UNIVERSIDAD DE GRANADA

La autonoma local en Espaa y Mxico, dentro

del contexto Iberoamericano

Tesis Doctoral presentada por

Santiago Lpez Acosta

Para obtener el grado de Doctor en Ciencias Jurdicas

Directora

Francisca Villalba Prez

Programa de Doctorado en Ciencias Jurdicas

Editor: Universidad de Granada. Tesis Doctorales Autor: Santiago Lpez AcostaISBN: 978-84-9125-641-0 URI: http://hdl.handle.net/10481/43253

http://hdl.handle.net/10481/43253

CAPITULO I

LA AUTONOMA LOCAL

I. Consideraciones generales bsicas1 i. El Estado.1

a. Formas de organizacin territorial del Estado.4 ii. Centralizacin y descentralizacin como alternativas constitucionales...5

II. El Estado Federal .........................25 i. Teoras sobre la naturaleza jurdica del Estado federal.28 ii. Esquema de una teora del Estado Federal; competencias.33 iii. El Estado federal y el Estado descentralizado...............35 iv. La forma de Gobierno federal...... .35 v. La distribucin de competencias...37

III. Otras formas de organizacin territorial del Estado...39 i. Las Uniones de Estados.39 ii. La Confederacin.40 iii. La Unin Personal43 iv. La Unin Real...44

IV. La incidencia de la organizacin territorial de los Estados en la autonoma local.45 i. Autonoma local y control central..49 ii. Estado local o gobierno local: teoras y modelos de anlisis51

a. Modelos pluralistas..51 b. La teora de la eleccin pblica.52 c. Los modelos marxistas: Estado local y Estado dual..52 d. Gobiernos locales y relaciones intergubernamentales..53 e. Polticas pblicas y gobierno local54

iii. Tipos de reformas de los gobiernos locales. La agenda poltica local y sus protagonistas...55

a. Estabilidad o cambio56 b. Las transiciones polticas en los mbitos locales...58 c. La transicin del rgimen local espaol, como ejemplo60

1. Aspectos generales...60 2. La financiacin de las entidades locales62 3. Las Comunidades Autnomas.64 4. Las asociaciones de las entidades locales67 5. La normalizacin del rgimen local.72

V. La organizacin democrtica del Estado como condicin para el desarrollo de la autonoma local76

i. El Estado Social77 ii. El Estado social de derecho79 iii. El Estado de derecho...80 iv. El Estado social y democrtico de derecho.82 v. La reforma del Estado.88

VI. La descentralizacin poltica del Estado como presupuesto previo de la autonoma local.93

i. La descentralizacin del Estado y el poder local93

ii. Definiciones que permiten analizar los procesos de descentralizacin..96 VII. Modelos comparados de Entidades Locales.101

i. La distribucin de las funciones: competencias generales y especficas.104 ii. El mbito del gobierno local..108 iii. Autonoma local y capacidad para influir en los niveles superiores...110 iv. La organizacin de los consejos municipales117

a. poblacin de los entes locales y el tamao del consejo118 b. El trabajo y la especializacin de los comits.121 c. Tiempo invertido de trabajo en el consejo...122 d. El salario de los concejales123 e. Los efectos de la organizacin de los partidos polticos...124

v. Elecciones locales..125 a. Sistemas y prcticas electorales...125

1. La gama de cargos electos125 2. Otros medios de manifestar la opinin pblica..126 3. Frecuencia de las elecciones127 4. Distritos electorales y sistemas de votacin127 5. Participacin electoral local129 6. Determinantes de la participacin electoral local...130

vi. El partidismo y la intensificacin de la poltica local.132 a. Los partidos, las elecciones locales y el no partidismo..133

vii. El ejercicio del poder ejecutivo.134 a. Gobierno por comit.135 b. El alcalde- comisionado ejecutivo..135 c. Comisiones- Consejos de control..136 d. Sistema de consejo- gestor.136

viii. La participacin social en la poltica local..138 VIII. Algunas propuestas de reforma del gobierno local en Europa..139

i. Marco institucional y reformas recientes....140 a. Alemania.141 b. Italia.141 c. Francia142 d. Espaa143 e. Gran Bretaa.144

ii. Las finanzas locales..145

CAPITULO II

EL MUNICIPIO Y AUTONOMA LOCAL EN PARTE DE EUROPA Y AMERICA LATINA

I. Alemania..148 II. Argentina..156 III. Bolivia...170 IV. Brasil.176 V. Chile..188

VI. Colombia..194 VII. Costa Rica...204 VIII. Cuba.210 IX. Ecuador217 X. El Salvador..225

XI. Guatemala...232 XII. Hait..248 XIII. Honduras.265 XIV. Italia..275 XV. Nicaragua.281

XVI. Panam292 XVII. Paraguay..301 XVIII. Per..305 XIX. Repblica Dominicana...312 XX. Uruguay...320

XXI. Venezuela....324 XXII. Marco internacional y declaraciones internacionales sobre la autonoma local..337

i. La Carta Europea de la Autonoma Local..339 ii. La Autonoma Internacional de los entes locales.346 iii. Iberoamrica...352 iv. Declaracin de Granada...357 v. Declaracin de Cartagena de Indias..359 vi. Declaracin de Baeza...361 vii. Una aproximacin de la autonoma local en Iberoamrica.363

CAPITULO III

LA AUTONOMA LOCAL EN ESPAA

I. Antecedentes..374 i. Los elementos histricos y tericos del principio de autonoma local..374 ii. Evolucin del rgimen local espaol..375

II. Introduccin a la autonoma local vigente..381 III. La organizacin poltica y territorial del estado espaol y el desarrollo del principio de

autonoma local..384 IV. Competencias de los entes locales400 V. Participacin de los entes locales en el proceso de elaboracin normativa417

VI. Autonoma financiera local422 VII. El desarrollo y la configuracin institucional de la autonoma local; su adecuacin a la

imagen europea de la autonoma local..426 VIII. Desarrollo legislativo del modelo constitucional de la autonoma local.431

i. Legislacin bsica del Estado431 ii. La Ley reguladora de las Bases del Rgimen Local de 1985..432 iii. Ley de Haciendas Locales..435

IX. Desarrollo del gobierno local espaol.437 i. La modernizacin del gobierno local en 2003..441

X. Lmites y control de la autonoma local..443 XI. Proteccin y defensa constitucional de la autonoma local.449 XII. El conflicto en defensa de la autonoma local451 XIII. Situacin de la autonoma local en los informes del gobierno local..454 XIV. La reforma del gobierno local de 2013458 XV. Conclusiones...471

CAPITULO IV

LA AUTONOMA LOCAL EN MXICO

El municipio

I. Antecedentes..475 i. La idea municipal en Mxico antes de la conquista espaola475 ii. Los Ayuntamientos coloniales.478 iii. Los ayuntamientos de la independencia de Mxico.479 iv. Constitucin de Cdiz480 v. Reglamento provisional poltico del imperio mexicano de 1822485 vi. La constitucin federal de 1824...486 vii. Las leyes constitucionales de 1836487 viii. Las Leyes o bases orgnicas de 1843...489 ix. La Constitucin federal de 1857..490 x. El estatuto provisional del imperio mexicano de 1865.491 xi. La prefectura gaditana de origen francs..493 xii. Mxico revolucionario en los albores del siglo XX494 xiii. La constitucin mexicana de 1917 y su regulacin del municipio.497 xiv. Las reformas al artculo 115 constitucional502

II. Federalismo y municipalismo..511 III. La autonoma municipal en Mxico520

i. Concepto de autonoma municipal..520 ii. La autonoma municipal en el marco constitucional mexicano..523 iii. La competencia municipal en Mxico.533

IV. La justicia mexicana en relacin con el municipio...542 i. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin y el municipio.542 ii. La justicia municipal..547 iii. Formas de resolucin de los conflictos municipales548 iv. Los tribunales administrativos locales549 v. La proteccin constitucional del municipio.549

V. El municipio mexicano a revisin.552 i. Propuestas de David Cienfuegos Salgado y Manuel Jimnez Dorantes553 ii. Propuestas de Jos Gilberto Garza Grimaldo orientadas a diversas reas de la

administracin pblica en Mxico.554 iii. Propuestas de Jess Covarrubias Dueas..556

i. Algunos efectos de la globalizacin en el derecho municipal mexicano (Teresita Rendn Huerta Barrera)563

VI. Bases para una reforma constitucional en materia municipal de la Red de Investigadores de gobiernos locales mexicanos.567

i. Sumario de propuestas Investigadores de gobiernos locales mexicanos (IGLOM)589

ii. Ley reglamentaria del Artculo 115 (Dra. Teresita Rendn Huerta).593 a. Proyecto de reformas al artculo 115 constitucional..598

VII. Propuestas de desarrolladas en la mesa V de la Comisin para la reforma del Estado..600

VIII. Gobierno municipal abierto y transparente propuesto por el Gobierno Federal mexicano..615

i. Transparencia, rendicin de cuentas y gobernanza..618 ii. Recomendaciones para la transparencia municipal 2004.619

IX. Mis propuestas para la reforma del rgimen municipal mexicano.621 i. Reforma constitucional integral..621 ii. Reforma del Estado..621 iii. La autonoma municipal en la Constitucin..621 iv. Constitucin municipalista...622 v. Apartado especifico en la Constitucin.622 vi. Desarrollo del rgimen municipal en las Constituciones estatales..622 vii. Consejo municipalista de los gobiernos locales mexicanos..622 viii. Forma de Gobierno..623 ix. Sistemas electorales e integracin de los ayuntamientos ....624 x. Mecanismos para resolucin de conflictos al interior del ayuntamiento y

defensa de las minoras, vinculando a la creacin y desarrollo de sistemas de justicia constitucional local en las entidades federativas625

xi. Reeleccin y duracin de los gobiernos municipales.626 xii. Instrumentos de proteccin constitucional del municipio...627 xiii. Reforma fiscal y financiera..627 xiv. Reforma administrativa628 xv. Promover y fomentar el asociacionismo entre municipios, generando

incentivos para su desarrollo.628 xvi. Promover la participacin social, a travs del cabildo abierto y de las

asociaciones de vecinos y las formas de democracia participativa como referndum, plebiscito, revocacin de mandato, etc. ..629

xvii. Gobiernos municipales abiertos, transparentes, que rinden cuentas...630 xviii. Justicia municipal..630 xix. Facultad reglamentaria631 xx. Delegados municipales632

Bibliografa.634

Anexo.640

RESUMEN

La tesis que se presenta sobre la autonoma local en Espaa y Mxico, dentro del

contexto iberoamericano, aborda el anlisis de la institucin municipal, destacando

el componente esencial que se refiere a su autonoma, dentro de una organizacin

estatal, independientemente de la forma de Estado y de gobierno que se adopte.

Se compone de cuatro captulos, donde en el primero se abordan las diferentes

formas de organizacin territorial del Estado y la incidencia que sta tiene en la

autonoma local, as como el anlisis de diferentes teoras y modelos del

denominado Estado y gobierno local, los tipos de reformas que se les han hecho y

la transicin del rgimen local espaol, a manera de ejemplo.

En el mismo se destaca la importancia de la organizacin democrtica y la

descentralizacin poltica del Estado, como condiciones para el desarrollo de la

autonoma local; y se realiza un anlisis de modelos comparados de entidades

locales y de reformas de gobiernos locales europeos.

En el capitulo segundo se realiza una revisin comparada acerca del municipio y

la autonoma local en 21 pases de Europa y Amrica Latina, adems de la

revisin del marco internacional y de las declaraciones internacionales sobre la

autonoma local.

En el tercer captulo se abunda sobre el caso espaol, acerca de la evolucin del

rgimen local y el desarrollo del principio de autonoma, en el contexto de la

organizacin territorial y poltica del Estado marcado por la Constitucin de 1978.

En el cuarto y ltimo captulo se realiza una revisin ms amplia de los

antecedentes y evolucin del rgimen municipal mexicano, desde la etapa previa a

la llegada de los conquistadores, los tres siglos del Virreinato de la Nueva Espaa,

la independencia y el convulso siglo XIX, hasta nuestros das. Su desarrollo y

tratamiento constitucional, as como las reformas a la propia Constitucin en la

materia.

Se presentan reflexiones y propuestas acerca de la reforma del municipio

mexicano, por investigadores e instituciones, culminando con veinte

planteamientos que ofrece el autor del presente trabajo, adems del anlisis que

realiza sobre el tratamiento que la Constitucin federal mexicana y la del estado

de Guanajuato le otorgan a la institucin municipal y la autonoma local.

INTRODUCCIN

La Autonoma Local o Municipal ha sido un tema que ha estado presente

prcticamente desde el inicio de los estudios municipales, del municipio como ente

organizativo social y poltico primario, aun antes de la aparicin del Estado

moderno, como tambin desde el surgimiento de las ciencias y disciplinas que

desde diferentes perspectivas lo han abordado, particularmente el derecho, la

ciencia poltica y la administracin pblica.

El presente trabajo pretende presentar el estudio de la autonoma local o

municipal, dentro del contexto de la evolucin de la institucin y el fenmeno

municipal, partiendo de la revisin de las formas de organizacin estatal, as como

la incidencia que tiene la organizacin territorial del Estado en la autonoma de los

entes locales, revisando las teoras y modelos de anlisis del denominado Estado

o gobierno local.

Se abordan los diferentes tipos de reformas de los gobiernos locales, as como la

agenda poltica local y sus protagonistas, partiendo del anlisis de la transicin del

rgimen local espaol, a manera de ejemplo, dentro del contexto de uno de los

procesos de transicin a la democracia ms exitosos, incluso considerado

paradigmtico, por muchos.

Se seala como premisa, que la organizacin democrtica del Estado es una

condicin necesaria para el desarrollo de la autonoma local, y se realiza una

revisin de los modelos de Estado Social; Estado social de derecho; Estado de

derecho; Estado social y democrtico de derecho; y planteando lo que

contemporneamente se conoce como la reforma del Estado.

La descentralizacin poltica del Estado es sin lugar a dudas, un presupuesto

previo de la autonoma local, independientemente del modelo de Estado, si es

federal, unitario o central, o bien compuesto.

Dentro del mismo Captulo I se realiza el anlisis de distintos modelos de

entidades locales, considerando la distribucin de las funciones y competencias; el

mbito del gobierno local y la capacidad para influir en los niveles superiores; la

organizacin de los consejos municipales; as como los sistemas y las prcticas

electorales ms usuales, el partidismo y el no partidismo poltico y la

intensificacin de la poltica local; se abordan diferentes formas en que se puede

realizar el ejercicio del poder ejecutivo municipal; adems de la participacin social

en la poltica local.

Se analizan tambin algunas propuestas de reforma del gobierno local europeo,

en pases como Alemania, Italia, Francia, Espaa y Gran Bretaa.

Por otra parte, en el Captulo II se revisan los modelos de municipio y el

tratamiento de la autonoma local en 21 pases de Europa y Amrica Latina; tal es

el caso de Alemania, Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba,

Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hait, Honduras, Italia, Nicaragua, Panam,

Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Uruguay y Venezuela, donde se pueden

extraer las enormes similitudes, sobre todo en los casos latinoamericanos,

derivados de los modelos portugus, pero principalmente espaol, del rgimen

municipal.

Por otra parte, se hace una revisin general de las declaraciones internacionales

sobre la autonoma local y el marco internacional sobre el cual se desarrollan.

El Captulo III est dedicado a revisar el caso espaol, a partir de los antecedentes

y evolucin del rgimen local, considerando los elementos tericos e histricos del

principio de autonoma local. La organizacin poltica y territorial del estado,

conforme a la Constitucin de 1978, es el referente obligado para ubicar a los

entes locales, Provincias y Municipios, en sta caso, en la configuracin

institucional y constitucional de la autonoma local.

Se analiza tambin las competencias de los entes locales y su participacin en el

proceso de elaboracin normativa, as como el desarrollo legislativo del modelo

constitucional de la institucin que nos ocupa, tomando como marco la Carta

Europea de Autonoma Local.

La Ley reguladora de las Bases del Rgimen Local de 1985, as como la

legislacin bsica del Estado aplicable a la institucin municipal, como parte de su

desarrollo legislativo, son de atencin obligada para el caso hispano.

Dentro del proceso y desarrollo del gobierno local, en el contexto democrtico

vigente por ms de tres dcadas, despus de la entrada en vigor de la

Constitucin de 1978, las temticas relacionadas con los limites y control de la

autonoma local, as como la proteccin y defensa de la misma, dio lugar al

surgimiento del conflicto en defensa de la autonoma local, como instrumento

jurisdiccional constitucional al que pueden acceder los municipios espaoles, para

defenderse de eventuales afectaciones, principalmente a sus competencias y al

ncleo esencial de su autonoma, de parte del Estado y de las Comunidades

Autnomas, fundamentalmente.

Este apartado se concluye con algunas anotaciones que sobre la autonoma local

se han hecho en los informes del gobierno local, as como la reforma del gobierno

local del ao de 2013.

El cuarto y ltimo captulo del presente trabajo se dedica a revisar el estado del

arte que sobre el municipio y la autonoma local se tiene en mi pas, Mxico,

iniciando por supuesto, con los antecedentes y la idea municipal que se tena

antes de la conquista espaola, con los denominados calpullis, como formas de

organizacin social y poltica de los pueblos originarios de stas tierras.

Se hacen referencias a los ayuntamientos y al modelo de municipio que trajeron

los espaoles conquistadores y que prevalecieron durante los tres siglos que duro

la colonia de la Nueva Espaa, como tambin el importantsimo papel que

desempearon los ayuntamientos para la fragua de la independencia de Mxico.

Se contina con una semblanza del desarrollo constitucional del municipio y su

evolucin, donde a pesar de su efmera vigencia, la Constitucin gaditana de 1812

se convertir en el punto de partida, desde el punto de vista constitucional, para el

tratamiento del municipio; influencia que se mantendr hasta el inicio del siglo XX.

Aun y cuando no tuvo vigencia efectiva, por haber sido un documento expedido

por el grupo insurrecto encabezado por Don Jos Mara Morelos y Pavn, la

Constitucin de Apatzingan constituye el primer documento que representa las

intenciones independentistas.

Una vez alcanzada la independencia el 27 de septiembre de 1821 se presentaran

durante la mayor parte del siglo XIX, una serie de instrumentos constitucionales

con diferentes formas de organizacin poltica, como imperialistas, republicanos,

federalistas, centralistas, mismos que reflejaron la disputa, no solo por el poder

poltico temporal, sino por el modelo de Estado y la forma de gobierno que los

distintos grupos pretendieron imponer. Dos intentos de instaurar una monarqua,

en 1822 y 1865; otros dos documentos de la denominada Repblica Centralista,

1836 y 1843; y los diversos planteamientos constitucionales de los federalistas

republicanos (que finalmente triunfaron en ese periplo) de 1824, 1857 y 1917.

Se aborda desde luego, los antecedentes revolucionarios previos de la vigente

Constitucin expedida el 5 de febrero de 1917, y como reaccin contra la

prefectura, figura retomada de la Constitucin de Cdiz, generalmente bajo la

denominacin de jefes polticos, por la que la dictadura de Porfirio Daz Mor

ejerci el control poltico de los municipios, se incorpor la institucin municipal en

el artculo 115, donde, entre otros aspectos, se estableci que no habr

autoridades intermedias entre el gobierno municipal y las del estado o entidad

correspondiente.

La evolucin del rgimen municipal mexicano se visualiza a travs de las

diferentes reformas que ha tenido el artculo 115 constitucional, pero tambin de

modificaciones o agregados que se le han hecho a casi la mitad de las

disposiciones de la propia Ley Fundamental.

El desarrollo del municipalismo mexicano no se puede desvincular de la evolucin

del federalismo, el cual, aunque se plante originalmente desde 1824 y se

reafirm en 1857 y 1917, por las tendencias centralistas de los sucesivos

regmenes autoritarios en la mayor parte de la historia nacional, que llega hasta

las ltimas dcadas del siglo XX, no haba tenido suficientes elementos para su

materializacin.

Se aborda, desde luego, el tratamiento que le da la Constitucin mexicana al

principio de autonoma local, as como sus problemticas, perspectivas y retos;

haciendo especial referencia al tema competencial municipal.

Por otra parte, es muy importante conocer como se ha atendido por parte del

sistema de justicia mexicana, las diversas situaciones donde el municipio resulta

afectado, desde los instrumentos de justicia local y estatal, hasta algunos de los

principales criterios y jurisprudencias que sobre el municipio ha resuelto la

Suprema Corte de Justicia de la Nacin.

Se plantea que el municipio mexicano se encuentra en revisin, y para ello se

sealan las aportaciones de destacados municipalistas mexicanos como David

Cienfuegos Salgado, Manuel Jimnez Dorantes, Jos Gilberto Grimaldo, Jos de

Jess Covarrubias Dueas, Salvador Valencia Carmona, Teresita de Jess

Rendn Huerta Barrera; as como los diagnsticos y propuestas que realizaron la

Red de investigadores de gobiernos locales (IGLOM), la Comisin para la reforma

del Estado y el Gobierno Federal de Mxico.

El captulo IV concluye con las reflexiones y propuestas que el autor del presente

trabajo realiza en veinte apartados.

Como anexo del cuarto y ltimo captulo se presenta el documento que se refiere

al amplio tratamiento que le concede la Constitucin Poltica de los Estados

Unidos Mexicanos a la institucin municipal, as como el correspondiente que

realiza la Constitucin Poltica de una entidad federativa mexicana, la cual en este

caso se trata, de la del estado de Guanajuato.

OBJETIVOS

1.- Realizar la investigacin sobre la institucin municipal espaola y mexicana,

dentro del contexto iberoamericano.

2.- Dentro del anlisis de la institucin municipal, enfocarse en la investigacin

profunda sobre el elemento y principio de la autonoma local, como componente

fundamental de la misma.

3.- Realizar el anlisis comparado de la institucin municipal y de la autonoma

local en el mayor nmero de casos posibles (en funcin de la informacin

disponible), dentro del contexto iberoamericano.

4.- Efectuar el anlisis de la institucin municipal y su rgimen de autonoma local

de Espaa, como referente central para el estudio del rgimen municipal y su

posible transformacin, de la institucin municipal y la autonoma local del caso

mexicano.

5.- Revisar a fondo la institucin municipal mexicana y su rgimen de autonoma

local, y a partir de alcanzar los objetivos anteriores, formular propuestas de

reforma que permitan desarrollarlo y perfeccionarlo.

METODOLOGA

Para el presente trabajo de tesis doctoral se uso una mezcla de tcnicas de

investigacin cientfico social como fue la tcnica para la recopilacin de

informacin, en donde en una primera instancia se obtuvieron las fuentes y datos

de informacin, iniciando por la biblioteca personal, para despus continuar con la

bsqueda de informacin en otras bibliotecas, tanto pblicas como privadas,

locales e internacionales, ya que el tema de la autonoma municipal es abordado

por autores de distintos pases. Para comparar la experiencia que se ha tenido en

el tema, era primordial realizar un anlisis de derecho y de instituciones, de

experiencias internacionales y nacionales. Despus de la obtencin del material

de informacin utilizado para la elaboracin de la tesis (esta no fue una etapa que

se concluyo en ese periodo, sino que durante el desarrollo y elaboracin de la

tesis se sigui con la bsqueda de otras fuentes de informacin), se procedi a

desarrollar un ndice inicial que a la conclusin del trabajo tuvo diferencias con el

ndice final.

Para poder elaborar la tesis se tuvo que leer, organizar, analizar el contenido y

entender la informacin que se fue recopilada durante todo el desarrollo, para

despus continuar con la tcnica para el anlisis de la informacin recopilada.

El tipo de estrategia metodolgica para la elaboracin de la tesis fue el de

triangulacin entre mtodos, ya que desde un principio se tena claro que se iban

a integrar el mtodo cualitativo y cuantitativo de la informacin que se consigui y

estudio para complementar y enriquecer el contenido de la informacin obtenida

de la autonoma municipal, y as poder obtener los resultados deseados en la

investigacin.

Para poder realizar el estudio de la autonoma municipal, fue indispensable utilizar

la tcnica de anlisis de contenido, ya que se necesita un razonamiento de la

informacin para realizar las propuestas, para describir los mensajes expresos de

los autores consultados y para explicar la informacin que se plasm; adems,

otra tcnica que fue bsica para la elaboracin del presente trabajo fue la de

investigacin documental, en la que se recurri a distintos documentos como son

leyes, investigaciones, publicaciones y libros, a fin de que el fenmeno de la

autonoma local quedara ampliamente explicado y comparado, y as construir el

presente documento. Derivado de la aplicacin de las tcnicas sealadas se

desarrollaron los componentes de la presente tesis doctoral.

1

CAPITULO I

I. CONSIDERACIONES GENERALES BSICAS

i. El Estado.

El Estado, como forma de organizacin poltica ms acabada dentro del contexto

poltico mundial, a partir del siglo XV hasta nuestros das, es el marco jurdico-

poltico dentro del cual los entes locales existen social, jurdica y polticamente,

aun cuando en prcticamente todos los casos son anteriores a la creacin de

aquel. Sin embargo, por encontrarse inmersos en las organizaciones estatales,

consideramos importante partir de una definicin contempornea, sin que sea la

pretensin del presente trabajo hacer una revisin exhaustiva del mismo, toda vez

que acerca de la genealoga del Estado existe una amplia bibliografa. Vayamos

pues a una definicin de Estado como [] Un conjunto de instituciones y de

relaciones sociales (la mayor parte de ellas sancionadas y respaldadas por el

sistema legal de ese Estado) que normalmente penetra y controla el territorio y los

habitantes que ese conjunto pretende delimitar geogrficamente. Esas

instituciones tienen como ltimo recurso para efectivizar las decisiones que toman,

la pretensin de monopolizar la autorizacin legtima de los medios de coercin

fsica, y adems pretenden ejercer supremaca en el control de dichos medios,

que algunas agencias especializadas del mismo Estado normalmente ejercen

sobre aquel territorio.1

Ese conjunto de instituciones, de relaciones sociales y del sistema jurdico para

realizar las principales funciones estatales se materializan a travs del

componente denominado gobierno, el cual tendr importante injerencia en los

elementos poblacional y territorial. 1 ODONNELL. G., Algunas reflexiones acerca de la democracia, el Estado y sus mltiples caras, Revista

Voces, pgina ochenta.

2

A lo largo de la historia, los gobiernos de los estados han tenido diferentes

caractersticas y connotaciones jurdico-polticas, as como la idea de rgimen, que

se refiere a los patrones, formales e informales, explcitos e implcitos, que

determinan los canales de acceso a las principales posiciones de gobierno, las

caractersticas de los actores que son admitidos y excluidos de tal acceso, los

recursos y las estrategias permitidas para lograrlo, y las instituciones a travs de

las cuales ese acceso ocurre y, una vez logrado, son tomadas las decisiones

gubernamentales.

Diferentes tipos de regmenes han estado vigentes en determinadas pocas

histricas y distintas regiones del mundo, destacando la clasificacin

contempornea que distingue entre totalitarios, autoritarios y democrticos. Por el

propsito de la presente investigacin, solo destacaremos la relativa al rgimen

democrtico, entendiendo como tal cuando [] El acceso a las principales

posiciones de gobierno se logra mediante elecciones que son competitivas e

institucionalizadas y en el que existen, durante y entre esas elecciones, diversas

libertades polticas, tales como la de asociacin, expresin, movimiento y

disponibilidad de informacin no monopolizada por el Estado o por agentes

privados2

Un Estado que contiene un rgimen democrtico es un Estado en el que el

sistema legal sanciona y respalda los derechos y libertades de los ciudadanos y

donde las instituciones pertinentes actan en direccin a efectivizar e implementar

esos derechos. As mismo, es la unidad que delimita el electorado, los ciudadanos

polticos-implicados por la existencia de aquel rgimen.

Estado democrtico es un Estado que adems de sancionar y respaldar los

derechos de ciudadana poltica por medio de un sistema legal e instituciones,

sanciona y respalda una amplia gama de derechos emergentes de naturaleza civil,

social y cultural de sus habitantes, libertades polticas como las de expresin,

2Ibdem, pgina ochenta y tres

3

asociacin, movilidad y acceso a informacin no monopolizada o censurada, entre

otros.

Los ciudadanos [del siglo XXI] tenemos un derecho pblico e irrenunciable al

Estado, pero no a cualquier Estado; tenemos derecho a un Estado que, mediante

el logro de niveles satisfactorios de desempeo [] se convierte no slo en

promotor del desarrollo econmico y la equidad social, sino tambin en promotor y

garanta de los diversos aspectos de la ciudadanapoltica, civil, social y cultural-

[propios de una] democracia con suficiente plenitud y calidad. [Los derechos

realmente existen]cuando son inscritos e implementados por un buen Estado, un

Estado de y para la democracia.3

El reto es maysculo para algunas regiones del mundo, como se advierte en la

Tabla 1, que mide los niveles de desarrollo, igualdad y gobernabilidad, como

indicadores bsicos para medir los grados de democratizacin; y en los extremos

se ubican Amrica del Norte (con un promedio en conjunto del 82.94%) y frica

(con el correspondiente al 30.03%), quedando Europa en nivel muy superior a la

media internacional (con el 65.52%) y Amrica Latina y el Caribe que, con

excepciones parciales y con variaciones de pas a pas, tenemos Estados que

registran un bajo puntaje (30.98 %), solo por encima de frica. Estos Estados y

sus gobiernos tienen escasa capacidad para democratizar sociedades afectadas

por una larga y pesada historia de desigualdad, exclusin y heterogeneidad social.

REGIN DESARROLLO IGUALDAD GOBERNABILDAD IND.CONJUNTO

Amrica

Latina y

Caribe

18.57 33.9

0

40.47 30.98

Asia 12.55 71.4 32.83 38.93

3 OSZLAK, O, El Estado Democrtico en Amrica Latina y el Caribe, Revista Voces, Repblica

Dominicana, 2009, pgina treinta y ocho.

4

0

Oceana 57.32 70.2

4

79.49 69.02

Europa 50.01 85.2

0

61.35 65.52

frica 4.98 59.4

8

25.63 30.03

Amrica

del Norte

97.74 66.6

3

84.43 82.94

Promedio

Mundial

21.58 68.0

9

39.14 42.94

(Tabla 1)4

a. Formas de organizacin territorial del Estado.

ii. Centralizacin y descentralizacin como alternativas constitucionales.

La funcin de la Constitucin como diseadora de la organizacin de los poderes

pblicos, se refiere tambin a un aspecto relevante de stos: su estructura y su

mbito territorial. La organizacin territorial del poder reviste considerable

importancia no slo en cuanto afecta a la configuracin y funciones de los poderes

pblicos, sino tambin porque incide en forma directa en el mbito de libertad de

los individuos, y muy significadamente- de los grupos o colectividades sociales.

Los diversos ordenamientos constitucionales, en lo que se refiere a la ordenacin

territorial del poder responden, dentro de su variedad, a dos principios o

alternativas, centralizacin y descentralizacin.5

4Ibdem, pgina treinta y siete. 5 LPEZ GUERRA, L., Introduccin al derecho constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pgina

ciento setenta y tres.

5

El Estado centralizado se define en general por las siguientes notas

caractersticas:

Existe un solo ordenamiento jurdico en todo el Estado; en todas sus zonas se

aplican las mismas leyes y los mismos reglamentos; como consecuencia, la

posicin jurdica de los ciudadanos es tambin uniforme en todo el territorio,

estando sometidos a los mismos deberes y ostentando los mismos derechos.

Existe un solo conjunto de instituciones, cuya competencia se extiende a todo el

territorio del Estado. Hay un solo poder legislativo, una sola Administracin, una

sola jerarqua de Tribunales.

Con la excepcin del poder legislativo (nico en todo el Estado) los poderes

pblicos organizan jerrquicamente sus diversas instancias territoriales. La

administracin integra una serie de rganos territoriales (de mbito local,

comarcal, provincial, etc.) estructurados segn criterios de subordinacin y

sometidos a una nica instancia superior, el gobierno del Estado. Los Tribunales a

su vez, se organizan segn un modelo piramidal, siendo las decisiones de los

rganos inferiores revisables por las instancias superiores, y, eventualmente, por

un Tribunal Supremo.

El modelo centralista encuentra su origen y su ms influyente expresin en el

sistema creado por la Revolucin Francesa y consolidado por las reformas

napolenicas a principios del siglo XIX.6

Se sealan como ventajas de ste modelo la eliminacin de sectores o grupos

privilegiados, al estar todos los ciudadanos sometidos a un ordenamiento comn,

mayor eficacia de la actuacin administrativa, al transmitirse las rdenes

superiores a travs de cauces jerarquizados, lo que hace posible que los rganos 6Ibdem, pgina ciento setenta y cinco.

6

se entiendan y decidan sobre cualquier asunto de relevancia en cualquier zona del

territorio; mayor respeto al principio democrtico ya que las decisiones del poder

legislativo, emanado de la voluntad del pueblo, y del ejecutivo, directa o

indirectamente resultante de esa voluntad, se imponen a todos.

El modelo centralista presenta tambin aspectos controversiales desde el punto de

vista de la eficacia, pues se ha sealado que en muchos lugares los poderes

locales tienen mayor conocimiento de sus problemas, pues estn en contacto

directo con ellos, que los planteados en lugares lejanos, por lo que es factible que

tambin tengan mayor conocimiento de las mejores soluciones a los mismos, que

las establecidas desde los poderes centrales.

Desde el punto de vista democrtico, se ha apuntado que las decisiones de

problemas especficos de comunidades reducidas deberan encomendarse a los

miembros de esas comunidades. Los rganos representativos del pueblo en su

conjunto deberan as ocuparse de los asuntos comunes a toda la comunidad:

pero en asuntos propios de comunidades menores (municipios, provincias o

estados o entidades en general) debera ser la voluntad de esos miembros (y no

de extraos no interesados) la que prevaleciera. Se entiende as que la

organizacin local sera as la clula base de la democracia, no solo

contempornea, sino desde la antigedad.

Incluso en sus versiones ms extremas, el Estado centralizado emplea tcnicas de

desconcentracin, esto es, de delegacin de funciones en escalones inferiores de

la jerarqua administrativa, si bien, siempre, bajo la direccin de escalones

superiores, y sometidos a revisin por stos.7

En general, suelen diferenciarse dos niveles de descentralizacin:

descentralizacin administrativa y descentralizacin poltica, y dentro de esta 7Ibdem, pgina ciento setenta y siete.

7

ltima, se separan los modelos regional y federal. La descentralizacin poltica

supone tambin en general, la descentralizacin administrativa.

La forma limitada de descentralizacin es la denominada descentralizacin

administrativa, que afecta nicamente a uno de los poderes del Estado, el poder

ejecutivo. En los pases en que se adopta este tipo de descentralizacin, la labor

legislativa se encomienda a un nico rgano, el Parlamento o Congreso, y la

funcin judicial a una estructura unificada judicial organizada jerrquicamente.

Pero la labor de ejecutar las leyes aprobadas por el Parlamento o Congreso y de

desarrollar la accin administrativa se encomienda a un conjunto de entes que no

se encuentran integrados en pirmide jerrquica, sino que actan con un mbito

de autonoma local, sin estar sometidos a decisiones externas a ellos mismos.

La descentralizacin administrativa se traduce en la existencia, por un lado, de

una administracin del Estado con una estructura jerarquizada y escalonada, que

va del despacho del ministro o secretario de estado a las oficinas locales; pero

junto a ella, y con competencias administrativas propias, se configuran unos

poderes administrativos ms reducidos, y con un mbito de competencias limitado

y que adoptan sus decisiones sin recibir instrucciones de los rganos de la

administracin estatal. Esos poderes administrativos autnomos son constituidos

por las entidades locales, y esencialmente, entre ellas, por los municipios. La

autonoma municipal aparece as como el ejemplo de la autonoma administrativa.

La descentralizacin administrativa mediante la autonoma municipal en que la

administracin local (los ayuntamientos) estn ciertamente sujetos a la legislacin

del Estado, pero podr ejecutar esas leyes, e incluso complementarlas, mediante

ordenanzas o reglamentos municipales, sin tener que obedecer rdenes o

mandatos de la administracin del Estado. Decisiones propias de los entes locales

que, por otra parte, no estn sometidas a revisin por los rganos de la

8

administracin del Estado, sino nicamente de los Tribunales, configurando as

una peculiar autonoma de ejecucin.

La autonoma municipal puede adoptar configuraciones muy diversas. Respetando

los lmites constitucionales, el legislador estatal puede variar las competencias

municipales. No obstante, la administracin municipal autnoma se ha visto en los

pases occidentales, consideradamente reforzada, tanto en cuanto a las

competencias que se le atribuyen, como en cuanto a su independencia de la

administracin estatal: posiblemente la democracia municipal sea hoy una de las

vas que permiten un mayor acceso de los ciudadanos a la toma de decisiones

pblicas que les afectan.8

La descentralizacin poltica, por su parte, supone un grado ms elevado de

autonoma. Existe descentralizacin poltica cuando las entidades territoriales

integradas en el Estado no slo pueden ejecutar con su propia administracin las

leyes de ste, sino que pueden, tambin, ellas mismas, elaborar sus propias leyes,

con el mismo rango normativo y fuerza vinculante que las leyes estatales. Ello

supone, por un lado, la existencia de parlamentos o congresos territoriales, junto al

parlamento o congreso estatal: por otro, la existencia de un ordenamiento jurdico

propio, paralelo al ordenamiento jurdico del Estado.

Esta doble estructura jurdica se hace posible mediante la definicin constitucional

de las respectivas esferas de accin de los poderes estatales y los poderes

autnomos territoriales, adems de los correspondientes a los municipios.

La organizacin territorial del Estado polticamente descentralizado implica, por

ello, que en todas o en algunas de las zonas del territorio estatal coexistan

distintas estructuras de poder, cada una de ellas con sus propias competencias y

dotadas de sus propios rganos, Coinciden en ese caso, sobre el mismo territorio, 8Ibdem, pgina ciento ochenta.

9

varios niveles de poder: la autoridad estatal (legislativa, ejecutiva y jurisdiccional),

la autoridad del ente territorial con autonoma poltica y la autoridad de los entes

locales con autonoma administrativa, pero que tambin debe ser poltica y de

gobierno.

Usualmente se emplean dos trminos para definir las modalidades de este tipo de

Estados; se habla as de Estado federal y Estado regional. La frmula federal,

iniciada por la Constitucin norteamericana de 1787, cuenta con una mayor

tradicin, se encuentra ampliamente extendida y representa, por as decirlo, el

modelo clsico del Estado polticamente descentralizado. El Estado regional, por

otra parte, constituye una frmula mucho ms reciente y de extensin limitada; sus

orgenes pueden situarse en la Constitucin espaola de 1931 y su aplicacin se

reduce a algunos pases europeos (Espaa, Italia, Blgica y Portugal)9

El modelo denominado regional representa una frmula flexible y por ello con

caractersticas muy distintas en cada caso, cuyos elementos podran

caracterizarse de la siguiente manera:

La Constitucin prev la formacin de entidades territoriales con autonoma

poltica (Regiones, Comunidades Autnomas). Sern las normas bsicas de estas

entidades (estatutos de autonoma) las que determinarn los poderes que asumen

y las materias sobre las que versan esos poderes. La misma Constitucin delimita

las materias sobre las que las regiones o comunidades podrn asumir

competencias. En todo caso, las entidades territoriales autnomas dispondrn de

competencias legislativas, esto es, de un poder de decisin poltica propia.

Las competencias que asumen no tienen que ser idnticas en todas las regiones o

entidades territoriales autnomas. El modelo regional permite, que existan dos o

ms niveles de autonoma: bien previendo regiones de estatuto especial y de 9Ibdem, pgina ciento ochenta y dos

10

estatuto ordinario, bien permitiendo a cada Comunidad Autnoma gestionar las

competencias que considere pueda o quiera ejercer.10

La autonoma regional puede extenderse a todo el territorio, o slo a partes del

mismo. En la Espaa republicana slo se aprobaron Estatutos de autonoma para

Catalua (1931), Pas Vasco y Galicia (1936). En la Espaa contempornea la

autonoma regional deja an excluidas a Ceuta y Melilla, las ciudades espaolas

del norte de frica.

El modelo federal es sin duda el ms extendido hoy en da para estructurar la

descentralizacin poltica del Estado. Si la frmula regional se encuentra

prcticamente relegada en algunos pases de Europa occidental (y representa una

frmula an nueva en el Derecho constitucional comparado) el modelo federal, por

el contrario, se encuentra representado en todas partes del mundo.

La constitucin norteamericana de 1787, ha sido seguida a lo largo de los siglos

XIX, XX y lo que va del XXI por multitud de regiones en Europa (Alemania,

Austria), Asia (India) frica (Nigeria) Amrica (Canad, Mxico, Venezuela,

Argentina, Brasil) y Oceana (Australia), citando algunos casos. Por ello las

caractersticas del federalismo norteamericano se han convertido en el paradigma

del modelo; si bien su adaptacin en cada pas se ha visto matizada por sus

propios condicionamientos histricos y polticos.

La constitucin norteamericana de 1787 surgi como solucin a los problemas que

aquejaban a las trece ex-colonias norteamericanas que haban obtenido poco

antes su independencia de Inglaterra. Las trece colonias, como entes

polticamente soberanos, que se auto designaban como Estados, pronto fueron

conscientes de la necesidad, para sobrevivir, de superar su dbil asociacin y de

conseguir una unin ms fuerte que les permitiera resistir y contrarrestar los 10Ibdem, pgina ciento ochenta y tres y ciento ochenta y cuatro

11

intentos de conquista o reconquista, as como de crear e instrumentar rganos

encargados de las tareas de inters comn a todos los Estados. Su objetivo

fundamental era el de conservar las caractersticas propias de su anterior

soberana, y al mismo tiempo, conformar un poder superior, que incluyera a los

trece Estados en una unin poltica. La frmula empleada por los padres

fundadores de la Unin Americana fue la del nuevo modelo del Estado federal, (de

foedus pacto), cuyas caractersticas y antecedentes pueden resumirse de la

siguiente manera:

La Convencin de Filadelfia elabora una Constitucin Federal, que se una a las

ya existentes Constituciones de los Estados, como norma suprema del pas. Esta

constitucin diseaba un conjunto de poderes de la Unin, manteniendo cada

Estado federado sus correspondientes instituciones propias.

La Constitucin enumeraba los poderes de la federacin como una lista

restringida, y todos los poderes no mencionados por la misma corresponden a los

Estados federados.

Los Estados vern garantizada su participacin en la direccin poltica de la

federacin mediante la creacin de una cmara legislativa integrada por los

representantes de los Estados (Senado federal), teniendo todos ellos la misma

representacin (dos senadores).

Este Pactum foederationis, slo sera revisable con la intervencin de los mismos

Estados para aprobar enmiendas a la Constitucin y su ratificacin por tres

cuartas partes de los mismos.

Se atribuye al Tribunal Supremo Federal la resolucin de conflictos que pudieran

surgir entre los Estados, o entre stos y la federacin.

12

Se han introducido en los Estados federales creados en el siglo XIX, y sobre todo

en el siglo XX, profundas innovaciones respecto del modelo norteamericano

original.

La sustitucin del federalismo dual por un federalismo de cooperacin. En Europa,

las Constituciones federales (como la alemana o la austriaca) ponen el acento en

la colaboracin entre poderes federales y Estados federados; de esa manera, en

el plano legislativo se divide la funcin normativa entre la federacin que dicta las

normas bsicas y los Estados federados, que hacen lo propio con las de

desarrollo. Respecto a la funcin ejecutiva, los Estados, en muchos casos, son los

ejecutores de la ley federal, son los responsables de la accin administrativa, aun

cuando dispongan tambin de potestades legislativas. En el federalismo europeo,

el poder judicial (frente al modelo norteamericano) se reserva en exclusiva a la

federacin, hay una sola jerarqua de tribunales, en lugar de dos jerarquas

simultneas, la federal y estatal, en trminos genricos, salvo algunas

excepciones en que tambin llega al mbito municipal.

Una mayor complicacin de las tcnicas de reparto de competencias se realiza a

travs de diversas listas, que contienen las competencias exclusivas de la

Federacin, de los Estados miembros y las competencias compartidas, sobre todo

en lo que se refiere a las funciones legislativa y ejecutiva.

En el caso norteamericano para la composicin de la cmara federal de

senadores, los Estados estn representados en igualdad de condiciones y los

representantes (senadores) son elegidos directamente por el pueblo de los

Estados miembros; en el caso de Alemania, los miembros de la cmara federal

(Bundesrat) se reparten entre los Estados en forma aproximadamente

proporcional su poblacin, lo que produce que existan Lnders con mayor

representacin que otros, adems los representantes de cada Land son electos

directamente por el gobierno del mismo, y votan de acuerdo a instrucciones. En

13

Austria, los componentes de la cmara federal representan tambin a los Lnder

segn su poblacin, pero son elegidos por el parlamento de cada Land.11

Deca Don Manuel Garca Pelayo que el Estado Federal no es un simple

equilibrio entre el poder central y una pluralidad de poderes, sino una sntesis

dialctica entre ambos. Expresin jurdica de esta sntesis es la inordinacin de los

Estados particulares en el conjunto total. Las relaciones a que sta da lugar se

manifiestan en la participacin de los Estados como personalidades autnomas en

la formacin de la voluntad federal y en la reforma constitucional federal1213.

Rasgo caracterstico del Estado federal es el de la participacin de las

colectividades miembros en la formacin de la voluntad del Estado, que se realiza

de dos maneras: indirectamente, por la existencia de una cmara a la que los

Estados miembros envan sus representantes y directamente, por la

responsabilidad que tienen en la revisin de la Constitucin federal.

La descentralizacin propia del Estado federativo se caracteriza, en primer lugar,

por la autonoma constitucional de las colectividades miembros, es decir, por el

derecho a darse libremente una Constitucin, derecho que implica el de

modificarla. Por otra parte, se requiere que las colectividades miembros participen

real y efectivamente en la formacin de la voluntad federal.14

La clasificacin de las formas de Estado no puede reducirse a la mera discusin

sobre elementos formales o puramente nominales, sino que debe basarse sobre la

existencia de determinados componentes materiales, y para que un Estado pueda

ser considerado o no como Federal, no depende de que en su Constitucin se

11Ibdem, pginas ciento ochenta y seis a ciento ochenta y ocho. 12 GARCA-PELAYO, M., Derecho Constitucional Comparado, Madrid, 1959, pgina doscientos treinta. 13Revista de estudios polticos, Reforma del Senado, nm. 87, Portero, 1985, pgina ochenta y cinco 14 MOUSKHELY, M., Teora jurdica del Estado federal, M. Aguilar, Madrid, 1931, pgina trescientos

diecinueve.

14

autodenomine como tal, sino que en sta se consagre el federalismo o la

autonoma como un principio estructural del Estado.

La autonoma de las colectividades miembros del Estado Federal se identifica con

el derecho que stas tienen a que se les reconozca, en palabras de Jellinek, un

poder originario de mando sobre determinadas materias.

Segn Gonzlez Encinar, el principio de autonoma se define por ser una

ponderada y equilibrada combinacin entre tendencias centralizadoras y

descentralizadoras en cuyo mbito se articula todo un conjunto de relaciones de

coordinacin, inordinacin y supra y subordinacin ente los diferentes rganos del

Estado; la autonoma, como principio estructural del Estado, se concreta, en suma,

en una forma de divisin de poderes. 15

El principio de autonoma forma parte de los fundamentos de orden de la

comunidad, los cuales, una vez que han sido determinados por el Poder

Constituyente originario, han de quedar sustrados a la posterior discusin por

parte de las fuerzas polticas operantes en el Estado. El contenido del principio de

autonoma queda sustrado, no slo del Legislador ordinario, sino tambin a la

actuacin del poder de revisin, en la medida en que no est legitimado para llevar

a cabo actos revolucionarios, y tendr de respetarlo incluso cuando pretenda

verificar una reforma total de la Constitucin.16

La proteccin constitucional de la autonoma es un elemento de asimilacin entre

los llamados Estado federal y Estado regional.

15 GONZLEZ ENCINAR, citado por RUIPEREZ, J., La proteccin constitucional de la autonoma, Tecnos,

Madrid, 1994, pginas diecisiete. 16 RUIPEREZ, J., La proteccin constitucional de la autonoma, Tecnos, Madrid, 1994, pginas quince a

diecinueve.

15

La principal circunstancia que permite particularizar y definir al Estado federal, y

tambin al regional, es la del mayor grado de proteccin jurdica que encuentra la

autonoma de los miembros frente a la posible actuacin unilateral, caprichosa y

arbitraria del ente federal u otros externos.

La finalidad ltima de dicha proteccin es la de impedir que la distribucin de

competencias consagrada por el Poder Constituyente originario pueda ser alterada

como consecuencia de la mera voluntad de las fuerzas polticas representadas en

los parlamentos nacionales, estatales o regionales.17

Junto a la conformacin y delimitacin de los componentes del modelo de Estado,

las competencias y equilibrios necesarios, adems de promoverse y buscarse la

eficiencia social de los servicios pblicos, debe promoverse las ms amplia

participacin posible de la comunidad en la evaluacin y el control de los

programas del Estado y de las instituciones pblicas, de manera que se renueven

los cimientos del rgimen democrtico a travs de una fusin entre los intereses

del Estado y los intereses de la poblacin. Esta democratizacin es indispensable

para que la gente se sienta efectivamente identificada con el Estado y sus

instituciones y, sobre todo, para que se comprometa efectivamente en el

desarrollo de su pas.18

La democratizacin del Estado exige una adecuada combinacin de los principios

de delegacin y de participacin, de tal forma que el primero de ellos no sea un fin

en s mismo, sino simplemente uno de los instrumentos usados para promover la

ms amplia participacin posible de la comunidad. El reto fundamental en la

democratizacin del Estado es el de abrir vas institucionales para que los mbitos

subnacionales, la opinin de las distintas comunidades y grupos sociales sean

17Ibdem, pgina ciento trece. 18 GARNIER, L., La Reforma del Estado: Reto de la Democracia, Revista del CLAD Reforma y

Democracia, 1997.

16

capaces de compartir y de asumir bajo su responsabilidad, algunas de las

iniciativas principalmente concentradas en los gobiernos centrales.

Para alcanzar estos resultados se requieren dos ambiciosos procesos que deben

verificarse simultneamente: un proceso de descentralizacin del poder central y

un proceso de democratizacin del poder local.

La democratizacin del Estado requiere en primer lugar una redistribucin de

competencias y de recursos entre el Poder Ejecutivo ministerios e instituciones

pblicas-, los gobiernos locales y los distintos tipos de organizaciones sociales. Lo

anterior supone una inteligente divisin de responsabilidades que combine formas

de centralizacin y descentralizacin.

La gestin y el control de programas que deben ser descentralizados, se debe

hacer de manera que las comunidades asuman con toda responsabilidad sus

obligaciones frente al desarrollo nacional y local. Sin embargo, el gobierno central

no debe desentenderse de los programas descentralizados, sino que por el

contrario, debe asumir cuatro tipos de responsabilidades; garantizar la coherencia

global o nacional de las acciones, programas y polticas que se impulsen; apoyar a

las comunidades tcnica, poltica y financieramente con el fin de garantizar una

adecuada gestin de los recursos; establecer mecanismos para asegurar la

redistribucin y evitar una diferenciacin excesiva entre las regiones, pero que al

mismo tiempo no se conviertan en instrumentos de manipulacin poltica; y

garantizar que las comunidades con menor tradicin participativa o menor arraigo

no hagan concesiones a grupos de presin que a mediano plazo afectan los

intereses de la regin o del pas.

La descentralizacin en s misma no es garanta de democratizacin. La

democratizacin del Estado requiere, en segundo lugar, una profunda

transformacin y democratizacin de los propios gobiernos locales. Supone

17

impulsar reformas en por lo menos cuatro grandes campos: en primer lugar, debe

operarse una nueva divisin de competencias entre el gobierno local y la

comunidad, de tal forma que esta ltima se incorpore efectivamente a la direccin,

la gestin y el control de los diversos programas que le conciernen. Luego, el

sistema de eleccin de los muncipes, de los sndicos y regidores, del ejecutivo

municipal y de las distintas comisiones y comits regionales, comunales o locales

debe modificarse en la perspectiva de que la comunidad y la sociedad civil

jueguen un papel ms activo en su nombramiento, as como en su reconocimiento

y sancin. En tercer lugar, la asignacin del presupuesto y las transferencias

deben dejar de ser un medio de manipulacin poltica y constituirse en un

instrumento para que el gobierno local y las otras organizaciones de la comunidad

consoliden su autonoma frente a los poderes legislativo y ejecutivo, as como

frente a los partidos polticos nacionales. Finalmente, deben crearse y fortalecerse

distintas formas de coordinacin entre los gobiernos y las organizaciones locales

de una misma regin, con el fin de que paulatinamente se sienten las bases de

gobiernos locales y asociaciones comunales capaces de impulsar programas de

desarrollo regional y de favorecer la emergencia de diversos polos de desarrollo

regional en el pas. Debe fortalecerse la coordinacin de los gobiernos locales y

asociaciones comunales en general, de manera que puedan asumir los retos que

les competen globalmente.19

Para algunos, la reforma del Estado es sinnimo de reduccin de la intromisin no

deseada del gobierno en los mercados y de incremento de la eficiencia

burocrtica: privatizacin, reduccin de las regulaciones innecesarias,

reorientacin de las prioridades del gasto en torno a funciones gubernamentales

esenciales, mejoramiento del suministro de servicios por medio de una mayor

contratacin externa y eliminacin del despilfarro, del fraude y del abuso a travs

de reformas del sistema de gerencia financiera. []

19dem.

18

Una segunda concepcin de este proceso implica una expansin selectiva de las

actividades gubernamentales (Bradford, 1994).. []

[] Una tercera versin, ms abiertamente poltica de la reforma del Estado

(ODonnell 1991, 1994; Bresser Pereira, Maravall y Przeworski 1993) [nos seala

que la] transicin a la democracia est naturalmente dando lugar a iniciativas para

reasumir el control del gobierno a travs de la expansin del control y de las

prerrogativas legislativas; del fortalecimiento de la supervisin judicial; haciendo

que el gobierno retome la responsabilidad de dar respuesta a un conjunto ms

amplio de grupos de inters y de ciudadanos; y mediante la revigorizacin de los

gobiernos provinciales, estatales y locales. La reforma del Estado es, por

consiguiente, no slo un problema de eficiencia, sino tambin de responsabilidad

(accountability) y de participacin.

Estos tres enfoques no son necesariamente excluyentes; un gobierno puede

retraerse en un rea y expandirse en otras, al tiempo que tambin incrementa su

responsabilidad poltica.20

[Las] instituciones gubernamentales son diseadas y reformadas para servir fines

polticos. [] La consolidacin del cambio de polticas e institucional requiere de la

construccin de bases de apoyo poltico y social [en los mbitos locales y

regionales].21

Un rea [] esencial en el debate acerca de la reforma del Estado se centra en la

consideracin de la centralizacin y la descentralizacin del gobierno. Una

influyente definicin ofrecida por Rondeinelli y Nellis (1986, p. 13) se refiere a [ste

segundo proceso como]: la transferencia de responsabilidades para la

planificacin, gerencia y el incremento y asignacin de recursos desde el gobierno

20Ibdem, pginas ciento ochenta y nueve y ciento noventa. 21Ibdem, pgina ciento noventa y dos

19

central y sus agencias hacia: a) unidades de campo de los ministerios o de

agencias del gobierno central; b) unidades o niveles de gobierno subordinados; c)

autoridades pblicas o corporaciones semiautnomas; d) autoridades territoriales,

regionales o funcionales; y e) organizaciones privadas o voluntarias no

gubernamentales.22

[La] descentralizacin[entendida como] el resurgimiento de los gobiernos

estadales y municipales, constituye uno de los fenmenos concomitantes ms

importantes de la transicin hacia la democracia en Amrica Latina, [por ejemplo].

Los pases latinoamericanos ms grandes ya tenan tradiciones federales. En el

Brasil, las elecciones para gobernadores fueron fuertemente disputadas an bajo

el rgimen militar, a pesar de las reglas electorales que ponan en desventaja a la

oposicin desde distintos puntos de vista, y Argentina retuvo su estructura federal

[, incluso dentro de la dictadura militar]. Mxico ha sido mucho ms centralizado

polticamente, en razn de los poderes extraordinarios [que tena el] presidente,

pero tambin tiene un sistema federal [que se est materializando como tal, en la

forma y en el fondo, como consecuencia tambin de la transicin a la democracia

y de la pluralidad y equilibrios que ahora coexisten en los diferentes mbitos de

poder federal, estatales y municipales.] La transferencia de poderes a los

gobiernos provinciales y municipales es tambin visible en sistemas unitarios

como Chile y Colombia, o nominalmente federales como Venezuela, en los cuales

anteriormente los gobernadores [eran] designados.23

Los incentivos polticos y organizacionales que caracterizan las relaciones entre el

nivel central y los niveles locales de gobierno pueden tambin ser problemticos.

Tales problemas son entre otros, el inters permanente del gobierno central por

ejercer el control poltico, las dificultades polticas confrontadas por los gobiernos

locales al asumir responsabilidades y los correspondientes incentivos para evitar o

22Ibdem, pginas doscientos trece. 23Ibdem, pgina doscientos quince

20

mantener su dependencia respecto al gobierno central y los rasgos de la

organizacin del gobierno que lo hace, en algunos casos, insuficientemente

representativo de los intereses del electorado y vulnerable a la cooptacin por

parte de las lites locales.24

[Se presupone terica y empricamente que] los gobiernos locales deberan tener

una mayor capacidad de respuesta ante las preferencias [y demandas] de grupos

minoritarios, e inclusive ante los individuos, y que las barreras al acceso poltico

pueden ser menores en ese mbito de poder, pero los problemas de cooptacin

por parte de las lites locales o de las maquinarias partidistas, inclusive la

intimidacin de los oponentes, son un riesgo permanente en todas las regiones,

pero principalmente en Amrica Latina.25

Este cambio en la perspectiva del gobierno del Estado, de uno centralizado

autoritario hacia otro descentralizado democrtico, surgi sobre la base de la

hiptesis de que la descentralizacin acercara el ciudadano a las estructuras de

gobierno y a la toma de decisiones pblicas, enfrentndose sobre todo al

autoritarismo del poder centralizado.[][Se pretendi] que la descentralizacin

contribuira al desarrollo de las naciones democrticas o a la disminucin de las

crisis de legitimidad [].26

Justamente por las crisis de legitimidad, la descentralizacin en Amrica Latina se

constituy en el elemento de la reforma del Estado con mayor grado de consenso.

Su diseo prometa ampliar el mbito de la democracia hacia el espacio local. La

propuesta concit inters, dado su nfasis en la redistribucin del poder; tanto por

la eleccin directa de autoridades, como por la transferencia de autoridad

administrativa y de recursos.

24Ibdem, pginas doscientos diecisis. 25Ibdem,, pginas doscientos diecinueve. 26 MASCAREO, C., Descentralizacin y democracia en Amrica Latina: una relacin directa? Revisin

conceptual del estado del arte, Revista del CLAD Reforma y Democracia, 2009.

21

Se pretendi que con el acercamiento del gobierno a los ciudadanos se lograra

mayor transparencia y una verdadera accountability o rendicin de cuentas

(Falleti, 2005; Finot, 2001). Tambin la participacin ciudadana y la organizacin

de la sociedad civil se asumieron como el medio que reivindicara a las masas

relegadas en el modelo centralizado (Daughters y Harper, 2007; Bervejillo, 1991),

con autonoma y competencia poltica (Montero y Samuels, 2004), lo cual

generara innovaciones en la participacin, y por esa va sera posible una mejor

asignacin de los recursos fiscales para la localizacin de los servicios (Artana y

Lpez, 1996) y as, disminuir los desequilibrios territoriales y aliviar la pobreza.27

Los logros de la descentralizacin se unieron al destino de las democracias [en

Amrica Latina]. [] en Brasil se bas, en gran proporcin, en la conquista de la

autonoma municipal y de los estados respecto de la federacin (Braga, 1991). Lo

mismo se percibi en Argentina, pues, ante la centralizacin militar, la tendencia

fue la re-federalizacin y la asociacin entre democratizacin y participacin

descentralizada (Daz, 1991). El federalismo centralizado y de partido nico

mexicano introdujo reformas municipales, lo que sera el inicio hacia la apertura de

los poderes territoriales y el debilitamiento(al menos durante la transicin) de las

bases de apoyo del PRI (Mizrahi, 2004), pues la alternancia y la pluralidad poltico

partidaria se inici en los municipios, paso por los espacios de las entidades

federativas hasta llegar finalmente al mbito nacional o federal. En los aos

setenta del siglo XX, nadie esperaba la apertura del sistema bipartidista de

Venezuela, sin embargo, una dcada despus, la descentralizacin entraba en la

agenda con la eleccin de gobernadores y alcaldes28.

En pases unitarios el entusiasmo por descentralizar tambin se hizo presente.

Colombia avanz en los ochenta orientada a la reforma del poder municipal.

27bid. 28bid.

22

Luego, el Constituyente de 1991 fortaleci la provincia, jugando a la promocin del

federalismo (Jaramillo, 1992). En Bolivia la discusin fue la promocin de la

participacin popular local, proceso normado en 1994 con la Ley de participacin

popular de innegable impacto poltico (Molina, 1997). En Centroamrica, a pesar

de su historia de autoritarismo oligarca, la descentralizacin devino en ideologa

para la construccin del Estado (Rivera, 2004)29

Desde el inicio de la ola de democratizacin, tres han sido los eptetos

dominantes en la literatura acadmica: la transicin democrtica en los ochenta

(ODonnell y Schmitter, 1986), la consolidacin en los noventa (Linz y Stepan,

1996) y, ms recientemente, la calidad de las democracias (Diamond, 2008)30.

El comportamiento democrtico supone el imperativo de la ley y de instituciones

probas en el control del ejercicio pblico y de los derechos ciudadanos,

asegurando los checks and balances y menor poder presidencial31, tan comn en

la historia poltica latinoamericana, que tambin impactaba en la organizacin

territorial del estado, en detrimento de los estados, provincias o departamentos,

as como de los municipios.

Para medir la calidad de las democracias [] sera necesario constatar la

existencia de elecciones libres y frecuentes, del derecho universal al voto, a la

postulacin de todos los ciudadanos, a la expresin propia, a la informacin libre y

a la libre asociacin, es decir los derechos humanos o fundamentales, el evitar la

concentracin de poder en una persona o grupo, sea la divisin de poderes.

Adems, se necesitan instituciones que propicien una conciencia cvica, el

sentimiento de libertad para participar y programas que enfrenten la desigualdad

29bid. 30bid. 31bid.

23

de acceso a las oportunidades que confiere nominalmente la democracia [(Dahl

1989,] Wiarca, 2004)32

Un planteamiento central de la democracia es acercar el gobierno al ciudadano y

esto se obtiene descentralizando al Estado.[] Se asume lo local como el centro

de intervencin del ciudadano en el desarrollo[]33. La participacin y el

accountability o rendicin de cuentas se convierten en partes centrales de los

procesos de descentralizacin, de tal suerte que se da un traslapamiento entre

descentralizacin, participacin y democratizacin.

Un espacio pblico que facilite el empoderamiento local genera una mayor calidad

democrtica a partir de la descentralizacin como reforma y como modelo de

desarrollo.

Cules seran los espacios donde las organizaciones locales pueden remodelar

las instituciones descentralizadas y vigorizar la democracia? Sern el

accountability nacional, la renovacin del sistema electoral territorial y una mayor

influencia sobre el sistema poltico descentralizado, los medios que lograrn las

aspiraciones tocquevillianas de convertir lo local en escuela de virtudes cvicas?34

En una revisin sobre el estado del arte de la descentralizacin en Amrica

Latina [] se concluye que dicha reforma sigue siendo asumida como un medio

para: a) profundizar y perfeccionar las democracias, b) fortalecer el desarrollo

desde abajo, c) contribuir con la equidad ciudadana, y c) disminuir el aparato del

Estado y mejorar su gestin.35

32 bid. 33bid. 34bid. 35bid.

24

Para que la socializacin democrtica en la vida local pueda generar un efecto

derrame (spillover) y funcionar como reserva para la democracia nacional, tienen

que darse dos condiciones: a) que las actitudes hacia la poltica local sean ms

pronunciadas que su contraparte nacional, esto es, que las autonomas locales

formen parte de las realidades institucionales y de la conciencia del colectivo, y b)

que exista un fuerte vnculo de las actitudes locales con las nacionales dentro de

un sistema de creencias (confianza, fe) ciudadanas.36

Los valores liberales de competencia poltica, autonoma del gobierno local y

accesibilidad a los funcionarios locales por parte de los ciudadanos se encentran

establecidos en la Carta Europea del Autogobierno Local sancionada en 1985. All

se procura la relacin de la vida democrtica local con el sistema poltico nacional

y con el proyecto supranacional. La Carta se inscribe en la bsqueda por una

mayor legitimidad democrtica y de soluciones a la crisis del Welfare State, donde

las polticas locales son un soporte. Las municipalidades son agencias de

socializacin pro-sistmica y de ciudadana, por lo que las actitudes polticas

socializadas localmente generan efectos spillover hacia el sistema poltico, porque

los ciudadanos ven en la competencia poltica local una virtud de la democracia y

esta socializacin incide en los vnculos con el sistema poltico nacional.37

En Europa la poltica local tiene sentido en la medida en que procura el

cumplimiento de los objetivos del bienestar y, por ello, cuenta con el apoyo de sus

ciudadanos. Es lo que Navarro y Ramrez (2005) denominan Modelo de Gobierno

Local de Bienestar, en el cual las autonomas y la divisin del trabajo poltico y de

polticas son asumidas por los actores en juego.38

36bid. 37bid. 38bid.

25

En Latinoamrica, donde las autonomas locales dependen de los criterios del

liderazgo nacional, con un sistema poltico que opera con culturas polticas pre-

democrticas y severas dificultades para garantizar el estado de derecho39, es

mucho ms complicado alcanzar esas metas.

En Amrica Latina enfrentamos limitaciones tanto de cultura poltica como de

autonomas subnacionales, que conspiran contra la participacin local como

escuela democrtica, sin embargo, tampoco se puede renunciar a alcanzar la tan

anhelada autonoma.

II. El Estado Federal.

Como decamos, el Estado federal hace su entrada en la Historia con la

Constitucin americana de 1787, misma que trataba de buscar una frmula que

hiciera compatibles la existencia de los Estados individualizados con la de un

poder dotado de facultades para bastarse por s mismo en la esfera de sus

funciones. Las formas de organizacin que se conocan entonces y que

respondan a un criterio racional, eran el Estado unitario y la confederacin, y la

que surge ahora ser interpretada como una frmula intermedia entre ambas: La

Constitucin propuesta dice El Federalista- no es estrictamente una constitucin

nacional ni federal, sino una combinacin, un acomodamiento de ambas. Desde el

punto de vista de su funcionamiento, es federal no nacional; por el origen de

donde proceden los poderes ordinarios de gobierno, es en parte federal y en parte

nacional; por la actuacin de estos poderes es nacional, no federal; por la

extensin de ellos, es federal y no nacional y finalmente, por el modo que autoriza

para introducir enmiendas, no es ni totalmente federal ni totalmente nacional.

La organizacin federal pas de los Estados Unidos a varios Estados

iberoamericanos (Mxico, Argentina, Brasil, Venezuela), a Suiza (1848), a 39bid.

26

Alemania (1871), a varios dominios britnicos y, a partir de la primera guerra

mundial, a otra serie de pases.40

Hace su entrada como concepto y como forma de organizacin poltica, pues las

palabras federal, federacin y Estado federal no aparecen ni una sola vez en

el texto de la Constitucin de los Estados Unidos.

El Estado federal puede surgir, bien como resultado de una vinculacin jurdico-

poltica de Estados hasta entonces independientes, como es por ejemplo, el caso

de los Estados unidos o de Suiza, o bien como resultado de una nueva estructura

constitucional de un Estado hasta entonces unitario, como, por ejemplo, la Unin

Sovitica o Mxico.41

Es en la literatura alemana donde surge la denominacin Estado federal con un

contenido preciso y como contraste entre las confederaciones y las nuevas formas

de organizacin representadas, primero por los Estados Unidos; ms tarde por

Suiza (1848); despus por Alemania del Norte y el II Reich (1867 y 1871).42

El Estado federal responde a varias necesidades, entre las que pueden

destacarse como fundamentales las siguientes:

En primer lograr, hace posible la organizacin poltica racional de grandes

espacios bajo el supuesto de relaciones de paridad entre las partes componentes,

y no simplemente de relaciones de supra y subordinacin como en los imperios

coloniales.

La integracin de unidades autnomas en una unidad superior, la organizacin

federal, es tal vez la ms adecuada para salvaguardar la existencia de naciones

culturales en el marco de una organizacin estatal o nacin poltica, pues cada

40Op. Cit., GARCA-PELAYO, M. 41bid. 42 bid.

27

nacin cultural posee, simultneamente a su patrimonio histrico, un cierto grado

de organizacin poltica, a travs de la cual puede salvaguardar su propia

existencia nacional.

Sobre la distincin entre nacin poltica y nacin cultural, cabe destacar que la

nacin cultural es aquella que descansa sobre la vivencia comn de bienes

culturales, por ejemplo, comunidad de lengua, de literatura, de religin, etc., y la

nacin poltica es la que se basa sobre una historia y una constitucin comunes. A

veces, ambos tipos de naciones coinciden, pero hay casos en los que no, bien

porque una misma nacin poltica albergue varias naciones culturales, bien porque

una misma nacin cultural est fraccionada entre dos o tres naciones polticas. Por

otra parte, lo normal es que las naciones culturales hayan sido en otro tiempo

tambin naciones polticas; de modo que han perdido su Estado, pero mantienen

su peculiaridad cultural y ambos tipos de nacin coexisten de mejor manera en el

Estado federal.

Puede responder tambin a un principio de organizacin estatal que tenga como

objeto la mxima autonoma de las unidades componentes, sea ello por motivos

de ndole tcnica (mejor funcionamiento de la organizacin), sea por motivos de

ndole axiolgica, como el reconocimiento y el respeto a entidades de mbito local

y como va para la realizacin del ideal de la libertad, que del plano de la persona

individual se traslada ahora a personalidades colectivas, aunque no constituyan

naciones culturales. Dentro de esta tendencia se encuentra el pensamiento de Pi y

Margall, y ella es la que inspira al proyecto de constitucin federal de la primera

Repblica espaola, cuyo artculo 40 dice: En la organizacin poltica de la

Nacin espaola, todo lo individual es de pura competencia del individuo; todo lo

municipal es del Municipio; todo lo regional es del Estado, y todo lo nacional, de la

Federacin. El Estado Federal significa no solo desde el punto de vista funcional,

sino sobre todo, desde el punto de vista territorial y con arreglo al cual hay un

28

nico poder para ciertas materias y una pluralidad de poderes (regionales) para

otras.43

El Estado Federal aparece como la unidad dialctica de dos tendencias

contradictorias: la tendencia a la unidad y la tendencia a la diversidad. El

contenido y las posibilidades de esta sntesis va a depender de la intensidad de

dichas tendencias. La existencia y permanencia del Estado Federal es la

presencia de esos elementos contradictorios: la cohesin y el particularismo, los

cuales dependen de una serie de factores extra constitucionales de ndole natural,

econmica, social, etc.

El funcionamiento prctico del Estado Federal no sera posible sin una

homogeneidad poltica-institucional que rebase las particularidades de cada uno

de los miembros. De aqu que las constituciones federales se ocupen no slo de

fijar esta homogeneidad, sino tambin de garantizarla, estableciendo que los

Estados miembros han de tener determinada forma de gobierno, de cuya

existencia, en caso necesario, se hace responsable la Federacin.

i. Teoras sobre la naturaleza jurdica del Estado federal.

La discusin sobre la naturaleza jurdica del Estado federal ha sido

fundamentalmente una discusin en torno al concepto de soberana y a su posible

o no posible armonizacin con el hecho de la pluralidad estatal. Para ello

revisaremos algunas teoras:

A) La teora de la doble soberana (o cosoberana) responde a la concepcin del

Estado federal como una situacin hbrida entre el Estado unitario y la

confederacin, se expresa en El Federalista: La completa consolidacin de los

Estados dentro de una soberana nacional implicara la absoluta subordinacin de 43bid.

29

las partes y los poderes que se les dejaran estaran siempre subordinados a la

voluntad general. Pero como el Plan de la Convencin tiende solamente a

conseguir una consolidacin o unin parcial, los gobiernos de los Estados

conservaran todos los derechos de la soberana que disfrutaban antes y que no

fueran delegados de manera exclusiva a los Estados Unidos. As pues, dentro de

la esfera de su competencia, la Federacin es soberana, del mismo modo que los

Estados son soberanos en todas aquellas competencias que no hayan transferido

a la Federacin.

Esta doctrina de la duplicidad de la soberana y de los Estados entraba en

contradiccin con la doctrina de la unidad de Estado y con la de la indivisibilidad y

exclusividad que se atribuan a la soberana. Partiendo de estos supuestos, eran

posibles las siguientes posiciones: a) negar, o bien la realidad del Estado Federal,

o bien la de los Estados miembros: b) no considerar la soberana como nota

esencial del Estado; c) admitir un tercer trmino que englobase a ambos.

B) Teora que niega la realidad jurdica del Estado federal (asimilacin a

confederacin): Esta doctrina fue manifestada en Amrica por John C. Calhoun y

en Alemania por Max von Seydel. En uno y otro caso tena una fuerte razn

ideolgica: en Calhoun se trataba de defender las formas de vida y de civilizacin

de los Estados del Sur frente a los Estados del Norte; en Seydel, a Baviera contra

el Reich. Los puntos de partida son: a) la soberana es nica; dividirla es

destruirla; por consiguiente, o radica en el poder central o radica en los Estados:

en el primer caso, nos encontramos ante un Estado Unitario; en el segundo, ante

una Confederacin; b) el fundamento de un Estado se halla o en un tratado o en

una constitucin -en Cahloun, en un political compact o en un social compact-; en

el primer caso no se da origen a un Estado. Sino seguramente a una

confederacin; en el segundo, se da origen a un Estado unitario.

30

C) Teora que afirma como nico Estado al Estado federal (asimilacin a Estado

unitario): En la Federacin los Estados han renunciado a su soberana a favor del

poder central, pero de tal modo que reciben el ejercicio de algunos derechos

soberanos. El Estado federal desde el punto de vista de la soberana, no es un

simple Estado unitario, sino un Estado unitario cualificado: el Estado federal es

unitario pero est organizado federalmente. Treitschke plantea la cuestin desde

un punto de vista ms bien poltico: sin soberana no hay Estado y lo que

caracteriza a la soberana es el derecho a la fuerza armada y a determinar por s

misma los propios derechos mayestticos. Por su parte, Hermann Heller nos dice:

el Estado es una unidad de decisin soberana sobre un determinado territorio, es

una exigencia de la claridad cientfica reservar el nombre de Estado

exclusivamente para la unidad de decisin universal, es insostenible

tericamente designar con la misma palabra a dos conceptos tan

fundamentalmente diferentes por su naturaleza jurdica como lo son la unidad de

decisin universal y la particular.

D) Teora que afirma que la Federacin es el nico Estado soberano, pero que no

niega a los miembros el carcter de Estado: esta teora, iniciada por Laband, nos

dice que lo que caracteriza a un Estado es poseer a propio ttulo un derecho de

dominacin jurdico pblico y constituir, por tanto, un poder independiente. Por

eso, en el Estado federal, si bien la soberana compete a la Federacin, los

miembros conservan su calidad de Estados, en cuanto que fuera de la esfera de

subordinacin a la Federacin poseen derechos a ttulo propio, en tanto que

Estados. Sobre los mismos principios desarrolla Jellinek su punto de vista: hay

Estados soberanos y no soberanos, pues lo que caracteriza a un Estado no es la

soberana, sino el poder originario de mandar, es decir, que este poder no sea

derivado. En consecuencia, la situacin en el Estado federal es que en la medida

que prevalezca la soberana de la Federacin, pierden los Estados miembros su

carcter de Estados y desaparecen las diferencias que los separan entre s, razn

por la cual hay un territorio y una poblacin federales; pero en tanto que los

31

estados miembros obran dentro de la propia esfera que se han reservado

originariamente, y solamente dentro de ella, conservan su carcter de Estados.

Verdross, Adamovich y Kunz sealan que parte de la primaca del Derecho

internacional sobre el Derecho interno se caracteriza por las siguientes notas:

1. La soberana es la expresin de una competencia conferida por el Derecho

internacional; por consiguiente, quien no es sujeto de Derecho internacional no es

soberano y, en consecuencia, los Estados miembros no son soberanos, puesto

que en el Estado federal no tienen competencias ni personalidad internacional. 2.

No todos los sujetos de Derecho internacional son Estados (Santa Sede,

beligerantes, etc.), de manera que para calificar a una entidad de Estado se

precisa otro segundo requisito, a saber: la autonoma constitucion