tempo certo, p. 42.
53 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos, p. 27. 54 BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Alimentos Transitórios: uma obrigação por tempo certo, p. 42.
20
1.3.4.2. Alimentos pretéritos
Enquadram-se nesta modalidade aqueles alimentos
estabelecidos antes de formulação de acordo ou proferimento de
decisão judicial.
Nas palavras de Cahali55 “alimenta praeterita são as
anteriores a qualquer desses momentos (decisão judicial ou acordo)”.
E de Gastaldi Buzzi56 “alimentos pretéritos são aqueles
estabelecidos em momento anterior ao acordo de vontades ou à
determinação judicial”.
1.3.5. Quanto à modalidade da prestação
Neste campo, evidenciam-se duas modalidades de
prestação alimentar: a obrigação alimentar própria e a imprópria.
Obrigação alimentar própria é aquela que engloba
tudo o que é diretamente necessário à manutenção da pessoa.
Já a imprópria é aquela que tem como conteúdo o
fornecimento dos meios idôneos à aquisição de bens necessários à
subsistência57.
Melhor explica Gastaldi Buzzi58 “a obrigação alimentar
imprópria trata da obrigação alimentar cumprida mediante a prestação
55 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos, p. 27. 56 BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Alimentos Transitórios: uma obrigação por tempo certo, p. 42.
57 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos, p. 28.
21
dos meios indispensáveis a que o alimentando possa satisfazer suas
necessidades, inclusive, se for o caso, o direito a garantia do crédito
pertinente à pensão, respaldado pelo patrimônio do alimentante”.
E, acerca do assunto, complementa Fachin:
pode-se afirmar que o humanismo e solidariedade
constituem a base da assistência entre cônjuges e
conviventes que, como visto, serviram de lastro desta
instituição [os alimentos] tanto ao advento da sua fundação
originária, ainda antes do pater famílias, como ao
ressurgimento, agora, das cinzas, tal qual fênix, para, outra
vez, alicerçar o estabelecimento da obrigação alimentar,
resgatando-se as bases humanísticas da formação moral
que a sociedade tecnológica de consumo não obteve
sepultar; restando, no dever alimentar “o compromisso
sócio-afetivo.
Concluída a parte dos alimentos, trazendo aspectos
destacados acerca dos mesmos, passar-se-á ao próximo capítulo, que
tratará acerca do instituto da obrigação alimentar.
58 BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Alimentos Transitórios: uma obrigação por tempo certo, p. 43.
22
Capítulo 2
DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
2.1. NATUREZA DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
O dever de prestar alimentos deve imperar entre
membros da família, sejam parentes consangüíneos ou por afinidade. Para
tanto, há um dever legal de assistência familiar.
Segundo Rizzardo59:
As razoes que obrigam a sustentar os parentes e a dar
assistência ao cônjuge transcendem as simples justificativas
morais ou sentimentais, encontrando sua origem no próprio
direito natural. É inata na pessoa a inclinação, como que
fazendo parte de nossa natureza, e se manifestando como
uma necessidade. Todo ser humano sente
espontaneamente a tendência não só em procriar, mas
sobretudo em produzir, amparar, desenvolver, proteger, dar
e doar-se.
Dito isto, destaca-se que a obrigação alimentar funda-
se sobre o princípio de preservação da vida humana. Motivo pelo qual o
Estado oferece uma estrutura própria para assegurá-la.
Assim, os instrumentos legais que disciplinam este
direito, e os meios específicos reservados para a sua consecução,
revestem de um caráter publicístico a obrigação alimentar60.
59 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família, p. 717. 60 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família, p. 718.
23
Acerca do tema, complementa Rizzardo61: “o Estado
tem interesse na fiel observância das normas que tratam da matéria, e
oferece meios capazes e eficazes para o seu cumprimento, como o
desconto em folha de pagamento, ou a prisão do devedor contumaz. Há
um interesse público familiar”.
Para Cahali62:
Por essa razão, orienta-se a doutrina no sentido de
reconhecer o caráter de ordem pública nas normas
disciplinadoras da obrigação legal de alimentos, no
pressuposto de que elas concernem não apenas aos
interesses privados do credor, mas igualmente ao interesse
geral; assim, sem prejuízo de seu acentuado conteúdo
moral, a dívida alimentar veramente interest reu publicae;
embora sendo o crédito alimentar ligado à pessoa, sua
conservação e sobrevivência, como direitos inerentes à
personalidade, normas de ordem pública, ainda que
impostas por motivo da humanidade, de piedade ou
solidariedade, pois resultam do vínculo de família, que o
legislador considera essencial preservar.
Pelo fato de ser a ação de alimentos uma ação de
estado, por vezes, afasta-se o interesse particular e a disponibilidade
acerca da forma e da manutenção dos alimentos.
Pereira63 afirma que a ação de alimentos:
É uma ação de estado. Com efeito, as ações relativas ao
estado das pessoas são aquelas que ao mesmo tempo se
referem, diretamente, ou dele dependem ou derivam, ou,
61 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família, p. 718. 62 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos, p. 20. 63 PEREIRA, Sergio Gischkow. Ação de alimento, p. 43.
24
ainda, são aquelas que se relacionam com o estado das
pessoas. Nesse sentido, a ação de alimentos se relaciona
com o estado das pessoas – estado de família – e isso
porque o deferimento dos alimentos importa reconhecer tal
estado. É uma ação fundada no estado das pessoas.
2.2. FONTES DE OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
Na sua função ou finalidade, os alimentos visam
assegurar ao necessitado aquilo que é preciso para a sua manutenção,
entendida esta em sentido amplo, propiciando-lhe meios de subsistência,
se o mesmo não tem de onde tirá-los ou se encontra impossibilitado de
produzi-los64.
Sob esse prisma, estabelece o art. 1694 do Código Civil:
Art. 1694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros
pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para
viver de modo compatível com a sua condição social,
inclusive para atender às necessidades de sua educação.
§ 1o Os alimentos devem ser fixados na proporção das
necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa
obrigada.
§ 2o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à
subsistência, quando a situação de necessidade resultar de
culpa de quem os pleiteia.
Verifica-se, desta forma, que impõe-se a uma pessoa o
dever de prestar alimentos à outra para sua mantença, podendo
abranger, inclusive, as despesas com educação, saúde, lazer, entre
outras.
64 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos, p. 38.
25
Segundo Rizzardo65, “sem dúvida, cuida-se de um
instituto básico no direito de família, considerado de ordem pública e
protegido de modo especial pelo Estado, em razão do destaque que
ocupa o grupo familiar dentro do ordenamento jurídico de qualquer
sistema político”.
Bittar66 destaca que relacionada ao direito à vida e no
aspecto de subsistência, a obrigação alimentar:
(...) é um dos principais efeitos que decorrem da relação do
parentesco. Trata-se de dever, imposto por lei aos parentes,
de auxiliar-se mutuamente em necessidades derivadas de
contingências desfavoráveis da existência. Fundada na
moral (idéia de solidariedade familiar) e oriunda da
esquematização romana (no denominado officium pietatis),
a obrigação alimentar interliga parentes necessitados e
capacitados na satisfação de exigências mínimas de
subsistência digna, incluindo-se, em seu contexto, não só
filhos, mas também pessoas outras do círculo familiar.
Integra, portanto, as relações de parentesco em geral,
incluída a de filiação, havida ou não se casamento, e tanto
sob o aspecto natural, ou biológico, como civil (famílias
natural e substitutiva, Lei no 8.069/90, arts, 25 e segs, e 28 e
segs).
Nogueira67 estabelece que a dívida de alimentos
provém de várias fontes, quais sejam: “i) a do parentesco); ii) a do
casamento; iii) a do ato ilícito, em que o causador do dano fica obrigado
a pensionar a vítima; iv) a do contrato entre concubinos com a obrigação
alimentar em escritura pública”.
65 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família, p. 713. 66 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Família, p. 252. 67 NOGUEIRA, Paulo Lúcio Nogueira. Lei de Alimentos comentada, p. 28.
26
Como já analisado, Cahali68 aponta diversas espécies:
i) Quanto à natureza: naturais e civis;
ii) Quanto à causa jurídica: a lei, a vontade, o delito;
iii) Quanto à finalidade: provisionais e regulares;
iv) Quanto ao momento da prestação: futura e pretérita;
v) Quanto às modalidades: própria e imprópria.
Assim, considerando a classificação de Cahali, segue a
análise das fontes de obrigação alimentar provenientes da lei, da vontade
e do delito.
2.2.1. Obrigação alimentar decorrente da lei
A obrigação alimentar decorrente da lei está
diretamente ligada ao direito de família.
Nessa espécie de obrigação alimentar, os alimentos
são devidos em razão de vínculo familiar - parentesco -, a, ainda em razão
do casamento ou da união estável.
Segundo afirma Monteiro69 “a obrigação alimentar é
de natureza legal, a cargo das pessoas expressamente designadas, de tal
forma que se deve ter a sua indicação por taxativa e não enunciativa”.
São diversos os diplomas legais que trazem a
obrigação alimentar desta natureza. Senão vejamos:
A constituição Federal traz, em seu art. 229:
68 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos, p. 18. 69 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de família, p. 292.
27
Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os
filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e
amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
A redação do parágrafo 6º do art. 227 da Constituição
Federal estabelece a igualdade entre os filhos:
Art. 227. (...)
§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento,
ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações,
proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à
filiação.
O Código Civil dispõe que podem os parentes,
cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos que
necessitem (art. 1.694, CC).
Do mesmo diploma legal, extrai-se, ainda:
Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os
pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo
seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se
reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário
ao seu sustento.
Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco
entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes,
recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em
falta de outros.
Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos
descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando
estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro
lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o
encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato;
28
sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas
devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e,
intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser
chamadas a integrar a lide.
Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na
situação financeira de quem os supre, ou na de quem os
recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as
circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do
encargo.
Art. 1.700. A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos
herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694.
Tem-se, assim, que as pessoas obrigadas a prestar
alimentos em razão do parentesco e, por ordem de preferência, são: a)
pais e filhos, reciprocamente; b) na falta desses, os ascendentes mais
próximos; c) os descentes mais próximos, excluído o direito de
representação; d) os irmãos, unilaterais ou bilaterais.
Além disso, o Código Civil estabelece a obrigação
alimentar entre os cônjuges:
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
III - mútua assistência.
Destaca-se, nesse ínterim, que a lei 9.278/96 estendeu
aos companheiros (oriundos a união estável e do concubinato puro o
dever de mútua assistência, pelo que, estão também obrigados a prestar
alimentos.
O estatuto da criança e do adolescente, Lei 8.069 de
13 de julho de 1990, dispõe que:
29
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e
educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no
interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as
determinações judiciais.
A lei do divórcio, por sua vez, fala sobre a obrigação
alimentar dos pais para com os filhos e, também, entre os próprios
cônjuges:
Art. 19. O cônjuge responsável pela separação judicial
prestará ao outro, se dela necessitar, a pensão que o juiz
fixar.
Art. 20. Para manutenção dos filhos, os cônjuges, separados
judicialmente, contribuirão na proporção de seus recursos.
2.2.2. Obrigação alimentar decorrente da vontade
A obrigação alimentar pode decorrer da vontade das
partes, e pode ser manifestada através de contrato ou testamento.
Bem leciona Brum70 que: “a atividade humana, como
causa da obrigação, resulta de atos voluntários ou de fatos jurídicos,
elencando-os como inter vivos e causa mortis, regidos pelo Direito das
obrigações e pelo direito das sucessões”.
Para Cahali71:
Voluntários são os que se constituem em decorrência de
uma declaracao de vontade, inter vivos ou causa mortis.
[...] A aquisição do direito resulta de ato voluntário sempre
que os sujeitos pretendem a criação de uma pretensão
70 BRUM, Jader Maurício. Comentários à lei de alimentos, p. 29. 71 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos, p. 22.
30
alimentícia; a obrigação assim estatuída pode sê-lo a
benefício do próprio sujeito da relação jurídica ou a
benefício de terceiro; se se pretendeu a constituição de um
direito de alimentos em favor de terceiro, o ato jurídico
toma a forma de ato jurídico a título gratuito quanto àquele
que instituiu o benefício, com a outra parte assumindo o
encargo de prestar alimentos ao terceiro necessitado, a
qual se obrigou a socorrer; se, ao contrário, mediante ato
jurídico, o necessitado visou constituir para si um direito
alimentar, o ato jurídico, criador da obrigação de prestar,
assume o caráter de ato jurídico oneroso.
No que diz respeito aos atos voluntários causa mortis, o
Código Civil dispõe em seus artigos:
Art. 1.920. O legado de alimentos abrange o sustento, a
cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além
da educação, se ele for menor.
Art. 1.921. O legado de usufruto, sem fixação de tempo,
entende-se deixado ao legatário por toda a sua vida.
Art. 1.922. Se aquele que legar um imóvel lhe ajuntar depois
novas aquisições, estas, ainda que contíguas, não se
compreendem no legado, salvo expressa declaração em
contrário do testador.
Parágrafo único. Não se aplica o disposto neste artigo às
benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias feitas no
prédio legado.”
Gastaldi Buzzi72 afirma que “o direito de alimentos pode
surgir em benefício do necessitado, tanto mediante sua atuação quanto
em razão da atividade de terceiro, sem que tenham buscado tal
finalidade; nesta categoria, estariam incluídas a obrigação do donatário e
a obrigação resultante do ato ilícito.”
72 BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Alimentos Transitórios: uma obrigação por tempo certo, p. 51.
31
Orlando Gomes73 registra que na obrigação
convencional, mediante negócio jurídico bilateral “a obrigação tanto
pode ser objeto principal do contrato, como resultar de uma exigência
legal quanto ao comportamento superveniente de uma das partes em
relação à outra; esta última hipótese configura-se no contrato de doação
(...).
E conclui:
(...) o donatário, não sendo a obrigação remuneratória, é
obrigado a prestar ao doador os alimentos de que este
venha a necessitar, pois, se não cumprir esta obrigação,
dará motivo à revogação da doação por ingratidão, a
menos que não esteja em condições de os ministrar (art.
1.183, IV, CC, art, 577); entende-se que, embora a lei não
estatua expressamente a obrigação do donatário de
prestar alimentos ao doador, a referência indireta pela
inclusão da recusa injustificada entre as causas de
revogação da doação deve ser interpretada no sentido de
que tal obrigação existe independente de ter sido
estipulada no contrato ou resultar de vínculo familiar; tratar-
se-ia, em suma, de cláusula implícita de todo contrato de
doação74.
2.2.3. Obrigação alimentar decorrente do ato ilícito
A obrigação alimentar que decorre da prática de um
ato ilícito representa uma forma de indenização do dano ex delicto.
Dispõe o art. 948, II do Código Civil:
73 GOMES, Orlando. Direito de Família, p. 324. 74 GOMES, Orlando. Direito de Família, p. 324.
32
Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem
excluir outras reparações:
(...)
II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os
devia, levando-se em conta a duração provável da vida da
vítima.
Cahali75 afirma que:
Tem-se pretendido que, distintas as causas geradoras do
direito de alimentos, igualmente o seriam as obrigações de
distintas causas, seja na sua estrutura interna, seja na sua
disciplina jurídica, impossibilitando desse modo uma
regulamentação unitária para todas; e, se repelindo, assim,
a pacificação dos princípios aplicáveis às modalidades ora
consideradas, regulando-se cada uma delas segundo
normas específicas.
Neste campo, mais que em qualquer outro, se não se
reconhece a existência de uma disciplina unitária para as obrigações
alimentares resultantes de diversas causas (o que, efetivamente, mostra-se
inviável), admite-se, pelo menos, uma certa migração normativa entre os
vários ramos do direito, com fulcro na analogia justificada pela unicidade
na destinação do benefício.
E complementa:
Em realidade, embora haja consenso na doutrina e na
jurisprudência no sentido de que a “pensão de alimentos”,
mencionada no art. 948, II do Código Civil, serve apenas
como referencial ou parâmetro na fixação do dano
indenizatório decorrente do ato ilícito, não se confundindo
com os alimentos do Direito de Família, é certo que alguns
dos pontos de semelhança ou de divergência têm sido
anotados pelos tribunais.
75 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos, p. 23-25.
33
Sobre o tema, explica Silvio Rodrigues76:
A prestação de alimentos pode advir de ato ilícito. É o que
ocorre na hipótese em que o causador do dano fica
obrigado a pensionar a vítima. Exemplo característico é o
do art. 948, II do Código Civil, que sujeita o autor do
homicídio a prestar alimentos às pessoas a quem o defunto
os devia.
É óbvio que não se trata de alimentos devidos por força do
parentesco. Entretanto, a jurisprudência, de forma
torrencial, e considerando dívida de valor a decorrente da
responsabilidade civil, tem ordenado seu reajuste, em
correspondência com a desvalorização monetária.
2.3. CARACTERÍSTICAS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
2.3.1. Direito personalíssimo
Segundo Diniz77 “O direito à prestação alimentícia é
um direito personalíssimo por ter por escopo tutelar a integridade física do
indivíduo, logo, sua titularidade não passa a outrem”.
Afirma Gomes78
Que é direito personalíssimo, eis que, visando
exclusivamente preservar a vida do indivíduo e as
condições de dignidade inerentes, os alimentos devem ser
considerados um direito pessoal, no sentido de que a sua
titularidade não pode ser transferida a outrem, vez que não
há qualquer sentido em que tal coisa possa ocorrer, seja em
razão de negócio ou de fato jurídico.
76 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – direito de família, p. 421. 77 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 502. 78 GOMES, Orlando. Direito de Família, p. 328.
34
2.3.2. Direito Irrenunciável
Dispõe o art. 1.707 do Código Civil:
Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém, lhe é vedado
renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito
insuscetível de cessão, compensação ou penhora.
Acerca do assunto registra Dantas79 como não se pode
renunciar à própria vida, “também não se pode renunciar ao direito aos
alimentos, uma decorrência lógica do que, embora se recusando hoje
uma prestação alimentar e outra amanhã, sempre se está em condições
de, a qualquer momento, retornar o exercício do direito de exigir alimentos
dos parentes que os devem”.
E Diniz80 afirma que “é irrenunciável, uma vez que o
Código Civil, art, 1.707, primeira parte, permite que se deixe de exercer,
mas não que se renuncie o direito de alimentos. Pode-se renunciar o
exercício e não o direito; assim, o necessitado pode deixar de pedir
alimentos, mas não renunciar a esse direito”.
2.3.3. Direito Irrestituível
Explica Venosa81 que:
Não há direito à repetição dos alimentos pagos, tanto os
provisionais como os definitivos. Desse modo, o pagamento
dos alimentos é sempre bom e perfeito, ainda que recurso
venha a modificar decisão anterior, suprimindo-os ou
79 DANTAS, San Tiago. Direitos de Família e das Sucessões, p. 332. 80 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 503. 81 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Direito de Famílias. 360.
35
reduzindo seu montante. No entanto, como sempre, toda
afirmação peremptória em direito é perigosa: nos casos
patológicos, com pagamento feitos com evidente erro
quanto à pessoa, por exemplo, é evidente que o solvens
terá direito à restituição.
2.3.4. Direito incompensável
O Código Civil dispõe expressamente que as
obrigações alimentares não se compensam (art. 373, II).
Segundo Venosa82
Tendo em vista a finalidade dos alimentos, qual seja a
subsistência do necessitado, a eventual compensação dos
alimentos com outra obrigação anularia esse desiderato,
lançando o alimentando no infortúnio. Temos entendido,
contudo, que se admite compensação com prestações de
alimentos pagas a mais, tanto para os provisórios, como
para os definitivos.
E, ainda, leciona Diniz83: “se se admitisse a extinção da
obrigação por meio de compensação, privar-se-ia o alimentando dos
meios de sobrevivência, de modo que, nessas condições, se o devedor da
pensão alimentícia tornar-se credor do alimentando, não poderá opor-lhe
o crédito, quando lhe for exigida a obrigação”.
2.3.5. Direito impenhorável
Nas palavras de Cahali84:
82 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Direito de Família, p. 361. 83 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 504. 84 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos, p. 101-102.
36
Tratando-se de direito personalíssimo, destinado o respectivo
crédito à subsistência da pessoa alimentada, que não
dispõe de recursos para viver, nem pode prover às suas
necessidades pelo próprio trabalho, não se compreende
possam ser as prestações alimentícias penhoradas;
inadmissível, assim, que qualquer credor do alimentando
possa privá-lo do que é estritamente necessário à sua
subsistência.
Importante ressaltar que a impenhorabilidade não
atinge aos frutos.
2.3.6. Direito intransmissível
Arnaldo Rizzardo85 ensina que “não se transmitem
alimentos. Com a morte, extingue-se a obrigação, sem qualquer direito de
sucessores”.
E ilustra com um exemplo de Oliveira e Muniz “A
recebe de seu pai, B, pensão alimentar. A tem um filho C, incapaz de
manter-se por si mesmo e que vive em sua companhia. A morre. O direito
a alimentos não se transmite a C. C só pode pedir alimentos ao seu avô
em nome pessoal, desde que reunidas as condições da lei. Trata-se, assim,
de um novo crédito alimentar”.
No mesmo sentido é o posicionamento de Cahali86:
Ainda que em princípio os herdeiros sucedem nos direitos do
de cujus, a obrigação alimentar se extingue com a morte
do credor de alimentos, não podendo seus herdeiros, nessa
quantidade, demandar do primitivo devedor a
85 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família, p. 723. 86 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos, p. 52-53.
37
continuidade da prestação alimentar; se os herdeiros do
falecido forem igualmente necessitados, poderão reclamar
alimentos apenas como parentes da pessoa que seja
obrigada, invocando um direito próprio, originário, se o
tiverem, e não como sucessores daquele.
2.3.7. Direito Imprescritível
Segundo reza o art. 206, parágrafo 2º do Código Civil,
as prestações alimentícias prescrevem em dois anos. O direito a alimentos,
entretanto, é imprescritível.
Segundo Venosa87:
A qualquer momento, na vida da pessoa, pode esta vir a
necessitar de alimentos. A necessidade do momento rege o
instituto e faz nascer o direito à ação (actio nata). Não se
subordina, portanto, a um prazo de propositura, no entanto,
uma vez fixado judicialmente o quantum, a partir de então
inicia-se o lapso prescricional. A prescrição atinge
paulatinamente cada prestação, à medida que cada uma
delas vai atingindo o biênio.
2.3.8. Direito não transacionável
Bem explica Venosa88 que “assim como não se admite
renúncia ao direito de alimentos, também não se admite transação. O
quantum dos alimentos já devidos pode ser transigido, pois se trata de
direito disponível. O direito, em si, não o é. O caráter personalíssimo desse
direito afasta a transação”.
87 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Direito de Família, p. 361. 88 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Direito de Família, p. 361.
38
E na mesma esteira, Diniz leciona “não pode ser objeto
de transação o direito de pedir alimentos (CC, art. 841), mas o quantum
das prestações vencidas ou vincendas é transacionável”.
2.3.9. Direito variável
A pensão alimentícia é variável, segundo as
circunstâncias dos envolvidos à época do pagamento.
Para Rizzardo89 a pensão alimentícia é variável:
(...) segundo as circunstâncias vigentes à época do
pagamento. A situação econômica das pessoas modifica-
se facilmente, ora aumentando os rendimentos
econômicos, ora diminuindo. As necessidades também não
permanecem estáticas. Crescem quando o filho avança
nos estudos, ou quando o alimentando, por fatores alheios à
sua vontade, deixa de exercer atividade lucrativa. Mesmo
as doenças, as crises econômicas que se abatem em
determinadas ocasiões, a inflação, a retração de
empregos, refletem profundamente sobre as condições
econômicas do alimentante e do alimentado.
2.3.9. Direito periódico
Leciona Venosa90 que:
O pagamento da obrigação alimentícia deve ser periódico,
pois assim se atende à necessidade de se prover a
subsistência. Geralmente, cuida-se de prestação mensal,
mas outros períodos podem ser fixados. Porém não se
admite que um valor único seja pago, nem que o período
89 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família, p. 729. 90 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Direito de Família, p. 361.
39
seja longo, anula ou semestral, porque isso não se coaduna
com a natureza da obrigação. O pagamento único poderia
ocasionar novamente a penúria do alimentando, que não
tivesse condições de administrar o numerário.
2.3.10. Direito divisível
Dispõe o art. 1.698 do Código Civil:
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro
lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o
encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato;
sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas
devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e,
intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser
chamadas a integrar a lide.
Sobre o tema, afirma Rizzardo91:
A obrigação alimentar, justamente em face da inexistência
da solidariedade, apresenta-se divisível por ser possível o seu
pagamento por vários parentes a uma só pessoa, fixando-se
a quota de cada obrigação proporcionalmente à
respectiva capacidade econômica. Estabelece-se uma
pluralidade de devedores, ou seja, “quando várias pessoas
estão obrigadas a pagar alimentos a um mesmo indivíduo.
Verifica-se, assim, que vários parentes podem contribuir
com uma quota para alimentos, de acordo com sua capacidade
econômica, sem que ocorra solidariedade entre eles92.
91 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família, p. 734. 92 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Direito de Família, p. 362.
40
2.4. SUJEITOS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
O direito à prestação de alimentos, no âmbito do
direito de família, é recíproco entre os parentes elencados na legislação.
A doutrina é pacífica ao elencar os obrigados a prestar
alimentos e também os que os podem reclamar.
Assim, nas palavras de Rodrigues93:
São chamados a prestar alimentos, em primeiro lugar, os
parentes em linha reta, recaindo a obrigação nos mais
próximos em grau, uns em falta dos outros. Assim, se por
causa de idade ou moléstia, a pessoa não pode prover a
sua subsistência, deve reclamar alimentos de seu pai, ou de
seus filhos. A estes, desde que os possam, incumbe fornecer
alimentos, ainda que haja netos, ou bisnetos, com recursos
muito mais amplos. Só não havendo filhos é que são
chamados os netos a prestar alimentos, e assim por diante,
porque a existência de parentes mais próximos exclui os
mais remotos da obrigação alimentícia.
Não havendo parentes em linha reta, são chamados a
prestar alimentos os irmãos, tanto unilaterais como
germanos. Observe-se, desde logo, que o legislador não
chama os colaterais além do segundo grau para prestar
alimentos, embora defira a sucessão legítima aos colaterais
até o quarto grau.
Vencidas tais questões, entende-se que até pouco
tempo, o direito a alimentos ao nascituro era bastante controvertido,
entretanto, com a edição e vigência da Lei 11.804 de 5 de novembro de
2008, o tema passou a ter abordagem diferente, conforme será abordado
no próximo capítulo. 93 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – direito de família, p. 422-423.
41
Capítulo 3
ALIMENTOS GRAVÍDICOS:
Aspectos destacados da Lei 11.804/2008
3.1. O NASCITURO: ASPECTOS DESTACADOS
A personalidade civil da pessoa começa do
nascimento com vida, conforme dispõe o art. 2º do Código Civil:
Art. 2. A personalidade civil da pessoa começa do
nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a
concepção, os direitos do nascituro.
Da redação deste dispositivo legal extrai-se que o
marco inicial da personalidade é o nascimento com vida, entretanto, os
direitos do nascituro ficam resguardados desde a concepção.
Para Ferreira94 a concepção “é o ato ou o efeito de
conceber ou de gerar (no útero); geração”.
A concepção (ou fecundação) é o início da gravidez,
quando um óvulo é fertilizado por um espermatozóide95.
Segundo a Enciclopédia Barsa96 a fecundação se dá
da seguinte maneira:
94 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o Dicionário da Língua Portuguesa, p. 519.
95 Disponível em: http://www.msd-brazil.com/msd43/m_manual/mm_sec22_243.htm. 96 Nova enciclopédia Barsa. São Paulo: Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicações. V. 18. 200. P. 94/95.
42
A união do óvulo, ou célula sexual feminina, com o
espermatozóide, que é a célula sexual masculina, constitui a
fecundação. O sêmen, líquido que contém uma
concentração de espermatozóides, deposita-se no fundo
da vagina, ao redor do colo uterino. As células masculinas
passam através da cavidade do útero, chegam à trompa
de falópio e alcançam o óvulo na parte mais afastada do
corpo uterino. O primeiro espermatozóide que penetra no
óvulo desencadeia uma reação que impede a entrada de
outros. Ao se unirem, óvulo e espermatozóide fundem seus
cromossomos (estruturas situadas no núcleo celular que
contém os genes, ou unidades genéticas transmissoras da
herança). De tal fusão surge o ovo ou zigoto. Assim, no
momento mesmo da fecundação, são determinados o sexo
e as características particulares do indivíduo.
Para o direito, portanto, os direitos do nascituro já ficam
resguardados desde este momento. Dizia-se, entretanto, que o nascituro
tinha direitos em estado potencial, já que estava sempre sob a condição
suspensiva nascimento com vida para dar eficácia a tais direitos. Até
pouco tempo, como será verificado, havia uma grande discussão acerca
deste assunto.
Alves97 defendia que o nascituro é o que irá nascer:
(...) em outras palavras, o feto durante a gestação; não é
ele ser humano - não preenche ainda o primeiro dos
requisitos necessários à existência do homem, isto é, o
nascimento; mas, desde a concepção, já é protegido; no
terreno patrimonial, a ordem jurídica, embora não
reconheça no nascituro um sujeito de direitos, leva em
consideração o fato de que, futuramente, o será e, por isso,
protege, antecipadamente, direitos que ele virá a ter
quando for pessoa física.
97 ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano, p. 533.
43
Sobre o disposto no art. 2º do Código Civil, o Senador
Nelson Carneiro apresentou proposta de emenda, criando um artigo nos
seguintes termos: “A mulher grávida, sem meios de prover seu sustento,
poderá requerer ao pai do nascituro, concebido fora do casamento, o
necessário à própria subsistência, durante os seis meses anteriores e
posteriores ao parto.”
Contudo, o parecer sobre este artigo teve resposta
negativa:
Alega a justificação que dispositivo semelhante figurava na
legislação portuguesa de 1910, e que a prestação, no caso,
não é devida ao filho, mas à sua genitora. É temerário
estabelecer obrigação desta índole, na incerteza dos fatos
e da responsabilidade pretendida. Como salientado na
emenda anterior, o Projeto já prevê garantia de recursos
aos cônjuges separados e necessitados. Sobre a união
estável, emenda do relator inclui dever de assistência98.
Pontes de Miranda99 pretendia que a obrigação de
alimentos pode começar antes do nascimento e depois da concepção
“pois, antes de nascer, existem despesas que tecnicamente se destinam à
proteção do concebido e o direito seria inferior à vida se acaso recusasse
atendimento a tais relações inter-humanas, solidamente fundadas em
exigências de pediatria”.
Outro caso, em que o nascituro pode figurar como
autor na ação de alimentos, é aquele que se depreende do art. 1.537, II
da lei civil brasileira100, explica Pontes de Miranda101:
98 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos, p. 533. 99 MIRANDA. F. C. Pontes de. Tratado de direito privado,p. 215. 100 Código Civil de 1916.
44
(...) onde se estabelece que a indenização por homicídio
consiste não só no pagamento das despesas com o
tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família, como
também na “prestação de alimentos às pessoas a que o
defunto os devia”. No CC alemão, parágrafo 844,
explicitamente se diz que a obrigação de reparar também
cabe quando o terceiro, ao tempo da concepção, estava
concebido, porém ainda não nascido. O legislador alemão
procurou extrair das relações sociais (jurídicas, na espécie) a
regra, que se inseriu como última alínea do parágrafo 844. O
princípio da identidade do método científico aponta-nos o
mesmo caminho; e diante das relações que no Brasil
surgiam com o art. 4º havemos de chegar aos mesmos
resultados. Durante a gestação, pode ser preciso à vida do
feto e à vida do ente humano após o nascimento outra
alimentação e medicação. Tais cuidados não interessam à
mãe; interessam ao concebido. Por outro lado, há despesas
para roupas e outras despesas que têm de ser feitas antes
do nascimento, dela podendo exigir a pessoa logo ao
nascer.
Rizzardo102 entende que durante a gravidez, inúmeras
as situações que comportam a assistência econômica do pai. Assim, o
tratamento ou acompanhamento médico; a conduta de repouso
absoluto à mãe em muitos casos de gravidez de risco; os constantes
exames médicos e medicamentos; o tipo de alimentação que deve seguir
a gestante; a sua própria subsistência se for obrigada a se afastar do
trabalho remunerado que exercia.
A linha que negava os alimentos desde a concepção
fixava-se na teoria natalista, que é aquela que defende o início da
personalidade com o nascimento; ou na teoria da personalidade
101 MIRANDA. F. C. Pontes de. Tratado de direito privado, p. 215. 102 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família, p. 758.
45
condicional, que é aquela que, embora reconheça a personalidade
desde a concepção, só tem eficácia se a criança nascer com vida.
De outro norte, os que defendiam o direito desde a
concepção, assim como Rizzardo103, esclarecem que de acordo com a
posição que melhor se adapta a realidade e justifica os direitos:
(...) a proteção deve partir desde a concepção (teoria
concepcionista), pois somente desta forma se explicam
inúmeros dispositivos da lei civil, que tratam da proteção a
começar da concepção, ou têm referência ao nascituro.
Nesta ordem, o art. 1.778, quanto à autoridade di curador
sobre a pessoa e os bens do nascituro; o art. 1.597, relativo
ao status de filho considerado como concebido durante o
casamento; o art. 1.779, no tocante à curatela do nascituro.
E Rizzardo104, muito bem defendia:
Justamente por existir um direito à personalidade, isto é, aos
direitos do nascituro, há de ser por a salvo certas
necessidades para o bom desenvolvimento da pessoa intra-
uterina do ser humano. Para tanto, todo o ambiente
propício para evoluir com normalidade o ser concebido
deve assegurar-se à mãe. A ela cabe o direito a uma
adequada assistência médica pré-natal, além de outros
cuidados e providências, com o que não se poderá furtar
em colaborar o pai da criança em formação.
Colhia-se, inclusive da jurisprudência, alguns
entendimentos nesse sentido105.
103 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2006. P. 759 104 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2006. P. 759 105 UNIÃO ESTÁVEL. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. EX-COMPANHEIRA E NASCITURO. PROVA.
Evidenciada a união estável, a possibilidade econômica do alimentante e a necessidade da ex-companheira, que se encontra desempregada e grávida, é
46
Muito embora parte da doutrina e dos operadores do
direito já entendessem existir os direitos ligados à figura do nascituro,
somente com a edição da Lei 11.804/08 é que a questão foi pacificada.
3.2. LEI 11.804/08: ANÁLISE GERAL
O Art. 1º. Dispõe que:
Art. 1º. Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher
gestante e a forma como será exercido.
Em análise a este primeiro artigo, verifica-se uma
questão importante no que diz respeito a titularidade dos alimentos
gravídicos. Somente pela leitura deste artigo, pode-se dizer que a
legitimidade ativa para pleitear os alimentos gravídicos é da gestante.
Entretanto, Danoso106 entende que: “É preciso ter
atenção, no entanto, ao que prevê o art. 6º e seu parágrafo único, da
LAG, pelo qual os alimentos gravídicos perdurarão até o nascimento da
criança, após o que ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do
menor até que uma das partes solicite a sua revisão.”
Segundo o mesmo operador do direito107, o direito seria
da própria gestante e, após o nascimento com vida haveria uma
cabível a fixação de alimentos provisórios em favor dela e do nascituro, presumindo-se seja este filho das partes. (TJRS, 7ª Câmara Cível, AI 70017520479, rel. Des. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, j. 28.3.2007, v.u.).
106 DANOSO, Denis. Alimentos gravídicos: Aspectos materiais e processuais da Lei nº 11.804/2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12219>. Acesso em: 05 de abril de 2010.
107 DANOSO, Denis. Alimentos gravídicos: Aspectos materiais e processuais da Lei nº 11.804/2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12219>. Acesso em: 05 de abril de 2010.
47
conversão de titularidade, de modo que os alimentos gravídicos
passariam à qualidade de pensão alimentícia em favor do menor –
momento em que, então, a postulação em juízo seria do filho menor com
a representação da mãe.
Danoso108 ainda complementa:
Não me parece, contudo, sem razão a formação de um
litisconsórcio (mãe e nascituro) ou o pedido feito direta e
exclusivamente pelo nascituro, na medida em que a edição
da nova lei não é suficiente para afastar as conclusões a
que cheguei logo acima, quando tratei dos "direitos" do
nascituro e sua proteção judicial. Como se não bastasse, o
objetivo da lei é dar suporte à gestação. A proteção se
dirige, portanto, ao próprio nascituro (que, embora ainda
despido de personalidade jurídica, é titular de um sistema
especial de proteção de direitos).
Desse modo não se afasta o pedido autônomo de
alimentos da própria mãe.
3.3. NECESSIDADES A SEREM SUPRIDAS - PROPORCIONALIDADE
O artigo 2º da lei 11.804/2008 trata das reais
proporcionalidades a serem supridas.
Art. 2º. Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão
os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do
período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da
concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação
especial, assistência médica e psicológica, exames
complementares, internações, parto, medicamentos e
108 DANOSO, Denis. Alimentos gravídicos: Aspectos materiais e processuais da Lei nº 11.804/2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12219>. Acesso em: 05 de abril de 2010.
48
demais prescrições preventivas e terapêuticas
indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz
considere pertinentes.
Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo
referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada
pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que
também deverá ser dada pela mulher grávida, na
proporção dos recursos de ambos.
É necessário salientar, que apesar de que as despesas
acobertadas pelo pagamento dos alimentos gravídicos sejam bem
diferentes daquelas previstas no Código Civil, não se pode deixar de
aplicar nesse âmbito, e deve ser considerada a condição da
proporcionalidade como parâmetro ao julgador.
Vale destacar, que o rol apresentado no artigo acima
destacado não é exaustivo, ou seja, pode o pagamento dos alimentos
gravídicos servir para cobrir despesas outras que não aquelas expostas no
art. 2º da Lei.
Para Danoso109 não é exagero imaginar que a mãe
possa, então, “pedir autonomamente os alimentos gravídicos (para
assegurar financeiramente a gestação) e também os alimentos
‘convencionais’, desde que preencha todas as condições necessárias
para tanto”.
Continua Danoso110:
109 DANOSO, Denis. Alimentos gravídicos: Aspectos materiais e processuais da Lei nº 11.804/2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12219>. Acesso em: 05 de abril de 2010.
110 DANOSO, Denis. Alimentos gravídicos: Aspectos materiais e processuais da Lei nº 11.804/2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12219>. Acesso em: 05 de abril de 2010.
49
Este pleito autônomo se justifica ao se lembrar que os
alimentos gravídicos serão convertidos em pensão
alimentícia ao recém-nascido. A mãe não poderia, nesta
situação, ficar desamparada, caso necessitasse dos
alimentos.
Na prática, contudo, será difícil traçar uma linha divisória
entre o que é da mãe e o que é do nascituro e a tendência
– arrisco o palpite – é a fixação de uma parcela única, que
pode ser desmembrada após o nascimento com vida.
A proporcionalidade entre a necessidade do
alimentado e a possibilidade do alimentante é fator primordial para a
fixação dos alimentos, conforme descrito no parágrafo 1º do artigo 1.694
do Código Civil111:
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou
companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que
necessitem para viver de modo compatível com a sua
condição social, inclusive para atender às necessidades de
sua educação.
§ 1º. Os alimentos devem ser fixados na proporção das
necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa
obrigada. (grifo nosso)
Os alimentos devem ser prestados por aquele que os
forneça sem desfalque do necessário ao próprio sustento. Não encontra
amparo legal que a prestação de alimentos vá reduzi-lo a condições
precárias, ou lhe imponha sacrifício para a sua condição social, explica
Silva Pereira112.
111 MARANGON, César Augusto. Os alimentos gravídicos e a possibilidade de sua
concessão entre pessoas do mesmo sexo. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7087>. Acesso em: 26 de abril de 2010.
112 SILVA PEREIRA. Caio Mário. Instituições de Direito Civil: Direito de Família, p. 498.
50
Contudo, não se pode esquecer que a
proporcionalidade conforme o próprio parágrafo único do artigo 2º traz,
ou seja, os alimentos de que trata este artigo são referentes as despesas
que deverão ser arcadas pelo futuro pai, devendo considerar a
contribuição que deverá ser dada pela grávida, observando a proporção
dos recursos de ambos.
Com isso chega-se à conclusão que, a
proporcionalidade se configura por respeitar as condições pessoais e
sociais do alimentante e do alimentado. “Não pode aquele requisitar um
valor exacerbado pelo simples fato deste ter uma renda respeitável, e não
pode este pagar uma quantia elevada pelo fato daquele ter
necessidades maiores que sua possibilidade”113.
3.4. A NECESSIDADE E A POSSIBILIDADE DOS ALIMENTOS E O PRAZO DE
CONCESSÃO
A responsabilidade alimentar recebe no Código Civil
tratamento uniforme, Dias114 esclarece que “inexiste distinção de critérios
para a fixação do valor da pensão em decorrência da natureza do
vínculo obrigacional”.
Dias115 continua:
A regra para a fixação (CC 1.694 § 1º e 1.695) é vaga e
representa apenas um standard jurídico. Dessa forma, abre-
113 MARANGON, César Augusto. Os alimentos gravídicos e a possibilidade de sua
concessão entre pessoas do mesmo sexo. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7087>. Acesso em: 26 de abril de 2010.
114 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 493. 115 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 493.
51
se ao juiz um extenso campo de ação, capaz de possibilitar
o enquadramento dos mais variados casos individuais. Para
definir valores, há que se atentar ao dogma que norteia a
obrigação alimentar: o princípio da proporcionalidade. Esse
é o vetor para a fixação dos alimentos.
Conforme disposto no parágrafo único do artigo 2º da
Lei, que os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das
despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a
contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na
proporção dos recursos de ambos.
E também descrito no artigo 6º da mesma lei:
Art. 6º. Convencido da existência de indícios da
paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que
perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as
necessidades da parte autora e as possibilidades da parte
ré.
Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos
gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em
favor do menor até que uma das partes solicite a sua
revisão.
Este dispositivo é de extrema importância. De sua
redação infere-se que o binômio necessidade/possibilidade deve ser
também observando em relação aos alimentos gravídicos, já que dispõe
que devem ser consideradas as necessidades da parte autora – no caso,
a gestante e o nascituro, bem como as possibilidades da parte ré, que
arcará com o pagamento dos alimentos116.
A jurisprudência gaúcha intensifica o posicionamento
que devem ser fixados os alimentos de forma a contribuir para a
116 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 493.
52
mantença da gestante, porém, de maneira que sejam observados as
possibilidades do alimentante e sem sobrecarregá-lo em demasia117.
Outra questão importante acerca do dispositivo em
comento é a conversão da pensão à título de alimentos gravídicos em
pensão alimentícia após o nascimento da criança.
Sobre o tema, o Desembargador Sérgio Fernando de
Vasconcellos Chaves118 se manifesta:
Essa nova lei confere direito à mulher grávida, casada ou
não, de receber alimentos desde a concepção até o parto,
mediante ação própria movida contra o futuro pai. E, para
que sua pretensão seja acolhida, a lei prevê que cabe ao
juiz decidir sobre a fixação de alimentos com base em
indícios de paternidade, sendo que esses alimentos, uma
vez fixados, permanecem em vigor até que ocorra o
nascimento com vida, quando então serão convertidos em
pensão alimentícia em favor do filho, ocasião em que
poderão ser revistos, por provocação de qualquer das
partes.
Este artigo dispõe, ainda, que convencido da
existência dos indícios de paternidade o juiz fixará os alimentos de que
trata a lei.
Essa convicção de que trata o artigo gerou diferentes
posicionamentos na jurisprudência, como pode-se observar:
117 Agravo de Instrumento Nº 70033927104, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do
RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 24/03/2010. 118 Agravo de Instrumento Nº 70033927104, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 24/03/2010.
53
(...) para a fixação de alimentos gravídicos, basta apenas a
existência de fortes indícios de paternidade para embasar o
convencimento do juiz, o que está demonstrado nos autos,
pois as fotografias juntadas revelam que a autora mantinha
relacionamento afetivo público e íntimo com o réu, de
quem era colega de profissão, havendo forte possibilidade
de que efetivamente seja o pai do nascituro119.
O parágrafo único do art. 6º dispõe que após o
nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em
pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a
sua revisão.
Após este período é realizado o exame pericial para a
verificação se é ou não filho biológico do suposto pai, para então
converter os alimentos gravídicos em pensão alimentícia.
Porém, conforme explica Pimenta120, não se pode
confundir, porém:
(...) os alimentos gravídicos com o instituto da pensão
alimentícia. Esta é devida em razão de parentesco, de
casamento e da união estável. Exige-se, portanto, a prova
do parentesco ou da obrigação. Já os alimentos devidos ao
nascituro, os alimentos gravídicos, são devidos pela simples
existência de indícios de paternidade. E é justamente esse
um dos pontos mais questionados em relação a essa
legislação, já que tal pressuposto para o pagamento de
alimentos fere veemente o Princípio da Presunção da
Inocência, previsto na Constituição Federal.
119 Agravo de Instrumento Nº 70033927104, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 24/03/2010.
120 PIMENTA, Natália Cristina M.. A importância social da lei dos alimentos gravídicos.
Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/40288>. Acesso em 16 de abril de 2010.
54
Um aspecto importante de se destacar na pesquisa é
que a condenação ao pagamento dos alimentos gravídicos se restringe a
duração da gravidez, e com o nascimento, com vida, do nascituro,
converte-se em pensão alimentícia121.
3.5. DEFESA DO ALIMENTANTE
No tocante a defesa do alimentante, o art. 7º da Lei
expressa que deve ser em 5 (cinco) dias:
Art. 7º. O réu será citado para apresentar resposta em 5
(cinco) dias.
Contudo, o Código de Processo Civil dispõe que o
prazo de resposta do réu seria de 15 (quinze) dias, conforme especificado
no art. 297:
Art. 297. O réu poderá oferecer, no prazo de 15 (quinze)
dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa,
contestação, exceção e reconvenção.
Esse artigo dispõe sobre uma regra de procedimento.
Explica que, após intentada e recebida a ação de alimentos gravídicos, o
juiz determinará a citação do réu para que apresente resposta em cinco
dias.
Isso significa que o réu pode apresentar quaisquer dos
tipos de respostas previstas no Código de Processo Civil, entretanto, a lei
121 LOMEU, Leandro Soares. Alimentos gravídicos avoengos. Disponível em:
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=505>. Acesso em: 12 de abril de 2010.
55
diminuiu o prazo para resposta do réu para cinco dias, o que torna o
procedimento muito mais célere122.
Cumpre esclarecer que, os alimentos são devidos
desde o despacho da petição inicial, e não desde a citação do réu,
conforme nos outros procedimentos processuais.
Para a obtenção dos alimentos gravídicos deve-se
observar alguns requisitos, tais como o foro competente, ou seja, o
domicílio do alimentado, no caso, a autora da ação; precisa de indícios
da paternidade; seja comprovada a necessidade da gestante e a
possibilidade do suposto pai; a duração dos alimentos gravídicos é o
período da gravidez, e nascendo com vida será convertida em pensão
alimentícia; a resposta do réu é de 5 dias contados do despacho da
inicial123.
3.6. OS VETOS OPOSTOS QUANDO DO SANCIONAMENTO DA LEI DOS
ALIMENTOS GRAVÍDICOS124
O texto original da lei dos alimentos gravídicos,
recebeu vetos do Presidente da República.
O art. 3º, que previa a aplicação, para a fixação do
foro competente para a ação respectiva, do art. 94 do CPC (Código de
Processo Civil). De acordo com a mensagem de veto apresentada, o
dispositivo, ao prever a competência do domicílio do réu, mostrava-se em
122 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 495. 123 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 496. 124 PEREIRA, Clovis Brasil. Os alimentos gravídicos: um importante passo na plena proteção
da infância. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/37077>. Acesso em: 10 de abril de 2010.
56
desacordo com a sistemática adotada pelo ordenamento jurídico pátrio,
que prevê como foro competente para processar e julgar ações de
alimentos o do domicílio do autor, o alimentado.
As razões do veto foram as seguintes:
O dispositivo está dissociado da sistemática prevista no
Código de Processo Civil, que estabelece como foro
competente para a propositura da ação de alimentos o do
domicílio do alimentando. O artigo em questão
desconsiderou a especial condição da gestante e atribuiu a
ela o ônus de ajuizar a ação de alimentos gravídicos na
sede do domicílio do réu, que nenhuma condição especial
vivencia, o que contraria diversos diplomas normativos que
dispõem sobre a fixação da competência125.
Já o art. 4º fala que na petição inicial,
necessariamente instruída com laudo médico que ateste a gravidez e sua
viabilidade, a parte autora indicará as circunstâncias em que a
concepção ocorreu e as provas de que dispõe para provar o alegado,
apontando, ainda, o suposto pai, sua qualificação e quanto ganha
aproximadamente ou os recursos de que dispõe, e exporá suas
necessidades.
Entretanto, foi igualmente vetado pelas seguintes
razões:
O dispositivo determina que a autora terá,
obrigatoriamente, que juntar à petição inicial laudo sobre a
viabilidade da gravidez. No entanto, a gestante,
independentemente da sua gravidez ser viável ou não,
necessita de cuidados especiais, o que enseja dispêndio
financeiro. O próprio art. 2o do Projeto de Lei dispõe sobre o 125 PLANALTO. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/Msg/VEP-853-
08.htm>. Acesso em: 10 de abril de 2010.
57
que compreende os alimentos gravídicos: ‘valores
suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de
gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao
parto, inclusive referente à alimentação especial,
assistência médica e psicológica, exames complementares,
internações, parto e demais prescrições preventivas e
terapêuticas indispensáveis (...)’. Esses gastos ocorrerão de
qualquer forma, não sendo adequado que a gestante
arque com sua totalidade, motivo pelo qual é medida justa
que haja compartilhamento dessas despesas com aquele
que viria a ser o pai da criança126.
O art. 5º prescrevia que recebida a petição inicial, o
juiz designará audiência de justificação onde ouvirá a parte autora e
apreciará as provas da paternidade em cognição sumária, podendo
tomar depoimento da parte ré e de testemunhas, e requisitar
documentos.
O Ministério da Justiça e a Advocacia-Geral da União
manifestaram-se pelo veto do dispositivo, com base no fato
de que, na legislação brasileira, a designação de audiência
de justificação não é obrigatória em nenhum
procedimento. Assim, de acordo com o entendimento
firmado, ao impô-la como fase necessária à concessão dos
alimentos gravídicos, a nova Lei causaria um retardamento
desnecessário ao processo127.
O art. 8º, que previa, na hipótese de oposição à
paternidade, o condicionamento da procedência do pedido de
alimentos à realização de exame pericial.
126 PLANALTO. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/Msg/VEP-853-
08.htm>. Acesso em: 10 de abril de 2010. 127 PEREIRA, Clovis Brasil. Os alimentos gravídicos: um importante passo na plena proteção
da infância. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/37077>. Acesso em: 10 de abril de 2010.
58
“Segundo a mensagem de veto, a realização de
exame pericial não pode ser imposta como condição para a
procedência da demanda, mas, apenas, como elemento de prova”128.
Já o art. 9º, determinava a incidência dos alimentos
desde a citação teve seu veto pelo motivo de que:
O art. 9o prevê que os alimentos serão devidos desde a data
da citação do réu. Ocorre que a prática judiciária revela
que o ato citatório nem sempre pode ser realizado com a
velocidade que se espera e nem mesmo com a urgência
que o pedido de alimentos requer. Determinar que os
alimentos gravídicos sejam devidos a partir da citação do
réu é condená-lo, desde já, à não-existência, uma vez que
a demora pode ser causada pelo próprio réu, por meio de
manobras que visam impedir o ato citatório. Dessa forma, o
auxílio financeiro devido à gestante teria início no final da
gravidez, ou até mesmo após o nascimento da criança, o
que tornaria o dispositivo carente de efetividade129.
E, por fim, o art. 10, previa a responsabilização da
gestante, por danos morais, quando do resultado negativo da
paternidade, e, por este motivo, foi vetado, pois, tal dispositivo trata de
norma intimidadora, pelo fato de criar hipótese de responsabilidade
objetiva em detrimento ao exercício regular de um direito130.
128 PEREIRA, Clovis Brasil. Os alimentos gravídicos: um importante passo na plena proteção
da infância. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/37077>. Acesso em: 10 de abril de 2010.
129 PLANALTO. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/Msg/VEP-853-
08.htm>. Acesso em: 10 de abril de 2010. 130 PEREIRA, Clovis Brasil. Os alimentos gravídicos: um importante passo na plena proteção
da infância. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/37077>. Acesso em: 10 de abril de 2010.
59
Entende-se, que a presente pesquisa não tem o intuito
de esgotar-se, porém, deixa aberto espaço para futuras discussões sobre a
matéria dos alimentos gravídicos, a fim de impulsionar novas pesquisas.
60
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Lei dos Alimentos Gravídicos, de 05 de novembro de
2008, veio no intuito de dar maior proteção e segurança ao nascituro,
facilitando o acesso do mesmo, através de sua genitora, aos alimentos a
que tem direito durante o período da gestação, para ajudar a cobrir
eventuais despesas geradas por essa condição.
Ao longo da pesquisa, verificou-se que, embora já
existissem entendimentos no sentido de resguardar os direitos do nascituro,
somente com a edição da Lei em estudo é que essa questão foi
pacificada.
Para melhor compreensão da Lei em análise, no
primeiro capítulo estudou-se o conceito dos alimentos, sua evolução
histórica e suas espécies quanto à natureza, à causa jurídica, à finalidade
e ao momento da prestação.
No segundo capítulo, tratou-se sobre a obrigação
alimentar, discorrendo sobre sua natureza, suas fontes, características e
sujeitos obrigados.
Restou evidenciado que o direito à prestação de
alimentos, no âmbito do direito de família, é recíproco entre os parentes
elencados na legislação, entre os que estão incluídos os nascituros,
conforme disposição legal do art. 2º do Código Civil.
Comprovou-se que, durante o processo evolutivo do
instituto dos alimentos, ainda que houvesse o dever moral do genitor de
61
prestar alimentos aos descendentes, não se vislumbrava obrigação legal
de prestá-la aos nascituros.
É certo, entretanto, que mesmo antes da vigência da
Lei dos Alimentos Gravídicos existiam entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais resguardando os direitos do nascituro quando da
gestação. Porém, é necessário destacar que não existia, no ordenamento
jurídico, dispositivo que efetivamente obrigasse o genitor.
No terceiro capítulo, efetuou-se detida análise da Lei
dos Alimentos Gravídicos, considerando as inovações que trouxe ao
ordenamento jurídico brasileiro.
Observou-se, então, que a Lei 11.804/08, ao
estabelecer normas diretamente ligadas ao dever do provável genitor de
prestar alimentos durante o período de gestação possibilitou ao nascituro
proteção e acesso fácil e eficaz às obrigações paternas de assistência e
sustento.
Assim, confirmadas as hipóteses apresentadas,
verificou-se, ainda, que a legislação estudada é de suma importância no
resguardo dos direitos do nascituro – principalmente porque a maioria das
ações com este enfoque tratam de pais que não convivem com a
genitora -, tendo em vista que facilita o acesso ao genitor, garantindo a
proteção necessária.
Verificou-se, além disso, que apesar de ser a lei em
estudo muito recente, a jurisprudência tem se manifestada bastante a
respeito do assunto, principalmente no que tange à prova da paternidade
e a proporcionalidade da obrigação de cada um dos genitores, de
acordo com as necessidades do nascituro e a possibilidade de cada um
deles.
62
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário básico de direito Acquaviva. 3.
ed. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2004.
ALMEIDA, Estavem de. Direito de Família. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro
dos Santos, 1925.
ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. 2. ed. Rio de Janeiro: forense,
1972.
AULETE, Caldas. Dicionário contemporâneo da língua portuguesa. São
Paulo: Delta, 1974.
BAHENA, Marcos. Alimentos – concubinato – união estável. 2. ed. São
Paulo: Direito, 1999.
BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de Família. Recife: Ramiro M. Costa, 1905.
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Família. Rio de janeiro: Forense
Universitária, 1991.
BRUM, Jader Maurício. Comentários à lei de alimentos. Rio De Janeiro:
Aide, 1997.
BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Alimentos Transitórios: uma obrigação por
tempo certo. Curitiba: Juruá, 2004.
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002.
CASTRO, A. Mendes de Oliveira. Repertório enciclopédico do direito
brasileiro. Rio de Janeiro, 1943.
63
COLZANI, Valdir Francisco. Guia Para Redação do Trabalho Científico. 2.
ed. rev. Curitiba: Juruá, 2004.
DANOSO, Denis. Alimentos gravídicos: Aspectos materiais e processuais da
Lei nº 11.804/2008. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12219>. Acesso em: 05 de
abril de 2010.
DANTAS, San Tiago. Direitos de Família e das Sucessões. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1991.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5. ed. rev. atual. e
ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 19. ed. São Paulo:
Saraiva, 2004.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o
Dicionário da Língua Portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira,
1999.
GARCEZ FILHO, Martinho. Direito de Família. Rio de Janeiro: Villas Boas,
1929.
GOMES, Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 1986.
LOMEU, Leandro Soares. Alimentos gravídicos avoengos. Disponível em:
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=505>. Acesso em: 12 de abril
de 2010.
LOPES HERRERA, F. Derecho de Familia. Caracas: Universidad Católica,
1970.
MARANGON, César Augusto. Os alimentos gravídicos e a possibilidade de
sua concessão entre pessoas do mesmo sexo. Disponível em:
<http://www.ambito-
64
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7087
>. Acesso em: 26 de abril de 2010.
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. 4.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de família.
5. ed. São Paulo: Saraiva, 1962.
NOGUEIRA, Paulo Lúcio Nogueira. Lei de Alimentos comentada. 6. ed. São
Paulo: saraiva, 1998.
PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: Idéias e Ferramentas Úteis
para o Pesquisador do Direito. 8. ed., rev. Florianópolis: OAB/SC, 2003.
PEREIRA, Clovis Brasil. Os alimentos gravídicos: um importante passo na
plena proteção da infância. Disponível em:
<http://jusvi.com/artigos/37077>. Acesso em: 10 de abril de 2010.
PEREIRA, Sergio Gischkow. Ação de alimentos. 2. ed. Porto Alegre: editora
Síntese, 1981.
PIMENTA, Natália Cristina M.. A importância social da lei dos alimentos
gravídicos. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/40288>. Acesso em: 16
de abril de 2010.
PLANALTO. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-
2010/2008/Msg/VEP-853-08.htm>. Acesso em: 10 de abril de 2010.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002.
SILVA PEREIRA. Caio Mário. Instituições de Direito Civil: Direito de Família.
Rio de Janeiro: Forense, 2005.
UNIÃO ESTÁVEL. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. EX-COMPANHEIRA E NASCITURO. PROVA. 1. Evidenciada a união estável, a possibilidade econômica do alimentante e a necessidade da ex-companheira, que se encontra desempregada e grávida, é cabível a fixação de alimentos provisórios em favor dela e do nascituro, presumindo-se seja este filho das partes. 2. Os alimentos poderão ser revistos a qualquer tempo, durante o tramitar da ação, seja para reduzir ou majorar, seja até para exonerar o alimentante, bastando que novos elementos de convicção venham aos autos. Recurso provido em parte.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
SÉTIMA CÂMARA CÍVEL
Nº 70 017 520 479
COMARCA DE PORTO ALEGRE
R.C.S.C. ..
AGRAVANTE
L.H.S.M. ..
AGRAVADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, dar parcial
provimento ao recurso.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes
Senhores DES.ª MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE) E DES. LUIZ FELIPE BRASIL
SANTOS.
Porto Alegre, 28 de março de 2007.
DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, Relator.
RELATÓR IO
DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES (RELATOR)
68
Trata-se da irresignação de RENATA C. S. C. com a r. decisão
que indeferiu o pedido de fixação de alimentos provisionais, nos autos da
ação de dissolução de união estável, cumulada com alimentos, que
move contra LUIS HENRIQUE S. M.
Sustenta a recorrente a existência de elementos de convicção
suficientes a comprovar a união estável havida entre as partes,
mencionando as declarações já acostadas e a inscrição em plano de
saúde do varão. Argumenta, ainda, ter demonstrado a necessidade de
perceber alimentos, para si e para o nascituro, na medida em que está
grávida e desempregada, não podendo arcar com o próprio sustento,
assim como diz ter comprovado a capacidade do varão em lhe alcançar
alimentos, eis que juntou contracheque do mesmo. Narra que a decisão
deixou de apreciar pedido liminar de manutenção da recorrente como
beneficiária em plano de saúde oferecido pela empresa empregadora do
ex-companheiro. Pede seja agregado efeito suspensivo ativo ao recurso,
com a fixação do pensionamento e a mantença dela como dependente
no plano de saúde do varão.
O recurso foi recebido em sede de plantão pelo eminente
DESEMBARGADOR RICARDO RAUPP RUSCHEL, que fixou alimentos em 30%
sobre os ganhos líquidos do recorrido (fl. 26).
Com vista dos autos, lançou parecer a douta Procuradoria de
Justiça opinando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso.
O recorrido compareceu espontaneamente aos autos e
ofereceu as suas contra-razões, argüindo em preliminar carência da ação
diante da ausência de pressupostos do artigo 1.723 do Código Civil,
afirmando não ter ficado configurada a existência de união estável. No
mérito, salientou a dúvida quanto à paternidade do nascituro e disse não
69
possuir condições para arcar com os alimentos arbitrados em sede
recursal. Menciona ter um filho menor para prover o sustento, além de
referir que a recorrente reside com o genitor e percebe mensalmente os
locativos de imóvel de propriedade do pai no valor de um salário mínimo,
não necessitando da pensão. Pede o desprovimento do recurso.
Com nova vista dos autos, lançou parecer a douta
Procuradoria de Justiça opinando pela rejeição da preliminar suscitada
pelo agravado, e ratificando manifestação anterior pelo conhecimento e
parcial provimento do recurso.
É o relatório.
VOTOS
DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES (RELATOR)
Estou dando parcial provimento ao recurso.
Inicialmente, tenho que os pedidos de que seja mantida a
autora no plano de saúde do varão e de que lhe seja concedido o
benefício da assistência judiciária gratuita, não devem ser apreciados no
presente recurso, pois não foram alvo da decisão recorrida.
Ou seja, tais questões deverão ser submetidas à apreciação
do ilustre julgador a quo, tendo havido apenas a dispensa do preparo.
Quanto à questão preliminar argüida pelo recorrido LUIS, no
sentido de não ter ficado configurado os requisitos da união estável, tenho
que tal matéria se confunde com o mérito, motivo pelo qual passo
imediatamente ao exame da questão de fundo.
70
Com efeito, o cabimento do encargo alimentar decorre do
reconhecimento da existência da relação jurídica de companheirismo,
que agasalha a obrigação alimentar, e da condição de necessidade da
alimentanda.
No caso, a recorrente afirma ter mantido união estável com o
recorrido durante aproximados seis meses, isto é, de dezembro de 2005 a
maio de 2006 (fls. 10/11), fato esse que deve ser reputado verdadeiro, pois
também é admitido pelo recorrido, que aponta o período como sendo de
18 de janeiro a 13 de junho de 2006.
De outra banda, é certo que a alimentanda conta hoje mais
de seis meses de gravidez (fl. 03), sendo provável, inclusive, que já tenha
nascido a criança. A gravidez também não é desmentida pelo recorrido,
que apenas se limita a dizer que tem dúvida acerca da paternidade,
tanto que pede a realização de exame de DNA. Claro que esse pedido é
descabido, tanto no recurso como no próprio processo, mas comprova à
saciedade a existência da relação íntima havida entre o casal.
Sendo assim, tenho que efetivamente é cabível a fixação de
alimentos, como obrigação decorrente do dever de mútua assistência
entre companheiros, pois a ruptura é recente e ficou comprovada a
condição de necessidade, pois a recorrente está desempregada e
grávida.
Cumpre lembrar, pois, que o artigo 2º da Lei nº 9.278 de 1996
já previa o dever de mútua assistência entre os conviventes, disposição
essa que veio acolhida de forma mais explícita pelo Código Civil de 2002,
referindo no artigo 1.694 que “podem os parentes, os cônjuges ou
71
companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para
viver de modo compatível com a sua condição social”.
No caso em exame, embora as provas sejam ainda singelas,
são suficientes para comprovar a existência da união estável havida entre
os litigantes – ou seja, a existência de convivência pública, notória e
duradoura de um homem e uma mulher que vivem como se casados
fossem.
Observo que existem também declarações de pessoas
próximas ao casal, tais como a prima e a tia de LUIS (fls. 17/19),
corroborando a tese da autora, assim como foi juntado aos autos cópia
da carteira de saúde de LUIS, onde RENATA consta como sendo sua
dependente (fl. 22).
Soma-se a isso, ainda, os exames acostados às fls. 20 e 21, e
datados de maio e agosto de 2006, que comprovam a gravidez da
recorrente e o uso do plano de saúde do recorrido.
Assim sendo, é forçoso convir que a recorrente necessita dos
alimentos não apenas para prover o próprio sustento como também para
os gastos próprios da gestação, ao parto e sustento do filho – que, friso,
presume-se seja do casal...
Com esse enfoque, é pertinente a assertiva da douta
PROCURADORA DE JUSTIÇA IDA SOFIA S. DA SILVEIRA no sentido de que a
agravante necessita do pensionamento por estar grávida e
desempregada, “sendo certa a dificuldade da mulher, em casos que tais,
de obter emprego e suprir o sustento próprio e do nascituro, pois em
decorrência dos direitos trabalhistas conquistados, licença gestante,
maternidade e lactante, não há empregador que se proponha a admitir
empregada nesta situação”.
72
Observo que os alimentos devem ser fixados de forma a
atender as necessidades da companheira e do nascituro, mas dentro das
possibilidades do alimentante. E, no caso, observo que LUIS é viúvo e tem
um filho de nove anos, exercendo a função de motorista em empresa de
transportes coletivos, percebendo a remuneração mensal de R$ 1.416,60
brutos (fl. 23), sendo-lhe perfeitamente possível suportar o encargo
alimentar fixado em sede de liminar pelo eminente DESEMBARGADOR
RICARDO RAUPP RUSCHEL.
A fixação do encargo alimentar provisório foi de 30% dos
ganhos líquidos do alimentante, isto é sobre o valor bruto menos os
descontos legais obrigatórios, que são destinados à companheira e ao
nascituro, o que me parece bastante razoável, não sobrecarregando em
demasia o alimentante, e, por essa razão, fica mantido.
Destaco, finalmente, que se trata de fixação alimentos
provisórios, que poderão ser revistos a qualquer tempo, durante o tramitar
da ação, seja para reduzir ou majorar, seja até para exonerar o
alimentante, bastando, para tanto, que novos elementos de convicção
venham aos autos.
ISTO POSTO, dou parcial provimento ao recurso para fixar os
alimentos em 30% sobre os ganhos líquidos do recorrido.
DES.ª MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE) - De acordo.
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - De acordo.
DES.ª MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Agravo de Instrumento nº
70017520479, Comarca de Porto Alegre:
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ALIMENTOS GRAVÍDICOS. LEI Nº 11.804/08. DIREITO DO NASCITURO. PROVA. POSSIBILIDADE. 1. Havendo fortes indícios da paternidade apontada, é cabível a fixação de alimentos em favor do nascituro, destinados ao amparo da gestante, até que seja possível a realização do exame de DNA. 2. Os alimentos devem ser fixados de forma a contribuir para a mantença da gestante, mas dentro das possibilidades do alimentante e sem sobrecarregá-lo em demasia. Recurso parcialmente provido.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
SÉTIMA CÂMARA CÍVEL
Nº 70 033 927 104
COMARCA DE CAMPO BOM
C.D.E.G. ..
AGRAVANTE
J.C.O.G. ..
AGRAVADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Magistrados integrantes da Sétima Câmara Cível
do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, dar parcial provimento
ao recurso.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente),
os eminentes Senhores DES. ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO E DR. JOSÉ
CONRADO DE SOUZA JÚNIOR.
Porto Alegre, 24 de março de 2010.
DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES,
Relator.
RELATÓR IO
DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES (RELATOR)
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Trata-se da irresignação de CARIN D. E. G. com a r. decisão
que indeferiu pedido de antecipação de tutela nos autos de alimentos
gravídicos que move contra JULIO CÉSAR O. G.
Sustenta a recorrente que não possui condições financeiras de
suportar os custos da gravidez sozinha, ainda mais por necessitar de
cuidados e medicamentos por se tratar de uma gravidez com risco de
aborto. Pretende seja fixada a verba alimentar em 30% dos vencimentos
do recorrido. Pede o provimento do recurso.
O recurso foi recebido no efeito devolutivo.
Sem contra-razões por não angularizada a relação processual.
Com vista dos autos, lançou parecer a Douta Procuradoria de
Justiça pugnando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso.
É o relatório.
VOTOS
DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES (RELATOR)
Estou acolhendo em parte o pleito recursal.
Com efeito, para a fixação de alimentos gravídicos, basta
apenas a existência de fortes indícios de paternidade para embasar o
convencimento do juiz, o que está demonstrado nos autos, pois as
fotografias juntadas revelam que a autora mantinha relacionamento
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afetivo público e íntimo com o réu, de quem era colega de profissão,
havendo forte possibilidade de que efetivamente seja o pai do nascituro.
A pretensão da autora está embasada na Lei nº 11.804/2008,
que disciplina o direito aos alimentos gravídicos, bem como a forma como
devem ser exercidos os direitos do nascituro.
Essa nova lei confere direito à mulher grávida, casada ou não,
de receber alimentos desde a concepção até o parto, mediante ação
própria movida contra o futuro pai. E, para que sua pretensão seja
acolhida, a lei prevê que cabe ao juiz decidir sobre a fixação de alimentos
com base em indícios de paternidade, sendo que esses alimentos, uma
vez fixados, permanecem em vigor até que ocorra o nascimento com
vida, quando então serão convertidos em pensão alimentícia em favor do
filho, ocasião em que poderão ser revistos, por provocação de qualquer
das partes.
No caso em exame, como já salientei, o relacionamento entre
as partes litigantes era público, pois restou comprovado pelas fotos
acostadas nos autos, as quais foram tiradas em diversos momentos e com
amigos diferentes, demonstrando muita intimidade entre eles. Além disso,
o recorrido é policial militar, colega de farda da autora, e tem sua
capacidade econômica comprovada, motivo pelo qual deve ser
concedida a pensão alimentícia postulada.
Todavia, observo que o valor pretendido se mostra
exagerado, sendo mais adequada a fixação no patamar de 20% dos
ganhos líquidos do recorrente, isto é, sobre os vencimentos líquidos, que
correspondem ao valor bruto menos os descontos legais obrigatórios, não
incidindo, também, sobre eventuais verbas indenizatórias. É que os
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alimentos devem ser fixados de forma a contribuir para a mantença da
gestante, mas dentro das possibilidades do alimentante e sem
sobrecarregá-lo em demasia.
ISTO POSTO, dou parcial provimento ao recurso.
DES. ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO - De acordo com o(a) Relator(a).
DR. JOSÉ CONRADO DE SOUZA JÚNIOR - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES - Presidente - Agravo
de Instrumento nº 70033927104, Comarca de Campo Bom:
"PROVERAM EM PARTE. UNÂNIME."