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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Por: Serlen Fernando Santarem Xavier
Rio de Janeiro
2006
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Por: Serlen Fernando Santarem Xavier
Orientador
Prof. Dra. Denise de Almeida Guimarães
Rio de Janeiro
2006
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
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PROJETO A VEZ DO MESTRE
A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como condição prévia para a
conclusão do Curso de Pós-Graduação “Lato
Sensu” em Direito do Trabalho.
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AGRADECIMENTOS
Primeiramente a Deus. Posteriormente
à minha família, em especial a linda
Maria Fernanda, de apenas sete
meses e, finalmente, a professora
Denise pela orientação.
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DEDICATÓRIA
Aos meus pais que sempre me
incentivam ao estudo.
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RESUMO
O tema responsabilidade subsidiária da Administração Pública
decorrente do inadimplemento dos créditos trabalhista pelas prestadoras de
serviço possui inúmeras peculiaridades. Trata-se de Instituto que tem por
escopo garantir o pagamento das verbas trabalhista ao empregado.
A responsabilidade subsidiária da Administração Pública está
intimamente ligada ao fenômeno da terceirização e tem sua fundamentação
pautada principalmente no princípio da dignidade da pessoa humana e na
responsabilidade objetiva do Ente Público.
Antes de adentrarmos ao estudo da responsabilidade subsidiária da
Administração Pública teceremos breves e sucintos comentários acerca do
fenômeno da terceirização, em especial a possibilidade de terceirização de
serviços públicos.
Ao analisarmos a responsabilidade subsidiária da Administração Pública
trataremos principalmente as questões controversas, que vão de encontro à
admissibilidade de tal responsabilidade por parte do Estado.
Enfim, traremos à baila a problemática do tema e seu possível remédio
visando sempre resguardar os direitos do trabalhador.
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METODOLOGIA
O tema responsabilidade subsidiária da Administração Pública é
abrangente e controvertido.
Para elaboração da pesquisa foi utilizado principalmente o método de
pesquisa bibliográfica: doutrinadores com entendimentos diversos, a
Consolidação das Leis do Trabalho, a Constituição da República de 1988,
jurisprudência dos Tribunais Regionais do Trabalho e do Tribunal Superior do
Trabalho, bem como atualização das informações através de consultas em
sítios oficiais.
Além das pesquisas doutrinária, jurisprudencial e legislativa, iniciaremos
nossa abordagem conceituando Administração Pública. Posteriormente
analisaremos o instituto da terceirização e, principalmente, apresentaremos as
teses divergentes acerca da responsabilidade da Administração Públicas no
que concerne aos direitos trabalhistas dos empregados, inadimplidos pela
prestadora de serviços.
Ressalte-se que para a elaboração do presente trabalho utilizamos,
além das pesquisas acima referidas, os recursos decorrentes da nossa área de
trabalho, isto é, a Procuradoria do Município de São Gonçalo – RJ.
Procuramos enfim, de forma transparente e sucinta, dar uma visão
abrangente do assunto tratando dos temas mais controversos.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 09
CAPÍTULO I
O QUE É A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 11
CAPÍTULO II
TERCEIRIZAÇÃO 15
CAPÍTULO III
DA RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 30
CAPÍTULO IV
DA RESPONSABILIDADE PESSOAL DO ADMINISTRADOR
PÚBLICO 44
CONCLUSÃO 49
BIBLIOGRAFIA 51
ÍNDICE 53
9
INTRODUÇÃO
Muito se discute na doutrina e jurisprudência acerca da
responsabilidade ou não da Administração Pública em relação aos encargos
trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho quando não pagos pela
empresa prestadora de serviços.
Antes de adentrarmos ao tema objeto de nosso trabalho, é inteiramente
pertinente tecermos breves comentários acerca do instituto da terceirização.
Salienta-se que a Administração Pública há algum tempo, vem utilizando-se
deste fenômeno para tentar fornecer um serviço público de melhor. Entretanto,
na maioria das vezes não é o que ocorre na prática.
Com o crescente aumento da terceirização, em especial pelo Ente
Público, o legislador, nos parece que preocupado em preservar o interesse
público, garantiu a inexistência de responsabilidade do Estado no parágrafo
único do art. 71 da Lei 8.666/93.
Não obstante a existência de lei disciplina a responsabilidade da
Administração Pública, a jurisprudência e a doutrina posicionam-se de três
formas distintas: uns defendem que a responsabilidade é solidária, outros que
é subsidiária e outros, ainda, entendem que inexiste responsabilidade do Ente
Público.
Apesar da grande divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do
tema, o Tribunal Superior do Trabalho pacificou o entendimento da matéria
através da súmula 331.
Com base neste posicionamento, o Tribunal Superior do Trabalho não
admite a inexistência de responsabilidade do Ente Público conforme preceitua
a Lei 8.666/93.
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Indubitavelmente a referida Lei nos parece contrária aos mandamentos
constitucionais, logo, não poderia ser aplicada. Ademais, qualquer
interpretação diversa daquela do TST acarretaria inúmeros prejuízos ao
empregado, que é a parte hipossuficiente na relação jurídica pactuada entre o
estado e a prestadora de serviço.
No decorrer do estudo iremos verificar qual o tipo de responsabilidade
do Ente público e quais as conseqüências do inadimplemento das verbas
trabalhistas pela prestadora de serviço.
Esclarecemos que não existe fiscalização suficiente da Administração
Pública junto às prestadoras de serviço, o que incentiva o aumento da
inadimplência dos créditos trabalhistas. Em decorrência da inexistência de
fiscalização subsiste a condenação subsidiária da com fundamento na culpa in
vigilando.
Como corolário da responsabilidade subsidiária abordaremos a
responsabilidade pessoal do administrador público, que deverá, no decorrer do
mandato, agir de forma lícita, sem causar dano aos cofres públicos.
Finalmente, culminaremos com a conclusão sobre o tema, no entanto, é
importante destacar que não temos por objetivo esgotar o tema sob comento,
até mesmo porque seria inviável e, no universo jurídico todas as teses
parecem ser inesgotáveis.
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CAPÍTULO I
DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA
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1.1 – Conceito
O Título III da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
ao dispor um capítulo acerca da organização da Administração Pública,
determina no caput do art. 37, que a Administração Pública, além dos diversos
preceitos existentes, deve observar os princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
O instituto da Administração deve partir do conceito de Estado,
entretanto, não necessitamos discorrer sobre o conceito e os elementos do
Estado a fim de que possamos conceituar Administração Pública.
Inicialmente devemos diferenciar Administração pública de
administração, expressões utilizadas por quase toda doutrina administrativista,
em especial Hely Lopes Meirelles e Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Este se
refere à função ou à atividade do Estado. (MEIRELLES, 2004, p. 59)
A doutrina conceitua Administração Pública de forma bem variada e
muitos são os sentidos do termo Administração Pública: formal e material,
objetivo e subjetivo, no entanto, não nos interessa discutir sobre os vários
sentidos do termo, mas tão-somente apresentar uma breve e sucinta definição
a fim de possamos entender melhor o assunto. O que nos interessa é a
definição da expressão Administração Pública.
Alexandre de Moraes diz que:
“Administração Pública pode ser definida objetivamente
como a atividade concreta e imediata que o Estado
desenvolve para a consecução dos interesses coletivos
13
e subjetivamente como o conjunto de órgãos e de
pessoas jurídicas aos quais a lei atribuiu o exercício da
função administrativa do Estado”. (MORAES, 2003,
p.310)
Maria Sylvia Zanella Di Pietro diz que a Administração Pública pode ser
classificada em: “Administração Pública em sentido objetivo, que se refere às
atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de
atender concretamente às necessidades coletivas", e “Administração Pública
em sentido subjetivo, que se refere aos órgãos integrantes das pessoas
jurídicas políticas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), aos quais a
lei confere o exercício de funções administrativas." (Di Pietro, 1997, p. 55-56)
No primeiro momento seria inútil falar em igualdade entre os seres
humanos, pois a sociedade comportava-se como a dos demais animais, onde
reinava o mais forte em detrimento dos mais fracos, cabendo aos demais
somente aceitar.
Poderíamos transcrever diversas definições de Administração Pública,
mas este não é nosso objetivo, pois tais conceitos podem ser analisados nas
diversas obras de direito administrativo existentes na doutrina pátria.
Destarte, conceituamos Administração Pública como o conjunto de
órgãos e entidades Estatais, cujo objetivo é satisfazer às necessidades da
coletividade.
É cediço que vivemos numa época onde o Estado vem procurando
transferir a execução de alguns serviços a terceiros. Regra geral, tais
atividades devem ser as atividades-meio, entretanto, na prática, muitas vezes
isto não é obedecido. A forma através do qual a Administração Pública
14
transfere a execução de tais serviços a terceiros é conhecida como
terceirização.
Desta forma, a Administração Pública contrata, em regra, através de
procedimento licitatório, uma empresa para executar a atividade-meio, com o
objetivo principal de concentrar seus esforços nas atividades-fins.
15
CAPÍTULO II
DA TERCEIRIZAÇÃO
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2.1 – Base Histórica
Após analisarmos diversas obras constatamos que o fenômeno da
terceirização já era utilizado desde a Revolução Industrial, entretanto, tornou-
se o instituto compactado no Brasil por volta dos anos 50 e 60.
A terceirização não é um instituto jurídico. Trata-se, na verdade, de uma
estratégia na forma de administração das empresas observada a partir da
Segunda Guerra Mundial em razão do aumento na demanda por armamentos,
especialmente nos Estados Unidos.
Tratando-se de fenômeno atual e irreversível no mercado de trabalho,
sua utilização pela Administração Pública vem ocorrendo desde o Decreto-Lei
200/67 (art. 10). No Brasil, mais precisamente a partir da década de 1970,
iniciou-se a terceirização do setor de serviços, sobretudo os serviços de
limpeza, segurança e conservação para as instituições financeiras.
Nos anos 80 a Lei 7.102/83, regulamentada pelo Decreto 89.056/83,
permitiu a terceirização de serviços de vigilância e de transporte de valores.
O instituto da terceirização tem o significado claro de conter despesas e
aumentar os rendimentos da empresa tomadora da mão de obra, razão pela
qual houve uma desenfreada contratação deste tipo serviços sem os devidos
cuidados.
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2.2 – Conceito
Em razão de ser indispensável a especialização de determinados
serviços, bem como do desenvolvimento de melhores técnicas na prestação de
serviços, as empresas se viram na necessidade de terceirizar parte de seus
serviços a fim de melhor servir seus tomadores.
Mauricio Godinho Delgado define a terceirização como "fenômeno pelo
qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que
lhe seria correspondente” (DELGADO, 2002, pág. 417).
A professora Alice Monteiro de Barros nos ensina que “o fenômeno da
terceirização consiste em transferir para outrem atividades consideradas
secundárias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa à sua atividade
principal. Assim, a empresa se concentra na sua atividade-fim, transferindo as
atividades-meio” (DE BARROS, 2006, pág. 427).
A Terceirização consiste na utilização por uma determinada pessoa
jurídica, pública ou privada, dos serviços de terceira pessoa, normalmente uma
empresa especializada, para a realização de determinados serviços, que não
pode ser a atividade-fim da tomadora de serviços.
2.3 – Da Atividade-meio e Atividade-fim
A terceirização tem por escopo a transferência da atividade-meio para
outras empresas, deixando, conseqüentemente, a cargo da empresa tomadora
a atividade-fim.
Amauri Mascaro Nascimento preleciona o seguinte:
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“Sob o prisma empresarial, a necessidade de
especialização, o desenvolvimento de novas técnicas
de administração para melhor gestão dos negócios e
aumento de produtividade e a redução de custos
fomentam a contração de serviços prestados por outras
empresas, no lugar daqueles que poderiam ser
prestados pelos seus próprios empregados expediente
que pode trazer problemas trabalhistas e que se
denomina terceirização.” (NASCIMENTO, 2005, p.
264).
Muito se discute acerca da possibilidade ou não da terceirização da
atividade-fim. Mauricío Godinho Delgado, de forma incomparável, nos mostra a
seguinte diferença:
“atividades-fim podem ser conceituadas como as
funções e tarefas empresariais e laborais que se
ajustam ao núcleo dinâmico empresarial do tomador
dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e
contribuindo inclusive para a definição de seu
posicionamento e classificação no contexto empresarial
e econômico. São, portanto, atividades nucleares e
definitórias da essência da dinâmica empresarial do
tomador dos serviços. Por outro lado, atividades-meio
são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais
que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial
do tomador dos serviços, nem compõem a essência
dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu
posicionamento no contexto empresarial e econômico
mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à
essência da dinâmica empresarial do tomador de
serviços”. (DELGADO, 2003, p. 134-135)
19
O Gabriela Neves Delgado leciona que:
“a terceirização de serviços é a relação trilateral que
possibilita à empresa tomadora de serviços (empresa
cliente) descentralizar e intermediar suas atividades
acessórias (atividades-meio), para terceirizantes
(empresa fornecedora), pela utilização de mão-de-obra
terceirizada (empregado terceirizado), o que, do ponto
de vista administrativo, é tido como instrumento
facilitador para a viabilização da produção global,
vinculada ao paradigma da eficiência nas empresas.
(DELGADO, 2003, p. 136)
Majoritariamente percebe-se que a jurisprudência do Tribunal Superior
do Trabalho é contrária à terceirização de atividades-fim, senão vejamos:
TRIBUNAL: 6ª Região
ORIGEM: Procedência : 10ª Vara do Trabalho de
Refice/PE
Decisão: 22/11/2000
Tipo: RO n.º 5224. Ano 2000. TURMA: 3ª
Recorrente(s): ANDREA MARIA RIBEIRO TABOSA E
OUTRA (02)
Recorrido(s): NET RECIFE TELEVISÃO POR
ASSINATURA S/A
EMENTA. Terceirização. Atividade-fim da empresa.
Nulidade. Evidenciado nos autos, inclusive pelo
depoimento do preposto da recorrida que os serviços
executados pelas recorrentes era de vendas de
assinaturas da NET (atividade-fim da empresa), com a
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participação das mesmas em cursos e reuniões
patrocinadas pela recorrida, com ingerência de
funcionários da recorrida na distribuição de áreas de
atuação, orientação de procedimento nas vendas,
inclusive com fornecimento de material relacionado às
vendas, tenho que ilegal o contrato de terceirização
firmado entre a recorrida e a empresa contratada.
(Enunciado n. 331/TST e art. 9º da CLT), devendo a
recorrida responder pelos direitos decorrentes do
contrato de trabalho sonegados pela empresa interposta,
eis que patente a falta de idoneidade financeira da
mesma, o que pressupõe a culpa in eligiendo e o
inadimplemento da contratada a culpa in vigilando.
Recurso Ordinário das obreiras providos, para
determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem, afim
de que o mesmo aprecie os títulos postulados na inicial
como entender de direito.
TRIBUNAL: 6ª Região
ORIGEM: Procedência: JCJ DE SÃO LOURENÇO DA
MATA-PE
Decisão: 20/08/1997
Tipo: RO n.º 4283. Ano 1997. TURMA: 3ª
Recorrente(s) : COOPERSAÚDE-COOPERATIVA DOS
TRABALHADORES DE SAÚDE COMUNITÁRIA DE
CAMARAGIBE LTDA
Recorrido(s) : WALDERI GOMES DA SILVA
Cooperativa. Lei N.º 5.764/71. Vínculo de Emprego.
Caracterizado . Como a cooperativismo de trabalho é
forma de terceirização. Tal só pode ser implementado,
quando for o caso, em atividade-meio, conforme
jurisprudência cristalizada no Enunciado 331, do Tribunal
21
Superior do Trabalho. Em outras palavras, não se pode
admitir cooperativas de trabalho na atividade-fim do
tomador dos serviços. Recurso Ordinário improvido.
Processo n.º 00512-2005-030-03-00-4 RO. Publicação:
24/06/2006. Órgão Julgador: Quarta Turma. Juiz Relator:
Luiz Otávio Linhares Renault. Juiz Revisor: Júlio
Bernardo do Carmo.
EMENTA: Multa Administrativa – Terceirização em
atividade-fim – Legalidade da punição aplicada pela
Delegacia do Trabalho – A competência jurisdicional
atribuída à Justiça do Trabalho não impede o exercício
do poder de polícia próprio da Autoridade Administrativa
encarregada de fiscalizar o cumprimento da legislação
trabalhista. As referidas funções não se excluem, mas
se completam, já que visam promover a efetivação da
legalidade almejada pelo Estado Democrático de Direito.
Assim, quando a Autoridade Administrativa conclui pela
ilegalidade de uma determinada conduta, não é
necessário que recorra ao Poder Judiciário para poder
praticar o ato administrativo destinado a reprimir o
infrator, quando a prática desse ato tem previsão legal.
Portanto, não se reputa indevida a aplicação de multa
pela Delegacia Regional do Trabalho, quando ela verifica
que a Recorrente mantém trabalhadores terceirizados
em sua atividade fim, pois essa conduta é ofensiva do
artigo 41, da CLT, tendo a punição previsão legal no
artigo 47, desse diploma legal.
Não obstante o entendimento majoritário ser pela inadmissibilidade da
terceirização da atividade-fim, alguns doutrinadores, entre eles Sérgio Pinto
22
Martins, admitem a terceirização para a atividade-fim e seu fundamento legal é
o art. 25 da Lei 8987/95, que permite a terceirização da atividade-fim na
concessão de serviços de telefonia.
Como observa Sérgio Pinto Martins:
“Não se pode afirmar, entretanto, que a terceirização
deva se restringir a atividade-meio da empresa, ficando a
cargo do administrador decidir tal questão, desde que a
terceirização seja lícita, sob pena de ser desvirtuado o
princípio da livre iniciativa contido no artigo 170 da
Constituição. A indústria automobilística é exemplo típico
de delegação de serviços de atividade-fim, decorrente,
em certos casos, das novas técnicas de produção e até
da tecnologia, pois uma atividade que antigamente era
considerada principal pode hoje ser acessória. Contudo,
ninguém acoimou-a de ilegal. As costureiras que
prestam serviços na sua própria residência para as
empresas de confecção, de maneira autônoma, não são
consideradas empregadas, a menos que exista o
requisito subordinação, podendo aí ser consideradas
empregadas em domicílio (art. 6º da CLT), o que
também mostra a possibilidade da terceirização da
atividade-fim”. (MARTINS, 1996, p.99/100)
Data venia a tais posicionamentos, não nos parece o melhor, uma vez
que a terceirização da atividade-fim dá um aspecto de ilicitude, pois é
extremamente difícil comprovar que existe ausência de subordinação.
23
2.4 – Da Evolução Jurisprudencial da Terceirização
Com o aumento da prática do fenômeno da terceirização aumentaram
também os conflitos de interesses sobre o tema e, consequentemente, ocorreu
uma demanda maior de ações no judiciário trabalhista.
Inicialmente muito e discutiu sobre a matéria e, diante das inúmeras
divergências, o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho editou o enunciado 256,
que estabelecia o seguinte:
Enunciado. 256 - Salvo os casos de trabalho temporário e de serviços
de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 3-1-74, e 7.102, de 20-6-83, é
ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o
vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços.
Ocorre que o referido enunciado foi extremamente criticado pela
doutrina, pois conforme alguns posicionamentos impediam o desenvolvimento
econômico nacional. Em 1983, o enunciado 256 deu lugar ao enunciado 331,
que apresentava a seguinte redação:
Enunciado 331. “Contrato de prestação de serviços –
Legalidade – Revisão do Enunciado nº 256.
I - A contratação de trabalhadores por empresa
interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente
com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalho
temporário (Lei nº 6.019, de 3-1-74);
24
II – A contratação irregular de trabalhador, através de
empresa interposta, não gera vínculo de emprego com
os órgãos da Administração Direta, Indireta ou
Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República);
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a
contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de
20-6-83), de conservação e limpeza, bem como a de
serviços especializados ligados à atividade-meio do
tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a
subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por
parte do empregador, implica a responsabilidade
subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas
obrigações, desde que este tenha participado da relação
processual e conste também do título executivo judicial”.
Mais uma vez a redação do novo enunciado não agradou a doutrina, eis
que não seria aplicado à Administração Pública. Tal indignação ocorria porque
a terceirização caminhava a passos largos no Poder Público.
Diante da inaplicabilidade do referido enunciado à Administração
Pública, a Resolução 96 do TST, de 11 de setembro de 2000, alterou a
redação do inciso IV, que passou a ser a seguinte:
“IV – o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por
parte do empregador, implica na responsabilidade
subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas
obrigações, inclusive quanto aos órgãos da
administração direta, das autarquias, das fundações
25
públicas, das empresas públicas e das sociedades de
economia mista, desde que hajam participado da relação
processual e constem também do título executivo judicial
(art. 71 da Lei nº 8666/93)”.
Atualmente, com fundamento na citada súmula, a Administração Pública
vem sofrendo diversas condenações subsidiárias na justiça do Trabalho,
perecendo-nos inteiramente correta e justa a decisão.
2.5 – Das Vantagens e Desvantagens e Finalidades da
Terceirização
Como não podemos deixar de mencionar, a terceirização apresenta
vantagens e desvantagens.
Dentre as vantagens podemos destacar algumas: melhoria da qualidade
do serviço, eis que a realização da atividade será feita por uma empresa
especializada; redução do quadro funcional e, portanto, inexistência de custos
trabalhistas e previdenciários;
No tocante as desvantagens apontamos algumas: se a empresa
tomadora não tiver uma fiscalização efetiva poderá ser responsabilizado
subsidiariamente pelo inadimplemento dos créditos trabalhistas; total
dependência da empresa terceirizada.
Amauri Mascaro Nascimento diz que: “os argumentos contrários à
terceirização podem ser assim resumidos: a) afeta o núcleo do contrato
individual de trabalho da CLT; b) reduz direitos do empregado quanto a
promoção, salários, fixação na empresa e vantagens decorrentes de
convenções e acordos coletivos. Argumentos favoráveis são a necessidade de
26
se modernizar a administração empresarial, visando a novos métodos de
racionalização administrativa, aumento de produtividade e eficiência, além de
redução de custos.” (NASCIMENTO, 2005, p. 267)
Em tese, o instituto da terceirização tem por escopo principal a redução
dos gastos, mas não é só, pois também serve para agilizar e especializar a
prestação de serviço.
Além destas finalidades, convém destacar que a terceirização facilita a
administração da tomadora de serviços, eis que ficará voltada tão-somente
para a pratica da atividade-fim, deixando a atividade-meio a encargo da
prestadora de serviços.
Certamente o escopo da terceirização é a diminuição dos custos, além
as melhora quanto à qualidade do produto ou do serviço.
Entretanto, quando a terceirização for mal empregada certamente
acarretar inúmeros prejuízos, mormente tratando-se de Administração Pública,
uma vez que poderá configurar ato de improbidade administrativa.
Salientamos que a terceirização na Administração Pública nos parece
um pouco temerária, principalmente quando a terceirização é feita para a
prestação de serviços que são de inteira responsabilidade do Ente Estatal.
Por fim, não obstante as diversas teses acerca da terceirização, bem
como aos vários posicionamentos jurisprudenciais, percebe-se que, até o
momento, não há, no Brasil, legislação que trate especificamente sobre a
matéria.
27
2.6 – A Terceirização na Administração Pública
A terceirização proliferou-se na Administração Pública de forma
avassaladora. Como os prestadores de serviço possuem vínculo empregatício
com a empresa prestadora de serviço, ou pelo menos deveriam possuir, é
cediço que inexiste a exigência de concurso público para que estes
empregados prestem um serviço público. Logo, o Estado é tão-somente mero
beneficiário do trabalho realizado.
O parágrafo 7º do art. 10 do decreto-lei 200/67 dispõe de forma
cristalina que as atividades da Administração Pública deverão ser amplamente
descentralizada: transcrição in verbis
Art. 10. A execução das atividades da Administração
Federal deverá ser amplamente descentralizada.
§ 7º. Para melhor desincumbir-se das tarefas de
planejamento, coordenação, supervisão e controle e com
o objetivo de impedir o crescimento desmensurado da
máquina administrativa, a Administração procurará
desobrigar-se da realização material de tarefas
executivas, recorrendo, sempre que possível à execução
indireta, mediante contrato desde que exista, na área,
iniciativa privada suficientemente desenvolvida e
capacitada a desempenhar os encargos da execução.
A lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei 8.666/93 – traz no
art. 6º um rol dos serviços que podem ser contratados pela Administração
28
Pública. Vale ressaltar que a doutrina entende que o referido rol é meramente
exemplificativo.
O inciso IX do art. 37 da Constituição da República de 1988,
regulamentado no âmbito federal pela Lei 8745/93, que regula a contratação
temporária de servidores pela Administração Federal para atender a
necessidade de excepcional de interesse público, e no âmbito do município de
São Gonçalo/RJ – Lei 025/93 – não trata de terceirização, pois a contratação é
direta com o Ente Público.
A Lei de Responsabilidade Fiscal – Lei Complementar 101/2000 –
admite no §1º do art. 18 a terceirização no serviço público.
Art. 18. ...
§ 1o Os valores dos contratos de terceirização de mão-
de-obra que se referem à substituição de servidores e
empregados públicos serão contabilizados como "Outras
Despesas de Pessoal".
Diante das espécies legislativas que tratam da terceirização no setor
público, percebemos que não é possível a utilização de tal instituto pelo Estado
quando se tratar de atividade essencial.
A grande celeuma da terceirização na Administração Pública está
presente nas hipóteses de inadimplemento de obrigações trabalhistas por
parte da empresa prestadora de serviço. Ressalte-se que o Estado sempre
deve respeitos aos preceitos legais atinentes aos trabalhadores.
29
Na relação jurídica existente entre o Estado e a prestadora de serviço o
único e grande prejudicado é o empregado, que não recebeu os seus direitos
trabalhistas em decorrência da ação imprudente dos agentes responsáveis
pela licitação e contratação, pois ao escolherem a contratada, não elegeram
aquela que melhor preenchia os requisitos ou, escolhendo aquele que era a
melhor, deixou de observar o cumprimento das obrigações da empresa
prestadora.
Nestas situações é evidente o nexo de causalidade, que acarreta,
conseqüentemente, a responsabilidade subsidiária do Estado.
Não podemos deixar de destacar que ultimamente a terceirização vem
custando muito caro aos contribuintes, uma vez que a Administração Pública
não fiscalizando os serviços prestados por terceiros no tocante ao
adimplemento dos créditos trabalhistas, certamente será condenado
subsidiariamente ao pagamento do crédito trabalhista e em muitas das vezes é
o próprio Ente Estatal que acaba pagando ao trabalhador.
Em razão da inexistência de fiscalização o Poder Público acaba
pagando duas vezes pelo mesmo serviço prestado, pois além de efetuar o
pagamento mensalmente das faturas às empresas prestadoras de serviços,
quase sempre é condenada subsidiariamente ao pagamento dos créditos
trabalhistas devidos pela prestadora de serviço.
30
CAPÍTULO III
DA RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA PELOS ENCARGOS TRABALHISTAS
31
3.1 – Da Responsabilidade Solidária
Como já mencionado anteriormente, grandes discussões são travadas
pela doutrina e jurisprudência acerca da responsabilidade ou não da
Administração Pública pelo não pagamento dos créditos decorrentes do
contrato de trabalho quando não pagos pela empresa prestadora de serviços.
Sobre o assunto, tanto a jurisprudência quanto a doutrina posicionam-se
de três formas distintas: uns defendem que a responsabilidade é solidária,
outros que é subsidiária e outros entendem que inexiste responsabilidade. Não
obstante tais entendimentos, o Tribunal Superior do Trabalho pacificou o
entendimento acerca da matéria através da súmula 331.
Ocorre a solidariedade quando, na mesma obrigação, há pluralidade de
credores, cada um com direito à totalidade da dívida, ou pluralidade de
devedores, cada um destes obrigado a ela inteiramente.
A responsabilidade solidária encontra-se disciplinada no art. 264 da Lei
10.406/02 – Novo Código Civil, verbis:
"Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma
obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um
devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida
toda."
É cediço que a solidariedade poderá ser da forma passiva ou ativa. Na
solidariedade ativa, há vários credores, enquanto que na solidariedade passiva
encontramos vários devedores.
Consoante dispõe o art. 275 do Novo Código Civil – Lei 10.406/02 - será
considerada solidariedade ativa quando ocorrer a existência de mais de um
credor e todos puderem exigir do devedor comum a totalidade da dívida,
32
entretanto, não pode o credor, sem autorização dos demais, pedir o
pagamento fracionado, referente apenas à sua cota parte.
A contrário sensu, será considerada solidariedade passiva quando
ocorrer a existência de mais de um devedor, sendo qualquer um deles é
responsável pela totalidade da dívida. Sendo assim, cada devedor responde
pela totalidade da obrigação. Logo, pode o credor exigir o cumprimento integral
do débito perante a qualquer dos devedores.
"Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um
ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a
dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos
os demais devedores continuam obrigados
solidariamente pelo resto.”
Em suma, para que haja solidariedade é preciso haver mais de um
credor ou mais de um devedor ou, ainda, vários credores e devedores
simultaneamente.
A Consolidação das leis do trabalho, no parágrafo 2º do artigo 2º,
instituiu a responsabilidade solidária entre as empresas pertencentes do
mesmo grupo econômico.
Convém ressaltar que, nos termos do art. 265, da Lei 10406/02 - Novo
Código Civil - a solidariedade não se presume, tem origem técnica, isto é,
resulta da lei ou da vontade.
3.2 – DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Cabe ressaltar que, a responsabilidade solidária tem amplitude maior do
que a responsabilidade subsidiária, à medida que a solidariedade liga
diretamente a parte ao credor, que deverá responder, diretamente, pela dívida
toda.
33
Na hipótese de responsabilidade subsidiária, a pessoa condenada a tal
pagamento somente poderá ser executada depois de esgotados todos os
meios possíveis de cobrança da responsável principal.
Alice Monteiro de Barros leciona que “o tomador de serviços
responderá, na falta de previsão legal ou contratual, subsidiariamente, pelo
inadimplemento das obrigações sociais a cargo da empresa prestadora de
serviços. Trata-se de uma responsabilidade indireta, fundada na idéia de culpa
presumida (in eligendo), ou seja, na má escolha do fornecedor de mão-de-obra
e também no risco (art. 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002), já que
o evento, isto é, a inadimplência da prestadora de serviços, decorreu do
exercício de uma atividade que se reverteu em proveito do tomador”. (DE
BARROS, 2006, p. 430
No caso da Administração, a responsabilidade subsidiária ocorrerá em
razão da má escolha da prestadora de serviços ou da falta de fiscalização
referente ao adimplemento dos encargos trabalhistas.
3.3 – DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO ESTADO
Parte da doutrina, principalmente os publicitas, entende inexistir
responsabilidade da Administração Pública em razão do inadimplemento dos
créditos trabalhistas pela empresa prestadora de serviços.
Primeiramente sustentam que a Lei 8.666/93, que trata de licitação e
contratos administrativos, traz em seu parágrafo 1º do art. 71 a exclusão de
qualquer responsabilidade da Administração pública por encargos trabalhistas,
fiscais e comerciais não honrados pela empresa prestadora de serviços.
34
Não obstante tal exclusão de responsabilidade, o legislador, de forma
expressa, no parágrafo 2º do referido artigo, atribuiu à Administração Pública a
responsabilidade solidária pelos encargos previdenciários.
Sem qualquer sombra de dúvidas a atitude do legislador foi um tanto
quanto esquisita, eis que no parágrafo primeiro exclui toda e qualquer
responsabilidade do Estado e no parágrafo segundo atribui responsabilidade
solidária. Não conseguimos entender a razão de tratamento tão desigual.
Sustenta esta parte da doutrina que se o legislador quisesse, não teria
excluído a Administração Pública da responsabilidade de pagar os créditos do
trabalhador em razão do inadimplemento da empresa prestadora de serviços.
Outro argumento reside no fato de que as compras, serviços, obras e
alienações somente serão contratadas após procedimento licitatório
devidamente regular, previsto na Lei 8.666/93, onde é garantida a igualdade de
condições entre os concorrentes.
Ressalta esta corrente que a fonte principal do direito é a lei e, como na
discussão acerca da responsabilidade da Administração Pública há lei
expressa isentando-o de responsabilidade pelos encargos trabalhistas, fiscais
e comerciais resultantes da execução do contrato – art. 71, parágrafo 1º da Lei
8.666/93 – não é prudente condenar o Ente Público subsidiariamente em razão
do inadimplemento de créditos trabalhistas pelas prestadoras de serviço.
Como a Administração Pública está adstrita ao princípio da Legalidade
estrita, entende esta corrente que deverá fazer somente aquilo que está
autorizado na lei.
35
Convém destacar que esta doutrina argumenta que a maioria dos
Municípios não tem suporte técnico suficiente para fiscalizar todas as
empresas prestadoras de serviços.
Neste sentido apresentamos algumas jurisprudências de nossos
tribunais regionais:
TRT-RO-3285/98 - (Ac. TP nº 1039/99. Origem:
Rondonópolis -MT. Relator: Juiz Bruno Weiler. Revisor:
Juiz Roberto Benatar.
Recorrente: João Francisco da Silva
1º Recorrido: MUNICÍPIO DE JACIARA/MT
2º Recorrido: Manoel José Da Silva (Empreiteira Água
Branca)
EMENTA: INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES
TRABALHISTAS. RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
MUNICIPAL. Inaplicável aos órgãos da Administração
Pública as disposições do inciso IV do Enunciado 331,
do TST, que atribui ao tomador de serviços a
responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento dos
créditos trabalhistas dos empregados da empresa
contratada, diante da expressa vedação contida no art.
71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, com alterações
introduzidas pela Lei nº 9.032, de 28-04-95.
Muito embora respeitamos as opiniões daqueles que compõem esta
corrente doutrinária, data venia, não podemos concordar.
36
3.4 - DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELA INADIMPLÊNCIA DOS
CRÉDITOS TRABALHISTAS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS
Manifestam-se alguns doutrinadores que a inadimplência por parte da
empresa tomadora de serviços, em relação às obrigações trabalhistas implica
na responsabilidade subsidiária, e não na responsabilidade solidária, quanto à
quitação dos débitos.
Questão de suma importância é saber se é ou não aplicável a
responsabilidade subsidiária à Administração Pública em razão do
inadimplemento dos créditos trabalhistas pelas prestadoras de serviço.
Vários argumentos são apresentados para impor a responsabilidade
subsidiária ao Estado, senão vejamos:
O Tribunal Superior do Trabalho manifesta-se no sentido de que a
responsabilidade da Administração pública em razão de débitos trabalhistas
contraído entre a empresa que lhe fornece mão-de-obra e o trabalhador
terceirizado só pode ser imposta de forma subsidiária e não solidária.
O primeiro e principal argumento a nosso ver está explicitado no
parágrafo 6º do art. 37 da Carta Magna de 1988, ao dispor acerca da
responsabilidade objetiva do Estado. De acordo com a teoria do risco
administrativo, consagrado na Constituição da República de 1988, o prejuízo
causado a terceiro, pela ação ou omissão dos agentes estatais, deve ser
indenizado pelo poder público, independentemente da comprovação de culpa
ou dolo, exigindo-se tão-somente a existência de nexo de causalidade entre o
dano e os atos comissivos e/ou omissivos dos agentes públicos, garantido ao
Estado, contra estes, o direito de regresso.
37
Sendo assim, poderia uma norma infraconstitucional, isto é, a Lei de
Licitações e Contratos Administrativos – Lei 8.666/93, estipular uma
responsabilidade diversa daquela prevista pelo Legislador Constituinte?
Entendemos que não.
Outro fundamento, encontrado também na Constituição da República de
1988, é a dignidade da pessoa humana, previsto no inciso II do art. 1º. O
trabalhador, que a parte hipossuficiente na relação jurídica pactuada entre a
Administração Pública e a empresa prestadora de serviços, não pode ser o
único prejudicado e, conseqüentemente, ser violado em seus direitos.
Entendemos ainda que o parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei
8.666/93 é inconstitucional na medida em que viola o princípio da igualdade
previsto no artigo 5º, caput e o inciso IV do artigo 1º – valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa – ambos da Constituição da República de 1988.
Além das violações constitucionais, a atitude causadora de dano, seja
por pessoa natural ou jurídica, deve ser reparada. Alice Monteiro de Barros nos
ensina “que toda atividade lesiva a um interesse patrimonial ou moral gera a
necessidade de reparação, de restabelecimento do equilíbrio violado, que é o
fato gerador da responsabilidade civil”. (BARROS, 2006, p. 429).
Não podemos esquecer que a Administração Pública tem como um de
seus princípios a moralidade administrativa e, portanto, deixar o trabalhador
sem receber as verbas trabalhistas, em razão da má escolha ou da não
fiscalização da empresa prestadora de serviço é indiscutivelmente imoral.
Se a Administração Pública ao escolher a empresa prestadora de
serviços não observa o dever de cautela e permite que uma empresa inidônea
preste serviços, a condenação subsidiária de eventuais créditos trabalhistas
terá como um de seus fundamentos a culpa in eligendo.
Todavia, caso a escolha seja realizada de forma legal observando todos
os deveres de cautela, mas não existindo uma fiscalização efetiva a fim
38
detectar que as verbas dos trabalhadores não estão sendo pagas de forma
correta, o fundamento da condenação subsidiária da Administração Pública
será a culpa in vigilando.
Com exceção às hipóteses de comprovada fraude documental, dispõe a
Administração Pública de todos os elementos jurídicos suficientes a garantir a
execução plena do contrato administrativo de terceirização lícita, razão pela
qual eventual inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da
empresa prestadora de serviços em relação aos empregados,
indubitavelmente contou com a conivência, seja com dolo ou culpa, dos
agentes públicos responsáveis, tanto no momento da escolha da prestadora,
hipótese que decorreria a culpa in eligendo por parte da Administração Pública,
quanto na falta ou insuficiência de fiscalização na execução do contrato, o que
materializaria a culpa in vigilando.
Nesta circunstância, o dever de indenizar do Estado decorre da previsão
constante do art. 37, parágrafo 6º, da Constituição da República de 1988, que
por ser norma constitucional é hierarquicamente superior à vedação contida no
parágrafo 1º, do art. 71, da Lei 8.666/93.
Não é possível deixar de condenar subsidiariamente sob o argumento
de que a Administração Pública não agiu com culpa, seja in eligendo ou in
vigilando, pois a Lei n.º 8.666/93 coloca à disposição dos administradores
meios suficientes a permitir a escolha de fornecedores sólidos, idôneos e em
condições de executar integralmente o objeto do contrato, nos termos dos
artigos 27 a 37; 44, § 3º; 55, VI e XII; e 56 e parágrafos, exigindo-se dos
tomadores dos serviços, por exemplo da Administração Pública, o
acompanhamento e a fiscalização da respectiva execução, incluindo, portanto,
o adimplemento dos créditos trabalhistas, na forma do artigo 67 e parágrafos
do referido diploma legal.
39
Após a contratação de uma empresa para a prestação de serviços, a
Administração Pública tem por dever zelar pela fiel execução do contrato, nos
ter mos dos parágrafos do artigo 67 da Lei 8.666/93, o que abrange o integral
cumprimento de suas cláusulas, inclusive, mais especificamente no caso de
serviços terceirizados, a correta satisfação das obrigações trabalhistas devidas
aos empregados.
Desta forma, diante dos vários argumentos apresentados entendemos
que o parágrafo primeiro do artigo 71 da citada norma infraconstitucional está
eivada de inconstitucionalidade.
Neste sentido encontra-se a jurisprudência do Egrégio Tribunal Superior
do Trabalho:
PROC. Nº TST-RR-706.248/00.0
A C Ó R D Ã O. 1ª Turma.
Ministro Relator: JOÃO ORESTE DALAZEN
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE
PÚBLICO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS. LEI Nº 8.666/93. SÚMULA Nº 331, ITEM
IV, DO TST. 1. A nova redação do item IV da Súmula
nº 331 do TST (alterado pela Resolução nº 96/2000 do
TST), em interpretação às disposições do artigo 71 da
Lei nº 8.666/93, reconhece a responsabilidade
subsidiária, e não solidária, do ente público tomador
dos serviços quanto às obrigações decorrentes do
contrato de trabalho firmado com a empresa
fornecedora de mão-de-obra.
PROC. Nº TST-RR-541.430/1999.0
A C Ó R D Ã O. 5ª TURMA.
Relatora: ROSITA DE NAZARÉ SIDRIM NASSAR.
PUBLICAÇÃO: DJ - 22/08/2003
40
RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA. ITEM IV DO
ENUNCIADO nº 331 DO TST. O inadimplemento das
obrigações trabalhistas, por parte do empregador,
implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto
aos órgãos da administração direta, das autarquias,
das fundações públicas, das empresas públicas e das
sociedades de economia mista, desde que hajam
participado da relação processual e constem também
do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666/93),
nos termos do item IV do Enunciado nº 331 do colendo
TST. Recurso de Revista conhecido e provido.
Cabe, ainda, ressaltar que a jurisprudência do Tribunal Regional do
Trabalho da 1ª Região é pacífica no sentido de atribuir a responsabilidade
subsidiária da Administração Pública decorrente do inadimplemento dos
créditos trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, senão vejamos:
TERCEIRIZAÇÃO.TOMADOR DE SERVIÇOS.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Tendo a
recorrente, Telemar Norte Leste S/A, admitido o liame
obrigacional mantido com a 1ª ré, e não logrando êxito
em desconstituir a alegação do acionante quanto à
prestação de serviços em seu favor, claro restou que o
labor, através de interposta pessoa, beneficiou-lhe, o
que atrai sua responsabilidade subsidiária, nos termos
da súmula 331, IV, do eg. TST, em especial porque os
serviços prestados pelo reclamante se inserem na
atividade-fim da recorrente, em terceirização ilegal que
reforça a sua responsabilidade subsidiária. Prejudicada
a preliminar de cerceio de defesa, e, no mérito, recurso
parcialmente provido para, em reformando a sentença,
41
determinar que seja considerada como época própria
para fins de incidência de juros e correção monetária o
mês subseqüente ao da prestação de serviços, bem
como excluir a responsabilidade exclusiva do
empregador quanto às cotas fiscal e previdenciária.
recorrente: Telemar Norte Leste S/A
recorrido: Alexandre Furtado de Medeiros. bj maio/jun.
2006
processo n.º 00683-2005-010-01-00-0. julgado em 03-
05-2006, por unanimidade. Publicação: DORJ de 11-
05-2006, p. III, s. II, federal. Relator: Desembargador
José Maria de Mello Porto. 3ª turma.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR
DE SERVIÇOS - SÚMULA N. 331, IV, DO COLENDO
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.
Tanto a doutrina como a jurisprudência trabalhista, com
acerto, têm se orientado de modo a garantir os direitos
do trabalhador. é que a praxe vem demonstrando que
as empresas, no afã de obter maior lucratividade, estão
terceirizando serviços não vinculados à sua atividade-
fim, contratando empresas inidôneas financeiramente,
sem se preocuparem com a precarização dos direitos
do trabalhador. É comum os casos em que essas
empresas se dissolvem irregularmente, sem deixar
bens capazes de cobrir o passivo. Nestas
circunstâncias, impõe-se responsabilizar
subsidiariamente o tomador dos serviços pelos débitos
trabalhistas da prestadora. A subsidiariedade imposta é
decorrente do item IV da súmula n. 331 do colendo
tribunal superior do trabalho, alterado pela resolução n.
962000, publicado no diário de justiça de 19-09-2000,
devendo a tomadora, seja órgão da administração
42
pública ou não, prever o risco do contrato firmado com
empresas de contratação de mão-de-obra. o que não
se pode admitir nesta justiça especial é o fato de a letra
fria de um contrato vir em detrimento do trabalhador,
ainda mais quando existe manifestação expressa da
mais alta corte trabalhista do país nesse sentido.
Recorrentes: Telemar Norte Leste S/A e Sérgio
Sebastião Alves. Recorridos: os mesmos e mais Cabo
Service Telecomunicações e Serviços Ltda. bj
maio/jun. 2006. Processo n.º 01481-2003-027-01-00-5
julgado em 05-10-2005, por unanimidade.
Publicação: DORJ de 08-11-2005, p. III, s. II, federal.
Relator: Desembargador Nelson Tomaz Braga. 6ª
Turma.
Neste sentido está o entendimento dos juízes que compõem as Varas
do Trabalho de São Gonçalo.
Diante deste e de outros argumentos o Tribunal Superior do Trabalho,
entendendo pela responsabilidade subsidiária do Ente Público, editou a
resolução 96/2000, com o seguinte teor:
RESOLUÇÃO Nº 96/2000
CERTIFICO E DOU FÉ que o Egrégio Pleno do
Tribunal Superior do Trabalho, em Sessão
Extraordinária hoje realizada, decidiu, por
unanimidade, alterar o item IV do Enunciado 331 da
Súmula de Jurisprudência do Tribunal Superior do
Trabalho, que passará a vigorar com a redação a
seguir transcrita:
43
"Enunciado nº 331
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
LEGALIDADE.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por
parte do empregador, implica na responsabilidade
subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas
obrigações, inclusive quanto aos órgãos da
administração direta, das autarquias, das fundações
públicas, das empresas públicas e das sociedades de
economia mista, desde que hajam participado da
relação processual e constem também do título
executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93)."
Inadmissível em matéria de Direito do Trabalho é a empresa tomadora
de serviços beneficiar-se do esforço humano e o trabalhador, após o dispêndio
de sua força física, ficar sem receber a retribuição que tem caráter alimentar.
Por fim, mesmo que a jurisprudência majoritária de nossos Tribunais
seja pela responsabilidade subsidiária do Ente Público, a qual nos filiamos,
vale ressaltar que para existir tal responsabilidade é indispensável o
provimento judicial, devendo sempre o tomador de serviços, seja ou não a
Administração Pública, participar da relação jurídica processual, sob pena de
violação do princípio do contraditório e da ampla defesa, previstos nos incisos
LV e LVI da Carta Magna de 1988.
44
CAPÍTULO IV
DA RESPONSABILIDADE PESSOAL DO
ADMINISTRADOR PÚBLICO
45
4.1 – Do Administrador Público
Qualquer pessoa que preste serviço público é considerado agente
público.
O administrador público - chefe do Poder Executivo - é um agente
político, que é espécie do gênero agente público. Logo, não há qualquer
dúvida quanto à possibilidade de praticar as condutas descritas na Lei
8429/92.
Agentes Políticos são os que, no âmbito do respectivo poder
desempenham as funções políticas de direção previstas na Constituição,
normalmente de forma transitória, sendo a investidura realizada por meio de
eleição ou nomeação.
O agente público atua independentemente da natureza de suas
atribuições, sempre visando, ao final, o atendimento do interesse público.
4.2 – Da Responsabilidade Pessoal
Quando a Administração pública terceiriza uma atividade, não há a
exigência de concurso público para que o trabalhador possa prestar o serviço,
uma vez que o obreiro, pelo menos formalmente, terá vínculo empregatício
com a empresa prestadora de serviços, sendo o Estado mero beneficiário do
trabalho.
É cediço que o encargo original de pagar os direitos trabalhistas do
empregado é da empresa prestadora de serviços. Ocorre que, como já
46
mencionamos acima e não queremos ser repetitivos, incumbe ao Poder
Público fiscalizar o cumprimento dos direitos trabalhistas.
Quando o Estado não atua com zelo e, portanto, deixa de fiscalizar o
cumprimento de tais obrigações, o Poder Judiciário tem entendido, de forma
majoritária, que deverá ser responsabilizado subsidiariamente pelo
inadimplemento das verbas trabalhistas pela empresa prestadora de serviços.
A conduta da Administração Pública não pode ser tolerada, eis que são
os contribuintes que acabam pagando as constas pela má administração
daqueles que estão na cúpula do governo.
O Tribunal de Contas, da União, do Estado ou do Município, estão
incumbidos, conjuntamente com o Poder Legislativo e em auxílio a este, de
realizar o controle externo da Administração Pública, exercendo, a fiscalização
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da Administração
Pública Direta e Indireta.
O Administrador Público que deixa de cumprir com seu dever de
fiscalizar a execução do contrato administrativo celebrado com a prestadora de
serviços atua de forma omissa, violando, consequentemente, a Lei de
Improbidade Administrativa – Lei 8429/92.
O legislador disciplinou na referida lei que o agente público que praticar
atos de improbidade administrativa será punido na forma desta lei. Mas quem
é considerado agente público e o que é ato de improbidade administrativa? A
própria lei tratou sobre estes temas.
O art. 2º da Lei 8429/92 conceitua agente público:
47
Art. 2°. Reputa-se agente público, para os efeitos desta
lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente
ou sem remuneração, por eleição, nomeação,
designação, contratação ou qualquer outra forma de
investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou
função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Já os atos de improbidade administrativa estão previstos nos arts. 9º ao
11 da Lei 8429/92.
A improbidade administrativa é prevista de forma genérica no § 4o do
art. 37 e no art. 15, inciso V, da Constituição Federal e regulamentada pela Lei
nº 8.429/1992, dando ensejo à suspensão dos direitos políticos, à perda da
função pública, à indisponibilidade dos bens e ao ressarcimento ao erário, sem
prejuízo da ação penal cabível.
O art. 10 da Lei 8429/92 diz Especificamente que Constitui ato de
improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou
omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,
apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das
entidades referidas no art. 1º desta lei.
É de atentar-se para a circunstância relevante de que a obrigação de
ressarcir o dano dar-se-á sempre, seja este causado por ação ou omissão,
dolosa ou culposa, pouco importa.
O agente político que não fiscaliza as empresas prestadoras de
serviços, principalmente no que concerne ao pagamento das verbas
trabalhistas, não age com o zelo no qual deveria atuar.
48
Verificamos freqüentemente na justiça do trabalho condenações
subsidiárias do Poder Público no tocante ao pagamento das verbas
trabalhistas não pagas pelas prestadoras de serviço. Muitas das vezes a
empresa não tem condições de arcar com o pagamento, isto quando não está
extinta, e quem acaba pagando ao trabalhador é o Ente Público.
Tal situação, indubitavelmente, causa lesão ao erário, uma vez que o
pagamento das faturas pela prestação de serviços e demais encargos de
responsabilidade da empresa já foi realizado. Se a Administração Pública,
condenada subsidiariamente, paga os créditos do trabalhador, há
conseqüentemente, lesão ao erário, pois o Ente Público pagou duas vezes.
Esta situação vem ocorrendo com grande freqüência e não pode ficar
impune. O administrador público que age desta forma deve ser
responsabilizado pelos seus atos, na forma da lei de improbidade
administrativa, sem prejuízo das sanções penais, civis e administrativas.
Por fim, ressaltamos que a Lei 8.429/92 é um valioso instrumento capaz
de assegurar a probidade administrativa daqueles que estão na condução dos
negócios públicos, garantindo-se, assim, a incolumidade do patrimônio público
e o respeito aos princípios inerentes à Administração Pública, mediante o
ressarcimento do erário, a punição dos culpados e sua retirada temporária dos
quadros político-administrativos.
49
CONCLUSÃO
O objetivo deste trabalho consiste em tão-somente permitir o debate e a
reflexão sobre o tema, cuja tendência é de ganhar contornos de grande
magnitude, uma vez que a terceirização vem ocorrendo de forma abrupta no
mundo jurídico, sobretudo na Administração Pública.
O aparecimento do instituto da terceirização fez surgir a idéia de
transferir para terceiros as atividades-meio da empresa, muito embora
deparamos por diversas vezes com a terceirização da atividade-fim, o que é
rejeitada pela jurisprudência majoritária de nossos tribunais. Tal conduta tem
por escopo tornar a custo menos oneroso e de qualidade superior.
No entanto, observamos que o processo de terceirização não é tão
simples como parece, seja do ponto de vista econômico ou jurídico, haja vista
que, se utilizado de forma ilegal, poderá acarretar inúmeros prejuízos ao
tomador de serviços, mormente quando este tomador é a Administração
Pública.
O fato é que a terceirização, por diversas vezes, é utilizada para fraudar
direitos do trabalhador, pois é a parte mais frágil nesta relação jurídica
pactuada, o que, de forma alguma, não pode ser tolerado pelo Poder
Judiciário.
No tocante ao fenômeno da terceirização no Setor Público, que é o
objeto central de nossa pesquisa, muito embora sabemos que a jurisprudência
é majoritária no sentido de atribuir responsabilidade subsidiária ao Ente
Público, a questão é um tanto quanto polêmica, tanto que há diversas
50
correntes jurisprudenciais conflitantes nos Tribunais trabalhistas de todo o
Brasil.
Em que pesem os respeitáveis posicionamentos em sentido contrário, o
fato é que a doutrina e a jurisprudência vêm consolidando a tese da
responsabilidade subsidiária da Administração Pública, ou seja, no caso de
inadimplemento do real empregador, isto é, o prestador de serviços, e
esgotadas todas as tentativas de executá-lo, pode-se exigir do tomador de
serviços, seja ele pessoa jurídica de direito público ou privado, a reparação do
dano causado ao trabalhador, desde que tenha participado da relação jurídica
processual e conste do título executivo judicial.
Não obstante existir lei disciplinando de forma expressa que o Ente
Público não terá responsabilidade em decorrência dos débitos trabalhistas da
empresa que lhe forneceu mão-de-obra – parágrafo primeiro do art. 71 da Lei
8.666/93 – entendemos, data venia as respeitáveis opiniões em sentido
contrário, que a Administração Pública deverá responder subsidiariamente pelo
inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte das empresas
prestadoras, assim como ocorre com a empresa privada contratante, nos
termos do item IV da Súmula 331 Tribunal Superior do Trabalho.
O principal fundamento deste entendimento está na responsabilidade
objetiva do Estado, prevista no parágrafo 6º do artigo 36 do Texto
Constitucional de 1988.
Cabe, ainda, ressaltar que terceirização se realizar de forma ilícita no
setor público, ocorrerá fraude não só a legislação do trabalho, mas também
aos preceitos e princípios que regem a Administração Pública. Assim,
admitindo-se que o processo de terceirização é fraudulento no âmbito Estatal,
nos termos do § 2º do artigo 37 da Constituição Federal, além da nulidade do
ato, deverá, indubitavelmente, ocorrer a punição do administrador público
responsável nos termos da lei.
51
BIBLIOGRAFIA
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ed., São Paulo: Saraiva, 2005.
DE BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho, 2ª ed. São Paulo:
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DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2ª ed. LUGAR:
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53
ÍNDICE
INTRODUÇÃO 9
CAPÍTULO I
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 11
1.1 – Conceito 12
CAPÍTULO II
TERCEIRIZAÇÃO 15
2.1 – Base histórica 16
2.2 – Conceito 17
2.3 – Da atividade-meio e atividade-fim 17
2.4 – Da evolução jurisprudencial da terceirização 23
2.5 – Das vantagens e desvantagens e finalidades da terceirização 25
2.6 – A terceirização na Administração Pública 27
CAPÍTULO III
DA RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 30
3.1 – Da responsabilidade solidária 31
3.2 – Da responsabilidade subsidiária 32
3.3 – Da inexistência de responsabilidade do Estado 33
3.4 – Da responsabilidade do Estado pela inadimplência dos créditos
trabalhistas da empresa prestadora de serviços 36
CAPÍTULO IV
DA RESPONSABIIDADE PESSOAL DO ADMINISTRADOR PÚBLICO 44
54
4.1 – Do Administrador Público 45
4.2 – Da Responsabilidade Pessoal 45
CONCLUSÃO 49
ÍNDICE 51
55
FOLHA DE AVALIAÇÃO
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