UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES U OSARIO AMERICAN...

EQUIPO NO. 17

V COMPETENCIA INTERNACIONAL DE ARBITRAJE

UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES - UNIVERSIDAD DEL ROSARIO –

AMERICAN UNIVERSITY

SEPTIEMBRE DE 2012

MEMORIAL DE LA PARTE DEMANDANTE

EQUIPO NO. 17

EN NOMBRE DE :

BOULDER DAM S.A.

CONTRA:

HYDROFUERZA S.A.

AVENIDA GOLF Nº 2354

PEONIA, MARMITANIA

DEMANDANTE

CALLE RIVERA Nº 5687

PUERTO MADRE, COSTA DORADA

DEMANDADO

EQUIPO NO. 17

ESCRITO DE DEMANDA II

TABLA DE CONTENIDO

LISTA DE ABREVIATURAS ........................................................................................................ v

LISTA DE AUTORIDADES ....................................................................................................... viii

RELACIÓN DE HECHOS ............................................................................................................ 1

SÍNTESIS DE LOS ARGUMENTOS .............................................................................................. 5

ARGUMENTOS SOBRE EL FONDO DE LA DISPUTA .................................................................. 6

I. PARTE INTRODUCTORIA ............................................................................................ 6

A. Ley sustancial aplicable al Contrato es la Ley de Costa Dorada ............................. 6

1. Las Partes escogieron la Ley de Costa Dorada como normas sustanciales aplicables

al Contrato ........................................................................................................................... 6

2. Igualmente son aplicables la Lex Mercatoria, sus Usos y Costumbres y Principios

Generales del Derecho ........................................................................................................ 7

B. Alcance de las obligaciones de las Partes .................................................................... 8

1. Obligaciones a cargo de BOULDER ........................................................................... 8

2. Obligaciones a cargo de HYDROFUERZA ................................................................ 8

3. Obligaciones a cargo del MOPTI ................................................................................ 9

II. BOULDER TIENE DERECHO A RECIBIR EL PAGO DE LO RECLAMADO EN

LA FORMA ACORDADA EN EL CONTRATO ................................................................. 9

A. BOULDER cumplió de buena fe con sus obligaciones .............................................. 9

1. BOULDER adelantó la obra en el tiempo debido: cumplió el cronograma de obra

como lo indica la Cláusula del Contrato 13.1 ..................................................................... 9

2. Procurando la aceleración de las mismas: adoptando planes de contingencia y

realizando pre avances de obras futuras, como se explicará en adelante. ......................... 11

B. La fuerza mayor dio lugar a la suspensión del contrato ........................................ 12

1. La suspensión invocada por BOULDER se ajusta a los términos del Contrato. ....... 12

2. Subsidiariamente, la fuerza mayor excusaba a BOULDER de cumplir con sus

obligaciones. ..................................................................................................................... 14

C. HYDROFUERZA incumplió sus obligaciones ......................................................... 16

1. La obtención de los permisos fue defectuosa ............................................................ 16

EQUIPO NO. 17

ESCRITO DE DEMANDA III

2. Los pagos realizados por HYDROFUERZA de los hitos 8, 9 y 10 no se ajustaron a

los términos del contrato ................................................................................................... 18

a. El pago debía realizarse en Marmitania ………………………………………….18

b. El pago fue realizado en Espadas y no en Dólares ………………………………. 19

III. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR PARTE DE HYDROFUERZA FUE

INJUSTIFICADA ................................................................................................................... 21

A. HYDROFUERZA no tenía derecho a terminar el Contrato .................................. 21

1. No se configuró la causal invocada por HYDROFUERZA para la terminación del

Contrato ............................................................................................................................. 21

2. Hydrofuerza no agotó los procedimientos acordados en el Contrato necesarios para la

terminación del mismo ...................................................................................................... 23

B. La terminación unilateral del contrato desconoció los principios de buena fe y

cooperación .......................................................................................................................... 24

1. Buena fe ..................................................................................................................... 24

2. Principio de Cooperación ........................................................................................... 27

C. BOULDER no está obligado a asumir los costos de la contratación de

FastSolutions ....................................................................................................................... 28

1. La obra no estaba paralizada en los términos de la Clausula 13.1.2 del Contrato ..... 28

2. En caso de considerar que hubo atrasos, dichos atrasos no son imputables

BOULDER ........................................................................................................................ 29

3. BOULDER adopto las medidas razonables ............................................................... 30

D. BOULDER tiene derecho a reclamar el pago de los hitos 11 y siguientes a título

de indemnización de perjuicios ......................................................................................... 30

IV. EL ESTADO DE COSTA DORADA ES SOLIDARIAMENTE RESPONSABLE

POR LOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES Y DAÑOS SOBREVINIENTES

CAUSADOS A BOULDER. .................................................................................................. 31

A. El Estado de Costa Dorada es solidariamente responsable porque actúa a través

del MOPTI y ejerce un control efectivo sobre HYDROFUERZA ................................. 32

1. El MOPTI es el ente fiscalizador del Estado de Costa Dorada .................................. 32

2. El Estado de Costa dorada ejerce un control efectivo sobre HYDROFUERZA ....... 32

B. El Estado de Costa Dorada está vinculado obligacionalmente al Contrato. ......... 33

EQUIPO NO. 17

ESCRITO DE DEMANDA IV

1. Provisión de los recursos económicos para la realización de la obra ........................ 33

2. Fiscalización .............................................................................................................. 34

C. El Estado de Costa Dorada manifestó su voluntad de obligarse conforme a lo

pactado ................................................................................................................................. 35

D. Adicionalmente el Estado de Costa Dorada, por su actos, se encuentra vinculado

al Contrato ........................................................................................................................... 38

PETITORIO ............................................................................................................................... 39

DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD ......................................................................................... 40

EQUIPO NO. 17

ESCRITO DE DEMANDA V

LISTA DE ABREVIATURAS

§ / §§ Párrafo / Párrafos

Aclaraciones Aclaraciones a los Hechos del Caso. Competencia Internacional de Arbitraje Universidad de Buenos Aires – Universidad del Rosario, Quinta Edición.

Art. Artículo

Banco Central Banco Central de Costa Dorada

Banco Global Banco Global de Desarrollo

Bases Bases de la licitación MOPTI No. 09020 de 2007

BOULDER Boulder Dam S.A.

Cláusula Compromisoria

Clausula Compromisoria contenida en la cláusula 25 del Contrato [Hecho del caso N° 3.1.1]

Código de Comercio Código de Comercio de Costa Dorada

Comentarios a los Principios UNIDROIT

Comentarios a los Principios UNIDROIT sobre los contratos internacionales de 2004.

Contrato Contrato de Joint Venture entre BOULDER DAM S.A. e HYDROFUERZA S.A. para construcción y operación de la Central Hidroeléctrica Heráclito.

Consejo Técnico Consejo Técnico del MOPTI

Convención de Nueva York

Convención de las Naciones Unidas de 1958 para el reconocimiento y la ejecución de fallos arbitrales extranjeros

Costa Dorada Estado de Costa Dorada cuya capital es Puerto Madre

CNUDMI Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

EQUIPO NO. 17

ESCRITO DE DEMANDA VI

Demandante Boulder Dam S.A.

Demandada Hydrofuerza S.A.

Doc. Documento

Dólares Dólares de los Estados Unidos de Ámerica

Dr. Doctor

El Decreto 0003

Decreto de 5 de abril de 2010 para blindar al Estado de Costa Dorada contra los choques externos y crisis económicas internacionales y prevenir el aumento del déficit fiscal salvaguardando las divisas.

El Observador Diario de Costa Dorada

El Malpensante Columna del Diario de Costa Dorada El Observador

Espadas Moneda oficial de Costa Dorada

FastSolutions FastSolutions S.A.

FMG Fondo Monetario Global

Hechos del Caso Hechos del Caso, Competencia Internacional de Arbitraje Universidad de Buenos Aires – Universidad del Rosario, Cuarta Edición.

Hito Etapa de ejecución del Contrato de acuerdo con el cronograma pactado en el contrato.

HYDROFUERZA Hydrofuerza S.A.

Inc. Inciso

Junta Evaluadora Junta Evaluadora de Ofertas del MOPTI

La Hidroeléctrica Central Hidroeléctrica de Heráclito

Ley Modelo Ley Modelo CNUDMI de Arbitraje Comercial Internacional con las reformas introducidas en el 2006

EQUIPO NO. 17

ESCRITO DE DEMANDA VII

Licitación Licitación MOPTI No. 09020 de 2007

Marmitania Estado de Marmitania cuya capital es Peonia

MOPTI Ministerio de Obras Públicas, Transporte e Infraestructura

N° Número

Normas CCI Normas de la Cámara de Comercio Internacional

Nota explicativa de la Ley Modelo

Nota explicativa de la secretaría de la CNUDMI acerca de la Ley Modelo sobre Arbitraje Internacional de 1985, en su versión enmendada en 2006.

Opositores Partido de los opositores

Pág. Página

Partes Las partes del Contrato (BOULDER, HYDROFUERZA, MOPTI y Estado de Costa Dorada)

Principios UNIDROIT Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales 2004

Proyecto Proyecto de construcción y operación de la central Hidroeléctrica Heráclito

Reglamento Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI revisado en 2010

S.A. Sociedad Anónima

Sr. Señor

ss. Siguientes

UNIDROIT Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado

Vol. Volumen

EQUIPO NO. 17

ESCRITO DE DEMANDA VIII

LISTA DE AUTORIDADES

CONVENIOS INTERNACIONALES Y NORMAS NACIONALES

ABREVIATURA REFERENCIA

Código de Comercio

Código de Comercio de Costa Dorada, el cual es una Copia

Exacta de los Principios UNIDROIT sobre los Contratos

Internacionales 2004.

Principios Europeos

PRINCIPIOS DE DERECHO CONTRACTUAL EUROPEO,

Madrid, Consejo General del Notariado, Edición Ole Lando y

Hugh Beale, Edición española a cargo de Pilar Barres et al,

2003

Principios UNIDROIT

Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales

Internacionales 2004

Ley Modelo

Ley Modelo CNUDMI de Arbitraje Comercial Internacional

de 1985. Edición con las enmiendas aprobadas en 2006.

DOCTRINA

ABREVIATURA REFERENCIA CITADO EN §§

ALJURE Antonio Aljure Salame. El Contrato

Internacional. Editorial Legis. Bogotá. 2011 3, 5

EQUIPO NO. 17

ESCRITO DE DEMANDA IX

BELFIORE Angelo Belfiori. Risoluzione per

inadempimento, en Enciclopedia del Diritto,

Vol XL, No 6, p. 1322.

107

BENABENT

ALAIN BÉNABENT. La buena fe, en El

contrato: problemas actuales, evolución,

cambios. Universidad Externado de

Colombia. Bogotá. 2007.

109

BETTI Emilio Betti. Teoría General de

lasObligaciones. Tomo I. Editorial Revista

de derecho privado. Madrid. 1969.

32, 33, 34, 57

BOELE-WOELK

K. Boele-Woelki. Principles and Private

International Law – The UNIDROIT

Principles of International Commercial

Contracts and the Principles of European

Contract Law: How to Apply Them to

International Contracts. Uniform Law

Review. 1996.

CALVO & OVIEDO

Alfonso Luis Calvo Caravaca y Jorge

Oviedo Albán.(Directores). Nueva lex

mercatoria y contratosinternacionales.

Colección de derecho privado y

globalización. Tomo 2. Editorial Ibañez.

Bogotá. 2006.

CARDENAS Juan Pablo Cárdenas Mejia. El contrato de

agencia comercial. Temis. Bogota. 1984. 34

CARNELUTTI Francesco Carnelutti. Instituciones del

Proceso civil. Tomo I. Ediciones Jurídicas

Europa América Buenos Aires 1956.

158

EQUIPO NO. 17

ESCRITO DE DEMANDA X

CHIOVENDA Giusseppe Chiovenda. Principios de Derecho

Procesal Civil. Tomo II. Ed. Reus. Madrid.

1977.

158

CLEMENTE Mario E. Clemente Meoro. La facultad de

resolver los contratos por incumplimiento.

Tirant lo Blanch. Valencia. 1988

86

DURAN

Maria Paula Durán Piedrahita. La cláusula

de Fuerza Mayor en los contratos

internacionales. Artículo publicado en la

Revista de derecho privado No. 21 febrero

1998. Universidad de los Andes. Bogota.

56

FOUCHARD/

GAILLARD/GOLDMAN

Emmanuel Gaillard y John Savage,.

Fouchard Gaillard Goldman on International

Commercial Arbitration, Kluwer Law

International, 1999.

142

HINESTROSA (I)

Fernando Hinestrosa. La terminación

unilateral del contrato. Contribución al libro

de homenaje al Profesor Francois CHABAS.

Universidad del Cuyo. Mendoza

(Argentina). 2007.

158

HINESTROSA (II) Fernando Hinestrosa. La representación.

Editorial Universidad Externado de

Colombia. Bogotá. 2008

158

EQUIPO NO. 17

ESCRITO DE DEMANDA XI

JAUFFRET-SPINOSI

Camille Jauffret-Spinosi. La influencia del

derecho comunitario y uropeo sobre el

derecho de contratos,en El contrato:

problemas actuales, evolución, cambios.

Editorial Universidad Externado de

Colombia. Bogotá. 2007.

114

JOACHIM Michael Joachim Bonnell. An international

restatement of contract law. Transnational

Publishers, Inc. USA. New York. 2005

10

LARENZ Karl Larenz. Derecho de las Obligaciones.

Tomo I. Editorial Revista de derecho

privado. Madrid. 1958.

135

LARROUMET Christian Larroumet. Teoria general del

contrato. Vol.II. Editorial Temis. Bogotá.

1993.

60

MELICH ORSINI José Melich Orsini. Doctrina General del

Contrato, 3a ed. Editorial Jurídica

Venezolana y Marcial Pons. Caracas.1997.

86

MICHAELS

Ralf Michaels."GLOBAL LEGAL

PLURALISM” Annual Review of Law and

Social Science. Vol. 5: 243-262 (Volume

publication date December 2009). Primera

Publicación. Agosto 2009. DOI:

10.1146/annurev.lawsocsci.4.110707.172311

11

EQUIPO NO. 17

ESCRITO DE DEMANDA XII

OVIEDO ALBAN Jorge Oviedo Albán. Estudios de derecho

mercantil internacional. Editorial Ibañez y

Universidad de la Sabana. Bogotá. 2009.

RAE Diccionario de la Real Academia Española.

Consultado Online: http://rae.es 43, 155

RAMBAUD

Rambaud, Patrick. L'affaire "des Pyramides"

(arrêt du 12 juillet 1984 de la Cour d'Appel

de Paris). En: Annuaire Français de Droit

International, Vol. 31,. pp. 508-520. Paris.

1985.

161

SANTOS Jorge Santos Ballesteros. Instituciones de

responsabilidad civil. Editorial Pontificia

Universidad Javeriana. Bogotá. 2006.

61

SILVA ROMERO (I)

Eduardo Silva Romero. "Las normas

jurídicas aplicales al arbitraje comercial

internacional privado colombiano", en

Revista de Derecho Privado No. 28.

Universidad de los Andes, 2002.

SILVA ROMERO (II)

International Arbitration Involving State

Parties: Observations on the Applicable Law

in State Contract Arbitration. En: Boletín de

la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI

Vol. 15 / N° 2 – Fall 2004.

2

SILVA ROMERO (III)

Eduardo Silva Romero, “Las normas

jurídicas aplicables en el arbitraje comercial

internacional. Breve contribución al derecho

internacional privado colombiano” en

Revista de Derecho Privado N° 28.

Universidad de los Andes, 2002.

113

EQUIPO NO. 17

ESCRITO DE DEMANDA XIII

LAUDOS Y JURISPRUDENCIA

ABREVIATURA REFERENCIA

CITADO EN

ARRET MESSAGERIES

MARITIMES - COUR DE

CASSATION

ARRET MESSAGERIES MARITIMES COUR DE CASSATION (Ch. civ., sect. Civ.) 21 juin 1950 (Rev. crit. 1950. 609, note Batiffol, D. 1951. 749, note Hamel, S. 1952. 1. 1,note Niboyet, J.C.P. 1950. II. 5812, note J. Ph. Lévy)

Dalton/Educational Testing

Service. Dalton v. Educational Testing Service. Court of Appeals of N.Y., 1995. 87 N.Y. 2d

111

ICC NO. 2291 Cámara de Comercio Internacional. Caso No. 2291 de 1975

8,


8

ICC NO. 3493 Cámara de Comercio Internacional. Caso no. 3493 de 1983

154, 159


8

EQUIPO NO. 17

ESCRITO DE DEMANDA XIV

ICC NO. 5904 Cámara de Comercio Internacional Caso No. 5904 de 1989

8

ICC NO. 0583 Cámara de Comercio Internacional Caso No. 0583 de 1999

8

EQUIPO NO. 17

ESCRITO DE DEMANDA 1

RELACIÓN DE HECHOS

El Gobierno de Costa Dorada, a través del MOPTI, realizó una licitación pública internacional

con el propósito de que distintas empresas se presentaran para postularse como socias de

HIDROFUERZA, empresa con capital 100% del Estado, para la construcción de La

Hidroeléctrica.

12 DE MAYO DE 2008: Se adjudica la licitación para la etapa de construcción de La

hidroeléctrica a BOULDER luego de la presentación de ofertas técnicas y económicas por

diversas empresas. Teniendo como antecedente fáctico un Estado de crisis del Gobierno de

Costa Dorada, el decreto de medidas para racionar el consumo de electricidad a la población,

la sanción de emergencia social y el comienzo a finales de 2007 de una crisis financiera

mundial.

12 DE AGOSTO DE 2008: Se firma el contrato de joint venture entre BOULDER,

HYDROFUERZA, el MOPTI y el Estado de Costa Dorada. El Contrato se celebró de

acuerdo con la oferta económica realizada por BOULDER de 1.100 millones de dólares el

cual tuvo por objeto la construcción de La Hidroeléctrica en 15 hitos o etapas, cuya ejecución

iniciaría con la entrega de los permisos ambientales por parte de HYDROFUERZA.

29 DE OCTUBRE DE 2008 – 04 DE MAYO DE 2009: HYDROFUERZA entrega los permisos

ambientales y autorizaciones a BOULDER en aparente regularidad, para poder iniciar las

obras en Valle Penuria. Siguientemente, se desarrollan con normalidad los hitos 2 a 4

alcanzando un avance en la construcción de un 5%.

01 DE JULIO DE 2009 – 03 DE NOVIEMBRE DE 2009: Se ejecutan a cabalidad las etapas de la

construcción correspondientes a los hitos 5 a 7 recibiendo correctamente los pagos por parte

de HYDROFUERZA por medio de depósitos en la cuenta corriente en dólares en Marmitania.

El estado de avance de las obras para este periodo era de un 30%.

EQUIPO NO. 17


05 DE ENERO DE 2010: HYDROFUERZA realiza el pago correspondiente al hito 8 mediante

un depósito en espadas en la cuenta de BOULDER en Costa Dorada y no en Marmitania

como se venían realizando.

06 DE ENERO DE 2010: BOULDER mediante comunicación de esta fecha, reclama a

HYDROFUERZA la falta de pago del hito 8 pues no aparece depositado el pago en la cuenta

corriente en Marmitania. HYDROFUERZA responde mediante comunicación indica que

aparentemente no había ningún error en el pago.

08 DE ENERO DE 2010: BOULDER mediante comunicación reclama que la postura de

HYDROFUERZA es inaceptable y no coincide con lo pactado en el contrato pues el pago

debe realizarse en la cuenta corriente de BOULDER en Marmitania y no en Costa Dorada.

02 DE MARZO DE 2010: HYDROFUERZA realiza el pago del hito 9 nuevamente de manera

inadecuada.

03 DE MARZO DE 2010: BOULDER nuevamente mediante comunicación reclama la falta de

pago adecuado de los hitos 8 y 9.

EL 5 DE ABRIL DE 2010: El Estado de Costa Dorada expide el Decreto 0003 que establece que

las obligaciones que se paguen con dineros del Estado y se encuentren vigentes se pagaran en

la forma establecida en los instrumentos o respectivos contratos.

03 DE MAYO DE 2010: Se ejecutan de acuerdo al cronograma los hitos 8 a 10 alcanzando un

avance en la construcción del 60%. HYDROFUERZA realiza el pago del hito 10 en espadas

en la cuenta de BOULDER en Costa Dorada.

05 DE MAYO DE 2010: BOULDER expresa su disconformidad con la forma en que se han

realizado los pagos correspondientes a los hitos 8, 9 y 10 frente a los cuales no han obtenido

respuesta por parte de HYDROFUERZA.

16 DE JUNIO DE 2010: Inicio de la toma de la única carretea de acceso a Valle Penuria donde se

están realizando las obras de La Hidroeléctrica. Cientos de personas protestaron en contra de

EQUIPO NO. 17


las obras pues estas no cumplen con las medidas de mitigación necesarias poniendo en peligro

el medio ambiente.

30 DE JUNIO DE 2010: BOULDER mediante comunicación de esta fecha manifiesta que la

única carretera de acceso a las obras se encuentra bloqueada solicitando suspensión del plazo

del contrato y restablecimiento de un nuevo cronograma de obras. No obstante las

manifestaciones, se comunica la adopción de un plan de contingencia traducido en el pre

avance de etapas futuras de la construcción.

16 DE AGOSTO DE 2010: BOULDER dirige comunicación a HYDROFUERZA reclamando la

falta de pago del hito 11, comunicando que el MOPTI e HYDROFUERZA se han negado a

recibir dicha etapa y alegando la falta de respuesta formal frente a la comunicación de 30 de

junio de 2010. El avance de las obras para este periodo estaba al menos en un 70%.

18 DE AGOSTO DE 2010: HYDROFUERZA responde a las comunicaciones anteriores por parte

de BOULDER solicitando la aceleración de las obras y rechazando la posibilidad de pago del

hito 11.

21 DE AGOSTO DE 2010: Se produce el cese de la toma de la carretera de acceso a Valle

Penuria.

12 DE SEPTIEMBRE DE 2010: Informe del MOPTI mediante el cual certifica el estado de avance

de las obras que se encuentran en un poco mas del 60%.

22 DE OCTUBRE DE 2010: HYDROFUERZA emite comunicación mediante la cual releva a

BOULDER de la construcción de La Hidroeléctrica y anuncia la contratación de

FastSolutions, encargando el costo de la finalización de las obras a BOULDER.

23 DE OCTUBRE DE 2010: BOULDER mediante comunicación rechaza la contratación de

FastSolutions y recuerda su disposición para la continuación y finalización de la obra.

Reclamando además el pago de los hitos 11 y 12 aún impagos.

EQUIPO NO. 17


02 DE NOVIEMBRE DE 2010: HYDROFUERZA anuncia la rescisión formal del contrato basado

en supuestos incumplimientos graves e insubsanables.

03 DE NOVIEMBRE DE 2010: BOULDER rechaza categóricamente la resolución del contrato

pues no se configura ninguna de las causales previstas en el Contrato para ello.

20 ENERO DE 2011: Notificación del arbitraje por parte de BOULDER a HYDROFUERZA,

quedando constituido el tribunal arbitral el 23 de abril de 2011.

24 DE MAYO DE 2011: Entrega final de las obras a HYDROFUERZA por parte de

FastSolutions.

EQUIPO NO. 17


SÍNTESIS DE LOS ARGUMENTOS

En primer lugar, es menester resaltar que el Tribunal deberá aplicar la Ley de Costa Dorada

como norma aplicable al fondo del litigio, al igual que la Lex Mercatoria, sus usos y

costumbres, y los principios generales de derecho; todo por virtud de una cláusula de electio

iuris que resulta válida a la luz del art. 28 numeral 1 de la Ley Modelo.

En consideración a lo anterior, y por virtud del alcance de las obligaciones de las Partes en el

Contrato y los hechos que se presentan ante este Tribunal acerca de la real ejecución de la

relación contractual, es evidente que HIDROFUERZA incurrió en un flagrante

incumplimiento contractual, al no solo violar las disposiciones de la ley aplicable, sino

también por una sistemática e indiscutible vulneración directa del clausulado del Contrato.

Toda vez que HIDROFUERZA incumplió con sus obligaciones, particularmente en cuanto a

la obtención deficiente de permisos ambientales, los pagos defectuosamente realizados por los

hitos octavo, noveno y decimo, la falta absoluta de pago de los hitos once y siguientes, la

terminación unilateral e injustificada del Contrato, y el desconocimiento pleno de los

principios de buena fe y cooperación, BOULDER no solamente no está obligada a asumir los

costos de la conducta errática de la Demandada al hacer los pagos exigidos para

FastSolutions, sino que por el contrario, está absolutamente legitimada para reclamar los

perjuicios por ella sufridos en virtud del incumplimiento contractual por parte de la

Demandada.

Por ultimo, se solicita a este Tribunal que se declare la solidaridad entre Costa Dorada e

HIDROFUERZA en cuanto a los pagos adeudados a nuestra representada, ello como

consecuencia de la existencia de una sola serie de prestaciones que se cumplen con el

concurso de dos personas simultáneamente, como lo es el caso de la parte Demandada. Por

virtud de la activa participación del Estado de Costa Dorada en la celebración, ejecución y

terminación del Contrato por si mismo, y por interpuesta HIDROFUERZA como su

instrumentalidad, debe entenderse que ambas entidades son solidariamente responsables de

los perjuicios indiscutiblemente causados a BOULDER.

EQUIPO NO. 17


ARGUMENTOS SOBRE EL FONDO DE LA DISPUTA

I. PARTE INTRODUCTORIA

1. La ley aplicable al Contrato es la ley de Costa Dorada por expresa disposición de las

Partes. En virtud del principio de la autonomía privada, las partes están habilitadas para elegir

la ley bajo la cual se regirá su relación contractual. De igual forma, las Partes adoptaron como

normas aplicables la Lex Mercatoria, los principios generales, usos y costumbres, elección

que resulta válida en virtud del art. 28 numeral 1 de la Ley Modelo.

A. Ley sustancial aplicable al Contrato es la Ley de Costa Dorada

2. El presente Contrato es un contrato de comercio internacional. Lo anterior, en razón a

que las Partes involucradas tienen su domicilio en un país distinto al de su contraparte

[TALERO, págs. 38-39]. A su vez, la internacionalidad del Contrato se evidencia en las

exigencias para su ejecución, toda vez que se requiere el traspaso fronterizo de capitales,

mano de obra y know how. Tales elementos reflejan una transacción económica

internacional, propia de la definición económica de contrato internacional [SILVA ROMERO

(I), pág.48].

3. La internacionalidad del Contrato, en lo que en este punto nos interesa, tiene el efecto

fundamental, bajo el principio de autonomía de la voluntad, de facultar a las partes para

escoger libremente la Ley aplicable al fondo del Contrato [ALJURE SALAME, pág. 59].

1. Las Partes escogieron la Ley de Costa Dorada como normas sustanciales

aplicables al Contrato

4. Las Partes han dispuesto que “el derecho aplicable será la Ley de Costa Dorada, en un

todo conforme con los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales

Internacionales de 2004” [Cláusula del Contrato 5.1.5.], teniendo en cuenta que el Código de

Comercio de Costa Dorada es una copia exacta de los Principios UNIDROIT [Hechos del

Caso 4.1.1], debe entonces respetarse este pacto claro y expreso que las Partes han consignado

en el Contrato.

EQUIPO NO. 17


5. La fuente de la obligatoriedad de la Ley de Costa Dorada, cuyo Código de Comercio

corresponde a una copia exacta de los Principios UNIDROIT, radica en la autonomía de la

voluntad de las Partes [ALJURE SALAME, pág. 64].

6. Asimismo, debe resaltarse que es de aplicación supletoria la Ley de Arbitraje

Comercial Internacional de Costa Dorada, Ley No. 457, cuyo texto corresponde a una réplica

exacta de la Ley Modelo [Hechos del Caso 4.1.2], la cual le permite a las Partes pactar de

forma válida aquellas normas que elijan como aplicables al fondo del litigio, para que el

Tribunal decida conforme a ellas [Art. 28.1 de la Ley Modelo].

7. En consecuencia, la Ley de Costa Dorada, en todo conforme con los Principios

UNIDROIT, es a todas luces la normativa aplicable al fondo del litigio, en atención a que, en

el marco de una relación comercial internacional prima la autonomía de la voluntad de las

partes en la selección del derecho aplicable [ARRET MESSAGERIES MARITIME-COUR

DE CASSATION] .

2. Igualmente son aplicables la Lex Mercatoria, sus Usos y Costumbres y

Principios Generales del Derecho

8. Las Partes han dispuesto que en conjunto con la Ley de Costa Dorada, se debe tomar

como derecho aplicable al Contrato “los principios de la lex mercatoria, sus usos y

costumbres, y los principios generales del derecho.” [Cláusula del Contrato 5.1.5]. Dicha

elección es válida en atención a lo dispuesto por el articulo 28 numeral 1 de la Ley Modelo,

que habilita a las partes a escoger las normas de derecho aplicables al fondo del litigio sin

limitar la escogencia a una ley Estatal. En consecuencia, podrán incorporar cualquier norma

de derecho, ajeno a la Ley de Costa Dorada [ CCI Caso No. 2291; CCI Caso No. 3894; CCI

Caso No. 5314; CCI Caso No. 5904; CCI Caso No. 583].

9. Además de lo anterior, debe considerarse que otros instrumentos internacionales,

como la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a Los Contratos Internacionales

(art. 7) y el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, establecen que

las partes pueden pactar las normas jurídicas que regirán el contrato y que el Tribunal las

deberá aplicar al fondo de la controversia, lo que habilita a las mismas para hacer uso de tales

cuerpos normativos como norma aplicable al fondo del litigio.

EQUIPO NO. 17


10. Para fundamentar los argumentos sobre el fondo de la disputa, se hará uso de los

Principios de Derecho Europeo de los Contratos, los cuales resultan ser un compendio

normativo que ha alcanzado un alto grado de armonización en las transacciones

transfronterizas [JOACHIM, pág.354] así como en el comercio internacional.

11. Así las cosas, la Lex Mercatoria y los Principios Generales del Derecho complementan

el cuerpo normativo que constituye el derecho aplicable al fondo del litigio [MICHAELS, p.

243-262]. Así lo manifestaron de forma clara y expresa las Partes, así que tales normas deben

ser observadas y aplicadas al fondo del litigio, so pena de transgredir los principios de Pacta

Sunt Servanda, buena fe y de Autonomía de la Voluntad.

B. Alcance de las obligaciones de las Partes

1. Obligaciones a cargo de BOULDER

12. De conformidad con el Contrato, Boulder se obligó (i) a construir una central

hidroeléctrica de tipo represa ubicada en el río Heráclito, Valle de la Penuria, Costa Dorada,

de conformidad con el cronograma pactado [Cláusula del Contrato 7]; (ii) procurar la

aceleración de la obras en caso de presentar un atraso no atribuible a las Partes contratantes

[Cláusula del Contrato 13.1.1] y (iii) asumir los costos de continuación y/o finalización

cuando HYDROFUERZA decida finalizar las obras por sí o por un tercero en caso de ser

BOULDER responsable por la paralización de la obra o de no adoptar las medidas para

superarla [Cláusula del Contrato 13.1.2].

2. Obligaciones a cargo de HYDROFUERZA

13. Por su parte HYDROFUERZA contrajo principalmente dos obligaciones, a saber: (i)

la obtención de los permisos ambientales y administrativos para iniciar la construcción de la

obra, debiendo conseguirlos a su exclusivo costo y responsabilidad [Hechos del Caso 2.1.11;

Cláusula del Contrato 14.1.1.1]; y (ii) realizar los pagos correspondientes en la moneda

pactada por las Partes en el Contrato (Dólares de los Estados Unidos) y adicionalmente en el

establecimiento del acreedor puesto que no se determinó en ningún momento lugar específico

de cumplimiento, y este silencio es suplido por disposiciones del Código de Comercio

[Código de Comercio, art. 6.1.6; Cláusula del Contrato 14.1.2]

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3. Obligaciones a cargo del MOPTI

14. Las obligaciones a cargo del MOPTI pactadas en el contrato son: (i) la provisión de

los recursos económicos para la realización de la obra, (ii) inspección, fiscalización y

certificación respecto del avance de la obra y (iii) revisión de los aspectos económicos y

financieros del Contrato [Cláusula del Contrato 11.1, 12.1].

II. BOULDER TIENE DERECHO A RECIBIR EL PAGO DE LO

RECLAMADO EN LA FORMA ACORDADA EN EL CONTRATO

BOULDER esta legitimada para reclamar el pago de los hitos 8 y siguientes en la forma

acordada en el Contrato puesto que: i) cumplió a cabalidad y de buena fe con sus

obligaciones; ii) los hechos que dieron lugar a la alteración en la ejecución del Contrato no

son imputables a BOULDER; y por último, iii) HYDROFUERZA incumplió sus obligaciones

desconociendo lo pactado por las Partes.

A. BOULDER cumplió de buena fe con sus obligaciones

15. BOULDER ejecutó de buena fe todas sus obligaciones de acuerdo con los términos

del Contrato cumpliendo: i) con el cronograma de obra y ii) procurando la aceleración de las

mismas; adoptando planes de contingencia y realizando pre avances de obras futuras, como se

explicará en adelante.

1. BOULDER adelantó la obra en el tiempo debido: cumplió el cronograma de

obra como lo indica la Cláusula del Contrato 13.1

16. La obligación principal a cargo de BOULDER, consistía en la construcción de La

Hidroeléctrica en etapas de conformidad con el cronograma de hitos previsto en el Contrato

[Cláusula del Contrato 15.1.1].

17. Para los efectos del cumplimiento de las obligaciones a cargo de BOULDER,

dividiremos la ejecución del contrato en cuatro partes: i) el cumplimento de los hitos 2 a 4; ii)

el cumplimiento de los hitos 5 a 7; iii) el cumplimiento de los hitos 8 a 10 y iv) ejecución de

los hitos 11 y siguientes.

18. La primera parte de ejecución del Contrato incluía, según el cronograma de hitos

pactados: la toma de posesión del área de construcción; término de fase de movimiento y

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despeje del área; término de fase de instalación; e inicio de la construcción con un avance del

5%.

19. La ejecución de los primeros hitos descritos se desarrolló en normalidad. BOULDER

tomó posesión del terreno, concluyó la fase de instalación e inició las obras en Valle Penuria

[Hechos del Caso 2.3.2]. Adicionalmente, BOULDER atendió todas y cada una de las

exigencias de HYDROFUERZA respecto del avance de estas etapas, adelantando las medidas

necesarias para la aceleración de las obras realizando las siguientes operaciones: contratación

de equipos de recepción de mercaderías, bodegueros adicionales, la incorporación de

vehículos de carga para depositar escombros, redoblamiento de turnos, subcontratistas

adicionales y contratación de personal especializado [Hechos del Caso 2.3.3 y

Comunicaciones del 1 de junio de 2009 y del 17 de diciembre de 2009 entre las Partes].

20. Por lo anterior, es preciso concluir que BOULDER cumplió con las obligaciones

contempladas en los hitos 2 a 4 del cronograma.

21. La segunda parte mencionada acerca de la ejecución del Contrato, se desarrolló en

normalidad y fue cumplida a cabalidad por BOULDER. Los hitos 5, 6 y 7 disponían avances

en las obras hasta alcanzar un 30% de avance, lo cual efectivamente sucedió.

22. Prueba de lo anterior, son los pagos realizados por parte de HYDROFUERZA a

BOULDER mediante depósitos en dólares en la cuenta de ésta en su domicilio contractual

[Hechos del Caso 2.4.3]. Aquella conducta de HYDROFUERZA, al llevar a cabo su

contraprestación, es una clara manifestación de su conformidad con el avance de las obras

hasta allí ejecutadas.

23. La tercera parte del desarrollo del Contrato correspondía a los hitos 8 a 10. Los

avances de la obra entre el 40% (hito 8) y el 60% (hito10), fueron ejecutados por parte de

BOULDER en los términos del cronograma previstos en el Contrato.

24. Evidencia de la ejecución de los hitos 8, 9 y 10, son los depósitos realizados por

HYDROFUERZA en la cuenta de BOULDER en Costa Dorada, aunque esta estuviese

prevista única y exclusivamente para efectos operativos del Contrato. Ahora bien, dichos

depósitos se realizaron en contravía de las disposiciones contractuales, no obstante,

demuestran la aceptación y conformidad del acreedor con las etapas ejecutadas y entregadas.

25. Respecto del hito 11 del Contrato, es necesario recalcar que aún cuando en el mes

anterior a la fecha de entrega prevista para este Hito, manifestantes se tomaron la carretera de

acceso al lugar de las obras, BOULDER adelantó las obras alcanzando así un estimado del

74% de ejecución de la construcción [Comunicación del 30 de junio de 2010].

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26. La Cláusula décimo tercera del Contrato, de la cual se desprenden las obligaciones a

cargo de BOULDER, prevé la ejecución de las obras de manera puntual, de acuerdo con el

cronograma y así mismo, establece adelantar la aceleración de las mismas en caso de

experimentar retrasos, adelantos que BOULDER efectivamente realizó.

27. Como se mencionaba respecto de la primera parte de ejecución del Contrato,

BOULDER desplegó operaciones y tomó medidas adicionales para conjurar las dificultades

que se presentaron en su ejecución. Así mismo, lo hizo después de la toma de Valle Penuria

adelantando etapas posteriores mediante la adopción de un plan de contingencia

[Comunicación del 30 de junio de 2010].

28. En virtud de lo anterior, se entiende que BOULDER cumplió a cabalidad y de buena

fe, en la medida de sus posibilidades, con su obligación de ejecutar las obras de acuerdo con

los términos del Contrato y en concordancia con el cronograma previsto en el mismo.

2. Procurando la aceleración de las mismas: adoptando planes de contingencia y

realizando pre avances de obras futuras, como se explicará en adelante.

29. En cumplimiento de las obligaciones de BOULDER previstas en el Contrato, esta

adoptó planes de contingencia y el pre avance de obras como consta en Comunicación del 30

de junio de 2010.

30. La Cláusula 13.1.1 del Contrato estipula que BOULDER deberá “por cualquier medio

disponible y razonable, la aceleración de las obras […]”. La Demandante cumplió con esta

obligación mediante la contratación de equipos de recepción de mercaderías, bodegueros

adicionales, la incorporación de vehículos de carga para depositar escombros, redoblamiento

de turnos, subcontratistas adicionales y contratación de personal especializado [Hecho del

Caso 2.3.3 y Comunicación del 1 de junio de 2009 y del 17 de diciembre de 2009].

31. Todas estas operaciones realizadas por BOULDER, fueron realizadas con el fin de

poder cumplir con el Contrato, lo que demuestra la ejecución de sus obligaciones de buena fe

cumpliendo además con el principio de cooperación debido en procura de los intereses de

HYDROFUERZA [Código de Comercio art. 5.1.3]

32. En materia de la ejecución de las obligaciones contractuales debe partirse del principio

de la buena fe en el cumplimiento de la mismas, que se refieren a la conducta conducta leal y

a la actitud de cooperación, lo cual se traduce en deber positivo de realizar todas aquellas

conductas que permitan ayudar a la otra parte a satisfacer sus intereses negociales [BETTI,

pág.102].

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33. En estricto sentido, la buena fe contractual se funda en “la fidelidad del vínculo

contractual sobre un compromiso de satisfacer la legítima expectativa de la otra parte: un

compromiso en poner los recursos propios al servicio del interés de la otra parte en la medida

exigida por el tipo de relación obligacional” [BETTI, pág.114]. Lo anterior claro esta hasta el

punto de los limites razonables que no impliquen un sacrificio desproporcionado a su cargo

[CARDENAS, pág.14].

34. En el presente caso, BOULDER desplegó todas aquellas conductas tendientes a

salvaguardar la utilidad de la Demandada, teniendo en cuenta que cualquier actividad

adicional hubiese significado un sacrificio desproporcionado por parte de BOULDER.

B. La fuerza mayor dio lugar a la suspensión del contrato

35. Los hechos ocurridos en Valle Penuria el 16 de junio de 2010 tuvieron la vocación y

entidad suficiente para configurar una fuerza mayor imposibilitando así la ejecución regular

de las obras. Es por ello que operó una suspensión de los plazos y de las obligaciones a cargo

de BOULDER encontrándose esta excusada de cumplir con los hitos 11 y siguientes en los

términos inicialmente pactados.

1. La suspensión invocada por BOULDER se ajusta a los términos del Contrato.

36. En el presente caso opera una suspensión de los plazos, obligaciones y

responsabilidades a cargo de BOULDER en los términos del Contrato, con ocasión de las

manifestaciones producidas en Valle Penuria, toda vez que i) así lo prevé el mismo en la

Clausula 27 y ii) los hechos se ajustan a la definición de fuerza mayor prevista en el Contrato

[Cláusulas del Contrato 5.1.3, 10.1 y 27.3].

37. La causa generatriz de la suspensión que operó en el Contrato, atendió a los bloqueos

en la carretera por parte de los manifestantes, lo cual constituye una fuerza mayor a la luz del

Contrato. Las partes definieron como fuerza mayor: “todo acto o acontecimiento que se

produce con participación de la voluntad humana, que no ha podido preverse o que previsto

ha resultado inevitable; cuya ocurrencia impide el cumplimiento de determinadas

obligaciones previstas en el contrato como ser: guerras declaradas o no, batallas, invasiones,

hostilidades, disturbios, conmoción social, alzamiento armado, actos terroristas, sabotaje,

bloqueos […]” [Cláusula del Contrato 5.1.3 – negrilla fuera del texto original].

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38. En este orden de ideas, la Clausual 5.1 del Contrato establece los términos que se

utilizan, que “[…] tendrán la significación que a cada una de ellas se le atribuye en esta

Cláusula […]”, y de esta forma, se excluyen cualquier otra interpretación sobre los mismos.

39. Adicionalmente, de acuerdo con el principio pacta sunt servanda, contenido en el

artículo 1.3 del Código de Comercio, lo pactado por las partes es vinculante entre éstas y por

consiguiente de obligatorio cumplimiento. Así mismo, aún cuando el Código de Comercio es

ley aplicable al Contrato, su artículo 1.5 dispone que, las partes podrán excluir o modificar el

efecto de cualquiera de sus disposiciones. De manera que las partes están habilitadas para

modificar o excluir la aplicación de determinadas disposiciones.

40. Los elementos configurativos de la fuerza mayor de acuerdo con el Contrato son: i)

acontecimiento producido por la voluntad humana, ii) previsible o no, iii) inevitable y iv)

cuya ocurrencia impide la ejecución de determinadas obligaciones contractuales [Cláusula del

Contrato 5.1.3].

41. El primer elemento resulta satisfecho pues, los hechos ocurridos sucedieron con

ocasión de los bloqueos realizados por los manifestantes como señal de protesta en la zona de

la construcción de la obra [Hechos del Caso 2.6.1].

42. La imprevisibilidad es uno de los elementos de la fuerza mayor que ha de ser tenido en

cuenta para determinar si ésta se configura o no. Sin embargo, las Partes al regular este

aspecto en el Contrato, le restaron importancia pues estipularon que la fuerza mayor puede

operar aun en eventos previstos pero que resultan ser inevitables. Así, el elemento de la

imprevisibilidad no es relevante en el caso concreto para la determinación de la fuerza mayor,

lo determinante es el siguiente elemento.

43. El tercer elemento es la inevitabilidad. De acuerdo con la Real Academia Española la

palabra evitar hace referencia a impedir que suceda, eximirse o apartarse del daño [RAE].

Aplicado al caso concreto, BOULDER no tenía los medios y le era físicamente imposible

impedir que se produjera el bloqueo de la carretera por parte de los manifestantes quienes

imposibilitan el paso de maquinaria pesada [Hechos del Caso 2.6.1; El Observador de 16 de

junio de 2010].

44. Finalmente, el cuarto elemento se configura en el presente caso ya que el bloqueo de la

carretera imposibilito a BOULDER para continuar con el desarrollo del cronograma como fue

inicialmente previsto. [Hechos del Caso 2.6.1 y Comunicación de 30 de junio de 2010].

45. Según lo pactado por las Partes en el Contrato en caso de acaecer la fuerza mayor, se

debe adelantar un procedimiento por parte de quien la alega. La parte que invoca la

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imposibilidad sobrevenida, notificará mediante carta a la otra parte en un término no mayor a

15 días sobre la situación. Una vez recibida dicha carta, el obstáculo externo producido debe

ser evaluado por una auditoría externa salvo que sea evidentemente innecesaria [Cláusula del

Contrato 27].

46. El propósito y efecto final de la causal invocada como imposibilidad sobreviniente en

el Contrato, es obtener la “[…] suspensión de los plazos, obligaciones y responsabilidades

hasta que sean superadas las consecuencias […]”. Los plazos y periodos interrumpidos con

ocasión del evento sobreviniente, serán suspendidos por un lapso igual al de la interrupción

acaecida [Cláusula del Contrato 27.4 y 27.5].

47. En el presente caso, BOULDER cumplió con el procedimiento descrito. Prueba de

ello, es el envío de la carta por su representante legal a HIDROFUERZA en donde le notifica

lo sucedido, puntualizando la naturaleza de los hechos y las consecuencias producidas que

afectan el cumplimiento de las obligaciones en estricta observancia de lo dispuesto por las

Partes. Por lo anterior, BOULDER solicita la suspensión del plazo para luego restablecer el

cronograma de obras [Comunicación de 30 de junio de 2010].

48. En consecuencia, estando suspendida la obligación de continuar ejecutando el

Contrato por parte de BOULDER, HYDROFUERZA no puede exigir el cumplimiento de la

prestación debida. Por su parte, las obligaciones de HYDROFUERZA no están suspendidas

pues como lo señala el Contrato y lo reafirma el Código de Comercio, el pago de las

obligaciones dinerarias no es excusable ante un evento de imposibilidad sobrevenida

[Cláusula del Contrato 27.6 y Código de Comercio, art. 7.2.1].

49. Así mismo, hay que tener en cuenta lo dispuesto por el Código de Comercio en su

artículo 7.2.2 según el cual, no le es posible al acreedor exigir el cumplimiento de una

obligación no dineraria cuando esta sea de imposible cumplimiento, pues nadie está obligado

a lo imposible.

2. Subsidiariamente, la fuerza mayor excusaba a BOULDER de cumplir con sus

obligaciones.

50. Subsidiariamente, si el Tribunal considera que las obligaciones a cargo de BOULDER

no se encuentran suspendidas por las razones ya expuestas, en todo caso el Demandante esta

excusado de cumplir con ocasión de la configuración de la fuerza mayor.

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51. La Cláusula 27.3 del Contrato prevé que para invocar la imposibilidad sobreviniente

que impide la continuación en la ejecución del contrato, deberán ser evaluados los hechos por

una auditoría externa, “salvo que esta sea evidentemente innecesaria”.

52. En el presente caso, [supra § 46 y 48], la grave situación de orden público que se

presentó en Costa Dorada con ocasión de las manifestaciones, era un hecho de público

conocimiento ante el cual las autoridades asumieron una posición tan solo de espectadores sin

intervención alguna [El Observado de 16 de junio y de 05 de julio de 2010].

53. En consecuencia de lo anterior, las manifestaciones y los bloqueos son hechos notorios

que no requieren ser determinados por auditoria externa para determinar si tienen la entidad

suficiente para configurar una imposibilidad sobreviniente.

54. Ahora teniendo en cuenta que BOULDER esta habilitada a invocar una imposibilidad

sobreviniente, se exponen a continuación los efectos de la fuerza mayor.

55. La doctrina, los principios UNIDROIT y la lex mercatoria, han reconocido los efectos

de la fuerza mayor, que principalmente son: i) la imposibilidad de continuar ejecutando el

objeto de la obligación [Código de Comercio, art. 7.1.7; Principios Europeos Art. 8: 108 y

9:102 (2)(a)(b)]; ii) efecto liberatorio de la prestación; y iii) ausencia de responsabilidad y

exención en el pago perjuicios [Comentarios a los Principios UNIDROIT, art.7.1.7].

56. En primer lugar, como ya se expuso en el apartado anterior, la parte afectada por la

fuerza mayor se encuentra en una imposibilidad de cumplimiento de la prestación pues hay un

hecho ajeno a su voluntad que se lo impide. Así sucede en el caso concreto, pues los bloqueos

constituyen un hecho impeditivo de carácter irresistible, el cual no le permite a BOULDER

continuar ejecutando el Contrato en los términos inicialmente pactados, entendiendo por

irresistibilidad, aquel evento constitutivo de fuerza mayor al que no es posible oponer defensa

alguna por ser objetivamente insuperable [PIEDRAHITA DURÁN, pág.181].

57. En segundo lugar, la fuerza mayor produce para quien esta inmerso en ella un efecto

liberatorio de la prestación. Si bien es cierto que hay eventos en los cuales no se produce

dicho efecto, tales como la asunción del riesgo por la parte [BETTI, pág.183, 189 y Principios

UNIDROTI, art. 7.1.7], esto no sucede en el presente caso como pasamos a exponer.

58. En tercer lugar, la disposición de fuerza mayor permite que se presenten dos

situaciones: a) ausencia de responsabilidad contractual y extracontractual y b) exención del

pago de daños y perjuicios.

59. Como lo ha sostenido la doctrina, uno de los efectos de la fuerza mayor es la ausencia

de responsabilidad cuando se demuestra que la causa del perjuicio ocasionado por el deudor al

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acreedor es la fuerza mayor, evento en el cual, el deudor esta relevado de responsabilidad

alguna.

60. “La imposibilidad de ejecución que revela la fuerza mayor, no deja mantener la

responsabilidad del deudor, porque su hecho no originó el daño sufrido por el acreedor”

[LARROUMET, pág. 174]. El fundamento de la ausencia de responsabilidad del deudor es la

falta de nexo causal entre el hecho generador del daño (inejecución de la prestación del

deudor) y el posible perjuicio sufrido por el acreedor.

61. En consecuencia, el deudor esta relevado de indemnizar al acreedor por daños y

perjuicios. Es por ello que en el presente caso al operar la fuerza mayor, BOULDER no está

en la obligación de resarcir ningún perjuicio a HYDROFUERZA pues la causa exclusiva del

perjuicio es la fuerza mayor [SANTOS, pág.104]

C. HYDROFUERZA incumplió sus obligaciones

62. HYDROFUERZA desconoció los términos del Contrato incumpliendo con las

siguientes obligaciones principales y esenciales: i) la obtención de los permisos ambientales;

ii) el pago como contraprestación por las entregas de cada uno de los hitos del Proyecto.

1. La obtención de los permisos fue defectuosa

63. Conforme se mencionó previamente [Supra §13], la Cláusula del Contrato 14.1.1

contempla la obligación a cargo de HYDROFUERZA de entregar a BOULDER todos los

permisos ambientales y administrativos necesarios para la construcción de la Hidroeléctrica, y

por virtud de ello, se obligó a obtener, bajo su exclusivo costo y responsabilidad, toda la

documentación requerida con tal propósito. No obstante lo anterior, consta dentro de los

hechos del presente caso que existieron manifestaciones que afectaron el cumplimiento de las

obligaciones a cargo de BOULDER, y que dichas manifestaciones tuvieron como una de sus

causas fundamentales movimientos de personas que alegaron un impacto ambiental

desmesurado causado por las obras llevadas a cabo en la Hidroeléctrica [Hechos del Caso

2.6.2].

64. La obligación de entregar a BOULDER todos los permisos ambientales estaba sujeta a

cumplir con unas calidades mínimas contenidas en el Código de Comercio, específicamente

en el art. 5.1.6., el cual está llamado a regir en este punto de la relación contractual en virtud

del silencio de las partes en cuanto a la calidad específica de la prestación a cargo de

HYDROFUERZA. A continuación, se entrará a explicar en detalle nuestra tesis de cómo el

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cumplimiento defectuoso por parte de HYDROFUERZA en cuanto a la obligación contenida

en la Cláusula del Contrato 14.1.1 se traduce en un indiscutible incumplimiento contractual a

la luz del art. 7.1.1 del Código de Comercio.

65. En este orden de ideas, el art. 5.1.6 del Código de Comercio contempla como requisito

fundamental para el cumplimiento de la calidad de las obligaciones a cargo de las Partes de un

contrato, el cumplimiento de calidad media. De acuerdo con los hechos que se presentan ante

este Tribunal, es claro que la prestación a cargo de HYDROFUERZA no acometió, ni siquiera

de forma sumaria, el requisito base establecido en la ley aplicable para considerarse de

entidad suficiente como para alcanzar un verdadero y efectivo cumplimiento de la obligación

contractual.

66. Es claro que las manifestaciones sociales a las que se hizo referencia son prueba

fehaciente del incumplimiento del requisito relativo a la calidad de la obligación a cargo de la

parte Demandada. Los comentarios de los Principios UNIDROIT explican que “la media de la

calidad se determina de acuerdo a las circunstancias, lo que normalmente significa que se trata

de la calidad disponible en determinado mercado al momento del cumplimiento de la

obligación […] Otros factores importantes incluyen las cualidades específicas que llevaron a

escoger al deudor” [Comentarios a los Principios UNIDROIT]. Por lo anterior, es posible

afirmar que la protesta ciudadana en contra de la legitimidad de las licencias es prueba del

incumplimiento contractual por parte de HYDROFUERZA, siendo de tal magnitud, que

imposibilitó el cumplimiento de las obligaciones de nuestra representada.

67. Son los ciudadanos de Costa Dorada los agentes del mercado que debemos analizar

para determinar el cumplimiento de la calidad media de la obligación a cargo de

HYDROFUERZA, por ser ellos precisamente la razón de la existencia de una serie de

permisos ambientales para el inicio de cualquier construcción de esta magnitud. Las

expectativas legítimas de BOULDER frente a la calidad de esta prestación hacían referencia

al punto mínimo en que no existieran inconvenientes como los que se observan en este caso, y

que sin lugar a dudas, llevaren a una total insatisfacción acerca de la calidad del accionar de la

Demandada en esta obligación.

68. En consideración a lo anterior, y resaltando que el art. 7.1.1 del Código de Comercio

prevé que “el incumplimiento consiste en la falta de ejecución por una parte de alguna de sus

obligaciones contractuales, incluyendo el cumplimiento defectuoso […]”, es indiscutible que

como consecuencia de la falta de calidad en el cumplimiento de la Cláusula contractual 14.1.1

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a la luz del art. 5.1.6 del Código de Comercio, el actuar de HYDROFUERZA se clasifica

como un incumplimiento del Contrato en perjuicio de BOULDER.

2. Los pagos realizados por HYDROFUERZA de los hitos 8, 9 y 10 no se ajustaron

a los términos del contrato

69. De conformidad con el ordenamiento jurídico de Costa Dorada, es claro que

HYDROFUERZA quebrantó sus obligaciones contractuales relativas al pago adecuado de los

hitos 8, 9 y 10 de la construcción.

70. En consideración a los hechos probados en el presente caso, no existe discusión

respecto de los tres primeros pagos devengados por BOULDER en virtud de la Cláusula del

Contrato 14.1.2, toda vez que se realizaron adecuadamente mediante depósitos en dólares en

la cuenta mantenida por la demandante en su país de origen, Marmitania [Hechos del Caso

2.4.3]. Sin perjuicio de lo anterior, de manera verdaderamente inexplicable, HIDROFUERZA

modificó de manera unilateral e intempestiva el entendimiento de la Cláusula precitada del

Contrato a partir del cuarto pago de los hitos a su cargo, incurriendo de manera indiscutible en

un evidente incumplimiento contractual como consecuencia de una violación a los artículos

1.8, 4.3, 6.1.6., y 6.1.9. del Código de Comercio.

a. El pago debía realizarse en Marmitania y no en Costa Dorada

71. En primer lugar, debemos mencionar que de acuerdo con lo establecido en el art. 6.1.6

del Código de Comercio, toda vez que las Partes no han pactado específicamente en el

Contrato el lugar del cumplimiento del pago por parte de HYDROFUERZA a BOULDER, la

regla supletiva a la voluntad de aquellas es que dicha prestación se deberá cumplir en el

domicilio del acreedor.

72. Resaltando que BOULDER manifestó específicamente en la Cláusula del Contrato

21.2 que su domicilio contractual sería el de Peonia, en Marmitania, el pago de los Hitos 8, 9

y 10 está en clara contravención con la ley aplicable al Contrato y se traduce en un

incumplimiento por parte de HYDROFUERZA en cuanto a la obligación de hacer el pago de

esta prestación en el lugar destinado para ello.

73. Adicionalmente, es imperativo mencionar que HYDROFUERZA incurrió en un

comportamiento contradictorio a la luz del art. 1.8 Código de Comercio al modificar

injustificadamente la forma del cumplimiento de la Cláusula del Contrato 14.1.2.

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74. El art. 1.8 del Código de Comercio impide a las partes de un contrato actuar en

contradicción a un entendimiento que ellas mismas se han suscitado recíprocamente. Frente al

caso sub-examine, HYDROFUERZA actuó de tal forma que BOULDER confiaba en el

cumplimiento del pago de sus acreencias en el domicilio contractual. Esta confianza no

solamente se generó en virtud de la regla contenida en el art. 6.1.6 del Código de Comercio

que expresa que el lugar de pago de toda prestación, salvo pacto en contrario, es el domicilio

del acreedor de la obligación, sino que fue una expectativa legítima creada por la misma

práctica de la parte demandada en el cumplimiento de su obligación. No está habilitada

entonces HYDROFUERZA para modificar de manera unilateral e injustificada el

entendimiento de ambas Partes sobre el cumplimiento de una Cláusula del Contrato,

argumentando posteriormente que dicha alteración del cumplimiento de la obligación no está

en contravía a lo pactado en el Contrato utilizando un argumento estrictamente literal y

limitativo a la verdadera magnitud de la voluntad de las partes.

75. Como si lo anterior no fuese suficiente, debemos mencionar que el art. 6.1.9 del

Código de Comercio prevé que cada parte en un contrato debe soportar el cumplimiento de

sus obligaciones. Es verdaderamente incomprensible como HYDROFUERZA pretende

trasladar el costo del pago de sus obligaciones a BOULDER sin sustento no solamente legal,

sino tampoco con respaldo fáctico alguno. La demandada no se puede amparar en el alto costo

que le representa cumplir con su obligación, pues ciertamente este costo no es de suficiente

magnitud como para constituirse en una fuerza mayor que permita relevarse de asumir el

valor del cumplimiento de su obligación contractual, y por ello, mal obra HYDROFUERZA

al realizar los pagos a BOULDER por fuera del lugar en donde se debieron hacerse, no sólo

por lo que se logra entender del contenido del Contrato, sino también por los actos posteriores

al mismo, tema que se explicará a continuación.

76. En consideración a lo anterior, es menester resaltar que de acuerdo al art. 4.3 del

Código de Comercio, para determinar la intención de las partes al momento de contratar, y

con miras a interpretar las obligaciones contractuales, es necesario analizar la práctica del

cumplimiento de dichas obligaciones. Evidenciamos una vez más que la práctica del

cumplimiento de las obligaciones permite vislumbrar de manera inequívoca la intención de

las partes acerca de cumplir, por lo menos con la obligación de pago, en el domicilio

contractual de BOULDER expresado de forma explícita en la Cláusula del Contrato 21.2.

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b. El pago fue realizado en Espadas y no en Dólares

77. Conforme quedó pactado en la Cláusula del Contrato 14.1.2, el pago a cargo de

HYDROFUERZA con respecto a los hitos encargados a BOULDER, debía hacerse en

dólares. Si bien la empresa demandada cumplió con sus obligaciones en los plazos estipulados

por las Partes en el Contrato durante los tres primeros pagos, lo cierto es que tal y como se

estableció en la obligación anterior [Supra §71 y ss], existió una alteración en el

comportamiento de HYDROFUERZA absolutamente injustificada en cuanto al cumplimiento

de su obligación contractual. En este sentido, se dió una clara vulneración a los preceptos

contenidos en los arts. 1.8., 4.3, y 6.1.9. del Código de Comercio como ley aplicable al

Contrato.

78. Por un lado, el art.1.8. del Código de Comercio, fue transgredido toda vez que

HYDROFUERZA actuó de manera evidentemente contraria al entendimiento que ella misma

había creado sobre las condiciones de cumplimiento de la obligación y que sucedió de igual

forma al del incumplimiento en el pago de las acreencias de BOULDER respecto del lugar

convenido [Supra §74].

79. De forma paralela, fue desatendido el contenido del Contrato por parte de

HYDROFUERZA en el sentido en que esta compañía incurrió en un incumplimiento

contractual por vía de una violación a los arts. 4.3. y 6.1.9 del Código de Comercio. Frente a

la primera norma, y al igual que se explicó en el acápite precedente [Supra §§75 y 76], la

práctica del contenido contractual permite dilucidar la intención de las Partes al momento de

contratar.

80. Considerando que la práctica inicial del Contrato permite entender que las Partes

pactaron que el pago se debió realizar en dólares de los Estados Unidos de América, el pago

en Espadas realizado varios meses después de que el Contrato entrara a regir representa una

transgresión ilegítima de HYDROFUERZA a lo pactado dentro del Contrato por común

acuerdo entre las Partes.

81. Adicionalmente, es necesario evidenciar una vez más que cada parte es responsable

del cumplimiento de sus obligaciones conforme al art. 6.1.9 del Código de Comercio, y por

ende, el hecho de que el pago en Espadas pueda representar un incremento en el costo del

cumplimiento de la prestación a cargo de HYDROFUERZA, no es una justificación suficiente

como para que la demandante traslade el costo del cumplimiento de su obligación a nuestra

representada.

EQUIPO NO. 17


III. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR PARTE DE HYDROFUERZA

FUE INJUSTIFICADA

82. Teniendo en cuenta todo lo señalado anteriormente en cuanto al cumplimiento de

buena fe de sus obligaciones por parte de BOULDER y del correlativo incumplimiento ya

descrito por parte de HYDROFUERZA, es la posición del Demandante que la terminación

unilateral del contrato por parte de la Demandada fue a toda luz injustificada, toda vez que: i)

HYDROFUERZA no tenía derecho a terminar el Contrato pues la causal alegada no se

configura ni se adelantó el procedimiento de rigor pactado por las Partes; ii) dicha

terminación unilateral no fue adelantada por HYDROFUERZA en observancia a los

principios de buena fe y cooperación; y como consecuencia de lo anterior, iii) BOULDER no

está llamado a asumir los costos para la finalización y/o terminación de la obra derivados de

la contratación de FastSolutions.

A. HYDROFUERZA no tenía derecho a terminar el Contrato

83. El Contrato en su Cláusula 24.1 señala que se podrá concluir de forma anticipada toda

vez que: i) sea por una de las causales de la Cláusula 25 del Contrato; ii) y luego de haber

agotado los procedimientos pactados, presentando solicitud formal a la otra parte de

terminación del Contrato.

1. No se configuró la causal invocada por HYDROFUERZA para la terminación

del Contrato

84. La Cláusula 25 del Contrato, señala que las causales de terminación del Contrato

podrán ser invocadas por HYDROFUERZA cuando no hubiere demostrado que el

incumplimiento hubiese sido causado por la otra Parte, por terceros, por fuerza mayor o caso

fortuito. Como se demostró con anterioridad [supra § 51, 52], BOULDER se encontraba

excusado del cumplimiento de las obligaciones toda vez que operó una suspensión del plazo

por el acaecimiento de la fuerza mayor. De esta manera, y según lo señalado por las Partes en

el Contrato, HYDROFUERZA no podría invocar causal alguna de terminación.

85. Específicamente, HYDROFUERZA justifica la terminación unilateral del Contrato

por el incumplimiento de BOULDER en sus obligaciones de avance de la obra [Cláusula del

Contrato 25.1.1]. Aún cuando en efecto se presentó un retraso, de acuerdo con el artículo

7.3.1, dicho retraso debe ser esencial para que de lugar a la terminación del contrato.

EQUIPO NO. 17


86. Al respecto, debe decirse que “pretender ejercer el derecho de resolver el contrato

cuando el incumplimiento carezca de importancia, implicaría el ejercicio abusivo de ese

derecho, por contrariar los fines que la ley tuvo en miras al reconocerlo –el de preservar el

sinalagma contractual- y por exceder los límites impuestos por la buena fe, la moral y las

buenas costumbres” [MELICH-ORSINI, pág. 741, nota 22. Ver también MELICH-ORSINI,

págs.740-743; CLEMENTE MEORO, págs.251-255].

87. Adicionalmente, el numeral 2 señala aquellos aspectos a tener en cuenta para

determinar la calidad esencial del incumplimiento alegado [PRINCIPIOS EUROPEOS, art.

107; ANGELO BELFINE, pág.1322]. Con base en los Hechos del Caso, es la posición de

BOULDER que:

• El retraso justificado de las obras a partir del Hito 11 no priva a HYDROFUERZA del

derecho a la entrega de la obra según las indicaciones y especificaciones técnicas

señaladas inicialmente;

• En el Contrato no se señala que la ejecución en tiempo de los hitos no entregados a tiempo

con justa causa sean esenciales;

• El retraso justificado en la ejecución de los hitos señalados se debió a un acontecimiento

irresistible e inevitable de fuerza mayor que no fue intencional ni temerario;

• El retraso justificado no puede ser causa de un motivo de desconfianza en el cumplimiento

futuro de BOULDER, pues exceptuando dicho acontecimiento inevitable, BOULDER ha

cumplido a cabalidad con sus obligaciones; y

• BOULDER adelanto planes de contingencia y avance de etapas futuras que harían que

existiera una pérdida desproporcionada si se considera que el cumplimiento es esencial. 88. Por todo lo anterior, el atraso justificado en relación con el Cronograma en cuanto a

los hitos 11 y siguientes, no puede ser considerado como esencial y en ese sentido, la causal

alegada por HYDROFUERZA no tiene sustento y no debe ser considerada para la

terminación legítima del Contrato.

89. Aun si quisiera considerarse dicho atraso como esencial, BOULDER se encontraba

excusado del cumplimiento en tiempo y según el cronograma de entregas inicialmente

pactado, en virtud del acaecimiento de una imposibilidad sobrevenida no imputable a las

Partes, evento en el cual, según lo pactado en la Cláusula del Contrato 27, quedan suspendidas

las obligaciones de las partes hasta la superación de dicho acontecimiento inevitable para

BOULDER.

EQUIPO NO. 17


2. Hydrofuerza no agotó los procedimientos acordados en el Contrato necesarios

para la terminación del mismo

90. Adicional a todo lo señalado, fue pactado entre las Partes en la Cláusula del Contrato

26.1 un procedimiento para la resolución del Contrato para aquellas ocasiones en que el

retraso fuera subsanable.

91. Dicho procedimiento, se refiere a que la Parte que pretenda resolver enviará una carta

comunicando que ha incurrido en una o más causales de resolución del Contrato, solicitando

que se informe al respecto y se identifiquen las medidas que se tomarán para revertir los

efectos en un plazo no mayor a quince (15) días calendario.

92. Posterior a la recepción de dicho informe, HYDROFUERZA debió considerar las

acciones y medidas propuestas por BOULDER para superar dicho acontecimiento.

93. En cambio, los Hechos del Caso 2.9.4 y 2.9.6 señalan que aún cuando fue enviada la

comunicación formal a que hace referencia la Cláusula del Contrato 26.1 [Comunicación del

02 de noviembre de 2010] señalando la terminación unilateral del mismo, no fue tomada en

consideración la respuesta de BOULDER, teniendo en cuenta que, además, desde antes

[Comunicación del 30 de junio de 2010] se venía comunicando la imposibilidad sobreviniente

de cumplimiento a tiempo con el hito 11 y anunciando el plan de contingencia, proponiendo

además la suspensión del plazo, medida a la que nunca hubo respuesta por parte de

HYDROFUERZA.

94. En cambio, y teniendo en cuenta que BOULDER se encontraba excusada del

cumplimiento por los hechos que constituyeron una fuerza mayor, el procedimiento correcto

que debió adelantar HYDROFUERZA es el señalado en la Cláusula del Contrato 27. Así

pues, una vez recibida la Comunicación del 30 de junio de 2010 (enviada por BOULDER

dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ocurrencia del hecho), y teniendo en

cuenta que BOULDER adelantó con razonable diligencia y en la medida de lo practicable

todas las acciones eficaces y oportunas necesarias para impedir, resistir, remediar y superar

los efectos del bloqueo, el paso a seguir debió ser la evaluación de los efectos de la fuerza

mayor mediante auditoria externa, de modo que pudiera establecerse la suspensión de los

plazos, obligaciones y responsabilidades hasta que la ocurrencia de dichos hechos fuera

superada.

95. Teniendo en cuenta todo lo dicho, es claro que HYDROFUERZA como parte que

pretendía la terminación del contrato, no adelantó el procedimiento de rigor pactado por las

EQUIPO NO. 17


Partes e incurrió en una terminación unilateral del contrato a toda luz arbitraria y contraria a

lo inicialmente establecido por las Partes en el negocio jurídico fuente de disputa.

96. Adicional a todo lo anterior, fue pactado por las Partes que el derecho a la terminación

anticipada del Contrato dependía de que aquella Parte solicitante enviara una “solicitud

formal” de terminación del Contrato.

97. De los hechos y las comunicaciones cruzadas durante la ejecución del mismo, no

existe documento o solicitud formal alguna hecha a BOULDER con el fin de resolver o

terminarlo el Contrato. La comunicación remitida con fecha del 21 de octubre de 2010

dirigida a BOULDER, señalaba la contratación de FastSolutions para la continuación de las

obras, y sólo con posterioridad, el 02 de noviembre de 2010 fue remitida una comunicación de

la decisión ya tomada por parte de HYDROFUERZA de terminar formalmente el contrato

[Hecho del Caso No. 2.9.4].

98. En este sentido, HYDROFUERZA no realizó dicha solicitud formal de terminación,

toda vez que remitió una comunicación formal en la que daba a conocer a BOULDER su

decisión unilateral de terminación del Contrato, concluyendo entonces que no se cumplió

adecuadamente con este primer supuesto de la Cláusula 24.1 del Contrato.

99. En conclusión, BOULDER encontrándose excusada de cumplir por el acaecimiento de

la imposibilidad sobrevenida, en un gesto que expresaba su intención de cumplir y terminar

las obras, y atendiendo además a la consecución del interés jurídico-económico de

HYDROFUERZA, propuso la suspensión de los plazos y la negociación de un nuevo

cronograma. La actitud de la Demandada fue en cambio, la de guardar silencio respecto a la

solicitud generosa de BOULDER y terminar de manera arbitraria el contrato, contratando un

tercero y poniendo sin fundamento alguno la responsabilidad económica de dicha contratación

en cabeza del Demandante.

B. La terminación unilateral del contrato desconoció los principios de buena fe y

cooperación

1. Buena fe

100. HYDROFUERZA decidió terminar el Contrato de forma contraria a lo acordado por

las Partes y a la ley aplicable al fondo de la disputa. En primer lugar,

101. El sustento fáctico expuesto en esta demanda da cuenta de una tendencia marcada de

parte de los Demandados a invocar las cláusulas del Contrato e interpretarlas de forma

EQUIPO NO. 17


errónea e inequitativa para dar por terminado el contrato y liberarse de manera ilegítima del

cumplimiento de las obligaciones a su cargo. Es prueba de lo anterior:

• Que nunca se haya dado respuesta por parte de HYDROFUERZA a la Comunicación del

30 de junio de 2010 en la que BOULDER solicita la suspensión de los plazos toda vez que

ha tomado lugar una circunstancia de fuerza mayor;

• Que haciendo uso del derecho contemplado en la Cláusula 13.1.2 haya decido contratar a

FastSolutions para la continuación de la obra sin previo aviso a BOULDER y sin dar

oportunidad para subsanar el incumplimiento en caso de que lo hubiere;

• El desconocimiento del procedimiento pactado por las Partes en caso de la ocurrencia de

una fuerza mayor o imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento;

• La reclamación del pago del sobrecosto por la contratación arbitraria de FastSolutions, en

desconocimiento de la disposición de BOULDER para la ejecución del Proyecto en su

totalidad y por el precio inicialmente pactado. Aún cuando fueron adelantadas medidas de

urgencia por parte de BOULDER para ejecutar etapas futuras, lo cual le acarreó costos

adicionales, HYDROFUERZA orientó su comportamiento contractual hacia el

incumplimiento del Contrato y de la ley aplicable.

102. Adicional a todo lo señalado, según los Hechos del Caso 2.9.5 FastSolutions completó

las obras dos meses y veintitrés días después de la fecha inicialmente pactada entre las Partes

del Contrato. Por otro lado, el hecho que fue causa de la imposibilidad sobrevenida del

cumplimiento de BOULDER tuvo una duración de dos meses y cuatro días toda vez que

inició el 16 de junio de 2010 [El Observador 16 de junio de 2010] y finalizó el 21 de agosto

de 2010 [El Observador 21 de agosto de 2010].

103. El 12 de septiembre de 2010 el MOPTI certificó un avance de las obras de un

aproximado del 60%, lo cual de acuerdo al MOPTI, evidenciaba un atraso puesto que, para

esa fecha, las obras debían haber completado un 80% de avance. Lo anterior no resulta

razonable si se revisa con detenimiento la ejecución del contrato por parte de FastSolutions.

104. El tiempo que le tomó a FastSolutions terminar las obras fue tan sólo de dos meses y

veintitrés días posteriores a la fecha inicialmente pactada para la entrega de las obras por parte

de BOULDER. Si para el 12 de septiembre de 2010 las obras estaban en un 60% de avance,

no resulta razonable que ese tercero las terminara en ese tiempo. Prueba de lo anterior, es que

el tiempo que se tomó FastSolutions fue un poco más de lo que duró la toma de Valle penuria,

en consecuencia no podía haber un retraso de tal magnitud, como lo certifica el MOPTI, en el

momento en que se contrató a ese tercero, como se pasa a explicar.

EQUIPO NO. 17


105. El cronograma pactado por las Partes evidencia que el avance de cada hito, que

corresponde a un 10%, tomaría un tiempo no menor a dos meses, esto haciendo uso de todos

los medios disponibles para la celeridad de las obras como un elemento esencial del Contrato

[Cláusula del contrato 1.1.3; Hechos del Caso 2.2.4]. De manera que si para el 12 de

septiembre de 2010, como lo certifica el MOPTI, la construcción se encontraba tan sólo en un

avance del 60%, es fácticamente imposible que un tercero pudiese culminar las obras en tan

solo 7 meses, y no en 10, tal como se presupuestó en el Contrato, haciendo uso de todos los

medios disponibles en su máxima capacidad.

106. Como fue mencionado previamente, la celeridad en la entrega de las obras fue un

elemento esencial para HYDROFUERZA desde el momento inicial de la contratación

[Hechos del Caso 2.2.4], es por ello que el cronograma fijado por las Partes contempló la

ejecución más eficiente posible de las obras con el fin de acometer tal propósito. De esta

manera, el tiempo estimado para la entrega de la obra contado a partir de un 60% (40%

restante) sería de un total de 10 meses como se ilustra en la Cláusula 15.1.1 del Contrato: la

finalización del 40% y entrega de la obra se habría alcanzado dentro del periodo comprendido

entre el 3 de mayo de 2010 y el 1 de marzo de 2011, lo cual equivale a 10 meses.

107. Por otro lado, bajo las consideraciones anteriormente señaladas, solo era posible

terminar la obra en 7 meses si la misma se encontraba por lo menos en un avance aproximado

de un 70% es decir, el porcentaje que fue efectivamente estimado y alcanzado por BOULDER

a 02 de julio de 2010 [Comunicaciones de 30 de junio y de 16 de agosto de 2010].

108. Así, queda demostrado que un 40% de la construcción, como asevera el MOPTI que

era el faltante a 12 de septiembre de 2010, no era posible alcanzarlo en 7 meses pues, el

tiempo mínimo calculado por las Partes en el Contrato y estimado en las Bases de la

licitación para la culminación y entrega de las obras era de 10 meses. Por lo anterior, es claro

que la obra no presentaba un retraso de tal magnitud como lo asevera el MOPTI pues de se ser

así, FastSolutions no habría podido entregar las obras en tan solo 7 meses. Los hechos

presentados brindan sustento fáctico a la aseveración de que, de haber actuado de buena fe,

HYDROFUERZA hubiese permitido a BOULDER terminar la obra.

109. Lo anterior, teniendo en cuenta además que en un correcto entendimiento de la buena

fe contractual, “el derecho no es un ‘poder’ sobre la otra parte. La noción de buena fe del

acreedor se define entonces como la prohibición de aprovechar abusivamente su situación de

acreedor, ya sea utilizando un derecho para fines que no son los suyos, o pretendiendo, al

EQUIPO NO. 17


ejercer de esta manera, obtener ventajas desproporcionadas” [ALAIN BÉNABENT págs. 151,

152, 153 y 155]

110. Todo lo anterior, permite entonces concluir que los comportamientos llevados a cabo

por HYDROFUERZA de manera arbitraria respecto de la terminación del Contrato no

observaron del todo la buena fe contractual, toda vez que se busca alterar el equilibrio

contractual y eliminar de un tajo el interés legítimo de BOULDER en el Contrato. No puede

ser permitido que a través de la terminación unilateral arbitraria del Contrato,

HYDROFUERZA se excuse injustificadamente del cumplimiento de las obligaciones a su

cargo, y traslade la responsabilidad a BOULDER, teniendo conocimiento de que lo anterior

llevaría a un grave deterioro y perjuicio a su contraparte.

111. Adicionalmente, HYDROFUERZA tenía conocimiento de que sin la suspensión de las

obligaciones y de los plazos, sería imposible para BOULDER poder entregar anticipadamente

las obras y cumplir con su expectativa de recibir el bono adicional acordado en el Contrato. Es

contrario a la buena fe, que una de las partes en un contrato ejecute acciones con el único

propósito o efecto de destruir el derecho de la otra parte a recibir los frutos que por virtud de

la relación contractual le pertenecen [Dalton v. Educational Testing Service].

2. Principio de Cooperación

112. Adicionalmente, y en desarrollo de la inobservancia señalada por parte de

HYDROFUERZA del principio de buena fe, la Demandada actuó en contra del principio de

cooperación que debe regir la relación contractual entre las Partes. Ha sido señalado en los

comentarios a los Principios UNIDROIT, que “un contrato no debe ser visto simplemente

como el punto de encuentro de intereses contrapuestos, sino en cierta medida como un

proyecto común en el que cada parte debe cooperar” [Código de comercio art. 5.1.3].

113. Ahora, estando la obligación de cooperación de las partes circunscrita o limitada por lo

razonablemente esperado [SILVA ROMERO (III), págs. 10, 32], era adecuado a la

realización de los intereses correlativos, como fue señalado en la Comunicación del 30 de

junio de 2010 , la suspensión de los plazos y la renegociación de los mismos, de modo que

tanto HYDROFUERZA como BOULDER pudieran adelantar sus obligaciones y ver

realizado óptimamente su interés jurídico-económico en el Contrato, teniendo en cuenta que

los acontecimientos que impidieron el cumplimiento en la forma inicialmente pactada eran

ajenos a la voluntad de BOULDER.

EQUIPO NO. 17


114. Aún cuando HYDROFUERZA quisiera defender sus propios intereses, “estos sólo

existen en función y en relación con los intereses de la otra parte. El contrato es un conjunto

de derechos que convergen hacia un fin común. (La ‘pequeña sociedad’ de la que hablaba

DEMOGUE) A esto es a lo que corresponde la idea actual de colaboración entre las

partes”[CAMILLE JAUFFRENT-SPINOSI, p. 45].

115. Por el contrario, la actitud o comportamiento de HYDROFUERZA durante la

ejecución del contrato fue en contra de la lealtad contractual y del principio de cooperación

razonablemente esperado, contratando con un tercero sin consultar a BOULDER, terminando

el Contrato injustificadamente y sin seguir el procedimiento de rigor, y trasladando la

responsabilidad a BOULDER por los sobrecostos de una contratación innecesaria y arbitraria.

C. BOULDER no está obligado a asumir los costos de la contratación de

FastSolutions

116. Tras la resolución indebida del contrato por parte de HYDROFUERZA y la acusación

por parte de ésta que BOULDER debe asumir los costos de la contratación de FastSolutions,

es claro que, en concordancia con la cláusula 13.1.2 del contrato, BOULDER estará obligado

a asumir los costos de las obras realizadas por un tercero única y exclusivamente bajo

determinadas condiciones. El clausulado del Contrato establece que BOULDER asumirá el

costo en el caso en que (i) no exista un avance sustancial por más de dos meses en la obra y

(ii) siempre que esta parálisis sea responsabilidad de BOULDER o ésta no haya asumido

medidas razonables. Considerando que ninguno de los requisitos fácticos para la

responsabilidad de BOULDER frente a los pagos a FastSolutions se presentó bajo los hechos

de este caso, no existe sustento alguno para que HIDROFUERZA pretenda reclamar cualquier

cobro en este sentido. A continuación, se expondrá en detalle las razones que sustentan la

inexistencia de la obligación reclamada por HIDROFUERZA.

1. La obra no estaba paralizada en los términos de la Clausula 13.1.2 del Contrato

117. Acorde con los términos del Contrato en su clausula 13.1.2, se esta frente a una

parálisis cuando no se presenta un avance sustancial en la obra por mas de dos meses. Frente a

esto es claro como se expreso mediante carta de BOULDER a HYDROFUERZA enviada el

30 de junio de 2010, y en atención a lo ya expresado respecto de los hechos constitutivos de

fuerza mayor, se presentó una imposibilidad sobreviniente que afecto el normal desarrollo de

las obras.

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118. No obstante la situación de orden público, BOULDER realizó todas aquellas

conductas tendientes al pre avance de obras futuras para continuar ejecutando las obras en la

medida de lo razonablemente posible, estimando así que el grado de avance para el 02 de julio

estaría en 74% como efectivamente ocurrió [Comunicaciones de 30 de junio de 2010 y 16 de

agosto de 2010].

119. De igual manera, en la comunicación del 16 Agosto de 2010 que BOULDER envió a

HYDROFUERZA, se deja constancia que el plan de contingencia adoptado por la

Demandante conllevo a un avance superior al 70% de las obras, pero que ni el MOPTI, ni

HYDROFUERZA estuvieron dispuestas a recibirlas.

120. En conclusión, en el presente caso no se configura el primer supuesto de hecho

señalado en la clausula 13.1.2 del contrato respecto de la falta de avance sustancial en las

obras.

2. En caso de considerar que hubo atrasos, dichos atrasos no son imputables

BOULDER

121. Respecto del segundo supuesto contenido en la cláusula 13.1.2 del Contrato, hay que

mencionar que los atrasos no son imputables a BOULDER y por tanto esta eximido de

responsabilidad alguna producto de la operancia de una fuerza mayor como se explicó

anteriormente [supra § 65].

122. Los atrasos ocurridos en la ejecución de las obras de ninguna son imputables a

HYDROFUERZA y/o al Estado de Costa dorada y en todo caso no son imputables a

BOULDER.

123. Prueba de lo anterior, fue la inactividad de las autoridades de Costa Dorada para

superar los bloqueos. El gobierno regional, cuya máxima autoridad es el Gobernador Paul

Monasterio, estaba en posibilidad de ejercer las medidas necesarias para restablecer el orden

público y detener las protestas. Así se desprende de la columna de “El Malpensante” en donde

su autor menciona que el Gobernador no actuó pues generaría un efecto negativo en la

opinión pública, lo cual afectaría su candidatura como Primer Ministro en las siguientes

elecciones.

124. De igual forma, el Gobierno del nivel Nacional estaba en capacidad y contaba con los

medios para restablecer el orden público, pues la misma ley del Estado lo habilitaba para ello.

No obstante, haciendo caso omiso de sus propias disposiciones legales, el Estado de Costa

Dorada no despejó a los manifestantes, ocasionando un detrimento para BOULDER como

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contratista y para la población civil, pues la demanda eléctrica requería con urgencia la

construcción de una Central a gran escala [Hechos del Caso 2.1.8, 2.6.6].

125. Como resultado, se evidencia que el Estado de Costa Dorada estaba tenía la

posibilidad de intervenir para remediar la situación de orden público que se estaba

presentando pero no lo hizo.

3. BOULDER adopto las medidas razonables

126. En lo que respecta al uso de medidas razonables durante las manifestaciones,

BOULDER realizó las comunicaciones pertinentes y tomó las medidas necesarias para

conjurar las dificultades que se presentaron, tal y como consta en la comunicación enviada a

HYDROFUERZA el 30 de junio de 2010.

127. Teniendo en cuenta la magnitud de los disturbios y de los bloqueos de la única carreta

de acceso a Valle Penuria, era fácticamente imposible que BOULDER continuara ejecutando

las obras como se habían pactado inicialmente por las Partes en el Contrato [Hechos del Caso

2.6.1].

128. Lo anterior, tiene un sustento en la máxima conocida como “nadie esta obligado a lo

imposible” recogida así mismo en el Código de Comercio en su artículo 7.2.2. Esta norma

trae dos supuestos en los que opera: cuando existe una imposibilidad de hecho o una

imposibilidad de derecho.

129. En el presente caso nos encontraos en una imposibilidad de hecho pues como ya se ha

explicado ampliamente, los manifestantes impidieron el paso de vehículos pesados y otra

maquinaria, lo cual era necesario para poder continuar ejecutando las obras en de acuerdo a lo

acordado [Hechos del caso 2.6.1 y 2.6.2].

130. De esta manera, al no cumplirse ninguno de los dos supuestos contenidos en la

clausula 13.1.2 del Contrato, no se produce la consecuencia o efecto jurídico contemplado en

el mismo precepto contractual cual es la asunción por parte de BOULDER de los costos de

finalización y/o terminación de las obras por un tercero.

D. BOULDER tiene derecho a reclamar el pago de los hitos 11 y siguientes a título

de indemnización de perjuicios

131. Una de las obligaciones a cargo de HYDROFUERZA consignadas en el Contrato en la

clausula 14.1.3 como ya se mencionó era el pago del 2% en la facturación por electricidad

generada por La Hidroeléctrica por un lapso de 10 años después de la entrega de la sobras.

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132. De esta manera, BOULDER esta legitimado y tiene derecho a reclamar de

HYDROFUERZA el pago de los hitos 11 y siguientes al igual que el mencionado 2%

correspondiente a la facturación por electricidad debido a que HYDROFUERZA incumplió el

Contrato al darlo por terminado de manera unilateral e injustificada pues, i) no se configuró

ninguna de las causales previstas para ellos en el Contrato ii) ni agoto en debida forma el

procedimiento previsto en el mismo para tal efecto.

133. El Código de Comercio de Costa Dorada en su articulo 7.4.1 dispone que como

consecuencia del incumplimiento, la parte perjudicada tiene derecho a una reparación integral,

el cual cubre tanto las pérdidas sufrida como el lucro cesante. Adicionalmente dispone el

artículo en mención que “cualquier incumplimiento otorga a la parte perjudicada derecho al

resarcimiento, bien exclusivamente o en concurrencia con otros remedios, salvo que el

incumplimiento sea excusable conforme a estos Principios" [Código de Comercio, art7.4.1].

134. Una vez se demuestra el incumplimiento parte de la Demandada, BOULDER derecho

en virtud a lo pactado en el Contrato a obtener los pagos de los hitos enunciados. Por lo tanto,

debe el Tribunal reconocer a título de indemnización de perjuicios las ganancias de las que las

que se vio privada. Lo anterior con fundamento en el artículo 7.4.2, siendo el pago de los

hitos y el porcentaje que le correspondía en la facturación lo que BOULDER esperaba obtener

tras el cumplimento del contrato. Sumado a lo anterior y al cumplir todas las obligaciones a su

cargo, y estar en capacidad de cumplir con la totalidad de las obligaciones en los términos que

se han expuesto en el presente memorial BOULDER BOULDER esta legitimado para

solicitar el resarcimiento compuesto por el pago de los hitos 11 y siguientes y el 2% de la

facturación por energía durante los siguientes diez años.

IV. EL ESTADO DE COSTA DORADA ES SOLIDARIAMENTE

RESPONSABLE POR LOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES Y

DAÑOS SOBREVINIENTES CAUSADOS A BOULDER.

135. La solidaridad como instituto propio de la teoría general de las obligaciones, tiene

como elementos constitutivos la existencia de una sola prestación y la pluralidad de sujetos y

vínculos jurídicos en relación con ésta [LARENZ, pág.504].

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136. En el presente caso, el Estado de Costa dorada a través del MOPTI es solidariamente

responsable: porque i) actúa a través del MOPTI y ejerce un control efectivo sobre

HYDROFUERZA; ii) asumió obligaciones en el contrato e iii) intervino activamente en la

adjudicación, celebración, ejecución y terminación unilateral del Contrato.

A. El Estado de Costa Dorada es solidariamente responsable porque actúa a través

del MOPTI y ejerce un control efectivo sobre HYDROFUERZA

1. El MOPTI es el ente fiscalizador del Estado de Costa Dorada

137. Debe entenderse, en consonancia con el planteamiento de la parte Demandante

[Hechos del Caso 5.1.1.] que el MOPTI es un simple instrumento del Estado de Costa Dorada

en relación con el Contrato. Ello puede inferirse, claramente de los hechos que se exponen

brevemente a seguir.

138. La motivación real para proceder a la celebración del Contrato obedece a razones de

necesidad pública propias del gobierno de Costa Dorada [Hechos del Caso 2.1.6.], quien

valoró que la labor realizada por HYDROFUERZA hasta ese entonces no era suficiente para

el problema de orden público que en contexto nacional e internacional se estaba presentando.

Lo anterior conllevó a que a través del MOPTI se realizara un procedimiento de selección de

un contratista, que conllevó a la posterior celebración del Contrato [Hechos del Caso 2.1.10].

139. Por lo anterior, debe entenderse toda mención al MOPTI como una mención al Estado

de Costa Dorada mismo, quien actúa a través de esta agencia suya en razón a los móviles que

lo llevaron a que efectivamente se celebrara el Contrato que materializaría el proyecto de la

Hidroeléctrica.

2. El Estado de Costa dorada ejerce un control efectivo sobre HYDROFUERZA

140. En el caso que ocupa este procedimiento arbitral, hay una relación de subordinación

entre el Estado de Costa Dorada (controlante) e HYDROFUERZA (controlada). Ésta última

es una sociedad con participación accionaria estatal del 100% [Hechos del Caso 1.2.], y en

su Junta Directiva el Ministro de Obras Públicas tiene asiento y poder de veto [Hecho del

Caso 2.4.3.]. Esto último significa que el control negativo de HYDROFUERZA le

corresponde completamente al Estado de Costa Dorada.

141. Además, HYDROFUERZA es un instrumento (instrumentality) de Costa Dorada por

la activa intervención que ya hemos señalado [Supra § 137/infra §§143 y ss]. Esta posición

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determinante hace que para extraños al Contrato y para el Contratista mismo, Costa Dorada e

HYDROFUERZA se confundan en uno solo, con lo cual puede predicarse válidamente su

responsabilidad frente al incumplimiento del Contrato de conformidad con los Planteos de las

Partes [Hechos del Caso 5.].

142. Los intereses reales, entonces, corresponden realmente al Estado de Costa Dorada, en

la medida en que son sus necesidades públicas los móviles efectivos causa de su celebración y

ejecución [H.C. 2.1.1. a 2.1.9.]. Con ello queda íntegramente demostrado que es la

instrumentalización del controlado por el controlante, quien es a quien realmente concierne el

contrato objeto de disputa [FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN §§ 500-501].

B. El Estado de Costa Dorada está vinculado obligacionalmente al Contrato.

143. El Estado de Costa Dorada debe ser declarado responsable respecto del pago de las

obligaciones e indemnización por los perjuicios ocasionados a BOULDER, en la medida en

que el MOPTI es titular de la relación jurídica por recaer sobre él obligaciones fundamentales

para la recta y debida ejecución del Contrato, entre las cuales se destacan la provisión de

fondos y la fiscalización, que en última medida es lo que permite efectivamente la

comprobación de avance de la obra.

144. La titularidad de sus obligaciones se evidencia claramente a través de los siguientes

compromisos obligacionales que se derivan tanto del texto del Contrato como de la actitud

que ha tenido el MOPTI en relación con los tratos pre-negóciales, la celebración y la

ejecución del mismo.

1. Provisión de los recursos económicos para la realización de la obra

145. El MOPTI, es la entidad a través de la cual el Estado de Costa Dorada se ha obligado

directamente en relación con el Contrato y quien estuvo comprometido a proveer a

HYDROFUERZA de los fondos suficientes para pagar al contratista. En últimas, esto

significa que el verdaderamente obligado a proveer de recursos suficientes para satisfacer la

contraprestación de BOULDER es el MOPTI.

146. Esta obligación de proveer de fondos suficientes a HYDROFUERZA para realizar los

pagos quedó consignada en el Contrato [Hechos del Caso 2.2.5; Cláusula del Contrato 12.1. y

14.1.2].

EQUIPO NO. 17


147. Es necesario aclarar, como precisión adicional, que debe entenderse que la obligación

del MOPTI no consistía en la provisión de fondos a discreción de éste, sino de conformidad

con el Contrato, en especial con el Cronograma de obras [Cláusula del Contrato 15.1.1] y de

las legítimas expectativas de BOULDER a recibir una remuneración en dólares de los Estados

Unidos de América [Cláusula del Contrato 14.1.2], tal como se expone más adelante en el

presente memorial [supra §§69 y ss]. Lo anterior significa que esta obligación a cargo del

Estado de Costa Dorada está completamente disciplinada por las reglas del Contrato.

2. Fiscalización

148. El MOPTI fue establecido como el ente fiscalizador de la ejecución del Contrato, y

ello se manifestó tanto en las Bases de la Licitación Pública como en el Contrato mismo

[Hechos del Caso 2.2.3.].

149. En el clausulado de éste último, se le atribuye formalmente la calidad de fiscalizador

[Cláusula del Contrato 2.1.1.4], la cual desarrollará a través de las facultades conferidas para

inspeccionar y fiscalizar el avance de las obras y revisar los aspectos económicos y

financieros del Contrato. Además, hay que resaltar que el MOPTI, de conformidad con el

Contrato, tenía la facultad de requerir en cualquier momento a BOULDER en relación con el

cumplimiento de las obras [Cláusula del Contrato 11.1].

150. Ninguna dependencia del MOPTI u otra forma especial de cumplimiento de esta

obligación quedó pactada en el Contrato. Sin embargo, debe entenderse por las prácticas que

se establecieron y los actos ejecutados por éste [Código de Comercio, art. 4.3 (b) y (c)] que la

valoración del avance y ejecución de la obra estaba en cabeza del Consejo Técnico del

MOPTI. Esta dependencia, como se explicará más adelante [supra § 102 y ss.] fue la

encargada de valorar las fases de ejecución del Contrato y de dictaminar el estado de avance

de la obra, conforme puede apreciarse de las circunstancias de ejecución de la misma.

[Hechos del Caso 2.9.1. y 2.9.2.].

151. Es necesario aclarar que la fiscalización y verificación de avance y de aspectos

económicos y financieros del Contrato constituye una verdadera obligación y no una simple

regla contractual, en la medida en que exige por parte del MOPTI una serie de prestaciones

positivas exigibles de acuerdo con lo pactado por las Partes, de las cuales, entre otras,

dependía expresamente la posibilidad de llevar a cabo el pago de la obra de conformidad con

el Cronograma establecido en el Contrato [Cláusula del Contrato 14.1.2].

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C. El Estado de Costa Dorada manifestó su voluntad de obligarse conforme a lo

pactado

152. La manifestación de la voluntad de obligarse por un contrato puede darse de cualquier

forma que resulte clara para que la mencionada voluntad se entienda dada [Código de

Comercio, art. 2.1.1.]. El eje central de la discusión será entonces determinar si en la relación

jurídica que aquí se discute el Estado de Costa Dorada, a través del MOPTI, puede catalogarse

como titular, agente, y receptor de los efectos de la relación jurídica que si bien al tenor literal

del Contrato sólo se celebró entre BOULDER e HYDROFUERZA, cobija a aquél también.

153. En esos términos, ha de concluirse que el MOPTI ha consentido en el presente

acuerdo, no solamente porque su conducta ha sido suficientemente clara para manifestar su

consentimiento, sino porque esta manifestación ha tenido como consecuencia el asumir por su

parte, y de forma directa, obligaciones que han quedado consignadas en el Contrato. En

efecto, el MOPTI suscribió el presente Contrato a través de HYDROFUERZA, quien actuó

como su representante en razón al poder especial que le fue conferido por el señor Ministro de

Obras Públicas [Cláusula del Contrato 2.1.1.2].

154. Adicionalmente, y como si lo anterior no fuese suficiente, es pertinente señalar que

este tribunal debe considerar la regla sentada por el Tribunal de Arbitraje en la decisión del

caso PYRAMIDS [ICC Nº. 3493] en la cual la actitud de los agentes del Estado distintos a los

de la entidad signataria, fue considerada suficiente en relación con el consentimiento del

Estado, puesto que la utilización de palabras como “aceptación”, “aprobación”, u otras

similares, daban razonablemente a entender que el Estado, había extendido las obligaciones

derivadas del contrato a su esfera (el pacto arbitral inclusive), siendo, por lo tanto, procedente

que el tribunal se pronunciase en relación con la responsabilidad contractual del mismo en

estas situaciones.

155. Los actos que permiten inferir de modo razonable la vinculación del Estado de Costa

Dorada, además de la manifestación expresa que realizó el MOPTI de consentir en obligarse

en razón del poder otorgado a HYDOFUERZA, parte signataria del Contrato, son que

adicionalmente, el ente estatal asumió obligaciones en relación con la ejecución del Contrato

[Hechos del Caso 2.2.3., 2.2.5., 2.9.1. y ss.], una vez el señor Ministro de Obras Públicas,

Infraestructura y Transporte hubiera refrendado el mismo [Cláusula del Contrato 36.2], con lo

cual, se consolida a todas luces la calidad de parte del MOPTI. Es menester, en este punto,

recordar que el diccionario de la Real Academia Española define de forma principal la palabra

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refrendar como el acto de “Autorizar un despacho u otro documento por medio de la firma de

persona hábil para ello” [RAE].

156. Por otra parte, el MOPTI es agente de la relación jurídica, en la medida en que

desarrolla actos en pro de la materialización de los efectos de las obligaciones que surgen del

Contrato, como lo es claramente el (i) entablar conversaciones con BOULDER en relación

con la ejecución del mismo [Hechos del Caso 2.3.3], (ii) participar en la toma de decisiones

fundamentales derivadas de la ejecución del Contrato, como lo es la determinación del pago

en Espadas [Hechos del Caso 2.4.3], o la recomendación de tomar medidas urgentes para

asegurar la entrega de las obras en un plazo cercano a su fecha original [Hechos del Caso

2.9.1.], y (iii) ratificar el acto de terminación del Contrato realizado por HYDROFUERZA

[Hechos del Caso 2.9.4.].

157. Todo lo anterior permite entonces inferir que el MOPTI, y a través de éste, el Estado

de Costa Dorada es receptor de los efectos del Contrato, ya que como se ha visto, por su

participación directa en la celebración del mismo y el asumir de forma inmediata obligaciones

de las cuales depende la materialización de su objeto, éste se ha convertido en un garante de la

ejecución del mismo en su calidad de Parte.

158. Lo anterior nos lleva a concluir con absoluta certeza que el Estado de Costa Dorada es

responsable por actuar a través del MOPTI como parte en sentido formal y material

[CARNELUTTI, pág.176] lo cual hace prosperar el planteamiento que lo concierne. Lo

anterior en la medida en que no cabe ninguna duda que Costa Dorada es parte desde el punto

de vista procesal, ya que este carácter deviene del hecho de que se reclame en su nombre la

actuación del derecho o se solicite que en su contra se actúe el Derecho [CHIOVENDA, pág.

6]. En el presente caso, una de las pretensiones respecto de las cuales el tribunal ostenta plena

competencia [§2 Aclaraciones] es precisamente que se declare solidariamente responsable al

Estado de Costa Dorada, quien ha actuado en este caso a través de este Ministerio. [Hechos

del Caso 5.1.1 (iv)]. Se complementa lo ya expuesto con el hecho de que “el grupo de sujetos

que ocupa una misma posición en una relación o en una actuación jurídica: titular de aquella,

agente de esta y receptor de sus efectos” [HINESTROZA (II), pág. 25]. De ahí que la noción

de parte deba entenderse también en un sentido material y no simplemente formal, y el hecho

de ser signatario en tal calidad es simplemente un hecho más que ratifica o no de un

documento contentivo del negocio pueda ser accesorio o meramente casual frente a esta

condición.

EQUIPO NO. 17


159. La decisión anteriormente citada y los Hechos del Caso que nos ocupan guardan

enorme similitud con los hechos que fueron fuente de la expedición del laudo arbitral en el

caso Pirámides. En este caso se debatió el alcance que tiene la firma de un ministro (sea cual

fuere la calidad que esta firma ostente en el texto del mismo) y si ésta efectivamente

compromete al Estado frente al contratista extranjero. Sobre la materia, debe considerarse que

existe un precedente internacional que resulta plenamente aplicable al caso que aquí se analiza

[CCI No. 3493]

160. Los supuestos de hecho que deben resaltarse son: (i) La existencia de contratos entre

“EGOTH”, una empresa estatal egipcia, y dos empresas extranjeras; uno de ellos contenía una

cláusula compromisoria y el otro no; (ii) el Estado de Egipto era un tercero en el contrato, sin

embargo lo firmó (bajo la aclaración “approved, agreed and ratified”) y (iii) el ministro de

turismo era el presidente de la junta directiva de EGOTH.

161. Al respecto, el Tribunal de Gran Instancia de París, al revisar el recurso de anulación

contra ese laudo, y acogiendo los argumentos que sostuvieron los árbitros al declararse

competentes para resolver el litigio frente al Estado mismo, estableció que “la firma del

ministerio de turismo indica la voluntad del Estado de obligarse mediante el contrato, sea que

el ministerio se haya comprometido en su calidad de presidente de la asamblea de accionistas

de la compañía estatal o en tanto que como autoridad de tutela haya aprobado el contrato.

Adicionalmente acoge un argumento del demandante según el cual éste solo hubiera firmado

el contrato si el estado también lo hubiera hecho” [RAMBAUD pág. 515].

162. Hay que recordar que en el presente caso el Ministro de Obras también aprueba el

contrato y lo refrenda [Cláusula del Contrato 2.1.1.3. y 36.2]. Además de ello, el Señor

ministro también ocupa una silla con poder de veto en la junta directiva de HYDROFUERZA

[Hechos del Caso 2.4.3.]. Lo anterior, hace aplicable bajo los mismos argumentos expuestos

tanto por el Tribunal como por los árbitros, de la declaratoria de responsabilidad del Estado de

Costa Dorada en relación con el incumplimiento del contrato. Se colige necesariamente que

en este caso, estamos frente a una unidad material del Estado de Costa Dorada y de

HIDROFUERZA, que no permite alegar separación o diferenciación de su personería jurídica,

por todo lo aquí señalado, que convierten al Estado, a través del MOPTI, responsable en igual

grado por el cumplimiento del Contrato.

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D. Adicionalmente el Estado de Costa Dorada, por su actos, se encuentra vinculado

al Contrato

163. Las Partes han determinado expresamente que la ley de Costa Dorada es la ley

aplicable al fondo del litigio [Hechos del Caso 4.1.1. y Cláusula del Contrato 35.2, supra § 2].

Por ello es necesario precisar que los árbitros no pueden pasar de largo que desestimar el

planteo realizado en contra del Estado de Consta Dorada, no solo sería validar una conducta

desleal, sino violatoria del principio “venire contra factum propium” [Código de Comercio,

art.1.8] pues al prestar su consentimiento Costa Dorada ha suscitado en su contraparte un

entendimiento razonable según el cual éste también se encontraba obligado y vinculado por el

Contrato. Lo anterior no sólo se sostiene en la serie de actos que revelan una constante

participación del Estado de Costa Dorada en todas las fases del Contrato.

164. En efecto, ha sido el Estado quien motivó su celebración con motivo de sus

evaluaciones de las necesidades públicas que rodean la Hidroeléctrica [Hechos del Caso 2.1.6.

y ss.]. Así mismo, ha sido éste quien ha iniciado el proceso de licitación pública para escoger

al contratista realizador del Proyecto [Hechos del Caso 2.1.10.] y escogiendo a su turno a

BOULDER como contratista [Hechos del Caso 2.1.12]. Además de esta participación en la

etapa precontractual, también participa activamente en toda la fase de ejecución del Contrato

[supra §§145], como también del acto mismo de terminación [supra §§156].

165. Por lo anterior, desvincular de sus obligaciones al Estado de Costa Dorada no se

compadece de sus actuaciones dentro del negocio, y, en consecuencia, debe accederse a lo

pedido por la parte demandante.

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PETITORIO

BOULDER, actuando como demandante en el presente proceso arbitral, reclama de

HYDROFUERZA la indemnización de los perjuicios causados por los supuestos

incumplimientos por parte de HYDROFUERZA de sus obligaciones contractuales,

especialmente:

1) La realización de pagos en una forma no estipulada en el Contrato o en su aplicación

práctica;

2) La rescisión o terminación sin causa del Contrato por parte de HYDROFUERZA, sin

que hayan existido incumplimientos imputables a BOULDER, toda vez que los atrasos

fueron imputables a HYDROFUERZA y/o al Estado de Costa Dorada o, en el mejor

de los casos, no fueron imputables a BOULDER.

3) La falta de pago por parte de HYDROFUERZA del saldo de precio del Contrato,

correspondiente a los Hitos N° 11 y siguientes.

4) El Estado de Costa Dorada es solidariamente responsable por los incumplimientos

contractuales y daños sobrevinientes causados a BOULDER.

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DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

Por medio de la presente, declaramos que la memoria enviada ha sigo escrita integralmente

por los estudiantes miembros del equipo de la Universidad identificada por los Organizadores

como el Equipo Nº 17, en los términos previstos en el artículo 56 de las Reglas de la

Competencia.”

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