UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE NUEVO LEÓN

FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGÍA

TESIS

“CONTROL JURISDICCIONAL DE LAS REFORMAS

CONSTITUCIONALES. REVALORACIÓN DEL CASO MEXICANO A PARTIR DE LA DOGMÁTICA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL”

PRESENTA

MIGUEL DE JESÚS NERIA GOVEA

COMO REQUISITO PARCIAL PARA OBTENER EL GRADO DE DOCTOR EN DERECHO

ENERO, 2017

UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE NUEVO LEÓN FACULTAD DE DERECHO Y CRIMINOLOGÍA

DIVISIÓN DE ESTUDIOS DE POSGRADO

TESIS

“CONTROL JURISDICCIONAL DE LAS REFORMAS

CONSTITUCIONALES. REVALORACIÓN DEL CASO MEXICANO A PARTIR DE LA DOGMÁTICA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL”

PRESENTA

MIGUEL DE JESÚS NERIA GOVEA

COMO REQUISITO PARCIAL PARA OBTENER EL GRADO DE DOCTOR EN DERECHO

DIRECTOR DE TESIS

DR. MICHAEL G. NÚÑEZ TORRES

SAN NICOLÁS DE LOS GARZA, NUEVO LEÓN, MÉXICO, ENERO, 2017

2

Índice

Pág.

Introducción. 4

Capítulo I. La reforma de la Constitución en el Estado

Constitucional.

10

I.1. Del Estado Legiscentrista al Estado Constitucional. 10

I.2 La división de Poderes como punto de partida del análisis de la

reforma constitucional. Retomando las diferencias entre Poder

Constituyente y Poderes Constituidos.

27

I.3. Cambios Constitucionales y reforma constitucional. 36

I.4. Aproximación a los límites de la Reforma Constitucional.

57

Capítulo II. Aproximación al control jurisdiccional sobre reformas

constitucionales en el Estado Constitucional.

66

II.1. Jurisdicción Constitucional como presupuesto necesario de la

Supremacía Constitucional.

66

II.2. La relación entre interpretación Constitucional, Jurisdicción

Constitucional y creación judicial del Derecho.

84

II.3 Ubicación de la jurisprudencia constitucional en el sistema de

fuentes.

103

II.4. Retomando la tensión entre el principio democrático y el argumento

contra mayoritario en la jurisdicción constitucional. Con especial

referencia a la reforma constitucional.

113

Capítulo III. Experiencia sobre control jurisdiccional de las reformas

constitucionales en México.

120

III.1. De la no procedencia del control jurisdiccional de reformas

constitucionales, al control del procedimiento de Reforma. Caso

120

3

Camacho Solís.

III.2. Resurgimiento de la doctrina del poder constituyente permanente en

México. Caso: Controversia Constitucional del Municipio de San Pedro

de Oaxaca.

129

III. 3. Replanteamiento del Control jurisdiccional de las reformas

constitucionales. Caso: La reforma electoral en 2007.

138

Capítulo IV. Control Jurisdiccional de las reformas constitucionales

en México, como institución necesaria en el Estado Constitucional

Mexicano.

157

IV.1. Aproximación al control jurisdiccional de reformas constitucionales,

desde la Teoría del Derecho.

157

IV.2 Análisis sobre los límites a la reforma constitucional en México. 168

IV.3. Revalorando la jurisdicción constitucional en México para el control

jurisdiccional de las reformas constitucionales.

181

Conclusiones. 192

Bibliografía. 196

Apéndice.

4

Introducción.

James Bryce, buscando una clasificación distinta a la de constituciones escritas y

no escritas, desarrolló la clasificación de constituciones rígidas y flexibles;

entiende por rígidas aquellas constituciones que para ser modificadas requieren

de un procedimiento agravado al de producción legislativa ordinaria y que no es

realizada por el legislador común, en tanto que las flexibles, son aquellas que

pueden ser modificadas por el mismo proceso por el que se hace una ley1. Así,

analizó diferentes constituciones ubicándolas en alguno de estos dos modelos, sin

embargo, cuando habla de la Constitución Italiana, señala “Italy, whose

constitution, though originally set forth in one document, has been so changed by

legislation as to seem now properly referable to the Flexible type”2. En México,

tenemos una Constitución que se considera rígida al establecer un procedimiento

agravado para realizar reformas constitucionales3, pero ha habido un activismo del

poder revisor de la Constitución que de 136 artículos, la Constitución se ha

reformado 686 veces, lo que pone en duda el grado de rigidez de la Constitución

mexicana.

El tema del trabajo no se va centrar sobre el análisis de rigidez del procedimiento,

ni las cuestiones desde la ciencia política que podría estudiar las razones por las

cuales se lograr evadir la rigidez del procedimiento de reforma, sino que se va

enfocar en el control jurisdiccional de la reforma a la Constitución, haciendo

referencia específica a la Constitución mexicana. El tema resulta importante en la

1 “The distinctive mark of these Rigid Constitutions is their superiority to ordinary statutes. They are

not the work of the ordinary legislation, and therefore cannot be changed by it… A flexible Constitution, which the legislature can modify or destroy at its pleasure”, Bryce, James, Studies in History and Jurisprudence, Volume I, Flexible and Rigid Constitutions, Elibron Classics Series, 2005, P. 218 2 Ídem, P. 155 3 Artículo 135 de la Constitución Federal establece que:

La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerden las reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados y de la Ciudad de México.

El Congreso de la Unión o la Comisión Permanente en su caso, harán el cómputo de los votos de las Legislaturas y la declaración de haber sido aprobadas las adiciones o reformas.

5

medida que si analizamos las 686 reformas que han sufrido los 136 artículos de

nuestra Constitución, veremos que sólo se han impugnado jurisdiccionalmente 4

procedimientos de reforma constitucional: la reforma que nacionalizó la Banca

publicada en el Diario Oficial de la Federación el 1º de Septiembre de 1982; la

reforma publicada el 22 de Agosto de 1996, que cambia la estructura del Gobierno

del Distrito Federal; la Reforma publicada el 14 de Agosto de 2001, en materia de

pueblos indígenas; La reforma electoral publicada el 13 de noviembre de 2007 en

el Diario Oficial de la Federación. De éstas impugnaciones, ninguna logró su

objetivo, aún peor, ninguna entró a estudiar la validez formal ni material de la

reforma.

Consideramos esta problemática constitucional resulta importante, pues como dice

Pedro de Vega, “de poco serviría la proclamación política del principio de

supremacía y el reconocimiento jurídico del concepto de rigidez, sin el

establecimiento de los mecanismo sancionadores adecuados capaces de impedir

su transgresión”4. Y es precisamente en esta situación que se encuentra la

Constitución mexicana, no tiene límites expresos o cláusulas pétreas que

constriñan el alcance del Poder Revisor; tampoco existe un mecanismo

jurisdiccional ex professo para controlar el poder de Reforma Constitucional.

Para nuestro análisis partimos de concebir a la Constitución “como complejo

institucional que contiene las relaciones entre distintas instituciones jurídico

políticas e indica el camino de la vida política, la vida económica y la vida social…

en ella se condensan los principios anteriores (liberal y democrático)”5. Lo

expuesto refleja que en la teoría constitucional actual, el concepto de Constitución

obtiene su relevancia por su contenido, lo que lo caracteriza, es decir la expresión

del principio liberal (la división de poderes y derechos fundamentales), del principio

democrático (soberanía popular) y de la supremacía constitucional. Y aún más,

4 De Vega, Pedro, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Editorial Tecnos, Madrid 1999, Pág.41. 5 Núñez Torres, Michael, La capacidad Legislativa del Gobierno desde el concepto de institución, el paradigma entre Venezuela y España, Editorial Porrúa, México 2006, pág. 109.

6

Peter Häberle concibe un fundamento material que debe estructurar el contenido

de toda constitución, cuando señala que “el Estado constitucional de cuño común

europeo y atlántico se caracteriza por la dignidad humana como premisa

antropológico-cultural por la soberanía popular y la división de poderes, por los

derechos fundamentales y la tolerancia, por la pluralidad de los partidos y la

independencia de los tribunales”6.

Ante estas exigencias de la dogmática constitucional actual, habremos de analizar

el proceso de reforma a la Constitución mexicana, en contraste con la teoría de

división de poderes, realizar un estudio analizando las diferencias entre poder

constituyente y constituido; determinar si es como dice la teoría mexicana, un

poder constituyente permanente, o como dice la teoría constitucional, un poder

derivado, un poder revisor nada más y por tanto, al recaer la soberanía

únicamente en el pueblo, es éste último, que cuenta exclusivamente con la

autodeterminación plena para modificar los valores y cláusulas institucionales que

soportan la identidad del Estado Constitucional mexicano.

En consecuencia si efectivamente el poder revisor lo forman poderes constituidos,

tendremos que realizar una interpretación de la Constitución mexicana7 para

analizar: la responsabilidad implícita constitucional de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación como Tribunal Constitucional y garante de la Constitución,

para resolver las impugnaciones al procedimiento; asimismo, si tiene la facultad

para determinar los limites materiales del poder revisor, mantener el orden

constitucional establecido por la soberanía del pueblo; y bajo qué medio

jurisdiccional y efectos podrá desarrollar esta tarea, pues de lo contrario, los

derechos fundamentales, el principio democrático, la división de poderes, está en

realidad a la voluntad de poderes constituidos (legislativos). 6 Häberle, Peter, El Estado constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas - UNAM, México 2003, Pág. 3 7 Que como señala Jorge Rodríguez, “los problemas de interpretación de las normas constitucionales son los más difíciles de resolver y, simultáneamente, los que resultan de la mayor importancia a resolver” Perot M. Pablo y Rodríguez L. Jorge, Estudios sobre la Interpretación dinámica de los sistemas constitucionales, “Dinámica e Interpretación de los Sistemas Constitucionales”, editorial Fontamara, México 2005, Pág. 19.

7

Para analizar estos temas, el trabajo se estructuró en cuatro capítulos. El primer

capítulo aborda el tema de la reforma constitucional desde el paradigma del

constitucionalismo actual. Para ello, analizamos analizamos en qué consiste el

Estado Constitucional y sus diferencias con el Estado Legislativo. Luego,

revisamos el principio de división de poderes haciendo énfasis en la diferencia

entre poder constituyente y poderes constituidos con particular referencia a la

ubicación del poder de reforma en este esquema. Después analizamos la

diferencia entre cambios constitucionales y reforma, debido a que no toda

transformación constitucional no deriva exclusivamente del proceso de reforma

constitucional. La mayoría de las transformaciones constitucionales se dan a partir

de interpretación de la propia constitución, y para cerrar este capítulo, hacemos

una aproximación a los límites de la Reforma Constitucional.

En el segundo capítulo empezamos el análisis de la jurisdicción constitucional y su

importancia para el principio de supremacía constitucional; también hacemos un

análisis de los diferentes tipos de control jurisdiccional constitucional en México,

en especial, el juicio de amparo, las controversias constitucionales y acciones de

inconstitucionalidad. Luego abordamos el tema de interpretación Constitucional,

con especial enfoque de la interpretación como creación del Derecho. Luego

ubicamos la jurisprudencia constitucional en el sistema de fuentes, todo esto para

resaltar la importancia de la jurisdicción constitucional en el Estado Constitucional,

para concluir con un análisis sobre el principio democrático y el argumento

contramayoritario que se reclama a la Jurisdicción Constitucional cuando invalida

normas eleboradas por órganos legislativos, haciendo especial referencia al

argumento contramayoriatrio y el control jurisdiccional de reformas

constitucionales.

El tercer capítulo revisamos los diferentes precedentes en los que la

Suprema Corte de justicia de la Nación ha analizado el tema de control

jurisdiccional de reformas constitucionales. Estudiaremos como Inicialmente

8

determinó vía amparo la posibilidad de estudiar la constitucionalidad de las

reformas constitucionales8; posteriormente con una diferente interpretación,

resolvió en un proceso de controversia constitucional9, que las reformas

constitucionales no son susceptibles de control jurisdiccional alguno;

recientemente en acción de inconstitucional10, la Suprema Corte cambió

nuevamente de criterio, determinando que existe la posibilidad de ejercer su

facultad de revisión exclusivamente a un aspecto formal de la reforma; asimismo,

en un amparo en revisión11 resolvió que no es notoriamente improcedente un

amparo en el que se señale como acto reclamado un proceso de reforma

constitucional. Para concluir que ni la acción de inconstitucionalidad ni el amparo,

proceden en contra de reformas constitucionales. Analizaremos los argumentos

sostenidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en cada caso para

posteriormente evaluarlos conforme la dogmática constitucional actual y diferentes

corrientes de teoría del Derecho.

En el cuarto capítulo, retomamos el tema del control jurisdiccional de las reformas

constitucionales pero ahora no de la dogmática constitucional, sino desde la teoría

del Derecho, y desde diferentes posiciones particularmente no positivistas

justificaremos la necesidad de límites a las facultades del poder revisor y

connatural a ello, la necesidad de la jurisdicción constitucional sobre las reformas.

Después de ello, ante la falta de límites expresos al poder de reforma en la

Constitución Federal, analizaremos cuales podrían ser los límites implícitos. Una

vez justificada la existencia de límites implícitos al poder de reforma constitucional

en México, revaloraremos los mecanismos jurisdiccionales de control

constitucional, para justificar que contrario a lo que sostiene la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, no hay impedimentos procesales para que el juicio de

8 Amparo en revisión 1334/98, resuelto por el Pleno de la SCJN, en fecha 9 de septiembre de 1999 9 Controversia constitucional 82/2001, resuelto por el Pleno de la SCJN, en fecha 6 de septiembre de 2002 10 Acción de Inconstitucionalidad 168/2007 y su acumulada 169/2007, resuelta por el Pleno de la SCJN, en la sesión de 26 de junio de 2008. 11 Amparo en revisión 168/2008, resuelta por el Pleno de la SCJN, en la sesión del 29 de septiembre de 2008.

9

amparo, las controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad, sí

sean mecanismos para impugnar una reforma constitucional.

Así, la importancia del presente tema es trascendental, pues como sostiene Pedro

de Vega, “sin que constituya ninguna exageración se puede sostener que es en

las normas de reforma donde el sistema constitucional se pone a prueba consigo

mismo, y donde se valora el contenido y el alcance del propio concepto de

constitución”12.

12 De Vega, Pedro, Op. Cit., Nota 4, Pag. 81

10

I. La reforma a la constitución en el Estado Constitucional.

I.1. Del Estado Legiscentrista al Estado Constitucional.

Cualquier reforma constitucional que pueda alterar de manera negativa la

composición axiológica del sistema, y con ello perjudicar el orden de valores en

detrimento del funcionamiento y las razones que legitiman a los poderes públicos,

debe por algún medio ser sometida a revisión. Por eso, el control jurisdiccional de

las reformas constitucionales solo tiene sentido en un Estado en el que su

Constitución sea el centro de la carga axiológica del sistema jurídico, y que a su

vez, sea considerada como una verdadera norma jurídica aplicable de manera

directa; si la Constitución es un documento político, compuesto por normas

programáticas, delegando a los legisladores el desarrollo de su contenido a través

de la Ley, la atención se enfoca más a la función del legislador y la alteración de

las normas legislativas que al orden constitucional.

Así en la primera parte del capítulo se tiene como objetivo hacer un análisis de la

evolución del Estado Legislativo al Estado Constitucional, explicar por un lado los

fenómenos que caracterizan a cada uno y por otro, centrar el control de reformas

constitucionales como parte integral del Estado Constitucional. Lo primero que hay

que tomar en cuenta es que lo referido como Estado Legislativo y Estado

Constitucional, son dos etapas del constitucionalismo, y que tienen su origen a

partir de las revoluciones13. Tomamos este tipo de constitucionalismo porque solo

se justifica para nuestro tema, estudiar desde el momento en que surgen

constituciones escritas.

13

Como señala Maurizio Fioravanti “en conjunto, las revoluciones representan en todo caso un momento de cambio en la historia del constitucionalismo al producirse por medio de ellas constituciones escritas, fruto de poderes constituyente explícitos, e implantar poderes dotados de soberanía”, en Fioravanti Maurizio, Constitucionalismo, Experiencias históricas y tendencias actuales, Trotta, Madrid, 2014, P. 18

11

El primer modelo de Estado que tomamos, el llamado Estado de Derecho

Legislativo, se empieza a configurar con la salida del medievo al estado

moderno14, se distingue de la etapa histórica anterior por monopolizar la

producción normativa, y se caracteriza en parte porque se da prevalencia a la ley

dentro de las fuentes de Derecho de aquel tiempo. Podemos analizar el inicio de

estos fenómeno de acuerdo a lo que señala Paolo Grossi, “la historia de la

monarquía francesa entre los siglos XIII y XVIII es la historia del fortalecimiento del

poder del Príncipe, de su percepción cada vez más precisa de la importancia del

derecho en el proyecto estatal, de la exigencia cada vez más sentida de

manifestarse como legislador…ahora se toma la producción de normas

autoritarias como emblema y nervio de la realeza y de la soberanía”15. De esta

época preliberal, comienzan las condiciones necesarias para llegar al

constitucionalismo, sin que pueda considerarse que estamos en un momento

constitucional16, pues no existe esa idea esencial: la constitución como origen y

límite del Poder.

La idea del límite al poder es esencial para el constitucionalismo, como señala

Charles McIlwain, “constitutionalism has one essential quality: it is a legal limitation

on government; it is the antithesis of arbitrary rule; it is opposite is despotic

government, the government of will instead of law. In modern times the growth of

political responsibility has been added…but the most ancient, the most persistent,

14 Carlos del Cabo explica las razones por las que Ley toma centralidad en el Derecho en este momento histórico, al señalar que “prácticamente, porque desde que se concibe al Estado como un «mecanismo artificial» construido para garantizar la existencia social del hombre, la ley aparece como la garantía de ese funcionamiento «mecánico», es decir, organizativo, ya que la ley realiza la necesaria reducción al orden, a la unidad, de un parte, mediante la eliminación de los poderes intermedios que actuaban como centros de producción del derecho y, de otra, mediante la eliminación de la desigualdad jurídica al abolir los privilegios”, en De Cabo Martín, Carlos, Sobre el Concepto de Ley, Trotta, Madrid, 2000, P. 17 15 Grossi, Paolo, Mitología Jurídica de la Modernidad, Trotta, Madrid, 2003, P. 31 16 Véase en Dieter Grimm, “fue el Estado principesco, nacido paulatinamente de las guerras civiles confesionales delos siglos XVI y XVII, el que creó una de las condiciones esenciales de la constitución moderna, aunque tal Estado no podía desarrollar un especial interés en la constitucionalización de su poder”, en Grimm Dieter, Constitucionalimso y Derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2006, P. 51

12

and the most lasting of the essential of true constitutionalism still remains what it

has been almost from the beginning, the limitation of government by law”17.

Si bien, se estaban configurando las condiciones del constitucionalismo, es hasta

la época liberal que podemos señalar que se configura el Estado de Legislativo, en

el que Ley ocupa una posición central debido a que con el estandarte de voluntad

general, tomó el efecto de proteger dos principios básicos: libertad e igualdad18.

En la declaración de los Derechos del Hombre y Ciudadano de 1789, aún con

rasgos iusnaturalistas, la ley toma central importancia para estos principios de

libertad e igualdad; en el artículo 6º garantiza la igualdad, declara que “La Ley es

la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen el derecho de

participar personalmente o por medio de sus representantes en su formación.

Debe ser la misma para todos, tanto si protege como si castiga. Todos los

ciudadanos, al ser iguales ante ella, son igualmente admisibles a todas las

dignidades, puestos y empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción

que la de sus virtudes y la de sus talentos”. En tanto que en los artículos 4º y 5º,

la libertad se ve garantizada a través de la ley, particularmente en el artículo 5º

que establece que “La ley no puede prohibir más que las acciones dañosas para la

sociedad, todo lo que no es prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie

puede ser obligado a hacer lo que ésta no ordena”.

Así, en la época del Estado Liberal Burgués, vemos los inicios del límite del poder

político y la entrada del Estado Legislativo19. Mauro Barberis, explica que por

17 McIlwain, Charles Howard, Constitutionalism: Ancient and Modern, Indianapolis, Liberty Found Inc., Revised edition, 1947, P. 21 18 Michael Núñez explica la configuración del Estado en la época Liberal señalando que “Con la Revolución Francesa y la independencia de los Estados Unidos entramos en la Edad Contemporánea. El Estado Absolutista de los privilegios aristocráticos se va a transformar en el Estado Liberal Burgués de la igualdad formal. Del Gobierno del Rey por mandato divino se llega al Gobierno de leyes por imperativo democrático, en razón de que éstas van a ser el resultado de la “soberanía popular” expresada a través de sus representantes electos popularmente”, en Núñez Torres, Michael, Op. Cit., Nota 5, PP. 20-21. 19 Podemos señalar que el nacimiento del Estado Liberal Burgués se había expresado a través de la consolidación del principio de legalidad, lo que a su vez condujo a la consideración de la omnipotencia del legislador, sobre este punto véase, Atienza, Manuel, Ferrajoli, L., Jurisdicción y Argumentación en el Estado Constitucional de Derecho, México, UNAM, 2005, Pág. 90

13

Estado Legislativo se entiende aquel en “el que la garantía contra el ejercicio

arbitrario de los poderes públicos es proporcionada no ya, genéricamente por el

derecho, sino específicamente por la ley. Por Ley, a su vez, se entiende la

legislación producida por el Parlamento como expresión de la soberanía

popular”20. Con ese ingrediente de soberanía popular, la Ley toma la centralidad

del derecho, palideciendo esta última. Sin embargo, es en ésta época, que inicia lo

que Paolo Grossi señala como el drama del mundo moderno, “la absorción de

todo el derecho por la ley, en su identificación con la ley, aunque sea mala,

inocua”21 y con ello, un sustento teórico de la supremacía de la ley a partir de una

presunción de legitimidad y la separación conceptual entre derecho y moral: el

positivismo jurídico22.

En la época preliberal, el absolutismo se fue consolidando y con ello las razones

de obediencia a la ley derivaban de la procedencia de la voluntad del sujeto

soberano; en el Estado Liberal la voluntad del pueblo expresado en la Ley, era lo

que se sostenía como razón para su obediencia y con ello el sometimiento de

todos a la Ley. Ahora en el Estado Liberal apoyado en el principio de legalidad,

implicó ya la idea del constitucionalismo, el Derecho como límite del poder, pero

en este caso, no era la Constitución el que limitaba al poder, sino la Ley a través

de la soberanía nacional expresada en la voluntad popular y ese principio de

legalidad23.

20 Barberis, Mauro, Ética para juristas, Trotta, Madrid, 2008, P. 151 21 Grossi, Paolo, Mitología Jurídica de la Modernidad, Trotta, Madrid, 2003, P. 36 22 Como explica Maurizio Fioravanti sobre ésta época del Estado Liberal Burgués, “En definitiva, existe una auténtica presunción absoluta de legitimidad en favor de la ley que proviene de su mera existencia. Este es el hilo conductor del positivismo jurídico en las distintas formas de la voluntad general de la revolución y después, de la soberanía de la nación o del propio Estado”, en Fioravanti Maurizio, Constitucionalismo, Experiencias históricas y tendencias actuales, Trotta, Madrid, 2014, P. 95 23 Gustavo Zagrebelsky explica el principio de legalidad en el sentido que “en general, expresa la idea de la ley como acto normativo supremo irresistible al que, en línea de principio, no es oponible ningún derecho más fuerte, cualquiera que sea su forma y fundamento: ni el poder de excepción del rey y de su administración en nombre de una superior <<razón de Estado>>, ni la inaplicación por parte de los jueces o la resistencia de los particulares, en nombre de un derecho más alto (el derecho natural o el derecho tradicional) o de derechos especiales (los privilegiados locales o sociales)” en Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho Dúctil, Séptima Edición, Madrid, 2007, P. 24

14

Sin embargo, en la misma época pero en otras latitudes, la constitución sí se

consolidaba como norma jurídica y adquiere la supremacía que Europa no verá

hasta el siglo XX. En Estados Unidos con su Constitución de 1787, se presenta

otro modelo de Constitución a diferencia del modelo del Estado Liberal Burgués,

una constitución con verdadera supremacía normativa para ser el límite de los

poderes públicos, y cuyo garante de dicha supremacía es la Suprema Corte de

Estado Unidos24.

Lo que resalta de la Constitución de Estados Unidos como norma, es

precisamente esa nota característica de supremacía, y lo que implica, que es

someter a los otros poderes, y en especial al poder legislativo, incluso hasta

ejercer sobre sus actos control constitucional. Así como señal el Profesor García

de Enterría, “la técnica de atribuir a la Constitución el valor normativo superior,

inmune a las Leyes ordinarias y más bien determinante de la validez de éstas,

valor superior judicialmente tutelado, es la más importante creación con el sistema

federal del constitucionalismo norteamericano y su gran innovación frente a la

tradición inglesa de que surgió”25.

Habremos de entender que en el constitucionalismo norteamericano, desde la

Declaración de Independencia de 1776, se refleja la idea de límite del poder y

legitimidad del mismo a través de la voluntad del pueblo que lo constituye.

Tomemos como ejemplo la Declaración de Independencia del 04 de julio de 1776,

en el que señalan “We hold these truths to be self-evident, that all men are created

equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that

among these are Life, Liberty, and the pursuit of Happiness.- That to secure these

rights, Governments are instituted among Men, deriving their just powers from the

consent of the governed.- That whenever any Form of Government becomes

24 En ese sentido Bernard Schwartz señala,“to an American interested in constitutional history, the great theme in the country’s development is the idea of law as a check upon governmental power. The institution that best embodies this idea is the United States Supreme Court”, Schwartz Bernard, A history of the Supreme Court, Oxford, New York, 1993, P. 3 25 García de Enterreía, Eduardo, La constitución como norma y el tribunal constitucional, 4ª edición, Thomson-Civitas, Navarra, 2006, P. 57

15

destructive of these ends, it is the Right of the People to alter or to abolish it, and to

institute new Government, laying its foundation on such principles and organizing

its powers in such form, as to them shall seem most likely to effect their Safety and

Happiness”. Se refleja la idea que gobierno (tanto su estructura como funciones)

deriva de la voluntad del pueblo para la protección de sus derechos naturales, idea

que también podemos identificar en el preámbulo de su Constitución, “We the

people of the United States, in order to form a more perfect Union, establish

Justice, insure domestic Tranquility, provide for the common defense, promote the

general Welfare, an secure the Blessings of Liberty to ourselves, and our Posterity,

do ordain and establish this Constitution for the United States of America”. En

estos dos documentos se reflejan de manera muy clara que la constitución no es

un acto de poder autolimitándose o un pacto entre el Soberano y el Pueblo, sino

como señala Thomas Paine, la constitución es un acto del pueblo dándose su

gobierno26.

De tal suerte, en estos dos orígenes de constitucionalismos tenemos dos modelos,

el Estado Legislativo y el Estado Constitucional, que nacen contemporáneos pero

con diferentes vocaciones; en el primero de ellos, la primacía de la Ley a través de

la soberanía parlamentaria se sobrepone a la supremacía de la Constitución, en

tanto que el segundo, la Supremacía de la Constitución es límite formal y material

de la Ley. Una crítica importante al modelo de Estado Legislativo y que nos sirve

para comprender la radical distinción entre un modelo y otro, es el que Dicey hace

del constitucionalismo francés, cuando denuncia la debilidad de la rigidez

constitucional ante la Ley, “Frenchmen have always been blind to the fact that a

constitution may be undermined by the passing of laws, which, without nominally

changing its provisions, violate its principles. They have therefore failed to provide

26 En ese sentido Thomas Paine señaló “A constitution is not the act of a government, but of a people constituting a government; and government without a constitution, is power without a right”, Paine, Thomas, Right of Man, Common Sense And Other Political Writings, Oxford, Reissued 2008, New York, P. 238

16

any adequate means, such as those adopted by the founders of the United States,

for rendering unconstitutional legislation inoperative”27.

Al igual que la operatividad del Sistema constitucional en cada modelo es

diferente, su soporte teórico también es radicalmente opuesto. Para ello, debemos

sostener que el ejercicio del poder político está muy relacionado con la teoría del

Derecho, pues se justifica o racionaliza a través del ordenamiento jurídico, y se

legitima por respetar las formas y límites establecidos por el Derecho. Si

señalamos que el poder político se ejerce por el Estado o por sus órganos,

debemos tomar en cuenta según la tesis de Kelsen “el Estado es un objeto de la

ciencia del derecho porque no es un objeto natural, sino que es el derecho mismo;

se confunde con el ordenamiento jurídico”28. El Estado es una construcción

intelectual por el Derecho, no existe una realidad empírica que corresponda al

concepto de Estado, por ello, los conceptos son constitutivos y en ese sentido una

Teoría del Estado, es una teoría que lo constituye 29.

Por tanto, no podríamos comprender el poder político sin una teoría jurídica, la

teoría General del Estado, que identifica los principios por los que se constituye, y

por lo que se debe ejercer el poder político, como señala el profesor Troper, “el

poder que está siendo ejercido a través de la defensa de una jerarquía normativa y

de la existencia de un soberano puede ser identificado así como el Estado” 30, así,

el Derecho regula y legitima el ejercicio del poder político.

La idea de Estado viene estructurada con la idea de soberanía que se forma en el

siglo XVI con Bodino, que no fue una descripción de una realidad, sino fue la

27 Dicey, Albert Venn, Introduction to the Study of The Law of the Constitution, Reprint, 8th edition, Liberty Fund, Inc., Indiana, 1992, P. 324 28 Troper Michael, Reflexiones en torno a la teoría kelseniana del Estado. Por una teoría jurídica del Estado. Madrid: Dykinson, 2001, P. 121 29 Troper Michael, Por una teoría jurídica del Estado, Prefacio, Madrid: Dykinson, 2001, P. XXVIII. 30 Troper Michael, La estructura del sistema jurídico y el nacimiento del Estado, Eunomía, Revista en Cultura de la Legalidad 4, 2013, P. 28

17

estructuración de una teoría específica para el ejercicio del poder político31. La

soberanía serviría para justificar la centralización y ejercicio del poder político, por

ello se toma al concepto de soberanía como elemento constitutivo del Estado,

pero como resultado de la estructuración de la jerarquía normativa.

Así, la teoría jurídica sirve para analizar y describir el ejercicio del poder político,

pues no podríamos comprender el poder político desde una perspectiva

exclusivamente sociológica. El Estado es un concepto jurídico, y sus elementos

también son constituidos a partir de teorías jurídicas, por lo que conocer dichas

teorías y conocer las normas jurídicas nos servirán para analizar la estructura y

función del poder político a través de un orden normativo específico, para describir

la distribución ejercicio del poder político en un Estado determinado.

Es a través de la Teoría General del Estado de Jellinek que se fue instaurando un

positivismo jurídico, y comprender como esa soberanía del Pueblo en el que se

justificaba el Estado Legislativo, por ser la ley expresión del pueblo y garante de la

libertad e igualdad de todos, va pasando a la soberanía del Estado. Como explica

el Profesor Pedro de Vega, a través de tres postulados fundamentales, que

consistían en “primer lugar, en el de la positividad del derecho que se traducía en

el no reconocimiento de otro tipo de normas ajenas a las del derecho positivo. En

segundo término, en la asignación al Estado del monopolio de la legislación, lo

que equivalía a convertirlo en la única instancia capaz de declarar lo que es

derecho y lo que no lo es, de donde surgiría la noción de potestad estatal, y por

último, en la consagración del dogma de la personalidad jurídica del Estado, en

cuya virtud, por ser persona jurídica, el Estado no solo es pensable como sujeto

de derechos y obligaciones capaz de entrar en relaciones jurídicas con los

ciudadanos, sino que, además, será a él al que habría que otorgarle aquella

31 “Sovereingty is the absolute and perpetual power of a commonwealth…we must now formulate a definition of sovereignty because no jurist or political philosopher has define it, even though it is the chief point, and the one that needs most to be explained, in a tretise on the commonwealth”, en Jean Bodin, On Sovereignty, Chapter I, Book 8, Edited by, Frnaklin, Julian H, Cambridge Texts in the History of Political Thought, 2012, P, 1.

18

suprema capacidad de dominio que Bodino consagrara con el nombre de

soberanía”32.

Fortalecido el Estado legislativo, y arraigado el paradigma positivista, el principio

de legalidad vació a las normas de validez material, dejándolas dependientes de la

autoridad del órgano que las produjo sin importar su contenido33. Este fue uno de

los grandes efectos del positivismo jurídico, la validez del derecho reducido a una

validez formal independiente de su contenido y de su justicia material34. En ese

sentido, Kelsen en su Teoría Pura del Derecho lo dejaba muy claro: “Una norma

jurídica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no vale porque su

contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lógico, de una norma

fundante básica presupuesta, sino por haber sido producida de determinada

manera, y, en última instancia, por haber sido producida de la manera

determinada por una norma fundante básica presupuesta. Por ello, y sólo por ello,

pertenece la norma al orden jurídico, cuyas normas han sido producidas conforme

esa norma fundante básica. De ahí que cualquier contenido que sea, puede ser

derecho. No hay comportamiento humano que, en cuanto tal, por lo que es como

contenido, esté excluido de ser el contenido de una norma jurídica”35.

Este fue el escenario que perduró en mayor medida durante el siglo XIX, y no fue

hasta la segunda mitad del siglo XX, a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial

que se revaloró el paradigma jurídico dominante debido a las atrocidades

32 De Vega, Pedro, Apuntes para una Historia de las Doctrinas Constitucionales del Siglo XX, en Carbonell, Miguel, Teoría de la Constitución. Ensayos Recogidos, 4ª edición, Porrúa-UNAM, México, 2008, P. 11 33 Sobre este punto, Luigi Ferrajoli señala “with the principle of legality the very notion of “validity” of the norms changes and is dissociated from those of “justice” and “truth”. Therefore, the criterion for identifying existing law changes, too: a norm exists and is valid not because it is intrinsically just, let alone “true”, but because it has been enacted by a body authorized by law”, in Ferrajoli, Luigi, “The past and future of the Rule of Law”, in Pietro Costa, Zolo, Danilo, The Rule of Law: History, Theory and Criticisim, Springer, 2007, P. 326 34 Sobre este punto Kelsen refiere “a legal norm is valid because it has come into being in the way prescribed by another norm. This is the principle of validity peculiar to positive law.”, en Kelsen, Hans, The pure theory of law and analytical jurisprudence, Harvard Law Review, Vol. 55, 1941, PP. 62-63 35 Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, traducción Roberto J. Vernengo, 15ª Edición, Porrúa, México, 2007, P. 205

19

sucedidas. La composición teórica y funcionamiento del Estado Legislativo se

comprobó insuficiente para garantizar contra actos arbitrarios e inhumanos de un

poder mayoritario sin límites materiales, ahora el derecho debería de tener otra

función, una no sólo que justificaba derechos de igualdad y libertad formales, sino

derechos a partir de la dignidad humana36. En este periodo se reconfiguran los

valores que debe proteger el Derecho y se fija en la Constitución carga axiológica

y límites materiales a través de los derechos37. Así el principio democrático cede

ante ciertos candados materiales como son los derechos humanos basados en la

dignidad humana38.

A través de estos sucesos históricos, se da un proceso de cambio en la teoría

Constitucional y en los sistemas constitucionales. Ricardo Guastini, expone este

cambio como proceso de “constitucionalización del ordenamiento jurídico”, en el

que todo el ordenamiento queda impregnado por las normas constitucionales. Con

esto, se ve la transformación del Estado Legislativo, por el Estado Constitucional.

36 En este sentido, Mahlmann señala que: The norm, however, that most characterizes the Basic Law in the public perception and in scholarly reflection is the guarantee for human dignity. This particular role is, to a large degree, a consequence of the German past. Nazism still legitimizes the guarantee of human dignity today by the abominable, vivid barbarism of its negation. The guarantee of human dignity formulates, however, not only the desire to refrain from fathoming yet another time a moral abyss, but a promise as well: the perspective to create a legal order that embodies principles of human dignity not only through the absence of misdeeds, but also through legally institutionalized structures of a republican culture of respect”, Mahlmann, Matthias, Human dignity and the culture of republicanism, in German Law Journal, Vol. 11, No. 01, 2010, P. 10. 37 Luigi Ferrajoli, ha señalado que el modelo de Estado de Derecho es en sentido lato (débil o formal), es decir, como cualquier ordenamiento en el que los poderes públicos son conferidos por la ley y ejercitados en las formas y con los procedimientos legalmente establecidos. En cambio, opina que en el Estado de Derecho en sentido estricto (fuerte o sustancial), sólo caben aquellos ordenamientos en que los poderes públicos están sujetos tanto a la ley como a la Constitución, y no sólo en cuanto a su forma sino a su contenido. Así vemos como sostiene que los dos significados Estado en sentido estricto y en sentido amplio corresponden a modelos teóricos diferentes. Por un lado el paleo-iuspositivismo del Estado Legislativo del Derecho y por otro el Neo-iuspositivista del Estado Constitucional de Derecho, lo anterior en Ferrajoli, Luigi, “Pasado y Futuro del Estado de Derecho”, en Carbonell, Miguel (comp.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2005, p. 14. 38 Así Lorraine Weinrib señala que “The postwar constitutional paradigm is the juridical consequence of the defeat of Nazism. The atrocities of the Second World War solidified the view that the basic structure of liberal democracy must stand on a new principle. Henceforth, liberal democratic ordering would not merely define and stabilize the exercise of state power through majoritarian machinery but would give legal priority to equal citizenship and respect for inherent human dignity”, en Weinrib Lorraine, “The postwar Paradigm and American Exceptionailism”, en Choudhry, Sujit, The Migration of Constitutional Ideas, Cambridge University Press, New York, 2006, P. 89

20

Guastini señala siete factores para entender estre proceso de

constitucionalización: a) una Constitución rígida; b) garantía jurisdiccional de la

Constitución; c) fuerza vinculante de la Constitución; d) sobre interpretación de la

Constitución; e) aplicación directa de las normas constitucionales; f) interpretación

conforme de las leyes, y; g) la influencia de la Constitución sobre las relaciones

políticas39.

Por otro lado, de manera muy clara y exhaustiva, el Profesor Josep Aguiló Regla,

a diferencia de lo que presenta Ricardo Guastini como un cambio cuantitativo (de

grado) del paradigma jurídico, expone que los cambios en los sistemas jurídicos

ocurridos en la posguerra, debiera entenderse como un cambio cualitativo que

exige una revisión de los esquemas teóricos, y que para entender los efectos de

un sistema que transita del positivismo al post-positivismo, distingue el cambio: 1)

del modelo de las reglas al modelo de los principios y las reglas; 2) del modelo de

las relaciones lógicas entre normas al modelo de las relaciones lógicas y las

relaciones de justificación; 3) de la correlatividad entre derechos y deberes a la

prioridad justificativa de los derechos; 4) del modelo de la subsunción al modelo de

la subsunción y de la ponderación; 5) Del modelo de la oposición fuerte entre crear

y aplicar normas al modelo de la continuidad práctica de las diferentes

operaciones normativas; 6) de los juicios formales de validez de las normas a la

distinción entre validez formal y validez material de las normas; 7) de la distinción

casos regulados/casos no regulados a la distinción casos fáciles/casos difíciles; 8)

de la separación tajante entre el lenguaje del Derecho y el lenguaje sobre el

Derecho a un discurso reconstructivo del Derecho mismo; 9) de la distinción

tajante entre estática y dinámica jurídicas a la concepción del Derecho como

práctica; 10) de enseñar Derecho es transmitir normas (contenidos) a enseñar

Derecho es desarrollar ciertas habilidades40.

39 Guastini, Ricardo, Estudios de teoría constitucional, Fontamara, México, 2003, Pp. 153 y ss 40 Aguiló Regla, Josep, Sobre Derecho y Argumentación, Lleonard Muntaner, Mallorca, 2008, Pp. 15 y ss.

21

También Luis M. Cruz indica que a pesar de la corrección formal del proceso de

constitucionalización sostenido por Ricardo Guastini, resulta insuficiente al no dar

cuenta de los fenómenos específicos que implican ese proceso, tales como “la

limitación de los contenidos posibles por el Derecho ordinario, la determinación

material de lo exigido constitucionalmente, la apertura semántica y estructural de

las disposiciones iusfundamentales, o la apertura del sistema jurídico a la moral”41.

Como vemos, el cambio de Estado Legislativo a Estado Constitucional llegó con

una transformación sustantiva. Uno de los casos paradigmáticos en el que se

refleja este cambio y que establece la constitución como un orden de valores

objetivos, es la sentencia de Lüth, del Tribunal Constitucional Alemán (Sentencia

BVerfGE 7, 198), que razona lo siguiente: “…la Ley fundamental no pretende ser

un ordenamiento de valores neutral, sino que ha establecido –en su capítulo sobre

derechos fundamentales- un orden de valores objetivo a través del cual se pone

de manifiesto la decisión fundamental de fortalecer el ámbito de aplicación de los

derechos fundamentales. La dignidad del ser humano y el libre desarrollo de la

personalidad (la cual se desenvuelve en el interior de una comunidad social)

forman el núcleo de este sistema de valores, el cual constituye, a su vez, una

decisión jurídico-constitucional fundamental, válida para todas las esferas del

derecho; así este sistema de valores aporta directivas e impulsos al Poder

Legislativo, a la Administración y a la Judicatura”42.

De tal manera, ya hablamos de la Constitución como un orden de valores, y por

ello de los primeros efectos que implica este cambio en el paradigma jurídico es

retomar desde una perspectiva diferente aquella perene discusión sobre la

relación entre derecho y moral. Para los positivistas la relación entre derecho y

moral es contingente porque no existe una dependencia o correlación sustantiva

entre una y otra. Esto implicaba una reducción del Derecho a voluntad, aquello

que el órgano político/jurídico determinara como norma (poder

41 Cruz, Luis M., Estudios sobre el Neoconstitucionalismo, BPDPC-Porrúa, México, 2006, P. 4 42 Véase en Schwabe, Jürgen, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Extractos de las sentencias más relevantes, Konrad Adenauer Stiftung, México, 2009, P.204

22

constituyente/legislador), seguido de un proceso de reforma constitucional o

legislativo, a pesar de su contenido, era considerado como Derecho. Como

ejemplo podemos señalar que la vida era susceptible de ser tomada por el Estado,

a través de la pena de muerte; o la imposibilidad de que los jueces desaplicaran

una norma aunque fuera violatoria de derechos humanos, situaciones que

actualmente no serían aceptables en nuestro sistema jurídico.

En tanto que para los no-positivistas, existe una relación necesaria entre Derecho

y Moral, ya que hay una pretensión de corrección del Derecho establecido por los

Derechos humanos como elementos de la moral; y es esa pretensión

precisamente la que establece la conexión directa entre derecho y moral43. Dicho

de otra manera, el derecho ya no es voluntad política o mayoritaria expresada en

el Congreso o cualquier otro poder político, sino que tiene límites que deben ser

respetados para ser considerado Derecho, como es bien sabido por la fórmula de

Radbruch, el derecho extremadamente injusto, no es derecho.

En el caso mexicano, tenemos que tener presente que la Constitución vigente de

México es de 1917, una época que la ideología positivista se encontraba

arraigada. En el artículo 1º Constitucional se podía reflejar un poco la idea

positivista, al señal que “En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará

de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni

suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece”44.

De tal manera que no había derechos humanos, sino garantías otorgadas por la

Constitución. Cabe resaltar que el artículo 1º de la Constitución de 1857, hacía

referencia a una ideología más iusnaturalista racional45, sin embargo, no se

observaba como tal. Sin embargo, de manera reciente se dieron pasos

43 Véase Alexy, Robert, Law, Morality, and the existence of Humane Rights, Ratio Juris, Vol. 25 No 1, March, 2012. 44 Publicado en el Diario Oficial de la Federación el Lunes 05 de Febrero de 1917. 45 El artículo 1º de la Constitución de 1857 señalaba: “El pueblo mexicano reconoce, que los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales. En consecuencia, declara: que todas las leyes y todas las autoridades del país, deben respetar y sostener las garantías que otorga la presente Constitución”. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de Febrero de 1857.

23

agigantados en la evolución dentro del proceso de constitucionalización del

ordenamiento jurídico tanto en su grado cuantitativo como cualitativo. De las

transformaciones que ha vivido el sistema constitucional mexicano, la reforma en

materia de Derechos Humanos constituye una de las más importantes porque a

partir de esta reforma, se marca el abandono de un positivismo anquilosado, y se

destaca la apertura a un paradigma jurídico que convierte a los Derechos

Humanos en un eje central para la producción normativa, elaboración de políticas

públicas, argumentación en resoluciones jurisdiccionales y en general, como

fundamento para legitimar instituciones.

Pero para entender el proceso de constitucionalización en México, necesitamos

empezar por atender aspectos centrales de la exposición de motivos de la reforma

constitucional de 199446, que transforma de manera formal y material a la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, específicamente los argumentos que

interesan para el propósito del trabajo, son los siguientes:

“La Constitución deposita el ejercicio del Poder Judicial de la Federación

en la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los Tribunales

Colegiados y Unitarios de Circuito y en los Juzgados de Distrito; y les

encomienda la custodia del orden constitucional y legal.”

“La fortaleza, autonomía y capacidad de interpretación de la Suprema

Corte de Justicia son esenciales para el adecuado funcionamiento del

régimen democrático y de todo el sistema de justicia.”

“Consolidar a la Suprema Corte como tribunal de constitucionalidad exige

otorgar mayor fuerza a sus decisiones, exige ampliar su competencia para

emitir declaraciones sobre la constitucionalidad de leyes que produzcan

46 Véase iniciativa de fecha 05 de diciembre de 1994, así como dictamen de la Cámara de Senadores de fecha 16 de diciembre de 1994.

24

efectos generales, para dirimir controversias entre los tres niveles de

gobierno y para fungir como garante del federalismo”.

“La reforma se inscribe en la larga tradición nacional que ha buscado

subordinar la totalidad de los actos del poder público a la Constitución y a

las leyes…Se trata de llevar a sus últimas consecuencias el principio de la

supremacía constitucional.”

Tal y como se puede apreciar, la línea argumentativa de la exposición de motivos

se encamina a fortalecer la supremacía constitucional. La trascendencia de la

reforma, provocó que se iniciara la Novena Época de la Suprema Corte; con

nueva integración y con mayores facultades de control jurisdiccional constitucional.

Por otro lado, y con gran importancia para la evolución constitucional de nuestro

sistema jurídico, en junio del 2011 se han publicaron reformas a la Constitución47,

con las que en definitiva, el Poder Revisor nos pretende insertar de lleno en un

nuevo paradigma jurídico. Si bien, las reformas constitucionales de 1994

plantearon el escenario para la evolución del principio de supremacía

constitucional, las reformas recientes nos obligan a operar a partir de contenidos

constitucionales, específicamente de los Derechos Fundamentales, lo que

fortalece el Estado Constitucional en México48. Como consecuencia, adicional a

los efectos en el sistema jurídico, apreciamos que también nos debe conducir a un

cambio de actitud en todos, tanto gobernados49 como autoridades, que nos

47 En fecha 06 de junio de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Federación Reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, relacionados con el juicio de Amparo; de igual manera, el 10 de Junio de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Federación Reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sobre la materia de Derechos Humanos. 48 Sobre este punto, el Profesor Michael Núñez, señala que “el fortalecimiento del estado constitucional se funda en la idoneidad de éste como espacio institucional propicio para el desarrollo de los derechos humanos que son, en definitiva los que constituyen el punto de integración de la sociedad” en Núñez Torres, Michael, “Nuevas Tendencias en el derecho constitucional del siglo XXI o el regreso de concepciones clásicas del Estado”, en Torres Estrada, Pedro, Neoconstitucionalismo y Estado de Derecho, Limusa Noriega, México 2006, P. 135. 49 De manera reciente la Primera Sala de la SCJN, determinó que los Derechos Fundamentales deben ser operativos en las relaciones entre particulares, véase Registro No. 161328 Localización: Novena Época Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

25

permita transformar ese sentimiento de tener una Constitución a estar en

Constitución.

Como resultado de esos cambios se apertura la Décima Época del Semanario

Judicial de la Federación50, pero más allá, para efectos de cumplir con nuestro

propósito, resaltamos como ejemplificativos, las transformaciones siguientes:

- En materia de Interpretación de los derechos fundamentales, estos deben

ser interpretados de la manera en que más se desarrollen, pro homine,

conforme a la Constitución y los Tratados Internacionales.

- En cuanto a la aplicación de los derechos fundamentales, ahora sí

pareciera que corresponde con mayor fuerza a las autoridades su

aplicación, pues cómo estaba funcionando antes de las reformas, el

gobernado tenía que perseguir vía los medios de control jurisdiccional de

la Constitución el respeto a sus derechos fundamentales51. Sin embargo, a

partir de las reformas constitucionales de este año, corresponde a todas

las autoridades respetar, proteger y garantizar los derechos

fundamentales, incluso autoridades que antes no podían realizar esta

función52.

XXXIV, Agosto de 2011 Página: 222 Tesis: 1a. CLI/2011 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional DERECHOS FUNDAMENTALES. SU VIGENCIA EN LAS RELACIONES ENTRE PARTICULARES. 50 Acuerdo General 9/2011, de veintinueve de agosto de 2011, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Unión, por el que se determina el inicio de la Décima Época del Semanario Judicial de la Federación a partir del 04 de octubre de dos mil once. 51 Esto se afirma atendiendo al indebido monopolio de control constitucional por parte de la SCJN, que existía en México, Véase Cárdenas Gracia, Jaime, “Diez tesis sobre nuestro atraso jurídico”, en Torres Estrada, Pedro, Neoconstitucionalismo y Estado de Derecho, Limusa, México 2006. 52 Por ejemplo los Jueces locales, antes tenían jurisprudencialmente vedado desaplicar una norma local que vulneraba derechos fundamentales, ahora tienen que proteger y desarrollar los derechos fundamentales, incluso cuando implique desaplicar la norma que se estima violatoria de derechos fundamentales. La prohibición que existía se corrobora con la jurisprudencia cuyo criterio se reitero desde la Quinta Época hasta la novena Registro No. 193435 Localización: Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta X, Agosto de 1999 Página: 5 Tesis: P./J. 74/99 Jurisprudencia Materia(s): Constitucional CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN. El texto expreso del artículo 133 de la Constitución Federal previene que "Los Jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar de las

26

A través de las reformas constitucionales de junio de 2011 en materia de derechos

humanos53, se ha robustecido la dimensión normativa de la constitución y la fuerza

de la aplicación directa de la Constitución54. Ahora esta obligación de aplicar

directamente la Constitución, tiene un mandato que consiste de dos aspectos

importantes: a) La obligación de todos los órganos jurisdiccionales de promover,

proteger y garantizar derechos humanos; b) La obligación de los órganos

jurisdiccionales de aplicar de derechos humanos, a partir de la interpretación que

más los desarrolle, que brinde la protección más amplia. Con esto, la ley en

México ocupa su posición natural, que es secundaria a la constitución y

condicionada la validez legal a su contenido axiológico; además, la constitución

puede ser aplicada con independencia de una ley secundaria que desarrolle su

contenido. En ese sentido, Zagrebelsky señala que “la primera de las grandes

tareas de las constituciones contemporáneas consiste en distinguir claramente

entre la ley, como regla establecida por el legislador, y los derechos humanos,

como pretensiones subjetivas absolutas, válidas por sí mismas con independencia

de la ley”55.

disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.". En dicho sentido literal llegó a pronunciarse la Suprema Corte de Justicia; sin embargo, la postura sustentada con posterioridad por este Alto Tribunal, de manera predominante, ha sido en otro sentido, tomando en cuenta una interpretación sistemática del precepto y los principios que conforman nuestra Constitución. En efecto, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que el artículo 133 constitucional, no es fuente de facultades de control constitucional para las autoridades que ejercen funciones materialmente jurisdiccionales, respecto de actos ajenos, como son las leyes emanadas del propio Congreso, ni de sus propias actuaciones, que les permitan desconocer unos y otros, pues dicho precepto debe ser interpretado a la luz del régimen previsto por la propia Carta Magna para ese efecto. 53 Publicadas en el Diario Oficial de la Federación el día 10 de junio de 2011. 54 En especial nos referimos al párrafo segundo y tercero del artículo 1º constitucional que señalan: “Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.” 55 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, Madrid, Trotta, 2007, Pág. 47

27

Podemos con tranquilidad señalar que en el Estado Constitucional, los derechos

fundamentales ocupan el eje central de los ordenamientos jurídicos, y tienen la

función de “sistematizar el contenido axiológico objetivo del ordenamiento

democrático al que la mayoría de los ciudadanos prestan su consentimiento y

condicionan su deber de obediencia al derecho”56. Por lo tanto, ninguna decisión

política que implique la creación de una norma jurídica, está actualmente fuera del

alcance de un control sobre su validez material, de esto depende la protección de

la Constitución como orden de valores.

I.2 La división de Poderes como punto de partida del análisis de la reforma

constitucional. Retomando las diferencias entre Poder Constituyente y

Poderes Constituidos.

El principio de división de poderes como parte de las ideas que sostienen el

constitucionalismo, tiene como finalidad contribuir a limitar el poder y a garantizar

libertades. Montesquieu deja muy claro esta idea de la división de poderes como

mecanismo para garantizar la libertad de los individuos cuando señala que: “When

legislative power is united with executive power or in a single body of the

magistracy there is no liberty, because one can fear that the same monarch or

senate that makes tyrannical laws will execute them tyrannically. Nor is there

liberty if the power of judging is not separate from legislative power and from

executive power. If it were joined to legislative power, the power over the life and

liberty of the citizens would be arbitrary for the judge would be the legislator. If it

were joined to executive power, the judge could have the forcer of an oppressor”57.

Así, la idea de la división de poderes como parte de una garantía de libertades, se

vuelve tan fuerte, que se considera como estructurante del concepto básico de

constitución, lo podemos encontrar en el artículo 16 de la Declaración de Derecho

56 Pérez Luño, Antonio E., Los derechos fundamentales, 10ª edición, Madrid, Tecnos, 2011, P. 17 57 Montesquieu, Charles de Secondant, Baron de, The Spirit of the Laws, Edited by, Cohler, M. Anne, Miller, Basia, Stone, Harold, Cambridge University Press, 19th printing, first published 1989, New York, 2014, P. 157

28

del Hombre y del Ciudadano de 1879, que señala: “Toda la sociedad en la cual la

garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes

establecida, no tiene Constitución”.

Madison58, siguiendo a Montesquieu afirma que la separación de poderes es un

mecanismo que garantiza la libertad, sin embargo, reflexiona que no pueden

entenderse los poderes como completamente separados entre sí, sino que en la

distribución de sus funciones existe de alguna manera y en alguna medida,

interrelación entre ellos (federalista XLVII); más aún, señala que es común que

cada poder quiera o pretenda en algún momento extralimitar su función invadiendo

o queriendo usurpar el poder del otro, por ello establece la teoría de pesos y

contrapesos entre los poderes, para que cada uno de los poderes pueda

defenderse de la extralimitación del otro poder (federalista XLVIII y LI).

Cabe resaltar que la idea de Montesquieu sobre la división de poderes, era una

idea mecánica para garantizar la libertad de la personas de gobiernos tiránicos, a

tal grado que con la sola escisión de las funciones, cumplirían con las condiciones

necesarias para preservar la libertad de los ciudadanos, pero como señala el

Profesor Michael Núñez, actualmente habría que revalorarse ese principio de

división de poderes para entender su función dentro del Estado Constitucional,

pues como señala: “parece increíble que, siendo el principio de división de

poderes una técnica cuestionada por el modo abstracto en que fue forjada, se

continúe en el siglo XXI redactando el mismo principio, en los mismos términos de

reparto casi exclusivo de funciones…en realidad, no creemos que se encuentre en

crisis la idea de garantizar la libertad a través del principio de división de poderes,

lo que falla es la interpretación desde una formulación única”59.

Efectivamente, se tiene que revalorar la idea de separación de poderes, pues si

como vimos el apartado anterior, la operacionalidad formal de la igualdad y

58 Hamilton, Alexander, Madison, James, Jay, John, El Federalista, Segunda Reimpresión de la Segunda Edición, Fondo de Cultura Económica, México, 2006, PP. 204 y ss. 59 Núñez Torres, Michael, Op. Cit., Nota 5, P. 129

29

libertad a través de la ley se transformó debido a la rematerialización del Derecho,

también el principio de división de poderes tiene que participar en la realización de

estos valores que ahora son parte estructural del Estado. Así debemos de analizar

el principio de división de poderes no sólo como una garantía formal de la libertad

para evitar abusos de gobiernos tiránicos o indebidas concentraciones de poder,

sino como un mecanismo más para materializar los valores que se erigen en un

complejo orden axiológico como son las constituciones. En este sentido como

señala M.J.C. Vile, “Constitutionalism consists in the advocacy of certain types of

institutional arrangement, on the grounds that certain ends will be achieved in this

way, and there is therefore introduced into the discussion a normative element; but

it is a normative element based upon the belief that there are certain demonstrable

relationships between given types of institutional arrangement and the

safeguarding of important values”60. En ese contexto de división de poderes visto

como un principio que sirve también para lograr fines axiológicos del Estado, y la

protección y desarrollo de la dignidad humana, analizaremos un tipo de división de

poderes: la división constituyente-constituido.

El poder constituyente es una idea que surge de Sieyes, en el que reconoce en el

pueblo organizado políticamente como el todo que constituye a la Nación. Sieyes

resalta “the Third Estate has to be understood as the totality of citizens belonging

to the common order”61, y es esa totalidad de la Nación que tiene la capacidad de

constituir una asamblea general como poder constituyente, “The third Estate will

always be right for the generality of citizens, while that of the privileged orders will

always be wrong, unless by neglecting their private interest they vote like ordinary

citizens or like the third Estate itself. Thus the Third Estate contains everyghitn t be

hoped for of a national assembly. It alone is capable of producing all the

advantages that one is entitle to expect of the Estates-General”62. Así surge la idea

de poder constituyente, en primer lugar, como una facultad inherente a todos los

60 Vile, M.J.C., Constitutionalism and the separation of powers, Second Edition, Liberty Fund, Indianapolis, 1998, PP. 8-9. 61 Sieyes, Emmanuel Joseph, Political Writings, Hackett Publishing, Indianapolis, 2003,P. 99 62 Ídem, PP. 161- 62

30

ciudadanos constituidos como una Nación para determinar lo que más le conviene

a la mayoría de la Nación, y en segundo, como una cuestión para justificar que el

pueblo y no la nobleza o clase privilegiada tome las decisiones fundamentales de

la Nación.

Carl Schmitt, plantea que el poder constituyente es la voluntad política, cuyo poder

o autoridad es capaz de tomar decisiones concretas sobre la forma de su propia

existencia política63. Así, la Constitución viene a ser un acto de la voluntad política

que contiene las decisiones tomadas en relación a su estructura y funcionamiento.

Sostiene que esta voluntad política no se elimina o agota por el hecho de haberse

ejercido en la constitución, sino que se mantiene a lado y superior a la propia

constitución; para Schmitt, pareciera que estuviera presente el poder constituyente

de una manera permanente o disponible para consultar, ya que dice que “every

genuine constitutional conflict, which inolves the foundations of the comprehensive

political decisión itself, can, consequently, only be decided through the will of the

constitution-making power itself”64, sin embargo, sería entonces necesario

identificar esos fundamentos de la decisión política que queda reservada

únicamente al poder constituyente, y además de la complejidad que él mismo

sostiene debido a que no puede regularse el ejercicio del proceso por el que se

inicia el ejercicio del poder constituyente. Por lo tanto, la autoregulación del

constituyente para responder a estas consultas o realizar este tipo de

interpretaciones estaría vedada, y por ello, sólo a través de otro momento de

decisión política fundamental que ejerciera el constituyente podrían cambiarse

aspectos fundamentales de la constitución y no por reforma constitucional. Con

esto podemos identificar un límite a función de los poderes constituidos en relación

con las decisiones políticas fundamentales.

63 “The constitution-making power is the political will, whose power or authority is capable of making the concrete, comprehensive decision over the type and form of its own political existence”, Schmitt, Carl, Constitutional Theory, Duke University Press, 2008, P. 125 64 Ídem., P. 126.

31

Schmitt señala que la función de reforma constitucional si bien es una función

extraordinaria, no debe ser considerada ilimitada, sostiene que no puede existir un

poder Constitucional no limitado65. Aún más, sostiene que los límites de la reforma

constitucional se pueden entender del propio concepto de reforma constitucional, y

por tanto se debe entender que: “The authority for constitutional amendment

contains only the grant of authority to undertake changes, additions, extensions,

deletions, etc., in constitutional provisions that preserve the constitution inteself. It

is no not the authority to establish a new constitution, nor is the authority to change

the particular basis of this jurisdiction for constitutional revisions”66.

Maurice Hauriou señala también la diferencia entre la creación de una constitución

y su modificación o revisión. La primera señala que es un acto fuera de la

constitución y la segunda, es un acto derivado de la propia constitución y sirve

para una continuidad y rigidez de la superlegalidad constitucional67. Por

superlegalidad constitucional entiende no sólo al contenido de la Constitución, sino

a los principios fundamentales del régimen, esto es, “los principios individualistas –

que son la base del Estado – y los principios políticos – que son la base del

gobierno -. Estos principios integran una especia de legitimidad constitucional,

colocada por encima de la Constitución escrita”68. Así dentro de su visión hay una

distinción entre el poder constituyente que va a redactar el texto de la Constitución

conforme a los principios individualistas y políticos, estos van a producir la

legitimidad constitucional; y el poder de revisión del texto Constitucional, que no

podrá desprenderse o ir en contra de estos principios que sostienen la legitimidad

constitucional. Por ello, Hauriou, determina que la revisión de la constitución

implica tres consecuencias: “1ª, la advertencia de que la Constitución no debe

reformase a la ligera, sino únicamente en caso de necesidad demostrada por la

65 Inclusive cuando habla del poder de revisión constitucional, señala: “In the context of a constitutional regulation, there can be no unlimited authority, and every jurisdiction is bounded”, Schmitt, Carl, Constitutional Theory, Duke University Press, 2008 P 150. 66 Ídem. 67 Hauriou Maurice, Principios de Derecho Público y Constitucional, Comares, Granada, 2013, P. 354 68 Ídem., P. 358

32

existencia de una crisis constitucional; 2ª, la práctica de las revisiones limitadas;

3ª, los procedimientos especiales para su revisión”69.

Por su parte, Don Pedro de Vega razona siguiendo ideas de Sieyes, que el poder

constituyente es un poder absoluto y total, cuyo ejercicio puede ser realizado por

representantes del pueblo y que su destino es desaparecer una vez terminada su

función de crear la Constitución, y en su lugar quedarán los poderes constituidos

por ésta70. Con esto, ya podemos aproximarnos a algunas distinciones entre poder

constituyente y poder constituido, que para hacer este análisis nos apegamos a

las notas características señaladas por Carlos del Cabo, sobre el poder

constituyente y poderes constituidos. Del Cabo comienza por señalar que el Poder

Constituyente es un Poder original, esto implica que tiene su fundamento en sí

mismo, y es su propio impulso para iniciar su funcionamiento; señala también que

es incondicionado, es decir, que no tiene límites, que es soberano y pre jurídico,

exterior y anterior al Derecho; y que su fundamento no está en legalidad alguna

sino en su legitimidad democrática. En tanto que los Poderes Constituidos, no son

poderes originales sino que encuentran su existencia en la Constitución, es un

poder limitado en tanto que están supeditados a la Constitución y su fundamento

es la legalidad constitucional71.

Como podemos ver, en la doctrina constitucional existe una distinción general

entre poder constituyente y poderes constituidos. Con esta distinción también

catalogan la diferencia entre el poder que crea la constitución y el poder que la

reforma. El poder constituyente, un poder pre-jurídico, y que sólo al autorregularse

se juridifica. En tanto que el poder de revisión de la constitución es un poder

jurídico, derivado de la Constitución, y su función se encuentra dentro del contexto

de dar continuidad a la propia Constitución.

69 Hauriou Maurice , Ídem., P. 355 70 De Vega, Pedro, Op. Cit. Nota 4, PP. 28 y ss. 71 Véase en De Cabo Martín, Carlo, La reforma constitucional en la perspectiva de las fuentes del Derecho, Trotta, 2003, PP. 31-32

33

Por otro lado, el poder constituyente, es un poder que formalmente da legitimidad

a la constitución debido a que su función se soporta en la soberanía del pueblo,

ejercida a través de sus representantes en la asamblea constituyente, o a través

de un referéndum que ratifique o rechace lo diseñado por la asamblea. En tanto

que la legitimación formal de las revisiones constitucionales depende de seguir el

procedimiento de reforma establecido en la propia constitución.

La legitimidad material de la Constitución diseñada por el poder constituyente,

depende de la eficaz articulación entre los principios que van a constituir el

sustento axiológico del sistema y el diseño de la estructura y funcionamiento del

gobierno. Mientras que la legitimidad material de la reforma constitucional

depende de la continuidad y desarrollo de esos principios constitucionales y

mejoramiento del diseño.

No obstante el desarrollo teórico anterior, en México, Felipe tena Ramírez analiza

que la función de revisión de la constitución72, es encargada a un órgano especial,

integrado por el Congreso de la Unión y las Legislaturas de los Estados. Resalta

Felipe Tena Ramírez que “ese órgano tiene que participar en alguna forma de la

función soberana, desde el momento en que puede afectar la obra que es

expresión de la soberanía. Su función es, pues, función Constituyente. Y como,

por otra parte, se trata de un órgano que sobrevive al autor de la Constitución,

cuya vida se extinguió con su tarea, consideramos que merece por todo ello, el

nombre de Poder Constituyente Permanente”73. Así, en México se desdibuja la

división entre poder Constituyente y poder de Revisión de la Constitución, con

todas su consecuencias.

72 En México el artículo 135 de la Constitución es el que señala el procedimiento de reforma, en los términos siguientes: “Artículo 135. La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerden las reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados. El Congreso de la Unión o la Comisión Permanente en su caso, harán el cómputo de los votos de las Legislaturas y la declaración de haber sido aprobadas las adiciones o reformas.” 73 Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, Porrúa, Trigésima Séptima Edición, México, 2005, P. 46

34

Una de las consecuencias de la postura anterior es que se institucionaliza dentro

de la Constitución Mexicana un poder soberano, ilimitado, que va en contra de la

propia naturaleza y función de la Constitución, esto es, que no exista un poder

ilimitado dentro del orden Constitucional. En esa línea de razonamiento, Felipe

Tena Ramírez Señala “El Congreso Federal es Poder Constituido; cada una de las

legislaturas de los Estado también lo es. Pero eso acontece cuando actúan por

separado, en ejercicio de sus funciones normales; una vez que se asocian, en los

términos de los artículos 135, componen un órgano nuevo, que ya no tiene

actividades de Poder Constituido (es decir, de gobernante), sino únicamente de

Poder Constituyente”74.

Podría ser entendible como plantea Ignacio de Otto, la conceptualización del

Poder Constituyente desde una perspectiva de validez de la constitución por

cuanto a su legitimad, pero no en cuanto a su fuerza normativa sobre el pueblo

que lo llegue a limitar75; pero la conceptualización de Tena Ramírez del Poder

Constituyente Permanente hace extensiva la falta de fuerza normativa de la

Constitución sobre este Poder constituido. En México, siguiendo al Principio de

Rousseau76, la soberanía radica en el pueblo77, pero la Constitución también

indica que el Pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión78.

74 Ibidem, 46. 75 “a partir de la teoría del poder constituyente no es posible fundamentar el carácter jurídico de la Constitución, su fuerza vinculante, incluso frente a la voluntad popular; más en concreto, las normas de la constitución acerca de su propia reforma no obligarían al pueblo, pues una reforma llevada a cabo contra ellas habría de considerarse válida”, De Otto, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, Ariel, Barcelona, 8va reimpresión de la segunda edición, 2001, P. 55 76 “The sovereign is formed entirely from the private individuals who make it up, it neither has nor could have an interest contrary to theirs”, in Rousseau, Jean Jacques, Basic Political Writings, Translated and edited by Donald A. Cress, Hackett Publishing Company, Indianapolis, 1987, P. 149 77 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; Artículo 39. La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno 78 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos “Artículo 41. El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por los de los Estados, en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la presente Constitución Federal y las particulares de los Estados, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal...”

35

Esto refleja la idea de Soberanía del Estado79, pero en este caso, Felipe tena

Ramírez maneja la función soberana del poder constituyente permanente, pues le

atribuye la función de reformar cualquier aspecto de la Constitución80.

Se entendería más la distinción, como señala el profesor Michael Núñez, no tanto

a partir de una división de poderes como tal, sino de la división de las funciones y

de los actos que producen81. De tal manera, la función constituyente, como señala

el profesor Núñez “se trata de la primera función y la más importante, que se

verifica en el Estado Constitucional. La realiza el pueblo en razón del principio de

soberanía popular. A través del proceso constituyente la sociedad sienta las

cláusulas de su contrato social con el cual habrá de regir la vida política,

económica y social”82. Esta función es de manera exclusiva del poder

constituyente y no podría entenderse de un poder constituido, con todo y que su

función sea de reforma constitucional.

Con todo esto podemos entender diferencias fundamentales entre el poder

constituyente y poder de reforma constitucional. El acto de la función constituyente

como tal, no puede ser reproducido por un poder constituido, por todo lo que

implica, “el poder constituyente es fijación, es absolutización de valores políticos,

es puro deber ser, es comienzo ex novo, es elisión del pasado y reducción de todo

futuro al presente, es inicialmente aceleración histórica inesperada y 79 Como señala Miguel Artola, “en 1865 Gerber, al construir la doctrina del Estado como persona jurídica, reclamó para éste la función que el romanticismo había atribuido al pueblo. La creación orgánica del derecho dio paso a su creación por el Estado, considerado como la encarnación de la voluntad del pueblo”, en Artola, Miguel, Constitucionalismo en la Historia, Crítica, Barcelona, 2005, P. 92. Véase también a Arreola Raymundo, “El surgimiento histórico del Poder Soberano”, en Estrada Michel, Rafael, La división del Poder Público, Porrúa, México, 2007, PP. 73 y ss. 80 “a falta de acotación expresa en nuestro texto constitucional, el Constituyente Permanente puede llevar a cabo por vía de adición o de reforma cualquiera modificación a la ley suprema”, en Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, Porrúa, Trigésima Séptima Edición, México, 2005, P. 56 81 “Así las cosas, no importa que una función estatal sea realizada por cualquiera de los poderes (entendidos como instituciones políticas) respetando la competencia, y a través de un acto que le sea propio. Lo verdaderamente representativo del órgano constitucional es ese acto típico, ya que la función desde un punto institucional puede ser desarrollado por el Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial, siempre que respeten los requerimientos del orden competencial que fijó el constituyente para alcanzar los fines estatales a los efectos de la validez formal, y la configuración institucional a los efectos de su eficiencia”, en Torres Núñez, Michael, Op. Cit. Nota 5, P. 145 82 Ídem, P. 151

36

sucesivamente detención del movimiento, es expresión de un solo proyecto

político, individualizado e incondicionado y por ello soberano, es predeterminación

de los problemas y planificación de soluciones”83. Por ello, la importancia de

determinar el límite de la reforma constitucional por el poder revisor y los

mecanismos de control sobre la propia reforma constitucional.

I.3. Cambios Constitucionales y reforma constitucional.

Para aproximarnos al tema, debemos comenzar por clarificar qué es lo que vamos

a entender como Constitución y a partir de ahí analizar los tipos de cambios

constitucionales que pueden suceder. Esto es, podemos ver a la Constitución

como la norma jurídica, como el documento escrito creado por el Poder

Constituyente, o como señala Bruce Ackerman, debemos entender la constitución

más allá de un concepto abstracto, como una realidad práctica, histórico-evolutiva,

constituida por generaciones que se han organizado para efectos de discutir y

resolver las disputas organizacionales de sus poderes, así como de la identidad y

futuro de la Nación84. Siempre que nos acerquemos a ella, más allá de su sentido

formal, vamos a razonar que la constitución material está en constante evolución.

Siguiendo a Heller, nos referirnos por Constitución a ese “todo en el que aparecen

contemplándose recíprocamente la normalidad y la normatividad, así como las

normatividad jurídica y la extrajurídica”85, o bien, como explica Michael Núñez,

cuando hablemos de una Constitución debemos poder “conjugar el carácter

normativo y estructural de la Constitución con sus componentes materiales

extraídos de la vida social, económica y política –de la actualidad y del pasado-, y

al mismo tiempo tendrá que atender la justificación axiológica y teleológica que

83 Zagrebelsky, Gustavo, Historia y Constitución, Mínima Trotta, Madrid, 2005, P. 35 84 “the Constitution is more than an idea. It is an evolving historical practice, constituted by generations of Americans as they mobilized argued, resolved their ongoing disputes over the nation´s identity and destiny”, en Ackerman, Bruce, We The People: Foundations, USA, Belknap-Harvard, 1993, P. 34 85 Heller, Hermann, Teoría del Estado, FCE, México, 2ª edición 1998, 5ª reimpresión 2011, P. 323

37

exige el ordenamiento jurídico”86. Con esto lo que nos interesa es dejar patente

que por Constitución, debe entenderse más allá de su texto87. Conforme a esta

perspectiva, la Constitución está en constante evolución y las transformaciones se

dan diferentes maneras.

En general no podemos ver al Derecho y el espacio social donde se aplica como

elementos independientes, sino como interdependientes que moldean y

transforman uno al otro. Cualquier cambio en el Derecho o la dirección de la

Fuerza del Estado, va impactar tanto las instituciones sociales como al campo de

libertad personal de los individuos y un cambio en estos últimos también afectaran

al Estado. Tampoco debe ser visto al Estado como un ente que se inserta en un

orden natural y que no modifica ese orden. El profesor Tribe utiliza dos cambios

paradigmáticos en la física –de una visión de Newton a Einstein, y el efecto de la

Física Quántica-, como elementos para revalorar ciertas concepciones y prácticas

del Derecho88.

Explica que desde la visión de Newton, el movimiento de los planetas se debía

esencialmente por la fuerza de gravedad, y que su dirección de movimiento

dependía de la cantidad de fuerza que un objeto mayor producía sobre el menor,

en cambio Einstein corroboró, que el espacio que rodea a los objetos es un factor

determinante para la dirección del movimiento, que a la vez ese espacio es

moldeado por los mismos planetas, existiendo una relación directa entre los

planetas, su impacto en las transformaciones del espacio y el movimiento mismo.

Entonces, para Einstein a diferencia de Newton, tomaba en cuenta estos tres

factores como entrelazados, los planetas, el espacio y el movimiento, para poder

explicar el movimiento y dirección de los objetos en el espacio. Newton no atendía

86 Nuñez Torres, Michael, Op. Cit., Nota 48, P. 138 87 Como señala el profeors Pablo Lucas Verdú “hay muchas más cosas dentro de un texto constitucional y fuera de él, que le dan sentido plenario”, en Lucas Verdú, Pablo, La constitución abierta y sus enemigos, UCM, Madrid, 1993, Pág. 11 88 “the central conceptual shifts represented in modern physics provide useful new ways of thinking and talking about law, legal argument and legal practice”, en Tribe, Laurence H., The curvature of Constitutional Space: What Lawyers can learn from Modern Physics, Harvard Law Review, volume 103, November 1989, P. 3

38

al espacio por creer que no era un factor y reducirlo solo el lugar donde se

desarrollaba el movimiento de los planetas, Einstein indicó con la teoría de

relatividad que los objetos modifican el espacio que los rodea, los moldea de

manera que también se convierte en factor determinante de la dirección en que se

mueven. Dicho cambio paradigmático lo introduce Tribe en el campo del derecho,

señalando que la visión de Newton, se puede explicar insertando el Estado al

orden prepolítico, natural de las cosas, pensando que no realiza ningún cambio o

afectación, en cambio una visión de Einstein, es que el derecho no puede

extraerse de las estructuras sociales, que cada decisión reestructura el Derecho

así como el espacio social donde se materializa89.

Tribe explica que todo objeto observado, por el simple hecho de ser observado

altera el estado del objeto; antes se entendía lo contrario, es decir que podía

observarse cualquier objeto en la naturaleza sin alterar el estado en que se

encontraba. Básicamente, la teoría Cuántica nos indica que las partículas de luz

llamadas protones, pueden actuar fácilmente sobre pequeños electrones, de

manera que cuando un rayo de luz –como el de un microscopio- es utilizado para

precisar la ubicación de un electrón, en ese instante causa afectación en las

partículas de los electrones alterando su velocidad, en consecuencia, se afecta el

estado natural del objeto al observarlo90. En ese sentido, nos indica que la Corte

debe caer en cuenta que cada observación que haga a través de una sentencia,

implica una modificación tanto en los jueces como en el material juzgado, y

continuará esa observación impactando más allá de lo ordenado en el caso91. En

89 “Newton’s conception of space as empty, unstructured background parallels the legal paradigm in which state power, including judicial power, stands apart from the neutral, “natural” order of things… In Einstein’s view, space is not the neutral “stage” upon which the play is acted, but rather is merely one actor among others, all of whom interact in the unfolding of the story”, en Tribe, Laurence H., The curvature of Constitutional Space: What Lawyers can learn from Modern Physics, Harvard Law Review, volume 103, November 1989, P. 7 90 Ídem., P. 18 91 “Altering the legal world in the process of “observing” it.- …courts must take account of how the very process of legal “observation” (i.e., judging) shapes both the judges themselves and the materials being judged. The results courts announce –the ways they view the legal terrain and what they say about it – will in turn have continuing effects that reshape the nature of what the courts initially undertook to review, even beyond anything they directly order anyone to do or refrain from doing”, en Tribe, Laurence H., Op. Cit., Nota 89, P. 20

39

ese sentido explica que stare decisis, representa el reconocimiento que cada

observación sobre el escenario legal, pueda impactar y cambiarlo, que toda

decisión futura debe tomar en cuenta que expectativas se han creado alrededor de

ella92.

Esto es importante resaltar porque los cambios del orden constitucional no vienen

sólo a través de la reforma constitucional, sino como ya vimos, está en constante

evolución, sucede cada vez que se trabaja con la Constitución. Cada sentencia

que interpreta el texto constitucional, cada ley que desarrolla su contenido, cada

política pública que se desarrolla tratando de cumplir con sus fines. Lo que se

asemeja más a una concepción de Constitución Viviente, que explica David

Strauss, “A living Constitution, is one that evolves, changes over time, and adapts

to new cicumstances, without being formally amended”93.

Jellinek distingue entre reforma constitucional y cambio o transformación

constitucional, señalando que “by constitutional amendment, I mean change in the

text of the constitution through a purposeful act of will; by constitutional

transformation, I mean change that allows the text to remain formally unchanged

and is caused by facts that need not be accompanied by an intention or awareness

of the change”94. Por ello es importante comprender que los cambios en el orden

constitucional, no vienen sólo a través de la reforma constitucional.

Sanford Levinson sostiene que se debe distinguir entre desarrollo ordinario y

extraordinario del sistema jurídico. Los mecanismos entre uno y otro, se

diferencian en que en el ordinario es a través de un proceso interpretativo

(legislativo o judicial) que permite la evolución de los contenidos jurídicos ya

existentes; en cambio, el mecanismo de desarrollo extraordinario, es un proceso

de creación no deducible del contenido jurídico existente, y realizado a través de

92 Ídem, P. 32 93 Strauss, David A., The Living Constitution, Oxford Unviersity Press, New York, 2010 P. 1 94 Jellinek, Georg, Consitutional “Amendment and Constitutional Transformation”, in, Jacboson, Arthur, Schlink, Bernhard, editors, Weimar a Jurisprudence of crisis, University of California Press, California, 2002, P. 54

40

una reforma (enmienda)95. Esta distinción encuentra utilidad para determinar bajo

qué circunstancias se debe ejercer un mecanismo u otro, o inclusive como criterio

para fijar el límite en el uso de cada uno. En principio, no todo puede válidamente

desprenderse del contenido material ya existente, de suerte que tanto una norma

emitida por el legislador o una resolución jurisdiccional, que no tengan soporte

deducible de alguna manera del material jurídico existente, estaríamos ante un

cambio ilegítimo que debería de realizarse a través de una reforma

constitucional96. De manera congruente, bajo esta visión no todos los cambios al

texto constitucional pueden identificarse como “verdaderas reformas”, sino sólo

aquellos que impliquen una verdadera creación de contenido jurídico en el

sistema, que realmente transforme la realidad jurídica preexistente a la reforma97.

No obstante la distinción entre el desarrollo ordinario a través de la interpretación,

del desarrollo extraordinario a través de la reforma, Sanford Levinson expresa que

la complejidad radicaría en establecer criterios formales para distinguir uno de

otro98. Particularmente en la parte de la hermenéutica constitucional, para decidir

las controversias que surjan sobre el alcance del significado del contenido del

texto de la norma constitucional99. Lo que nos lleva a entender, que para distinguir

la procedencia de uno u otro, o de analizar la legitimidad de un mecanismo u otro,

debemos tomar en cuenta cada caso particular.

95 Levinson, Sanford, “Hoy many times has the United States Constitution Been Amended?, (a) < 26; (b) 26; (c) 27; (d) > 27: Accounting for Constitutional Change”, in Levinson Sanford (editor), Responding to Imperfection, Theory and practice of constitutional amendment, Princeton University Press, New Jersey, 1995, PP. 14-15 96 “in many contexts…to describe something as an amendment is at the same time to proclaim its status as a legal invention and its putative illegitimacy as an interpretation of the preexisting legal materials. To designate something as an interpretation, on the other hand, even if one is ultimately not persuaded by it, is to accord it a certain legal dignity that is absent if one rejects the very possibility of its having been offered as a “good faith” exercise interpretation. If one doubts the presence of good faith, or equally if one accepts interpretive sincerity but finds the actual effort to be manifestly incompetent, the one will be tempted to describe what is being offered as a surreptitious attempt to “amend” the Constitution without going through the approved procedures by which inventions are accepted into the constitutional fabric”, en Levinson, Sanford, “Op. Cit, Nota 95, P. 17 97 ídem., P. 26 98 “I have proffered a distinction –a structural opposition. Between interpretation and amendment even as I cheerfully concede serious doubt that anyone can supply formal criteria by which to distinguish the two”, en Levinson, Sanford, Op. Cit., Nota 95, P. 33 99 ídem., P. 23

41

Frederick Schauer también considera que el procedimiento de reforma

constitucional establecido en la propia Constitución no es el único mecanismo para

modificarla, pues esta se verá modificada cuando sus presuposiciones

subyacentes (políticas o sociales), también cambien100. Aborda la problemática del

cambio constitucional a partir de la ubicación del fundamento de validez

constitucional. Plantea que la constitución establece la base por el que se medirá

la constitucionalidad de las demás normas y actos, pero no establece la validez de

su propia constitucionalidad, ésta la encontramos ya sea desde una visión

Kelseniana en la Grundnorm101, o en la Regla de Reconocimiento Hartiana102. Así,

desde este punto de partida en el estudio de la reforma constitucional, señala que

al cambiar los fundamentos que establecen las presuposiciones constitucionales

(que serán de naturaleza social o política pero nunca legal), repercutirá en la

Constitución produciendo un cambio en la misma103.

Así, en un argumento de mayoría de razón, Frederick Schauer señala que si el

desplazamiento de ordenamientos constitucionales sucede fuera de la

Constitución, es lógico pensar que modificaciones constitucionales, también

puedan tener origen fuera de la constitución104, y por lo tanto, considera que los

procedimiento establecidos en las propias constitucionales, no son los únicos

mecanismos para que las Constituciones se modifiquen. 100 “Constitutions can and do change not only when they are amended according to their own provisions or their own history, however broadly those provisions or that history may be understood, but whenever there is a change in these underlying presuppositions –political and social, but decidedly not constitutional or legal. Constitutions are thus necessarily always subject to amendment as their supporting presuppositions are amended, even though it cannot be the case that the amendment of those supporting presuppositions can be thought of in anything other than factual or other prelegal terms”, en Schauer, Frederick, Amending the presuppositions of a Constitution, in Levinson Sanford (editor), Responding to Imperfection, Theory and practice of constitutional amendment, Princeton University Press, New Jersey, 1995, P. 148 101 “when I ask what is that makes the Constitution valid, the work of Hans Kelsen would indicate that the validity of the Constitution is established by the Grundnorm, whose validity is in turn presupposed or hypothesized as valid. Thus to Kelsen the Grundorm is the presupposition without which the whole notion of legal validity makes no sense, and which is necessary for statements such as “this is the law” to have any meaning.”en Schauer, Frederick, Op. Cit. Nota 100, P. 149 102 “The ultimate rule of recognition is a matter of social fact, and do determining it is for empirical investigation rather than legal analysis”, en Schauer, Frederick, Op. Cit, Nota 100, P. 150 103 Ídem, P. 148 104 Ídem, P. 145

42

Donald S. Lutz, analiza que los cambios del sistema constitucional pueden

realizarse a través de: 1) reforma; 2) reemplazo periódico de todo el documento;3)

interpretación constitucional realizada por órganos jurisdiccionales; y 4)

interpretación legislativa105; la preferencia en cada uno de estos medios por los

que se realice el cambio en el sistema constitucional, refleja según Lutz, una teoría

política106. En gran parte, Lutz explica que la Constitución se estructura con la idea

de soberanía popular, de tal manera que si bien a través de la soberanía popular

se podría cambiar la constitución cuando el sistema de gobierno haya fallado, la

reforma constitucional constituya una institucionalización de la soberanía popular

que evita la necesidad de la ruptura del sistema constitucional, y ayuda a que se

dé continuidad mientras se va mejorando a través de reformas. En ese sentido

sostiene que “the amendment process invented by the Americans was a public,

formal, highly deliberative decision-making process that distinguished between

constitutional matters and normal legislation, and returned to roughly the same

level of popular sovereignty as that used in the adoption of the constitution”; aquí

cabe resaltar que la primera Constitución que contempla el proceso para reformar

la constitución es la de 1776 de Pennsylvania, que utilizaba un proceso de

convención constitucional107.

105 Lutz, Donald, S., Toward a Theory of Constitutional Amendment, in in Levinson Sanford (editor), Responding to Imperfection, Theory and practice of constitutional amendment, Princeton University Press, New Jersey, 1995, P. 237 106 “the three prominent methods of constitutional alteration other than complete replacement –formal amendment, legislative revision, and judicial interpretation- reflect, in the order listed, a declining commitment to popular sovereignty; and the level of commitment to popular sovereignty may be a key attitude for defining the nature of the political system” Lutz, Donald, S., Op. Cit., Nota 105, P. 241 107 Constitution of Pennsylvania, September 28, 1776. SECT. 47. “…The said council of censors shall also have power to call a convention, to meet within too years after their sitting, if there appear to them an absolute necessity of amending any article of the constitution which may be defective, explaining such as may be thought not clearly expressed, and of adding such as are necessary for the preservation of the rights and happiness of the people: But the articles to be amended, and the amendments proposed, and such articles as are proposed to be added or abolished, shall be promulgated at least six months before the day appointed for the election of such convention, for the previous consideration of the people, that they may have an opportunity of instructing their delegates on the subject.”

43

Por otro lado, Lutz desarrolla que aparte de la idea de soberanía, la reforma

constitucional se soporta en tres suposiciones: La primera suposición es que todo

sistema político necesita ser modificado con el paso del tiempo, como resultado de

una combinación de factores, a saber: 1) cambios del contexto (económico,

tecnológico, demográfico, etc.) en el que se desarrolla el sistema político; 2)

cambios en el sistema de valores de la población; 3) efectos institucionales no

esperados o no deseados; 4) el cúmulo de circunstancias producidas por los actos

de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial; La segunda suposición es que en

sistemas políticos que son constitucionales, que se toman en serio a la

Constitución como límite del poder y fuente de legitimidad de las decisiones, las

alteraciones o cambios en la regularidad política deben reflejarse en la

constitución; La tercera suposición deriva, como conclusión de las anteriores dos.

Todo sistema constitucional requiere con el paso del tiempo una transformación,

ya sea través de reforma, revisión (interpretación judicial o legislativa), o

reemplazo108.

Como acabamos de analizar, los cambios constitucionales son a saber: naturales,

entendidos como parte de la función normal de un sistema jurídico que requiere

adecuarse a necesidades sociales, económicas, tecnológicas, etc., que van

surgiendo con el transcurso del tiempo; son necesarios, para que no se llegue al

extremo de un quebrantamiento del sistema constitucional por el desfasamiento

entre constitución jurídica y constitución material, esto es que las relaciones

políticas varíen de tal manera que no se vea reflejado en el diseño constitucional

que se tenía; son diversos los medios por los que se dan los cambios

constitucionales, que pueden ser formales a través de los procedimientos de

reforma establecidos en la Constitución, y materiales, a través de la interpretación

jurisdiccional o legislativa por el que se cambia la aplicación o entendimiento de la

Constitución.

108 Lutz, Donald, S., Op. Cit., Nota 105, P. 242

44

Por reforma Constitucional podemos entender el procedimiento formal, establecido

en una Constitución para modificar su contenido, a través de un proceso con

mayores requisitos establecidos para el proceso legislativo ordinario. En México

este procedimiento, está contemplado en el artículo 135 de la Constitución que

señala:

“La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las

adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso

de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes,

acuerden las reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de

las legislaturas de los Estados y de la Ciudad de México

El Congreso de la Unión o la Comisión Permanente en su caso, harán el cómputo

de los votos de las Legislaturas y la declaración de haber sido aprobadas las

adiciones o reformas”.

Dentro del marco normativo que regula el Congreso de la Unión, se establecen

ciertas particularidades en relación al proceso que tiene que desarrollarse en la

reforma Constitucional. Por ejemplo el tiempo de presentación de los dictámenes

en el Pleno, tratándose de reformas Constitucionales se extiende de diez a quince

minutos109. También está la prohibición de que las iniciativas de reformas

constitucionales puedan tener el carácter de iniciativas preferentes110.

Conforme al Reglamento de la Cámara de Diputados, establece un requisito de

temporalidad para la aprobación de la iniciativa en la Comisión correspondiente,

109 Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, Artículo 76.- 1. El tiempo para la presentación de los asuntos en el Pleno será: III. Dictámenes, hasta por diez minutos, excepto cuando se trate de reformas constitucionales, en cuyo caso será de quince minutos; 110 Recordemos que la conforme el artículo 134. Punto 1 de Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, “es aquella que es sometida al Congreso de la Unión por el Presidente de la República en ejercicio de su facultad exclusiva para trámite preferente, o señalada con tal carácter de entre las que hubiere presentado en periodos anteriores y estén pendientes de dictamen”, sin embargo, el Artículo 135 del mismo ordenamiento señala que: “no podrán tener carácter preferente las iniciativas de adición o reforma a la Constitución”.

45

tal como señala el artículo 89, Punto 2, que determina que la Comisión deberá

resolver la iniciativa dentro del plazo de noventa días, que puede ser prorrogable

por otros 90 días, pero una vez concluido el plazo si no se resuelve se

desechará111.

El procedimiento de discusión se encuentra de 230 al 232 del Reglamento de la

Cámara de Diputados:

“Artículo 230. 1. Cuando se trate de dictámenes relativos a reformas a la Constitución, la

discusión se realizará en lo general y en lo particular.

2. En una primera ronda de intervenciones podrá participar el presidente de la

Comisión de Puntos Constitucionales, un diputado o diputada por cada grupo y un

diputado o diputada independiente propuesto de entre ellos, hasta por quince

minutos y posteriormente se abrirán rondas de discusión.

3. Posteriormente, podrán abrirse otras rondas de discusión. El Presidente deberá

elaborar listas de oradores, de hasta 6 a favor y 6 en contra, que intervendrán hasta

por cinco minutos. Las listas deberán leerse completas antes de iniciar la discusión.

4. Una vez agotada cada ronda de oradores el Presidente preguntará al Pleno si el

asunto se encuentra suficientemente discutido en lo general, en caso afirmativo se

procederá a la votación, y en caso negativo, si aún quedaran inscritos, se leerá la

111 “Artículo 89.- … 2. En el caso de las iniciativas de reforma constitucional, se observará lo siguiente: I. La comisión o comisiones deberán resolverlas dentro de un término máximo de noventa días, II. La comisión o comisiones que consideren conveniente prorrogar la decisión de la iniciativa turnada, deberán hacer la solicitud al Presidente, por conducto de su Junta Directiva, dentro del término para dictaminar, establecido en el numeral anterior. La Mesa Directiva resolverá las solicitudes de prórroga, considerando las circunstancias y argumentos de la petición. En caso de otorgarse, las comisiones tendrán hasta noventa días más, contados a partir del día siguiente en que se hubiese cumplido el término. No podrá haber más de una prórroga, y III. Aquellas que no se resuelvan en el plazo indicado, se tendrán por desechadas. El Presidente instruirá su archivo como asuntos total y definitivamente concluidos.”

46

lista de los oradores y continuará su desahogo. Concluida la discusión se procederá

a la votación en lo general de los artículos no reservados, si los hubiere.

5. Cuando se solicite el uso de la palabra sólo para argumentar a favor o sólo para

argumentar en contra, se admitirán hasta tres oradores que podrán hablar hasta por

cinco minutos y agotada esa ronda, el Presidente preguntará si el asunto se

encuentra suficientemente discutido. En caso negativo, el Presidente podrá abrir

otra ronda de oradores bajo estas mismas reglas.

Artículo 231.

1. Para intervenir en la discusión en lo particular podrán inscribirse todos los

diputados y diputadas que previamente hayan registrado sus reservas.

2. El Presidente deberá elaborar listas de oradores a favor y en contra, que leerá

completas antes de iniciar la discusión.

3. Los oradores harán uso de la palabra alternadamente hasta por tres minutos, y

procederá la votación de cada reserva después de su presentación.

4. El Presidente preguntará al Pleno si el asunto se encuentra suficientemente

discutido, cuando haya concluido la segunda ronda. En caso afirmativo, se

procederá a la votación, en caso negativo, se leerá la lista de los oradores aún

inscritos en ambos sentidos y continuará el desahogo de la siguiente ronda en los

términos expuestos. Concluida la discusión se procederá a la votación.

5. Cuando se solicite el uso de la palabra sólo para argumentar a favor o sólo para

argumentar en contra, se admitirán hasta tres oradores que podrán hablar hasta por

cinco minutos y agotada esa ronda, el Presidente preguntará si el asunto se

encuentra suficientemente discutido. En caso negativo, el Presidente podrá abrir

otra ronda de oradores bajo estas mismas reglas.

Artículo 232.

1. Cuando un proyecto de reforma constitucional, sea declarado suficientemente

discutido en lo general y en lo particular, se procederá a votarlo. De no aprobarse

47

se tendrá por desechado conforme lo dispuesto por el Artículo 72 de la

Constitución.”

Por otro lado, la Cámara de Senadores también tiene también una regulación

sobre como debe de realizar sus funciones en el proceso de reforma

constitucional. El Reglamento del Senado, contempla la figura de moción de

urgente resolución, que “tiene por objeto poner un asunto a debate y, en su caso,

a votación del Pleno sin pasar a comisiones para su dictamen previo”112, sin

embargo, está la prohibición expresa que no se puede invocar la moción de

urgente resolución tratándose de reformas o adiciones a la constitución113. Otro

aspecto que contempla es la presentación de propuestas, señalando que no

puede presentarse una iniciativa que involucra disposiciones de la Constitución y

de otros ordenamientos secundarios, deberá presentarse de manera separada

pero se deberá indicar en cada iniciativa la correlación entre ellas114.

El procedimiento de deliberación que se realizará en la Cámara de Senadores se

encuentra en los artículos 224 y 225 del Reglamento del Senado de la República,

que se traen a la colación:

“Artículo 224

1. El proceso de discusión y dictamen en comisiones y debate y votación en el

Pleno de iniciativas y proyectos de reformas o adiciones a la Constitución, se

realiza conforme a los procedimientos y plazos establecidos en el presente

Reglamento, salvo en lo relativo a la mayoría calificada de dos terceras partes de

los senadores presentes en el Pleno requerida para su aprobación

2. El debate de dictámenes o proyectos de reformas o adiciones a la

Constitución en el Pleno del Senado se realiza por cada artículo al cual se refieren.

112 Artículo 108, punto 1 del Reglamento del Senado de la República. 113 Artículo 108, punto 3 del Reglamento del Senado de la República. 114 Artículo 171, punto 1 del Reglamento del Senado de la República.

48

Artículo 225

1. Cuando el Senado como Cámara revisora en el proceso legislativo de

reformas a la Constitución, aprueba un proyecto el Presidente procede de la

siguiente forma:

I. Envía el texto del proyecto a cada una de las legislaturas de los estados,

anexando al expediente los antecedentes y demás elementos de información

necesarios para su examen;

II. Recibe de cada Legislatura estatal, los decretos correspondientes, conforme

se vayan pronunciando respecto de la aprobación o no del proyecto;

III. Aprobado el proyecto por un mínimo de dieciséis legislaturas estatales,

realiza el cómputo correspondiente, informa al Pleno y formula la declaratoria;

IV. Integra un expediente el cual suscribe conjuntamente con un Secretario de

la Mesa Directiva del Senado y recaba la firma del Presidente y un Secretario de la

Mesa Directiva de la Cámara de Diputados, de acuerdo con los artículos 23 y 67 de

la Ley; y

V. Hecho lo anterior, emite de inmediato la declaración de haber sido

aprobadas las reformas, para la remisión del decreto al titular del Poder Ejecutivo

Federal, a efectos de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

2. En los recesos, las notificaciones que recibe el Presidente del Senado, en el

supuesto señalado en el párrafo anterior, las remite de inmediato al Presidente de

la Comisión Permanente para los efectos que corresponde.”

Con este procedimiento de reforma, los artículos de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos se han reformado 686 veces115, y se encuentra

115 Dato tomado de la página de la Cámara de Diputados: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum_art.htm, consultada el 16 de noviembre de 2016,

49

pendiente un Proyecto de Decreto por el que se reforman y adicionan diversas

disposiciones de los artículos 107 y 123 de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos, en materia de justicia laboral. En un análisis de las reformas

realizadas, de los 136 artículos de la Constitución sólo 22 artículos no han sufrido

reforma alguna, a saber, los artículos: 8, 9, 12, 13, 23, 38, 39, 47, 50, 57, 64, 68,

80, 81, 86, 91, 118, 126, 128, 129, 132 y 136. También es importante resaltar que

el artículo que más reformas ha tenido es el artículo 73, que establece las

facultades del Congreso de la Unión; este artículo ha sido reformado 77 veces. El

artículo 89 que habla sobre las facultades del Poder Ejecutivo ha tenido 18

reformas; la rectoría económica del Estado contenido en el artículo 27 de la

Constitución se ha reformado 20 veces. Esto nos lleva a reflexionar que a través

de la reforma constitucional se ha cambiado el diseño institucional que

originalmente existía.

El pleno de la Suprema Corte ha reconocido la posibilidad ante cambios de

circunstancias, adecuar el sentido la norma constitucional, en una jurisprudencia

en el 2000, señaló que “ante un precepto constitucional que por su redacción

permite la adecuación de su sentido a determinadas circunstancias, ya sea

jurídicas, o de otra índole, para fijar su alcance, sin imprimirle un cambio

sustancial, debe atenderse precisamente a la estabilidad o modificación que han

sufrido esas circunstancias, sin que con ello sea válido desconocer o

desnaturalizar los propósitos que llevaron al Constituyente a establecer la

disposición en estudio”116. Podemos señalar que el sistema constitucional

mexicano también se ha transformado a través de interpretación Constitucional

por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en diferentes ocasiones.

Es más difícil de percibir los cambios constitucionales a través de la

Jurisprudencia que con la reforma constitucional, debido a que es evidente el

116 Registro No. 191673 Localización: Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XI, Junio de 2000 Página: 13 Tesis: P./J. 61/2000 Jurisprudencia Materia(s): Constitucional. INTERPRETACIÓN HISTÓRICA TRADICIONAL E HISTÓRICA PROGRESIVA DE LA CONSTITUCIÓN.

50

cambio en el texto por la reforma, en tanto que en ocasiones pasan

desapercibidos los sutiles cambios que se van generando con líneas

jurisprudenciales en la forma que operamos la Constitución, sin embargo, existen

líneas jurisprudenciales que si hacen patente el cambio de nuestro sistema

constitucional. Podemos resaltar dos ejemplos, que tienen relación con el mismo

artículo pero con temas diferentes; el primero en relación a la jerarquía normativa

en México, y el segundo, sobre el control constitucional difuso.

En cuanto a la jerarquía normativa, se han desarrollado diferentes criterios

jurisprudenciales interpretando la primer parte del artículo 133 de la Constitución

que señala: “Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de

ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se

celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la

Ley Suprema de toda la Unión”. Este apartado ha sido interpretado para ubicar la

posición de los Tratados Internacionales en relación con otros normas de

diferentes maneras, aclaramos que en este momento no es objeto de nuestro

estudio la línea jurisprudencia, por lo que no entraremos al estudio de las razones

que sostuvieron los diferentes órganos jurisdiccionales para darle un sentido al

texto del artículo 133, simplemente hacemos patente como ha cambiado su

interpretación y la implicación evidente que ha tenido eso en nuestro sistema.

Una de las posturas fue que el artículo contiene “una regla de conflicto a que

deben sujetarse las autoridades mexicanas, pero conforme a la misma no puede

establecerse que los tratados sean de mayor obligación legal que las leyes del

Congreso”117. En esa línea se continuó el desarrollo interpretativo para sostener

que el artículo “adopta la regla de que el derecho internacional es parte del

nacional, ya que si bien reconoce la fuerza obligatoria de los tratados, no da a

117 Época: Séptima Época Registro: 250697 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Volumen 151-156, Sexta Parte Materia(s): Administrativa, Constitucional Tesis: Página: 195 TRATADOS INTERNACIONALES. EL ARTICULO 133 CONSTITUCIONAL, ULTIMA PARTE, NO ESTABLECE SU OBSERVANCIA PREFERENTE SOBRE LAS LEYES DEL CONGRESO DE LA UNION EMANADAS DE LA CONSTITUCION FEDERAL.

51

éstos un rango superior a las leyes del Congreso de la Unión emanadas de esa

Constitución, sino que el rango que les confiere a unos y otras es el mismo”118.

Las implicaciones de que tengan paridad de rango, implica que entre ellas no

podrían utilizarse como un mecanismo de control sobre la otra, y así lo determinó

el Pleno de la Suprema Corte en mil novecientos noventa y dos, al sostener que

“de conformidad con el artículo 133 de la Constitución, tanto las leyes que emanen

de ella, como los tratados internacionales, celebrados por el ejecutivo Federal,

aprobados por el Senado de la República y que estén de acuerdo con la misma,

ocupan, ambos, el rango inmediatamente inferior a la Constitución en la jerarquía

de las normas en el orden jurídico mexicano. Ahora bien, teniendo la misma

jerarquía, el tratado internacional no puede ser criterio para determinar la

constitucionalidad de una ley ni viceversa”119.

Posteriormente, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia la Nación cambia el

criterio al resolver el 11 de mayo de 1999, el amparo en revisión 1475/98,

promovido por el Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo, en el

que sostiene que los tratados internacionales se ubican manera inmediata inferior

a la Constitución, y que su jerarquía es superior sobre el derecho federal y el local,

razonando que:

Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos

internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen

a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el

Constituyente haya facultado al presidente de la República a suscribir los tratados

internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado

interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio

118 Época: Séptima Época Registro: 250698 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Volumen 151-156, Sexta Parte Materia(s): Administrativa, Constitucional Tesis: Página: 196 TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES DEL CONGRESO DE LA UNION EMANADAS DE LA CONSTITUCION FEDERAL. SU RANGO CONSTITUCIONAL ES DE IGUAL JERARQUIA. 119 Época: Octava Época Registro: 205596 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Núm. 60, Diciembre de 1992 Materia(s): Constitucional Tesis: P. C/92 Página: 27 LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUIA NORMATIVA.

52

de su ratificación, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar

esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación

competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en

cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato

expreso del propio artículo 133 el presidente de la República y el Senado pueden

obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para

otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia

de lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al

derecho federal y al local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el

artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades que no están

expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se

entienden reservadas a los Estados.".

A partir de ese criterio, la Suprema Corte, fue ratificando la posición de los

tratados internacionales. En 2007 el Pleno siguiendo el desarrollo jurisprudencial y

análisis del artículo 133 de la Constitución, determinó la diferencia entre Leyes

Federales y Leyes Generales120, y asimismo, los ubicó de manera jerárquica,

señalando que “los tratados internacionales se ubican jerárquicamente abajo de la

Constitución Federal y por encima de las leyes generales, federales y locales”121.

120 Novena Época Registro: 172739 Instancia: Pleno Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXV, Abril de 2007 Materia(s): Constitucional Tesis: P. VII/2007 Página: 5 LEYES GENERALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL. La lectura del precepto citado permite advertir la intención del Constituyente de establecer un conjunto de disposiciones de observancia general que, en la medida en que se encuentren apegadas a lo dispuesto por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, constituyan la "Ley Suprema de la Unión". En este sentido, debe entenderse que las leyes del Congreso de la Unión a las que se refiere el artículo constitucional no corresponden a las leyes federales, esto es, a aquellas que regulan las atribuciones conferidas a determinados órganos con el objeto de trascender únicamente al ámbito federal, sino que se trata de leyes generales que son aquellas que pueden incidir válidamente en todos los órdenes jurídicos parciales que integran al Estado Mexicano. Es decir, las leyes generales corresponden a aquellas respecto a las cuales el Constituyente o el Poder Revisor de la Constitución ha renunciado expresamente a su potestad distribuidora de atribuciones entre las entidades políticas que integran el Estado Mexicano, lo cual se traduce en una excepción al principio establecido por el artículo 124 constitucional. Además, estas leyes no son emitidas motu proprio por el Congreso de la Unión, sino que tienen su origen en cláusulas constitucionales que obligan a éste a dictarlas, de tal manera que una vez promulgadas y publicadas, deberán ser aplicadas por las autoridades federales, locales, del Distrito Federal y municipales. 121 Época: Novena Época Registro: 172650 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXV, Abril de 2007 Materia(s):

53

Ya en el 2011, a partir de la reforma constitucional de Derechos Humanos122, se

empieza a interpretar el artículo 133 no de manera aislada, sino en relación al

artículo 1º Constitucional, en especial conforme al segundo párrafo que señala

“Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad

con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo

en todo tiempo a las personas la protección más amplia”. Aquí la línea

jurisprudencial varía, pero esto ya no es sólo por cambio de criterios sino por la

reforma constitucional. Pero también es pertinente señalar que el alcance de los

Tratados Internacionales en relación con la Constitución también ha tenido un

desarrollo en el que se ubicaban como en el mismo nivel jerárquico de la

Constitución hasta la tesis actual de parámetro de regularidad123.

Constitucional Tesis: P. IX/2007 Página: 6 TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL. 122 Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 06 de junio de 2011. 123 Época: Décima Época Registro: 2006224 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 5, Abril de 2014, Tomo I Materia(s): Constitucional Tesis: P./J. 20/2014 (10a.) Página: 202 DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL. El primer párrafo del artículo 1o. constitucional reconoce un conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la Constitución y los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano sea parte. De la interpretación literal, sistemática y originalista del contenido de las reformas constitucionales de seis y diez de junio de dos mil once, se desprende que las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos, entendiendo que, derivado de la parte final del primer párrafo del citado artículo 1o., cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda supremacía comporta el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano, lo que a su vez implica que el resto de las normas jurídicas deben ser acordes con la misma, tanto en un sentido formal como material, circunstancia que no ha cambiado; lo que sí ha evolucionado a raíz de las reformas constitucionales en comento es la configuración del conjunto de normas jurídicas respecto de las cuales puede predicarse dicha supremacía en el orden jurídico mexicano. Esta transformación se explica por la ampliación del catálogo de derechos humanos previsto dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual evidentemente puede calificarse como parte del conjunto normativo que goza de esta supremacía constitucional. En este sentido, los derechos humanos, en su conjunto, constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de las normas y actos que forman parte del orden jurídico mexicano. Contradicción de tesis 293/2011.

54

Otro ejemplo de como se ha reformado el sistema constitucional vía

jurisprudencia, en lo que la Suprema Corte ha interpretado en cuanto a la segunda

parte del artículo 133, que señala “Los jueces de cada entidad federativa se

arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en

contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de las entidades

federativas”124. En este artículo podríamos entender que se habilita un mecanismo

de control constitucional difuso, en el que obliga a los Jueces de los Estados,

ahora con la reforma, Entidades Federativas, a desaplicar las normas que fueran

contrarias a la Constitución Federal, sin embargo, la Suprema Corte, razonó que:

“el artículo 133 constitucional, no es fuente de facultades de control constitucional

para las autoridades que ejercen funciones materialmente jurisdiccionales,

respecto de actos ajenos, como son las leyes emanadas del propio Congreso, ni

de sus propias actuaciones, que les permitan desconocer unos y otros, pues dicho

precepto debe ser interpretado a la luz del régimen previsto por la propia Carta

Magna para ese efecto”125. Esto es, como existe el juicio de amparo, como

mecanismo de control constitucional, el control constitucional difuso por parte de

jueces de las Entidades Federativas no son necesarias. Esta situación de limitar el

control constitucional difuso, cambió hasta la reforma constitucional en materia de

Derechos Humanos en junio de 2011.

Por otro lado, también se ha modificado el sistema constitucional, atendiendo a la

modificación a sus presupuestos. Como ejemplo podemos señalar la concepción

que teníamos de Garantías Individuales, como derechos subjetivos púbicos

oponibles al Estado. El texto de la Constitución de 1917 señala en el artículo 1º,

que: “En los estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que

124 Se aclara que el texto de ese apartado del artículo 133 de la Constitución fue reformado el 29 de enero de 2006, para cambiar la palabra “Estado” por “Entidad Federativa”, como parte de las reformas que cambiaron al Distrito Federal en Ciudad de México. No obstante, esa reforma no cambia las implicaciones que tenía para el ejemplo que queremos señalar de cambios en el sistema constitucional vía interpretación por parte de la SCJN. 125 No. Registro: 193,435 Jurisprudencia Materia(s): Constitucional Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta X, Agosto de 1999 Tesis: P./J. 74/9 Página: 5. CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN.

55

otorga esta Constitución, las cuales no podrá restringirse ni suspenderse, sino en

los casos y con las condiciones que ella misma establece”.

La redacción del artículo presupone una ideología positivista. En la que los

Derechos humanos son producto de voluntad, el Estado otorga los Derechos, no

los reconoce. Y así lo sostenía el Pleno de la Suprema Corte, las Garantías

Individuales “no pueden ser otorgadas sino por una Constitución o Ley

Fundamental, y no se hacen eficaces y prácticas sino por el medio que establece

la misma ley que las otorga”126. Esa tesis derivó de un Amparo en revisión resuelto

el 26 de septiembre de 1917, pero en 1933, La primera Sala de la Suprema Corte,

estableció un criterio que cambiaba el presupuesto teórico:

“Siendo los derechos del hombre los caracteres esenciales de la naturaleza

humana, puede afirmarse que siempre que se trate de un individuo, basta esta

circunstancia para que se le reconozcan todos los derechos inherentes a su propia

naturaleza y como éstos le son indispensables para su conservación y desarrollo,

su condición jurídica normal, respecto de ellos, viene a ser la de estar en el pleno

goce de todos los que le son propios”127.

Este cambio de criterio, no implica nada más cambio de interpretación o de

jurisprudencia, lo que implica es un cambio teórico que tiene diferentes

consecuencias. Como el razonamiento de su origen, su protección, y las

obligaciones de las autoridades en relación a los derechos del hombre y no de las

garantías individuales. Ese cambio teórico es el presupuesto, lo que reconocemos

como Derecho. Sin embargo, este criterio no duró mucho, se regresó a la idea de

garantías individuales y su origen por la Constitución y no por la naturaleza del

hombre.

126 Época: Quinta Época Registro: 292156 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo I Materia(s): Constitucional Tesis: Página: 337 GARANTIAS INDIVIDUALES. 127 Época: Quinta Época Registro: 313488 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo XXXVII Materia(s): Común Tesis: Página: 560 GARANTIAS INDIVIDUALES, VIOLACION DE LAS.

56

Si tomamos la concepción que las Garantías Individuales son otorgadas por la

Constitución, y no tienen su origen fuera de ahí, entonces quedaría muy claro que

no puede haber más garantías que las expresamente contenidas, quedando

prohibida cualquier interpretación que extendiera más allá del texto constitucional.

En la Séptima Época del Semanario Judicial, se desarrolló un criterio contrario a

esta concepción, en el que sostenían que:

“Las garantías constitucionales no deben tomarse como un catalogó rígido,

invariante y limitativo de derechos concedidos a los gobernados, que deba

interpretarse por los tribunales de amparo en forma rigorista, porque ello

desvirtuaría la esencia misma de dichas garantías. Más bien debe estimarse que se

trata de principios o lineamientos vivos y sujetos a la evolución de las necesidades

sociales, dentro del espíritu que animó al Constituyente al establecerlos. De lo

contrario, se desvirtuaría la función esencial de las garantías constitucionales y del

juicio de amparo, al entenderlas y aplicarlas en forma que hiciera sentir opresión a

los gobernados, y limitación en la defensa de sus derechos, en vez de hacer sentir

el ambiente de derecho y libertad que con dichas garantías se pretendió establecer

en el país. No sería posible aplicar en la actual complejidad política, económica y

social de un medio cambiante, rigorismos literales de normas que contienen

principios e ideas generales, pero que no pudieron siempre prever necesariamente

las consecuencias de dichos principios”128.

El artículo 1º Constitucional fue reformado por vía del artículo 135, y ahora señala

que: “En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los

derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados

internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las

garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse,

salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece”. Pero

como podemos ver, un cambio en el presupuesto o fundamento de lo que

entendemos por Derecho, produce también cambios en el sistema constitucional.

128 Época: Séptima Época Registro: 255644 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Volumen 62, Sexta Parte Materia(s): Común Tesis: Página: 39. GARANTIAS INDIVIDUALES, ALCANCES DE LAS.

57

I.4. Los límites de la Reforma Constitucional.

La Constitución trae implícita la idea de jerarquía normativa, lo que nos lleva a

analizar la clasificación de jerarquía estática y jerarquía dinámica. Por jerarquía

estática debemos entender aquella en la cual una norma de rango inferior debe

adecuar su contenido a la norma de rango superior para considerarse válida, en

tanto que por jerarquía dinámica debemos comprender que la norma inferior se ha

producido de acuerdo a las formalidades establecidas en la norma de rango

superior129. Así, si sostenemos que la constitución tiene esta doble cualidad de

jerarquía, esto debe impactar todas las normas derivadas de las normas de

producción jurídica establecidas en el ordenamiento constitucional, incluyendo la

reforma constitucional.

La idea de jerarquía normativa no se empieza a estructurar sino hasta 1453, con la

Ordenanza Montil-les Tours, de Carlos VII en el que recopila por escrito todas las

costumbres del Reino, “este actuación implica que desde ese preciso instante las

costumbres serán obligatorias, por razón de ser antiguas, sino porque el rey ha

ordenado que sean aplicables”130. Esta ordenanza no entra inmediatamente en

efecto, pero la idea de estructuración de las normas, y su postivización es el que

permite ya empezar a analizar de manera estructurada el poder político. Pues

escritas y obligatorias las costumbres, la obligatoriedad de juzgar conforme a esas

129 Sobre este tema, véase a Kelsen, que señala que el orden jurídico no tiene una jerarquía estática sino sólo dinámica, ya que “una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lógico, de una norma fundante básica, presupuesta, sino por haber sido producida de determinada manera, y, en última instancia, por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante básica presupuesta”, en, Kelsen, Hans, Op. Cit., Nota 35, PP. 203-205; sin embargo, no nos ajustamos a esta postura, pero por la claridad de la explicación que realiza, consideramos pertinente traer el argumento y sostener que efectivamente la Constitución tiene esta doble calidad de jerarquía: dinámica y estática. 130 Troper Michel, La estructura del sistema jurídico y el nacimiento del Estado, Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, No. 4, marzo-agosto, 2013, P. 14

58

costumbres positivizadas fue una consecuencia natural, y como corolario la

certeza en las relaciones jurídicas y previsibilidad en el ejercicio del poder político.

Así, la teoría jurídica sirve para analizar y describir el ejercicio del poder político,

pues no podríamos comprender el poder político desde una perspectiva

exclusivamente sociológica. El Estado es un concepto jurídico, y sus elementos

también son constituidos a partir de teorías jurídicas, por lo que conocer dichas

teorías y conocer las normas jurídicas nos servirán para analizar la estructura y

función del poder político a través de un orden normativo específico, para describir

la distribución ejercicio del poder político en un Estado determinado.

Se puede concebir como constitución como el establecimiento de un acuerdo

general formulada sobre los valores primeros, que en el juicio de los individuos

que constituyen el colectivo son el fundamento de su convivencia política, valores

primeros expresados principalmente en una tabla de derechos fundamentales,

cuya garantía es para los individuos la condición de aceptabilidad para obedecer

el poder político. Y también como la estructura y formas de ejercicio de poder

político mismo, es decir, de las instituciones y las reglas para llegar a la formación

y ejecución de las decisiones colectivas, políticas, legítimas. En esta perspectiva

debemos tomar cuatro puntos muy importantes: 1) las decisiones políticas en

general, todas las decisiones de los poderes públicos se consideran legítimas bajo

la condición de que no solamente sean asumidas por los órganos autorizados,

sino que también resulten compatibles con la garantía con los derechos

establecidos en otras normas del pacto constitucional, la decisiones políticas van a

considerarse legítimas sino contrastan, sino más bien promueven o empujan la

garantía de los derechos; 2) la así llamada de manera muy compleja la división de

poder o separación de poderes (no son términos equivalentes), de una cierta

forma se le considera una meta-garantía de la garantía de los derechos, porque la

concentración del poder de la decisión colectiva, se le considera una amenaza

potencial para la garantía de los derechos; 3) Meta-garantía para ambos

(derechos y división de poderes) se le considera a la rigidez de las normas que los

establecen, rigidez de las normas de la constitución, en otras palabras la no

59

modificabilidad de aquellas normas por actos ordinarios de poder político; 4) meta-

garantía de todas las garantías, se le considera al control jurisdiccional de

legitimidad de todos los poderes (los tribunales constitucionales).

De tal manera la reforma constitucional vista desde la división de poderes puede

cumplir con una función de garantía de supremacía constitucional, y por lo tanto,

debemos poder hablar de límites del ejercicio del poder político cuando se trata de

reforma constitucional, para que no cualquier cambio dado por el poder político se

pueda entender como válido, y más cuando vaya en contra del orden de valores

que se aspira.

La demagogia puede llegar a afectar este orden constitucional democrático, si

dejamos en manos de la colectividad ebria de demagogia, podría trastocar esos

valores que previamente se ha fijado, por eso los límites son muy importantes. Jon

Elster lleva la teoría del precompromiso al diseño y teoría constitucional, pero con

algunas reservas. El precompromiso es un acto de autolimitación llevado a cabo

por un agente con el propósito de alcanzar un mejor resultado, según se prevé la

preferencia en el momento de la acción de auto-limitarse, que del que podría

lograr si hubiese retenido su completa libertad de actuar en el momento futuro131.

Aplicado a la teoría constitucional, Jon Elster maneja el precompromiso con la

metáfora de que las constituciones son cadenas impuestas por Pedro sobrio,

sobre Pedro ebrio132. En ese sentido, en material constitucional, se establecen

mecanismos para que las cuestiones de orden constitucional, no sean tomadas en

momentos en el que el estado emocional de la colectividad pueda ser llevada por

la pasión, un tipo de mecanismo de precompromiso que se puede implementar en

materia de reforma constitucional, es que sean dos periodos legislativos los

necesarios para que culmine el proceso de revisión constitucional, ya sea que

requiera de la aprobación de ambos integrantes de los periodos legislativos o que

sea propuesto en uno y aprobado en otro periodo.

131 Elster, Jon, Don´t burn your bridge before you come to it: Some Ambiguities and Complexities of Precommitment, Texas Law Review, Vol. 81, 2003, P. 1783 132 Ídem, P. 1765

60

No obstante lo anterior, y aquí es donde se asienta el terreno de las reservas que

Elster indica para la teoría del precompromiso en el diseño constitucional, nos

señala que lo común es que los momentos constitucionales se den en momentos

de pasión y no de razón o interés133. Por lo que debemos tomar en cuenta que

muchos precompromisos establecidos en la Constitución podrían tener su origen

en esta pasión y provocar que dichos precompromisos sean para que la mayoría

nunca pierdan su ventaja. De suerte que para evitar ese tipo de precompromisos,

se puede institucionalizar la desconfianza, a través de instituciones no

democráticas que tendrán alguna función de control o fiscalización que impida que

la mayoría manipule las condiciones del Estado para que nunca tenga que ceder

el poder.

En cuanto a reformas constitucionales, Elster señala que es importante que

existan las condiciones de precompromiso suficiente en el proceso de revisión

constitucional para evitar que una pequeña mayoría haga cambios

constitucionales, lo mismo que una mayoría no duradera tenga dificultad en lograr

esa posibilidad134. Por otro lado, los mecanismos de precompromiso aplicables en

la reforma constitucional, como mayorías calificadas y procesos de revisión

retardados por dos periodos de aprobación, generan una problemática en la

revisión constitucional; por un lado, se estimaría como lo más óptimo que los

cambios constitucionales se realicen durante periodos de deliberación calmada, y

por otro, que dichos cambios surjan de un consentimiento popular movilizado por

los procesos democráticos, para que adquieran su legitimidad, no obstante, para

lograr esas mayorías calificadas se necesita persuadir a partir de valores o

necesidades comunes, lo que nos llevaría a un estado motivacional de razón a

uno de interés. De igual manera, al intentar movilizar la voluntad mayoritaria

poblacional se puede salir de esa esfera de razón y de interés, para llegar a la

pasión, lo que implicaría detrimento la deliberación calmada. Lo anterior nos lleva

133 Ídem, P. 1768 134 Ídem, P. 1783

61

a concluir que las decisiones constitucionales, suelen tomar dependiendo de las

circunstancias, estados emocionales de interés, pasión o razón.

Como podemos ver, en momentos posteriores a la construcción constitucional, es

decir, en procesos de revisión, la pasión no estará ausente del todo en toma de

decisiones constitucionales, por lo que el populismo y demagogia siempre serán

en alguna medida, parte de una democracia, por eso se tiene que construir los

modelos de forma de gobierno de tal manera que puedan dar cuenta de este

fenómeno, impulsar la deliberación y evitar que los valores o fines como los

derechos fundamentales, puedan estar al alcance de un populismo demagógico

que los anule.

Estos precompromisos pueden verse como límites que se van fijando que pueden

ser tanto formales como materiales. Lo importante es no permitir que mayorías

puedan cambiar el orden de valores y oprimir minorías. Nogueira sostiene “los

límites a la reforma constitucional constituyen impedimentos que se establecen

deliberadamente a la revisión de ciertos contenidos asegurados por la

Constitución, imposibilitando así la reforma o eliminación de dichas instituciones y

respetando la continuidad constitucional”135. Claro, en estas posturas se refleja

que se han realizado de manera expresa estos límites.

Pero también hay posiciones que establecen que los procedimientos de reforma

constitucional, con todo y su rigidez, no limita al pueblo para hacer los cambios

que quiera realizar. Akhil Reed Amar sostiene que el procedimiento de reforma

Constitucional contenido en el Artículo V de la Constitución de Estados Unidos,

está redactado exclusivamente para habilitar a los poderes constituidos de realizar

cambios constitucionales, sin embargo, dicho artículo no limita que la soberanía

popular realice modificaciones a la constitución por otros medios –como consulta

135 Nogueira Alcalá Humberto, “Poder Constituyente y Reforma Constitucional: Enfoque teórico y concreción práctica al caso chileno”, en Torres Estrada, Pedro R., Núñez Torres, Michael, La reforma constitucional. Sus implicaciones jurídicas y políticas en el contexto comparado, Porrúa, México, 2010, P. 339

62

directa y ratificación plebiscitaria-, si así lo decide. Reed sostiene que el derecho

de realizar cambios constitucionales por medio de la soberanía popular, es uno de

los no enumerados por su Constitución, pero que se puede evidenciar de acuerdo

a la lectura del Preámbulo, los Artículos V y VII, así como de la Primera, Novena y

Décima enmienda. Señala el autor que desde la época de los fundadores se

entendía que la población era la fuente de todo el poder del Gobierno, y por tanto

la población mantenía en todo momento la posibilidad de modificar o anular la

forma de gobierno, para hacer efectiva su seguridad y felicidad136.

Todavía se pone más complejo cuando hablamos de límites no explícitos. William

Marbury, señala que es inherente a la reforma constitucional los límites en su

ejercicio, sostiene que “It may be safely premised that the power to “amend” the

Constitution was not intended to include the power to destroy it”137. Uno de los

límites materiales que impone a la reforma de la constitución, es el pacto federal;

una reforma constitucional no debe afectar a la Unión de los Estados o a un

Estado en específico138.

Ricardo Guastini, expone una clasificación de los límites en la reforma

Constitucional, a saber: a) límites expresos o textuales y; b) Límites no expresos.

Dentro de este último, encontramos una subclasificación, límites implícitos que

deducen del texto de la constitución a través de su interpretación y límites lógicos,

que se deducen del propio concepto de constitución y reforma constitucional139.

136 Véase Reed Amar, Akhil, “Popular Soverignty and Constitutional Amendment”, in in Levinson Sanford (editor), Responding to Imperfection, Theory and practice of constitutional amendment, Princeton University Press, New Jersey, 1995; Reed Amar, Akhil, Philadelphia Revisited: Amending the Constitution outside Article V, The University of Chicago Law Review Vol. 55, No. 4 (Autumn, 1988), p. , disponible en http://www.law.yale.edu/documents/pdf/1988Philadelphia.pdf 137 Marbury, William L., The limitations upon the amending power, Harvard Law Review, Dec. 1919, Vol. 33, issue 2, P. 225 138 “It is not conceivable that the people, when they conferred upon the legislatures of three fourths of the states the power to amend this Constitution, intended to authorize the adoption of any measures, under the guise of amendments, the effect of which would be to destroy, wholly or in part, any of the members of this perpetual Union” Marbury, William L., Ídem. 139 Guastini Riccardo, Rigidez Constitucional y límites a la reforma en el ordenamiento Italiano, Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, No. 30, 2000, P. 182

63

Otra postura, sobre los límites de la reforma constitucional es la sostenida por el

profesor Brewer Carías, que señala que los límites a la Reforma Constitucional

son

“en primer lugar, los límites que derivan de las propias regulaciones

constitucionales en cuanto al procedimiento de revisión constitucional; en

segundo lugar, los límites que derivan de las denominadas cláusulas pétreas

o inmodificables; en tercer lugar, los límites que derivan del funcionamiento

de los órganos constituidos del Estado durante el proceso de reforma o

enmienda constitucional; en cuarto lugar, los límites derivados de

circunstancias excepcionales; y en quinto lugar, los límites temporales”140.

Aunque actualmente, se pueden encontrar muchas posturas sosteniendo el límite

de las reformas constitucionales, también han existido posturas contrarias, como

Carré de Malberg, que siguiendo la idea de que el acto de fundación del Estado,

es único, argumenta que

“cuando haya lugar a poner en movimiento al poder constituyente para

modificar o derogar la Constitución en vigor, de ningún modo será

indispensable recurrir al pueblo, convocar a todos los ciudadanos como si se

tratara para ellos de fundar de nuevo, mediante una especie de contrato

social, la nación y el Estado; tampoco será necesario proceder por vía

revolucionaria, sino que bastará con hacer intervenir a aquellos órganos que

la Constitución misma, la Constitución que ha de revisarse o reemplazarse,

predispuso por anticipado al ejercicio regular y pacífico del poder

constituyente de la nación”141.

Esta postura es tan radical, que inclusive autoriza un reemplazo de una

Constitución, que se puede dar por muchas razones, sin necesidad la autorización

140 Brewer-Carías, Allan R., “A manera de Prólogo”, en Torres Estrada, Pedro R., Núñez Torres, Michael, La reforma constitucional. Sus implicaciones jurídicas y políticas en el contexto comparado, Porrúa, México, 2010, P. XVII 141 Carré de Malber, R., Teoría General del Estado, FCE, México, Segunda edición, Segunda Reimpresión, 2001, P. 1174

64

de la soberanía popular. De tal manera que si el poder constituido encargado de

reforma constitucional puede reemplazar la Constitución, con mayoría de razón

podría reformarla sin límite alguno.

Otro doctrinario que ha seguido esta postura, y en perjuicio para México que sigue

siendo muy influyente en la teoría constitucional mexicana, es el otrora Ministro de

la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Felipe Tena Ramírez, que en ideas

muy similares a Carré de Malber, considera que el poder de revisión de la

Constitución es un poder Constituyente Permanente. Y como consecuencia de

ello, fijó su postura en el sentido que “a falta de acotación expresa en nuestro

texto constitucional, el Constituyente Permanente puede llevar a cabo por vía de

adición o reforma cualquiera modificación a la Ley Suprema”142. Sin embargo,

parce que tiene una confusión teórica o falta de precisión en su postura, debido

que también sostiene que “por vía de reforma o adición, nada escapa su

competencia, con tal de que subsista el régimen constitucional, que aparece

integrado por aquellos principios que la conciencia histórica del país y de la época

considera esenciales para que exista una Constitución”143, y más adelante vuelve

a sostener “no se puede expedir una nueva Constitución, pero sí se pude darla de

hecho a través de las reformas”. Así, mientras por un lado parece sostener que

como no hay límites expresos en la Constitución mexicana, el poder de reforma

puede realizar cualquier cambio, posteriormente menciona como límites implícitos

los principios del régimen constitucional y la conciencia histórica para después

señalar que el poder constituyente permanente podría cambiar incluso de

Constitución144.

Esta doctrina ha sido seguida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación

desde el primer caso que se presenta tratándose de impugnar una reforma a la

Constitución en 1935. La Segunda Sala de la SCJN determinó que:

142 Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, Porrúa, Trigésima Séptima Edición, México, 2005, P. 56 143 Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, Porrúa, Trigésima Séptima Edición, México, 2005, P. 58 144 Que analizando la Constitución en México, tal vez eso ya ha sucedido en más de una ocasión.

65

“La República Mexicana, como Estado soberano, tiene el ilimitado derecho

de darse, en todo tiempo, las bases constitutivas a la organización de su

gobierno y determinar las condiciones y prerrogativas de los ciudadanos y

garantías individuales. Siendo innegables estos derechos, como inherentes

a la soberanía, las reformas a la Constitución que viene a establecer una

nueva situación jurídica, aun cuando afecten situaciones o derechos creados

al amparo de una ley anterior, no son violatorios de garantías individuales,

ya que éstas, que no tienen otra vida jurídica que la que les da la propia

Constitución, están sujetas a las restricciones que determine la propia Carta

Magna, como se expresa en el artículo 1o., mismo que proclama la

existencia de las garantías del individuo.”145

La argumentación manejada aleja la soberanía del pueblo y al parecer la deposita

en la Nación, pues es la República la que tiene el ilimitado derecho de

reorganizar su organización político jurídico.

Si somos congruentes con la teoría constitucional que hasta aquí hemos

expuestos, deberíamos reconocer límites a la reforma constitucional, incluso

cuando no estén expresos en el texto de la Constitución, es decir, debemos

reconocer la existencia de límites implícitos en la función de reforma de la

constitución.

145 Época: Quinta Época Registro: 816578 Instancia: Segunda Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Informes Informe 1935 Materia(s): Constitucional Tesis: Página: 96 REFORMAS A LA CONSTITUCION. AUN CUANDO AFECTEN SITUACIONES O DERECHOS CREADOS AL AMPARO DE UNA LEY ANTERIOR, NO SON VIOLATORIAS DE GARANTIAS INDIVIDUALES.

66

II. Aproximación al control jurisdiccional sobre reformas constitucionales en

el Estado Constitucional.

II.1. Jurisdicción Constitucional como presupuesto necesario de la

Supremacía Constitucional.

Como vimos, el constitucionalismo trae como rasgo característico la idea de límite

al poder146, es decir, la sujeción de la voluntad política a la racionalidad del

Derecho, sin embargo, en el mundo contemporáneo estos límites establecidos en

la Constitución difícilmente pueden ser entendidos si no existen mecanismos de

control sobre actos de autoridad que los vulneren; cuando estos mecanismo se

realizan a través de los tribunales u órganos jurisdiccionales se configura la

Jurisdicción Constitucional147. Desde el Federalista, se ha sostenido que la

Función Jurisdiccional sea la garante de la supremacía constitucional, lo que

podemos ver con la idea de Hamilton expresada en el capítulo LXXVIII del

Federalista, “por constitución limitada entiendo la que contiene ciertas

prohibiciones expresas aplicables a la autoridad legislativa… las limitaciones de

esta índole sólo pueden mantenerse en la práctica a través de los tribunales de

justicia, cuyo deber ha de ser el declarar nulos todos los actos contrarios al sentido

evidente de la Constitución. Sin esto, todas las reservas que se hagan con

respecto a determinados derechos o privilegios serán letra muerta”148. Función

146 Como señala Charles McIlwain, “in all its successive phases, constitutionalism has one essential quality: it is a legal limitation on government; it is the antithesis of arbitrary rule; it is opposite is despotic government, the government of will instead of law. In modern times the growth of political responsibility has been added…but the most ancient, the most persistent, and the most lasting of the essential of true constitutionalism still remains what it has been almost from the beginning, the limitation of government by law”, en McIlwain, Charles Howard, Constitutionalism: Ancient and Modern, Indianapolis, Liberty Found Inc., Revised edition, 1947, P. 21 147 Sobre la importancia de la jurisdicción constitucional como límite a los poderes podemos ver a Klaus Stern cuando señala que “si no se hubiera conformado una jurisdicción constitucional, decidiría automáticamente el legislador si se ajusta al marco constitucional o no, ya que no hay ningún órganos sobre él que supervise los límites constitucionales”, en Stern Klaus, Jurisdicción Constitucional y Legislador, Dykinson, Madrid, 2009, PP. 36-37 148 Hamilton, A., Madison, J, Jay, J, El Federalista, Fondo de Cultura Económica, 2da reimpresión de la 2da edición, México, 2006, P. 331.

67

que se fortaleció cuando el Justicia Marshall institucionalizó el judicial review en

1803, al resolver el caso Marbury v. Madison149.

Kelsen explicaba que “la garantía Jurisdiccional de la Constitución –la justicia

constitucional- es un elemento del sistema de los medios técnicos que tiene por

objeto asegurar el ejercicio regular de las funciones estatales”150. Así, la idea de

regular las funciones estatales, actualmente la jurisdicción constitucional, abarca

más que el control constitucional de leyes, también contempla los mecanismos

jurisdiccionales de protección a los derechos fundamentales (habeas data, habeas

corpus, derechos político electorales), así como el control sobre las competencias

constitucionales de los poderes públicos.

Tradicionalmente se han entendido dos modelos de control constitucional:

concentrado y Difuso. El modelo concentrado es generalmente atribuido a Kelsen

con su tribunal constitucional, y el modelo de control constitucional difuso es

atribuido al sistema norteamericano de judicial review of law establecido por el

Justicia Marshall. Las diferencias entre uno y otro son sencillas de visualizar. El

modelo de control concentrado se caracteriza por ser: a) Concentrado.- Esto

porque corresponde a un órgano, normalmente a un Tribunal Constitucional,

determinar si una ley o acto son constitucionales; Principal.- La acción que se

ejerce es de constitucionalidad, es decir, el objeto de la instancia es determinar la

constitucionalidad o no del acto; General.- Debido a los efectos de la resolución

alcanzan más allá de las partes involucradas en el juicio; Constitutivo.- Debido a

que puede expulsar la norma que ha sido declarada inconstitucional y con ello una

modificación en el ordenamiento jurídico. En tanto que el modelo de control

constitucional difuso, se caracteriza por ser: a) Difuso.- En razón que la

competencia de determinar la constitucionalidad de una ley o acto corresponde a

todos los jueces y no a un órgano en específico; Incidental.- La acción que se

ejerce no es de constitucional, el problema de constitucionalidad de la ley o acto

149 Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803). 150 Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución (La Justicia Constitucional), IIJ-UNAM, México, 2001, P. 10

68

se presenta a partir de una Litis diversa; Especial.- Los efectos del fallo se limitan

a las partes, lo declarado en la resolución de control constitucional difuso no

alcanza a otras personas; Declarativo.- Se limita a determinar la inaplicabilidad de

la norma y no a expulsarla del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, como señala Pérez Tremps “en la actualidad, mantener esa

dicotomía entre modelo concentrado o kelseniano, y modelo difuso o

norteamericano, resulta muy difícil ya que la misma división se ha visto superada

por el desarrollo de otros modelos en los que conviven técnicas procesales de

control concentrado con técnicas de control difuso, y en el que órganos

jurisdiccionales ad hoc conviven y a veces se integran con órganos judiciales

ordinarios que desarrollan tareas de defensa y de control de constitucionalidad”151.

En México igual que en muchos lugares, se ha desdibujado esa línea de

clasificación de los modelos de control constitucional, y se tiene un sistema mixto.

En México, el artículo 133 de la Constitución, estableció la posibilidad normativa

para que se ejerciera el control constitucional difuso, pues establecía que: “Los

jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a

pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o

leyes de los Estados”. Como veremos a continuación este modelo de control

difuso de la constitución en México no ha sido en todo momento observado.

En la Quinta Época152 del Semanario Judicial de la Federación, se tenía claro por

varios criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la posibilidad de

ejercer el control constitucional difuso153. En la Sexta Época154, la Tercera Sala de

151 Pérez Tremps, Pablo, Escritos sobre justicia constitucional, Porrúa, México, 2005, PP. 47-49 152 La Quinta Época del semanario abarca del 1 de Junio de 1917 a 30 de junio de 1957. 153 No. Registro: 287,393 Tesis aislada Materia(s): Constitucional Quinta Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación IX Tesis: Página: 567 CONSTITUCION FEDERAL. Debe prevalecer sobre todas las demás leyes y los Jueces de cada Estado se arreglarán a lo mandado por dicha Constitución, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las leyes de los Estados; No. Registro: 290,461 Tesis aislada Materia(s): Constitucional Quinta Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación III Tesis: Página: 664 CONSTITUCION FEDERAL. Es la Ley Suprema en la República que está por encima de todos los mandamientos y rige cualesquiera que sean las autoridades que en éstos intervengan; No.

69

la Suprema Corte mantuvo que aunque los jueces locales no puedan hacer una

declaratoria de inconstitucionalidad, tienen la obligación de aplicar primero la

Constitución ante una ley ordinaria que la contraviniera de manera directa y

manifiesta155. En la Séptima Época156 del Semanario Judicial, el control

constitucional difuso empieza a debilitarse como sistema, la Tercera Sala de la

Suprema Corte sostuvo que sólo el Poder Judicial Federal a través del juicio de

amparo podría hacer un examen de constitucionalidad de las leyes, esto debido a

que “nuestro derecho público admite implícitamente que, conforme al principio de

la división de poderes, el órgano judicial está impedido de intervenir en la

calificación de inconstitucionalidad de los actos de los otros poderes, a menos que

a ese órgano se le otorgue una competencia expresa para ese efecto, como

ocurre en la Constitución Federal cuando dota al Poder Judicial de la Federación

de la facultad de examinar la constitucionalidad de los actos de cualquier

autoridad”157. Siguiendo esos criterios, los Tribunales Colegiados de Circuito

sostuvieron que no pueden hacer examen de constitucionalidad que implicara una

interpretación, y que “sólo podrán abstenerse de aplicar una ley local, por

estimarla inconstitucional, cuando su texto sea directamente violatorio de un

mandato constitucional, sin necesidad de efectuar ninguna interpretación de

ambos textos, como sería, por ejemplo, el caso de que una ley local estableciese

Registro: 290,78 Tesis aislada Materia(s): Constitucional Quinta Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación III Tesis: Página: 1180 CONSTITUCION FEDERAL. Sus disposiciones deben prevalecer sobre cualesquiera leyes que se dicten y que sean contrarias a su espíritu; No. Registro: 291,954 Tesis aislada Materia(s): Constitucional Quinta Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación II Tesis: Página: 1558 CONSTITUCION FEDERAL. Es la Ley Suprema de la Nación y debe ser obedecida sin obstáculos ni observaciones. 154 La Sexta Época del semanario abarca del 1 de julio de 1957 a 15 de diciembre de 1968. 155 Registro: 270759 Época: Sexta Época Instancia: Tercera Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Volumen LX, Cuarta Parte Materia(s): Constitucional Tesis: Página: 177 CONSTITUCION. SU APLICACION POR PARTE DE LAS AUTORIDADES DEL FUERO COMUN CUANDO SE ENCUENTRA CONTRAVENIDA POR UNA LEY ORDINARIA. 156 La Séptima Época del semanario abarca del 1 de enero de 1969 a 14 de enero de 1988. 157 Registro: 242028 Época: Séptima Época Instancia: Tercera Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Volumen 42, Cuarta Parte Materia(s): Común Tesis: Página: 17 CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES, EXAMEN DE LA, IMPROCEDENTE POR LA AUTORIDAD JUDICIAL COMUN.

70

la pena de mutilación, prohibida explícitamente y sin necesidad de mayor

exégesis, por el artículo 22 de la citada Constitución”158.

Para la Octava Época159, los criterios del Poder Judicial Federal iban en sentido de

anular el control constitucional difuso de nuestro sistema jurídico, el criterio que

prevaleció en esa época fue el siguiente: “El control difuso de la constitucionalidad

de las leyes, no ha sido aceptado por la doctrina jurisprudencial. Los Tribunales de

Amparo se han orientado por sostener que, en nuestro régimen de derecho debe

estarse al sistema de competencias que nos rige, según el cual sólo el Poder

Judicial de la Federación puede hacer declaraciones de inconstitucionalidad y no

tiene intervención alguna la justicia local en la defensa jurisdiccional de la

Constitución aun en el caso del artículo 133 de la misma, en relación con el 128

del propio ordenamiento, que impone a los juzgadores la obligación de preferir a la

Ley Suprema, cuando la ley del estado o local la contraría, ya que, de acuerdo con

los artículos 103 de la ley suprema y primero de la Ley de Amparo, la

constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes, es de la competencia

exclusiva de los Tribunales Federales de Amparo, y los tribunales locales carecen

en absoluto de competencia para decidir controversias suscitadas con ese

motivo”160. En la Novena Época161, el criterio que se estableció en la época

precedente se robusteció por jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación y determinó que el control judicial de la constitución es

exclusiva del poder judicial de la Federación, anulando por completo el control

constitucional difuso establecido en el artículo 133 de nuestra Constitución; el

argumento expresado por la Suprema Corte fue que “si bien es cierto que los tres

Poderes de la Unión deben observar la Ley Suprema, no puede afirmarse que por

158 Época: Séptima Época Registro: 256503 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Volumen 38, Sexta Parte Materia(s): Común Tesis: Página: 53 LEYES, INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS. COMPETENCIA PARA DECLARARLA. 159 La Octava Época del semanario abarca del 15 de enero de 1988 a 3 de febrero de 1995 160 Registro: 228225 Época: Octava Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo III, Segunda Parte-1, Enero-Junio de 1989 Materia(s): Administrativa, Constitucional Tesis: Página: 228 CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES. 161 La Novena Época del semanario abarca del 4 de Febrero de 1995 a 3 de Octubre del 2011.

71

esta razón, las autoridades puedan, por sí y ante sí, en el ejercicio de funciones

materialmente jurisdiccionales, examinar la constitucionalidad de sus propios actos

o de los ajenos, toda vez que, al respecto, la propia Constitución consagra, en sus

artículos 103 y 107, un medio de defensa exprofeso, por vía de acción, como es el

juicio de amparo y lo encomienda, en exclusiva, al Poder Judicial de la

Federación, sentando las bases de su procedencia y tramitación”162. Así, en ese

periodo durante la Octava y Novena Época, el modelo de control constitucional

difuso dejó de ser aplicado en el sistema de control constitucional mexicano.

Pero tomando en contexto el juicio de amparo, podemos decir que el modelo de

control constitucional realmente no era concentrado, era más bien difuso pero

excluían a los jueces del fuero común para ejercer este control. La Suprema Corte

de Justicia de la Nación ha sostenido que el Juicio de Amparo se cataloga como

un modelo de control concentrado163, sin embargo esto realmente no es así. Si

recordamos las características de un modelo de control concentrado encontramos

que la única que cumple el juicio de amparo es la de ser principal, porque el

control de constitucionalidad es el objeto de la Litis o controversia; sin embargo, el

juicio de amparo no es concentrado, porque es una pluralidad de autoridades que

componen el poder judicial de la federación quienes tienen competencia en el

Juicio de Amparo (jueces de distrito, tribunales unitarios de circuito, tribunales

colegiados de circuito, las Salas y Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación), tampoco es general debido al principio de relatividad de sentencias, ni

constitutivo, atendiendo a que no se expulsa la norma del ordenamiento jurídico164.

162 No. Registro: 193,558Jurisprudencia Materia(s): Constitucional Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta X, Agosto de 1999Tesis: P./J. 73/99Página: 18 CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. ES ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN. 163 Registro No. 160480 Localización: Décima Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro III, Diciembre de 2011 Página: 557 Tesis: P. LXX/2011 (9a.) Tesis Aislada Materia(s): Constitucional SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO. 164 Aun y que exista en el artículo 107 fracción II de la Constitución el procedimiento de la Declaratoria General de Inconstitucionalidad, no podríamos decir que es consecuencia directa del Juicio de Amparo, dado que no se desprende de la sentencia de amparo sino de la existencia de jurisprudencia, además dicho procedimiento de no reunir los ocho votos el proyecto de declaratoria

72

Sin embargo, a partir de una reforma constitucional en junio de 2011165, se

reafirmó el control constitucional difuso en México. La reforma constitucional

estableció en el artículo 1º, párrafo tercero que “Todas las autoridades, en el

ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger

y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de

universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad”. La reforma

constitucional revivió al artículo 133 de la Constitución.

Debido a la trascendencia de las reformas constitucionales de junio de 2011166, el

04 de octubre de ese año se abrió la Décima Época del Semanario Judicial de la

Federación, y se cambiaron muchos criterios relacionados con el sistema de

control constitucional en México. Actualmente la Suprema Corte de Justicia de la

Nación ha señalado que tenemos “el control concentrado en los órganos del Poder

Judicial de la Federación con vías directas de control: acciones de

inconstitucionalidad, controversias constitucionales y amparo directo e indirecto;

en segundo término, el control por parte del resto de los jueces del país en forma

incidental durante los procesos ordinarios en los que son competentes, esto es,

sin necesidad de abrir un expediente por cuerda separada”167. Además, que en el

modelo de control difuso, debemos entender que también debe ser aplicado el

control convencional es officio168.

general de inconstitucionalidad, puede terminar archivado, sin que llegue a darse la declaratoria; lo que significaría que nunca se expulsaría la norma 165 Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de Junio del 2011. 166 Es importante señalar que aparte de las reformas en materia de derechos humanos del 10 de junio, el 06 de Junio del 2011 se reformaron los artículos 94, 103, 104 y 107 de la Constitución 167 Registro No. 160480 Localización: Décima Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro III, Diciembre de 2011 Página: 557 Tesis: P. LXX/2011 (9a.) Tesis Aislada Materia(s): Constitucional SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO. 168 No. Registro 160589 Localización: Décima Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro III, Diciembre de 2011 Página: 535 Tesis: P. LXVII/2011(9a.) Tesis Aislada Materia(s): Constitucional CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO DE CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD.

73

Como menciona Pérez Tremps, “conviven técnicas procesales de control

concentrado con técnicas de control difuso”, y en la jurisdicción constitucional en

México podemos ver que esto es cierto. Analizado el modelo de control

constitucional, en el siguiente apartado, analizaremos el modelo de control

constitucional difuso en México en relación a la tutela judicial efectiva.

También a partir de la reforma en junio de 2011 se reintrodujo el control

constitucional difuso en el sistema jurídico mexicano, y a la par, el control

convencional ex officio169. El control convencional aparece en un voto del

Magistrado García Ramírez en el Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala170, pero

se institucionaliza en el Caso Alonacid Arellano y otros vs. Chile, en el que se

determinó que:

“La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al

imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones

vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un

tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte

del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a

velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean

mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde

un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial

debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas

jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención

Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe

tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que

del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la

Convención Americana”171.

169 No. Registro 160589 Localización: Décima Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro III, Diciembre de 2011 Página: 535 Tesis: P. LXVII/2011(9a.) Tesis Aislada Materia(s): Constitucional CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO DE CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD. 170 Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. 171 Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Párrafo 124.

74

De tal manera, con la reforma al artículo 1 constitucional no sólo se fortaleció el

control constitucional sino que se diseñó un parámetro de regularidad de los

derechos humanos, que se integra por: “a) todos los derechos humanos

contenidos en la Constitución Federal (con fundamento en los artículos 1o. y 133),

así como la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la Federación; b) todos

los derechos humanos contenidos en tratados internacionales en los que el Estado

Mexicano sea parte; c) los criterios vinculantes de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos derivados de las sentencias en las que el Estado Mexicano

haya sido parte, y d) los criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes

de la citada Corte, cuando el Estado Mexicano no haya sido parte”172. Esto

condiciona el razonamiento judicial en torno a los derechos humanos, lo que

implica que la función jurisdiccional ordinaria tiene una vinculación supra legal.

Si bien el razonamiento judicial dentro de la jurisdicción ordinaria está, como

vimos, condicionada en torno a la protección de los derechos humanos, la

Suprema Corte de Justicia de la Nación ha mantenido la presunción de validez

constitucional de la leyes, lo que implica que antes de la inaplicación de la norma,

deberá buscar en primer lugar sostener la constitucional de la ley, ya sea

prefiriendo la interpretación de la norma que lleve a su constitucionalidad, o

buscando hacer una interpretación conforme173. Esto refleja que de alguna

manera, se mantiene la deferencia al legislador y la Primera Sala de la Suprema

Corte, ha señalado que antes de ejercer el control constitucional difuso, el órgano

jurisdiccional debe justificar porque se ha destruido la presunción constitucional174,

172 Registro: 160526 Época: Décima Época Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1 Materia(s): Constitucional Tesis: P. LXVIII/2011 (9a.) Página: 551 PARÁMETRO PARA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. 173 Registro No. 160 525 Localización: [TA] ; 10a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Libro III, Diciembre de 2011; Tomo 1; Pág. 552. P. LXIX/2011(9a.). PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. 174 Registro: 2010959 Época: Décima Época Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 19 de febrero de 2016 10:15 h Materia(s): (Común) Tesis: 1a. XXII/2016 (10a.) CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO. LAS AUTORIDADES JUDICIALES, PREVIO A LA INAPLICACIÓN DE LA NORMA EN ESTUDIO,

75

lo que pareciera innecesario pues al ejercer el control constitucional se debe

argumentar la no aplicación de la norma por violar la constitución, lo que en todo

caso implica el análisis constitucional de la norma, mayor justificación para

inaplicarla sería inoficioso.

Otro límite que vemos dentro del control constitucional difuso, es la jurisprudencia.

No obstante que el segundo párrafo del artículo 1 constitucional establece una

obligación a todas las autoridades en el sentido que: “Las normas relativas a los

derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con

los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las

personas la protección más amplia”, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de

la Nación ha determinado que el razonamiento contenido en las jurisprudencias

que determine la Suprema Corte, son el límite interpretativo a los derechos

humanos; es decir, ha prohibido la desaplicación de una jurisprudencia no importa

si el argumento o la razón para su desaplicación es una mejor interpretación que

produce una protección más amplia, y ha sostenido que “aun partiendo del nuevo

modelo de interpretación constitucional, no es posible determinar que la

jurisprudencia del Máximo Tribunal del país pueda ser objeto de la decisión de un

órgano de menor grado que tienda a inaplicarla, como resultado del ejercicio de

control de convencionalidad ex officio, porque permitirlo daría como resultado que

perdiera su carácter de obligatoria, ocasionando falta de certeza y seguridad

jurídica”175.

Otro punto que tenemos que tomar en cuenta, es que el autorizado para ejercer

control constituiconal difuso es el poder judicial, ya sea federal o local. Las

DEBEN JUSTIFICAR RAZONADAMENTE POR QUÉ SE DESTRUYÓ SU PRESUNCIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD. 175 Registro: 2008148 Época: Décima Época Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 13, Diciembre de 2014, Tomo I Materia(s): Común Tesis: P./J. 64/2014 (10a.) Página: 8 JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. NO ES SUSCEPTIBLE DE SOMETERSE A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y/O CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO POR ÓRGANOS JURISDICCIONALES DE MENOR JERARQUÍA.

76

autoridades administrativas no tienen autorizado realizar dicho control176, sin

embargo, aún se discute (el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

tiene pendiente de resolver la denuncia relativa a la contradicción de tesis

351/2014), si tribunales administrativos como el Tribunal Federal de Justicia Fiscal

y Administrativa177, pueden realizar dicho control por ejercer funciones

jurisdiccionales.

Con los criterios desarrollados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación

parecía que se había fortalecido el control Constitucional Difuso, y que todos los

órganos jurisdiccionales podían realizarlos, pero a ciertos órganos de Amparo, se

les restringió el control constitucional difuso178. A los Tribunales Colegiados de

Circuito limitó el ejercicio de control constitucional difuso exclusivamente a las

normas que rigen su procedimiento, es decir a la Ley de Amparo, Ley Orgánica del

Poder Judicial de la Federación y el Código de Procedimientos Civiles Federal de

aplicación supletoria, pero no podían de manera oficiosa examinar la

inconstitucionalidad de una norma que rige el procedimiento de origen del cual

deriva el amparo directo179; el Pleno determinó que los Tribunales Colegaidos

176 Registro: 2007573 Época: Décima Época Instancia: Segunda Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 11, Octubre de 2014, Tomo I Materia(s): Constitucional Tesis: 2a. CIV/2014 (10a.) Página: 1097 CONTROL CONSTITUCIONAL CONCENTRADO O DIFUSO. LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS NO ESTÁN FACULTADAS PARA REALIZARLO. 177 Registro: 2003838 Época: Décima Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro XXI, Junio de 2013, Tomo 2 Materia(s): Común, Administrativa Tesis: I.6o.A.5 A (10a.) Página: 1253 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO (CONTROL DIFUSO). EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA PUEDE EJERCERLO, NO SÓLO RESPECTO DE LAS NORMAS QUE REGULEN SU ACTUACIÓN, SINO DE TODAS LAS NORMAS GENERALES QUE LE CORRESPONDA APLICAR PARA RESOLVER LOS ASUNTOS DE SU COMPETENCIA. 178 Registro: 2011038 Época: Décima Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 27, Febrero de 2016, Tomo III Materia(s): Común Tesis: III.2o.P.94 P (10a.) Página: 2047 CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL EX OFFICIO. LOS JUZGADOS DE DISTRITO DE AMPARO EN MATERIA PENAL EN EL ESTADO DE JALISCO, NO ESTÁN FACULTADOS PARA EJERCERLO RESPECTO DEL ARTÍCULO 173 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA DICHA ENTIDAD FEDERATIVA, AL TRATARSE DE UNA NORMA QUE RIGE EL JUICIO DE ORIGEN QUE NO LES CORRESPONDE APLICAR. 179 Registro: 2009816 Época: Décima Época Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 21, Agosto de 2015, Tomo I Materia(s): Constitucional Tesis: P. IX/2015 (10a.) Página: 355 CONTROL DE REGULARIDAD

77

“pueden emprender el análisis sobre la constitucionalidad de una norma a partir de

lo siguiente: (i) en respuesta a la pretensión formulada por el quejoso; (ii) por virtud

de la causa de pedir advertida en el planteamiento de los conceptos de violación o

en agravios; o bien, (iii) con motivo de la utilización de la institución de la suplencia

de la queja deficiente, en términos de la Ley de Amparo que, en ciertas materias,

permite ese análisis aun ante la ausencia total de conceptos de violación o de

agravios”180.

Como vimos, con la renovación del control constitucional difuso, se introduce a la

par el control convencional ex officio, y tanto los tratados en materia de derechos

humanos en los que México sea parte, como las criterios de la Corte

Interamericana sirven como parámetro de regularidad. Con esto, la función

jurisdiccional tiene más herramientas metodológicas para que haga un mejor

control constitucional en materia de Derechos Humanos, pues a partir de la

obligación constitucional de realizar control convencional se potencializan los

derechos humanos, pero al parecer algunos criterios de los Tribunales Colegiados

de Circuito, ven en vez de una lógica de principios de los derechos humanos, ven

más bien su configuración como reglas, y una competencia entre fuentes de

derecho, en especial cuando señalan: “cuando un derecho humano esté

reconocido en normas de ámbitos distintos -uno nacional y otro internacional- no

debe acudirse en todos los casos al derecho externo para resolver un caso

concreto, en desmedro del sistema normativo interno; más bien, como requisito

previo, el Juez debe realizar un ejercicio de ponderación entre ambas normativas

para verificar cuál de ellas otorga una mayor eficacia protectora a la persona, pues

sólo cuando la protección internacional es mayor o más eficaz que la nacional,

debe ejercerse el control difuso de convencionalidad ex officio como parámetro de

CONSTITUCIONAL EX OFFICIO. LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO DEBEN EJERCERLO SÓLO EN EL ÁMBITO DE SU COMPETENCIA. 180 Registro: 2009817 Época: Décima Época Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 21, Agosto de 2015, Tomo I Materia(s): Constitucional Tesis: P. X/2015 (10a.) Página: 356 CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL EX OFFICIO. LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO NO ESTÁN FACULTADOS PARA EJERCERLO RESPECTO DE NORMAS QUE RIGEN EL JUICIO DE ORIGEN.

78

solución181”. Cualquiera pensaría que en el ejercicio de control difuso

constitucional para la protección de derechos humanos, el control convencional

sería complementario para robustecer las razones de inaplicación de las normas,

sin embargo, pretenden que sea más subsidiario182.

En México, dentro del catálogo de medios de jurisdicción constitucional – aparte

del control constitucional y convencional ya mencionados- tenemos como

mecanismos jurisdiccionales el amparo183, las acciones de inconstitucionalidad184,

controversias constitucionales185, control por determinación constitucional

específica186.

El Juicio de Amparo, como señala el artículo 103 de la Constitución, tiene por

objeto resolver toda controversia que se suscite “por normas generales, actos u

omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las

garantías otorgadas para su protección por esta Constitución, así como por los

tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte”. También tiene

por objeto lo que se conoce como amparo soberanía187, pero en realidad opera

muy poco.

181 Registro: 2005941 Época: Décima Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 4, Marzo de 2014, Tomo II Materia(s): Común Tesis: (III Región)5o. J/10 (10a.) Página: 1358 CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO. CUANDO UN DERECHO HUMANO ESTÉ RECONOCIDO EN NORMAS DE ÁMBITOS DISTINTOS, UNO NACIONAL Y OTRO INTERNACIONAL, EL JUEZ NO DEBE EJERCERLO EN TODOS LOS CASOS PARA RESOLVER UN CASO CONCRETO, SINO REALIZAR UN EJERCICIO PREVIO DE PONDERACIÓN ENTRE AMBAS PARA VERIFICAR CUÁL DE ELLAS CONCEDE UNA MAYOR EFICACIA PROTECTORA A LA PERSONA. 182 Registro: 2005942 Época: Décima Época Registro: 2005942 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 4, Marzo de 2014, Tomo II Materia(s): Común Tesis: (III Región)5o. J/8 (10a.) Página: 1360 CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO. SU APLICACIÓN ES DE NATURALEZA SUBSIDIARIA O COMPLEMENTARIA DEL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO. 183 Artículo 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 184 Artículo 105 fracción II de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 185 Artículo 105 fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 186 Artículos 41 f. VI y 99 párrafo 6º, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 187 “Artículo 103. Los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite: II. Por normas generales o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberanía de los Estados o la autonomía de la Ciudad de México, y

79

El juicio de amparo, en México, reúne toda la protección de habeas corpus,

habeas data, casación y protección de todos los derechos humanos por vía de

acción.

La controversia constitucional tiene por objeto resolver las controversias se

susciten entre: a) La Federación y una entidad federativa; b) La Federación y un

municipio; c) El Poder Ejecutivo y el Congreso de la Unión; aquél y cualquiera de

las Cámaras de éste o, en su caso, la Comisión Permanente; d) Una entidad

federativa y otra; e) Dos municipios de diversos Estados; f) Dos Poderes de una

misma entidad federativa, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones

generales; g) Un Estado y uno de sus municipios, sobre la constitucionalidad de

sus actos o disposiciones generales; h) Una entidad federativa y un Municipio de

otra o una demarcación territorial de la Ciudad de México, sobre la

constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales, i) Dos órganos

constitucionales autónomos, y entre uno de éstos y el Poder Ejecutivo de la Unión

o el Congreso de la Unión sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones

generales.

La Suprema Corte ha determinado alcance de la Controversia constitucional

señalando que: “la controversia constitucional es un medio de regularidad

disponible para los Poderes, órdenes jurídicos y órganos constitucionales

autónomos, para combatir normas y actos por estimarlos

inconstitucionales…relacionadas con los principios de división de poderes o con la

cláusula federal, delimitando el universo de posibles conflictos a los que versen

sobre la invasión, vulneración o simplemente afectación a las esferas

competenciales trazadas desde el texto constitucional”188. También ha

III. Por normas generales o actos de las autoridades de las entidades federativas que invadan la esfera de competencia de la autoridad federal.” 188 Época: Décima Época Registro: 2010668 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 25, Diciembre de 2015, Tomo I Materia(s): Constitucional Tesis: P./J. 42/2015 (10a.) Página: 33 CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LAS VIOLACIONES SUSCEPTIBLES DE ANALIZARSE EN EL FONDO SON

80

determinado que la Controversia Constitucional no es un mecanismo de control

jurisdiccional preventivo, es decir, la afectación competencial debe ser actual, no

inminente189.

Queda excluida de la Controversia Constitucional, toda aquella que tenga relación

con la materia electoral, para ello, el Pleno de la SCJN, determinó que para

analizar si versa sobre el tema electoral:

“1) es necesario cerciorarse que en la demanda no se impugnen "leyes

electorales" -normas generales en materia electoral-, porque la única vía para

analizar su constitucionalidad es la acción de inconstitucionalidad; 2) debe

comprobarse que no se combaten actos y resoluciones cuyo conocimiento es

competencia de las autoridades de justicia electoral, esto es, que no sean

actos en materia electoral directa, relacionada con los procesos relativos al

sufragio ciudadano; 3) debe satisfacerse el resto de las condiciones que la

Constitución y la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II de su artículo 105

establecen para que se surta la competencia del Máximo Tribunal del país -en

particular, que se trate de conflictos entre los poderes públicos conforme a los

incisos a) al k) de la fracción I del artículo 105 constitucional.”190

De los temas que hace interesante la Controversia Constitucional, es que como

vimos procede contra normas generales, y que sus efectos son también

generales. Es decir, si una norma es declarada inconstitucional por el voto de

LAS RELACIONADAS CON EL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES O CON LA CLÁUSULA FEDERAL, SOBRE LA BASE DE UN CONCEPTO DE AFECTACIÓN AMPLIO; véase también Época: Novena Época Registro: 193260 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo X, Septiembre de 1999 Materia(s): Constitucional Tesis: P./J. 97/99 Página: 709 CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LOS OBJETIVOS DEL ORDEN JURÍDICO CONSTITUCIONAL SON LA ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA Y EL CONTROL DE SU EJERCICIO POR LAS AUTORIDADES DE LOS DEMÁS ÓRDENES JURÍDICOS. 189 Época: Novena Época Registro: 172233 Instancia: Segunda Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXV, Junio de 2007 Materia(s): Constitucional Tesis: 2a. LI/2007 Página: 902 CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. NO PROCEDE CONTRA CONFLICTOS VIRTUALES O PREVENTIVOS. 190 Época: Novena Época Registro: 170703 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXVI, Diciembre de 2007 Materia(s): Constitucional Tesis: P./J. 125/2007 Página: 1280 MATERIA ELECTORAL. DEFINICIÓN DE ÉSTA PARA EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DE LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL.

81

ministros dentro de una Controversia Constitucional, dicha norma es expulsada del

sistema, cosa diferente de lo que ocurre en el amparo, que con el principio de

relatividad de sentencias, solo beneficia el peticionario la declaratoria de

inconstitucionalidad; en la Controversia se produce una modificación al sistema al

tener la función de legislador negativo la Suprema Corte. Sobre esto, la Suprema

Corte ha señalado que por normas generales entiende aquellas que reúnen las

características de generalidad, permanencia y abstracción, y con estas

características, es procedente la impugnación de Tratados Internacionales vía

Controversia Constitucional191.

La Acción de Inconstitucionalidad, contemplada en la fracción II del artículo 105

Constitucional, tienen por objeto por objeto plantear la contradicción entre una

norma de carácter general y la Constitución. Al igual que la Controversia

Constitucional, la Acción de Inconstitucionalidad resuelta por ocho votos de los

Ministros, produce la invalidez de la norma impugnada. Con esto, podemos

señalar que también en este medio de control jurisdiccional, la Suprema Corte de

Justicia, se erige como legislador negativo, expulsando del ordenamiento jurídico,

la norma que estimen violatoria de la Constitución. Es de resaltar, que la Acción de

Inconstitucionalidad es improcedente en contra de la omisión legislativa192. Pero sí

procede en contra de decretos que derogan porciones normativas, “pues

constituyen actos formal y materialmente legislativos, y no disposiciones que no

forman parte del orden jurídico vigente”193.

191 Época: Novena Época Registro: 180432 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XX, Septiembre de 2004 Materia(s): Constitucional Tesis: P./J.84/2004 Página: 1258 TRATADOS INTERNACIONALES. SON NORMAS GENERALES Y, POR TANTO, SON IMPUGNABLES EN CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL; Véase también Época: Novena Época Registro: 170678 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXVI, Diciembre de 2007 Materia(s): Constitucional Tesis: P. XXXI/2007 Página: 1079 OMISIONES LEGISLATIVAS. ES IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD EN SU CONTRA. 192 Época: Novena Época Registro: 187645 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XV, Marzo de 2002 Materia(s): Constitucional Tesis: P./J. 16/2002 Página: 995 ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. ES IMPROCEDENTE EN CONTRA DE LA OMISIÓN DE APROBAR LA INICIATIVA DE REFORMAS A UNA CONSTITUCIÓN LOCAL. 193 Época: Décima Época Registro: 2007554 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 11, Octubre de 2014, Tomo I Materia(s):

82

Una característica de la Acción de Inconstitucional, es sobre los legitimados para

acceder a ella, a saber:

a) El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de la Cámara de

Diputados del Congreso de la Unión, en contra de leyes federales;

b) El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes del Senado, en

contra de las leyes federales o de tratados internacionales celebrados por el

Estado Mexicano;

c) El Ejecutivo Federal, por conducto del Consejero Jurídico del Gobierno, en

contra de normas generales de carácter federal y de las entidades federativas;

d) El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de alguna de las

Legislaturas de las entidades federativas en contra de las leyes expedidas por el

propio órgano;

e) Los partidos políticos con registro ante el Instituto Nacional Electoral, por

conducto de sus dirigencias nacionales, en contra de leyes electorales federales o

locales; y los partidos políticos con registro en una entidad federativa, a través de

sus dirigencias, exclusivamente en contra de leyes electorales expedidas por la

Legislatura de la entidad federativa que les otorgó el registro;

f) La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes de

carácter federal o de las entidades federativas, así como de tratados

internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de

la República, que vulneren los derechos humanos consagrados en esta

Constitución y en los tratados internacionales de los que México sea parte.

Asimismo, los organismos de protección de los derechos humanos equivalentes

en las entidades federativas, en contra de leyes expedidas por las Legislaturas;

g) El organismo garante que establece el artículo 6° de esta Constitución en

contra de leyes de carácter federal y local, así como de tratados internacionales

celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la República,

Constitucional Tesis: P. XLII/2014 (10a.) Página: 205 ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. PROCEDE CONTRA DECRETOS QUE DEROGAN PORCIONES NORMATIVAS.

83

que vulneren el derecho al acceso a la información pública y la protección de

datos personales. Asimismo, los organismos garantes equivalentes en las

entidades federativas, en contra de leyes expedidas por las Legislaturas locales; e

h) El Fiscal General de la República respecto de leyes federales y de las

entidades federativas, en materia penal y procesal penal, así como las

relacionadas con el ámbito de sus funciones;

A parte de los legitimados para acceder a ella, otra diferencia en relación a la

Controversia Constitucional, es que en la Acción de Inconstitucional, sí procede

para la impugnación de normas en materia electoral, inclusive es el único medio

por el que se puede realizar la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma

electoral. El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado

incluso lo que debemos entender por normas generales electorales, a saber:

“las normas generales electorales no sólo son las que establecen el régimen

normativo de los procesos electorales propiamente dichos, sino también las

que, aunque contenidas en ordenamientos distintos a una ley o código

electoral sustantivo, regulan aspectos vinculados directa o indirectamente con

dichos procesos o que deban influir en ellos de una manera o de otra, como

por ejemplo, distritación o redistritación, creación de órganos administrativos

para fines electorales, organización de las elecciones, financiamiento público,

comunicación social de los partidos, límites de las erogaciones y montos

máximos de aportaciones, delitos y faltas administrativas y sus sanciones”194.

Por último, dentro de los mecanismos jurisdiccionales tenemos el Control por

Determinación Constitucional Específica, que está regulado por el artículo 41,

fracción VI y 99 párrafo 6º de la Constitución. Entre otras funciones, es un

mecanismo de control constitucional que ejerce el Tribunal Electoral del Poder

Judicial, sobre la inaplicabilidad de normas constitucionales. No tiene el alcance

194 Época: Novena Época Registro: 194155 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo IX, Abril de 1999 Materia(s): Constitucional Tesis: P./J. 25/99 Página: 255 ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. MATERIA ELECTORAL PARA LOS EFECTOS DEL PROCEDIMIENTO RELATIVO.

84

de declarar la inconstitucionalidad de la norma impugnada pero sí puede

desaplicarla en el caso concreto.

II.2. La relación entre interpretación Constitucional, Jurisdicción

Constitucional y creación judicial del Derecho.

En el estado liberal, con el principio de división de poderes, la función del juzgador

debía estar limitada a la aplicación de normas creadas por el legislador; la

separación era tan categórica que originalmente se le tenía vedada la posibilidad

de realizar alguna interpretación de las normas que debía aplicar195. Bulygin,

escribe que esta noción se concebía como la “doctrina tradicional”, y resaltaba que

conforme esta visión para que fuera cierta esa separación entre creación y

aplicación del derecho, exigía que “el Derecho suministre a los jueces la

posibilidad de resolver todos los casos mediante la aplicación de las normas

generales. Esto implica que el derecho ha de ser completo y coherente, en el

sentido de que debe contener una solución para todo problema que sea sometido

al juez y que no haya dos o más soluciones incompatibles para el mismo caso”196.

En México, la Constitución de 1824, reflejaba esta visión tradicional, tanto que en

el artículo 165 señalaba que: “Sólo el Congreso General podrá resolver las dudas

que ocurran sobre la inteligencia de los artículos de la Constitución y la Acta

Constitutiva”. Este tipo de restricción se reprodujo en diferentes constituciones

195 Como señala Ignacio de Otto “para asegurar la más estricta sumisión del juez al legislador la ley francesa de 1790 dispone que cuando los jueces consideren necesaria la interpretación de la ley por dudar de sus sentido deben dirigirse al Cuerpo legislativo para que éste resuelva la dificultad (sistema del référé legislatif); de este modo el reconocimiento implícito de la falsedad del punto de partida teórico –admitir la duda en la interpretación significa reconocer que la ley no aporta de modo inequívoco la premisa mayor de la decisión- va acompañado de un mecanismo que quiere asegurar el carácter meramente aplicativo de la función del juez, pues la interpretación se confía al propio órgano legislador del que emana la norma a aplicar; con ello se viene a reconocer también el valor normativo de la interpretación, razón que explica que se reserva al propio soberano” en De Otto, Ignacio, Op. Cit. Nota 75, p. 293. 196Bulygin, Eugenio, “Los Jueces ¿crean Derecho?”, en Malem, Jorge, Orozco, Jesús y Vázquez, Rodolfo (Comp.), La función Judicial. Ética y Democracia, Gedisa-ITAM, Barcelona, 2003 P. 22.

85

locales197, sin embargo, por las consecuencias señaladas en perjuicio de la

persona que interpretara la Constitución del Estado de Tamaulipas de 1824, vale

la pena traer a la vista el artículo 165, que dice:

“Art.165.- “…deseando evitar gravísimos daños, que se acusan por la

arbitrariedad en la inteligencia e interpretación de las leyes, decreta por ley

general lo siguiente:

Nadie aunque sea magistrado, juez o letrado, puede interpretar leyes; sino

que éstas se entenderán por su tenor literal, dando a las voces comunes el

significado que tienen generalmente en el Estado y en la nación…

El tribunal que dude del sentido de una ley, lo consultará al Cuerpo

Legislativo, y si fuere juez inferior lo hará por medio del Tribunal de justicia.

El que interprete alguna ley será castigado si fuere autoridad, como atentador

arbitrario contra los derechos de los ciudadanos; y si es letrado, quedará

privado de ejercer en el Estado: si es particular, se le aplicará por el juez ante

quien se verse el negocio o causa una multa según las facultades del

individuo.”

El artículo refleja una postura radical de la posición tradicional, que sin duda, hoy

no podría sostenerse. Ya en la Constitución de Constitución de 1857, se dejó un

poco atrás la visión tradicional y se reconoció que los jueces participaban en el

desarrollo del Derecho198. En la actual Constitución de 1917, en el artículo 94, ya

197 Constitución de Chiapas de 1825: Art 84.- “Los jueces y tribunales no pueden más que juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; por consiguiente, no pueden suspender la ejecución de las leyes, interpretar ni formar reglamentos para la administración de justicia.”; Constitución de Tabasco 1825:Art. 136.- Los tribunales son ejecutores de las leyes y nunca podrán interpretarlas, ni suspender su ejecución”. 198 Art. 126: Los tribunales para fijar el derecho público nacional, tendrán como regla suprema de conducta la Constitución Federal, las leyes que de ella emanen y los tratados con las naciones extranjeras. Los jueces de cada Estado se Arreglarán a dicha Constitución, Leyes y Tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que puedan haber en las constituciones o leyes de los Estados.

86

se habla de jurisprudencia199, sin embargo, no se concebía la jurisprudencia como

actualmente la entendemos, como una norma jurídica200, sino simplemente como

interpretación de la Ley, como una fuente accesoria a ella201.

También la función interpretativa de los órganos jurisdiccionales sobre la

Constitución, ha ido evolucionando, en especial, los métodos interpretativos para

realizar la función. Normalmente se prefería una interpretación literal, y se dejaba

como subsidiaria otro tipo de interpretaciones202. Actualmente ya no se sostiene a

la interpretación literal de la Constitución, como método de interpretación

principal203, en general, ya no se sostiene como en otra época la interpretación

199 Art. 94: “La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los Tribunales del Poder Judicial de la Federación y los Plenos de Circuito sobre la interpretación de la Constitución y normas generales, así como los requisitos para su interrupción y sustitución”. 200 Época: Décima Época Registro: 2010022 Instancia: Segunda Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 22, Septiembre de 2015, Tomo I Materia(s): Constitucional, Común Tesis: 2a. XCII/2015 (10a.) Página: 691 JURISPRUDENCIA. ALCANCE DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE AQUÉLLA TUTELADO EN EL ARTÍCULO 217, PÁRRAFO ÚLTIMO, DE LA LEY DE AMPARO. 201 Registro No. 183029 Localización: Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XVIII, Octubre de 2003 TRIBUNAL COLEGIADO DEL NOVENO CIRCUITO.Página: 1039, Tesis: IX.1o.71 K, Tesis Aislada Materia(s): Común. JURISPRUDENCIA. CONCEPTO, CLASES Y FINES. La jurisprudencia es la interpretación de la ley, de observancia obligatoria, que emana de las ejecutorias que pronuncia la Suprema Corte de Justicia de la Nación funcionando en Pleno o en Salas, y por los Tribunales Colegiados de Circuito. Doctrinariamente la jurisprudencia puede ser confirmatoria de la ley, supletoria e interpretativa. Mediante la primera, las sentencias ratifican lo preceptuado por la ley; la supletoria colma los vacíos de la ley, creando una norma que la complementa; mientras que la interpretativa explica el sentido del precepto legal y pone de manifiesto el pensamiento del legislador. La jurisprudencia interpretativa está contemplada en el artículo 14 de la Constitución Federal, en tanto previene que en los juicios del orden civil la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley; y la jurisprudencia tiene una función reguladora consistente en mantener la exacta observancia de la ley y unificar su interpretación, y como tal, es decir, en tanto constituye la interpretación de la ley, la jurisprudencia será válida mientras esté vigente la norma que interpreta. 202 Registro No. 196537 Localización: Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta VII, Abril de 1998 Página: 117 Tesis: P. XXVIII/98 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional: INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN. ANTE LA OSCURIDAD O INSUFICIENCIA DE SU LETRA DEBE ACUDIRSE A LOS MECANISMOS QUE PERMITAN CONOCER LOS VALORES O INSTITUCIONES QUE SE PRETENDIERON SALVAGUARDAR POR EL CONSTITUYENTE O EL PODER REVISOR. 203 Registro No. 175912 Localización: Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIII, Febrero de 2006 Página: 25 Tesis: P. XII/2006 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL. AL FIJAR EL ALCANCE DE UN DETERMINADO PRECEPTO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DEBE ATENDERSE A LOS PRINCIPIOS ESTABLECIDOS EN ELLA, ARRIBANDO A UNA CONCLUSIÓN CONGRUENTE Y SISTEMÁTICA.

87

literal como el más fiable204, pues lo que realmente esconde es una ideología de la

posición tradicional entre creación y aplicación del Derecho.

El problema de la función interpretativa de los órganos jurisdiccionales, es que ha

sido tradicionalmente enfocada a buscar el sentido dado por el legislador, muy

anclada a esa visión de Montesquieu, “los jueces de la Nación, como es sabido,

no son más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres

inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma”205. Esta

visión limita la facultad interpretativa del juez206, sin embargo esa postura sobre la

función interpretativa de los jueces sufre un cambio radical con el código de

Napoleón, que a partir de su entrada en vigor los constriñe a la prohibición del non

liquet, y los obliga a interpretar, pero estableciendo como directriz interpretativa,

analizar la ley como si fueran legisladores. Con tal regulación comienza la función

interpretativa de los jueces.

Para interpretar la ley, se establecieron cánones interpretativos que conocemos

muy bien: literal, contextual, histórico y teleológico. Pero uno de los problemas de

estos métodos de interpretación, es que realmente no sirven para justificar una

única solución correcta, sino que dependiendo del método utilizado se puede

llegar a soluciones diferentes, y todas legalmente válidas aunque fueran

antagónicas. Esto es lo que nos conduce a lo que sostiene Alejandro Nieto como

la falacia de los cánones hermenéuticos, en la que consideramos que el juez tiene

poca injerencia en la atribución de significado, sino que solamente realiza una

tarea cognoscitiva a través de estos métodos para descubrir el verdadero

significado que el legislador le atribuyó al texto, pero como sostiene “la

importancia no es la hábil utilización de un método, sino la justificación de por qué 204 Sobre el tema, véase a Mazzarese, Tecla, Interpretación Literal: Juristas y Lingüistas Frente a Frente, Doxa, No. 23, 2000. 205 Montesquieu, Del Espíritu de las Leyes, estudio preliminar de Daniel Moreno, Porrúa, 2005, p. 151. 206 Asimismo, sobre la desconfianza de la ideología liberal sobre el juez, nos dice Ignacio de Otto: “todo el sistema -francés- revela un horror a la jurisprudencia que se pone bien de manifiesto en estas palabras de Robespierre: el término jurisprudencia debe borrarse de nuestra lengua. En un Estado que tiene una Constitución, una legislación, la jurisprudencia de los tribunales no es otra cosa que la ley” en De Otto, Ignacio, Op. Cit. Nota 75, p. 293

88

en un asunto determinado se utiliza precisamente ese método y no otro que

hubiera conducido a un resultado distinto”207.

Tanto la deferencia al legislador como la sobrevaloración del principio de

seguridad jurídica208, han hecho que uno de los métodos predilectos de la

interpretación de la ley sea la interpretación textual o literal. A través de este

método se pretende justificar el sentido de la ley por el significado gramatical,

semántico o sintaxis de la estructura del enunciado, y con ello limitar la

discrecionalidad del juez. Pero no se toman en cuenta los problemas de vaguedad

y ambigüedad que pueden presentarse en el texto de las leyes, lo que produce

que el juzgador aunque realice este tipo de interpretación tiene de manera

inevitable que determinar el alcance del significado de ese texto no solo

descubrirlo.

Pero no debemos asimilar la interpretación de la Constitución, con la

interpretación de la ley. Como hemos visto, las constituciones se han impregnado

de carga axiológica, es decir, de valores que el Estado debe proteger209; y

muchos de estos valores se han expresado a través de los derechos

fundamentales210.

207 Nieto, Alejandro, El arbitrio judicial, Ariel, Barcelona, 2000, P. 35 208 Tecla Mazzarese señala que “la interperetación literal es considerada como un instrumento necesario para afirmar que la seguridad jurídica puede y debe ser perseguida y asegurada. Temiendo que, de otra forma, el terrorífico caos de la pura arbitrariedad no tener ya obstáculo alguno, a los efecto de defender y afirmar la seguridad jurídica, los juristas siguen apoyándose en la interpretación literal”, en Mazzarese, Tecla, Interpretación Literal: Juristas y Lingüistas frente a frente, en Doxa, Núm. 23, 2000, P. 623 209 Como en el ejemplo anterior se hace alusión al interés superior del menor, otro ejemplo es la importancia que tiene la dignidad humana sistema como base de todos los derechos fundamentales, véase Novena Época, Registro: 165813, Instancia: Pleno, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial, de la Federación y su Gaceta, XXX, Diciembre de 2009, Materia(s): Constitucional, Tesis: P. LXV/2009 Página: 8, DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO LA RECONOCE COMO CONDICIÓN Y BASE DE LOS DEMÁS DERECHOS FUNDAMENTALES. 210 En ese sentido Pérez Luño señala que la función de los derechos fundamentales es “la de sistematizar el contenido axiológico objetivo del ordenamiento democrático al que la mayoría de los ciudadanos prestan su consentimiento y condicionan su deber de obediencia al derecho” en, Pérez Luño, Antonio E., Los derechos fundamentales, Tecnos, 10ª edición, Madrid, 2011, P. 17

89

Ahora, ante la obligación de aplicar directamente la constitución, los jueces

participan en la actividad de creación del derecho. Esto se debe a la estructura

principialista de las constituciones contemporáneas, que han generado una

amplitud interpretativa y argumentativa en la función jurisdiccional que exige de los

juzgadores su participación en el desarrollo y generación del Derecho.

La necesidad de operar con principios jurídicos, como señala Rogelio López, “aún

constituye un gran desafío para los jueces, dado que la Ley Fundamental es quizá

el texto más vago del ordenamiento jurídico, y su aplicación, exige una labor

hermenéutica que desafía los paradigmas a los que estuvimos acostumbrados

durante la mayor parte del siglo pasado”211.

En ese sentido el Profesor Atienza señala que el Estado Constitucional actual

implica un énfasis en la práctica argumentativa, y es precisamente porque “a

diferencia de lo que ocurría en el Estado Legislativo, en el Estado constitucional el

poder del legislador y de cualquier otro órgano estatal es un poder limitado y que

tiene que justificarse en forma más exigente”, sin que sea suficiente el aspecto

formal o procedimental de la formación de normas o actos de autoridad. Esa

exigencia de la que habla el Profesor Atienza, se refiere al contenido material de

las normas, a los principios y valores subyacentes de los actos de autoridad. De

igual manera, Neil McCormick alude que “now, however, it seems to me that the

whole enterprise of explicating and expounding criteria and forms of good legal

reasoning has to be in the context of fundamental values that we imput to legal

order. Reasoning about the application of law in the light of such values is

persuasive, not demonstratives”212.

De tal manera, la interpretación constitucional ocupa una posición central en la

teoría de la Constitución, y su función debe entenderse para dar respuestas a

211 López, Rogelio, Interpretación Constitucional de los Derecho Fundamentales: Nuevos paradigmas hermenéuticos y argumentativos, Porrúa, México, 2013, P. 45 212 MacCormick, Neil, Rhetoric and the Rule of Law: A theory of legal reasoning, Oxford, New York, 2005, PP. 1-2

90

través del texto constitucional que permitan lograr el desarrollo de una sociedad

que aspiramos, como dice Gustavo Zagreblesky, “la legitimidad de la constitución

depende entonces no de la legitimidad de quien la ha hecho y ha hablado por

medio de ella, sino de la capacidad de ofrecer respuestas adecuadas a nuestro

tiempo o, más precisamente, de la capacidad de la ciencia constitucional de

buscar y encontrar esas respuestas en la constitución. En resumen: la constitución

no dice, somos nosotros los que la hacemos decir”213.

En ese sentido, enfocarse en estudiar interpretación y argumentación

constitucional permiten analizar si un argumento es razonable, lo que resulta

trascendental en materia de justicia constitucional, pues las razones que

justifiquen la decisión tomada al atribuir significado a un texto constitucional son en

gran medida lo que justificará el desarrollo del contenido constitucional por parte

de los jueces. Como señala Friedlander, el juez no es un árbitro que aplica reglas

vacías de contenido moral o axiológico214, y menos se puede entender así cuando

su resolución tiene impacto en el desarrollo o límite en el ejercicio de derechos

fundamentales. Por tanto, habrá que buscar teorías de interpretación y

argumentación que puedan evaluar las razones dadas en una resolución

constitucional, especialmente cuando se refiera a principios que tengan esta carga

moral o axiológica.

Ronald Dworkin, en su famosa obra “The model of rules”, señala que en los casos

difíciles, se hace uso de normas que no funcionan como reglas, sino que operan

como principios, directrices y otro tipo de estándares215. Explica la diferencia entre

reglas y principios, señalando en parte que la reglas tienen una aplicación de todo

o nada, en tanto que los principios no establecen una serie de condiciones que

hacen que su aplicación sea necesaria, sino que asientan una razón para

argumentar en un sentido; otra diferencia que resalta, es que los principios tienen

213 Zagrebelsky, Gustavo, Historia y Constitución, Mínima Trotta, Madrid, 2005, P. 88 214 Friedlander, Matthew D., Adjudicating in the kingndom of ends: a constructivist response to the Hart/Dworkin Debate, University of Illinois Law Review, No. 4 Vol. 2011, P. 1388. 215 Dworkin, Ronald, The model of Rules, The University of Chicago Law Review, Volume 35, No. 1, 1967, P. 22

91

una dimensión de peso o importancia, por tanto cuando entran en colisión dos

principios deberá tomarse en cuenta el peso o relevancia de cada principio para

determinar cuál será el que en mayor medida prevalezca; en tanto que en la

colisión entre reglas, al ser todo o nada, cuando existen antinomias, una de ellas

será válida y la otra será inválida.

La distinción entre reglas y principios cobra importancia, por ser dos instrumentos

fundamentales en la actividad jurisdiccional, con metodología jurídica particular

para su aplicación. Las reglas se conforman con un supuesto de hecho

determinado, lo que implica que para su aplicación a un caso concreto basta

subsumir los hechos a la regla adecuada, es decir, utilizar el silogismo jurídico. En

cambio, los principios al no tener un supuesto de hecho, son normas con

condición de aplicación indeterminada, lo que implica que el juez va a tener que

cumplir con ese mandato de optimización216 lo más que se pueda dentro de lo que

empírica y jurídicamente se pueda. De suerte que para lograr esa tarea, la labor

argumentativa ha aumentado, ahora adicional al silogismo, los operadores

jurídicos tendrán que utilizar la ponderación y argumentos de razonabilidad para

construir reglas a partir de principios.

Por otro lado, Joseph Raz217 señala que las reglas son razones de acción, a pesar

de que puedan tener las características de opacidad, brecha normativa y su

justificación es independiente de su contenido (en este último punto siguiendo a

Hart). La opacidad implica que las reglas muestra que la conducta es obligatoria y

por tanto una razón para realizarla, pero no muestra de que manera la acción

obligada es buena (la norma no es evaluativa sobre la conducta a realizar); la

brecha normativa implica que la norma puede provocar una brecha entre lo

valorativo y lo normativo, es decir, que puede distanciarse la fuerza normativa del

valor de la conducta regulada; y su justificación independiente de su contenido

216 Alexy, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, P. 86 217 Raz, Joseph, Reasoning with rules, Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=999552. Véase también Bayón, Juan Carlos, Razones y Reglas: sobre el concepto de “Razón excluyente” de Joseph Raz, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho,10, 1991 P. 25-66.

92

conlleva, que las razones de seguir la norma no se centran en la idoneidad de las

acciones contenidas en ella. Explica que estas tres características están

intrínsecamente ligadas, pues la opacidad deriva de que sean justificables de

manera independiente de su contenido y que esto a su vez provoca la brecha

normativa. De igual manera resalta que la opacidad y la justificación

independiente de su contenido provocan la falta de transitividad en las normas218.

Esta falta de transitividad que refiere Raz, la resalta como una característica

importante de las normas, pues nos conduce a lo que llama “Autonomy Thesis”,

que implica que el uso de las reglas en el razonamiento práctico (siempre que

sean válidas), son razones en sí mismas, y no parte de un complejo razonamiento

para elegir una conducta independiente de dichas reglas. Todo lo anterior nos

conduce a lo que llama Raz “razón excluyente”. En ese sentido, en el

razonamiento práctico con las reglas, éstas constituyen razones excluyentes, es

decir, su existencia excluye la posibilidad de emitir razonamientos sobre la

realización de conductas alternativas a las que están reguladas por la norma.

Como referimos en el párrafo anterior, Raz indica que algunas normas constituyen

razones de acción, de suerte que para distinguir qué tipo de normas constituyen

razones para la acción y bajo qué características, acudimos a Manuel Atienza y

Ruiz Manero, sobre la distinción entre Reglas y Principios219. Una de las

distinciones que señalan, se refiere a la relación entre la obediencia a las

autoridades normativas y la deliberación de los órganos jurisdiccionales sobre la

conducta regulada por la norma. Sobre este punto, indican que las reglas jurídicas

de mandato constituyen “razones perentorias”, es decir, una razón de primer

orden para realizar la conducta reglada y una razón de segundo orden que

suprime la deliberación por parte de los órganos jurisdiccionales sobre cualquier

otra conducta alternativa a la regulada por la norma, pues su origen constituye

218 Una justificación normativa y en general cualquier justificación debe ser transitiva: Si A justifica a B y B justifica a C, entonces A justifica a C. 219 Atienza, Manuel, Ruiz Manero, Juan, Sobre principios y reglas, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho,10, 1991, Pp. 111 y ss. Véase también Atienza, Manuel, Ruiz Manero, Juan, Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Ariel, 2da edición, 4ª impresión, Barcelona, 2007, Pp. 34-39.

93

una fuente de autoridad normativa220. En tanto que, los principios no constituyen

“razones perentorias”, pues si bien, son razones de primer orden, es decir,

efectivamente deben tomarse en consideración para resolver, pero no excluye la

obligación del órgano jurisdiccional, del estudio sobre las razones o diversas

acciones posibles para resolver conforme otros principios que pudiesen estar en

conflicto. De tal suerte, señalan que “las reglas, son razones autoritativas tanto en

cuanto al por qué operan como al cómo operan en el razonamiento justificatorio

de los órganos jurisdiccionales; que los principios explícitos son razones

autoritativas en cuanto al por qué de su presencia en dicho razonamiento pero no

en cuanto al cómo operan en él”221.

También existe aclarar dos versiones importantes sobre la estructura y

funcionalidad de los principios. Los "principios regulativos" de Ferrajoli, y los

“principios en sentido estricto” de Atienza y Ruiz Manero. Cabe aclarar que estos

son coextensivos y no cointensivos. Trataremos de reconstruir lo que Ruiz

Manero y Atienza indican que son principios en sentido estricto y luego señalar lo

que Ferrajoli describe como principios regulativos. Así en primer lugar lo que Ruiz

Manero y Atienza describen como principio en sentido estricto es: a) En cuanto a

su estructura, son normas que tiene un antecedente abierto, el caso de aplicación

es indeterminado y por lo tanto, tiene que ser construido cada vez que se tenga

que aplicar a un caso específico, en cambio el consecuente de la norma si está

determinado por un modal deóntico, que surgirá la actualización del modal, cada

vez que se tenga la oportunidad de realizar la conducta sobre la cual cae dicha

obligación, prohibición o permiso; b) Este tipo de normas se tiene prima facie la

obligación de realizar o abstenerse de realizar una conducta, pues se tienen que

tomar consideración otras razones que pudieran presentarse para la aplicación de

dichos principios, como puede ser la colisión de otros principios; c) En parte por

lo anterior, no se tiene una prevalencia predeterminada entre los principios, otro

220 Aquí podemos ver la falta de transitividad en relación a la opacidad y la justificación de contenido independiente, en la medida que la obligatoriedad de aplicar la norma no deriva de las razones buenas o malas de la conducta regulada por la norma, sino por las razones de autoridad de la fuente de la regla 221 Atienza, Manuel, Ruiz Manero, Juan, Op. Cit. Nota 219, P. 112

94

factor que afecta la falta de prevalencia es que se encuentran redactados en

términos esencialmente controvertidos, pues lo que contempla son derechos

fundamentales; d) Debido a todo lo anterior, para poder aplicar principios es

necesario utilizar la ponderación de principios para determinar el alcance de su

aplicación cuando lleguen a entrar en colisión dos principios. Con estas

características, podemos entrar a analizar la postura de Ferrajoli, para después

terminar de responder la pregunta realizada.

Por otro lado, Ferrajoli llama principios regulativos a reglas que contienen

derechos fundamentales, pero cuando se refiere a reglas, se refiere a aquellas

normas cuyos actos se configuran de tal manera en que se pueda determinar su

observancia o inobservancias. Lo que implica que el antecedente si está en

alguna proporción determinado pues está estructurada en la norma las conductas

y condiciones de aplicación, sólo así podríamos determinar si en dicha conducta

ha sido observada o inobservada. Explica que los llama principios porque no

impone obligaciones, sino que reconoce derechos. Por otro lado, al ser reglas no

requiere ninguna ponderación pues a ser reglas, al estar determinadas los

antecedentes y los consecuentes, tienen que ser directamente aplicados, y que a

lo mucho lo que puede ser ponderado son las circunstancias de los casos, lo que

llama ponderación equitativa. En ese sentido, y que complementa lo innecesario

de la ponderación de principios para Ferrajoli, sostiene que por ser reglas pueden

ser estructuradas con una jerarquía previa, y señala: a) En primer lugar las

inmunidades fundamentales; b) Los derechos activos de libertad; y por último

lugar, los derechos-poder de autonomía.

De lo anterior se podría llegar a determinar que son coextensivos en tanto que

ambos se refieren a derechos fundamentales, sin embargo no son cointensivos en

la medida que la propiedades que se toman desde el enfoque principialista

cambia mucho con el enfoque de reglas que está utilizando Ferrajoli. Si de primer

momento aparece que la única diferencia entre principios en sentido estricto de

Atienza y Ruiz Manero y principios regulativos de Ferrajoli, es el enfoque, el

95

primero de ellos en el antecedente y el segundo en el consecuente, resurta un

aproximación sin tomar en consideración todas las consecuencias pragmáticas de

las posturas.

Pretender que los derechos fundamentales pueden estar establecidos en forma

de reglas, de manera en que todos los derechos puedan ser redactados de tal

manera que podamos identificar todos los casos de aplicación y así determinar su

observancia e inobservancia, implica determinar de manera previa el alcance de

todos los derechos fundamentales en todas las circunstancias posibles, lo que

resulta prácticamente imposible. Lo que podría llegar a sucedes es que se

predeterminen los casos de aplicación, con el riesgo de eliminar futuras

circunstancias en lo que podría verse vulnerado un derecho.

Por otro lado, la previa jerarquización en diferentes niveles de los derechos

fundamentales, parece no resolver el problema del conflicto entre los mismos

derechos fundamentales de la misma jerarquía. Lo que parece es estar

clasificando algunos derechos y separándolos de algún tipo de ejercicios de los

mismos derechos, pero no responde a la problemática de cuando llegue a

presentarse conflictos entre derechos de la misma clasificación jerárquica.

Lo que nos lleva la ponderación equivalente, no se considera tan razonable

ponderar circunstancias sin ponderar los principios junto con las circunstancias.

Conforme la visión estándar principialista, las circunstancias también entran en la

ponderación, no sólo entra la ponderación entre principios en abstracto, sino en

concreto por su grado interferencia o afectación y por el otro el grado de

necesidad de protección del principio que entró en colisión, así como las

circunstancias en concreto del caso. Pero eliminar la ponderación de principios,

como sostiene la proporcionalidad equivalente, es limitar la colisión a hechos y no

a derechos, lo que podría decir, que se encuentra frente a un caso de

ambigüedad en la aplicación.

96

Por lo tanto, creo que los efectos prácticos de la visión estándar de los principios,

puede servir mejor para la protección y desarrollo de los derechos fundamentales.

Al permitir construir la condición de aplicación de los principios, permite que

mayores casos puedan caer dentro de los casos de protección de los derechos

fundamentales. Además, la ponderación de principios y ejercicio de éste por parte

de la función jurisdiccional agiliza el desarrollo del derecho, pues esperar a que el

legislador construya reglas, podría implicar que muchos casos queden fuera de la

posibilidad de protección. Considero que la versión estándar principialista se

ajusta a más a un Derecho que estima que existe una pretensión de corrección y

que dicha corrección puede ser alcanzado en la mayor medida posible. También

permite mayor deliberación a través de las razones que dan tanto los legisladores

en la ley como jueces sus resoluciones, sobre el alcance de los derechos

fundamentales.

Además, por la idea de permanencia y estabilidad, la Constitución está escrita de

tal forma que permita que temas que involucren moralidad (como derechos

humanos) no estén resueltos de manera definitiva, sino que su lenguaje

especialmente ambiguo y vago222, posibilita que sociedades plurales coexistan y

que generaciones futuras puedan a partir del texto de la Constitución, encontrar

respuestas a diferentes problemas que se vayan planteando o responder a

problemas recurrentes de forma diferente debido a cambio de circunstancias223.

Adicional al lenguaje ambiguo y vago, otro problema que enfrentan los intérpretes

Constitucionales es que no todo el Derecho Constitucional se encuentra plasmado

en la Constitución, pues se nutre tanto de los trabajos de la elaboración del texto

constitucional como de la jurisprudencia constitucional que se ha desarrollado y

diferentes precedentes sobre derechos humanos que han desarrollado su

protección.

222 Berman, Mitchell, Constitutional Interpretation: Non-Originalism, Philosophy Compass 6/6 (2011), P. 408 223 Wil Waluchow, Constitutionalismo, The Standford Encyclopedia of Philosophy, Winter 2012, P. 24, consultado en https://plato.stanford.edu/archives/win2012/entries/constitutionalism/

97

Enfocado este tema a la jurisdiccional constitucional, toda teoría constitucional y

más de interpretación constitucional trata de dar cuenta de los límites, sin

embargo, hay escépticos de la posibilidad de que a través de teorías de

interpretación, se pueda limitar el la función del juez constitucional. El profesor

Tushnet descarta que la teoría constitucional y más de la interpretación

constitucional, ha servido para limitar de manera efectiva el alcance de la función

jurisdiccional constitucional (judicial review), sino que como señala “it serves

primarily to provide a set of rethorical devices that Justices can deploy”224. Expone

dos problemas específicos para comprender por qué las teorías de interpretación

constitucional no sirven para limitar la interpretación constitucional: primero,

ninguna teoría de interpretación constitucional conlleva a una única respuesta

posible, como señala “talented judges, if force to adhere to the rules of any

specified theory of interpretation, could produce wichever result they wanted

anyway”225; segundo, no existen razones para que los jueces adopten

determinada teoría constitucional que limite su propia función y no adopten otras

teorías226 que les den mayor alcance en su participación en el desarrollo del

contenido constitucional y control de los actos de otros poderes. Así tenemos que

para el profesor Tushnet, las teorías de la constitución y de interpretación, no

sirven para limitar el ejercicio de la función jurisdiccional.

Si tomamos en consideración la clasificación que Lawrence Sager maneja sobre la

práctica de los jueces constitucionales, considerar si son agentes o socios en el

desarrollo del contenido constitucional227, el profesor Tushnet, fija su posición en el

224 Tushnet, Mark, Constitutional Interpretation, character, and experience, Boston University Law Review, Vol. 72, 1992, P. P. 756 225 Ídem, P. 750 226 Sobre este punto, señala que podría elaborarse una teoría de incentivos para adoptar determinada práctica judicial, o a través de la crítica académica de las resoluciones, pero que no ha mostrado muchos resultados positivos tales estrategias para incentivar que se generalice la adopción de una teoría constitucional determinada y más cuando en la propia academia existen diferentes posturas sobre qué teoría se debería desarrollar. 227 Sobre esta clasificación el Profesor Sager señala que “in agency accounts, the idealized judge is an agent of other decision-makers; she is an instruction taker…Partnership accounts, in contrast, treat judges as partner or collaborators in the enterprise of establishing and giving operational content to precepts of constitutional value” en Sager, Lawrence G., Justice in Plainclothes. A theory of American Constitutional Practice, Yale University Press, New Heaven, 2004, P. 15

98

sentido de que la jurisdicción debe limitarse al contenido e intención del

constituyente (son agentes); en tanto que para el profesor Alexy, con la obligación

de optimización, la función jurisdiccional puede ir más allá de lo establecido

explícitamente en la Constitución, para desarrollar de mejor manera el contenido

constitucional228, una visión más de Socio (partnership) en la construcción o

desarrollo del contenido constitucional. Esta última visión es la que consideramos

mejor.

Otra dificultad que podemos encontrar en la interpretación constitucional, es la

apertura constitucional que indica Lucas Verdú, es decir, que “las Constituciones

actuales de los Estados democráticos, se abren a otros contenidos tanto

normativos (derecho canónico, derecho comunitario) como extranormativos (usos

y convenciones, normas de corrección constitucional) como metanormativos

(valores, postulados morales y de justicia material, magnitudes

socioeconómicas)”229. Al ampliar las dimensiones constitucionales más allá del

texto mismo o en relación a aspectos implícitos y no meramente explícitos

confronta una ideología decimonónica anquilosada, y restar valor a una

interpretación de la literalidad de sus normas para potencializar la de su teleología

con el objeto de lograr la maximización de sus fines y objetivos.

Por cuanto hace a cómo llevamos a cabo esta operación de interpretar la

constitución, existen dos grandes clasificaciones de prácticas de interpretación de

la Constitución: originalismo y no originalismo. Estas clasificaciones las toman a

partir de lo que debe hacer el juez en relación con la constitución, esto es, el juez

constitucional debe ceñirse a lo dictado por el texto o por la intención de quienes la

redactaron, o puede alejado de las consideraciones originales, realizar una

interpretación diversa para desarrollar el contenido constitucional. De igual

manera, aclaran que estas dos concepciones tienen diferentes vertientes. John

Hart Ely señala que “today we are likely to call the contending sides

228 Alexy, Robert, Balancing, constitutional review, and representation, I-Con, Vol. 3, Number 4, 2005. 229 Verdú Lúcas, Pablo, La constitución abierta y sus enemigos, UCM, Madrid, 1993, Pág. 11

99

“interpretetivism” and “noninterpretitivism” –the former indicating that judges

deciding constitutional issues should confine themselves to enforcing norms that

are sated or clearly implicit in the written constitution, the latter the contrary view

that courts should go beyond that set of references and enforce norms that cannot

be discovered within the four corners of the document”230.

Los métodos interpretativos de los originalistas, interpretativistas, textualistas,

sostienen que existe un significado verificable del texto constitucional, y la tarea

del intérprete es cognoscitiva, es decir, conocer cuál es ese significado. Sin

embargo, para los no interpretativistas o no originalistas, no están sujetos por esa

creencia de que la interpretación es un acto cognoscitivo, sino que ven la tarea de

interpretar como un acto de decisión y voluntad231.

Por tanto, la discusión sobre si la interpretación del Derecho es un acto de

conocimiento o de decisión y voluntad, alcanza a la interpretación

constitucional232, y consideramos que la interpretación de la Constitución no debe

entenderse como un acto cognitivo, que limita al intérprete a descubrir el

significado del texto, ya sea por la intención de quienes la redactaron o por su

significado literal, sino que es construcción del Derecho, como señala Erus Grau

“la interpretación del derecho tiene un carácter constitutivo –y no meramente

declarativo- y consiste en la producción por el intérprete (a partir de textos

normativos y de los hechos relativos a un caso determinado) de normas jurídicas

que deben ser ponderadas para la solución de un caso”233.

Los originalistas toman a la constitución y su papel como límite al poder público

(incluyendo a los jueces constitucionales), como preponderante, por ello le

guardarán algún tipo de deferencia a su texto, práctica histórica, intención de sus 230 Hart Ely, John, Democracy and Distrust Theory of Judicial Review, Harvard University Press, Cambridge, reprinted 1980, P. 1 231 Véase sobre este tema a Berman, Mitchell, Constitutional Interpretation: Non-Originalism, Philosophy Compass 6/6, 2011. 232 Véase Mendonca, Daniel, Guibourg, Ricardo, La odisea constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2004, PP. 92-95. 233 Grau, Eros, Interpretación y aplicación del Derecho, Dykinson, Madrid, 2007, P. 24.

100

creadores, entre otras características. Un ejemplo de un método de interpretación

constitucional textual contemporáneo es el intratextualismo de Akhil Reed Amar,

en el que se apoya de la constitución como si fuera un diccionario. Para

comprender el significado o la intención de las palabras utilizadas, es necesario

recurrir al texto de la constitución para verificar cómo está utilizada en el resto del

documento dicha palabra y darle el mismo sentido. El Profesor Reed Amar, indica

“here is another feature of the Constitution: various words and phrases recur in the

document. This feature gives interpreters yet another set of clues as they search

for constitutional meaning and gives rise to yet another technique of constitutional

interpretation. I call this technique intratextualism…in deploying this technique, the

interpreter tries to read a contested word or phrase that appears in the Constitution

in light of another passage in the Constitution featuring the same (or a very similar)

word or phrase”234.

En tanto que el no originalista, considera que no debe guardar tanta fidelidad al

texto o a la intención de quienes crearon la constitución, sino a los fines y valores

constitucionales. Los no originalistas o no interpretativistas, tienen varias

vertientes como Pluralismo, que señala que el derecho constitucional se contruye

a partir de varios argumentos interpretativos (histórico, textual, estructural,

doctrinal, ético, prudencial. También está el perfeccionismo, que busca desarrollar

el contenido constitucional a partir de su mejor versión posible,como señala el

Profesor Barber, “if we are to make sense of what the Constitution says, we shall

have to interpret and apply its provisions in light of our best understanding of an

ideal state of affairs adumbrated by those provisions”235. O el Pragmatismo, que es

a partir de los efectos que puede desarrollar la interpretación dada en un sentido u

otro, para mejor asegurar resultados positivos; Constitucionalismo common law,

que se estructura a través de precedentes constitucionales.

234 Reed Amar, Akhil, Intratextualism, Harvard Law Review, Vol. 112, 1999, P. 748 235 Barber, Sotirios A., On what the Constitution means, Johns Hopkins University Press, Maryland, 1986, P. vii

101

Por otro lado, Ricardo Guastini236 sostiene que el escepticismo de las reglas se da

debido a la indeterminación del sistema jurídico, por ello, la afirmación de que

existe una única interpretación correcta es falsa. Para llegar a esta conclusión

primero se debe analizar tres tipos de ambigüedades en el uso del término

interpretación: a) En cuanto al objeto de la interpretación (textos normativos o

hechos); b) Al acto que implica interpretar (cognitivo, decisorio y creativo); y c) La

actividad que realizan los juristas o los jueces con la interpretación (interpretación

propiamente dicha o creación). Por otro lado, tanto la interpretación de los textos y

de los hechos, generan dos tipos de indeterminaciones, a saber: Indeterminación

del sistema jurídico e Indeterminación de cada norma en particular. Como señala

la lectura, la indeterminación que soporta el escepticismo de las reglas es la

indeterminación del sistema jurídico, en el que consiste: a) la indeterminación

sobre qué norma expresa el texto normativo (N1 o N2); b) si el texto normativo

expresa más de una norma (N1 y N2); b) Si el texto normativo implica otra norma

no expresada; c) Si la norma expresada en el texto normativo es derrotable. Esta

interpretación puede deberse a tres factores: la multiplicidad de métodos

interpretativos, la dogmática jurídica y el sentimiento de justicia de los intérpretes.

Los diferentes métodos interpretativos (literal, analógico, teleológico, etc.) pueden

conducir a resultados diferentes, inclusive opuestos, por ello, no se puede tener

una interpretación única de un texto normativo. Además la dogmática del

intérprete afecta también el resultado, si un juez es originalista y otro

interpretativista, puden llegar a diferentes resultados o hasta resoluciones

contradictorias. Así, pensar que existe una interpretación única correcta a un texto

normativo, no es sostenible por todos estos factores, pero principalmente por la

indeterminación del sistema jurídico entendido como la indeterminación de

identificar cuáles normas son expresadas en el sistema jurídico.

Como una meta teoría de interpretación, el escepticismo de las reglas señala que

debe ser más una teoría descriptiva de interpretación que una teoría prescriptiva

236 Guastini, Riccardo, El escepticismo ante las reglas replanteado, Disuciones, No 11, Año 2012, PP. 27 y ss.

102

de interpretación, una reconstrucción de la práctica efectiva de una determinada

comunidad interpretativa. Explica que desde el campo de la interpretación del

derecho hay tres posturas: noble sueño, pesadilla y vigilia. El primero de estas

señala que para un texto normativo puede existir un único significado objetivo,

este se enfoca más a la interpretación como un acto cognitivo. La teoría de la

pesadilla, sostiene que no existe un significado del texto normativo antes de la

interpretación.

En cambio la teoría de la vigilia distingue entre textos normativos de fácil

identificación de significado y otros que están llenos de términos vagos o de

textura abierta. La lectura nos señala que estas tres teorías tienen de fondo son

teorías acerca del valor de verdad de los enunciados interpretativos. De acuerdo a

la teoría del noble sueño, se puede calificar de verdadero o falso el enunciado

interpretativo, en la de vigilia en los casos fáciles puede tener esta clasificación de

verdadero o falso, y en la postura de la teoría de pesadilla escapa esta

clasificación al igual que los casos difíciles de la teoría de vigilia. La lectura nos

señala que entender la interpretación desde estas tres teorías resulta incorrecto,

porque lo que encierran estas teorías es una teoría prescriptiva para determinar el

significado, ya sea a través del significado literal (aplicando las reglas sintácticas,

semánticas y gramaticales) o a través de la intensión del autor del texto, inclusive

la teoría de la vigilia pues prescribe al intérprete diferenciar entre casos fáciles y

casos difíciles y obliga a que en casos fáciles realice una interpretación como un

acto cognitivo. El escepticismo de las reglas como meta teoría de la interpretación,

no se dedica a la tarea de prescribir cómo debe realizarse la interpretación sino a

describir como realizan la interpretación de las reglas los intérpretes jurídicos, lo

que encontramos en la lectura “el verdadero fundamento del escepticismo ante las

reglas es el reconocimiento de que es siempre posible interpretar un mismo texto

de múltiples formas distintas…, asociado con la tesis de que no existe un criterio

de verdad para los enunciados interpretativos”237.

237 Ídem P. 54

103

El escepticismo de las reglas señala, que la norma se desprende de la

interpretación, lo que interpretamos son textos normativos. Dado la ambigüedad

de los textos normativos, los diferentes métodos de interpretación y la dogmática

jurídica de cada intérprete, se pueden llegar a enunciados interpretativos

diferentes o contradictorios de un solo texto normativo. Más aún la indeterminación

del sistema jurídico, puede llegar a producir diferentes normas dentro del mismo

sistema. Sin embargo, interpretar debe ser entendido con límites, no como se llega

a confundir con la teoría de la pesadilla que cualquier significado resulta posible.

Como señala la lectura, “interpretar no consiste en atribuir cualquier significado,

sino en atribuir uno de los significados que se encuentran dentro del rango de

significados admisibles según (a) el uso común, (b) los métodos interpretativos en

uso y, (c) las teorías dogmáticas”238. Aunque se tenga alguna interpretación, se

debe entender que dicha interpretación no debe ser entendida como la única

posible correcta de todas las existentes. De tal manera como meta teoría de la

interpretación, debe tenerse encuentra todo esto para comprender que es una

teoría descriptiva de interpretación y que por tanto, no prescribe cómo debe

realizarse la interpretación sino que debe describirla.

Así la interpretación constitucional por su contenido moral y axiológico, los jueces

que desarrollen justicia constitucional, primero deberán de dar sentido al texto

constitucional para después utilizarlo como parámetro de control sobre las leyes y

actos que emitan las autoridades.

II.3 Ubicación de la jurisprudencia constitucional en el sistema de fuentes.

Actualmente, dentro del cambio de paradigma jurídico, en que la ley ha perdido su

posición hegemónica, tanto como fuente de derecho como instrumento

argumentativo, los precedentes han adquirido una relevancia superior dentro del

ordenamiento jurídico. Eso se puede desprender debido a que hoy día podemos

238 Ídem, P. 53

104

señalar que en los sistemas jurídicos de tipo occidental, es de común aceptación

que todos los sistemas de jurisdicción constitucional desarrollan doctrina

constitucional, como dice Michael Núñez “cuando se trata de la jurisdicción

constitucional, en el constitucionalismo se acepta cada vez más su calidad de

fuente directa de derecho”239. Por tanto, la doctrina que se encuentra en la

jurisprudencia constitucional se convierte en parte del sistema jurídico

constitucional. En este sentido, Díaz Revorio señala que “lo que da valor

vinculante a la jurisprudencia constitucional es su capacidad para innovar o

suprimir el ordenamiento”240, por tanto la deferencia al precedente o jurisprudencia

constitucional se debe a que la misma jurisprudencia adquiere rango constitucional

y sus efectos permean el sistema, atendiendo a que el contenido constitucional

que desarrolla, permite alcanzar los fines y valores protegidos por la Constitución.

Otra crítica más del positivismo, es la posición que ocupaban los jueces en ese

esquema de división de poderes241, de ubicar a los jueces exclusivamente como

aplicadores de normas, en sentido opuesto, Ronald Dworkin ha señalado que

“theories of adjudication have become more sophisticated, but the most popular

theories still put judging in the shade of legislation. The main outlines of this story

are familiar. Judges should apply the law that other institutions have made; they

should not make new law. That is the ideal, but for different reasons it cannot be

realized fully in practice” 242. Sobre este aspecto, Gustavo Zagrebelsky expone que

“se consideraba, por lo general, que las normas constitucionales se dirigían

esencialmente al legislador, y que la actividad de los jueces estaba vinculada a la

ley (y no a los principios constitucionales)”243, sin embargo ahora, el legislador es

un intérprete más de la constitución, función interpretativa que comparte con los

órganos jurisdiccionales de control constitucional.

239 Núñez Torres, Michael, Op. Cit., Nota 5, P. 161 240 Revorio Díaz, Francisco Javier, Interpretación de la Constitución y Justicia Constitucional, México, Porrúa, 2009, P. 32 241 Véase Díaz Revorio, Francisco Javier, Interpretación de la Constitución y Justicia Constitucional, Porrú-IMDPC, México, 2009, P. 2 242 Dowrkin, Ronald, Hard Cases, Harvard Law Review, Volume 88, No. 6, April 1975, P. 1058 243 Zagrebelsky, Gustavo, La Constitución y su Normas, en Carbonell Miguel (Comp.), “Teoría de la Constitución”, Porrúa, México, 2008, Pág. 85

105

En los Estados Constitucionales244, la interpretación que realiza la justicia

constitucional es una fuente importante de derecho Constitucional245, Andrei

Marmor señala que “In most constitutional democracies, the interpretation of the

constitution involves the power of the judiciary (typically the supreme constitutional

court) to determine issues of profound moral and political importance, on the basis

of very limited textual guidance, resulting in legal decisions that may last for

decades and are practically almost impossible to change by regular democratic

processes” 246.

En ese sentido, podemos válidamente señalar que la función jurisdiccional en un

Estado Constitucional adquiere una relevancia superior al que guardaba en el

Estado Legislativo, al grado que comparten espacios en diferentes dimensiones de

la función creadora del derecho, particularmente como lo señala el Profesor

Michael Núñez “cuando se trata de la jurisdicción constitucional, en el

constitucionalismo se acepta cada vez más su calidad de fuente directa de

derecho”247. Actualmente, en los sistemas jurídicos que han abandonado el

positivismo jurídico, la jurisprudencia ha adquirido mayor relevancia dentro del

esquema de fuentes de derecho248, debido a que la ley ha perdido su posición

hegemónica, tanto como fuente de derecho como instrumento argumentativo, todo

esto con independencia de la familia jurídica –common law o civil law- en el que se

244 Ricardo Guastíni referente a la “constitucionalización del ordenamiento jurídico”, expresión con la que da cuenta de la evolución de un sistema constitucional, al tener su ordenamiento totalmente impregnado por normas constitucionales, y cuyas características o condiciones, se reflejarían en la mayor medida en que se aprecie tener: a) una Constitución rígida; b) garantía jurisdiccional de la Constitución; c) fuerza vinculante de la Constitución; d) sobre interpretación de la Constitución; e) aplicación directa de las normas constitucionales; f) interpretación conforme de las leyes, y; g) la influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas.Guastini, Ricardo, Estudios de teoría constitucional, Fontamara, México, 2003, Pp. 153 y ss. 245 Véase, Rubio Llorente, Francisco, La jurisdicción Constitucional como forma de Creación de Derecho, Revista Española de Derecho Constitucional, Año 8, Núm. 22, En-Abril 1988 246 Marmor, Andrei, Interpretation and Legal Theory, Revised Second Edition, Oxford, 2005, P. 141 247 Núñez Torres, Michael, Op. Cit. Nota 48, Pág. 161 248 Sobre este punto, Diego Eduardo López Medina señala que “una nueva visión del derecho y la sociedad puede originar una variación en la teoría de las fuentes del derecho” en López Medina, Diego Eduardo, El derecho de los jueces, Colombia, Legis, 4ª rempresión de la 2ª edición, 2007, P.296

106

encuentren249. Neil Mackormirck, relata que “in one way or another, the reported

decisions of the superior courts have become an essential element in the

argumentative weaponry of lawyers. They play a crucial part in the construction of

judicial opinions in which judges state what they consider the best justifying

reasons for the decisions they hand down”250. En Méxcio, Miguel Carbonell ha

señalado que la jurisprudencia, hoy en día constituye una fuente de primera

importancia en la práctica cotidiana de los tribunales al grado que se ha llegado a

considerar que tiene “tanta eficacia como la ley misma, y desde luego, más que la

doctrina”251.

Esta revaloración del sistema jurisprudencial en México, nos lleva a reflexionar los

que señala Wroblewski, “en tiempos recientes podemos observar una gradual

difuminación de las diferencias tntre estos dos tipos de sistemas –common law y

statutory law-…en los sistemas de statutory law, se viene teniendo en cuenta cada

vez más la parte del precedente en la práctica judicial, lo cual conduce al concepto

del “derecho de los jueces”.

Esto nos lleva a analizar teorías del precedente, podemos ver dos posturas según

Michael J. Gerhardt, a saber: a) la visión débil del precedente, que concibe que la

Corte no le debe un respeto vinculante a los precedentes y; b) la visión fuerte del

precedente, que entiende a los precedentes como la fuente más significativa del

Derecho constitucional252. La tensión entre ambas posturas radica de manera

especial en las razones que se esgrimen para apartarse de un precedente, es

249 Sobre este tema Jerzy Wróblewski señala que “en tiempos recientes podemos observar una gradual difuminación de las diferencias entre estos dos tipos de sistemas, ellos no eliminan todavía las peculiaridades técnicas concertadas con las formas básicas denominadas fuentes del derecho y con la técnica de su creación y administración. El tema clave consiste aquí en el papel del precedente en la práctica judicial”, en Wróblewski Jerzy, Sentido y hecho en el derecho, México, Fontamara, 2ª reimpresión, 2008, P. 295. 250 MacCormick, Neil, Rhetoric and the Rule of Law: A theory of legal reasoning, Oxford, New York, 2005, P. 143. 251 Carbonell, Miguel, Elementos de derecho Constitucional, México Fontamara, 2ª reimpresión 2009, P. 134. 252 Gerhardt, Michael J., The power of precedent, USA, Oxford, 2008 p. 47.

107

decir, no tanto sobre la posibilidad de soportar los argumentos de una resolución

en un precedente, sino sobre el alcance de la vinculación de un precedente que se

considera erróneo. Lo anterior se puede reflejar en el caso de South Carolina v.

Gathers en 1989, donde el Justice Scalia, en un voto que disiente253, establece

una serie de criterios sobre la manera en que se debe entender la fidelidad al

precedente. En efecto, de este voto disidente se pueden desprender cuatro

criterios específicos para la comprensión del cambio del precedente: a) Es

conveniente un cambio de criterio sobre interpretación constitucional -cuando éste

es erróneo- en un lapso corto para que no adquiera sentimiento de legitimidad; b)

Se debe tener claro que la fidelidad que se tiene es al juramento hecho a la

Constitución y no a los precedentes constitucionales, menos cuando éstos

parecen erróneos; c) Cuando un precedente constitucional se ha arraigado en el

sistema, de tal manera que revertirlo sería más perjudicial, se debe entender como

un límite implícito para su cambio y; d) La apertura al análisis de precedentes

constitucionales se justifica en razón de la enorme dificultad que existe para

cambiarlos, ya que, para tales efectos, en ocasiones es necesario llegar incluso al

procedimiento de reforma constitucional.

Larry Alexander y Frederick Shauer, señalan que las interpretaciones realizadas

por la Corte sobre la Constitución deben obligar a todas las autoridades, no tanto

por las razones que puedan contener, sino por el aspecto formal del órgano que

emite la interpretación con independencia si las razones de esa interpretación

sean buenas o malas. Para llegar a la anterior conclusión, parten que una de las

253 Una de las apreciaciones más importantes de este voto disidente es la siguiente: “I would think it a violation of my oath to adhere to what I consider a plainly unjustified intrusion upon the democratic process in order that the Court might save face. With some reservation concerning decisions that have become so embedded in our system of government that return is no longer possible (a description that surely does not apply to Booth), I agree with Justice Douglas: "A judge looking at a constitutional decision may have compulsions to revere past history and accept what was once written. But he remembers above all else that it is the Constitution which he swore to support and defend, not the gloss which his predecessors may have put on it." Douglas, Stare Decisis, 49 Colum. L. Rev. 735, 736 (1949). Or as the Court itself has said: "[W]hen convinced of former error, this Court has never felt constrained to follow precedent. In constitutional questions, where correction depends upon amendment and not upon legislative action this Court throughout its history has freely exercised its power to reexamine the basis of its constitutional decisions” South Carolina v. Gathers 490 US 805, 825 (1989), se puede consultar la resolución completa en http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=490&invol=805

108

principales funciones del Derecho es determinar qué es lo que se tiene que hacer,

un tipo de decisionismo, o lo que ellos llaman “settlement function”254; bajo esta

perspectiva, todas las autoridades tienen la obligación de obedecer el contenido

constitucional independientemente de que estimen que está moralmente mal, por

haber sido decidido así. Luego, argumentan que el proceso de someter su

moralidad a lo decidido por la Constitución, es el paso difícil, una vez aceptado

que lo decidido por la Constitución establece razones de actuar independientes de

su contenido, llegar a obedecer las interpretaciones que haga la Corte de la

Constitución, debe ser consecuencia natural, pues tiene el mismo valor, de llegar a

una determinación específica que produce seguridad. Lo que hacen estos autores,

es exaltar la función de “settlement” que produce el derecho sobre cualquier otro

valor, no importa que este bien o mal decidido, lo importante es que está decidido

y eso en sí mismo es lo que se debe proteger. Por otro lado, determinan que es la

Corte la que debe tener autoridad interpretativa para establecer el significado de la

Constitución, por una norma preconstitucional de limitar a las mayorías. De

manera que tanto el Congreso como el Presidente están sometidos a la voluntad

mayoritaria, y por ello la Suprema Corte debe de ser quién interprete la

Constitución atendiendo a esa función Constitucional protectora de minorías.

Por otro lado, la jurisprudencia en materia de Derechos Humanos emitida por la

Suprema Corte de Justicia de la Nación en el sistema de fuentes resulta

importante, porque a partir de la reforma Constitucional del 2011, nuestra postura

es que las Jurisprudencias emitidas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación,

sobre Derechos Humanos, no son obligatorias sino vinculantes, pues en términos

del segundo párrafo del artículo 1º de la Constitución Federal255, no podrían ser

perentorias en tanto no excluyen de los órganos jurisdiccionales la obligación de

valorar si la razones dadas y sus efectos, favorecen la protección más amplia de

los derechos humanos.

254 Alexander, Larry, Schauer Frederick, On extrajudicial constitutional interpretation, Harvard Law Review, Volume 110, May 1997, Number 7, P. 1370 255 Art. 1.- “…Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia…”

109

En cuanto a la obligatoriedad de la jurisprudencia que emite la Suprema Corte, la

podemos localizar de manera prístina en el artículo 94 Constitucional y en el

artículo 217 de la Ley de Amparo256, pero más aún que la cuestión normativa, la

Suprema Corte a través de su Primera Sala, ha señalado que “la aplicación de la

jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación a un caso concreto

por las autoridades jurisdiccionales representa una cuestión de mera legalidad,

aun cuando el criterio contenido en ella se refiera a temas de inconstitucionalidad

de leyes o de interpretación directa de preceptos de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, porque la autoridad jurisdiccional correspondiente no

hace un nuevo estudio constitucional, sino que se limita a acatar el contenido del

artículo 192 de la Ley de Amparo, que la vincula a aplicar el criterio jurisprudencial

correspondiente al supuesto que juzga”257.

Este razonamiento nos lleva a entender que la jurisprudencia de la Suprema Corte

de Justicia, efectivamente debe ser considerada como una razón autoritativa y

perentoria por el resto de los órganos jurisdiccionales mexicanos. Autoritativa en el

sentido que por la fuente (la SCJN) obliga ser utilizada en la decisión

jurisdiccional. De igual manera deberá entenderse como “razón perentoria”, al ser

razón de primer orden, guía para la decisión; y razón de segundo orden, por

256 Artículo 217. -La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia de la Nación, funcionando en pleno o en salas, es obligatoria para éstas tratándose de la que decrete el pleno, y además para los Plenos de Circuito, los tribunales colegiados y unitarios de circuito, los juzgados de distrito, tribunales militares y judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales. La jurisprudencia que establezcan los Plenos de Circuito es obligatoria para los tribunales colegiados y unitarios de circuito, los juzgados de distrito, tribunales militares y judiciales del orden común de las entidades federativas y tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales que se ubiquen dentro del circuito correspondiente. La jurisprudencia que establezcan los tribunales colegiados de circuito es obligatoria para los órganos mencionados en el párrafo anterior, con excepción de los Plenos de Circuito y de los demás tribunales colegiados de circuito. La jurisprudencia en ningún caso tendrá efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. 257 Registro No. 161047 Localización: Novena Época Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXIV, Septiembre de 2011 Página: 754 Tesis: 1a./J. 103/2011 Jurisprudencia Materia(s): Común: JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. SU APLICACIÓN REPRESENTA UNA CUESTIÓN DE MERA LEGALIDAD, AUN CUANDO SE REFIERA A LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES O A LA INTERPRETACIÓN DIRECTA DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES.

110

excluir en la razón práctica, la deliberación de soluciones alternas a la

contemplada en la jurisprudencia por la Suprema Corte. Claro, lo anterior al menos

que se presente alguna circunstancia bajo la que se pueda realizar una solicitud

de modificación de jurisprudencia258 o que existan circunstancias fáctica particular

que permitan distinguir el caso de la aplicabilidad de la jurisprudencia (algún tipo

de distinguishing).

Por lo que toca a los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha señalado que si el Estado

Mexicamo fue parte del litigio, las resoluciones son obligatorias, que incluso “la

Suprema Corte no puede hacer ningún pronunciamiento que cuestione la validez

de lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que para el

Estado Mexicano dichas sentencias constituyen cosa juzgada. Lo único

procedente es acatar y reconocer la totalidad de la sentencia en sus términos”259.

En tanto que, si el Estado mexicano no ha sido parte en el litigio, deben ser

considerados exclusivamente como orientadores “de este modo, los jueces

nacionales deben observar los derechos humanos establecidos en la Constitución

Mexicana y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea

258 Registro No. 169468 Localización: Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVII, Junio de 2008 Página: 14 Tesis: P. XLIV/2008 Tesis Aislada Materia(s): Común JURISPRUDENCIA. EL REQUISITO DE LA SOLICITUD DE MODIFICACIÓN RELATIVO A SU APLICACIÓN EN UN CASO CONCRETO PARA SU PROCEDENCIA, SE ACTUALIZA CUANDO EN UNA RESOLUCIÓN SE CUESTIONA LA EFICACIA DE UN CRITERIO OBLIGATORIO. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 197 de la Ley de Amparo y lo sustentado por el Pleno y la Segunda Sala de la Suprema Corte en las tesis, respectivamente, P. XXXI/97 y 2a. XXVII/2007, en el sentido, la primera, de que para solicitar la modificación de jurisprudencia uno de los requisitos es que, previamente a la solicitud, se haya resuelto un caso concreto con aplicación de la jurisprudencia cuya modificación se pide; y la segunda de que ese requisito debe entenderse en sentido amplio, debe inferirse que ese requisito se satisface cuando en la resolución que dirime el caso particular se cuestiona la eficacia jurídica de un criterio obligatorio y los entes legitimados para elevar la solicitud estiman necesaria su modificación, en aras de preservar la certeza y seguridad jurídica, tanto de los gobernados como de los órganos encargados de administrar justicia, pues la finalidad de la modificación es revisar el criterio sometido a examen y, en su caso, interrumpir su obligatoriedad para emitir uno nuevo que lo sustituya, preservando la unidad de la interpretación de las normas que conforman el orden jurídico nacional. 259 Registro No. 160482 Localización: Décima Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro III, Diciembre de 2011 Página: 556 Tesis: P. LXV/2011 (9a.) Tesis Aislada Materia(s): Constitucional SENTENCIAS EMITIDAS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. SON VINCULANTES EN SUS TÉRMINOS CUANDO EL ESTADO MEXICANO FUE PARTE EN EL LITIGIO

111

parte, así como los criterios emitidos por el Poder Judicial de la Federación al

interpretarlos y acudir a los criterios interpretativos de la Corte Interamericana para

evaluar si existe alguno que resulte más favorable y procure una protección más

amplia del derecho que se pretende proteger. Esto no prejuzga la posibilidad de

que sean los criterios internos los que se cumplan de mejor manera con lo

establecido por la Constitución en términos de su artículo 1o., lo cual tendrá que

valorarse caso por caso a fin de garantizar siempre la mayor protección de los

derechos humanos”260. Entonces, tenemos que si el Estado mexicano no fue

parte, lo que relata la Corte Interamericana en sus criterios, son autoritativos por la

fuente, al vincularnos por el tratado internacional, pero no perentorios para los

órganos jurisdiccionales mexicanos pues habrán que valorar si existe alguna

interpretación del derecho fundamental manejado por la Corte Interamericana que

proteja y desarrolle más ese derecho fundamental.

Entonces, podemos analizar que existen tres niveles competenciales para la

protección jurisdiccional de Derechos Humanos: la Suprema Corte de Justicia de

la Nación, la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, y las jurisdicciones

locales. Sin embargo, de acuerdo al segundo párrafo del artículo 1º Constitucional,

que ordena que “las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de

conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia

favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”, ningún

órgano jurisdiccional, puede establecer una jurisprudencia obligatoria que deba ser

considerado como una norma autoritativa y que constituya razones perentorias

que excluya la deliberación sobre otras acciones o conductas posibles. Entonces,

por la última parte del mandato constitucional, se percibe que siempre se debe

analizar si dicha jurisprudencia emitida por la SCJN o por cualquier otro órgano

jurisdiccional, contiene las acciones y los efectos que otorgue la protección más 260 Registro No. 160584 Localización: Décima Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro III, Diciembre de 2011 Página: 550 Tesis: P. LXVI/2011 (9a.) Tesis Aislada Materia(s): Constitucional CRITERIOS EMITIDOS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CUANDO EL ESTADO MEXICANO NO FUE PARTE. SON ORIENTADORES PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEAN MÁS FAVORABLES A LA PERSONA EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 1o. DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.

112

amplia de los derechos fundamentales. Por lo tanto, inclusive la jurisprudencia

emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en materia de Derechos

Humanos sería vinculante (por la fuente autoritativa), más no obligatoria, hasta en

tanto, el órgano jurisdiccional que deba aplicarla determine que no existe otra

interpretación que más proteja o desarrolle, el derecho fundamental en estudio.

En México, debido a las reformas constitucionales y los efectos que tuvo en la

protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, la obligatoriedad de las

jurisprudencias emitidas por la Suprema Corte, debe ceder ante las razones

valorativas de las conductas que regula. Dicho de otra manera, ya no es suficiente

entender que la jurisprudencia es una razón autoritativa y perentoria, sino que

compite con múltiples intérpretes de derechos humanos, para buscar su mayor

protección. Con esto no decimos, que la jurisprudencia de la Suprema Corte

pueda ser soslayada, sino que debe ser tomada encuentra por ser una norma

autoritativa, pero al no ser perentoria, no puede excluir prima facie,

interpretaciones adicionales que otorguen la protección más amplia de derechos

humanos.

Pero es normal que no se preste una forma de obediencia ciega a la

jurisprudencia de la Suprema Corte, recordemos que, las razones que contienen

son fundamental para la adhesión de órganos jurisdiccionales inferiores. Sobre

este punto, Sotirios Barber, señala que “One cannot accept an absolute

requirement that the lower courts should always give full cooperation to the

Supreme Court unless one is prepared to affirm at least one of the following two

propositions: (1) It is impossible for the Supreme Court to err about the law; (2) the

Supreme Court has the final say about the law, even when it errs…neither of this

propositions is consistent with the Constitution”261

261 Barber, Sotirios A., On what the Constitution means, Johns Hopkins University Press, Maryland, 1986, PP.. 3-4

113

II.4. Retomando la tensión entre el principio democrático y el argumento

contra mayoritario en la jurisdicción constitucional. Con especial referencia

a la reforma constitucional.

Stuart Mill, señala que la libertad civil, es una libertad entendida a partir de un

orden político dado y ejercido en contra de gobiernos tiránicos. Justifica la

importancia del tema en relación a la evolución de la relación política entre el

poder y los gobernados. Primero de dominación, cuando el poder se conseguía

por conquistas; luego de subordinación, cuando existía una relación de poder

como paralelo u opuesto al de los gobernados; después, con la idea de nación a

partir de determinar que el pueblo consciente de su capacidad política y poder

para autoregularse se da su forma de gobierno, y que los intereses del pueblo son

los de la nación, llegamos al autogobierno que en realidad puede convertirse en el

gobierno de mayorías. En este contexto, en contra de un gobierno de mayorías

que puede llegar a imponer su opinión o creencias, estudiar la libertad sigue

siendo importante para proteger al individuo contra una interferencia ilegítima en

su esfera de autonomía por parte de la colectividad262.

En ese sentido, Waldron explica la idea de well-ordered society,263 tomada de

John Rawls, como aquella sociedad cuya estructura básica está regulada por

ciertos principio de justicia y compuesta de personas que conocen y aceptan las

mismas idea de justicia, vamos a poder identificar un tipo de sociedad en que

puede ser visible el compromiso general de toda la sociedad a fundamentos de

justicia y dignidad, como parte de una cultura democrática. Es importante esta

cuestión porque una sociedad de este tipo, debería ser considerada una sociedad

también con libertades aseguradas.

262 Véase en Stuart Mill, John, On Liberty and other essays, Oxford World Classics, Oxford University Press, 2008. 263 Waldron, Jeremy, The harm in Hate Speech, Harvard University Press, 2012, P 65.

114

Entonces, la democracia no puede ser vista como un instrumento para oprimir a

minorías, como un mecanismo formal para la toma de decisiones a través de una

voluntad mayoritaria, sin importar el contenido o consecuencias de dicha decisión.

Como señala, Walter Murphy, “consent does not however, function as a magic

wand that can cast a benevolent spell over all political arrangements. A system

that denies human worth cannot claim consent as the foundation of its legitimacy,

for what is worthless can confer nothing”264.

En ese sentido, los derechos constituyen el fin o los fines del colectivo político

(proteger, garantizar y desarrollar los derechos fundamentales), Luigi Ferrajoli los

llama la razón social de la asociación política. Los poderes constituidos son los

órganos de la voluntad pública, voluntad colectiva que tiene antes que nada

garantizar los derechos humanos. Así, los derechos se conciben como límites a la

acción política, la forma que se convierten en límite para el poder político es

positivizandolos en la Constitución y hacer un rígido proceso de enmienda. Los

derechos se conciben no sólo como límites a los actores políticos, sino también

como el objetivo mismo de los actores políticos. Se entiende que deben

interpretarse de forma expansiva. Como consecuencia directa de esto, se reduce

el alcance de la acción política y se amplía el alcance del razonamiento normativo

o jurisdiccional.

Así las resoluciones que emiten los órganos jurisdiccionales deben basarse en

argumentos de principios y no de políticas públicas265. Las resoluciones

sostenidas en una directriz decisoria basada en principios, supera dos

contraargumentos tradicionales a la creación del derecho por los jueces, a saber:

la afectación al principio democrático y la retroactividad de la norma creada en el

caso. Esta teoría Dworkiana que llama “Rights Thesis”266, supera estas objeciones

en virtud de que el juez no pondera sobre el interés colectivo, ni se introduce en la

264 Murphy, Walter, F., “Merlin´s Memory: The past and future imperfect of the once and future polity”, in Levinson Sanford (editor), Responding to Imperfection, Theory and practice of constitutional amendment, Princeton University Press, New Jersey, 1995, P. 180 265 Dowrkin, Ronald, Hard Cases, Harvard Law Review, Volume 88, No. 6, April 1975, P. 1060 266 Ídem. 1058

115

labor de orientar el objetivo o necesidades de la sociedad, sino que se limita

analizar la existencia de un derecho particular que es cuestionado dentro de su

jurisdicción. En ese mismo sentido, al no crear un derecho nuevo sino solo

identificarlo, no se genera la retroactividad de la norma creada en la decisión.

Los jueces también son sujetos de responsabilidad política, sin embargo, su

enfoque es diferente. Dworkin señala que la doctrina de responsabilidad política

en términos generales indica que “political officials must make only such political

decision as they can justify within a political theory that also justifies the other

decision they propose to make”267, es decir, sólo se justifican las decisión en una

corrección holística y no puede verificarse de manera aislada una decisión que

pueda contraponerse con esa teoría política que encierre principios y políticas

públicas. La anterior sujeción a responsabilidad política, va exigir lo que Dworkin

llama “articulate consistency”, sin embargo, señala que tal exigencia de

congruencia es más laxa tratándose de políticas públicas y no de principios. Lo

que diferencia la aplicación de la teoría de responsabilidad política a los jueces de

otros funcionarios, es que el articulate consistency recaerá no sobre la regla que

se ha desprendido de la decisión anterior, sino de del principio que soporta la regla

obtenida en el caso anterior268.

En ese sentido, para diferenciar argumentos de principios y argumentos de

políticas públicas, Dworkin con mucha claridad señala que “arguments of principle

are arguments intended to establish an individual right; arguments of policy are

arguments intended to establish a collective goal. Principles are propositions that

describe rights; policies are propositions that describe goals”269. Esta

diferenciación reafirma las razones por las que los jueces, bajo la teoría de Rights

Thesis, no deben aplicar argumentos de policy, pues como Dworkin menciona, la

objeción contramayorita del argumento democrático que impide fijar a los jueces

los collective goals, sí surtiría plenos efectos.

267 Ídem, P. 1064 268 Ídem, P. 1065 269 Ídem, P. 1067

116

Dworkin sostiene que la intención legislativa y los principios de common law, son

instrumentos para aplicar el Political theory a asuntos controversiales sobre

derechos, por lo que aprecia correcto considerar como un juez más filósofo puede

desarrollar en casos apropiados teorías de intención legislativa y principios que

requiere, y para ello, inventa a un juez que nombra Hércules, un abogado con

habilidades superhumanas, aprendizaje y paciencia acumulada, que acepta que

las leyes crean y extinguen derechos, y que los jueces tienen la obligación de

seguir con los criterios en decisiones pasadas por su corte o superiores, cuya

racionalidad es aplicable al caso270.

Dworkin sostiene la autoridad de la constitución de crear o destruir derechos, en

que a través de ella configura un esquema político general que es suficientemente

justa para ser tomada como establecida en equidad, de manera que los

ciudadanos al tomar los beneficios de vivir en sociedad, todas las instituciones son

formadas y dirigidas de acuerdo a ese esquema, deben tomar también las cargas,

en tanto no se reforma el esquema o se sustituya por revolución271. De suerte que

Hércules debe encontrar ese esquema de principios establecidos, a través del

desarrollo de una teoría holística constitucional.

Por lo tanto, la función de los jueces, es cuidar el orden constitucional dado, desde

una perspectiva de orden de valores y complejo andamiaje institucional, por ello,

como señala Michel Troper, “lejos de ser una institución antidemocrática, la Corte

se muestra como un elemento esencial del sistema democrático. Las leyes

constitucionales, en efecto, sólo pueden adoptarse de conformidad con un

procedimiento largo y complejo”272.

270 Ídem, P. 1083 271 Ídem, P. 1084 272 Troper, Michel, “El poder judicial y la democracia”, en Malem Jorge, Orozco Jesús, et. Al., La función judicial. Ética y democracia, Gedisa, Barcelona, 2003 P. 222

117

Sin embargo, hay posturas que la Corte debe tener funciones limitadas para no

afectar el principio democrático en relación con la reforma constitucional.

Siguiendo con la legitimidad del proceso de reforma, la posición de Bruce

Ackerman es que tanto los cambios, evolución y aplicación actual de la

Constitución, haciendo referencia en especial la de Estados Unidos, es mejor

entendida desde una perspectiva de democracia dualista. Es decir, una

democracia que distingue dos tipos de decisiones: la tomada por los gobernantes

y la tomada por los ciudadanos. Desde la perspectiva dualista, evita que

gobernantes alteren las decisiones constitucionales adoptadas por We the People,

a través de un proceso legislativo ordinario273. En ese sentido, para que los

representantes de los ciudadanos, realicen cualquier cambio constitucional

necesitarán de una legitimidad democrática adicional a la obtenida en el proceso

electoral de su cargo; es decir, de la movilización de la voluntad ciudadana para

poder proclamar que “We the People” cambiaron su opinión y han decidido a

través de ese proceso agravado de Higher Law Making, reformar su Constitución.

En esta visión constitucionalista, la función de la Suprema Corte es garante

solamente de la necesidad de realizar el proceso de Higher law making, no de

revisar las decisiones tomadas por “We the people”. Es decir, controlará a través

del judicial review que no se emitan leyes que contravengan o modifiquen los

principios constitucionales tomados por “We the people”, pero una vez que hable

“We the people”, no pude ser revisada esa decisión por parte de la Suprema

Corte274.

273 “the dualist Constitution prevents elected politicians from exaggerating their authority. They are not to assert that a normal electoral victory has given them a mandate to enact an ordinary statute that overturns the considered judgments previously reached by the people” Ackerman, Bruce, We The People: Foundations, USA, Belknap-Harvard, 1993, P. 6 274 “It follows, then, that the dualist will view the Supreme Court from a very different perspective than the monist. The monist treats every act of judicial review as presumptively antidemocratic an strains to save the Supreme Court from the “countermajoritarian difficulty” by one or another ingenious argument. In contrast, the dualist sees the discharge of the preservationist function by the courts as an essential part of a well-order democratic regime. Rather than threatening democracy by frustrating the statutory demands of the political elite in Washington, the courts serve democracy by protecting the hardwon principles of a mobilized citizenry against erosion by political elites who have failed to gain broad and deep popular support for their innovations” Ackerman, Bruce, Op. Cit., Nota 273, P. 10.

118

Conforme su visión, señala que es un lugar común el mito de la Constitución

bicentenaria de los Estados Unidos de América. No se debe entender desde una

perspectiva material, que es la misma Constitución que persiste desde la época de

la Fundación en 1787275. En la historia constitucional de Estados Unidos, existen

tres momentos constitucionales: la Fundación, la Reconstrucción y el New Deal.

La Fundación implica la ruptura de las reglas establecidas por el Pacto de

Confederación, pues de lo contrario, se entendería como momento constituyente

la elaboración de la Confederación. Para lograr las reformas constitucionales en la

Reconstrucción se modificó el principio federalista incrementando visión

nacionalista y la diferente relación entre los poderes estados y nación en el

proceso de reformas. En tanto que el New Deal, se generó un proceso de

reformas por cambio de doctrina constitucional; se cambiaron a los Justicies de la

Suprema Corte, para aceptar un cambio político que justificara un gobierno

intervencionista276.

Lo anterior produce la idea que en la Fundación existe un cambio formal y material

de la Constitución; en la Reconstrucción un cambio material; y en el New Deal, no

existió cambio alguno, sino el regreso a la doctrina constitucional de la Fundación,

de la cual nunca se debieron de haber separado277.

275 “Rather than take the Bicentennial myth seriously, intellectually serious people should describe the radically different government that Americans have made for themselves, and then try to adapt the ceremonial Constitution to promote a better form of political community than the Myth contemplates” Ackerman, Bruce, Op. Cit. Nota 273, P. 35. 276 “the first of these jurisgenerative eras is the Founding itself –the framing of the original Constitution and the Bill of Rights, the Supreme Court´s initial assertion of judicial review in Marbury v. Madison. A second great period occurs two generations later, with the bloody struggles that ultimately yield the Reconstruction amendments. Then there is another pause of two generations before a third great turning point. This one centers on the 1930´s and the dramatic confrontation between the New Deal and the Old Court that ends in the constitutional triumph of the activist welfare state” Ackerman, Bruce, Op. Cit. Nota 273, P. 40 277 “according to the modern myth of rediscovery, the New Dealers did not even contribute new substantive principles to our higher law, let alone rework the very process of higher lawmaking. Instead, their redefinition of American government involved little more than the recollection of some forgotten bits of Founding Wisdom” Ackerman, Op. Cit. Nota 273, P. 47

119

Por otro lado, Ackerman sostiene que es práctica común que se pretenda a través

de modificación en la integración de la Corte, realizar cambios al sistema

constitucional278, sin embargo, el proceso de reforma constitucional a través del

cambio de doctrina constitucional (por parte de la Suprema Corte) atenta contra la

democracia dualista; su función es preservar las decisiones tomadas por el

pueblo279.

De tal manera si partimos de una concepción de democracia no formal, entendido

como reglas para la toma de decisiones colectivas, sino como desde una

perspectiva material que Bobbio define como “aquel régimen que permite tomar

decisiones con el máximo de consenso de los ciudadanos, fundado sobre los

principios de libertad de modo que los ciudadanos puedan elegir a sus

gobernantes, y, al mismo tiempo, fundado sobre el principio del Estado de

Derecho, que es lo que obliga a los gobernantes a no exorbitar su poder y

ejercerlo en el ámbito de un sistema de normas escritas”280, y que a la postre

agrega que la democracia está vinculada con la tradición liberal entendida como

los límites del estado “en los derechos naturales, inviolables e imprescriptibles del

hombre”.

Esa democracia material, sólo puede ser protegida por la función jurisdiccional, al

preservar el orden de valores dado por la constitución a través de los Derechos

reconocidos, por lo tanto, hay una relación directa entre la función jurisdiccional y

el principio democrático en un Estado Constitucional.

278 “The attempts by President to transform the Constitution through transformative judicial appointments is an entrenched part of modern practice” Ackerman, Bruce, Op. Cit. Nota 273, P. 55 279 Ídem, P. 60 280 Bobbio, Norberto, Fundamento y futuro de la democracia, Edeval, Valpariso, 1986. P. 46

120

III. Experiencia sobre control jurisdiccional de las reformas constitucionales.

Especial referencia en México.

III.1. De la no procedencia del control jurisdiccional de reformas

constitucionales, al control del procedimiento de Reforma. Caso Camacho

Solís.

Los primeros tres precedentes que se desarrollaron sobre el control jurisdiccional

de las reformas constitucionales tienen postura que refleja la ideología que el

poder de reforma constitucional es un poder soberano, ilimitado y que no procede

el amparo en contra de ella.

El primer criterio es de 1935, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de

la Nación, al resolver el Amparo 819/35, establece que la revisión constitucional es

una facultad ilimitada, al grado a través de la reforma se pueden anular derechos

fundamentales, sostiene que “no tienen otra vida jurídica que la que les da la

propia Constitución, están sujetas a las restricciones que determine la propia Carta

Magna”281. Por lo tanto, si es ilimitada la facultad de reforma a la Constitución, no

tiene sentido hablar de control jurisdiccional de las reformas constitucionales. Con

este criterio, queda entendido que no se puede ejercer control jurisdiccional y peor

aún, determina un alcance peligros de la reforma constitucional.

El siguiente precedente en materia de reformas constitucionales se ve casi

cincuenta años después, en 1982, en un amparo en contra de la reforma al

artículo 28 de la Constitución que nacionaliza el servicio de banca y crédito,

resuelto por el Primer Tribunal Colegiado En Materia Administrativa Del Primer

Circuito. Antes analizaremos la situación de donde surge el amparo en contra de

la reforma. La parte quejosa había obtenido de la Secretaría de Hacienda y

281

Época: Quinta Época Registro: 816578 Instancia: Segunda Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Informes Informe 1935 Materia(s): Constitucional Tesis: Página: 96 REFORMAS A LA CONSTITUCION. AUN CUANDO AFECTEN SITUACIONES O DERECHOS CREADOS AL AMPARO DE UNA LEY ANTERIOR, NO SON VIOLATORIAS DE GARANTIAS INDIVIDUALES.

121

Crédito Público concesiones para prestar al público el servicio de Banca y Crédito,

sin embargo, las instituciones financieras fueron expropiadas el día 1º de

Septiembre de 1982. En contra de la expropiación acudieron al amparo, y por

resolución del juicio 322/82, se les concedió el Amparo y se le ordenó la restitución

de las concesiones expropiadas. Sin embargo, el 17 de noviembre de 1982, se

publicó en el Diario Oficial de la Federación, la reforma al artículo 28 de la

Constitución adicionando el párrafo que dice: “Se exceptúa también de lo previsto

en el primera parte del primer párrafo de este artículo la prestación del servicio

público de banca y crédito. Este servicio será prestado exclusivamente por el

Estado a través de instituciones, en los términos que establezca la

correspondiente ley reglamentaria…”282. Esta reforma constitucional cambió la

situación jurídica de los quejosos, debido a ella, eran de imposible reparación los

derechos violados por la expropiación señalada como acto prístino de los juicios

de amparo.

En contra de la reforma constitucional, los quejosos presentaron nuevamente una

demanda de amparo, que quedó registrada con en el número 410/82, en la que

señalaron como actos reclamados la reforma constitucional y todas sus

consecuencias. Dentro de los conceptos de violación plantearon como afectación

“la reducción del campo de ejercicio de la libertad de comercio e industria de las

quejosas, sustrayendo de dicha esfera el servicio al público de la banca y crédito

para constituir un nuevo monopolio estatal incompatible con las decisiones

políticas fundamentales tomadas por el Constituyente de 1917”; también alegaron

que con la reforma se obstruye la restitución de las concesiones ordenadas por

sentencia del primer juicio de amparo. El argumento utilizado para negar el

amparo y determinar el improcedencia del juicio de amparo, fue que “el juicio de

amparo constituye un medio de defensa, el más eficaz, de nuestra Constitución

Política, por lo cual resulta absurdo y contra toda lógica jurídica que se pretenda

utilizar ese medio de defensa para impugnar, y en su caso destruir la Constitución,

282 Cabe señalar que el 27 de junio de 1990, se publicó en el Diario Oficial de la Federación otra reforma al artículo 28 Constitucional derogando el párrafo quinto, que establecía que el servicio público de banca y crédito era exclusivamente prestado por el Estado.

122

de la cual forma parte la adición señalada como acto reclamado”283. También

razona que del artículo 103 de la Constitución que establece los casos en que

procede el juicio de amparo, no se desprende que pueda ser procedente en contra

de la propia Constitución. Como se puede observar, al declarar improcedente el

juicio, no se tuvo la oportunidad de estudiar el argumento de fondo.

El siguiente precedente en materia de control jurisdiccional de reformas

constitucional, cronológicamente hablando, es el emitido por el Segundo Tribunal

Colegiado Del Décimo Sexto Circuito, en el amparo en revisión 60/92. Tres son las

razones que establece para determinar la improcedencia del Juicio de Amparo284:

- Una reforma constitucional “nunca puede ser inconstitucional, sólo deberá

ser corregida la existencia de alguna eventual reforma que se estime

contraria al espíritu del constituyente de Querétaro, por medio de otra

reforma y por el órgano de referencia”.

- Admitir el amparo en contra de las reformas a la constitución sería “como

admitir que un poder constituido, como lo es el Judicial de la Federación,

asumiera funciones de poder constituyente”.

- “La ley suprema no puede, constitucionalmente hablando, vulnerar las

garantías individuales que ella misma establece”.

Los primeros dos argumentos continúan en la directriz que se había manejado en

los precedentes anteriores, es decir, que la reforma constitucional es una función

soberana, ilimitada, y realizada por un poder constituyente permanente, no un

283 No. Registro: 249,740 Tesis aislada Materia(s): Constitucional, Séptima Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la, Federación, 169-174 Sexta Parte, Tesis: Página: 56, Genealogía: Informe 1983, Tercera, Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis 7, página 30. CONSTITUCION, REFORMAS A LA. AMPARO IMPROCEDENTE. 284 No. Registro: 216,167 Tesis aislada, Materia(s): Común, Constitucional Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, XI, Junio de 1993, Tesis: Página: 244 CONSTITUCION, REFORMA A LA. AMPARO IMPROCEDENTE.

123

poder constituido. El tercer argumento, va relacionado con la concepción de que

no hay más derechos que los otorgados por la Constitución, y que están

disponibles por la soberanía para su modificación o anulación.

El Amparo Camacho Solís285 es un precedente muy importante porque se aparta

de estos criterios establecidos, y constituye el primer precedente en el que se

contempla un control formal al procedimiento de reformas constitucionales.

En 1996 se reformó la constitución para cambiar la estructura del Gobierno del

Distrito Federal, entre otras cosas, transformó la figura del jefe del departamento a

Jefe de Gobierno286. La reforma al artículo 122 del Pacto Federal, base segunda,

inciso C, segundo párrafo del apartado I, estableció que: “Para ser jefe de

Gobierno del Distrito Federal deberán reunirse los requisitos que establezca el

Estatuto de Gobierno, entre los que deberán estar: ser ciudadano mexicano por

nacimiento en pleno goce de sus derechos con una residencia efectiva de tres

años inmediatamente anteriores al día de la elección, si es originario del Distrito

Federal, o de cinco años ininterrumpidos para los nacidos en otra entidad; tener

cuando menos treinta años cumplidos al día de la elección; y no haber

desempeñado anteriormente el cargo de jefe de Gobierno del Distrito Federal con

cualquier carácter. ...”. Manuel Camacho Solís, había sido jefe del Departamento

del Distrito Federal, del 01 de diciembre de 1988 al 29 de noviembre de 1993. De

tal manera, que con la prohibición señalada, no podía aspirar ahora a ser Jefe de

Gobierno.

En contra de dicha reforma constitucional Manuel Camacho Solís presenta

demanda de amparo, en el que reclamo como derechos violados los contenidos

en los artículos 1o., 14, 16 y 17, en relación con los artículos 49, 50, 71, 72 y 135

de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. La demanda quedó

radicada en el Juzgado Cuarto de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito

285 Amparo en Revisión 1334/98 resuelto por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el día 09 de septiembre de 1999. 286 Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 22 de Agosto de 1996.

124

Federal, con el número 207/96. El juez desechó la demanda de amparo por

notoriamente improcedente, y soportó su resolución en la tesis de rubro

“Constitución, Reforma a la. Amparo Improcedente”, es decir, no entró al fondo del

asunto.

Manuel Camacho Solís presentó recurso de revisión en contra de dicho

acuerdo287, y solicitó que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ejerciera la

facultad de atracción para resolver sobre la improcedencia del Juicio de

Amparo288. El Pleno de la SCJN resolvió atraer el amparo en revisión289, y al

resolverlo determinó revocar el auto que desechó la demanda y regresar el

expediente al Juzgado Cuarto de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito

Federal, para que conociera el fondo del asunto y emitiera en plenitud de

jurisdicción la sentencia correspondiente. El argumento que sostuvo el Pleno para

revocar la improcedencia fue el siguiente:

“el juicio de amparo es procedente contra el proceso legislativo que da lugar a

una reforma a la Carta Magna, aun cuando aquella haya sido elevada

formalmente a la categoría de norma suprema, en tanto que sostener lo

contrario implicaría desconocer la eficacia de este medio de control

constitucional, en un punto de tanta trascendencia; además de que no habría

forma de remediar el posible incumplimiento de formalidades especiales

establecidas determinadas por el artículo 135 constitucional, ni habría manera

de reparar a los agraviados en sus derechos violados, pudiendo llegarse al

extremo jamás deseable, nunca admisible, de que por el simple hecho de

elevar a la categoría de norma suprema alguna disposición, se violentaran

derechos fundamentales sin posibilidad de defensa.’. Nuestra Ley

Fundamental asigna al Poder Judicial de la Federación, entre otras

facultades, la del control de la constitucionalidad de los actos de cualquier

autoridad que violen garantías; así pues, al desempeñar esta función

287 Que fue turnado al Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa en el Distrito Federal y quedó radicado con el número de Amparo en Revisión 3272/96. 288 Registrado por la Presidencia de la Suprema Corte con e expediente Varios 631/96. 289 Resuelto el ejercicio de facultad de atracción, el amparo en revisión quedó registrado con el número 2696/96.

125

interviene y decide como órgano judicial supremo del Estado Mexicano,

teniendo como único límite al Constituyente Originario y a la Constitución. ‘Lo

antes expuesto da sustento a las siguientes conclusiones: 1a. En la

legislación mexicana no existe disposición expresa que prohíba el ejercicio de

la acción de amparo en contra del proceso de reformas a la Carta Magna; 2a.

Es innegable que los tribunales de la Federación están facultados para

intervenir en el conocimiento de cualquier problema relativo a la violación de

derechos fundamentales; 3a. La función primordial, encomendada al Poder

Judicial de la Federación por el artículo 103 constitucional es la de resolver

controversias por leyes o actos de la autoridad; 4a. Las entidades que

intervienen en el proceso legislativo de una reforma constitucional, que en

ejercicio de sus atribuciones secuenciales integran el órgano revisor, son

autoridades constituidas, en tanto que se ha determinado que tienen tal

carácter las que dictan, promulgan, publican, ordenan, ejecutan o tratan de

ejecutar la ley o el acto reclamado; y, 5a. No obstante que el resultado del

procedimiento reclamado, hubiere quedado elevado formalmente a la

categoría de norma suprema; dicho procedimiento es impugnable a través del

juicio de amparo”.

El 29 de agosto de 1997, la Juez Cuarto de Distrito en Materia Administrativa en el

Distrito Federal, emitió sentencia, en el que sobreseyó la demanda de Amparo,

sosteniendo que se había actualizado una causal de improcedencia. La juez

utilizando una norma de clausura en materia de improcedencia contenida en el

artículo 73 Fracción XVIII de la Ley de Amparo290, sostuvo que era improcedente

el juicio debido a que el Quejoso reclamaba que la reforma le imposibilitaba ser

candidato a ocupar el cargo de Jefe de Gobierno del Distrito Federal, sin embargo,

las elección al cargo se habían celebrado el día 06 de julio de 1997, por lo tanto, la

sentencia de amparo no iba a poder tener efectos restitutorios. Ante la

consumación de los efectos del acto reclamado de manera irreparable y la

imposibilidad de los efectos restitutorios de la sentencia, sobreseyó el juicio.

290 Ley de Amparo: “Artículo 73.- El juicio de amparo es improcedente: … XVIII.- En los demás casos en que la improcedencia resulte de alguna disposición de la ley.”

126

Manuel Camacho Solís presentó recurso de revisión en contra de la sentencia,

que fue admitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 18 de Mayo de

1998. Es interesante resaltar que el 17 de Agosto de 1999, el Pleno vio por

primera vez un proyecto de sentencia elaborado por el Ministro Juventino V.

Castro y Castro, sin embargo por mayoría de siete votos, se determinó desechar la

consulta en su parte considerativa y retornar el proyecto. El 20 de agosto de 1999,

el asunto se turnó al Ministro Mariano Azuela Güitrón para que formulara nuevo

proyecto de resolución.

En la resolución del Pleno, determinaron levantar el sobreseimiento, razonando

que:

“…no puede decirse que del análisis integral de la demanda se deduzca, de manera indubitable, que el propósito del quejoso al promover el juicio se circunscribiera únicamente a registrarse como candidato a contender en las elecciones para acceder al cargo de jefe de Gobierno del Distrito Federal, que tuvieron verificativo en mil novecientos noventa y siete, sino más bien se dirigieron a patentizar que ese era el efecto inmediato que producía en su esfera jurídica la vigencia del procedimiento de reforma constitucional impugnado, lo cual de ninguna manera puede implicar su aquiescencia con ella una vez realizado el aludido proceso electoral, pues no existe manifestación alguna en tal sentido.

En consecuencia, al no quedar acreditado, de manera indudable, que el único

propósito del quejoso al promover el juicio lo fuera el contender para las

multicitadas elecciones que ya tuvieron verificativo, no era procedente decretar el

sobreseimiento en el juicio…”

Levantado el sobreseimiento, el Pleno entró al estudio del fondo del amparo.

Dentro de la demanda, se habían presentado conceptos de violación alegando

vicios al procedimiento de reforma. El más importante de ellos, fue en relación a

que la iniciativa de reforma fue presentada por el Presidente, Senadores y

miembros de la Cámara de Diputados, alegando que dicha presentación conjunta

vulnera “el principio que sustenta la existencia del sistema bicamaral del Congreso

de la Unión, que requiere la actuación separada, sucesiva e independiente de

127

cada una de ellas” y que por lo tanto era violatorio de las garantías de legalidad y

seguridad jurídica que prevén los artículos 1o., 14, 16 y 17, en relación con el

principio de división de poderes y las formalidades del proceso legislativo que

consagran los numerales 49, 71 y 72 de la Constitución. A este argumento el

Pleno de la Suprema Corte respondió que la presentación de la iniciativa conjunta,

sólo implicaba iniciar el proceso de reforma y realizar la deliberación

correspondiente, no un resultado específico291. De tal manera, después de

levantar el sobreseimiento, se negó el amparo.

Lo que resulta importante del caso, es que no se cerró el camino a impugnar vía

Juicio de Amparo el procedimiento de Reformas Constitucionales, al contrario, del

debate y proyecto de resolución de este juicio, salieron varios precedentes muy

importantes, como son:

- Reforma constitucional, amparo contra su proceso de creación. El interés

jurídico deriva de la afectación que produce, en la esfera de derechos del

quejoso, el contenido de los preceptos modificados.292

- Reforma constitucional, amparo contra su proceso de creación. Procede por

violación a derechos políticos asociados con garantías individuales.293

291 El pleno en el Considerando Décimo Segundo, sostuvo: “la iniciativa de leyes y decretos sólo tiene carácter propositivo y no vinculativo con la posibilidad de deliberación y aprobación de normas, que constituye la esencia del ejercicio de las facultades legislativas para crear, modificar y suprimir los preceptos jurídicos que forman los ordenamientos legales, que por tanto no puede constituir intromisión alguna en el ámbito de atribuciones legislativas del Congreso de la Unión, de ello deriva lo infundado del concepto de violación en que el quejoso aduce que la presentación conjunta de la iniciativa infrinja el principio de división de poderes consagrado en el artículo 49 constitucional, puesto que la reforma de los preceptos de la Carta Magna se llevó a efecto con la intervención esencial, en cuanto a la participación en debates y votación, de los miembros de las Legislaturas Federal y de los Estados, en términos de lo requerido por el artículo 135 de la Norma Suprema, por lo que no puede decirse que órganos diversos del legislativo interviniesen de modo decisivo en la aprobación de la reforma constitucional que se impugna”. 292 No. Registro: 193,249, Tesis aislada, Materia(s): Constitucional, Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, X, Septiembre de 1999, Tesis: P. LXII/99, Página: 11 293 No. Registro: 193,250, Tesis aislada, Materia(s): Constitucional, Novena Época Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, X, Septiembre de 1999, Tesis: P. LXIII/99, Página: 13

128

- Reforma constitucional, amparo contra su proceso de creación. Para su

procedencia no se requiere de la expresión, en exclusiva, de violaciones

relacionadas con el artículo 135 de la constitución.294

- Iniciativa de reforma constitucional. su presentación conjunta por el

presidente de la república y miembros de ambas Cámaras del Congreso de

la Unión no pugna con el requisito previsto por el artículo 71

constitucional.295

- Iniciativa de reforma constitucional. Su presentación conjunta por el

Presidente de la República y miembros de ambas Cámaras del Congreso

de la Unión no vincula el resultado de su discusión y votación ni, por ende,

constituye transgresión al principio de división de poderes.296

- Reforma constitucional, amparo contra su proceso de creación. La

celebración de elecciones al cargo de Jefe de Gobierno del Distrito Federal

no genera la improcedencia del juicio, si subsiste el impedimento del

quejoso para contender en futuros procesos electorales.297

294 No. Registro: 903,015 Tesis aislada, Materia(s): Constitucional, Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Apéndice 2000, Tomo I, Const., P.R. SCJN, Tesis: 2342, Página: 1628, Genealogía: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena, Época, Tomo X, septiembre de 1999, página 12, Pleno, tesis P. LXVI/99. 295 No. Registro: 193,255 Tesis aislada Materia(s): Constitucional, Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, X, Septiembre de 1999, Tesis: P. LXVIII/99, Página: 9 296 No. Registro: 193,254, Tesis aislada, Materia(s): Constitucional Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, X, Septiembre de 1999, Tesis: P. LXVII/99, Página: 10 297 No. Registro: 193,248, Tesis aislada, Materia(s): Constitucional, Novena Época Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, X, Septiembre de 1999, Tesis: P. LXI/99, Página: 12

129

No obstante, una minoría de tres Ministros no estuvieron de acuerdo con revocar

el sobreseimiento. Los Ministros Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Humberto Román

Palacios y Juan Díaz Romero, emitieron un voto aclaratorio, en el que

consideraban que el amparo en contra de la reforma constitucional, no debía ser

procedente298.

III.2. Resurgimiento de la doctrina del poder constituyente permanente en

México. Caso: Controversia Constitucional del Municipio de San Pedro de

Oaxaca.

Como vimos, con el caso Camacho Solís, la SCJN racionaliza la posibilidad de

ejercer control constitucional en contra del proceso de reformas constitucionales.

Sin embargo, no duró mucho este criterio. El 14 de Agosto de 2001, se publicó en

el Diario Oficial de la Federación, la reforma que adiciona un segundo y tercer

párrafos al artículo 1o., reforma el artículo 2o., se deroga el párrafo primero del

artículo 4o., y se adicionan un sexto párrafo al artículo 18, y un último párrafo a la

fracción tercera del artículo 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos

298 En el voto aclaratorio, señalaron como razones para sostener la improcedencia entre otros que “el Órgano Reformador queda sometido a la Constitución pero, por su naturaleza jurídica, es un órgano intermedio entre el Constituyente Originario y las autoridades constituidas, cuyas cualidades se precisan en el artículo 135 constitucional, de cuya estructura aparece también que dicho órgano no puede válidamente considerarse como una autoridad equiparable a los órganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial, pues aun cuando se halla sometido al Constituyente Originario, también se encuentra por encima de dichos poderes constituidos, por cuanto puede establecer sus atribuciones.” Lo que refleja un gran problema para la Supremacía Constitucional, ya que hay un poder constituido, que si bien está sometido a la Constitución, quedaría a su buena voluntad su observancia. Otro argumento que señalaron los Ministros, es de carácter más pragmático: “No pasa inadvertido que la improcedencia del juicio de amparo en contra de una reforma constitucional, coloca a ésta fuera del control judicial necesario para preservar el orden jurídico fundamental; pero admitir su procedencia, significa resquebrajar la unidad del sistema constitucional, desvirtuándose la certidumbre sobre la validez de las normas constitucionales con las consiguientes consecuencias en la práctica y en la administración de justicia, produciéndose de tal manera perjuicios a la sociedad y al orden jurídico que no compensan el beneficio obtenido por el quejoso”. Con la formula otero o relatividad de sentencias, el amparo sólo beneficia al quejoso, por lo tanto, este argumento resulta interesante porque efectivamente, podría generar dos sistemas constitucionales, uno el que obtuvo la sentencia de amparo y que no se le va aplicar la norma constitucional declarada inconstitucional, y otro, para el resto de la población que no acudió al amparo.

130

Mexicanos; en contra de esta reforma constitucional, se presentaron diferentes

medios de control constitucional.

La comunidad Indígena Zirahuén, Municipio de Salvador Escalante, Michoacán,

presentó juicio de amparo en contra de la reforma constitucional, sin embargo no

prosperó. Pero lo trascendente, es que la Segunda Sala de la SCJN, cerró la vía

del amparo para impugnar estos actos argumentando que “el Constituyente

estableció la posibilidad de adicionar o reformar la propia Ley Fundamental a

través de las instituciones representativas de la voluntad de la Nación Mexicana,

sin dar intervención directa al pueblo, esto es, no se prevé medio de defensa

alguno para impugnar el contenido de una modificación constitucional, ya que ello

atentaría contra el sistema establecido”299. Este argumento expresado no tiene

congruencia, pues del hecho que el Poder Constituyente estableciera que a través

de los representantes sin necesidad de un plebiscito, referéndum o cualquier

mecanismo de consulta popular, se realizara determinado acto, no implica que ese

acto de un poder constituido no pueda ser sometido a un mecanismo de control

constitucional.

El otro argumento utilizado por la Segunda Sala para negar la procedencia del

amparo en contra de reformas constitucionales, es en relación a los efectos de la

sentencia, más particular al principio de relatividad de sentencias del juicio de

amparo. La Sala sostuvo que “en términos de lo dispuesto en los artículos 107, fracción

II, de la Constitución Federal y 76 de la Ley de Amparo, sus efectos no podrían ser los de

obligar al Órgano Reformador de la Constitución a reponer el proceso de reformas a la

propia Carta Magna, porque con ello se darían efectos generales a la ejecutoria, en

contravención al principio aludido”. De tal manera, un amparo en contra del procedimiento

de reformas constitucionales podría tener la posibilidad de reponer el procedimiento de

299 Época: Novena Época Registro: 185509 Instancia: Segunda Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XVI, Noviembre de 2002 Materia(s): Constitucional, Común Tesis: 2a. CXLI/2002 Página: 455 REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHOS DE LOS INDÍGENAS. CARECE DE INTERÉS JURÍDICO UNA COMUNIDAD INDÍGENA PARA RECLAMAR EN JUICIO DE AMPARO EL PROCESO RELATIVO.

131

reforma y esto tendría impacto más allá de la esfera jurídica de los quejosos, violaría el

principio de relatividad de sentencia, y por lo tanto, no puede ser procedente la demanda

en contra de reformas a la Constitución”.

Con este criterio, el amparo ya no iba ser procedente. Y aún más con la

Controversia Constitucional presentada por el Municipio de San Pedro Quiatoni,

Tlacolula, Estado De Oaxaca300, el Pleno de la SCJN, determinó que no había

mecanismo de control jurisdiccional de la Constitución alguno en contra de la

reforma constitucional.

El tres de Septiembre de 2001, el Municipio de San Pedro Quiatoni, Tlacolula,

Estado De Oaxaca presentó a través del Síndico Municipal, una Controversia

Constitucional, en contra de la reforma constitucional. Los argumentos para

impugnar la invalidez de la reforma constitucional se dirigieron en parte a vicios en

el procedimiento de reforma, en particular, que la Comisión Permanente, no

esperó a que llegaran los votos de todos los Estados, para hacer la declaratoria

correspondiente, sostuvo en esencia que:

“Al verificar la Comisión Permanente del Congreso de la Unión el

cómputo de los votos de las legislaturas sin contar con la totalidad de

los mismos, ejerció facultades que ninguna ley le concede, porque no

puede disponer de un procedimiento de naturaleza pública e

irrenunciable y, con ello, violó los artículos 71 y 72 constitucionales,

que contienen las normas del proceso legislativo, el 133 que establece

el principio de supremacía constitucional y el 135 que establece la

rigidez de la Constitución, que es precisamente el cúmulo de

formalidades y actos que deben realizarse para que una reforma sea

válida; por tanto, debe declararse la invalidez del cómputo de los votos

300 Controversia Constitucional 82/2001, Resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 06 de septiembre de 2002.

132

de las Legislaturas Estatales y de los actos derivados que se apoyen o

que estén condicionados por él.”

El segundo argumento planteado en la Controversia Constitucional, se dirigió a

señalar que la reforma no cumplió con el Convenio 169 de la Organización

Internacional del Trabajo (OIT), en relación a la consulta que tenía que realizar a

los pueblos indígenas, así como el soslayo de incluir dentro de la reforma los

acuerdos de San Andrés Larráinzar301, por lo tanto violó el artículo 133 de la

Constitución. El tercer argumento, muy similar al primero, alega violación al

principio de rigidez constitucional por no haberse la voluntad del Constituyente

Permanente porque no se esperó a que todos los Estados enviaran su voto. En

general, siguiendo el precedente de Camacho Solís, el Municipio se dirigió a

combatir el procedimiento, no el artículo constitucional reformado, tanto que aclaró

en su escrito de controversia: “debe precisarse que reclamo el cúmulo de

violaciones procesales cometidas en el procedimiento impugnado, y de ninguna

manera reclamo el contenido material ni la actividad soberana del Constituyente

Permanente”.

Sin embargo, el Pleno de la Suprema Corte, no entró a analizar los argumentos

planteados, sino conforme el proyecto presentado por la Ministra Olga María Del

Carmen Sánchez Cordero De García Villegas, se estudió nuevamente la

competencia para ejercer control constitucional sobre la reforma constitucional,

para llegar a la conclusión que la Suprema Corte no podía ejercer control

constitucional sobre los actos del Poder Reformador de la Constitución y resolvió

declarando improcedente la controversia.

301 Particularmente: A) Considerar a los pueblos y comunidades indígenas como entidades de derecho público. B) Establecer con precisión la autonomía de los pueblos y comunidades indígenas. C) Reconocer los derechos de propiedad y posesión de los pueblos y comunidades indígenas sobre sus tierras, que venían ocupando desde tiempo inmemorial y que denotan el área en la que se desarrolla la cultura de cada uno de ellos. D) La libre asociación de los pueblos y comunidades indígenas para el desarrollo de las regiones. E) La existencia de Municipios indígenas.

133

Dos ideas principales sirvieron como base para estructurar la línea argumentativa

del Pleno: a) El Poder de Reforma a la Constitución como una extensión del Poder

Constituyente y superior a los poderes constituidos; y b) La falta de autorización

expresa dentro del texto de la Constitución para ejercer a través de la controversia

constitucional el control constitucional de actos del Poder de Reforma.

De los argumentos que sostuvo el Pleno en la resolución, podemos destacar los

siguientes:

- “Los actos impugnados en la presente controversia provienen de un órgano

sucesor directo del Constituyente Originario, investido de atribuciones que

correspondería ejercitar a este último, pero que antes de desaparecer del

escenario político-jurídico las transfiere y deposita de modo expreso en un

órgano especial y complejo que la doctrina denomina "Órgano Reformador"

o "Revisor", descrito en el artículo 135 de la Constitución Federal, que no

tolera el desmembramiento lógico de sus componentes debido a que

integran una entidad compleja pero unitaria en el desempeño de su

atribución específica”.

- “Toda vez que esas reformas constitucionales emanan de una autoridad no

incluida expresamente en ninguna parte del artículo 105 constitucional,

fuerza es concluir que la presente controversia, apoyada en dicho precepto,

resulta improcedente, toda vez que a esta Suprema Corte de Justicia la

Carta Fundamental de la República no le confiere facultad expresa”.

- “El procedimiento de reformas y adiciones regulado en el artículo 135

constitucional no es susceptible de control por la vía jurisdiccional, ya que lo

encuentra en sí mismo, porque los órganos que en él actúan no lo hacen en

su carácter aislado de órganos ordinarios constituidos, sino en su función

extraordinaria de Órgano Reformador de la Constitución Federal, realizando

134

una función de carácter exclusivamente constitucional, no equiparable a la

de ninguno de los órdenes parciales”.

Hubo un tercer argumento que fue accesorio, en relación de los efectos de la

sentencia de la Controversia Constitucional si llegara a ser procedente. Esto es,

conforme el artículo 105 fracción I, si el actor de la Controversia es un Estado o

Municipio, la declaratoria de invalidez sólo tendría efecto dentro de la esfera

competencial de ese Estado o Municipio, lo cual resultaría en perjuicio de la

supremacía constitucional.

La sentencia no salió por unanimidad, sino por mayoría de ocho votos, en los que

estuvieron a favor los Ministros Juventino V. Castro y Castro, Juan Díaz Romero,

José Vicente Aguinaco Alemán, José de Jesús Gudiño Pelayo, Guillermo I. Ortiz

Mayagoitia, Humberto Román Palacios, Olga Sánchez Cordero de García Villegas

-ponente del proyecto- y presidente Genaro David Góngora Pimentel, y en contra

los Ministros Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Mariano Azuela Güitrón y Juan N.

Silva Meza. Sin embargo, fue la mayoría calificada para que se emitiera la

jurisprudencia siguiente:

PROCEDIMIENTO DE REFORMAS Y ADICIONES A LA CONSTITUCIÓN

FEDERAL. NO ES SUSCEPTIBLE DE CONTROL JURISDICCIONAL. De

acuerdo con el artículo 135 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, el procedimiento de reformas y adiciones a la Constitución no es

susceptible de control jurisdiccional, ya que lo encuentra en sí mismo; esto es, la

función que realizan el Congreso de la Unión, al acordar las modificaciones, las

Legislaturas Estatales al aprobarlas, y aquél o la Comisión Permanente al

realizar el cómputo de votos de las Legislaturas Locales y, en su caso, la

declaración de haber sido aprobadas las reformas constitucionales, no lo hacen

en su carácter aislado de órganos ordinarios constituidos, sino en el

extraordinario de Órgano Reformador de la Constitución, realizando una función

de carácter exclusivamente constitucional, no equiparable a la de ninguno de los

órdenes jurídicos parciales, constituyendo de esta manera una función soberana,

135

no sujeta a ningún tipo de control externo, porque en la conformación compleja

del órgano y en la atribución constitucional de su función, se encuentra su propia

garantía.302

Como se desprende de la jurisprudencia, regresa la idea del Poder Reformador

Soberano, muy similar a la idea de Felipe Tena Ramírez con el Poder

Constituyente Permanente, sin límites y sin posibilidad que sus actos sean

sometidos a control constitucional.

No obstante el voto de la mayoría, los Ministros Sergio Salvador Aguirre Anguiano,

Mariano Azuela Güitrón y Juan N. Silva Meza, realizaron voto minoritario, que si

bien, no contrarresta la obligatoriedad de la resolución y de la jurisprudencia,

exponen razones en contra del proyecto que resultan muy ilustrativos.

En el voto minoritario los Ministros se oponen a que el Poder de Reforma sea un

órgano diferente a los constituidos, señalan que:

“en el artículo 135 se establece un procedimiento en el que tienen injerencia

los Poderes Constituidos y no se prevé la existencia de un órgano diverso con

la facultad expresa de reformar o modificar el texto constitucional, como

tampoco se prevé que el Congreso de la Unión y las Legislaturas de los

Estados, por intervenir en el procedimiento de reformas integren un órgano

especial de distinta jerarquía. Más aún, dentro del sistema establecido no se

previene que esos órganos lleguen a actuar reunidos integrando un nuevo

cuerpo; simplemente su actuar concatenado y con la condición del respeto al

procedimiento, producirá el efecto de hacer formar parte de la Constitución

nuevas normas.

Dicho de otra manera, el Congreso de la Unión y las Legislaturas de los

Estados al intervenir en el procedimiento de reformas a la Constitución, se

limitan a ejercer una facultad que les confiere ésta, lo que no significa la

302 No. Registro: 185,941 Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional, Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XVI, Septiembre de 2002, Tesis: P./J. 39/2002, Página: 1136

136

modificación de su naturaleza de Poderes Constituidos. Sólo ejercen una

atribución que, en la forma descrita, participará en las características del

Constituyente en tanto que éste produjo la Constitución y aquéllos la pueden

reformar o adicionar.”

Otro argumento importante en el voto minoritario va en relación a la función

soberana del poder reformador que sostiene la tesis de jurisprudencia. La

Ministros que integran la minoría disidente consideran que la función de reforma

tiene límites, no es un función soberana como tal:

“la función reformadora de la Constitución debe realizarse acatando lo

dispuesto en la propia Constitución en dos aspectos: esencial y formal.

El esencial se refiere a los principios intocables, a aquellos que son expresión

de los valores fundamentales de una comunidad, que de tocarse atentarían

contra ella y que se siguen de su propia naturaleza y constituyen la

superestructura constitucional creada por el Constituyente.

El formal se constituye por la actuación combinada de los Poderes Legislativo

Federal y Locales, y la sujeción a un procedimiento que garantice que

cualquier modificación o adición al texto constitucional sea efectivamente su

voluntad.

El Congreso de la Unión y las Legislaturas de los Estados en su función

reformadora de la Constitución se encuentran sujetos al estricto régimen

jurídico constitucional, en tanto que la propia Carta Magna, en el precepto

citado, circunscribe su actuación a reformar o adicionar las normas

constitucionales, lo que impide la nulificación total y simultánea de la

Constitución y del espíritu que inspira la misma que, precisamente, da vida y

justificación a los órganos constituidos que participan en el proceso de

reforma y en la función reformadora que les encomienda”.

Como corolario a lo anterior, los ministros que integran la minoría expusieron en

su voto que en contra de la reforma constitucional, todos los mecanismos

137

jurisdiccionales de control constitucional son procedentes para salvaguardar el

orden constitucional, y expusieron que el argumento de la mayoría para sostener

su improcedencia contenía una falacia de petición de principio:

“la resolución mayoritaria incurre en una típica petición de principio al partir

del presupuesto de que se está en presencia de normas constitucionales, de

normas emanadas del órgano al que la Constitución le otorga la atribución de

reformarla o adicionarla, cuando precisamente lo que se cuestiona en las

controversias constitucionales es que no se está ante una reforma

constitucional auténtica, ni tampoco ante un acto de lo que la mayoría del

Pleno denomina el "Órgano Reformador", pues al violentarse la Constitución

en el riguroso procedimiento que establece para ese tipo de reformas que

deben cumplir los Poderes Constituidos, a saber, el Poder Legislativo Federal,

integrado por las Cámaras de Diputados y Senadores del Congreso de la

Unión, y los Poderes Legislativos de los Estados, se está ante una reforma

aparente que al no cumplir los requisitos referidos no puede producir la

reforma constitucional que pretendieron. En efecto, para determinarse si son

auténticas reformas constitucionales se tendría que examinar si se cumplieron

los requisitos que el artículo 135 constitucional establece para que lo sean,

pero esto no se hace en las sentencias mayoritarias porque previamente se

considera que sí son reformas constitucionales, cuando es ello precisamente

lo que se está cuestionando, lo que evidentemente provoca un estado de

indefensión al establecerse dogmáticamente la conclusión sin haber

analizado el cuestionamiento que lleva a ella”.

El voto minoritario sólo justifica las razones por las que una parte de los

integrantes se separa ya sea del sentido de la resolución o de las razones

por las que la mayoría llegó a ese sentido. No tiene efectos obligatorios

dentro de la resolución. Sin embargo, resultan muy ilustrativos para entender

la posición teórica de los integrantes del Pleno.

Así, la controversia del Municipio de San Pedro Quiatoni, Tlacolula, Estado

De Oaxaca, fue importante por el grave retroceso que implicó en el control

138

jurisdiccional de las reformas constitucionales. La mayoría del Pleno de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación entendió que el Poder de Reforma a

la Constitución es un poder Independiente de los Poderes Constituidos, con

facultades soberanas, y que escapa por su naturaleza cualquier tipo de

control constitucional. Por lo tanto, un poder constituido ilimitado. Esto sin

duda afecta el orden constitucional, acaba con la ideología básica de

Constitución como límite al poder político.

III. 3. Replanteamiento del Control jurisdiccional de las reformas

constitucionales. La reforma electoral de 2007.

Cinco años después de la jurisprudencia anterior, la Suprema Corte de Justicia de

la Nación se volvió a plantear el control jurisdiccional de reformas constitucional a

la constitución. Ahora con una diferente integración del Pleno, la discusión tomó

otro sentido.

El trece de noviembre de dos mil siete, se publicó en el Diario Oficial de la

Federación, el decreto por el que se reforma el primer párrafo del artículo 6°; se

reforman y adicionan los artículos 41 y 99; se reforma el párrafo primero del

artículo 85; se reforma el párrafo primero del artículo 108; se reforma y adiciona la

fracción IV del artículo 116; se reforma el inciso f) de la fracción V de la base

primera del artículo 122; se adicionan tres párrafos finales al artículo 134; y se

deroga el párrafo tercero del artículo 97, todos de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos.

En contra de esta reforma se presentaron dos tipos de medio de control

jurisdiccional de la Constitución. Los partidos Políticos Convergencia y Nueva

Alianza presentaron Acciones de inconstitucionalidad. Por otro lado, el Centro

Empresarial de Jalisco, el Sindicato Patronal Denominado Centro Empresarial del

139

Valle del Fuerte, Televimex, Sociedad Anónima de Capital Variable y Cadena

Radiodifusora Mexicana, Sociedad Anónima de Capital Variable, Cámara Nacional

de Comercio, Servicios y Turismo de Monterrey, entre otros303, presentaron juicios

de amparo en contra de la reforma.

Las acciones de inconstitucionalidad se registraron con los números 168/2007 y

169/2007304, sin embargo, los Ministros Genaro David Góngora Pimentel y José de

Jesús Gudiño Pelayo, en su carácter de integrantes de la Comisión de Receso del

Segundo Período de Sesiones de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación,

desecharon las acciones de inconstitucionalidad por notoriamente improcedente

en fecha 18 de diciembre de 2007. En general utilizaron tres argumentos para

sostener la improcedencia:

- La reforma constitucional impugnada emana del Poder de Reforma (un

órgano complejo), que no está incluida en el artículo 105 fracción II de la

Constitución, de las señalas como autoridades en contra de las que

procede control constitucional.

303 El Centro Empresarial De Chihuahua, Sindicato Patronal; La Coparmex Ciudad Juárez, Sindicato Patronal; El Consejo Nacional Agropecuario, Asociación Civil; El Centro Empresarial De Hidalgo Del Parral, Asociación Patronal; El Centro Empresarial Coahuila Sureste, Sindicato Patronal; La Cámara Nacional De La Industria De Transformación; La Asociación De Industriales Y Empresarios De Morelos, Sindicato Patronal; La Cámara Nacional De Comercio, Servicios Y Turismo De Saltillo, Coahuila; La Coparmex Laguna, Sindicato Patronal; La Cámara Nacional De Comercio, Servicios Y Turismo De Mérida; La Confederación Patronal De La República Mexicana; La Cámara Nacional De La Industria Pesquera Y Acuícola; El Centro Empresarial De Tampico, Sindicato Patronal; Fernando José Royo Díaz Rivera; La Cámara Nacional De Comercio, Servicios Y Turismo De Puerto Vallarta, Jalisco; El Centro Empresarial De Michoacán, Sindicato Patronal; La Cámara Nacional De La Industria Editorial Mexicana; El Centro Empresarial De Mexicali; El Centro Patronal De Nuevo León; Antonio Moisés Andrés San Millán Casillas; El Centro Empresarial De Celaya, Sindicato Patronal; El Consejo Coordinador Empresarial, Asociación Civil; Federico Jesús Reyes Heroles González Garza Y Coagraviados; El Centro Empresarial De Nayarit, Sindicato Patronal; La Cámara Nacional De Comercio, Servicios Y Turismo De Monterrey; Y El Centro Empresarial De Mérida. 304 La acción de inconstitucionalidad presentada por el Partido Político Nacional Convergencia se registró con el número de expediente 168/2007, y la acción presentada por el Partido Nuevo Alianza quedó registrada con el número de expediente 169/2007. Por el mismo acuerdo en que fueron desechadas se ordenó la acumulación de ambas acciones de inconstitucionalidad.

140

- La legitimación de la acción inconstitucional para los partidos políticos,

procede de manera exclusiva en contra de leyes ordinarias federales o

locales e inclusive tratados internacionales, que estén en conflicto o

contraríen a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, no

en contra de otro tipo de normas como son las Constitucionales.

- La aplicabilidad de la tesis del Tribunal Pleno P./J. 40/2002: “Controversia

Constitucional. Es Improcedente para impugnar el procedimiento de

Reformas y Adiciones a la Constitución Federal”.

En contra del desechamiento, los Partidos Políticos interpusieron recurso de

reclamación, a los que correspondieron los números 33/2007 y 34/2007. La

elaboración del proyecto de resolución de los recursos fue turnado al Ministro José

Fernando Franco González Salas, que presentó en al Pleno el día 28 de Abril de

2008, la propuesta de declarar Procedente pero Infundado el Recurso y Confirmar

la resolución recurrida (el desechamiento).

Sin embargo de la discusión que se llevó a cabo en el Pleno, los Ministros Aguirre

Anguiano, Cossío Díaz, Góngora Pimentel, Azuela Güitrón, Sánchez Cordero,

Silva Meza votaron en contra del Proyecto, es decir, desestimaron que se

presentaba una causa notoria de improcedencia para desechar las acciones de

inconstitucionalidad. Por lo tanto, se revocó el desachamiento y se turnó al

Ministro Cossío Díaz para que realizara el engrose correspondiente de las

reclamaciones.

Los tres argumentos fueron discutidos durante el debate, pero el que más generó

discusión fue sobre el alcance del término “ley” y “norma general” para la

procedencia de la acción de inconstitucionalidad. Ya en la resolución, se llegó al

razonamiento siguiente:

“si bien es cierto que en la fracción II del artículo 105 constitucional se señala

que la acción de inconstitucionalidad procede contra una norma de carácter

141

general, también lo es que a lo largo de los incisos de ésta se encuentra

plasmado el vocablo “ley”; en consecuencia, es pertinente determinar si el

medio de control es la vía idónea para impugnar una norma general que tal

vez no es una ley—previa elección del sentido formal o material de ese

concepto—atendiendo a la enunciación de “leyes” en los incisos citados, es

decir, para determinar la procedencia de la acción de inconstitucionalidad es

necesario que este Alto Tribunal defina—en el caso—si la materia de análisis

de la acción se debe limitar al sentido genérico “norma de carácter general” o

debe atenderse además a cierto sentido del concepto jurídico “ley”.”

Así, una vez revocada la improcedencia, se dio trámite a la Acción de

Inconstitucionalidad. En ella, tanto el partido político Convergencia como el Partido

Político Nueva Alianza, expresaron argumentos en contra de la reforma por violar

límites materiales al poder de reforma.

El Partido Político Convergencia formuló conceptos de invalidez atacando los

siguientes aspectos:

- Violación del proceso de reforma constitucional.

- Violación del derecho de votar y ser votado, de que goza todo ciudadano

- Limitación del derecho de los partidos políticos a determinarse conforme a

su proyecto político, en relación con los tiempos disponibles en los medios

de comunicación masiva.

- Violación del derecho de asociación libre y pacífica, con cualquier objeto

lícito, para tomar parte en los asuntos políticos del país.

Por su parte el Partido Político Nueva Alianza, argumentó:

- Vulneración de las garantías individuales de libertad de expresión, derecho

de petición en materia política y libertad de asociación pacífica para tomar

parte en los asuntos políticos del país, consagrados en los artículos 6 °, 8 °

y 9 ° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

142

- Derogación del tercer párrafo del artículo 97 de la Constitución Política de

los Estados Unidos Mexicanos y violación al régimen general de garantías

individuales que deriva del artículo 1° constitucional y de las prerrogativas

ciudadanas de votar, ser votado y de asociación libre y pacífica.

- Violación de los artículos 14, 16 y 135 de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, en el proceso de aprobación de la reforma

constitucional impugnada.

El proyecto de resolución del fondo de las Acciones de Inconstitucionalidad, quedó

a cargo del Ministro Sergio Valls Hernández. El día jueves 26 de junio de 2008, se

discute en el Pleno el proyecto presentado con el sentido de declarar

improcedentes las acciones de inconstitucionalidad. Sin embargo, dentro del

proyecto lo que se sostuvo era que el procedimiento de reforma constitucional sí

es susceptible de control constitucional, más no su contenido; pero, la acción de

inconstitucionalidad, no es el medio de control constitucional adecuado para

realizar el control sobre el procedimiento, debido a que sólo procede en contra del

Legislador Ordinario, además, en el caso específico, los partidos políticos tienen

una legitimación limitada a impugnar leyes, federales o locales, dependiendo de su

registro.

De la votación dada, en la sesión, los Ministros Aguirre Anguiano, Cossío Díaz,

Góngora Pimentel, Silva meza, votaron en contra del proyecto y a favor de la

procedencia de las Acciones de Inconstitucionalidad, en tanto que los Ministros

Luna Ramos, González Salas, Gudiño Pelayo, Ortiz Mayagoitia, votaron por el

sobreseimiento no improcedencia, pero se apartaron del proyecto en las

consideraciones de la procedencia de control constitucional en contra de reformas

a la Constitución. Valls Hernández, Sánchez Cordero, Azuela Güitrón, votaron en

favor del proyecto con el resolutivo de sobreseimiento, pero sosteniendo la

143

procedencia de otros medios de control en contra de la reforma constitucional, no

la acción de inconstitucionalidad.

Ya dentro del engrose, el Ministro Valls aceptó los cambios sugeridos por los

Ministros Luna Ramos, González Salas, Gudiño Pelayo, Ortiz Mayagoitia, y el

engrose quedó con los argumentos siguientes:

“…este Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que la

concurrencia del Congreso de la Unión y las Legislaturas de los Estados,

conforma un órgano complejo previsto en el artículo 135 constitucional, que

puede asimilarse al concepto de “poder”, dado que, siendo también un órgano

constituido, al realizar el ejercicio de la función de reforma constitucional que

tiene otorgada, se encuentra por encima de los otros tres poderes y de

cualquier órgano público, federal o local, en virtud de que es el único que,

mediante el desempeño de su capacidad normativa, puede suprimir, reformar,

adicionar o matizar las atribuciones y funciones estatales y, por ende, las

estructuras y la distribución de competencias determinada por el Poder

Constituyente Originario para los otros poderes y órganos del Estado,

incluyendo aquellos que integran los órdenes locales y municipales.

….

… existen límites formales para reformar la Constitución, los cuales se

encuentran previstos en el citado artículo135 y consisten en:

a) Que las reformas o adiciones se acuerden por las dos terceras partes

de los miembros presentes del Congreso de la Unión.

b) Que las reformas o adiciones se aprueben por la mayoría de las

Legislaturas de los Estados.

c) Que el Congreso de la Unión o, en su caso, la Comisión Permanente,

realice el cómputo de los votos de las Legislaturas y emita la declaratoria de

haber sido aprobadas las adiciones o reformas.

…

144

… dado que el Constituyente Originario encomendó la función integral a un

solo órgano complejo, depositario de la representación democrática del

pueblo y, por ello, depositario único de la facultad para reformar la

Constitución y de revisar que se hayan cumplido todos los requisitos previstos

en el artículo 135, tantas veces citado, esto es, el Congreso de la Unión o, en

su caso, la Comisión Permanente, son los únicos responsables, no sólo del

desarrollo del proceso, sino de la revisión de que, efectivamente, se hayan

cumplido los extremos constitucionales para que una reforma o adición forme

parte de la Ley Fundamental.

Dicha revisión no podría considerarse técnicamente como un medio de

control constitucional, toda vez que lo lleva a cabo un órgano que realiza una

tarea similar a la del Constituyente, por sí y ante sí. Para que cualquier otro

de los órganos constituidos pudiera ejercer -válida y democráticamente- un

medio de control constitucional sobre el proceso de reformas a la Ley

Fundamental, sería menester que expresamente se le hubiera otorgado tal

facultad de revisión, lo cual no sucede, ni ha acontecido hasta hoy, en el

sistema jurídico mexicano.

Luego, al no haber sido previsto por el Constituyente Originario o

Permanente, la posibilidad de ejercer dicho control, resulta claro que esta

Suprema Corte de Justicia de la Nación no puede prorrogar la competencia

constitucional que le ha sido conferida, tal como lo sostuvo el Tribunal Pleno,

en sesión de seis de septiembre de dos mil dos, al resolver la controversia

constitucional 82/2001, que dio origen a la jurisprudencia “PROCEDIMIENTO

DE REFORMAS Y ADICIONES A LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. NO ES

SUSCEPTIBLE DE CONTROL JURISDICCIONAL”.”

Así, en la resolución se repite la idea del Poder Reformador como un órgano

complejo, que si bien tiene límites, encuentra control en su propio proceso; un tipo

de control procedimental. También que al no haber una facultad expresa para la

Suprema Corte de Justicia de la Nación de ejercer el control constitucional, no

procede ningún tipo de control.

145

De este caso, se derivaron dos jurisprudencias importantes para el tema:

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. NO ES LA VÍA IDÓNEA PARA

EJERCER EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL

PROCEDIMIENTO DE REFORMA A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE

LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS O RESPECTO DEL CONTENIDO DE

LAS REFORMAS RELATIVAS. De la evolución histórica de las acciones de

inconstitucionalidad se advierte que la intención del Constituyente

Permanente fue establecer un mecanismo de control abstracto, por virtud del

cual tanto las minorías parlamentarias y el Procurador General de la

República, en principio, como los partidos políticos y las comisiones de

derechos humanos, con motivo de las reformas posteriormente realizadas, se

encontraran legitimados para plantear la posible inconstitucionalidad de una

norma general emitida por el Congreso de la Unión, las Legislaturas Locales o

la Asamblea Legislativa del Distrito Federal; sin que al establecer dicho

mecanismo de control, ni en las sucesivas reformas de que ha sido objeto el

artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se

haya contemplado la posibilidad de que la Suprema Corte de Justicia de la

Nación pueda ejercer control sobre el procedimiento de reforma previsto en el

artículo 135 constitucional, ni mucho menos que pueda hacerlo respecto de la

constitucionalidad del contenido de tales reformas.305

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. SU OBJETO DE TUTELA,

RESPECTO DE "NORMAS GENERALES", SÓLO COMPRENDE LEYES

ORDINARIAS, FEDERALES O LOCALES Y NO LA CONSTITUCIÓN

POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Del artículo 105,

fracción II, de ese ordenamiento, así como del procedimiento que le dio

origen, se advierte que el Órgano Reformador estableció a la acción de

inconstitucionalidad como un medio de control de "normas generales",

305 Época: Novena Época Registro: 167591 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXIX, Abril de 2009 Materia(s): Constitucional Tesis: P. IV/2009 Página: 1104.

146

entendidas éstas como leyes ordinarias, federales o locales, expedidas por

los órganos legislativos así como los tratados internacionales enunciados en

la indicada fracción II, sin comprender otro tipo de normas, entre ellas, las

reformas constitucionales. En efecto, dicho precepto distingue el término

"disposiciones generales" o "normas generales", e incluso, "leyes electorales

federales", "leyes electorales locales" y "tratados internacionales" de la

acepción "Constitución", la cual, de acuerdo con el propio numeral, es el

referente para examinar la ley o tratados, es decir, lo que se sujeta a control

es que dichas "disposiciones generales", incluidas las electorales, sean

conformes con la Ley Suprema, por lo cual no puede interpretarse que al

aludir el citado artículo 105, fracción II, a "normas generales", se hubiera

comprendido a la propia Constitución, pues de su interpretación integral se

entiende que limita su objeto de examen a las leyes en sentido estricto, esto

es, a las expedidas por el legislador ordinario, sea federal, de los Estados o

del Distrito Federal. Además, el indicado precepto constitucional sólo legitima

para promover aquel medio de control a un porcentaje determinado de los

integrantes de las Cámaras del Congreso de la Unión, de las Legislaturas

Locales y de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal que, precisamente,

las hubieran expedido, por lo que no comprende al Órgano Reformador de la

Constitución que no constituye un órgano legislativo ordinario, de los

enunciados en el artículo 105 constitucional.306

Por otro lado, los amparos, en principio fueron desechados por todos los jueces

de Distrito, y presentaron el respectivo recurso de revisión. El primer asunto que

se discutió fue el Amparo en Revisión 186/2008, promovido por Centro

Empresarial de Jalisco, Sindicato Patronal. Este amparo en revisión, fue discutido

por el Pleno de la SCJN el día 29 de Septiembre de 2008, y el resto de los

amparos, fueron discutidos el día 02 de octubre de 2008307.

306 Época: Novena Época Registro: 167589 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXIX, Abril de 2009 Materia(s): Constitucional Tesis: P. V/2009 Página: 1106 307 Amparos en Revisión números 516/2008, 517/2008, 518/2008, 522/2008, 523/2008, 524/2008, 525/2008, 526/2008, 528/2008, 529/2008, 530/2008, 531/2008, 533/2008, 535/2008, 536/2008, 538/2008, 542/2008, 543/2008, 545/2008, 546/2008, 547/2008, 549/2008, 552/2008, 553/2008, 554/2008, 555/2008.

147

En el amparo en revisión 186/2008, el Ministro Ponente, José Ramón Cossío

Díaz, propuso que contrario a lo que sostenía el Juez de Distrito, no resultaba

notoriamente improcedente las demandas de amparo.

Las razones que lo llevaron a determinar que no es notoriamente improcedente

fue en gran medida, contraria a lo que se venía sosteniendo por criterio del Pleno,

separó la idea de Poder Constituyente y Poder Reformador, argumentando que:

“…el Poder Constituyente, soberano, ilimitado del pueblo, no puede quedar

encerrado dentro del ordenamiento constitucional. La historia ha demostrado

que todos los intentos de organización jurídica del poder constituyente, en el

mejor de los casos, han servido sólo para privar al pueblo de sus facultades

soberanas, a favor de otras instancias u otros órganos estatales. Por ello, se

considera que ese poder ilimitado se ejerce, de acuerdo con su propia

naturaleza, como fuerza externa al sistema; siempre y en todo momento

podrá reformar la Constitución existente o la de establecer una nueva, pero su

actuación no podrá explicarse en términos jurídicos, sino por las vías de

hecho, esto es, mediante un proceso revolucionario.

En cambio, ningún poder constituido puede extraerse de la órbita en que la

Constitución sitúa su esfera de competencias. Por ello es que resulta

inaceptable la pretensión de convertir al poder constituyente en el poder de

reforma —ordenado y regulado en la Constitución— como la aspiración

contraria de hacer del poder de revisión un auténtico y soberano poder

constituyente.

…

Por lo anterior, es claro que solamente considerando al Poder

Reformador como un poder constituido y limitado, la estructura de la

organización constitucional democrática mantiene su coherencia y cobra

sentido el principio jurídico de supremacía constitucional, ya que así ningún

poder organizado y regulado por la Constitución puede ubicarse encima de

ella. Sólo de este modo puede hablarse propiamente de una capacidad de la

norma fundamental para controlar sus propios procesos de transformación.

148

Con ello, la Constitución se presenta como auténtica lex superior y la reforma

constitucional puede interpretarse como una verdadera operación jurídica.”

Una vez fijada esta postura, se establece que como órgano constituido, el poder

reformador está limitado por la Constitución, y por lo tanto, susceptible de algún

de control constitucional, pues lo que se controlará serán los actos de poderes

constituidos como el Congreso de la Unión y los Congresos Locales. En relación

con el amparo, señaló que es el medio por el cual se protegen la “garantías

individuales”, y que procede contra cualquier acto que las pueda vulnerar. Por

estas razones determina que si en el amparo, se enderezaron conceptos de

violación para combatir el proceso de reformas, que puedan implicar violación a

las “garantías individuales”, entonces, no debería declararse notoriamente

improcedente el juicio.

Con esos argumentos se revocaron todos los acuerdos de desechamiento, y se

regresaron a los Jueces de Distrito para que dieran trámite a los Juicios de

Amparo. Todos los amparos en revisión fueron resueltos por mayoría de seis

votos de los señores Ministros: Aguirre Anguiano, Cossío Díaz, Góngora Pimentel,

Sánchez Cordero de García Villegas, Silva Meza y Ortiz Mayagoitia; los Ministros

Luna Ramos, Franco González Salas, Gudiño Pelayo y Valls Hernández votaron

en contra y se reservaron su derecho para formular votos particulares.

Una vez admitidos los amparos, el Director General de Asuntos Jurídicos

Administrativos de la Cámara de Senadores, presentó recursos de Queja en

contra de los autos de admisión de los Jueces de Distrito308. Sin embargo como

había sido un tema ya estudiado por el Pleno, los resolvió todos en una misma

sesión en fecha 08 de Noviembre del 2008, en el que declaró procedente pero

infundado el recurso de queja.

308 Recursos de Queja 17/2008, 18/2008, 20/2008, 21/2008, 22/2008, 23/2008, 24/2008 25/2008, 27/2008 y 31/2008

149

Existieron otros precedentes de juicios de amparo en contra de reformas

constitucionales. Hubo quejosos como S. en M, Asociación Civil; José Antonio

Ortega Sánchez y Coagraviados, México Unido Contra La Delincuencia,

Asociación Civil; y Carlos Sánchez-Mejorada y Velasco que promovieron juicios

de amparo en contra de la reforma Constitucional publicada el 13 de noviembre

de 2007, sin embargo, estos amparos fueron desechados y los respectivos

amparos en revisión, no fueron procedentes309. La razón por la que no

procedieron los amparos fue que en vez de impugnar el procedimiento de reforma

constitucional, se fueron en contra del producto de la reforma, es decir, el texto de

la norma constitucional.

Al haber dirigido los conceptos de violación en contra del texto constitucional, la

Suprema Corte expuso dos argumentos trascendentales, que en cierta medida,

un criterio para resolver amparos en revisión, en cuanto al fondo de los demás

juicios de amparo que recientemente se habían declarado procedente. El primer

argumento fue, que el texto de la constitución está fuera del control del Poder

Judicial, y que el texto de la Constitución puede sin que exista medio de control

constitucional alguno, restringir las garantías individuales. El Pleno de la SCJN,

sostuvo que:

“El resultado con el que culmina el procedimiento de reformas

constitucionales, es decir, el contenido de los propios preceptos de la Norma

Fundamental, al no ser equivalentes a cualquier otra ley ordinaria, sino

constituir la fuente de donde deriva todo el orden jurídico nacional, deben

considerarse como mandatos inmunes a cualquier tipo de control

jurisdiccional, porque la voluntad de los legisladores federales y de los

Estados plasmada en ellos, a través del cumplimiento del procedimiento

rígido para su reforma, impide al Poder Judicial de la Federación desconocer

cualquiera de sus disposiciones, sin que pueda soslayarse esta regla por la

sola circunstancia de que se alegue en los conceptos de violación que alguno

309 Amparos en Revisión 519/2008, 541/2008, 544/2008 y 548/2008.

150

de sus preceptos reformados limita o restringe alguna garantía individual,

pues precisamente su carácter de Norma Fundamental le otorga la

prerrogativa formal de ser el único ordenamiento que puede llegar a tales

extremos, conforme lo postula en su primer artículo al disponer que: “En los

Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga

esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en

los casos y con las condiciones que ella misma establece.”310

De tal manera se confirma el criterio de que el Juicio de Amparo sólo es

procedente en contra del procedimiento de Reformas, mas no del resultado, es

decir, la reforma. Lo que implica que no hay límites materiales en la reforma

constitucional, sólo formales.

El segundo argumento, que sostuvo el Pleno, y con esto potencialmente

improcedente cualquier tipo de amparo en contra del procedimiento de reformas

constitucionales se dirigió para sostener que el principio de relatividad de

sentencias hacía imposible los efectos de la sentencia de amparo:

“…la posibilidad de impugnar el contenido de los preceptos constitucionales,

tiene invariablemente como resultado, en caso de concederse el amparo, la

infracción al principio de relatividad de las sentencias, porque si la quejosa

obtuviera la inaplicabilidad de las disposiciones constitucionales reclamadas,

el beneficio tendría que hacerse extensivo absolutamente a todas las demás

personas, porque la supremacía de que estaban revestidos tales preceptos

quedaría retirada con una sola sentencia, y se produciría la automática

invalidez de las demás normas del orden jurídico que encontraran apoyo en

los mismos.

A guisa de ejemplo, la quejosa pretende que no se le aplique lo dispuesto en

el artículo 41, Base III, Apartado A, penúltimo párrafo, de la Constitución

Federal, el cual establece que “Ninguna otra persona física o moral, sea a 310 Véase resolución del Amparo en Revisión 519/2008, que se repite en los demás amparos citados.

151

título propio o por cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y

televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni

a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección

popular. Queda prohibida la transmisión en territorio nacional de este tipo de

mensajes contratados en el extranjero.”; y en el supuesto de que se llegara a

tener que conceder el amparo en contra de esta norma, es obvio que todas

aquellas personas que no lo pidieron invocarían a su favor ─y con toda

razón─ que carecen de la obligación de guardarle respeto, porque existe una

sentencia que ya declaró que tal precepto infringe la propia Constitución”

Con estos argumentos, la mayoría de los amparos que estaban pendientes de

resolver fueron sobreseídos. El último amparo que se discutió fue el amparo en

revisión 2021/2009, en la que los quejosos eran Federico Jesús Reyes Heroles y

otros, conocido también como el “amparo de los intelectuales”. Este amparo fue

resuelto el 28 de marzo de 2011, confirmando el sobreseimiento del juicio, las

razones, que dio el pleno, van encaminados en gran medida al principio de

relatividad de sentencias, que se pueden reflejar esencialmente en el argumento

siguiente:

“…el fin práctico que se busca con la promoción del presente juicio de amparo

no es el de simplemente desincorporar de la esfera jurídica de los quejosos

las prohibiciones reclamadas, sino el de poder liberarlos de la prohibición de

aportar recursos económicos a las campañas electorales mediante la difusión

de mensajes de apoyo a sus preferencias políticas, o en contra de quienes

estiman que no deben acceder a los cargos públicos por los que se compiten

en las elecciones federales, estatales y municipales.

Si esto es así, el efecto de una potencial protección del amparo de la

Justicia Federal conduce en forma inevitable a beneficiar económicamente a

las personas dedicadas a la radio y la televisión que no formaron parte de la

relación procesal, pero que necesariamente tendrán que ver con el

cumplimiento de la ejecutoria, si se toma en cuenta que la actividad lucrativa

de éstos consiste precisamente en la venta de publicidad, a la cual no podría

152

ponerse coto tratándose de los quejosos para no hacer ilusoria la protección

constitucional que les hubiera sido otorgada.

Pero más allá del beneficio meramente económico de otras personas

extrañas a la protección constitucional, lo que en realidad importa destacar es

que el provecho de la protección también lo obtendrían directamente

determinados partidos y/o candidatos, pues sería ilógico que los quejosos

adquirieran tiempo en alguno de los señalados medios de comunicación sin

destinarlo expresamente a favorecer las candidaturas de su preferencia ─o a

difundir mensajes desacreditando a los opositores─ ya que si su propósito no

hubiera sido difundir ese apoyo o desacuerdo, ni siquiera tendrían que haber

pedido amparo, en tanto la norma constitucional reclamada tampoco les

impide contratar espacios con otros objetivos ajenos a los puramente

electorales.

Este imprescindible efecto de la sentencia protectora que en su caso llegara

a dictarse, se traduce en una infracción al principio de relatividad que la rige,

pues a pesar de que la desincorporación de la norma reclamada sólo debe

beneficiar a quien pidió el amparo, en el caso concreto, merced a ella, se

suman a su ámbito de protección otros sujetos, incluso con alcances mucho

mayores a los que obtendrían los quejosos, ya que determinados candidatos

tendrían la oportunidad de obtener fondos adicionales ─vía propaganda─

para posicionarse en mejores condiciones de acceder al poder público, pues

es un hecho notorio que la difusión de mensajes en la radio y la televisión

resulta decisiva en la opinión del electorado, por lo que debe dotarse de igual

tiempo a los partidos en esos medios de comunicación en aras del principio

de imparcialidad que rige las elecciones.”

Este amparo fue resuelto por mayoría de siete votos de los Ministros Aguirre

Anguiano, Luna Ramos, Franco González Salas, Pardo Rebolledo, Aguilar

Morales, Valls Hernández y Ortiz Mayagoitia. Los Ministros Cossío Díaz, Zaldívar

Lelo de Larrea y Sánchez Cordero de García Villegas y Silva Meza votaron en

contra.

153

Al final, de todos los amparos presentados, se emitieron dos jurisprudencias sobre

el tema de amparo en contra de reformas constitucionales:

REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA ELECTORAL. ES IMPROCEDENTE EL JUICIO DE AMPARO PROMOVIDO CONTRA EL ARTÍCULO 41, BASE III, APARTADO A, PENÚLTIMO PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, AL ADVERTIRSE QUE LOS EFECTOS DE UNA EVENTUAL SENTENCIA PROTECTORA PROVOCARÍAN TRANSGRESIÓN AL PRINCIPIO DE RELATIVIDAD (DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 13 DE NOVIEMBRE DE 2007). El citado precepto establece, por una parte, que ninguna persona física o moral, sea a título propio o por cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de los partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular; y, por otra, que queda prohibida la transmisión en territorio nacional de este tipo de mensajes contratados en el extranjero. Ahora, la protección constitucional que llegara a otorgarse en su contra, permitiría llevar a cabo, dentro o fuera del país, la adquisición de tiempo en radio y televisión para transmitir propaganda dirigida a influir en el electorado, de modo que el amparo concedido tendría un efecto expansivo más allá de la esfera jurídica del quejoso pues, por una parte, permitiría realizar operaciones lucrativas con los concesionarios de la radio y la televisión, a quienes tampoco podría impedírseles contratar y obtener utilidades con la venta de tiempo en esos medios de difusión y, por otra, favorecería el incremento en las posibilidades de triunfo de los partidos políticos y candidatos a quienes quisiera apoyar. En consecuencia, si la eventual sentencia protectora contra el artículo 41, base III, apartado A, penúltimo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 13 de noviembre de 2007, tendría efectos restitutorios no sólo para el quejoso sino en favor de otros sujetos y generales, el juicio promovido contra dicho dispositivo resulta improcedente en términos del artículo 73, fracción XVIII, de la Ley de Amparo, en relación con los numerales 76 y 80 (este último interpretado en sentido contrario), de ese mismo ordenamiento y con el artículo 107, fracción II, constitucional (en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de junio de 2011, y de acuerdo con el artículo tercero transitorio del propio decreto de reformas), en tanto que la decisión de inconstitucionalidad iría más allá del caso concreto enjuiciado, lo que provocaría transgresión al principio de relatividad que rige el dictado de las sentencias en materia de amparo, lo que a su vez implicaría que la restitución en el goce del derecho violado

154

llegara al extremo de desencadenar consecuencias contrarias a la naturaleza misma del juicio de amparo y, por ende, a la regularidad constitucional que busca preservar.311

REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA ELECTORAL. ES IMPROCEDENTE EL JUICIO DE AMPARO PROMOVIDO CONTRA LA DEROGACIÓN DEL TERCER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 97 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, AL ADVERTIR QUE LOS EFECTOS DE UNA EVENTUAL SENTENCIA PROTECTORA PROVOCARÍAN TRANSGRESIÓN AL PRINCIPIO DE RELATIVIDAD (DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 13 DE NOVIEMBRE DE 2007). El párrafo derogado citado establece que la Suprema Corte de Justicia de la Nación está facultada para practicar de oficio la averiguación de algún hecho o hechos que constituyan la violación del voto público, pero sólo en los casos en que a su juicio pudiera ponerse en duda la legalidad de todo el proceso de elección de alguno de los Poderes de la Unión, debiendo enviar los resultados de la investigación, de manera oportuna, a los órganos competentes. Ahora, como la eventual sentencia protectora implicaría que no subsista la derogación de esa norma para que el citado Tribunal Constitucional reasumiera la facultad de practicar la averiguación oficiosa aludida, de modo que tendría efectos restitutorios no sólo en el quejoso, sino en favor de otros sujetos y, por tanto, generales, el juicio promovido contra dicha derogación resulta improcedente en términos del artículo 73, fracción XVIII, de la Ley de Amparo, en relación con los numerales 76 y 80 (este último interpretado en sentido contrario), de ese mismo ordenamiento y con el artículo 107, fracción II, constitucional (en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de junio de 2011, y de acuerdo con el artículo tercero transitorio del propio decreto de reformas), en tanto que la decisión de inconstitucionalidad iría más allá del caso concreto enjuiciado, lo que provocaría transgresión al principio de relatividad que rige el dictado de las sentencias en materia de amparo, lo que a su vez implicaría que la restitución en el goce del derecho violado llegara al extremo de desencadenar consecuencias contrarias a la naturaleza misma del juicio de amparo y, por ende, a la regularidad constitucional que busca preservar.312

311 Época: Décima Época Registro: 2000647 Instancia: Segunda Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro VII, Abril de 2012, Tomo 2 Materia(s): Común Tesis: 2a./J. 37/2012 (10a.) Página: 1061 312 Época: Décima Época Registro: 2000648 Instancia: Segunda Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro VII, Abril de 2012, Tomo 2 Materia(s): Común Tesis: 2a./J. 38/2012 (10a.) Página: 1063

155

De este análisis, se desprende que el último criterio dejó casi cerrada alguna vía

para el control jurisdiccional de las reformas a la constitución, las Acciones de

Inconstitucionalidad serían totalmente improcedentes, en cambio, el Juicio de

Amparo, aun cuando no fueran notoriamente improcedentes, por el principio de

relatividad de las sentencias, tendrían que sobreseerse los juicios, pues los

efectos de declarar inconstitucional un procedimiento de reforma, obligaría a

extender su beneficio a terceros que no fueron parte del Juicio de Amparo. Las

controversias constitucionales, no fueron tratadas nuevamente como medio en

contra de reformas constitucionales.

Actualmente dos cosas fundamentales han cambiado. En primer lugar, se han

reformado aspectos generales del juicio de amparo, entre otros el artículo 107

fracción II de la Constitución, para establecer excepciones al principio de

relatividad de sentencias313. También se tiene una nueva Ley de Amparo, que en

su artículo 61 fracción I, se ha introducido la improcedencia del juicio de amparo

en contra de reformas constitucionales, sin embargo, más adelante analizaremos

este tema. 313 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: “Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes: … II. Las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo sólo se ocuparán de los quejosos que lo hubieren solicitado, limitándose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en el caso especial sobre el que verse la demanda. Cuando en los juicios de amparo indirecto en revisión se resuelva la inconstitucionalidad de una norma general por segunda ocasión consecutiva, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo informará a la autoridad emisora correspondiente. Cuando los órganos del Poder Judicial de la Federación establezcan jurisprudencia por reiteración en la cual se determine la inconstitucionalidad de una norma general, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo notificará a la autoridad emisora. Transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se supere el problema de inconstitucionalidad, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitirá, siempre que fuere aprobada por una mayoría de cuando menos ocho votos, la declaratoria general de inconstitucionalidad, en la cual se fijarán sus alcances y condiciones en los términos de la ley reglamentaria. Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores no será aplicable a normas generales en materia tributaria. …”

156

Y en segundo lugar, existe un cambio en la integración del Pleno de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación. Actualmente no se encuentran los Ministros

Aguirre Anguiano, Valls Hernández, Ortiz Mayagoitia. Sánchez Cordero de García

Villegas ni Silva Meza. El Pleno está actualmente integrado por los Ministros: José

Ramón Cossío Díaz, Jorge Mario Pardo Rebolledo, Luis María Aguilar Morales,

Arturo Zaldivar Lelo de Larrea, José Fernando Franco Salas, Margarita Beatríz

Luna Ramos, quienes ya han participado en asuntos sobre el control jurisdiccional

de reformas constitucionales, y por los Ministros Norma Lucía Piña Hernández,

Alfredo Gutierrez Ortiz Mena, Alberto Pérez Dayán, Javier Laynez Potisek,

Eduardo Tomás Medina Mora Icaza, quienes aún, no han participado en la

discusión en el Pleno sobre este tema.

Lo anterior deja abierto a que con este cambio de integración en el Pleno de la

SCJN, y modificaciones en el Juicio de Amparo, puede llegar una nueva discusión

sobre el mismo tema, con resultados diferentes.

157

Capítulo IV. Control Jurisdiccional de las reformas constitucionales en

México, como institución necesaria en el Estado Constitucional Mexicano.

IV.1. Aproximación al control jurisdiccional de reformas constitucionales,

desde la Teoría del Derecho.

La determinación tomada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, sobre no analizar el contenido de la reforma constitucional, encierra

también una concepción teórica del Derecho. Sus razones pueden ser cobijadas

por alguna ideología o corriente teórica determina. Tomemos como ejemplo el

argumento utilizado por Pleno de la SCJN en el Amparo en Revisión 519/2008314,

que justifica una inmunidad axiológica al contenido de la reforma constitucional, es

decir que no puede ser analizado el contenido de la constitución por los principios

y valores que en ella se han objetivizado de manera previa y que una reforma

pueda venir a cambiar:

“La neutralidad axiológica con la que este Alto Tribunal aplica rigurosamente

todo el contenido de la Constitución, bajo un principio de eficacia integradora,

esto es, sin predilección de unas de sus normas en lugar de otras, proviene

de la circunstancia de que mora dentro del orden jurídico cuya fuente emana

de aquélla, y de que a la misma se le ha protestado guardar, lo cual no sólo

significa un compromiso personal de cada uno de sus integrantes, sino que

constituye una norma jurídica que técnicamente le guía y obliga a resolver

bajo el axioma de que el contenido de los preceptos constitucionales son

inmunes a toda objeción.

Sería un fracaso del orden jurídico que la Constitución, en lugar de ser una

pauta de conducta de carácter normativo incontrovertible, pudiese ser

sometida al examen de su regularidad, bajo la búsqueda o investigación de

los valores jurídicos que inspiraron la creación de algunos de sus preceptos

314 Resuelto el día 02 de Octubre de dos mil ocho.

158

con el objeto de restarles fuerza a otros, y peor aún, que este Alto Tribunal,

llegado el caso, permitiera el incumplimiento de los primeros bajo el

argumento de que restringen determinadas garantías individuales, sin tomar

en cuenta que no le corresponde juzgar sobre la justeza de tales medidas,

pues como se ha visto, existen ciertos casos en que la Norma Fundamental

ha optado por disminuir el valor absoluto de dichas garantías, conforme la

sociedad mexicana, a través de sus representantes, así lo requiere.”

Este criterio sostenido en su momento por una mayoría de seis votos315, podría

reflejar una teoría normativista del derecho como la de Kelsen. Recordemos que

Kelsen expresaba que las normas tenían un relativismo moral como consecuencia

de que son producto de un acto de voluntad de hombres y no de una fuente sobre

humana316. Por ello, es importante analizar la institución del control jurisdiccional

de las reformas constitucionales desde una perspectiva de la teoría del Derecho.

Hart, en su ensayo Positvism and the separation of law and morals, establece una

distinción entre lo que es el derecho y lo debe ser el derecho para realizar un

estudio sobre el Derecho. Para identificar el Derecho válido, encontramos que el

peligro en no distinguir entre lo que es el derecho y lo que debe ser el Derecho,

puede por un lado, llevar a difuminar lo que es el Derecho y su autoridad con lo

que debe ser el Derecho, aquí uno de los principales puntos que señala la lectura,

es que debemos de entender por lo que debe ser el Derecho; por otro lado, si

determinamos que el Derecho debe entenderse como moralmente bueno, se corre

el riesgo que el derecho existente suplante la moralidad como parámetro final de

315 Ministros Aguirre Anguiano, Luna Ramos, Franco González Salas, Gudiño Pelayo, Valls Hernández y Ortiz Mayagoitia sostuvieron los el criterio; en tanto que los señores Ministros Cossío Díaz, Góngora Pimentel, Sánchez Cordero de García Villegas y Silva Meza votaron en contra. 316 “En la medida en que las normas, que constituyen el fundamento de los juicios de valor, son establecidos por actos de voluntad humana, y no por una voluntad sobre humana, los valores que a través de ellos se constituyen son arbitrarios. Otros actos de voluntad humana pueden producir otras normas, contradictorias con las primeras, que constituyen a su vez otros valores, opuestos a los primeros. Lo que, conforme aquellas sería bueno, puede ser malo según éstas. De ahí que las normas establecidas por los hombres, y no por una autoridad sobrehumana, constituyen sólo valores relativos”, en Kelsen, Hans, Op. Cit., Nota 35, P. 31

159

valoración de una conducta y escapar toda crítica317. Por tanto, para evaluar la

validez del derecho, no se debe tomar a la moralidad como parámetro último para

determinar si una regla es Derecho o no, en ese mismo sentido no debemos tomar

a las reglas morales, por sólo tener ese carácter de moralmente buenas como

jurídicamente obligatorias318.

Por cuanto hace a la distinción entre los tipos de normas que componen el

Derecho, debe distinguirse entre reglas que establecen órdenes y reglas que

establecen derechos. Contrario a la creencia que el derecho está compuesto

exclusivamente por órdenes que pueden traer aparejadas sanciones por su

desobediencia, existen otro tipo de normas, reglas que establecen derechos. Sin

embargo, para determinar la validez de estas normas que no establecen órdenes

sino derechos, tampoco debe entenderse en términos de corrección moral, sino de

acuerdo a cómo son distribuidos en la sociedad y sobre qué y cómo son ejercidas

estas reglas que establecen derechos319.

Por otro lado, en la aplicación del Derecho, debemos tomar muy en cuenta los

problemas de la penumbra, “in applying legal rules, someone must take the

responsibility of deciding that words do or do not cover some case in hand with all

the practical consequences involved in this decision”320. Las normas deben

tener un núcleo cuyo significado es identificable, sin embargo, entre más se aleje

del núcleo encontramos las zonas de penumbra, donde ciertos casos, no

necesariamene estén excluidos y tampoco necesariamente estén incluidos. Este

tipo de casos que se encuentren en la zona de penumbra, no son resueltos con el

uso de la lógica deductiva, sino que el juzgador tendrá que utilizar otros

razonamiento para resolver sobre la aplicabilidad de la regla al caso que se ubique

en la zona de penumbra. Sin embargo, la lectura sostiene que si bien, esos

razonamientos tendrán vinculación entre lo que es el derecho y lo que debe ser el

317 Hart, H.L.A., Positvism and the separation of law and morals, Harvard Law Review, V. 71, No. 4, 1958, P. 598 318 Ídem. P. 599 319 Ídem. P. 606 320 Ídem. P. 607

160

derecho para resolver el problema de las zonas de penumbra, esto no implica

necesariamente acudir a argumentos morales para determinar la aplicabilidad de

la regla, sino lo importante es como señala la lectura “the point must be not merely

that a judicial decisión to be rational must be made in the light o f some conception

of what ought to be, but that the aims, the social policies and purposes to which

judges should appeal if their decisions are to be rational, are themselves to be

considered as part of the law in some suitably wide sense of “law””321, es decir, se

puede establecer una decisión racional a partir de normas morales, pero no

necesariamente debe resolverse todos los casos o en ese sentido algún caso

específicamente a partir de normas morales, sino que el juzgador debe también y

principalmente tomar en consideraciones sobre los fines sociales para liberarse de

los problemas de las zonas de penumbra y resolver sobre la aplicabilidad de la

regla al caso concreto.

Otro punto que nos sirve para analizar el Derecho, es alejarnos de concepciones

emotivas que puedan orientarnos a entender el Derecho de determinada manera.

El sostener que las reglas de derecho por estar en desacuerdo con aspectos

morales deben dejar de ser Derecho para no repetir errores del pasado puede

traer graves consecuencias, pues pretenderíamos que todos los valores que

estimamos como moralmente buenos pueden tener cabida de manera perfecta

dentro de nuestro sistema, y que ninguno de ellos pueda o deba ser disminuido en

la aplicación de otro de esos valores322. Así, sostiene que cuando hablamos sobre

la moralidad y el derecho, no debemos analizar al derecho disgregado de sus

partes, por cada regla a la vez, sino, que todo el derecho en conjunto, como

sistema sí debe tener un mínimo de moralidad, y no analizar la moralidad de cada

regla establecida en el Derecho.

En cambio Dworkin a través de una crítica que realiza al positivismo jurídico

delineado por el Profesor Hart, evidencia que la manera de entender el Derecho

321 Ídem. P. 612 322 Ídem. P. 620

161

por los positivistas no es suficiente para lograr comprender qué es el Derecho, ni

dar cuenta de todas las prácticas que realizan los operadores del Derecho. Para

demostrar esto, trata de evidenciar las fallas del positivismo jurídico a partir de

entender las normas jurídicas exclusivamente como reglas. Una vez delimitado

que los positivistas consideran que el Derecho está estructurado en reglas, toma

como punto de partida lo que hacen los jueces cuando se enfrentan a lo que llama

casos difíciles, para explicar otra tipología de normas: principios y directrices

(principles and policies). De la existencia de normas que el positivismo no incluye

como parte del Derecho, pero que los jueces operan con ellas para resolver

controversias, concluye que es insuficiente la visión del positivismo sobre el

derecho y de cómo debemos operar con el, y que debemos buscar otra visión del

Derecho que permita explicar más la realidad lo que se hace con el Derecho,

como señala Dworkin “If we shake ourselves loose form this model of rules, we

may be able to build a model truer the complexitiy and sophistication or our own

practices”323.

Dworkin cuando señala que “when we ask what law is and what legal obligations

are, we are asking of how we use those concepts and of the conceptual

commitments our use entails”, demuestra que tiene una visión pragmática y a

partir de lo que hacen los jueces particularmente en casos difíciles en los que la

regla no presenta una solución al caso o que la regla en las circunstancias del

caso, pueden generar un aspecto mayor de inequidad o injusticia, es que dirige su

estudio sobre lo que es el Derecho y cómo debemos operar con el. Utiliza

distinción entre reglas y principios en cuanto a su aplicación, los primeros todo o

nada y los segundos de manera en que se pueda graduar el desarrollo de la

aplicación del principio, sirve para analizar como debe operar el Derecho para

resolver controversias. Otra diferencia que señala es entre conflictos que surjan en

la aplicación de las reglas, donde una resulta inválida cuando esto suceda, en

cambio, cuando surge un conflicto entre principios se debe de asignar ciertos

323 Dworkin, Ronald, The model of rules, The University of Chicago Law Review, Vol. 35, No. 1, 1967, P. 46

162

pesos para poder lograr cumplir con ambos, pero deberá ser resuelto en casos

específicos.

Otra distinción es que el reconocimiento de los principios como normas jurídicas

elimina de mejor manera la discrecionalidad de los jueces que se origina por las

brechas entre las normas y los casos, es decir, si las circunstancias de los casos

escapan las condiciones de aplicación de las reglas para los positivistas surge la

necesidad de que los jueces crean reglas de manera arbitraria en cambio con los

principios como normas jurídicas encuentra justificación el desarrollo de reglas

particulares en esos principios. Por lo tanto esa discrecionalidad de los

positivistas, se ve en alguna medida acotada por los principios.

Para Dworking, la validez del Derecho no reposa solamente por la fuente o la regla

secundaria que ha seguido algún procedimiento, sino que dicha norma no se

oponga también a un valor o un principio, como en el caso de Riggs v. Palmer. Por

lo que para estudiar el derecho, no sólo se estudia el Derecho que está

positivisado sino el valor que guarda ese derecho positivizado, existiendo la

posibilidad de analizarlo a partir de cada regla en relación con el caso que se va

aplicar.

Las zonas de penumbra pueden ser resueltas mejor en la medida que se aplique

un principio. El estudio del derecho no se limita a la existencia de reglas primas y

secundarias, sino reglas y principios. Las reglas servirán para casos fáciles en

tanto que los principios para casos difíciles.

Brien Lieter, analiza las críticas que hacen del positivismo jurídico y plantea que

muchos de los postulados del positivismo jurídico han sido mal entendidos y

caricaturizado al grado que para realizar la crítica tergiversaron su sentido

original324. Leiter hace un recuento de que los principales teóricos del positivismo

324 Véase en Leiter, Brian, The Radicalism of Legal Positivism. Guild Practitioner, 2010; U of Chicago, Public Law Working Paper No. 303. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=1568333.

163

(Bentham, Hart, Raz) sostenían la naturaleza del Derecho como una institución

social. Uno de los puntos centrales, que toca Leiter para ejemplificar como los

críticos del positivismo jurídico han mal entendido los postulados de dicha teoría,

es sobre el criterio de validez de las normas jurídicas. En especial parte de la regla

de reconocimiento de Hart, entendida como una práctica social y su convergencia

con la perspectiva interna de creer que es obligatoria, para establecer el criterio de

validez de otras normas. Así, señala que el criterio de validez no determina que el

Derecho sea bueno o malo, ni que estén equivocados o acertados quienes

sostienen ese tipo de regla de reconocimiento, simplemente la ven como práctica

social. Ahora el positivsmo manejado por Bentham, con el utilitarismo si proponía

medir si las reglas para verificar si maximizaba el nivel de felicidad. Raz por su

parte maneja el concepto de servicio, para determinar si las razones de las

normas son correctas; por concepto de servicio explicaba que la autoridad del

derecho estaba moralmente justificada cuando la autoridad realiza un servicio a

las personas, ayudándolos a actuar mejor de lo que hubieran hecho sin el

beneficio de la intervención de la autoridad. Por estas reflexiones Leiter sostiene

que tanto Fuller como Dworkin, han mal entendido el positivismo y por esta razón

realizado críticas equivocadas de dicha teoría.

Una de las instrucciones metodológicas que se percibe que Leiter estima correctas

es el de diferenciar para su estudio, lo que es el Derecho y lo que debe ser el

Derecho. No necesariamente lo que se determine que es el Derecho es lo que

debería ser concebido como Derecho, lo que se desprende que es el Derecho

deriva de una práctica social, esta es otra instrucción metodológica que parece

que sigue al positivismo jurídico, aspecto relacionados con el criterio de validez

como práctica social, lo que los actores estiman que es el criterio de validez.

Leiter distingue entre tres realismos diferentes325, el Realismo Norteamericano, el

Realismo Escandinavo, y el Realismo contemporáneo. Considera que es un error

325 Leiter, Brian, Legal Realisms, Old and New (February 5, 2013). Forthcoming in Valparaiso Law Review (2013) (2012 Seegers Lecture in Jurisprudence). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2079819 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2079819

164

pretender agrupar todas las corrientes del realismo bajo una misma etiqueta. El

realismo norteamericano seguido por profesores y jueces, se enfocaban a analizar

en cómo los jueces resolvían casos, como señala la lectura, en buscar instruir a

los estudiantes del Derecho poder entender cómo iban a resolver los casos para

poder dar opiniones jurídicas. En tanto que el realismo escandinavo eran filósofos

que buscaban entender como en un mundo real sin que objetivamente existan las

normas y valores podemos entender al Derecho que fuera compatible desde una

perspectiva semántica, metafísica y epistemológica. En tanto que el realismo

contemporáneo busca correlaciones (relaciones causales) entre las características

de los casos y las normas, en relación con la decisión judicial. Lo que sí tienen en

común es que ninguna de las tres concibe que el criterio de validez del Derecho se

percibe de las normas mismas o de su fuente de autoridad, sino en cómo es

percibida por los jueces, en general parece que el escepticismo en la

interpretación de las normas es lo que se refleja como común entre el realismo

norteamericano y el realismo contemporáneo.

El realismo jurídico tiene relación con la metodología de Hart, en cuanto al criterio

de validez, que ambos derivan de una fuente social. Pero Leiter explica el error en

el que incurrió Hart, pues se debe comprender que los realistas no tratan de

explicar el concepto del Derecho, sino que tratan de analizar y prever como van a

resolver los jueces las controversias. En cuanto al realismo psicológico

escandinavo, éste se enfoca a estudiar porque la creencia de que una norma es

obligatoria explica el comportamiento en relación de la norma, lo que tiene relación

con la regla de reconocimiento, como criterio de validez de las normas. Otra

cuestión que parece que se identifica con la metodología de Hart, es que tanto los

realistas como la metodología de Hart, explican el Derecho como es, no como

debe ser. Los realistas norteamericanos tratan de prever como van a resolver los

casos los jueces, pero no analizan al Derecho como debe ser, en la medida en

que no se ponen a estudiar la justificación moral de la decisión. Los realistas

contemporáneos, por lo tanto, los realistas también tienen esa diferencia entre la

concepción de lo que es el Derecho por un lado y lo que debe ser el Derecho por

165

otro. La metodología empírica de los realistas parte del estudio de resoluciones

para determinar las características comunes y así analizar que bajo ciertas

características del caso y la norma se puede prever una solución determinada, por

lo que podemos encontrar en los realistas esa percepción de la naturaleza del

derecho como una institución social.

Así, podemos resumir un poco que del modelo normativista, el estudio descriptivo

del conjunto de normas de un ordenamiento jurídico, nada resuelve el problema

sobre las razones de la validez material del Derecho, ni lo que hacen los

operadores jurídicos con esas normas, tampoco plantean una posible solución al

tema de la indeterminación del Derecho, ese conjunto de normas jurídicas puede

ser interpretado de diferentes maneras y como resultado, un mismo caso puede

tener varias posibles soluciones, inclusive antagónicas. Este modelo no trata lo

que el profesor Guastini señala como escepticismo de las reglas que vimos en el

capítulo II, esto es, la indeterminación del sistema jurídico, lo que produce que

cualquier modelo formalista que afirme que existe una única interpretación

correcta sea falsa. Esto implicaría para nuestro tema que no encontramos razones

de validez de las normas más allá de las mismas normas, lo que implicaría desde

esta posición teórica, cualquier intento de análisis de control constitucional sobre

reformas constitucionales ante límites implícitos, pues ello dependerá de una

validez material, al menos que el límite implicito implique sostener la congruencia

entre dos normas constitucionales, o en sus conscuencias.

Por otro lado, parte de esta problemática del escepticismo de las reglas va afectar

la mayoría de los modelos. Tomamos ahora el modelo de ciencia jurídica realista.

El realismo, puede dar cuenta mejor de qué es lo que se hace en la práctica

jurisdiccional, pero no explica todas los posibles operaciones que pueden hacer

los juristas. Desde la postura realista es posible comprender mejor la distinción

entre normas y textos normativos. A partir de esta distinción, también se

comprende mejor la dificultad que se genera en las indeterminaciones en

abstracto (qué significa ese texto normativo) y en concreto (es aplicable al caso

166

específico esa norma). De igual manera desde una perspectiva realista se justifica

mejor comprender al Derecho como en constante construcción (dinámico).

Sin embargo, aunque estoy de acuerdo que la interpretación no es un proceso

cognitivo, y es más de decisión y voluntad ante las posibles interpretaciones que

se pueda dar a un mismo texto normativo y su aplicabilidad a diferentes tipos de

casos, creo que el realismo no explica las razones autoritativas de las normas, es

decir, si las normas derivan de la interpretación (como actos de decisión y

voluntad), la argumentación dada por el órgano jurisdiccional va determinarla

razón autoritativa, pero no explica que razones deben de prevalecer sobre otras

(de carácter económico, pragmático, axiológico, etc.). si de las reglas no podemos

extraer la única respuesta correcta, entonces de dónde es que se extrae las

soluciones de las controversias. Así debido al escepticismo de las reglas, el

realismo señala que debe ser más una teoría descriptiva de interpretación que una

teoría prescriptiva de interpretación, una reconstrucción de la práctica efectiva de

una determinada comunidad interpretativa. Sin embargo, el realismo tendrá que

tener puntos de estudio de otros factores en los que se apoyen los jueces para

llegar a la solución de la controversia, como aspectos de política, económicos,

históricos, sociológicos, etc.

Como señala Carlos S. Nino, la labor de los juristas desde dos alternativas,

cognoscitiva y axiológicamente neutral, o argumentativa que entiendo que se

soportará en aspectos valorativos o axiológicos, sin embargo, expone que ambos

extremos son insatisfactorios, por lo que se debería de realizar una

“reconstrucción racional de la metodología apropiada a una empresa intelectual

que satisfaga las funciones y objetivos de la actividad teórica de los juristas” 326,

nos empieza a orientar sobre lo que debe hacer la ciencia jurídica, y al parecer

hace referencia sobre la incompatibilidad o distanciamiento que no debe existir

326 Nino, S. Carlos, Algunos modelos metodológicos de ciencia jurídica, 2 edición, Fontamara, México, 1995, P. 13

167

entre el concepto de ciencia jurídica con los fines y actividades de los juristas, para

poder aproximarnos a lo que es ciencia jurídica.

También el modelo de ciencia jurídica argumentativista que maneja el profesor

Atienza, propone buscar soluciones a los casos difíciles que en el modelo

formalista o normativista se queda corto. El modelo argumentativista, propone

estudiar al derecho, incluyendo normas que no son reglas, sino principios y

valores que estructuran el ordenamiento jurídico. En los casos difíciles en que las

reglas no proponen una posible respuesta, se acude a principios y valores, y a

través de una argumentación de acuerdo a estos principios y valores. El problema

que presenta este modelo de ciencia jurídica es que los métodos de

argumentación que se proponen carecen de criterios objetivos para validar los

argumentos expuestos a partir de estos principios y valores. Esto produce que la

argumentación dada, y los métodos utilizados para exponer las razones de la

solución dada en estos casos difíciles sirvan para disfrazar las concepciones

ideológicas de los intérpretes u operadores de Derecho.

Si agrupamos en dos corrientes las diferentes manifestaciones teóricas

dependiendo de su postura en relación a la conexión necesaria o contingente de la

moral con el Derecho, podemos situar a los positivistas por un lado, y por otro, a

los no positivistas. Toda aquella posición teórica que sotenga que la relación entre

el Derecho y moral es contingene, se situa en el grupo de positivistas, mientras

que aquellos que señalan que existe una relación necesaria entre el Derecho y

moral, sería no positivista327. Entre los diferentes no positivistas, que pudiera ser la

corriente realista, pospositivismo, naturalismo, situamos también la postura de

Robert Alexy.

El profesor Alexy sostiene que el Derecho tiene una naturaleza dual, en la que por

un lado, se tiene la dimensión real o fáctica, que está compuesta por el elemento

327 Alexy, Robert, On the Concept and the Nature of Law, Ratio Juris. Vol. 21 No. 3 June, September, 2008, P.284-85

168

autoritativo del Derecho y la eficacia social, y por el otro, la dimensión ideal del

derecho que encuentra su expresión en la pretensión de corrección moral328. Esta

dimensión ideal es la que por el momento nos interesa, porque esa pretensión de

corrección se dirige a una corrección material del Derecho, lo que implica que no

todo puede ser Derecho. Como señala Alexy, “the correctness of content

concerns, above all, justice, for justices is nothing other than correctness with

respect to distribution and balance, and distribution and balance present the

central concern of law. Questions of justice, however, are moral questions”329.

El relativismo moral, siempre ha sido una de las objeciones que positivismo

plantea para demostrar la no necesariedad en la conexión conceptual entre

Derecho y moral, sin embargo, el profesor Alexy sostiene que es a través de los

Derechos Humanos y su justificabilidad que se puede entender una objetividad

moral, “human rights are norms that essentially claim priority with respect to all

other norms. If human rights are justifiable, their priority claim is, therefore, also

justifiable. For that reason, identity as a moral element may indeed influence the

conception of justice”330. Desde esta perspectiva no podríamos justificar la

neutralidad axiológica sostenida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

De tal manera que posicionados fuera de cualquier teoría formalista, se podría

determinar como necesaria la jurisdicción constitucional de la reforma

constitucional. Pues será un mecanismo de que apoyará la corrección material del

Derecho, así como su pretensión de justicia.

IV.2 Análisis sobre los límites a la reforma constitucional en México.

328 Véase en Alexy, Robert, The Dual Nature of Law, Ratio Juris. Vol. 23 No. 2 June 2010, P. 167. 329 Alexy, Robert, Legal Certainty and Correctness, Ratio Juris. Vol. 28 No. 4 December 2015, P. 441 330 Alexy, Robert, Law, Op. Cit. Nota 43, P. 9-10

169

El desarrollo de la idea de los límites de la reforma constitucional tuvo gran auge

después de la Segunda Guerra Mundial331, en el que muchas Constituciones

empezaron a establecer cláusulas pétreas o intangibles, es decir, límites expresos

al poder de reforma.

La existencia de límites al poder de reforma constitucional, no sería problemático,

si suceden dos cosas: a) que existan esos límites expresos en la Constitución; y b)

que exista un mecanismo para ejercer el control cuando se sobrepasen los límites.

Cuando existe a, pero no b, lo natural sería que el Tribunal Constitucional o quién

haga las veces, ejerciera dicha competencia, sin embargo tendrían que hacer un

esfuezo de interpretación y argumentación para justificar dicha competencia. Lo

que resulta complejo, es el tema de los límites implícitos, es decir, no hay

cláusulas intangibles al poder de revisión de manera expresa, y peor aún, no hay

una facultad expresa para realizar el control sobre las reformas constitucionales.

Sin embargo, como vimos en el apartado anterior, mucho importa la posición

teórica que se sostenga. Recasens Siches, señala que desde “la filosofía de la

democracia liberal, al aplicarse al poder constituyente, produce la exigencia ideal

de que éste, desde el punto de vista de la estimativa o axiológica jurídica, aunque

de hecho posea una potestad absoluta, debe limitar esa potestad mediante el

reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales de la persona

individual”332. De tal manera que si coincidimos con esta postura, que incluso,

establece límites implícitos al poder constituyente, con mayoría de razón aplican

esos mismos límites y tal vez con mayor exigencia al poder constituido.

En México, en la Constitución de 1824 encontrábamos un límite que podríamos

entender como expreso, el artículo 3º, señalaba que: “La religión de la nación 331 Como señala Yaniv Roznai, “just as having a formal constitution became a universal trend after the American and French Revolutions –a symbol of modernism- so in the aftermath of the Second World War, including an unamendable provision became a symbol of modernism” en Roznai, Yaniv, Unconstitutional Constitutional Amendments. The migration and success of a Constitutional Idea, The American journal of comparative Law, Vol. 61, No. 3, 2013, P. 667. 332 Recasens Siches, Luis, Tratado General de Filosofía del Derecho, Vigésimo primea edición, Porrua, México, P. 308

170

mexicana es y será perpetuamente la católica, apostólica, romana. La nación la

protege por leyes sabias y justas, y prohíbe el ejercicio de cualquiera otra”.

Podríamos entender aquí un límite a la reforma, ya que el constituyente determinó

de manera perpetua la religión del Estado. Otro límite que existía en la

Constitución de 1824, era en relación a la temporalidad. El artículo 166 y 167 de la

Constitución de 1824 establecía que hasta el año 1830, se iban a analizar las

propuestas de reforma a la Constitución, sin embargo, sería la siguiente

integración del Congreso quién debía realizaría el proceso de reforma333. Pero

más importante aún, el artículo 171 de la Constitución establecía límites expresos:

“Art. 171. Jamás se podrán reformar los artículos de esta constitución y de

la acta constitutiva que establecen la libertad e independencia de la nación

mexicana, su religión, forma de gobierno, libertad de imprenta, y división

de los poderes supremos de la federación y de los Estados.”

Sin embargo, la Constitución de 1824 no establecía un mecanismo para controlar

formal y materialmente las reformas constitucionales. Es decir, si una integración

del Congreso determina por resolución que se realizarían una serie de reformas, y

la siguiente integración no sólo delibera esas reformas sino que añade más

reformas a otros artículos, violaría el procedimiento pues por las consdieraciones

333 La Constitución de 1824, establecía en los artículos 166 al 169, un proceso de reforma muy diferente que el de la Constitución de 1857 y que la actual: Art. 166.Las legislaturas de los Estados podrán hacer observaciones, según les parezca conveniente, sobre determinados artículos de esta constitución y del acta constitutiva; pero el congreso general no las tomará en consideración sino precisamente el año de 1830. Art. 167. El congreso en este año se limitará a calificar las observaciones que merezcan sujetarse a la deliberación del congreso siguiente, y esta declaración se comunicará al presidente, quien la publicará y circulará sin poder hacer observaciones. Art. 168. El congreso siguiente, en el primer año de sus sesiones ordinarias, se ocupará de las observaciones sujetas a su deliberación, para hacer las reformas que crean convenientes; pues nunca deberá ser uno mismo el congreso que haga la calificación prevenida en el artículo anterior, y el que decrete las reformas. Art. 169. Las reformas o adiciones que se propongan en los años siguientes al de 30, se tomarán en consideración por el congreso en el segundo año de cada bienio y se calificaren necesarias, según lo prevenido en el artículo anterior, se publicará esta resolución para que el congreso siguiente se ocupe de ellas. Art. 170. Para reformar o adicionar esta constitución o la acta constitutiva, se observarán además de las reglas prescritas en los artículos anteriores, todos los requisitos prevenidos para la formación de las leyes, a excepción del derecho de hacer observaciones concedido al presidente en el artículo 106.

171

de diversos artículos o sentido de reformas no analizados por una integración

previa del Congreso, la rigidez del proceso de reforma implicaría que no podrían

aprobarse esas refrmas, y no habría como calificarlas de inconstitucionalidad. O si

una integración del Congreso determina reformar la Constitución para cambiar el

proceso de reforma a la Constitución y eliminar esa rigidez del procedimiento de

reformas constitucionales, también estarían ausentes de control constitucional.

Situación que se da el 18 de Mayo de 1847 en el que se reforma el procedimiento

de reformas a la Constitución, y en el acta de reformas se publicó: “En cualquier

tiempo podrán reformarse los artículos de la acta constitutiva, de la Constitución

federal y de la presente acta, siempre que las reformas se acuerden por los dos

tercios de ambas cámaras, o por la mayoría de dos congresos distintos e

inmediatos. Las reformas que en lo sucesivo se propusieren, limitando en algun

punto la extensión de los poderes de los Estados, necesitarán, además, la

aprobación de la mayoría de las legislaturas.”. Esta reforma cambia el

procedimiento de reforma y establece la posibilidad que en un solo periodo de un

Congreso pasen reformas constitucionales.

En cuanto a los límites materiales a la reforma constitucional expresamente

establecidos en el artículo 171 de la Constitución de 1824, también fue reformado

en fecha 18 de Mayo de 1847, para quedar de la siguiente manera: “En ningun

caso se podrán alterar los principios que establecen la independencia de la

nación, su forma de gobierno republicano representativo popular federal, y la

división, tanto de los poderes generales, como de los de los Estados”. Con esta

reforma, la libertad, la religión y la libertad de imprenta quedaron excluidas de la

cláusula pétrea al poder reformardor. Pero demuestra que no es suficiente que se

tenga un núcleo intangible si no se tiene un procedimiento de control jurisdiccional

a las reformas constitucionales.

La problemática de la Constitución actual, es que no tiene límites expresos, ni un

mecanismo ex professo para que se ejerza el control jurisdiccional de reformas

172

constitucionales, todo lo concerniente a la reforma constitucional está en el artículo

135 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:

Artículo 135. La presente Constitución puede ser adicionada o reformada.

Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se

requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes

de los individuos presentes, acuerden las reformas o adiciones, y que éstas

sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados y de la

Ciudad de México.

El Congreso de la Unión o la Comisión Permanente en su caso, harán el

cómputo de los votos de las Legislaturas y la declaración de haber sido

aprobadas las adiciones o reformas.

Ante esta situación podríamos buscar una solución como la que optó la Suprema

Corte de India, que elaboró la doctrina de la “estructura básica de la Constitución”,

como límite a las reformas constitucionales, “the doctrine of Basic Structure of the

Constittion, a unique idea that empowered the Judges to bifurcate the Constitution

in the fundamental and non-fundamental provisions of the Constitution, which the

framers of the Constitution could not envisage”334. De tal manera, que la estructura

básica de la Constitución está fuera del alcance del poder de reforma. El criterio

derivó de Kesavananda Bharati v. State of Kerala and Another, en 1973 en la que

13 jueces durante 68 días deliberaron el caso y produjeron una resolución mayor a

mil páginas, con una votación de 7 a 6. Este criterio que parecía que no duraría,

se ha ido fortaleciando en el Derecho Constitucional de la India, per se ha ido

desarrollando y fortaleciendo con varios precedentes.

334Ullah, Aman, Samee, Uzair, Basic Structure of Constitution: Impact of Kesavananda Bharati on Constitution Status of Fundamental Rights, A research Journal of South Asian Studies, Vol. 26, No. 2. July-December, 2011, pp 300.

173

Virendra Kumar, explica que la doctrina de la estructura básica de la Constitución

se sustenta en la existencia de principios o valores que estructuran la constitución,

señala que

“the pre-constitutional values are universally perceived in terms of certain

basic human rights that are considered essential for the very existence of a

human being. These are assumed an assimilated as some intrinsic or

foundational values, which exist as such in the scheme of nature. Such values

are not a gift from the State to its citizens, but exist independently of any

constitution by reason of the fact that they are members of human race. These

are invariably crystallized in the Constitution in the form of fundamental rights,

which occupy a unique place in the lives of civilized societies”335.

El professor Kumar defiende la postura de la estructura básica de la constitución

como inherente a un constitucionalismo actual, “the other single feature of the

basic structure doctrine is that it is in consonance with the concept of

constitutionalism, which represents the strategy of controlling government through

the discipline of fundamental rights336.

Es evidente que la doctrina de la estructura básica de la Constitución, deja a la

Suprema Corte determinar en qué consiste, a parte de los Derechos Humanos, la

estructura básica de la Constitución, lo que deja mucho margen de discreción

jurisdiccional para determinar lo intangible de la Constitución. Esto podría traer un

riesgo de activismo judicial y un peso contramayoritario muy fuerte, pero ante

situaciones como un poder político hegemónico y un desmesurado poder de

reforma, sí que se podría justificar la aplicación de la doctrina de la estructura

básica de la constitución, como señala Po Yen Yap, “In view of

countermajoritarian danger of any such judicial exposition, this doctrine should only

thus be enforced in states, with malleable constitutions, where the dominant

335 Kumar, Virendra, Basic Structure of the Indean Constitution: Doctrine of Constitutionally Controlled Governance, in Journal of the Indian Law Institute, Vol. 49, No. 3, July-September 2007, P. 381 336 Ídem, P. 393.

174

party/coalition in power has unilaterally harnessed the amendment process to

achive manifestly unreasonable political outcomes”337.

Lo que interesaría en este caso, sería analizar la Constitución para determinar lo

que comprende la estructura básica de la Constitución de México. Si partimos de

los Derechos Humanos, lo primero que tendríamos que decir es que ya ha

sucedido que una reforma a la constitución elimine un derecho humano ya

previamente reconocido. En particular el principio de presunción de inocencia, que

a falta de su existencia expresa la Suprema Corte de Justicia de la Nación

determinó que estaba implícito en la Constitución Federal, lo que se puede

contemplar del siguiente criterio:

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO SE CONTIENE

DE MANERA IMPLÍCITA EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. De la

interpretación armónica y sistemática de los artículos 14, párrafo segundo, 16,

párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo primero, y 102, apartado A,

párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, se desprenden, por una parte, el principio del debido proceso

legal que implica que al inculpado se le reconozca el derecho a su libertad, y

que el Estado sólo podrá privarlo del mismo cuando, existiendo suficientes

elementos incriminatorios, y seguido un proceso penal en su contra en el que

se respeten las formalidades esenciales del procedimiento, las garantías de

audiencia y la de ofrecer pruebas para desvirtuar la imputación

correspondiente, el Juez pronuncie sentencia definitiva declarándolo culpable;

y por otra, el principio acusatorio, mediante el cual corresponde al Ministerio

Público la función persecutoria de los delitos y la obligación (carga) de buscar

y presentar las pruebas que acrediten la existencia de éstos, tal y como se

desprende de lo dispuesto en el artículo 19, párrafo primero, particularmente

cuando previene que el auto de formal prisión deberá expresar "los datos que

arroje la averiguación previa, los que deben ser bastantes para comprobar el

cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del acusado"; en el

337 Jen Yap, Po, The conundrum of unconstitutional constitutional amendments, Global Constitutionalism (2015), 4:1, P. 136

175

artículo 21, al disponer que "la investigación y persecución de los delitos

incumbe al Ministerio Público"; así como en el artículo 102, al disponer que

corresponde al Ministerio Público de la Federación la persecución de todos

los delitos del orden federal, correspondiéndole "buscar y presentar las

pruebas que acrediten la responsabilidad de éstos". En ese tenor, debe

estimarse que los principios constitucionales del debido proceso legal y el

acusatorio resguardan en forma implícita el diverso principio de presunción de

inocencia, dando lugar a que el gobernado no esté obligado a probar la licitud

de su conducta cuando se le imputa la comisión de un delito, en tanto que el

acusado no tiene la carga de probar su inocencia, puesto que el sistema

previsto por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos le

reconoce, a priori, tal estado, al disponer expresamente que es al Ministerio

Público a quien incumbe probar los elementos constitutivos del delito y de la

culpabilidad del imputado.338

En ese sentido, la Suprema Corte había declarado que el arraigo establecidos en

diferentes códigos penales eran inconstitucionales339, sin embargo, el 18 de

agosto de 2008, se hace reformas al artículo 20 de la Constitución que en la

fracción I, del Apartado B, introduce de manera explícita el principio de

inocencia340, y a la par, también se producen reformas en el párrafo 8 del artículo

16, que establecen su excepción:

“La autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y tratándose de

delitos de delincuencia organizada, podrá decretar el arraigo de una persona,

con las modalidades de lugar y tiempo que la ley señale, sin que pueda 338 Época: Novena Época Registro: 186185 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XVI, Agosto de 2002 Materia(s): Constitucional, Penal Tesis: P. XXXV/2002 Página: 14 339 Época: Novena Época Registro: 176030 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXIII, Febrero de 2006 Materia(s): Constitucional, Penal Tesis: P. XXII/2006 Página: 1170 ARRAIGO PENAL. EL ARTÍCULO 122 BIS DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DEL ESTADO DE CHIHUAHUA QUE LO ESTABLECE, VIOLA LA GARANTÍA DE LIBERTAD PERSONAL QUE CONSAGRAN LOS ARTÍCULOS 16, 18, 19, 20 Y 21 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. 340 “Art. 20.-… B. De los derechos de toda persona imputada: I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa;…”

176

exceder de cuarenta días, siempre que sea necesario para el éxito de la

investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista

riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia. Este

plazo podrá prorrogarse, siempre y cuando el Ministerio Público acredite que

subsisten las causas que le dieron origen. En todo caso, la duración total del

arraigo no podrá exceder los ochenta días.”

Esto sirve para reflejar la necesidad de unos límites implícitos ante la falta de

límites expresos, y podemos tomar como punto de partida de los límites implícitos

a los Derechos Humanos. Pero también tenemos que aclarar que la concepción

de los Derecho Humanos ha evolucionado en la Constitución de México ha

evolucionado.

En la Constitución de 1857 se tenía una concepción muy diferente que la

constitución de 1917, el artículo 1º de la Constitución de 1857 señalaba que “El

pueblo mexicano reconoce, que los derechos del hombre son la base y el objeto

de las instituciones sociales”; en tanto que, el artículo 1º de la Constitución de

1917 sostenía que: “En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de

las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni

suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece”.

La diferencia entre ambos artículos es enorme, mientras que uno reconoce a los

Derechos Humanos como previos a la Constitución, el segundo, reconoce al

Estado como origen de los mismos. Esta última concepción sobre los Derechos

Humanos como derivados del Estado, harían difícil el desarrollo de una doctrina

de estructura básica de la constitución, sin embargo, el 10 de junio de 2011, se

reformó el artículo 1º, para quedar como sigue: “En los Estados Unidos Mexicanos

todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta

Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea

parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá

restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta

Constitución establece”.

177

Esta reforma posibilita hablar que los derechos humanos son parte de una

estructura básica de la constitución y que contrario a la concepción previa, no son

disponibles al Estado, pues son previas a él. Esta reforma produjo muchos

cambios, en especial en la manera que se percibían y operaban los Derechos

Humanos en México. La Suprema Corte empezó ha manejar por vía de

jurisprudencia conceptos como dignidad humana, lo que puede serivr como un

principio previo al Estado, y ha sostenido que:

DIGNIDAD HUMANA. CONSTITUYE UNA NORMA JURÍDICA QUE

CONSAGRA UN DERECHO FUNDAMENTAL A FAVOR DE LAS

PERSONAS Y NO UNA SIMPLE DECLARACIÓN ÉTICA. La dignidad

humana no se identifica ni se confunde con un precepto meramente moral,

sino que se proyecta en nuestro ordenamiento como un bien jurídico

circunstancial al ser humano, merecedor de la más amplia protección jurídica,

reconocido actualmente en los artículos 1o., último párrafo; 2o., apartado A,

fracción II; 3o., fracción II, inciso c); y 25 de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos. En efecto, el Pleno de esta Suprema Corte ha

sostenido que la dignidad humana funge como un principio jurídico que

permea en todo el ordenamiento, pero también como un derecho fundamental

que debe ser respetado en todo caso, cuya importancia resalta al ser la base

y condición para el disfrute de los demás derechos y el desarrollo integral de

la personalidad. Así las cosas, la dignidad humana no es una simple

declaración ética, sino que se trata de una norma jurídica que consagra un

derecho fundamental a favor de la persona y por el cual se establece el

mandato constitucional a todas las autoridades, e incluso particulares, de

respetar y proteger la dignidad de todo individuo, entendida ésta -en su

núcleo más esencial- como el interés inherente a toda persona, por el mero

hecho de serlo, a ser tratada como tal y no como un objeto, a no ser

humillada, degradada, envilecida o cosificada.341

341 Época: Décima Época Registro: 2012363 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 33, Agosto de 2016, Tomo II Materia(s): Constitucional Tesis: 1a./J. 37/2016 (10a.) Página: 633

178

En esta directríz jurisprudencial342, se ha entendido a la dignidad humana como

un valor previo que la Constitución reconoce y es apartir de ahí que derivan los

Derechos Humanos. De tal forma, la dignidad humana y los Derechos Humanos

reconocidos en la misma Constitución mexicana, constituyen parte de la estructura

básica de la Constitución.

Pero adicionalmente a los Derechos Humanos, ¿qué podríamos entender como

estructura básica de la Constitución?, Limbach Jutta, analizando el concepto de

supremacía de la Constitución, explica que, para la Constitución de Alemania, que

entendemos como los principios básicos de la Constitución y su intangibilidad,

“basic constitutional principles which structure the State – such as democracy,

separation of powers the rule of law and respect for human dignity- may not be

altered at all. The aim was to prevent the enemies of democracy from overturning it

using its own instruments – like majority rule”343. Así, podemos señalar que hay

elementos no disponibles a una mayoría y que no solo se refieren a Derechos

Humanos. Don Pedro de Vega señala que “toda Constitución se identifica con un

régimen político determinado y con una fórmula política que materialmente define,

y socialmente legitima, el ordenamiento legal, es claro que cualquier intento de

modificación de los valores básicos que componen la fórmula política, a través del

mecanismo de la reforma, implicaría no la simple sustitución de unos artículos por

otros, sino la creación de un régimen político diferente”344.

342 Época: Décima Época Registro: 160870 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro I, Octubre de 2011, Tomo 3 Materia(s): Civil Tesis: I.5o.C. J/30 (9a.) Página: 1528 DIGNIDAD HUMANA. DEFINICIÓN. La dignidad humana es el origen, la esencia y el fin de todos los derechos humanos; también véase Época: Décima Época Registro: 160869 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro I, Octubre de 2011, Tomo 3 Materia(s): Civil Tesis: I.5o.C. J/31 (9a.) Página: 1529 DIGNIDAD HUMANA. SU NATURALEZA Y CONCEPTO. La dignidad humana es un valor supremo establecido en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud del cual se reconoce una calidad única y excepcional a todo ser humano por el simple hecho de serlo, cuya plena eficacia debe ser respetada y protegida integralmente sin excepción alguna. 343 Limbach, Jutta, The Concept of the Supremacy of the Constitution, Modern Law Review, V. 64, No 1, January 2001, P. 4 344 De Vega, Pedro, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, 4ª reimpresión, Tecnos, Madrid, 1999 P. 285.

179

Siguiendo esta línea, podríamos entender que en México, los límites implícitos que

conforman la Estructura Básica de la Constitución, serían:

Los Derechos Humanos, no en tanto a que no puedan reformarse, sino que

pudieran eliminarse o restringirse de manera no razonable.

El artículo 39 que reconoce al pueblo como titular de la soberanía345.

El Artículo 40 en tanto que establece la forma de República, representativa

y democrática346.

El pacto federal establecido en principio en el artículo 40 de la Constitución,

que si bien se pueden reformar aspectos de atribución y facultades, pero no

debería reformarse al grado que se vaya perdiendo la esencia de la

federación.

La división de poderes, establecido en el artículo 49 de la Constitución347.

En general no se trata de que estos artículos sean intocables, sino que los

principios subyacentes en estos artículos no se vean vulnerados con reformas,

porque podrían cambiar la esencia de la Constitución, su estructura básica. Esto

es lo que en parte podría significar el artículo 136 de la Constitución cuando

señala que la Constitución no perderá su fuerza y vigor348, pues no se trata que

345 Artículo 39. La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno. 346 Artículo 40. Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, laica y federal, compuesta por Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior, y por la Ciudad de México, unidos en una federación establecida según los principios de esta ley fundamental. 347 Artículo 49. El Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto en el artículo 29. En ningún otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 131, se otorgarán facultades extraordinarias para legislar. 348 Artículo 136. Esta Constitución no perderá su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelión se interrumpa su observancia. En caso de que por cualquier trastorno público, se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se restablecerá su observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, serán juzgados, así los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelión, como los que hubieren cooperado a ésta.

180

ningún aspecto podrá perder fuerza, sino que la estructura básica de la

Constitución Mexicana y sus principios, no deberán de perder fuerza y vigor.

Otra forma de atender el tema de límites de la reforma constitucional, es como

señala el profesor Otto Bachof349, que determina que puede existir dos tipos de

inconstitucionalidades derivadas de la reforma a la Constitución: a) Infracciones de

la Constitución Escrita; y b) Contradicción a las normas constitucionales no

escritas.

En cuanto a las normas constitucionales que derivan de la violación a la

constitución escrita señala que pueden darse, por:

Inconstitucionalidad de normas constitucionales ilegales, esto se debe a

que las normas no se producen conforme al procedimiento establecido para

la reforma.

Inconstitucionalidad de normas constitucionales por contradicción de

normas constitucionales de rango superior.

Inconstitucionalidad de normas constitucionales por contradicción de

normas constitucionales de rango superior.

Inconstitucionalidad a través de la mutación de la naturaleza de las normas

constitucionales. Invalide sin decisión expresa.

Inconstitucionalidad por la infracción del derecho constitucional

metapositivo positivizado.

En tanto que las normas constitucionales derivadas del proceso de reforma

que pueden vulnerar la constitución no escita serían por:

Inconstitucionalidad por la lesión de los principios constitutivos no

escritos del texto constitucional.

Inconstitucionalidad por la contradicción del derecho constitucional

consuetudinario.

349 Bachof, Otto, ¿Normas Constitucionales inconstitucionales?, Palestra, Lima, 2008, P. 54 y ss.

181

Inconstitucionalidad (invalidez) por la contradicción del derecho

metapositivo no positivizado.

IV.3. Revalorando la jurisdicción constitucional en México para el control

jurisdiccional de las reformas constitucionales.

Como vimos en el Capítulo III, se ha intentado el control jurisdiccional de las

reformas constitucionales a traves del amparo, de la controversia constitucional y

de acciones de inconstitucionalidad, es decir a través de los tres medio más

importantes de jurisdicción constitucional en México, en todos se ha señalado que

no procede y se han utilizado argumento en torno al diseño del mecanismo de

control constitucional para determinar que no alcanza el control jurisdiccional para

ejercerlo sobre el poder revisor.

El primero de los argumentos más importantes fue en el caso conocido como

Amparo Camacho Solís, en el que la SCJN sostuvo que no se impugna el

producto en sí mismo (esto es, la norma constitucional reformada), sino que son

los actos realizados durante el proceso de reforma, los que se someten a revisión

jurisdiccional. En este sentido el Pleno determinó

“que cuando se impugna el proceso de reforma constitucional no es la Carta

Magna, sino los actos que integran el procedimiento legislativo que culmina

con su reforma, lo que se pone en tela de juicio, por lo que pueden ser

considerados como autoridades responsables quienes intervienen en dicho

proceso, por emanar éste de un órgano constituido, debiendo ajustar su

actuar a las formas o esencias consagradas en los ordenamientos

correspondientes, conducta que puede ser controvertida mediante el juicio de

amparo, por violación al principio de legalidad. … la circunstancia de que aun

cuando el proceso de reforma hubiese sido elevado a la categoría de norma

suprema, tal situación no podría desconocer la eficacia protectora del juicio de

amparo como medio de control constitucional, puesto que de ser así no

habría forma de remediar el posible incumplimiento de las formalidades

182

consagradas en el artículo 135 de la Carta Magna ni, por ende, podría

restablecerse a los agraviados en los derechos que estiman violados, con lo

que se autorizaría la transgresión a derechos fundamentales sin oportunidad

defensiva…”350.

Del argumento anterior, se desprende una clara concepción de la división de

poderes, originario y constituidos, y una valoración preponderante del principio de

supremacía constitucional. No obstante, en un medio jurisdiccional diverso, la

Corte reflexionó de nuevo sobre el tema, y determinó que el proceso de reforma

constitucional esta fuera de su esfera de competencia por lo tanto es

inimpugnable. El citado caso deviene al resolver una controversia constitucional, y

como producto se emitió una jurisprudencia, donde el Pleno determino que

“de acuerdo con el artículo 135 de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos, el procedimiento de reformas y adiciones a la Constitución

no es susceptible de control jurisdiccional, ya que lo encuentra en sí mismo;

esto es, la función que realizan el Congreso de la Unión, al acordar las

modificaciones, las Legislaturas Estatales al aprobarlas, y aquél o la Comisión

Permanente al realizar el cómputo de votos de las Legislaturas Locales y, en

su caso, la declaración de haber sido aprobadas las reformas

constitucionales, no lo hacen en su carácter aislado de órganos ordinarios

constituidos, sino en el extraordinario de Órgano Reformador de la

Constitución, realizando una función de carácter exclusivamente

constitucional, no equiparable a la de ninguno de los órdenes jurídicos

parciales, constituyendo de esta manera una función soberana, no sujeta a

350 No. Registro: 193,249, Tesis aislada, Materia(s): Constitucional, Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, X, Septiembre de 1999, Tesis: P. LXII/99, Página: 11: REFORMA CONSTITUCIONAL, AMPARO CONTRA SU PROCESO DE CREACIÓN. EL INTERÉS JURÍDICO DERIVA DE LA AFECTACIÓN QUE PRODUCE, EN LA ESFERA DE DERECHOS DEL QUEJOSO, EL CONTENIDO DE LOS PRECEPTOS MODIFICADOS.

183

ningún tipo de control externo, porque en la conformación compleja del

órgano y en la atribución constitucional de su función, se encuentra su propia

garantía”351.

Como se puede apreciar, el contenido argumental cambió hacia la soberanía del

Órgano reformador constitucional, por tanto, también varió su concepción de

división de poderes. En consecuencia a esa postura, colocó al Poder reformador

en un nivel supraconstitucional, por tanto, fuera de la esfera del control

constitucional, y sujeto único y exclusivamente a un autocontrol.

El último argumento utilizado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el

control constitucional fue la improcedencia del juicio de amparo, debido a que los

efectos de la sentencia provocarían una violación al principio de relatividad de

sentencias352.

No obstante, consideramos que el Juicio de Amparo sí es procedente, y que no se

afecta el principio de relatividad de sentencias. Para esto debemos recordar que

los artículos constitucionales relacionados con el juicio de amparo fueron

reformados el 06 de junio de 2011. Estas reformas tuvieron gran impacto, primero

en cuanto a su objeto, y segundo, en cuanto a su proceso, ya que alteró principios

del juicio de amparo, incluyendo el de relatividad de sentencias.

En cuanto su objeto, el artículo 103 de la Constitución señala contra qué procede

el juicio de amparo de la manera siguiente:

351 No. Registro: 185,941 Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional, Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XVI, Septiembre de 2002, Tesis: P./J. 39/2002, Página: 1136 PROCEDIMIENTO DE REFORMAS Y ADICIONES A LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. NO ES SUSCEPTIBLE DE CONTROL JURISDICCIONAL. 352 poca: Décima Época Registro: 2000648 Instancia: Segunda Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro VII, Abril de 2012, Tomo 2 Materia(s): Común Tesis: 2a./J. 38/2012 (10a.) Página: 1063

184

“Artículo 103. Los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia

que se suscite

I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los

derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección

por esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el

Estado Mexicano sea parte;

II. Por normas generales o actos de la autoridad federal que vulneren o

restrinjan la soberanía de los Estados o la autonomía de la Ciudad de México,

y

III. Por normas generales o actos de las autoridades de las entidades federativas

que invadan la esfera de competencia de la autoridad federal.”

Desde la fracción I del artículo citado, podríamos aceptar la procedencia del

amparo en contra de reformas a la constitución, ello debido a que:

- La reforma constitucional tiene como producto una norma general, por lo

tanto, si dicha norma vulnera un derecho humano podría proceder el

amparo en contra de ella.

- El proceso de reforma constitucional está integrado por una serie de actos

establecidos como parte del procedimiento, que deben seguirse para

producir certeza jurídica en los gobernados. Si dichos actos han vulnerado

el proceso o se han omitido etapas o requisitos formales durante la reforma

constitucional, sin lugar a dudas podrías vulnerarse derechos de seguridad

jurídica y con ello también resultaría procedente el juicio de amparo.

185

- Las fracciones II y III del artículo 103 hablan de lo que se conoce como

amparo soberanía, podría ser presentado por la Federación, los Estados o

Municipios, en términos del artículo 7 de la Ley de Amparo, cuando una

reforma constitucional vulnere de algún modo el Pacto Federal.

De tal manera, podemos ver que en cuanto el objeto del juicio de amparo, sí

alcance para ser un medio de control jurisdiccional de reformas constitucionales.

Ahora bien, en cuanto al principio de relatividad de sentencias, también fue

reformado este principio en el 2011, el artículo que contempla el principio

actualmente señala:

“Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta

Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a

los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las

bases siguientes:

…

II. Las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo sólo se ocuparán

de los quejosos que lo hubieren solicitado, limitándose a ampararlos y

protegerlos, si procediere, en el caso especial sobre el que verse la demanda.

Cuando en los juicios de amparo indirecto en revisión se resuelva la

inconstitucionalidad de una norma general por segunda ocasión consecutiva,

la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo informará a la autoridad emisora

correspondiente.

Cuando los órganos del Poder Judicial de la Federación establezcan

jurisprudencia por reiteración en la cual se determine la inconstitucionalidad

de una norma general, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo notificará

a la autoridad emisora. Transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se

supere el problema de inconstitucionalidad, la Suprema Corte de Justicia de

la Nación emitirá, siempre que fuere aprobada por una mayoría de cuando

186

menos ocho votos, la declaratoria general de inconstitucionalidad, en la cual

se fijarán sus alcances y condiciones en los términos de la ley reglamentaria.

Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores no será aplicable a normas

generales en materia tributaria.”

Este principio de relatividad de sentencias fue disminuido ante la posibilidad de

realizar una Declaratoria Genera de Inconstitucionalidad. La Ley de Amparo

reglametnaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución, desarrolló el

procedimiento de Declaratoria General de Inconstitucionalidad en los artículos

siguientes:

“Artículo 231. Cuando las salas o el pleno de la Suprema Corte de Justicia

de la Nación, en los juicios de amparo indirecto en revisión, resuelvan la

inconstitucionalidad de una norma general por segunda ocasión consecutiva,

en una o en distintas sesiones, el presidente de la sala respectiva o de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación lo informará a la autoridad emisora de

la norma.

Lo dispuesto en el presente Capítulo no será aplicable a normas en

materia tributaria.

Artículo 232. Cuando el pleno o las salas de la Suprema Corte de Justicia

de la Nación, en los juicios de amparo indirecto en revisión, establezcan

jurisprudencia por reiteración, en la cual se determine la inconstitucionalidad

de la misma norma general, se procederá a la notificación a que se refiere el

tercer párrafo de la fracción II del artículo 107 de la Constitución Política de

los Estados Unidos Mexicanos.

Una vez que se hubiere notificado al órgano emisor de la norma y

transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se modifique o derogue la

norma declarada inconstitucional, el pleno de la Suprema Corte de Justicia de

187

la Nación emitirá la declaratoria general de inconstitucionalidad

correspondiente siempre que hubiera sido aprobada por mayoría de cuando

menos ocho votos.

Cuando el órgano emisor de la norma sea el órgano legislativo federal o

local, el plazo referido en el párrafo anterior se computará dentro de los días

útiles de los periodos ordinarios de sesiones determinados en la Constitución

Federal, en el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, o en la Constitución

Local, según corresponda.

Artículo 233. Los plenos de circuito, conforme a los acuerdos generales

que emita la Suprema Corte de Justicia de la Nación, podrán solicitar a ésta,

por mayoría de sus integrantes, que inicie el procedimiento de declaratoria

general de inconstitucionalidad cuando dentro de su circuito se haya emitido

jurisprudencia derivada de amparos indirectos en revisión en la que se

declare la inconstitucionalidad de una norma general.

Artículo 234. La declaratoria en ningún caso podrá modificar el sentido de

la jurisprudencia que le da origen, será obligatoria, tendrá efectos generales y

establecerá:

I. La fecha a partir de la cual surtirá sus efectos; y

II. Los alcances y las condiciones de la declaratoria de inconstitucionalidad.

Los efectos de estas declaratorias no serán retroactivos salvo en materia

penal, en términos del párrafo primero del artículo 14 de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Artículo 235. La declaratoria general de inconstitucionalidad se remitirá al

Diario Oficial de la Federación y al órgano oficial en el que se hubiera

publicado la norma declarada inconstitucional para su publicación dentro del

plazo de siete días hábiles.”

188

Podemos ver con el procedimiento de declaratoria general de inconstitucionalidad,

que el argumento de vulneración al principio de relatividad de sentencias puede

ser ya un tema superado. Ante la posibilidad que tiene la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, de declarar de manera general la inconstitucionalidad de una

norma que emite el poder revisor, el juicio de amparo resulta un mecanismo

adecuado para ejercer el control jurisdiccional de reformas constitucionales.

Es importante resaltar que dentro de la nueva ley de Amparo, se estableción como

causal de improcedencia del juicio de amparo en el artículo 61 fracción I, cuando

sea “Contra adiciones o reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos”. Sin embargo, esta norma se podría declarar inconstitucional. Si se

determina que es una faculta implícita de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, ejercer control constitucional en contra de reformas constitucionales,

entonces este artículo estaría contradiciendo esa facultad implícita, lo que

produciría su inconstitucionalidad.

En tanto que la Controversia Constitucional y la Acción de Inconstitucionalidad,

resultan también medios de control jurisdicional aptos para ejercer el contro

constitucional sobre reformas a la Constitución.

Si bien, como ya vimos en el capítulo II, cada mecanismo de control constitucional

tiene diferentes órganos legitimados para acudir al mecanismo de control

constitucional, podemos encontrar que precisamente por eso, cada medio de

control pudiera proteger aspectos diferentes de los principios que componen

nuestra Constitución.

La controversia constitucional protege la división de poderes y el pacto federal. A

través de este medio de control constitucional se impugnan controversias que se

susciten por conflictos de competencias, y más aún, en el penúltimo párrafo del

artículo 105 fracción I de la Constitución que contempla la controversia

constitucional, específicamente señala:

189

“Siempre que las controversias versen sobre disposiciones generales de las

entidades federativas, de los Municipios o de las demarcaciones territoriales

de la Ciudad de México impugnadas por la Federación; de los Municipios o de

las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México impugnadas por las

entidades federativas, o en los casos a que se refieren los incisos c) y h)

anteriores, y la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación las

declare inválidas, dicha resolución tendrá efectos generales cuando hubiere

sido aprobada por una mayoría de por lo menos ocho votos.”

Con esto, si la norma producida por el poder reformardo, atentara en contra de la

división de poderes o perjudicara el sistema del pacto federal de manera

irrazonable, la controversia constitucional resulta idóneo para que los distintos

poderes pudieran acceder a este medio jurisdiccional de control constitucional y

proteger la supremacía constitucional.

Por otro lado, la acción de inconstitucionalidad tiene por objeto “plantear la posible

contradicción entre una norma de carácter general y esta Constitución”353. Así,

podemos señalar que si la norma producida por el poder de reforma, está en

contradicción con alguna otra norma, o si se vulneró el artículo 135 que establece

el procedimiento para la reforma, sí resulta procedente la acción de

inconstitucionalida.

Pero más aún, debido a que sujetos legitimados para acceder a ella, resulta que

puede ser muy útil para proteger al sistema constitucional incluso en contra de una

reforma. De la fracción II del artículo 105 se desprende que pueden ejercer la

acción de inconstitucionalidad:

a) El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de la

Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, en contra de leyes

federales; 353 Fracción II del Artículo 105 de la Constitución.

190

b) El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes del Senado,

en contra de las leyes federales o de tratados internacionales

celebrados por el Estado Mexicano;

c) El Ejecutivo Federal, por conducto del Consejero Jurídico del Gobierno,

en contra de normas generales de carácter federal y de las entidades

federativas;

d) El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de alguna de

las Legislaturas de las entidades federativas en contra de las leyes

expedidas por el propio órgano;

e) Los partidos políticos con registro ante el Instituto Nacional Electoral,

por conducto de sus dirigencias nacionales, en contra de leyes

electorales federales o locales; y los partidos políticos con registro en

una entidad federativa, a través de sus dirigencias, exclusivamente en

contra de leyes electorales expedidas por la Legislatura de la entidad

federativa que les otorgó el registro;

f) La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes de

carácter federal o de las entidades federativas, así como de tratados

internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el

Senado de la República, que vulneren los derechos humanos

consagrados en esta Constitución y en los tratados internacionales de

los que México sea parte. Asimismo, los organismos de protección de

los derechos humanos equivalentes en las entidades federativas, en

contra de leyes expedidas por las Legislaturas;

191

h) El Fiscal General de la República respecto de leyes federales y de las

entidades federativas, en materia penal y procesal penal, así como las

relacionadas con el ámbito de sus funciones;

De tal forma, la acción de inconstitucionalidad al ser un medio de control

constitucional abstracto, tener diferentes sujetos legitimados y efectos generales

en la declaratoria de inconstitucionalidad, por lo que también resulta un medio

adecuado para impugnar la inconstitucionalidad de normas que deriven un

procedimiento de reforma a la Constitución.

Si bien, en la Constitución no se establece un supuesto específico que señale la

procedencia del control constitucional sobre reformas constitucionales, conforme

hemos analizado, procesalmente hablando, no encontramos un aparente

problema en ninguno de los tres medios jurisdiccionales de control constitucional

para ejercer el control constitucional en contra de reformas constitucionales.

De no proceder ningún mecanismo de control jurisdiccional de la constitución

sobre la reforma constitucional, se corre el riesgo que señala Don Pedro de Vega,

“si la existencia de la Constitución depende de la garantía de los derechos y del

establecimiento de la división de poderes, quiere decirse que cualquier reforma

atentatoria contra alguno de esos dos principios tendría que interpretarse,

necesariamente, no como una modificación del ordenamiento constitucional, sino

como una auténtica destrucción del mismo”354, sin que podamos evitarlo.

354

De Vega, Pedro, Op. Cit. Pág. 268.

192

Conclusiones.

La teoría constitucionalista contemporánea ha replanteado conforme a la nueva lógica de

los derechos fundamentales, temas como el poder constituyente, poder constituido,

división de poderes, supremacía constitucional entre otros. Por ello, es necesario

conforme a la nueva manera de articular el principio liberal y el democrático a través de la

supremacía constitucional, estudiar la dinámica del Tribunal Constitucional como

intérprete y defensor de la Constitución, inclusive en contra del procedimiento de reformas

constitucionales.

En el Estado Constitucional, la Constitución no se conforma en ser un instrumento formal

que limita al poder político, sino que se estructura un orden de valores. Este orden de

valores, es lo que da identidad a la constitución política, una modificación que altere de

manera negativa o anule estos principios implicaría más que una reforma, un cambio de

constitución.

El principio de división de poderes, constituye uno de los principios liberales básicos, que

sin su existencia no se podría entender que existe constitución. En ese sentido, de las

primeras divisiones que existen es la del Poder Constituyente y el Poder Constituido. El

poder constituyente, limitado por la naturaleza de su función y efímero, se distingue de

todos los poderes constituidos, incluyendo el poder de reforma a la Constitución. El poder

de reforma de la constitución a diferencia del poder constituyente, tiene como límite el

orden de valores objetivizados por el Constituyente así como la estructura básica de la

Constitución de la cual obtienen su existencia. Que a través del poder de reforma se

modifique cualquiera de estos aspectos, implicaría cambiar su naturaleza de poder

constituido a constituyente.

Los cambios constitucionales, no sólo se dan a través de la reforma constitucional,

también se dan por interpretación constitucional, o por transformación en sus

presupuestos subyacentes. Tanto el procedimiento de reforma constitucional, como por

interpretación constitucional, se puede vulnerar el orden constitucional, cuando se hace a

través de una reforma, esto sería inconstitucional, en tanto que, cuando se vulnera el

sistema constitucional por vía de interpretación, estamos hablando de mutación

constitucional.

193

Atendiendo a la jerarquía de la constitución establecida a través del principio de

supremacía constitucional y del principio de división de poder, el poder de reforma

constitucional tiene límites formales y materiales. Los límites formales al procedimiento de

reforma se refieren a que los requisitos procedimentales para la elaboración y aprobación

de la reforma se cumplan, es decir, que se respete la rigidez constitucional. Los límites

materiales atienden a los principios que componen la identidad de la constitución,

incluyendo su orden de valores. Estos límites pueden ser explícitos cuando el poder

constituyente establece cláusulas pétreas o intangibles para el poder de reforma o

implícitas, cuando se desprenda que un cambio en alguno de esos aspectos implicaría no

una reforma, sino cambio de orden constitucional.

La jurisdicción constitucional es la encargada de que se respete el principio de

supremacía constitucional. Cuando un poder constituido excede su competencia o vulnere

el orden constitucional, la jurisdicción constitucional se encarga de declarar el acto como

inconstitucional y restablecer el orden vulnerado. En México, el juicio de amparo, la

controversia constitucional y las acciones de inconstitucionalidad son los tres mecanismos

de control constitucional concentrado más importantes que se encargan de mantener la

supremacía de la Constitución.

La interpretación constitucional es una de las funciones más importantes que ejerce la

jurisdicción constitucional. Antes de poder operar con el texto de la Constitución, la

función jurisdiccional tiene que interpretarla para atribuirle un significado de los tantos

posibles. Al desarrollar el significado del texto de la Constitución a través de la

interpretación se desarrolla el Derecho, por lo que la función general es partícipe en la

creación del Derecho cada vez que interpreta la Constitución.

La jurisprudencia constitucional ocupa entre las fuentes del Derecho un lugar a nivel del

texto de la Constitución. Lo que la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de los

diferentes mecanismos de jurisdicción constitucional, desarrolle como jurisprudencia,

explicitando el significado del texto de la Constitución, va adherirse a ese nivel

constitucional. Por lo tanto, dentro del sistema de fuentes, la interpretación de la

Constitución contenida en las jurisprudencias, se entenderán como parte del texto

194

constitucional. Para modificar una jurisprudencia constitucional, podrá realizarse a través

un procedimiento de reforma, o a través de otra jurisprudencia.

Se podría argumentar que cada vez que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ejerce

el control constitucional para declarar una ley inconstitucional, se vulnera el principio

democrático, al atentar contra la voluntad de los representantes del pueblo que gozan de

legitimidad democrática mucho mayor que la Suprema Corte. Que esto se ve replicado

con mayor intensidad en el procedimiento de reforma constitucional porque no sólo

participa el Congreso de la Unión sino los Congresos de los Estados, lo que implica mayor

legitimidad democrática en la producción de esa norma. Sin embargo, cada vez que se

protege el orden constitucional, se protege en mayor medida el principio democrático,

pues su origen tiene mayor peso democrático que cualquier ley. Aún más, su valores y el

orden estructurado por la Constitución posibilita el ejercicio democrático.

De la experiencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ejerciendo el control

jurisdiccional de la reforma constitucional a través del amparo, la acción de

inconstitucionalidad y controversia constitucional, ha fallado en su función de garante de

la constitución. Los argumentos que ha sostenido la Suprema Corte de Justicia de la

Unión en México para declarar improcedente los tres medios de jurisdicción constitucional

en contra de la reforma constitucional, han demostrado confusión en el principio de

división de poderes al determinar que el poder de reforma es un poder constituyente

permanente soberano, no sujeto a control alguno. El argumento de autocontrol en el

procedimiento, no corresponde con el principio de supremacía constitucional y su garantía

a través de la jurisdicción constitucional. El argumento de neutralidad axiológica de la

Constitución mexicana refleja una posición teórica positivista normativista. El argumento

de vulneración al principio de relatividad de sentencias ha sido superado por reforma

constitucional que establece excepción a dicho principio.

Los límites al poder de reforma constitucional adquiere relevancia también por la postura

de teoría del Derecho con la que se parte para su estudio. Desde una visión positivista

normativista como la Kelsen, no habría límites materiales implícitos, en tanto que por

corriente no positivistas, no toda reforma a la constitución podría entenderse como válida.

Desde una concepción no positivista, no toda norma que pase por un procedimiento es

195

necesariamente válido, es decir, además de una validez formal necesaria, también se

requiere una validez material.

En México, contrario a lo que sostiene la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sí

existen límites materiales a la Constitución. Estos límites se conforman por el orden de

valores que en primer lugar se estructuran por los Derechos Humanos, después por los

principios básicos que estructuran la composición del Estado Mexicano como República,

Representativa, Democrática, Federal, así como todo aquello que pueda considerarse

como estructura básica de la Constitución, incluyendo la división de poderes, la

supremacía constitucional, entre otras.

Tanto el juicio de amparo, las controversias constitucionales y las acciones de

inconstitucionalidad, tiene con su diseño actual la posibilidad de ejercerse en contra de un

procedimiento de reforma constitucional.

Si conforme la Constitución mexicana el poder revisor lo forman poderes constituidos, a

través de la interpretación de la Constitución se puede desprender que la Suprema Corte

de Justicia de la Nación como Tribunal Constitucional y garante de la Constitución,

resuelva las impugnaciones al procedimiento; asimismo, si tiene la facultad para

determinar los limites materiales del poder revisor, mantener el orden constitucional

establecido por la soberanía del pueblo, los derechos fundamentales, el principio

democrático, la división de poderes, de lo contrario, como ya se señaló, de poco serviría

la proclamación de supremacía en la Constitución mexicana.

196

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