Transfer Pricing van Intra-groepsfinanciering in ......Faculteit Rechtsgeleerdheid Academiejaar...
Transcript of Transfer Pricing van Intra-groepsfinanciering in ......Faculteit Rechtsgeleerdheid Academiejaar...
Faculteit Rechtsgeleerdheid
Academiejaar 2014-2015
Transfer Pricing van Intra-groepsfinanciering
in rechtsvergelijkend perspectief
Masterproef van de opleiding
‘Master in de rechten’
Ingediend door
Bruno Vanden Berghe
(studentennummer: 01006578)
Promotor: Prof. Dr. Paul Beghin
Commissaris: Sibylle Van Belle
i
Woord Vooraf Deze Masterproef is geschreven als eindwerk om aan de Universiteit Gent het diploma ‘Master
in de Rechten’ te behalen. Toen ik in oktober 2013 de mogelijkheid kreeg om zelf het onderwerp
van dit werkstuk te kiezen, ben ik opzoek gegaan naar een thema dat mij zowel interesseerde
als voldoende intellectueel kon stimuleren. Daarom ging mijn voorkeur uit naar ‘transfer
pricing van intra-groep financiering’. Een onderwerp dat mij werd aangeboden door Professor
PAUL BEGHIN.
Bij deze gelegenheid wens ik iedereen te bedanken mij heeft bijgestaan tijdens het onderzoek
en het schrijven van mijn masterproef.
In de eerste plaats dank ik uiteraard mijn promotor, Professor PAUL BEGHIN, voor het aanbieden
van een onderwerp dat mij als het ware op het lijf geschreven is. Voorts ben ik hem dankbaar
om mij ondanks zijn bomvolle agenda steeds te willen ontvangen in zijn kantoor voor een
boeiend gesprek. Tevens heb ik aan hem de mogelijkheid te danken om zowel doorheen het
jaar als tijdens de zomervakantie in optimale omstandigheden aan mijn masterproef te kunnen
werken.
Ook wens ik mijn commissaris, mevrouw SIBYLLE VAN BELLE, te bedanken voor het
beantwoorden van mijn vragen en het nalezen van mijn voorlopige teksten.
Daarnaast zou ik graag JAMES DELOZ en PATRICK ACX willen bedanken voor de tijd die ze
hebben vrijgemaakt om een persoonlijk interview af te leggen. Zij hebben mij belangrijke
informatie gegeven over hoe alles er in de praktijk juist aan toe gaat. Daarom is hun
medewerking in het kader van deze masterproef ook van onschatbare waarde geweest.
Verder wil ik nog SOPHIE TACK bedanken voor het nalezen van mijn masterproef en haar
praktische tips.
En ‘last but certainly not least’ wens ik nog een bijzondere dank te betuigen aan mijn moeder,
BEATRIJS DE CLERCK, voor haar onvoorwaardelijke steun tijdens mijn universitaire carrière.
Waregem, 17 mei 2015
Omvang masterproef (incl. bibliografie, bijlagen, …): 50.430 woorden. Deze masterproef is afgedrukt op 100% gerecycleerd papier.
ii
ABSTRACT
De regulering van verrekenprijzen bestaat ondertussen al decennia lang. Het werd gedurende al
die tijd, en wordt bovendien nog steeds, gezien als één van de voornaamste middelen om
winstverschuivingen binnen multinationale ondernemingen tegen te gaan. Sinds de invoering
van OESO Richtlijnen en artikel 9 van het OESO Modelverdrag inzake het vermijden van
dubbele belasting, is nochtans gebleken dat er ook grote onzekerheid mee gepaard kan gaan.
Inzake intra-groepsfinanciering zou dit goeddeels te wijten zijn aan het ‘impliciete groepssteun’
begrip. Dat concept verwijst naar de zijdelingse steun die ondernemingen krijgen vanwege hun
passieve band met een multinationale groep van ondernemingen. De vraag rijst of de impliciete
groepssteun, die doorgaans de kredietwaardigheid van de dochteronderneming verhoogt, al dan
niet in rekening moet worden gebracht bij het berekenen van een arm’s length vergoeding voor
financiële transacties.
Deze masterproef analyseert de problemen die gepaard gaan met het berekenen van een
marktconforme vergoeding voor intra-groepsfinanciering. De kredietwaardigheid van de
kredietnemer speelt hierbij een belangrijke rol. Daarom ligt de focus in deze masterproef op de
invloed die passieve groepssteun uitoefent op de kredietwaardigheid van een
groepsvennootschap. Hiervoor zal gekeken worden naar de wetgeving, circulaires en
rechtspraak uit drie verschillende jurisdicties, met name België, Nederland en Canada.
Vervolgens wordt op basis van die rechtsvergelijkende analyse bepaald of er een risico zou
bestaan op dubbele taxatie van financiële intra-groepstransacties tussen de onderzochte
jurisdicties.
Uit de rechtsvergelijkende analyse blijkt dat de member-of-group benadering, die rekening
houdt met de invloed van de groep op de kredietwaardigheid van de individuele onderneming,
in alle drie de onderzochte jurisdicties de voorkeur verdient. Aldus ligt het resultaat van dit
onderzoek in de lijn van het standpunt dat de OESO hieromtrent in september 2014 had
ingenomen. De intra-groepsfinanciering tussen de onderzochte jurisdicties zal echter slechts
gespaard blijven van dubbele taxatie indien de desbetreffende administraties het onderling ook
eens zijn over de wijze waarop de impliciete groepssteun in rekening moet worden gebracht.
De kans dat dit gebeurt, zou nochtans uiterst gering zijn, waardoor de auteur concludeert dat er
een reëel risico bestaat op dubbele taxatie van de intra-groepsfinanciering die plaatsvindt tussen
België, Nederland en Canada.
iii
LIJST VAN COURANTE AFKORTINGEN
AFR Applicable Federal Rate
A-G Advocaat-Generaal
ATO Australian Tax Office
BEPS Rapport Base Erosion and Profit Shifting
Rapport
BNA Bureau of National Affairs
CCCTB Common Consolidated Corporate
Tax Base
CDS Credit Default Swap
CRA Canadian Revenue Agency
CUP Comparable Uncontrolled Price
CUP methode Comparable Uncontrolled Price
Method
EU Europese Unie
EURIBOR Euro Inter Bank Offered Rate
GE General Electric
GECC GE Capital Canada
GECUS GE Capital United States
HR Hoge Raad der Nederlanden
IRC Internal Revenue Code
IRS Internal Revenue Service
ITA Income Tax Act
iv
LIR Luxembourg Inland Revenue
LoC Letter of Comfort
MOU Memorandum of Understanding
OESO Organisatie voor Economische
Samenwerking en Ontwikkeling
OESO Commentaren Commentaren bij de Artikelen van
het Model Belasting Verdrag
OESO Modelverdrag Modelverdrag inzake belastingen
naar het inkomen en het vermogen
OESO Rapport Rapport over de Toerekening van
Winsten naar Vaste Inrichtingen
OESO Rapport 2014 Rapport betreffende Transfer
Pricing aspecten van immateriële
activa
OESO Richtlijnen Richtlijnen voor verrekenprijzen
voor multinationale
ondernemingen en
belastingdiensten
PWC Price Waterhouse Coopers
SLoC Standby Letter of Credit
S&P Standard & Poor’s
TNMM Transactional Net Margin Method
Wet VPB Wet op de Vennootschapsbelasting
WIB Wetboek Inkomstenbelasting
Z-Score ALTMAN’S Z-Score
v
INHOUDSTAFEL
WOORD VOORAF ................................................................................................... I
ABSTRACT ............................................................................................................. II
LIJST VAN COURANTE AFKORTINGEN................................................................. III
INHOUDSTAFEL ..................................................................................................... V
TABELLEN EN SCHEMA’S ..................................................................................... IX
1. ALGEMENE INLEIDING EN ONDERZOEKSVRAGEN .......................................... 1
1.1. Probleemstelling ...................................................................................................................... 1
1.2. Doelstelling en onderzoeksvraag ............................................................................................ 2
1.3. Methodologie .......................................................................................................................... 3
1.4. Afbakening van het onderwerp ............................................................................................... 4
1.5. Verantwoording van het opzet ................................................................................................ 5
2. WAT IS HET ARM’S LENGTH PRINCIPE? .......................................................... 7
2.1. Inleiding .................................................................................................................................. 7
2.2. De OESO ................................................................................................................................. 8
2.2.1. Algemeen ........................................................................................................................ 8
2.2.2. Artikel 9 OESO Modelverdrag...................................................................................... 10
2.2.3. De OESO Richtlijnen inzake Verrekenprijzen .............................................................. 11
2.2.4. De Verrekenprijsmethodes ............................................................................................ 12
2.2.5. De Vergelijkbaarheidsanalyse ....................................................................................... 18
2.3. Tussenconclusie .................................................................................................................... 21
3. HOE WORDT HET ARM’S LENGTH PRINCIPE TOEGEPAST OP FINANCIËLE
TRANSACTIES? ..................................................................................................... 23
3.1. Algemeen .............................................................................................................................. 23
3.2. Verrekenprijzen van intra-groepsfinanciering in de actualiteit ............................................. 24
3.2.1. ‘LuxLeaks’ .................................................................................................................... 24
3.2.2. SHIRE ............................................................................................................................. 24
3.2.3. DYSON ........................................................................................................................... 27
3.3. De richtlijnen van de OESO omtrent intra-groepsfinanciering ............................................. 29
3.4. Het vaststellen van een marktconforme rentevoet voor intra-groepsleningen ...................... 32
3.4.1. Algemeen ...................................................................................................................... 32
3.4.2. Samenstelling van de rentevoet ..................................................................................... 32
vi
3.5. Het vaststellen van een marktconforme vergoeding voor intra-groepsgaranties ................... 43
3.5.1. Algemeen ....................................................................................................................... 43
3.5.2. De vergoedbaarheid van intra-groepsgaranties ............................................................. 44
3.5.3. De arm’s length Prijszetting van intra-groepsgaranties ................................................. 47
3.6. Tussenconclusie ..................................................................................................................... 53
4. WAT IS DE DRAAGWIJDTE VAN HET BEGRIP ‘IMPLICIETE GROEPSSTEUN’ BIJ
DE VERREKENPRIJSANALYSE VAN FINANCIËLE TRANSACTIES? ......................... 57
4.1. Inleiding ................................................................................................................................. 57
4.2. De methodologie van ratingbureaus ...................................................................................... 58
4.3. Invloed van impliciete groepssteun op intra-groepsleningen ................................................ 60
4.4. Invloed van impliciete groepssteun op intra-groepsgaranties................................................ 62
4.5. Standpunt van de OESO inzake impliciete groepssteun ........................................................ 64
4.5.1. Algemeen ....................................................................................................................... 64
4.5.2. Paragraaf 1.6 OESO Richtlijnen .................................................................................... 64
4.5.3. Paragraaf 7.12-13 OESO Richtlijnen ............................................................................ 66
4.5.4. Paragrafen 1.105 tot 108 OESO Richtlijnen .................................................................. 68
4.5.5. Besluit ............................................................................................................................ 71
4.6. Verdeeldheid tussen belastingadministraties uit verschillende jurisdicties ........................... 71
4.7. Tussenconclusie ..................................................................................................................... 72
5. HOE WORDT IMPLICIETE GROEPSSTEUN GEÏNTERPRETEERD IN CANADA,
NEDERLAND EN BELGIË? .................................................................................... 75
5.1. Inleiding ................................................................................................................................. 75
5.2. Canada ................................................................................................................................... 75
5.2.1. Wetgeving ...................................................................................................................... 75
5.2.2. Rechtspraak ................................................................................................................... 76
5.2.3. Rulings en circulaires .................................................................................................... 83
5.2.4. Besluit ............................................................................................................................ 84
5.3. Nederland .............................................................................................................................. 85
5.3.1. Wetgeving ...................................................................................................................... 85
5.3.2. Rechtspraak ................................................................................................................... 86
5.3.3. Rulings en circulaires .................................................................................................... 93
5.3.4. Besluit ............................................................................................................................ 94
5.4. België ..................................................................................................................................... 95
5.4.1. De ‘Cel Verrekenprijzen’ .............................................................................................. 95
5.4.2. Wetgeving ...................................................................................................................... 96
vii
5.4.3. Rechtspraak ................................................................................................................... 97
5.4.4. Rulings en circulaires .................................................................................................... 99
5.4.5. Besluit ......................................................................................................................... 100
5.5. Tussenconclusie .................................................................................................................. 101
6. BESTAAT ER EEN RISICO OP DUBBELE BELASTING VAN INTRA-
GROEPSFINANCIERING TUSSEN DE ONDERZOCHTE LANDEN? .......................... 103
6.1. Theoretische vrijstelling van dubbele taxatie ...................................................................... 103
6.2. De arm’s length wijze waarop impliciete groepssteun in rekening wordt gebracht ........... 103
6.2.1. Algemeen .................................................................................................................... 103
6.2.2. Bottom-up approach .................................................................................................... 104
6.2.3. Top-down approach .................................................................................................... 105
6.3. Benadering van de belastingadministraties uit de onderzochte jurisdicties ........................ 106
6.3.1. Algemeen .................................................................................................................... 106
6.3.2. Canadese benadering ................................................................................................... 106
6.3.3. Nederlandse benadering .............................................................................................. 106
6.3.4. Belgische benadering .................................................................................................. 107
6.4. Reëel risico op dubbele taxatie ............................................................................................ 107
6.5. Tussenconclusie .................................................................................................................. 108
7. MOGELIJKE OPLOSSINGEN DE LEGE FERENDA TEN AANZIEN VAN HET
RISICO OP DUBBELE TAXATIE ............................................................................ 111
7.1. Formulary Apportionment ................................................................................................... 111
7.1.1. Belasting op het wereldinkomen ................................................................................. 111
7.1.2. Formulary Apportionment binnen de EU: de CCCTB ................................................ 112
7.1.3. Wereldwijde implementatie, een utopie? .................................................................... 113
7.2. Safe Harbour regeling inzake intra-groepsfinanciering ...................................................... 114
7.2.1. Inleiding ...................................................................................................................... 114
7.2.2. Safe harbour als redmiddel tegen dubbele taxatie ...................................................... 115
7.2.3. OESO initiatieven met betrekking tot safe harbours .................................................. 115
7.2.4. Voorstel tot een safe harbour regeling voor intra-groepsfinanciering ........................ 118
7.3. Tussenconclusie .................................................................................................................. 122
8. CONCLUSIE: TRANSFER PRICING VAN INTRA-GROEPSFINANCIERING ........ 123
8.1. Inleiding .............................................................................................................................. 123
8.2. Slotbeschouwingen.............................................................................................................. 123
9. BIBLIOGRAFIE ............................................................................................. 127
9.1. Methodologie ...................................................................................................................... 127
viii
9.2. Wetgeving ............................................................................................................................ 127
9.3. Administratieve bronnen ..................................................................................................... 127
9.3.1. Belgisch ....................................................................................................................... 127
9.3.2. Buitenlands .................................................................................................................. 128
9.4. Rechtspraak ......................................................................................................................... 128
9.4.1. Belgisch ....................................................................................................................... 128
9.4.2. Buitenlands .................................................................................................................. 129
9.5. Rechtsleer ............................................................................................................................ 129
9.5.1. Handboeken ................................................................................................................. 129
9.5.2. Bijdragen in tijdschriften en verzamelwerken ............................................................. 131
9.5.3. Elektronische bronnen ................................................................................................. 137
9.6. Internationale bronnen ......................................................................................................... 143
10. BIJLAGEN ................................................................................................. 145
10.1. Bijlage A: Handleiding Kredietmodellen ING 2006 ....................................................... 145
10.2. Bijlage B: Interview met J. DELOZ .................................................................................. 152
10.3. Bijlage C: Interview met P. ACX ..................................................................................... 158
ix
TABELLEN EN SCHEMA’S
Tabel 1: Algemeen overzicht van S&P ratings 37
Tabel 2: ALTMAN’S Z-Score parameters 38
Schema 1: Resale Price Methode 15
Schema 2: Cost Plus Methode 16
Schema 3: SHIRE’s constructie van intra-groepsleningen 26
Schema 4: DYSON’s groepsstructuur 28
Schema 5: Voorbeeld van impliciete groepssteun bij leningen 61
Schema 6: Voorbeeld van impliciete groepssteun bij garanties 63
Schema 7: Overzicht feiten GE Capital zaak 77
x
« Many years ago, enterprises used to compete against each other within the borders of
jurisdictions. Today, jurisdictions are competing against each other within the borders of
multinational enterprises. »
- My Spanish friend and former colleague, JOSÉ MIGUEL MARTIN
1
1. ALGEMENE INLEIDING EN ONDERZOEKSVRAGEN
Dit inleidende hoofdstuk schetst kort de problematiek die gepaard gaat met transfer pricing van
intra-groep financiering, alsook het doel dat de auteur met deze masterproef voor ogen heeft.
Voorts komen de onderzoeksvragen en de gehanteerde onderzoeksmethodes aanbod.
Aangezien het begrip ‘intra-groepsfinanciering’ een ruime lading dekt, voorziet dit inleidend
hoofdstuk eveneens in een duidelijke afbakening van het onderwerp.
1.1. Probleemstelling
Sinds de ‘credit crunch’ in 2008 zijn intrede heeft gedaan, zijn banken steeds minder geneigd
om kredieten te verstrekken aan multinationale ondernemingen, waardoor die laatstgenoemden
genoodzaakt worden om hun eigen financiële middelen op een meer efficiënte wijze te
beheren.1 Deze nood aan financiële optimalisatie heeft geleid tot een sterke toename van intra-
groepsfinanciering. De Luxembourg Inland Revenu (LIR) definieert dit begrip als: “Het
toekennen van leningen of het voorschieten van fondsen aan verbonden ondernemingen
alsmede het herfinancieren ervan middels financiële instrumenten”.2
De problematiek die hiermee automatisch gepaard gaat, is die van de verrekenprijzen of
‘transfer pricing’. Die term duidt het vraagstuk aan dat betrekking heeft op de prijs waartegen
transacties binnen een groep worden getarifeerd.3 Om te verhinderen dat multinationale
groepen van ondernemingen hun winsten zouden versluizen naar een groepsvennootschap die
gevestigd is in het land met het meest gunstige fiscale regime, bepaalt artikel 9, § 1 van het
OESO Modelverdrag dat het tarief voor intra-groepstransacties gelijk moet zijn aan de prijs die
twee onafhankelijke partijen in vergelijkbare omstandigheden zouden overeenkomen.4 Anders
geformuleerd, de prijszetting van intra-groepstransacties, met inbegrip van financiële
transacties, moet gebeuren volgens marktvoorwaarden. Dit is het fameuze arm’s length principe
of het beginsel van onafhankelijke onderneming.5 Één van de meest determinerende factoren
bij het bepalen van een marktconforme vergoeding voor financiële transacties is de
1 Dit is enerzijds te wijten aan de bankencrisis, maar ook aan de verstrengde kapitaaleisen onder Basel II en III. 2 A. MEDERNACH, “Luxembourg Transfer Pricing Rules for Intra-group Financing”, 13 maart 2012,
http://www.martindale.com/banking-financial-services/article_Arendt-Medernach_1470558.htm. 3 G. GARETH, Transfer Pricing Manual, BNA International INC., London, 2008, 5. 4 OESO, Modelverdrag inzake het vermijden van dubbele belasting, 2003, 12, art. 9,
http://www.oecd.org/tax/treaties/1914467.pdf. 5 S. VAN CROMBRUGGE, Beginselen van de Vennootschapsbelasting, Antwerpen, Biblio, 2012, 73.
2
kredietwaardigheid van de schuldenaar.6 De vraag rijst of de nationale belastingadministraties
bij de beoordeling van de kredietwaardigheid van een onderneming al dan niet rekening moeten
houden met de impliciete groepssteun van de multinationale groep waartoe hij behoort.
Impliciete (ook wel passieve) groepssteun weerspiegelt immers:
“[E]en bijkomstig voordeel dat volgt uit de passieve banden van de belastingplichtige met de
multinationale groep, de moedervennootschap of een andere groepsvennootschap”.7
Aangezien de OESO lange tijd gewacht heeft om hierover een eenduidig standpunt in te
nemen,8 hebben de belastingadministraties uit de verschillende lidstaten steeds zelf moeten
kiezen tussen enerzijds de ‘stand-alone’ benadering, die uitgaat van de onafhankelijkheid van
de individuele onderneming, en anderzijds de ‘member-of-group’ benadering, die rekening
houdt met de invloed van de groep op de kredietwaardigheid van de individuele onderneming.
Echter, het risico bestaat dat in het land waarin wordt uitgegaan van een ‘member-of-group’
benadering, de kredietwaardigheid van een onderneming hoger zal ingeschat worden dan in het
land waarin de ‘stand-alone’ benadering wordt gehanteerd. Dit zou leiden tot een risico op
dubbele taxatie, aangezien de marktconforme verrekenprijs voor een financiële transactie uit
het eerste land lager zal zijn dan die uit het laatste land.
1.2. Doelstelling en onderzoeksvraag
Sinds de GE Capital zaak in 2010, is het ‘impliciete groepssteun’ concept uitgegroeid tot een
ware transfer pricing controverse.9 In die zaak diende de Canadese rechtbank zich voor de
eerste keer te buigen over de vraag of de impliciete groepssteun al dan niet in rekening moet
worden gebracht bij de verrekenprijsanalyse van intra-groepsgaranties. Ondertussen hebben
ook de Belgische en Nederlandse belastingadministratie zich hierover in hun circulaires en
rulings uitgesproken.10 De hamvraag die de auteur aldus in deze masterproef wenst te
beantwoorden kan als volgt worden geformuleerd:
6 A. RUSSO and O. MOERER,“Chapter 1: Introduction” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing
and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 20. 7 ATO Discussion paper 08/7290, Intra-Group Finance Guarantees and Loans: Application of Australia’s transfer
pricing and thin cap rules, 2008, 38, par. 171. http://www.transferpricing.com/pdf/Australia. 8 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, par. 1.6 schijnt uit te gaan van een stand-alone benadering, terwijl par. 7.13 en member-
of-group benadering vooropstelt. Zie infra nr. 4.5. 9 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2010, 2 .C.T.C. 2187 10 België: Voorafgaande beslissing nr. 2012.183 dd. 17.07.2012; Nederland: Besluit van 14 november 213 nr. IFZ
2013/184M, Stcrt. 2013, nr. 32854.
3
“Bestaat er een risico op dubbele taxatie van intra-groepstransfinanciering tussen Canada,
Nederland en België wegens een verschillende interpretatie in de desbetreffende landen
omtrent het concept ‘impliciete groepssteun’?”
Die vraag zal worden beantwoord met behulp van volgende deelvragen:
Wat is het arm’s length principe?
Hoe wordt het arm’s Length principe toegepast op financiële transacties?
Wat is de draagwijdte van het begrip ‘impliciete groepssteun’ bij de
verrekenprijsanalyse van financiële transacties?
Hoe wordt impliciete groepssteun geïnterpreteerd in Canada, Nederland en België?
Bestaat er een risico op dubbele belasting van intra-groepsfinanciering tussen de
onderzochte landen?
Welke mogelijke oplossingen zouden het hoofd kunnen bieden aan het risico op dubbele
taxatie?
1.3. Methodologie
Voor deze masterproef werd er gebruik gemaakt van de traditionele juridische methode, de
rechtsvergelijkende methode, alsook de kwalitatieve onderzoeksmethode.
De lege lata van de verschillende landen zal volgens een traditionele juridische methode
worden bestudeerd. Dit impliceert dat de juridische toestand van een land wordt bepaald aan de
hand van de bestudeerde juridische bronnen.11 In de eerste plaats komen wetgeving, rechtspraak
en rechtsleer aanbod. Daarnaast wordt er eveneens rekening gehouden met voorbereidende
werkzaamheden en beslissingen van de verschillende belastingadministraties.
De micro-rechtsvergelijkende methode vergelijkt de rechtsregels, rechtsinstellingen en
disciplines uit verschillende rechtstelsels met elkaar.12 Die methode wordt in deze masterproef
gebruikt om de verschillen tussen de benaderingen van België, Nederland en Canada inzake
impliciete steun te identificeren.
De kwalitatieve onderzoeksmethode wordt in de regel gebruikt om ervaringen uit de praktijk te
analyseren.13 Met behulp van twee diepte-interviews heeft de auteur empirisch kwalitatief
11 K. ZWEIGERT & H. KÖTZ, An introduction to comparative law, Oxford, Oxford: University Press, 1998, 35-36. 12 F. GORLÉ, W. DE BONDT & H. BOCKEN, Rechtsvergelijking, Mechelen, Kluwer, 2007, 2. 13 G. WISKER, The Postgraduate Research Handbook, London, Palgrave Macmillan, 2007, 96.
4
onderzoek verricht naar de benadering die arm’s length partijen, zoals banken en
kredietverzekeraars, hanteren om de impliciete groepssteun in aanmerking te nemen bij het
maken van een kredietanalyse. In bijlage B en C bij deze masterproef kan de lezer een
schriftelijke versie van beide interviews terugvinden.
1.4. Afbakening van het onderwerp
Deze masterproef handelt uitsluitend over de fiscaal gerelateerde kant van verrekenprijzen,
zodat de bedrijfseconomische achtergrond ervan buiten beschouwing wordt gelaten. Terwijl
een bedrijfseconomische invalshoek zich toespitst op de afwikkeling en beheersing van intra-
groepstransacties, richt de fiscale kant zich onder andere op het vermijden van fiscaal gedreven
winstverschuivingen tussen groepsvennootschappen gevestigd in verschillende
belastingjurisdicties.14
Wat intra-groepsfinanciering betreft, spitst deze masterproef zich uitsluitend toe op leningen en
financiële garanties. Andere financiële transacties die plaatsvinden binnen multinationale
groepen, zoals cash pooling, interne verzekeringen en factoringen vallen buiten het bestek van
deze masterproef.
Zoals reeds werd gesignaleerd, is de kredietwaardigheid van de kredietnemer één van de
belangrijkste factoren bij een transfer pricing analyse van financiële transacties. Andere
factoren kunnen hierbij evenwel ook een belangrijke rol spelen. Zo zullen de looptijd en het
bedrag van een lening eveneens een grote invloed hebben op de interestvoet.15 Echter, gezien
de focus van deze masterproef wordt gelegd op de invloed die de passieve groepssteun heeft op
de kredietwaardigheid van de kredietnemer, komen die andere factoren slechts terloops ter
sprake.
Bij een verrekenprijsanalyse van financiële intra-groepstransacties onderzoeken
belastingadministraties hoofdzakelijk of de verrekenprijzen in overeenstemming zijn met het
arm’s length principe.16 Maar de laatste jaren dringt steeds vaker de vraag zich op of een
14 I. BURGERS & J. VAN DER MEER-KOOISTRA, “Één systeem voor de aansturing van grensoverschrijdende interne
transacties? Het beheersingsperspectief en het fiscale perspectief nader bekeken”, Management Accounting, 2014,
144. 15 Com.IB 1992, nr. 52/84. 16 D. LEDURE, P. BERTRAND, M. VAN DER BREGGEN & M. HARDY, “Financial transactions in today’s world:
observations from a transfer pricing perspective”, Intertax, vol. 38, 2010, Issue 6/7, 353-354.
5
financiële transactie as such wel arm’s length is.17 Anders gezegd, kan en zou de financiële
transactie die onderworpen wordt aan een verrekenprijsanalyse, wel tot stand komen tussen
twee onafhankelijke ondernemingen? Een uitvoerige bespreking van dit vraagstuk ligt evenwel
buiten de grenzen van deze masterproef.
Naast de manipulatie van verrekenprijzen, is de onderkapitalisatie van verbonden
vennootschappen eveneens een veel gebruikte techniek om winsten te verschuiven naar landen
met een fiscaal gunstig regime. De meeste landen van de OESO bestrijden die praktijk door
middel van thin capitalization regels.18 Die zorgen ervoor dat de interesten op excessieve
schuldfinanciering niet of slechts beperkt aftrekbaar zijn. Hoewel onderkapitalisatie in
verschillende jurisdicties dikwijls wordt beschouwd als een onderdeel van transfer pricing,19
zal er in deze masterproef slechts zelden naartoe verwezen worden.
1.5. Verantwoording van het opzet
Het eerste hoofdstuk is een algemene inleiding die onder meer dient om de doelstelling van
deze masterproef aan de lezer toe te lichten.
In het tweede hoofdstuk staat het arm’s length principe centraal. Hierbij wordt hoofdzakelijk
aandacht besteed aan de verrekenprijsmethodes. Daarnaast wordt ook de
vergelijkbaarheidsanalyse behandeld.
Eens de lezer vertrouwd is met het arm’s length principe, wordt in hoofdstuk drie geanalyseerd
hoe dit algemeen aanvaard beginsel wordt toegepast op financiële intra-groepstransacties. Aan
de hand van twee praktijkvoorbeelden uit de actualiteit wordt die problematiek uitvoerig
besproken. Ook komen in dit hoofdstuk de OESO richtlijnen aanbod die betrekking hebben op
intra-groepsfinanciering.
Omdat het ‘impliciete groepssteun’ begrip een belangrijke rol speelt bij de beoordeling van de
kredietwaardigheid van de debiteur, wordt in hoofdstuk vier ingegaan op de draagwijdte van
dit concept in het kader van de verrekenprijsanalyse van financiële transacties.
17 A. RUSSO & M. SHIRAZI, “Transfer Pricing for Intercompany Financial Transactions: Application of the Arm’s-
Length Principle: In Theory and Practice,” Tax Management Transfer Pricing Report, vol. 19, 2010, 43-44. 18 J. FARRAR & A. MAWANI, “Debt-equity limitations in thin capitalization rules: Canadian evidence”, (CAAA)
2008 Annual Conference Paper, 2008, http://ssrn.com/abstract=1080639, 3. 19 A. RUSSO & M. SHIRAZI, “Transfer Pricing for Intercompany Financial Transactions: Application of the Arm’s-
Length Principle: In Theory and Practice,” Tax Management Transfer Pricing Report, vol. 19, 2010, 43-44.
6
Voorts wordt in hoofdstuk vijf de heersende opvatting in Canada, Nederland en België ten
aanzien van impliciete groepssteun onderzocht. Hiervoor maakt de auteur een
rechtsvergelijkende analyse, waarbij rekening wordt gehouden met de relevante wetgeving,
rechtspraak en administratieve beslissingen uit de desbetreffende jurisdicties.
Op basis van het resultaat uit die rechtsvergelijkende analyse wordt in hoofdstuk zes de
hamvraag van deze masterproef beantwoord, met name of er al dan niet een risico zou bestaan
op een dubbele taxatie van intra-groepsfinanciering tussen de onderzochte landen.
Tot slot stelt de auteur in het laatste hoofdstuk twee oplossingen voor die het hoofd zouden
kunnen bieden aan een potentieel risico op dubbele taxatie: formulary apportionment enerzijds
en een safe harbour regeling voor financiële transacties anderzijds.
7
2. WAT IS HET ARM’S LENGTH PRINCIPE?
2.1. Inleiding
In een tijdperk van economische globalisatie zijn de grenzen tussen verschillende landen
nagenoeg verdwenen. Ondernemingen beperken zich niet langer tot het land waarin ze
gevestigd zijn, maar breiden hun economische activiteiten steeds meer uit tot verschillende
continenten. GHOSHAL en BARLETT omschrijven die zogenaamde multinationale
ondernemingen als: “… een groep van geografisch verspreide en doelgerichte organisaties die
bestaan uit een moedervennootschap en de verschillende nationale dochterondernemingen”.20
Die globalisatietrend heeft ervoor gezorgd dat het aantal intra-groepstransacties de jongste jaren
ook sterk is beginnen toenemen. Volgens de OESO zou meer dan de helft van de wereldhandel
plaatsvinden binnen of tussen multinationale ondernemingen.21 Zulke intra-groepstransacties
kunnen bovendien sterk uiteenlopend zijn. Niet alleen een verkoop van goederen en diensten
kan plaatsvinden binnen groepsverband, maar bijvoorbeeld eveneens overdrachten of in licentie
geven van technologie (octrooi, know-how,…) alsook financiële transacties.22
Hoewel een multinationale groep van ondernemingen kan beschouwd worden als een
belangrijke economische entiteit, wordt die fiscaal doorgaans niet als een aparte rechtsfiguur
erkend.23 Zoals uit de bovenvermelde definitie blijkt, zijn groepsvennootschappen daarentegen
afzonderlijke entiteiten die over een eigen rechtspersoonlijkheid beschikken,24 en dus elk
afzonderlijk onderworpen wordt aan het belasting stelsel van hun vestigingsland. Die stelsels
kunnen evenwel grondig van elkaar verschillen, waardoor de verrekenprijzen soms afwijken
van deze die normaal tussen onafhankelijke vennootschappen worden bedongen. Zo zijn
ondernemingen vaak geneigd om, dankzij de manipulatie van de verrekenprijzen, hun
20 S. GHOSHAL & C. A. BARLETT, ‘The Multinational Corporation as an Interorganizational Network’, 15(4) The
Academy of Management Review, 1990, 603. 21 R. LANZ & S. MIROUDOT, “Intra-Firm Trade: Patterns, Determinants and Policy Implications”, OECD Trade
Policy Papers, No. 114, OECD Publishing, 2011, 12. http://dx.doi.org/10.1787/5kg9p39lrwnn-en 22 H. DE WILDE, “Transfer pricing – Service level agreement”, in X, bijvoorbeeld. Modellen voor het Bedrijfsleven,
afl. 144, Kluwer, Mechelen, 2014, IV. 836.-1/92. 23 S. VAN CROMBRUGGE, “Het arm‟s length-criterium bij multinationale groepen in het Belgisch fiscaal recht: over
winstverschuivingen en abnormale voordelen tussen verbonden vennootschappen” , TRV. 1988, p. (75) 75, nr. 1;
J. F. CORKERY & B. WELLING, Principles of corporate law in Australia, Melbourne, Scribblers Publishing, 2007,
52. Net als in Australië en België hebben ondernemingsgroepen in de meeste Europese landen geen
rechtspersoonlijkheid. Niettemin bestaan er uitzonderingen. Zo is Duitsland één van de weinig landen met een
direct groepsrecht dat rechtspersoonlijkheid toekent aan multinationale ondernemingen. 24 H. HANSMANN & R. KRAAKMAN, 'The Essential Role of Organizational Law' (2000) 110(3) The Yale law journal
387, 399.
8
belastbare basis te verplaatsen naar de landen met een lage aanslagvoet en de kosten naar de
landen die een hoge aanslagvoet kennen.25
Als reactie op die prijsmanipulaties en bijhorende winstverschuivingen, stelt het algemeen
aanvaard arm’s length principe dat verrekenprijzen slechts fiscaal correct zijn, mits zij
overeenstemmen met wat twee onafhankelijke partijen die elk van beiden de maximalisatie van
hun winst nastreven, zouden zijn overeengekomen.26 Dit wordt ook wel het beginsel van
onafhankelijke onderneming of marktconformiteit genoemd en kan teruggevonden worden in
het Modelverdrag van de OESO.27
2.2. De OESO
2.2.1. Algemeen
De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) is een
samenwerkingsverband van 34 landen wiens voornaamste taak bestaat in het bestuderen en
coördineren van het sociaal en economisch beleid van de lidstaten.28 Onderstaande afbeelding
geeft geografisch weer welke landen hierbij zijn aangesloten ten opzichte van de rest van de
wereld.29
Oprichtende lidstaten (donkerblauw): België, Canada, Denemarken, Duitsland, Frankrijk,
Griekenland, Ierland, IJsland, Italië, Luxemburg, Nederland, Noorwegen, Oostenrijk, Portugal,
25 S. VAN CROMBRUGGE, “Het arm‟s length-criterium bij multinationale groepen in het Belgisch fiscaal recht: over
winstverschuivingen en abnormale voordelen tussen verbonden vennootschappen” , TRV. 1988, p. (75) 75, nr. 1. 26 P. CAUWENBERGH, International transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van
grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 33. 27 S. VAN CROMBRUGGE, Beginselen van de Vennootschapsbelasting, Antwerpen, Biblio, 2012, 73. 28 http://www.europa-nu.nl/id/vgh3f38wycwi/organisatie_voor_economische 29http://nl.wikipedia.org/wiki/Organisatie_voor_Economische_Samenwerking_en_Ontwikkeling#/media/File:O
ECD_member_states_map.svg
9
Spanje, Turkije, Verenigd Koninkrijk, Verenigde Staten, Zweden, Zwitserland. Later
toegetreden (lichtblauw): Australië, Chili, Estland, Finland, Hongarije, Israël, Japan, Mexico,
Nieuw-Zeeland, Polen, Slovenië, Slowakije, Tsjechië, Zuid-Korea.
Binnen de OESO houdt het comité voor Fiscale Zaken zich bezig met het fiscale beleid van de
organisatie.30 Om dubbele belasting te vermijden, heeft dit comité het ‘Model Convention with
respect to Tax on Income and Capital’ (OESO Modelverdrag) opgesteld.31 Dit verdrag heeft
geen eigen rechtskracht, maar kan eerder gezien worden als een model waarop de lidstaten hun
eigen bilaterale verdragen kunnen baseren. De Commentaren bij het OESO Modelverdrag
(OESO Commentaren) zorgen voor een uniforme interpretatie van dit verdrag binnen de
lidstaten van de OESO.32
Zoals eerder werd gesignaleerd, is het arm’s length principe opgenomen onder artikel 9 van het
OESO Modelverdrag. Dat fiscaal beginsel kan volgens de OESO worden omschreven als: “De
internationale standaard inzake verrekenprijzen die in de OESO lidstaten wordt gehanteerd
door de belastingadministraties bij de fiscale behandeling van multinationale groepen.”33
Wegens de complexiteit van de verrekenprijsproblematiek heeft de OESO besloten om de
volledige uitwerking van dit artikel in een apart document onder te brengen met de benaming:
‘Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations’(OESO
Richtlijnen).34 Daarom moeten belastingadministraties en ondernemingen bij het uitvoeren van
een verrekenprijsanalyse niet enkel rekening houden met artikel 9 van het OESO Modelverdrag
en de bijhorende OESO Commentaren, maar eveneens met de desbetreffende richtlijnen inzake
verrekenprijzen. Hieronder komen achtereenvolgens aan bod: Artikel 9 OESO Modelverdrag,
de OESO Richtlijnen, alsook de vijf verrekenprijsmethodes die worden omschreven in die
richtlijnen. Volledigheidshalve vermeld de auteur tevens de vergelijkbaarheidsanalyse die bij
iedere verrekenprijsanalyse een centrale rol speelt.
30 E. A. VISSER, Verrekenprijzen; een drieluik, Deventer, Kluwer International, 2010, 7. 31 OESO, Modelverdrag inzake het vermijden van dubbele belasting, 2003, 12, art. 9,
http://www.oecd.org/tax/treaties/1914467.pdf. 32 H.J. AULT, “The Role of the OECD Commentaries in the Interpretation of Tax Treaties”, Intertax 1994, 144-
148. 33 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 31, par. 1.1. 34 A. PONNIAH & A. GLAIZE, OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax
Administrations (2010 edition) and Transfer Pricing Features of Selected Countries 2013, IBFD, Amsterdam,
2013, 3-71.
10
2.2.2. Artikel 9 OESO Modelverdrag
2.2.2.1. Paragraaf 1
Artikel 9 §1 van het OESO Modelverdrag omschrijft het arm’s length principe als volgt:35
“Indien
a. een onderneming van een overeenkomst sluitende staat onmiddellijk of middellijk deelneemt
aan de leiding van, aan het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een onderneming van de
andere overeenkomst sluitende staat,
b. of dezelfde personen onmiddellijk of middellijk deelnemen aan de leiding van, aan het
toezicht op, dan wel in het kapitaal van een onderneming van een overeenkomst sluitende staat
en van een onderneming van de andere overeenkomst sluitende staat,
En, in het ene of het andere geval, tussen de twee ondernemingen in hun handelsbetrekkingen
of financiële betrekkingen, voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd die afwijken van
die welke zouden worden overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen, mag winst
die één van de ondernemingen zonder deze voorwaarden zou hebben behaald, maar ten gevolge
van die voorwaarden niet heeft behaald, worden begrepen in de winst van die onderneming en
dientengevolge worden belast”.36
Overeenkomstig die bepaling moeten transacties tussen verbonden ondernemingen voor
belastingdoeleinden tegen dezelfde voorwaarden plaatsvinden als deze die onafhankelijke
ondernemingen in gelijkaardige situaties zouden overeenkomen. Indien dit niet het geval zou
zijn, mag de belastingautoriteit een correctie van hun winst doorvoeren. Om uit te maken of de
voorwaarden die werden overeengekomen tussen de verbonden ondernemingen ook diegene
zijn waarover onafhankelijke ondernemingen het onderling eens zouden zijn, zullen
ondernemingen en belastingadministraties eerst de vergelijkbaarheid van de intra-
groepstransactie moeten analyseren (zie Infra). De OESO Richtlijnen omschrijven nauwkeurig
hoe deze analyse moet gebeuren.37
2.2.2.2. Paragraaf 2
Artikel 9 §2 van het OESO Modelverdrag voegt daar aan toe:
35 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 31,par. 1.2. 36 OESO, Modelverdrag inzake het vermijden van dubbele belasting, 2003, 12, art. 9, §1,
http://www.oecd.org/tax/treaties/1914467.pdf. 37 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 107-130.
11
“Indien een overeenkomst sluitende Staat in de winst van een onderneming van die Staat winst
opneemt - en dienovereenkomstig belast - ter zake waarvan een onderneming van de andere
overeenkomst sluitende Staat in die andere Staat is belast, en de andere overeenkomst sluitende
Staat ermee akkoord gaat dat de aldus opgenomen winst, winst is die de onderneming van de
eerstbedoelde Staat zou hebben behaald indien tussen de twee ondernemingen zodanige
voorwaarden zouden zijn overeengekomen als tussen onafhankelijke ondernemingen zouden
zijn overeengekomen, herziet de andere Staat op passende wijze het bedrag aan belasting dat
aldaar over die winst is geheven. Bij deze herziening wordt rekening gehouden met de overige
bepalingen van deze Overeenkomst en, indien nodig, plegen de bevoegde autoriteiten van de
overeenkomst sluitende Staten overleg met elkaar”.38
De winstaanpassing die volgt uit de eerste paragraaf van artikel 9, kan leiden tot economische
dubbele belasting (belasting van hetzelfde bedrag in hoofde van verschillende personen). Een
opwaartse winstaanpassing in het ene land betreft immers het gedeelte van de winst dat reeds
in een ander land werd belast. Om dit risico te vermijden, voorziet de tweede paragraaf van
artikel 9 in een overeenkomstige winstcorrectie in het tweede land. Laatstgenoemde is echter
niet gebonden door de opwaartse aanpassing, waardoor zij zelf slechts een neerwaartse
aanpassing zal doorvoeren in de mate dat zij dit zelf nodig acht.39
Uit de bovenstaande analyse blijkt dat in art. 9 OESO Modelverdrag geen specifieke
verrekenprijsmethode worden vooropgesteld. Daarom hebben de lidstaten de autonomie om
zelf uit te maken welke methode(s) ze zullen gebruiken om een arm’s length prijs te berekenen.
Wel suggereert de OESO een vijftal methodes in zijn richtlijnen die de lidstaten hiervoor
kunnen gebruiken.40
2.2.3. De OESO Richtlijnen inzake Verrekenprijzen
Zoals hierboven werd vermeld, heeft de OESO wegens de complexiteit van de
verrekenprijsproblematiek beslist om die materie in een afzonderlijk document te regelen, met
name de OESO Richtlijnen inzake Verrekenprijzen. Hiernaar wordt uitdrukkelijk in de OESO
Commentaren verwezen (vetgedrukte tekst door auteur):
38 OESO, Modelverdrag inzake het vermijden van dubbele belasting, 2003, 12, art. 9, §2,
http://www.oecd.org/tax/treaties/1914467.pdf. 39 N. REYPENS, “Verrekenprijzen in België. Een overzicht van regelgeving, rechtspraak en rulingpraktijk”, AFT,
2013, afl. 5, 6. 40 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 59-106.
12
“[The committee’s] conclusions are set out in the report entitled ‘TRANSFER PRICING
GUIDELINES FOR MULTINATIONAL ENTERPRISES AND TAX ADMINISTRATIONS, which is
periodically updated to reflect the progress of the work of the committee in this area.”41
Als gevolg hiervan zijn de OESO Richtlijnen een onderdeel van de OESO Commentaren
geworden. Hun voornaamste doel is het creëren van een consensus betreffende de toepassing
van het arm’s length principe tussen de verschillende lidstaten van de OESO.42 Daarom heeft
de OESO in hoofdstuk twee van de richtlijnen inzake verrekenprijzen vijf methodes
vooropgesteld die aan belastingadministraties en multinationale ondernemingen uit de
verschillende OESO lidstaten de mogelijkheid bieden om te controleren of de verrekenprijzen
wel in overeenstemming zijn met het arm’s length criterium.43
In 1979 werd het eerste rapport opgesteld met betrekking tot de toepassing van het arm’s length
principe (Transfer pricing and multinational entreprises). Sindsdien werd het document
regelmatige bijgewerkt. Zo werd in 1995 een alomvattend document opgemaakt (Transfer
Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations). Niettemin werd
ook dit document inmiddels meerdere keren geüpdatet (in ’96, ’97, ’98, ’99, 2000, 2009 en
2010).44
2.2.4. De Verrekenprijsmethodes
2.2.4.1. Algemeen
De vijf methodes opgenomen in de OESO Richtlijnen kunnen worden opgesplitst in twee aparte
groepen. Enerzijds heb je de traditionele verrekenprijsmethodes zoals de comparable
uncontrolled price (CUP) methode, de resale price methode en de cost plus methode.
Anderzijds zijn er de transactionele verrekenprijsmethodes, zoals de transactional net margin
method (TNMM) en de profit split method. Anders dan vroeger, bestaat er geen hiërarchie meer
tussen de verschillende methodes. Sinds 2010 heeft de OESO in de richtlijnen inzake
verrekenprijzen immers uitdrukkelijk gesteld dat multinationale ondernemingen de voorkeur
moeten geven aan ‘the most appropriate transfer pricing method to the circumstances of the
41 OESO, Commentaren bij de Artikelen van het Model Belasting Verdrag, 2010, , Art. 9, 181, nr.1,
http://www.oecd.org/berlin/publikationen/43324465.pdf 42 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 20, nr. 12. 43 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 59-106. 44 J. WITTENDORF, Transfer Pricing and the Arm’s Length Principle in International Tax Law, Alpen aan den Rijn,
Kluwer Law International, 2010, 247; OESO, “Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale
ondernemingen en belastingdiensten”, 2010, 3-4.
13
case’.45 Dit betekent nog niet dat eerst alle methodes grondig moeten worden geanalyseerd,
alvorens kan worden gesteld welke de meest geschikte is.46 Wel moet de belastingplichtige
telkens wanneer hij voor een bepaalde methode opteert, kunnen motiveren waarom die voor
hem het ‘meest geschikt’ is. Daarom hebben de richtlijnen inzake verrekenprijzen diverse
criteria vooropgesteld, waarmee rekening moet worden gehouden bij de keuze van de meeste
geschikte methode.47
Hieronder komen kort de vijf OESO verrekenprijsmethodes aanbod. Daarnaast bestaan er ook
nog andere methodes die niet in de OESO Richtlijnen zijn opgenomen, maar die wel in de
praktijk worden gehanteerd. Zo wordt er met betrekking tot de intra-groepsleningen ook
gebruik gemaakt van de build-up benadering of inzake de intra-groepsgaranties van de benefit
benadering. Aan die methodes wordt in dit hoofdstuk verder geen aandacht besteed. Maar in
het volgende hoofdstuk over de toepassing van het arm’s length principe op de desbetreffende
financiële transacties zullen beide methodes nog uitvoerig worden besproken.
2.2.4.2. Comparable uncontrolled price methode
In verband met de eerste methode uit de reeks, met name de comparable uncontrolled price
methode (CUP methode), stellen de OESO Richtlijnen het volgende:
“De CUP methode vergelijkt de prijs die wordt aangerekend voor goederen of diensten in een
groepsinterne transactie met de prijs voor goederen en diensten die wordt aangerekend in een
vergelijkbare transactie met (interne CUP) of tussen (externe CUP) onafhankelijke
ondernemingen. Indien er een opmerkelijk verschil is tussen deze twee prijzen dan kan dit erop
wijzen dat de verrekenprijzen niet arm’s length zijn”.48
Deze methode wordt in de regel beschouwd als de meest directe en de meest betrouwbare van
de vijf, omdat het eveneens de enige methode is die effectief prijzen vergelijkt.49 Evenwel zal
het niet steeds eenvoudig zijn om transacties te vinden die voldoende gelijk zijn aan de intra-
groepstransactie. Zo kunnen kleine verschillen omtrent de hoeveelheid, het gewicht of de wijze
45 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 59, par. 2.1. 46 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 61, par. 2.9. 47 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 59, par. 2.2. 48 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 63, par. 2.13. 49 P. CAUWENBERGH, International transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van
grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 33.
14
van vervoer al een beduidende invloed hebben op de prijs. Alvorens de CUP methode toe te
passen, moeten ondernemingen en administraties daarom eerst die potentiële verschillen
elimineren door middel van nauwkeurige vergelijkbaarheidscorrecties. Indien er onvoldoende
informatie voorhanden zou zijn om die aanpassingen te maken, zal de CUP methode echter niet
leiden tot een waarachtig beeld van een marktconforme verrekenprijs. Dan is het beter voor de
betrokken belastingplichtige of administratie om te opteren voor een andere methode.50
2.2.4.3. Resale price methode
Het glossarium van de OESO richtlijnen omschrijft de resale price methode als:
“De resale price method is een methode om een verrekenprijs te bepalen op basis van de prijs
waartegen een product dat van een verbonden onderneming werd aangekocht, aan een
onafhankelijke onderneming wordt doorverkocht. De wederverkoopprijs (resale price) wordt
dan verminderd met de ‘resale price margin’. Wat overblijft na de aftrek van de ‘resale price
margin’ kan, na aanpassing voor andere kosten die verband houden met de aankoop van het
product (vb. douanerechten), worden beschouwd als een arm’s length prijs voor de
oorspronkelijke overdracht van goederen tussen verbonden ondernemingen. Deze methode is
een brutomargemethode. Dit impliceert dat de vergelijking gebeurt op basis van een
winstindicator die de relatie tussen de verkoop en de brutowinst van de transactie in acht
neemt”.51
Anders gezegd, bij toepassing van deze methode zal de wederverkoopprijs die aan de
onafhankelijke eindgebruiker is aangerekend, verminderd worden met een brutomarge. Die
arm’s length bruto marge wordt vastgesteld op basis van de bruto marge die in vergelijkbare
markttransacties wordt getarifeerd.52 Schematisch kan deze methode als volgt worden
voorgesteld:53
50 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 63-64, par. 2.15. 51 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 65, par. 2.21. 52 P. CAUWENBERGH, International transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van
grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 40. 53 S. DE BAETS, “Verrekenprijzen: OESO-richtlijnen en Belgisch perspectief”, Documentatieblad Federale
Overheidsdienst Financiën België 2008, 162.
Leverancier Verkoper Derde
Verreken
prijs
Arm’s Length
prijs
15
Schema 1: Resale Price Methode
Om tot deze resale price margin te komen, zal worden verwezen naar de resale price margin
die dezelfde onderneming realiseert op goederen die werden aangekocht en doorverkocht aan
onafhankelijke ondernemingen (interne vergelijking). Het is echter ook mogelijk om te
verwijzen naar de resale price margin die een onafhankelijke onderneming in gelijkaardige
omstandigheden aanrekent (externe vergelijking).54
Ook bij de resale price method mogen er geen verschillen bestaan tussen de intra-
groepstransactie en de transactie tussen onafhankelijke ondernemingen die de resale price
margin beïnvloeden. Indien die toch voorkomen, dan moet het mogelijk zijn om die eerst met
behulp van nauwkeurige aanpassingen weg te werken.55 In tegenstelling tot de CUP methode
wegen de functionele verschillen hier veel meer door dan de verschillen in producten.56 Zo zal
een onderneming die extra functies (garantie, transport, …) en risico’s op zich neemt, eveneens
een hogere resale price margin aanrekenen. Daarom moet er eerst een grondige functionele
analyse worden gemaakt, voordat de arm’s length prijs volgens de resale price method kan
worden berekend.57
2.2.4.4. Cost plus methode
De cost plus methode vormt als het ware het spiegelbeeld van de resale price methode.58 Die
verrekenprijsmethode is immers gebaseerd is op:
“... de door de leverancier van goederen (of diensten) gemaakte kosten in een verbonden
transactie. Een passende cost plus opslag wordt aan die kosten toegevoegd om tot een passende
winst te komen, rekening houdend met de uitgeoefende functies (met inachtneming van de
gebruikte activa en de gedragen risico ‘s) en de marktvoorwaarden. Het resultaat na
54 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 66. par. 2.22 55 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 66, par. 2.23. 56 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 66, par. 2.23. 57 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 68, par. 2.31. 58 L. VERDONER, Fiscale aspecten van intercompany pricing in internationaal verband, Deventer, Kluwer, 1988,
26.
16
toevoeging van de cost plus opslag bij bovenvermelde kosten kan worden beschouwd als een
arm’s length prijs voor de oorspronkelijke transactie”.59
Schematisch kan de cost plus methode als volgt worden voorgesteld:60
Schema 2: Cost Plus Methode
Volgens die methode is de arm’s length prijs voor een intra-groepstransactie gelijk aan de som
van de door de leverancier van goederen (of diensten) gemaakte kosten en de cost plus toeslag.
Allereerst vergt de toepassing van deze methode een benchmark (= vergelijkingscriterium) voor
de cost plus toeslag.61 Hiervoor kan er worden gekeken naar de cost plus toeslag die de
groepsvennootschap aan onafhankelijke ondernemingen tarifeert (interne vergelijking). De
benchmark kan eveneens worden bepaald op basis van de cost plus toeslag die een
onafhankelijke onderneming voor een soortgelijke transactie zou aanrekenen (externe
vergelijking).62 Net als bij de vorige verrekenprijsmethodes mogen de onafhankelijke
transacties geen verschillen bevatten die een invloed kunnen hebben op de cost plus toeslag en
die niet met behulp van vergelijkbaarheidsaanpassingen kunnen worden geëlimineerd.63 Verder
speelt de exacte vergelijkbaarheid van de goederen en diensten zoals bij de resale price methode
een minder belangrijke rol, maar staan de uitgeoefende functies met inachtneming van de
gebruikte activa en de gedragen risico’s ook hier centraal.64
Een bijkomend probleem bij de cost plus methode is de vaststelling van de kosten die de
leverancier van de goederen (of diensten) heeft gemaakt. Die bestaan volgens de OESO uit drie
soorten kosten: de directe productiekosten (materiaal,…), indirecte productiekosten
59 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 71, par. 2.39. 60 S. DE BEATS, “Verrekenprijzen: OESO-richtlijnen en Belgisch perspectief”, Documentatieblad Federale
Overheidsdienst Financiën België 2008, 163. 61 N. REYPENS, “Verrekenprijzen in België. Een overzicht van regelgeving, rechtspraak en rulingpraktijk”, AFT,
2013, afl. 5, 17. 62 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 71, par. 2.40. 63 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 71, par. 2.41. 64 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 71, par. 2.41.
Verkoper Wederverkoper
Verreken
Prijs
arm’s length
kosten
17
(reparatiekosten,…) en algemene bedrijfskosten (algemene administratieve kosten,…).65
Verder heeft de OESO twee mogelijke technieken omschreven om de cost plus methode toe te
passen. Enerzijds is er de bruto-methode waarbij er enkel met de directe en indirecte kosten
rekening wordt gehouden. Anderzijds is er de netto-methode volgens hetwelke alle drie de
kosten in rekening worden gebracht. Belangrijk is dat ondernemingen en administraties bij het
‘benchmarken’ steeds dezelfde methode toepassen.66
2.2.4.5. Transactional net margin methode
De transactionele nettomargemethode is een transactionele winstmethode die:
“… erin bestaat de verhouding te onderzoeken van de nettowinstmarge die door een
belastingplichtige wordt verwezenlijkt in een verbonden transactie (of groep van transactie,
wanneer deze in aanmerking komen om te worden samengevoegd) tot een geschikte basis (bv.
kosten, verkopen, activa,…)”.67
Net als bij de cost plus methode en de resale price methode zal er ook bij toepassing van deze
methode een vergelijking moeten plaatsvinden tussen de intra-groepstransactie en een
transactie die door dezelfde onderneming is aangegaan, maar met een onafhankelijke
onderneming als tegenpartij (interne vergelijking), of met een gelijkaardige transactie die door
twee onafhankelijke ondernemingen is uitgevoerd (externe vergelijking). Voorts zal de
functionele analyse opnieuw een prominente rol spelen. Zo nodig zullen er nauwkeurige
correcties doorgevoerd worden om de transacties afdoende vergelijkbaar te maken.68
2.2.4.6. Profit split methode
De profit split methode is eveneens een transactionele winstmethode die:
“… bestaat uit het vaststellen van de gezamenlijke winst uit een transactie tussen verbonden
ondernemingen, die tussen de verbonden ondernemingen moeten worden verdeeld. Vervolgens
wordt de winst effectief tussen de verbonden ondernemingen verdeeld op een economisch
65 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 74, par. 2.47; Over het onderscheid tussen directe en indirecte kosten, zie : E. DE LEMBRE,
e.a., Analytisch boekhouden en kostencalculatie, Brussel, ced.samsom, 1985, 22-23. 66 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 74, par. 2.48; S. DE BEATS, “Verrekenprijzen: OESO-richtlijnen en Belgisch perspectief”,
Documentatieblad Federale Overheidsdienst Financiën België 2008, 163. 67 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 77, par. 2.58. 68 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 77, par. 2.58.
18
aanvaardbare basis die de winstverdelingen benadert die wordt verwacht en weerspiegeld in
een arm’s length transactie”.69
Deze methode verloopt in twee fases. In een eerste fase wordt de gecombineerde nettowinst
bepaald. Vervolgens zal de winst worden opgesplitst tussen de twee verbonden ondernemingen.
Dit gebeurt volgens de bijdrage die elke onderneming aan de totstandkoming van de winst heeft
geleverd. Die bijdragen worden met behulp van een functionele analyse vastgesteld.70 In
tegenstelling tot de andere verrekenprijsmethodes kunnen ondernemingen en administraties de
profit split methode eveneens toepassen indien er geen vergelijkbare transacties tussen
onafhankelijke ondernemingen op de markt beschikbaar zouden zijn. Daarom is die methode
uiterst geschikt voor de verrekenprijsanalyse van unieke transacties.71
Hoewel de profit split methode zeer dicht aanleunt bij de formulary apportionment methode,
vertonen beide methodes nochtans enkele markante verschillen. Terwijl bij profit split de
splitsingsratio van geval tot geval wordt bepaald, wordt de winst bij formulary apportionment
verdeeld volgens een vooraf bepaalde formule.72 In tegenstelling tot het arm’s length beginsel
houdt de formulary apportionment methode namelijk enkel rekening met de multinationale
groep als geheel en niet met de afzonderlijke entiteiten die tot de groep behoren. Op deze
methode wordt verder ingegaan bij de bespreking van de mogelijke oplossingen de lege ferenda
voor het risico op dubbele taxatie (zie infra).
2.2.5. De Vergelijkbaarheidsanalyse
De toepassing van het arm’s length principe is ruimschoots gebaseerd op de vergelijking tussen
intra-groepstransacties en soortgelijke transacties tussen onafhankelijke ondernemingen.73
Daarom is het belangrijk dat de kenmerken van die transacties voldoende vergelijkbaar zijn,
zodanig dat een zo nauwkeurig mogelijk resultaat kan worden verkregen.74
69 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 93, par. 2.108. 70 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 93, par. 2.108; N. REYPENS, “Verrekenprijzen in België. Een overzicht van regelgeving,
rechtspraak en rulingpraktijk”, AFT, 2013, afl. 5, 17. 71 C. ADAMS & R. COOMBES, Global Transfer Pricing: Principles and Practices, Londen, lexisNexis, 2003, 21. 72 P. CAUWENBERGH, international transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van
grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 92. 73 P. BEGHIN, “A meta analysis of the 'at arm's length' standard in transfer price-setting”, in X., Actuele fiscale
thema’s, Kalmthout, Biblio, 2007, 16. 74P. BEGHIN, “A meta analysis of the 'at arm's length' standard in transfer price-setting”, in X., Actuele fiscale
thema’s, Kalmthout, Biblio, 2007, 27.
19
Bij het analyseren van de vergelijkbaarheid wordt gezocht naar de transactie die de hoogst
mogelijke graad van gelijkenis vertoont en waaraan, indien dit nodig zou zijn, de nodig correctie
kunnen worden aangebracht om potentiële verschillen te elimineren.75 Ingeval deze
aanpassingen niet kunnen worden aangebracht, zal de betrokken transactie onvoldoende
vergelijkbaar zijn en kan deze niet als benchmark worden gebruikt om een marktconforme prijs
te bepalen. Zo zal het dikwijls moeilijk zijn om voldoende transacties te vinden die
vergelijkbaar zijn met intra-groepstransacties waarin immateriële vaste activa zijn betrokken,
gezien zulke transacties gekenmerkt worden door hun uniek karakter.76
Om de graad van vergelijkbaarheid te bepalen, moet bij het uitvoeren van een
vergelijkbaarheidsanalyse met verschillende factoren rekening worden gehouden. De OESO
heeft daarom vijf comparability factors vooropgesteld die belastingplichtigen en fiscale
administraties in hun vergelijkbaarheidsanalyse kunnen betrekken: met name de kenmerken
van goederen en diensten, de functieanalyse, de contractuele bepalingen, de economische
omstandigheden en de bedrijfsstrategieën.77
In de eerste plaats zal er gekeken worden naar de kenmerken van de goederen en diensten in
kwestie. Bij transacties die verband houden met lichamelijke roerende goederen, zijn deze
kenmerken onder meer: fysieke kenmerken, kwaliteit en de hoeveelheid van de afname. Bij
diensten betreft het de aard en de omvang van de diensten. Indien de transactie immateriële
activa omvat, zal de juridische vorm van de transactie (koop of licentieovereenkomst), het type
intellectueel eigendomsrecht (octrooi, merk, know-how…) en de resterende duur van de
bescherming moeten onderzocht worden.78 Zoals werd aangegeven in de bespreking van de
verschillende verrekenprijsmethodes, wordt er vooral belang gehecht aan deze factor bij de
toepassing van de CUP methode. Bij de resale price methode, de cost plus methode en de
transactionele methodes, meer bepaald de transactional net margin methode en de profit split
methode, zal eerder de functionele analyse centraal staan.79
75 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 41, par. 1.33. 76 H. N. HIGINBOTHAM, “When Arm’s Length Isn’t Really Arm’s Length: Issues in Application of the Arm’s-
Length Standard”, Intertax, Vol. 26, 1998, Issue 8/9, 239. 77 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 43, par. 1.36. 78 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 44, par. 1.39. 79 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 44, par. 1.40; P. BEGHIN, “A meta analysis of the 'at arm's length' standard in transfer
price-setting”, in X., Actuele fiscale thema’s, Kalmthout, Biblio, 2007, 30.
20
Daarna volgt een grondige functieanalyse.80 Over die analyse stellen de OESO richtlijnen het
volgende: “Deze functionele analyse onderzoekt en vergelijkt de economisch relevante
activiteiten en verantwoordelijkheden, gebruikte activa en aangenomen risico’s van de partijen
die betrokken zijn bij de transactie”.81
Bij iedere verrekenprijsanalyse moeten de functies van elke partij nauwkeurig onderzocht
worden, omdat de prijs die onafhankelijke partijen overeenkomen steeds een weerspiegeling
vormt van de functies en risico’s die elk van beide ondernemingen op zich neemt. De
functieanalyse onderzoekt het ontwerp, de productie, het onderzoek en ontwikkeling, de
distributie, het management, de marketing en andere relevante functies.82 Verder wordt de
functieanalyse ook gebruikt om uit te maken of een bepaalde verrekenprijsmethode wel de
meest geschikte is.83
Vervolgens zullen de contractuele voorwaarden worden geanalyseerd. Die geven meestal een
goed beeld weer van de verdeling van de risico’s en functies tussen de ondernemingen,
waardoor ze eveneens een onderdeel uitmaken van de functieanalyse.84
Voorts zullen de economische omstandigheden van de transactie onderzocht worden. Die
kunnen verschillend zijn naargelang de markt waartoe de partijen behoren. De OESO richtlijnen
schieten de ondernemingen en administraties te hulp bij hun vergelijkbaarheidsanalyse door
enkele economische omstandigheden op te sommen die hierbij relevant kunnen zijn, met name
de concurrentiepositie van de onderneming, de grootte van de onderneming in vergelijking tot
de markt, arbeidsregulering op de relevante markt, transportkosten…85
In een volgende fase zullen dan de bedrijfsstrategieën, zoals bijvoorbeeld marktpenetratie,
geanalyseerd worden. Zo zal bij de ingang op een bepaalde markt initieel een lagere prijs
worden aangerekend voor de producten. Die lagere prijszetting wordt gedaan met het oog op
latere winst. Indien de administratie geen rekening zou houden met die bedrijfsstrategie, zou
80 Voor een uitgebreide bespreking ervan, zie: P. FRIS, “Transfer pricing: functionele analyse als strategisch
instrument”, in Internationaal zakendoen, november 1995, 7-11. 81 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 45, par. 1.42. 82 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 45, par. 1.43. 83 S. DE BEATS, “Verrekenprijzen: OESO-richtlijnen en Belgisch perspectief”, Documentatieblad Federale
Overheidsdienst Financiën België 2008, 160. 84 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 46, par. 1.47-48. 85 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 47, par. 1.52.
21
die onterecht kunnen besluiten dat de verrekenprijs te laag is volgens het arm’s length
beginsel.86
Echter, na de bespreking van de verschillende vergelijkbaarheidsfactoren, wijst de OESO in
zijn richtlijnen erop dat de vergelijkbaarheidsanalyse geen exacte wetenschap is.87 Zelfs de
meeste geschikte verrekenprijsmethode zou immers kunnen resulteren in meerdere arm’s
length prijzen die bovendien vaak onnauwkeurig zijn. In dat geval wordt er best geopteerd om
een arm’s length interval (‘range’) vast te stellen in plaats van een specifiek cijfer.88
2.3. Tussenconclusie
In dit hoofdstuk stond het arm’s length principe centraal. Overeenkomstig dit algemeen
aanvaard beginsel moet de prijszetting van intra-groepstransacties, met inbegrip van financiële
transacties, gebeuren volgens marktvoorwaarden. Na een korte situering, werden de
voornaamste bronnen aangehaald waarin het principe is opgenomen: artikel 9 OESO
Modelverdrag enerzijds en de OESO Richtlijnen anderzijds. Daarna kwamen de vijf
verrekenprijsmethodes aanbod die terug te vinden zijn in die richtlijnen, met name de
comparable uncontrolled price methode, de resale price methode, de cost plus methode, de
transactional netto margin methode en de profit split methode. Bij de behandeling van de
vergelijkbaarheidsanalyse werden nog de verschillende factoren overlopen die ondernemingen
en fiscale administraties volgens de OESO rekening in rekening moeten brengen tijdens de
zoektocht naar transacties op de markt die voldoende vergelijkbaar zijn, zoals de kenmerken
van goederen en diensten, de functieanalyse, de contractuele bepalingen, de economische
omstandigheden alsook de bedrijfsstrategieën. Ondanks de duidelijke richtlijnen van de OESO
inzake verrekenprijzen, lijkt de zoektocht naar een arm’s length prijs voor sommige intra-
groepstransacties toch nog altijd een bijzonder moeilijk opdracht. Alsdan kiezen
belastingplichtigen zekerheidshalve beter voor een arm’s length interval in plaats van een
specifiek cijfer teneinde toekomstige winstcorrecties te vermijden.
86 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 50, nr. 1.60; P. BEGHIN, “A meta analysis of the 'at arm's length' standard in transfer price-
setting”, in X., Actuele fiscale thema’s, Kalmthout, Biblio, 2007, 20. 87 E. SCHOONVLIET, Handboek Internationaal Fiscaal Recht, Antwerpen, Biblio, 1996, 255. 88 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 125, par. 3.56.
22
23
3. HOE WORDT HET ARM’S LENGTH PRINCIPE TOEGEPAST OP
FINANCIËLE TRANSACTIES?
3.1. Algemeen
Zoals in de inleiding werd gesignaleerd, heeft intra-groepsfinanciering ingevolge de
kredietcrisis de laatste jaren sterk aan belang gewonnen. Dit begrip is een verzamelnaam voor
allerlei soorten financiële intra-groepstransacties, waaronder ook de intra-groepsleningen
behoren.89 Door de manipulatie van de interestvoet op intra-groepsleningen kunnen
multinationale ondernemingen hun winsten versluizen naar de landen met lage
belastingtarieven. Hierdoor zal de groep minder belastingen betalen, dan wanneer zij een arm’s
length interestvoet zou hebben gehanteerd.
Een voorbeeld maakt dit duidelijk.
Stel dat er binnen groepsverband vanuit een Belgisch financieringscentrum voor acht miljard
EUR aan leningen worden verstrekt. Neem aan dat 3% een marktconforme rentevoet is; terwijl
het financieringscentrum een rentevoet van 2% hanteert. Het verschil in belastbare basis is dan
gelijk aan:
8 000 000 000 x 3% = 240 000 000 EUR
8 000 000 000 x 2% = 160 000 000 EUR
Verschil: 80 000 000 EUR
Bovenstaand voorbeeld90 illustreert duidelijk dat een klein verschil in de rentevoet van een
intra-groepslening een grote impact kan hebben op de belastbare grondslag, des te meer omdat
intra-groepsleningen doorgaans betrekking hebben op aanzienlijke bedragen.
Aangezien het gebruik van financiële intra-groepstransacties de laatste jaren sterk is
toegenomen, rijst meer dan ooit de vraag naar de wijze waarop het arm’s length beginsel op
zulke transacties moet worden toegepast. De draagwijdte van dit begrip werd reeds uitgebreid
besproken. In dit hoofdstuk zal de wijze waarop een marktconforme prijs voor leningen en
financiële garanties wordt berekend, aanbod komen. Hierbij wordt er in de eerste plaats
89 G. GREEN, Transfer Pricing Manual, London, BNA International Inc., 2008, 202. 90 L. BATSELIER, Transfer Pricing, Mechelen, Kluwer, 2013, 120.
24
aandacht besteed aan twee praktijkvoorbeelden inzake transfer pricing van intra-
groepsfinanciering uit de actualiteit.
3.2. Verrekenprijzen van intra-groepsfinanciering in de actualiteit
3.2.1. ‘LuxLeaks’
Winstallocatie binnen multinationale ondernemingen door middel van intra-groepsfinanciering
is de jongste jaren een hot topic.91 In november 2014 slaagde het Internationaal Consortium van
Onderzoeksjournalisten (ICIJ) erin om honderden vertrouwelijke belastingakkoorden te
bemachtigen die grote ondernemingen hadden gesloten met de Luxemburgse
belastingadministratie, zodat ze hun wereldwijde belastingbedragen fors konden reduceren.92
Door dit massale datalek, getiteld ‘LuxLeaks’, kwamen maar liefst 340 multinationale
ondernemingen, waaronder IKEA FEDEX en PEPSI in opspraak vanwege hun creatieve
belastingaangifte.93 In het artikel: ‘Luxembourg tax files: how tiny state rubber stamped tax
avoidance on an industrial scale’ bracht het Britse dagblad ‘THE GUARDIAN’ aan het licht dat
transfer pricing van intra-groepsfinanciering hierbij een prominente rol heeft gespeeld.
Hieronder wordt het voorbeeld van het farmaceutisch bedrijf ‘SHIRE’ en stofzuigergigant
‘DYSON’ gebruikt om aan te tonen hoe die praktijk concreet in zijn werk gaat.94
3.2.2. SHIRE
SHIRE is een farmaceutische multinational die onder meer bekend staat voor zijn
geneesmiddelen tegen ADHD en andere gedragsstoornissen. De productie van hun medicijnen
vindt hoofdzakelijk plaats binnen het Verenigd Koninkrijk, terwijl meer dan twee derde van
hun omzet wordt gerealiseerd in de Verenigde Staten en Canada. Het vermogen van de ganse
groep wordt geschat op ongeveer 42 miljard US dollar.
In 2008 besliste SHIRE om zijn hoofdzetel te verplaatsen van het Verenigd Koninkrijk naar
Ierland. Sindsdien werd de wereldwijde winst van SHIRE slechts belast tegen een gemiddeld
tarief van 16, 5%, wat minder is dan de helft van het tarief waartegen bedrijven in de VS
91 L. BERSHIDSKY, “You Say Debt, I Say Tax Dodging”, BloombergView, 11 februari 2015,
http://www.bloombergview.com/articles/2015-02-11/you-say-debt-i-say-tax-dodging 92 L. WAYNE, “Leaked files bring 80 reporters together for new ICIJ project”, 5 november 204,
http://www.icij.org/blog/2014/11/leaked-files-bring-80-reporters-together-new-icij-project 93 X., “Luxembourg onder vuur door massale lek van belastingdeals”, De Tijd, 5 november 2014,
http://www.tijd.be/dossier/luxleaks/Luxemburg_onder_vuur_door_massale_lek_van_belastingdeals.9564514-
7887.art 94 S. BOWERS, “Luxembourg tax files: how tiny state rubber stamped tax avoidance on an industrial scale”, The
Guardian, 5 november 2014, http://www.theguardian.com/business/2014/nov/05/-sp-luxembourg-tax-files-tax-
avoidance-industrial-scale
25
normaal gezien worden belast. De oorzaak van die tariefverlaging zou volgens THE GUARDIAN
hoofdzakelijk gelegen zijn in de Luxemburgse holdingvennootschap, genaamd SHIRE
HOLDINGS EUROPE NO2 SARL (hierna “SHE2”). De laatste vijf jaar zou die meer dan 10 miljard
US dollar aan intra-groepsleningen toegekend hebben aan zijn zustervennootschappen tegen
een interestvoet van 9%. Wie de zuster entiteiten zijn of waar die hun zetel hebben, is onbekend.
Wel zou SHIRE hierdoor bijna twee miljard US dollar aan interesten gegenereerd hebben in
Luxemburg, waarvan 580 miljoen US dollar alleen al afkomstig zou zijn uit het jaar 2013.
Aangezien de zuster-entiteiten op hun beurt die interesten als kost in mindering kunnen brengen
van hun belastbare winst, wordt SHIRE enkel belast op de interesten die SHE2 in Luxemburg
geniet. Nochtans blijkt uit zijn boekhouding dat SHIRE ook in Luxemburg nauwelijks
vennootschapsbelasting zou hebben betaald. Aldus rijst de vraag hoe SHE2 al die tijd enorme
winsten heeft kunnen realiseren door het toekennen van intra-groepsleningen, terwijl zij hierop
niet of nauwelijks in Luxemburg werd belast.
Op grond van de gelekte briefwisseling tussen PRICE WATERHOUSE COOPERS (PWC), de
belastingconsulent van SHIRE, en de Luxemburgse belastingadministratie stelt THE GUARDIAN
vast dat het antwoord hierop zou gelegen zijn in Ierland, waar SHIRE sinds 2008 ook zijn
hoofdzetel heeft.95 Jarenlang zou een Ierse holdingvennootschap, genaamd SHIRE HOLDINGS
IRELAND NO.2 LTD (hierna: “SHIL2”) interesten betaald hebben op leningen die hij aan zichzelf
heeft toegekend. Het zouden meer bepaald leningen betreffen die werden toegekend vanuit
SHIL2’s zetel in Dublin aan een vestiging van dezelfde vennootschap in Luxemburg. Het
bedrag en de interestvoet van die leningen zouden gelijkaardig zijn aan de intra-groepsleningen
die SHE2 toekent aan zijn zustervennootschappen. PWC zou tegenover de Luxemburgse
administratie hard gemaakt hebben dat de leningen die SHIL2 vanuit Dublin toekent aan zijn
Luxemburgse vestiging onmiddellijk worden doorgestort naar de zustervennootschappen van
SHIRE. Als gevolg hiervan zouden SHE2 en de Luxemburgse vestiging van SHIL2 onder
dezelfde belastingaangifte moeten vallen. Dit werd door de Luxemburgse
belastingadministratie aanvaard, zodat de interesten die verschuldigd zijn op de leningen van
SHIL2 in mindering mogen gebracht worden van de interesten die SHE2 op zijn beurt verkrijgt
van zijn zuster-entiteiten. Omdat die leningen werden gesloten tegen dezelfde interestvoet en
95 S. BOWERS, “Luxembourg tax files: how tiny state rubber stamped tax avoidance on an industrial scale”, The
Guardian, 5 november 2014, http://www.theguardian.com/business/2014/nov/05/-sp-luxembourg-tax-files-tax-
avoidance-industrial-scale
26
Lening
9% interest
Lening
Aftrekbare
interest
belastbare
winst
Bijna geen
belasting
Interest Interest
voor hetzelfde bedrag, zou de farmaceutische multinational nauwelijks tot geen belasting
dienen te betalen op zijn winsten in Luxemburg.
Schematisch kan SHIRE’s constructie van intra-groepsleningen als volgt worden
weergegeven:96
Schema 3: SHIRE’s constructie van intra-groepsleningen
Daarnaast zou er ook geen belasting verschuldigd zijn op de interesten die SHIL2 in Dublin
ontvangt van zijn Luxemburgse vestiging. Die laatstgenoemde maakt immers integraal deel uit
van SHIL2, waardoor er vanuit het perspectief van de Ierse belastingadministratie geen
belastbare betaling zou hebben plaatsgevonden naar Ierland.
Kortom, dankzij de bovengeschetste constructie kan SHIRE de interesten die verschuldigd zijn
op de intra-groepsleningen van SHE2 in mindering brengen van zijn wereldwijde winst, zonder
dat zij ooit op die interesten zelf wordt belast. Het spreekt voor zich dat het gemiddelde
96 S. BOWERS, “Luxembourg tax files: how tiny state rubber stamped tax avoidance on an industrial scale”, The
Guardian, 5 november 2014, http://www.theguardian.com/business/2014/nov/05/-sp-luxembourg-tax-files-tax-
avoidance-industrial-scale
Ierland Luxemburg Land X
9% interest
SHIL2
hoofdzetel
Dublin
SHIL2
vestiging
Luxemburg
SHE2
Shire
holding
Zuster-
entiteiten
+
27
belastingtarief dat op SHIRE van toepassing is hierdoor drastisch wordt verlaagd, meer bepaald
tot 16,5%.
3.2.3. DYSON
DYSON is een Brits technologiebedrijf dat gespecialiseerd is in de productie van stofzuigers en
handdrogers. Zijn producten worden verkocht in meer dan 70 landen. Jaarlijks draait het bedrijf
een omzet van ongeveer 1 miljard US dollar.
In navolging op de zetelverplaatsing van SHIRE had JAMES DYSON, de oprichter van de
stofzuigergigant, in 2008 uitdrukkelijk verklaard dat hij niet van plan was om zijn hoofdzetel,
met name DYSON JAMES LTD (hierna: “DJL”), weg te halen uit Wiltshire voor
belastingdoeleinden: “I think it’s wrong to direct your business for tax reasons. Your business
should be where you can do it best.”97
Echter, twee jaar na die uitspraak werd de groepsstructuur van DYSON grondig gewijzigd.
Terwijl de aandelen in DJL voordien steeds rechtstreeks in handen waren van oprichter JAMES
DYSON, werden die in 2010 eigendom van de Britse holdingmaatschappij, DYSON JAMES
GROUP LTD (hierna: “DJG”). Die laatstgenoemde werd op zijn beurt een dochteronderneming
van CLEAR COVER LTD (hierna: “CCL”), die gevestigd is in Malta. Voorts werden er nog twee
financieringscentra opgericht: enerzijds SILVER CYCLONE op het eiland Man en anderzijds
BLUE BLADE in Luxemburg.
Uit gelekte data blijkt dat DYSON met behulp van een intra-groepslening in 2010 zijn winsten
had versluisd van Verenigd Koninkrijk naar Luxemburg. Zo zou BLUE BLADE dat jaar aan zijn
zustervennootschap DJG een lening hebben toegekend van £300 miljoen, waarvoor DJG maar
liefst £5,37 miljoen aan interest zou hebben betaald. Die som kon DJG vervolgens in mindering
brengen van de winst die hij in het Verenigd Koninkrijk had gerealiseerd, terwijl BLUE BLADE
hierop in Luxemburg zou worden belast tegen het gemeenrechtelijke tarief voor
vennootschappen van 28%. Niettemin blijkt uit de boekhouding van DYSON dat BLUE BLADE
in het jaar 2010 slechts £55 037 belasting had betaald, wat overeenstemt met een effectief
belastingtarief van nauwelijks 1%.
97 S. BOWERS, “Luxembourg tax files: how tiny state rubber stamped tax avoidance on an industrial scale”, The
Guardian, 5 november 2014, http://www.theguardian.com/business/2014/nov/05/-sp-luxembourg-tax-files-tax-
avoidance-industrial-scale
28
£299 miljoen
renteloos
£300 miljoen
+ rente
Volgens ‘THE GUARDIAN’ zou de verklaring voor dit uitzonderlijk lage tarief terug te vinden
zijn in de gelekte correspondentie uit 2009 tussen MARIUS KOHL, topman van de Luxemburgse
belastingadministratie, en DYSON’s belastingconsulenten bij PWC. Daaruit blijkt dat BLUE
BLADE die een intra-groepslening had toegekend aan DJG voor £300 miljoen zelf een bedrag
van £299 miljoen zou geleend hebben bij SILVER CYCLONE.
Aldus kan de groepsstructuur van Dyson schematisch als volgt worden weergegeven:98
Schema 4: DYSON’s groepsstructuur
Hoewel SILVER CYCLONE de intra-groepslening renteloos had toegekend, moest BLUE BLADE
volgens de belastingadviseurs van DYSON geacht worden hierop toch interesten te hebben
betaald, zodat die tevens in mindering kunnen gebracht worden van zijn winsten. Als gevolg
hiervan zou BLUE BLADE enkel op een klein deeltje van de interesten die hij van DJG in
Luxemburg had ontvangen ook effectief belasting verschuldigd zijn.
98 S. BOWERS, “Luxembourg tax files: how tiny state rubber stamped tax avoidance on an industrial scale”, The
Guardian, 5 november 2014, http://www.theguardian.com/business/2014/nov/05/-sp-luxembourg-tax-files-tax-
avoidance-industrial-scale
James Dyson & Familie
Clear Cover Ltd in Malta
Silver Cyclone
Eiland Man
Blue Blade
Luxemburg
James Dyson
Group Ltd, VK
Dyson James Ltd in Wiltshire, VK
29
Op 11 november 2009 stemde KOHL hiermee in en verklaarde dat de redenering van PWC: “in
overeenstemming was met de huidige fiscale wetgeving en administratieve praktijk”.99 Met die
woorden verwijst de Luxemburgse belastingambtenaar wellicht naar het bovengenoemde arm’s
length beginsel. Een onafhankelijke kredietgever zou immers nooit een lening toegekend
hebben aan BLUE BLADE zonder dat die laatste daarop interesten verschuldigd was. Hierdoor
kan die laatstgenoemde mits het akkoord van de Luxemburgse fiscus worden vrijgesteld van
belasting ten belope van de interesten die hij in een ‘stand alone situatie’ verschuldigd zou zijn
aan SILVER CYCLONE. Zulke ‘excess profit’ ruling wordt door de Luxemburgse administratie
in de eerste plaats gebruikt om dubbele belasting te vermijden. Echter, indien DYSON noch de
Luxemburgse belastingadministratie de vrijgestelde interesten aangeeft aan de
belastingambtenaren in Man, zal SILVER CYCLONE hierop tevens niet worden belast, zodat er
eerder kan gesproken worden van een dubbele ‘niet-belasting’.
3.3. De richtlijnen van de OESO omtrent intra-groepsfinanciering
In de vorige paragraaf werd beschreven hoe bedrijven voor miljoenen aan belastinggelden
konden besparen door middel van hun creatief belastingbeleid. Aan de hand van twee
praktijkvoorbeelden werd duidelijk gemaakt dat de verrekenprijzen van intra-
groepsfinanciering hierbij een belangrijke rol kunnen spelen.
In deze paragraaf staan de huidige OESO Richtlijnen omtrent intra-groepsfinanciering centraal.
Zoals vroeger werd aangehaald, was het OESO rapport over transfer pricing uit 1979 de eerste
editie van de transfer pricing richtlijnen van de OESO. Dat rapport wijdde een volledig
hoofdstuk toe aan intra-groepsleningen. Daarin werd onder meer gealludeerd op het feit dat
multinationale groepen die hoofdzakelijk gebruik maken van schuldfinanciering doorgaans
minder belastingen betalen dan hun concurrenten die zich financieren middels
kapitaalinbrengen.100 Met dit hoofdstuk wilde de OESO situaties reguleren waarin
99 S. BOWERS, “Luxembourg tax files: how tiny state rubber stamped tax avoidance on an industrial scale”, The
Guardian, 5 november 2014, http://www.theguardian.com/business/2014/nov/05/-sp-luxembourg-tax-files-tax-
avoidance-industrial-scale 100 OESO, Report of the OECD Committee on Fiscal Affairs on Transfer Pricing and Multinational Enterprises,
Parijs, OECDpublishing, 1979, Chapter 5, par. 181; G. MAISTO, D. WRIGHT, H. HAMAEKERS & R. BETTEN,
“Interest-free Loans”, International Transfer Pricing Journal, Vol. 1, Amsterdam, IBFD, 1993, 15.
30
groepsvennootschappen pogen om hun winsten te versluizen met behulp van
schuldfinanciering, zoals leningen.101
Hoewel nochtans het volledige vijfde hoofdstuk van het rapport uit 1979 verband hield met
leningen tussen verbonden ondernemingen, werd er nergens een specifieke
verrekenprijsmethode vooropgesteld om een arm’s length interestvoet te berekenen.
Daarentegen had het rapport uit 1979 slechts betrekking op twee andere problemen: het
onderscheid tussen lening en eigen vermogen enerzijds, en de vraag of interest verschuldigd is
anderzijds. Zo zou er steeds interest verschuldigd zijn op intra-groepsleningen, tenzij een
onafhankelijke kredietnemer in gelijkaardige omstandigheden die zou kwijtschelden.102
In de meest recente transfer pricing richtlijnen, met name de editie van 2010, vallen de leningen
tussen verbonden ondernemingen onder het hoofdstuk van de intra-groepsdiensten. Daarin
wordt aanbevolen om eerst te oordelen of er al dan niet sprake is van een intra-groepsdienst,
alvorens de arm’s length interestvoet te berekenen op basis van de meest geschikte
verrekenprijsmethode.103 Echter, net als bij de vorige versie van de transfer pricing richtlijnen,
wordt ook hier geen verrekenprijsmethode vooropgesteld om de arm’s length interestvoet te
berekenen.
Daarnaast bepalen de OESO Commentaren dat artikel 9 OESO Modelverdrag van toepassing
is op intra-groepsleningen, alsmede dat: “... [art. 9 OESO Modelverdrag] is niet enkel relevant
om te bepalen of de interestvoet op een leningsovereenkomst al dan niet arm’s length is, maar
ook of een prima facie lening wel moet beschouwd worden als een lening of een kapitaalinbreng
...”.104 Dit laatste handelt over de vraag of een financiële transactie as such wel arm’s length is.
Hoewel de OESO Commentaren gewag maken van intra-groepsfinanciering, scheppen ook die
dus geen klaarheid met betrekking tot de manier waarop een arm’s length rentevoet voor een
intra-groepslening dient te worden bepaald. Voorts wordt er in nummer 1 van de OESO
Commentaren wel verwezen naar de OESO richtlijnen,105 maar zoals eerder werd gezegd,
101 OESO, Report of the OECD Committee on Fiscal Affairs on Transfer Pricing and Multinational Enterprises,
Parijs, OECDpublishing, 1979, Chapter 5, par. 181. 102 OESO, Report of the OECD Committee on Fiscal Affairs on Transfer Pricing and Multinational Enterprises,
Parijs, OECDpublishing, 1979, Chapter 5, Final remarks. 103 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 209, 7.14 104 OESO, Commentaren bij de Artikelen van het Model Belasting Verdrag, 2010, , Art. 9, 181, nr. 3(b),
http://www.oecd.org/berlin/publikationen/43324465.pdf 105 OESO, Commentaren bij de Artikelen van het Model Belasting Verdrag, 2010, , Art. 9, 181, nr.1,
http://www.oecd.org/berlin/publikationen/43324465.pdf
31
verschaffen die laatstgenoemden ook weinig duidelijkheid over de toepassing van het arm’s
length principe op intra-groepsleningen.
In het OESO Rapport over de Toerekening van Winsten naar Vaste Inrichtingen (OESO
Rapport) wordt wel de link gelegd tussen de kredietwaardigheid van de lener en de hoogte van
de rentevoet.106 Die link zou naar analogie kunnen worden doorgetrokken naar de transacties
die plaatsvinden tussen afzonderlijke verbonden ondernemingen.107
Niettemin kan er worden geconcludeerd dat de OESO tot op heden bitter weinig concrete
richtlijnen heeft uitgevaardigd inzake de toepassing van het arm’s length principe op financiële
transacties. De verwachting is echter dat hier, mede als gevolg van het “Action Plan on Base
Erosion and Profit Shifting” Rapport van de OESO van 19 juli 2013 (“BEPS Rapport”), in de
toekomst verandering in zal komen. Dit rapport is een initiatief vanuit de G20 en omvat 15
aandachtspunten die moeten leiden tot internationale belastinghervormingen. Het vierde
aandachtspunt van het BEPS Rapport heeft tot doel de winstverschuivingen die gepaard gaan
met intra-groepsfinanciering te voorkomen. De OESO heeft verklaard om hierover in december
2015 officiële richtlijnen te verschaffen aan zijn lidstaten.108
Op 18 december 2014 heeft de OESO reeds een discussienota over actiepunt 4 vrijgegeven.109
Met deze nota wil de OESO een discussie starten over winstverschuivingen middels vreemd
vermogen en alle belanghebbenden aansporen een kritische blik te werpen op de inhoud
ervan.110 Daarin heeft de OESO voorgesteld om die discussie te structureren rondom tien vragen
die uitsluitend betrekking hebben op thin capitalization regulering. Inzake het vraagstuk naar
de prijszetting van intra-groepsfinanciering, stelt de OESO in paragraaf 6 van de
bovengenoemde discussienota uitdrukkelijk dat die materie pas in een later document zal
worden behandeld: “Action 4 verwijst ook naar de ontwikkeling van verrekenprijsrichtlijnen
106 OESO, Rapport over de Toerekening van Winsten naar Vaste Inrichtingen, 2010, Deel II, nr. 79,
http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/45689524.pdf. 107 M. VAN DER BREGGEN, B. DENNIS, I. DIAKONOVA, A. RAFIQ, J. ROGERS, M. SEROKH and B. YOHANA, “Does
Debt Matter? The Transfer Pricing Perspective”, Tax Management, Vol. 16 No. 6, 2007, 202. 108 X., “Government is considering interest deduction restrictions for infrastructure”, 24 oktober 2014,
http://www.out-law.com/en/articles/2014/october/government-is-considering-interest-deduction-restrictions-for-
infrastructure/ 109 OESO, Public Discussion Draft on BEPS Action 4: Interest Deductions and Other Financial Payments, 2014,
http://www.oecd.org/ctp/aggressive/discussion-draft-action-4-interest-deductions.pdf, 93p. 110 http://www.oecd.org/tax/aggressive/discussion-draft-action-4-interest-deductions.htm
32
voor financiële intra-groepstransacties, die behandeld zullen worden als een afzonderlijk
project en niet aanbod komen in deze nota.”111
Voor een duidelijk standpunt van de OESO omtrent de prijszetting van marktconforme leningen
en financiële garanties zullen ondernemingen en administraties dus nog tot december 2015
moeten wachten.112 Tot dan dienen ze zich te laten leiden door de algemene OESO Richtlijnen
inzake verrekenprijzen die hierboven reeds uitgebreid werden besproken.
3.4. Het vaststellen van een marktconforme rentevoet voor intra-
groepsleningen
3.4.1. Algemeen
Voordat de vraag naar de samenstelling van een marktconforme interestvoet voor intra-
groepsleningen kan worden beantwoord, moet bij iedere verrekenprijsanalyse eerst de aard van
de financiering worden onderzocht. Anders uitgedrukt, hebben we te maken met de toekenning
van een lening, waarvan de interest als beroepskost aftrekbaar is, of is er eerder sprake van een
kapitaalstorting, waarvan de inkomsten als dividenden niet aftrekbaar zijn?113
Hoewel die vraag nauw verband houdt met de prijszetting van intra-groepsleningen, valt zoals
in de inleiding werd aangeven de behandeling ervan buiten het kader van deze masterproef.
Desalniettemin is het noodzakelijk dat deze volgorde steeds wordt gehanteerd bij de arm’s
length analyse van financiële transacties, omdat de omvang van de lening eveneens een invloed
heeft op de passende interestvoet. De prijszetting van een interestvoet zou immers nutteloos
zijn als de omvang van de lening, waarop de interest verschuldigd is, in een latere fase nog kan
worden aangepast.114
3.4.2. Samenstelling van de rentevoet
Leningen kunnen worden beschouwd als beleggingen met interesten als opbrengst. Die
opbrengst is enerzijds samengesteld uit een basisrentevoet, die de belegger zou ontvangen bij
111 OESO, Public Discussion Draft on BEPS Action 4: Interest Deductions and Other Financial Payments, 2014,
8, par. 6, http://www.oecd.org/ctp/aggressive/discussion-draft-action-4-interest-deductions.pdf. 112 P. WILMSHURST, “OECD releases BEPS Action Plan”, Insights: Transer Pricing, London, Charles River
Associates, 2013, http://www.crai.com/sites/default/files/publications/OECD-releases-Base-Erosion-and-Profit-
Shifting-Action-Plan.pdf 113 J. HENSHALL, Global Transfer Pricing: Principles and Practice, West Sussex, Bloomsbury Professional, 2013,
62. 114 J. HENSHALL, Global Transfer Pricing: Principles and Practice, West Sussex, Bloomsbury Professional, 2013,
65.
33
een risicoloze belegging, en anderzijds een renteopslag, die bijkomende risico’s verbonden aan
de belegging (i.e. lening) vergoedt.115
3.4.2.1. Basisrentevoet
Hieronder worden drie methodes besproken die worden gebruikt om een geschikte
basisrentevoet te bepalen: met name staatsobligaties, interbancaire rentevoet en credit default
swaps. Welke methode uiteindelijk de voorkeur zal genieten, hangt af van verschillende
factoren, zoals de datum waarop de lening werd aangegaan, de valuta, de duur van de lening en
het type interestvoet dat verschuldigd is (een vaste of variabele interestvoet).116
3.4.2.1.1. Staatsobligaties
Aangezien de looptijd van staatsobligaties sterk kan variëren afhankelijk van het land dat ze
uitgeeft, worden ze regelmatig als benchmark gebruikt bij het bepalen van een risicoloze rente
voor de intra-groepslening. Verder zijn de risico’s die aan staatsobligaties uit de meeste
westerse landen verbonden zijn dikwijls verwaarloosbaar, waardoor
vergelijkbaarheidsaanpassingen nauwelijks nodig zijn. 117
3.4.2.1.2. Interbancaire rentevoet
Interbancaire rentevoeten zoals de Euro Inter Bank Offered Rate (EURIBOR) en de London
Inter Bank Offered Rate (LIBOR) zijn voorbeelden van rentevoeten, waartegen banken bereid
zijn geld uit te lenen aan andere banken zonder daarbij enige vorm van zekerheid te vragen.
Deze rentevoeten worden doorgaans berekend voor een periode van één tot twee weken, of één
tot twaalf maanden.118 Zo zal de EURIBOR drie maanden gekozen worden als basisrentevoet
indien de rentevoet op de intra-groepslening driemaandelijks kan herzien worden.119
Niettemin wijst de British Bank Association erop dat de interbancaire rentevoet niet gelijk is
aan een risicovrije interestvoet, om de eenvoudige reden dat een bank wel degelijk een
opbrengst verlangt voor het geld dat hij uitleent aan andere banken. Toch zou een interbancaire
rente kunnen dienen als een betrouwbare indicatie voor de minimumprijs, waartegen geld op
115 C. P. STICKNEY, P.R. BROWN & J.M. WAHLEN, Financial Reporting, Financial Statement Analysis, and
Valuation – A Strategic Perspective, Mason, Thomson South_Western, 2007, 284-285. 116 A. RUSSO & M. SHIRAZI, “Transfer Pricing for Intercompany Financial Transactions: Application of the Arm’s-
Length Principle: In Theory and Practice,” Tax Management Transfer Pricing Report, vol. 19, 2010, 47. 117 T. KOLLER, M. GOEDHART & D. WESSELS, Valuation – measuring and managing the value of companies, New
Jersey, John Wiley & Sons, Inc, 2005, 302-303. 118 R.A. BREALEY, S.C. MYERS & F. ALLEN, Principles of Coporate Finance, New York, McGraw-Hill/Irwin,
2006, 838. 119 L. BATSELIER, Transfer Pricing, Mechelen, Kluwer, 2013, 117.
34
de markt kan worden geleend.120 Volgens de auteur houden ondernemingen bij hun zoektocht
naar een arm’s length interestvoet zekerheidshalve best rekening met die opbrengst teneinde
toekomstig verrekenprijscorrecties te vermijden.
3.4.2.1.3. Credit Default Swap
Ook de credit default swap (CDS) wordt op de krediet markt gebruikt om een risicovrije
rentevoet te bepalen en kan het best worden omschreven als: “…een financieel afgeleid
instrument gesloten tussen twee partijen, waarbij de koper betalingen over maakt aan de
“verkoper” in ruil voor het recht op de uitbetaling van een som geld bij een default van de
onderliggende verbintenis.”121
Aan de hand van een voorbeeld wordt duidelijk hoe dit financieel instrument kan gebruikt
worden om een basisrentevoet te bepalen.
Veronderstel dat een obligatie van 10 000 EUR met een looptijd van 5 jaar wordt uitgegeven
tegen een interestvoet van 6%. De prijs om zich met behulp van een CDS in te dekken tegen
een wanprestatie van de uitgever bedraagt hiervoor 150 EUR per jaar. In principe zou de
obligatiehouder dus 600 aan interesten verdienen, maar gezien die geen kredietrisico wil
dragen, zal hij 150 EUR betalen voor een CDS. Aldus houdt de obligatiehouder nog 450 EUR
over, wat overeenstemt met een rentevoet van 4, 5%. Dit betekent dat een belegger op de markt
een risico vrije interestvoet zou verkrijgen van 4, 5%.
3.4.2.2. De rente-opslag en kredietwaardigheid van de ontlener
3.4.2.2.1. Algemeen
Een tweede element van de rentevoet is de rente-opslag (‘spread’). Deze bijkomende som die
bovenop de basisrente verschuldigd is, vergoedt het risico dat de ontlener in gebreke blijft bij
de betaling van de interesten of de terugbetaling van de lening.122 Naast die risicopremie, omvat
de rente-opslag ook nog een vergoeding voor de financierings- en administratiekosten die
gepaard gaan met het verstrekken van de leningen, zodat die kosten finaal gedragen worden
door de leningnemer.123
120 BRITISH BANK ASSOCIATION, “BBALIBOR explained”, 2011, www.bbalibor.com. 121 H. HIGGINBOTHAM & S. HARSHBARGER, ‘Using Credit Default Swaps to Price Intercompany Loan Guarantees’,
Economics and Transfer Pricing: North American Update (NERA Economic Consulting), 2008, 1.
http://www.nera.com/content/dam/nera/publications/archive1/NL_TP_Update_Fall2008.pdf 122 A. RUSSO & M. SHIRAZI, “Transfer Pricinig for Intercompany Financial Transactions: Application of the Arm’s
Length Principle: In Theory and Practice”, Tax Management, Transfer Pricing Report, 2010, 45. 123 C.V. PETERSEN & T. PLENBORG, Financial Statement Analysis: Valuation, Credit analysis, Executive
compensation, Harlow: Pearson Educational Limited, 2012, 292-293.
35
Er bestaan verschillende manieren om een arm’s length rente-opslag te berekenen. In de meeste
landen hanteren ondernemingen en administraties hiervoor de CUP methode. Bij leningen
noemt deze methode ook wel het ‘3-stappen plan’,124 omdat tewerk wordt gegaan in drie
verschillende fases. Eerst wordt de kredietrating van de kredietnemer berekend. Vervolgens
worden de voorwaarden bekeken, waartegen de intra-groepslening werd gesloten. Op basis van
de vergelijkingspunten uit de eerste twee stappen, wordt in de laatste fase gezocht naar een
rente-opslag die onafhankelijke ondernemingen voor een soortgelijke lening zouden
overeenkomen.125 Hieronder worden die drie stappen nog uitgebreid besproken.
De CUP methode wordt doorgaans beschouwd als de primaire verrekenprijsmethode voor intra-
groepsleningen. In ‘Transfer Pricing Survey 2013 (hierna: PWC Survey 2013)’ heeft PWC
interviews afgenomen met belastingconsulenten uit 40 verschillende landen omtrent de
verrekenprijsanalyse van financiële transacties. Daaruit bleek dat meer dan 80% van de
belastingadministraties uit de onderzochte jurisdicties de CUP methode zouden gebruiken om
een marktconforme interestvoet te berekenen.126 Tevens werd het belang van de CUP methode
voor de prijszetting van leningen in de Canadese zaak GlaxoSmithKline Inc v. The Queen
onderschreven. In die zaak oordeelde de rechter dat: “Enkel indien er geen bewijs zou bestaan
van een soortgelijke transactie tussen onafhankelijke partijen is het noodzakelijk om een andere
[verrekenprijs] methode te gebruiken.”127
Echter, aangezien de omvang van de interestvoet afhankelijk is van een heleboel factoren (zoals
de duur van de lening, het bedrag, de rangorde, …), zal het niet altijd eenvoudig zijn om
transacties tussen onafhankelijke ondernemingen te vinden die voldoende vergelijkbaar zijn
met de intra-groepslening. Die zoektocht is de jongste jaren des te moeilijker geworden, omdat
124 M. VAN DER BREGGEN, “Chapter 13: Netherlands” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing
and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 429. 125 M. VAN DER BREGGEN, B. DENNIS, I. DIAKONOVA, A. RAFIQ, J. ROGERS, M. SEROKH and B. YOHANA, “Does
Debt Matter? The Transfer Pricing Perspective”, Tax Management, Vol. 16 No. 6, 2007, 202. Zie ook, J. ROGERS,
M. VAN DER BREGGEN and A. RAFIQ, Navigating the Complexity – Findings from a Financial Transaction
Transfer Pricing Global Survey 2013, 2013, 11. http://www.pwc.com/gx/en/tax/transfer-pricing/assets/full-report-
2013.pdf. 126 K. CHANDRASEKHAR, W. MOELANDS & J. ROGERS, “Progress, but no guarantees for the consistent treatment
of intercompany financing transactions”, Transfer pricing perspectives: Managing multiple stakeholders in the
new economy, 2013, 4. http://www.pwc.com/gx/en/tax/publications/transfer-pricing/perspectives/assets/tpp-
progressbutnoguarantees.pdf 127 GlaxoSmithKline Inc. v. The Queen, 2008, TCC 324, par. 65. Hoewel the Federal Court of Appeal uiteindelijk
de beslissing van het Tax Court vernietigde, waren zowel het Court of Appeal als het Tax Court het eens dat de
CUP methode best gebruikt wordt bij de prijszetting van intra-groep leningen.
36
banken sinds de kredietcrisis terughoudender zijn dan ooit om kredieten te vertrekken.128
Bijgevolg maken ondernemingen vaak gebruik van bankoffertes om het arm’s length karakter
van de interestvoet op intra-groepsleningen te bewijzen. Voorts wordt de build-up methode in
de praktijk dikwijls gebruikt als alternatief voor de CUP methode.
3.4.2.2.2. De CUP methode
Voordat de drie stappen van de CUP methode afzonderlijk worden behandeld, wijst de auteur
erop dat de rentevoet van een lening afhankelijk is van een heleboel factoren, die hieronder niet
allemaal even grondig aanbod zullen komen. Zo moet er in de praktijk ook rekening worden
gehouden met nationale regelgeving en richtlijnen van nationale belastingautoriteiten.
Daarnaast moet eveneens vermeld worden dat het ‘3-stappen plan’ geen enkele wettelijk basis
heeft. Desalniettemin is het een handig middel om een arm’s length interestvoet van een intra-
groepslening op een nauwkeurige en tegelijk eenvoudige manier te bepalen.
Stap 1: Bepaal de kredietwaardigheid van de lener aan de hand van een kredietrating
Stap 2: Beoordeel de voorwaarden van de lening (bijvoorbeeld de duur, het bedrag,
de munteenheid, vast of variabele interestvoet, opties (call/put) en de
converteerbaarheid)
Stap 3: Beoordeel de marktconformiteit van de interestvoet op basis van de
vergelijkingspunten uit de vorige stappen.129
3.4.2.2.2.1. Stap 1: De kredietwaardigheid van de leningnemer
Één van de meest determinerende factoren bij het bepalen van een marktconforme
interestvergoeding is de kredietwaardigheid van de schuldenaar.130 De kredietwaardigheid van
een onderneming wordt vaak uitgedrukt door middel van een kredietrating. 131 Dit is het oordeel
van een ratingbureau over de mogelijkheid en de bereidheid van een onderneming om aan haar
financiële verplichtingen volledig en tijdig na te komen.132 Een hoge kredietrating impliceert
128 K. ROTHFUSS & R. FOX, “Pricing Intercompany Debt during a Global Financial Crisis”, Duff & Phelps:
Transfer Pricing Insights, 2008, 1.
http://www.duffandphelps.com/sitecollectiondocuments/tpi_nwsltr_4q08.pdf#page=1 129 M. VAN DER BREGGEN, B. DENNIS, I. DIAKONOVA, A. RAFIQ, J. ROGERS, M. SEROKH and B. YOHANA, “Does
Debt Matter? The Transfer Pricing Perspective”, Tax Management, Vol. 16 No. 6, 2007, 202. 130 OESO, “Rapport over de Toerekening van Winsten naar Vaste Inrichtingen”, 2010, Deel II, nr. 79. Zie ook:
A. RUSSO and O. MOERER,“Chapter 1: Introduction” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing
and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 20. 131 Ibid, 23. 132 STANDARD & POOR’S, “What are Credit Ratings and how do they work?”, Standard & Poor’s Guide to Credit
Rating Essentials, 2010, 3.
http://www.unite.it/UniTE/Engine/RAServeFile.php/f/File_Prof/MALAVOLTA_1250/SP_CreditRatingsGuide.
37
een sterke kredietwaardigheid en bijgevolg een laag debiteurenrisico, wat finaal resulteert in
een lagere interestvoet. Omgekeerd betekent een lage kredietrating dan weer een hoog
debiteurenrisico, alsmede een hoge interestvoet.133
De meest gekende ratingbureaus zijn STANDARD & POOR (S&P), MOODY’S en FITCH. De
ratings van ondernemingen (en ook van landen) worden uitgedrukt in een combinatie van
verschillende letters.
Omschrijving S&P Rating
Highest Quality AAA
High Quality AA+, AA, AA-
Strong Payment Capacity BBB+, BBB, BBB-
Likely to fulfil Obligations BB+, BB, BB-
High-risk Obligations B+, B, B-
Current Vulnerability CCC+, CCC, CCC-, CC,
C
Default D
Tabel 1: Algemeen overzicht van S&P ratings134
Ondernemingen met een AAA hebben de hoogste kredietwaardigheid en worden verondersteld
risicovrij te zijn. Dit betekent dat het risico dat de onderneming in gebreke blijft nagenoeg nihil
is. Ondernemingen met een rating BBB krijgen de benaming ‘investment grades’. Hoewel
beleggingen in zulke ondernemingen nog steeds behoorlijk veilig zijn, kunnen die niet langer
als risicovrij worden bestempeld.135
Om de kredietwaardigheid van een onderneming te bepalen wordt in eerste instantie dus
gekeken naar kredietrating van deze onderneming. Een vaak voorkomend probleem is echter
pdf; Zie ook de definitie van kredietwaardigheid volgens de OESO in OESO, “Rapport over de Toerekening van
Winsten naar Vaste Inrichtingen”, 2010, Deel II, nr. 29. 133 STANDARD & POOR’S, “What are Credit Ratings and how do they work?”, Standard & Poor’s Guide to Credit
Rating Essentials, 2010, 7.
http://www.unite.it/UniTE/Engine/RAServeFile.php/f/File_Prof/MALAVOLTA_1250/SP_CreditRatingsGuide.
pdf. 134 Ibid, 10. 135 L. BATSELIER, Transfer Pricing, Mechelen, Kluwer, 2013, 118.
38
dat enkel de moedervennootschap binnen een multinationale groep een officiële kredietrating
heeft, terwijl één van haar dochterondernemingen net nood heeft aan financiële middelen.
Bijgevolg dient de kredietrating van de dochteronderneming die betrokken is bij de intra-
groepslening afzonderlijk te worden bepaald.136
Het verkrijgen van een officiële kredietrating van één van de bovengenoemde ratingbureaus
kan dikwijls hoge kosten met zich meebrengen.137 Daarom zal doorgaans voor
dochterondernemingen een ‘synthetische rating’ vastgesteld worden door middel van
kredietrisicomodellen.138 Hierbij wordt de betrokken dochteronderneming vergeleken met
ondernemingen van wie de kredietrating wel vastgesteld is door een erkend ratingbureau en
wiens financiële ratio’s goeddeels overeenstemmen met die van de dochteronderneming.139
Een eerste risicomodel is de ALTMAN’S Z Score140 waarbij de kans dat de ontlener in gebreke
blijft, eenvoudig wordt berekend op basis van vijf parameters. Tabel 2 illustreert de
verschillende parameters die worden gebruikt om een Z-score te berekenen. In een volgende
fase wordt op basis van die score het risico op insolvabiliteit van de leningnemer vastgesteld.
Zo zou een score die lager is dan 1.8 een hoge kans op insolvabiliteit impliceren, terwijl bij een
score hoger dan 3 die kans dan weer zeer gering zou zijn.141
Variable Formulation Weight
ROI Operating Income/Total Assets 3.3
Asset, Turnover Net Sales/ Total Assets 0.999
Level of Indebtedness Share Capital/Total Liabilities 0.6
Working Capital Working Capital/Total Assets 1.2
136 A. RUSSO and O. MOERER,“Chapter 1: Introduction” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing
and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 24. 137 A. RUSSO en M. SHIRAZI, “Transfer Pricinig for Intercompany Financial Transactions: Application of the Arm’s
Length Principle: In Theory and Practice”, Tax Management, Transfer Pricing Report, 2010, 44. 138 S. GHOSE en J. SAMPAT, “Intercompany funding: the challenges in benchmarking loans”, FSTP Worldwide –
Financial services transfer pricing insights, 2009, 4.
http://tax.uk.ey.com/NR/rdonlyres/ejbb6nng7fno5np7ctbzigstzeulfyqj3awgz62h73pg4lcsbipb4kmdhainhr3papxv
ljgs6623i2wi4tb2pxxh77c/FSTPjul09.pdf 139 ASSEF & PATRUN, “Pricing intercompany loans and guarantees”, Coporate Business Taxation Monthly, 2012,
1, http://www.duffandphelps.com/SiteCollectionDocuments/Articles/Transfer%20Pricing_Assef-
Patrun_CBTM_07-12%20%282%29.pdf. 140 E. ALTMAN, “Financial Ratios, Discriminant Analysis and the Prediction of Corporate Bankruptcy”, Journal of
Finance, 1968, 189-209. 141 X, “Measuring the ‘Fiscal-Fitness’ of a Company: The Altman Z-Score”,
http://www.creditguru.com/CalcAltZ.shtml.
39
Self-sufficiency Retained Earnings/Total Assets 1.4
Tabel 2: ALTMAN’S Z-Score parameters142
Hoewel de Z-score een voordelig alternatief biedt voor de dure creditratingbureaus, mogen
administraties en belastingplichtigen zich niet zonder meer blind staren op de cijfers die eruit
voortvloeien.143 Het verkregen resultaat blijft immers een loutere schatting, die tevens grondig
kan verschillen van de werkelijke kredietwaardigheid van de kredietnemer.
Andere modellen die gehanteerd worden om een ‘stand-alone’ kredietrating van een
groepsvennootschap te bepalen, zijn de zogenaamde ‘credit scoring tools’, zoals bijvoorbeeld:
MOODY’S RiskCalc of S&P’s CreditModel.144 Dit zijn instrumenten die ontwikkeld zijn door
de bovengenoemde ratingbureaus en gebruikt worden om de synthetische kredietrating van
kredietnemers te bepalen op basis van de financiële gegevens die in hun jaarrekening naar voren
komen.145
3.4.2.2.2.2. Stap 2: De voorwaarden van de lening
Naast de kredietwaardigheid van de kredietnemer, hangt de arm’s length interestvoet van een
intra-groepslening ook af van de voorwaarden waartegen de lening is gesloten.146 Hieronder
worden de belangrijkste voorwaarden die een invloed hebben op de rente opgesomd:
De looptijd van de lening heeft een beduidende impact op de prijs. Normaal gezien
bestaat er een positieve correlatie tussen de looptijd van de lening en de hoogte van
de rente.147 Dit is ook logisch, aangezien een langere looptijd een hoger kredietrisico
betekent, en dus eveneens een hogere risicopremie.
Het bedrag van de lening kan de kredietwaardigheid van de kredietnemer
beïnvloeden en dus terzelfdertijd ook de interestvoet van de lening.148
142 Zie ook: E. ALTMAN, “Predicting Financial Distress of Companies: Revisiting the Z-Score and ZETA Models”,
http://pages.stern.nyu.edu/~ealtman/PredFnclDistr.pdf. 143 J. H. MCCLURE, “The Implication of the Credit Crunch for Intercompany Loans”, 2009, 4.
http://onesourcetrust.thomson.com/pdf/transferpricing/Whitepaper_creditcrunch3a.pdf. 144 A. RUSSO and O. MOERER,“Chapter 1: Introduction” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing
and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 24. 145 J. HENSHALL, Global Transfer Pricing: Principles and Practice, West Sussex, Bloomsbury Professional, 2013,
67. 146 M. VAN DER BREGGEN, B. DENNIS, I. DIAKONOVA, A. RAFIQ, J. ROGERS, M. SEROKH and B. YOHANA, “Does
Debt Matter? The Transfer Pricing Perspective”, Tax Management, Vol. 16 No. 6, 2007, 204. 147 A. RUSSO and O. MOERER,“Chapter 1: Introduction” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing
and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 26. 148 M. VAN DER BREGGEN, B. DENNIS, I. DIAKONOVA, A. RAFIQ, J. ROGERS, M. SEROKH and B. YOHANA, “Does
Debt Matter? The Transfer Pricing Perspective”, Tax Management, Vol. 16 No. 6, 2007, 204.
40
De valuta waarin een lening wordt onderhandeld brengt bepaalde risico’s met zich
mee vanwege de buitenlandse valutamarkten. Bovendien geven valuta’s die meer
kans hebben op geldontwaarding vaak aanleiding tot hogere rentevoeten.149
Interestvoeten kunnen vast, variabel of een combinatie van de twee zijn. Terwijl het
kredietrisico bij een lening louter afhankelijk is van de looptijd, ongeacht of de
lening een vaste of een variabele interestvoet heeft, kan er enkel maar sprake zijn
van een marktrisico mits de lening gedurende een bepaalde periode een vaste
rentevoet heeft.150 Zo zal een 10-jarige lening met een variabele interestvoet, die
jaarlijks wijzigt, een kredietrisico dragen voor een termijn van 10 jaar, maar een
marktrisico hebben voor een termijn van slechts 1 jaar. Bijgevolg hebben leningen
met variabele interestvoet doorgaans een lagere risicopremie, omdat die minder
risicovol zijn.
Contractuele optie clausules kunnen resulteren in een hogere of lagere rentevoet al
naargelang van partij die er voordeel van geniet. Een call-optie zal bijvoorbeeld
aanleiding geven tot een hogere rentevoet, aangezien die clausule de kredietnemer
de mogelijkheid biedt om, wanneer hij ergens anders goedkoper zou kunnen lenen,
zijn lening vervroegd terug te betalen.151 Een put-optie, die de kredietgever de
mogelijkheid geeft om in bepaalde omstandigheden de lening te beëindigen zijn dan
weer voordelig voor de kredietgever en zullen vaak resulteren in een lagere
interestvoet.152 Het grote nadeel van dergelijke clausules, die sinds de Europese
kredietcrisis ook meer en meer voorkomen, is dat die de zoektocht naar
vergelijkbare transacties ernstig bemoeilijken. 153
De rangorde van de lening in geval van samenloop heeft eveneens een impact op de
hoogte van de rentevoet. Normaliter worden kredietgevers van achtergestelde
leningen in geval van samenloop pas na de chirografaire schuldeisers terugbetaald,
waardoor ze een hoger kredietrisico lopen en dus ook een hogere risicopremie
149 J. ROGERS, M. VAN DER BREGGEN and A. RAFIQ, Navigating the Complexity – Findings from a Financial
Transaction Transfer Pricing Global Survey 2013, 2013, 13. http://www.pwc.com/gx/en/tax/transfer-
pricing/assets/full-report-2013.pdf. 150 M. VAN DER BREGGEN, B. DENNIS, I. DIAKONOVA, A. RAFIQ, J. ROGERS, M. SEROKH and B. YOHANA, “Does
Debt Matter? The Transfer Pricing Perspective”, Tax Management, Vol. 16 No. 6, 2007, 204. 151 S. GHOSE en J. SAMPAT, “Intercompany funding: the challenges in benchmarking loans”, FSTP Worldwide –
Financial services transfer pricing insights, 2009, 4.
http://tax.uk.ey.com/NR/rdonlyres/ejbb6nng7fno5np7ctbzigstzeulfyqj3awgz62h73pg4lcsbipb4kmdhainhr3papxv
ljgs6623i2wi4tb2pxxh77c/FSTPjul09.pdf 152 Ibid. 153 Ibid.
41
verdienen. Omgekeerd zullen kredietgevers, die voldoende zekerheden hebben
bedongen, minder blootgesteld zijn aan kredietrisico dan de chirografaire
schuldeiser. Bijgevolg zal aan hen ook een lagere interestvoet toekomen.154
Tot slot leidt de aanwezigheid van garanties nog tot een daling van het kredietrisico,
en dus eveneens tot een lagere interestvoet, die afhankelijk is van de omvang van de
zekerheid.155
3.4.2.2.2.3. Stap 3: De beoordeling van de marktconformiteit van de interestvoet
Op basis van de kredietrating van de leningnemer en hierboven opgesomde
vergelijkbaarheidsfactoren, kan in de derde en laatste fase worden overgaan tot een benchmark
analyse, waarbij er gezocht wordt naar een vergelijkbare transactie op de markt.156
Allereerst kan een soortgelijke lening tussen een onafhankelijke derde, zoals bijvoorbeeld een
bank, en dezelfde kredietnemer (interne CUP) als benchmark dienen om een arm’s length
interestvoet te bepalen. Echter, enkel onafhankelijke leningen aangegaan door dezelfde
kredietnemer komen als benchmark in aanmerking, terwijl soortgelijke leningen aangegaan
door andere vennootschappen die tot dezelfde multinationale groep behoren slechts
uitzonderlijk als interne CUP kunnen dienen. Zo oordeelde het Finse Administratieve Hoog
Gerechtshof (Korkein Hallinto-oikeus) in een recente zaak dat de interestvoet die de groep
gemiddeld verschuldigd is op zijn onafhankelijke leningen, niet zonder meer overeenstemt met
de arm’s length interest voor een afzonderlijke groepsvennootschap, omdat de financiële positie
van die laatstgenoemde kan verschillen van die van de multinationale groep als geheel.157 Enkel
wanneer de betrokken groepsvennootschap en de groep zich in een soortgelijke financiële
situatie bevinden, kan de interestvoet die de groep gemiddeld verschuldigd is op zijn
onafhankelijke leningen dus als interne CUP dienen.
In de praktijk zal er evenwel slechts zelden een interne CUP voorhanden zijn,158 waardoor
multinationale ondernemingen en administraties doorgaans een beroep doen op vergelijkbare
leningen tussen twee onafhankelijke partijen (externe CUP). Zulke leningen kunnen eenvoudig
154 A. RUSSO and O. MOERER,“Chapter 1: Introduction” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing
and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 27. 155 J. ROGERS, M. VAN DER BREGGEN and A. RAFIQ, Navigating the Complexity – Findings from a Financial
Transaction Transfer Pricing Global Survey 2013, 2013, 13. http://www.pwc.com/gx/en/tax/transfer-
pricing/assets/full-report-2013.pdf. 156 A. RUSSO and O. MOERER, “Chapter 1: Introduction” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing
and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 29. 157 KHO, 3 november 2010, nr. 2010/3092 (73). 158 M. VAN DER BREGGEN, B. DENNIS, I. DIAKONOVA, A. RAFIQ, J. ROGERS, M. SEROKH and B. YOHANA, “Does
Debt Matter? The Transfer Pricing Perspective”, Tax Management, Vol. 16 No. 6, 2007, 205.
42
worden terugvinden in publieke gespecialiseerde databanken zoals Thomas Reuters
LoanConnector159 en Bloomberg Professional160.
Ook worden interestvoeten op publieke schuldinstrumenten zoals staatsobligaties dikwijls als
benchmark gebruikt voor intra-groepsleningen. Dit is weliswaar te verantwoorden indien er
geen vergelijkbare leningen voorhanden zouden zijn, maar de verschillen die bestaan tussen
publieke schuldinstrumenten en leningen mogen niet zomaar buiten beschouwing worden
gelaten.161 Zo zijn leningen doorgaans minder liquide dan vergelijkbare obligaties, waardoor
kredietgevers van leningen meestal een bijkomende premie vragen om dit gebrek aan liquiditeit
te compenseren.
3.4.2.2.3. Bankofferte
Bankoffertes kunnen beschouwd worden als een goedkoop en eenvoudig alternatief voor de
CUP methode. Daarom worden die regelmatig gebruikt om de prijs na te gaan die een
onafhankelijke bank voor een intra-groepslening zou aanrekenen. Gezien er in feite geen
werkelijke transactie plaatsvindt, kan een bankofferte enkel als een indicatie dienen van de
arm’s length interestvoet. Het is namelijk weinig waarschijnlijk dat een bank alsdan evenveel
inspanningen zou leveren om de kredietwaardigheid van een onderneming te beoordelen als bij
de toekenning van een werkelijke lening.162
Daarom heeft de Indische belastingautoriteit in een recente ruling uitdrukkelijk gesteld dat
bankoffertes enkel als CUP kunnen dienen mits ze ‘betrouwbaar en authentiek’ zijn. Volgens
ASHLEY komen aldus enkel de kant-en-klare offertes in aanmerking, waarop uitsluitend de
handtekeningen van elk van beide partijen nog ontbreken.163 De Nederlandse
belastingadministratie zou daarentegen nooit het gebruik van offertes aanvaarden bij de
verrekenprijsanalyse van leningen. Enerzijds om de eenvoudige reden dat ze geen werkelijke
transactie vertegenwoordigen en anderzijds omdat banken geneigd zijn om aan hun klanten in
159 www.loanconnector.com 160 http://www.bloomberg.com/professional/ 161 G. MANDZIC, “Tax Traps & Tips: Transfer Pricing: Interest Rates on Cross-Border, Inter-Company Loans”,
Beyond Numbers, 2008, http://www.ica.bc.ca/kb.php3?pageid=3541. 162 S. ASHLEY, “Indian Ruling shows that Price Quotation can be used as a CUP but danger lurkes”, TP week
International Tax Review, 2014, http://www.tpweek.com/Article/3345800/Indian-ruling-shows-price-quotations-
can-be-used-as-a-CUP-but-danger-lurks.html. 163 Ibid.
43
hun offertes lage tarieven aan te bieden uit commerciële overwegingen, waartoe zij bovendien
niet gebonden zijn.164
3.4.2.2.4. De ‘build-up’ methode
Aangezien sommige intra-groepsleningen slechts zelden tot stand komen tussen onafhankelijke
ondernemingen, kan de CUP methode niet in alle gevallen gebruikt worden om een arm’s
length interestvoet te berekenen.165 Alsdan wordt doorgaans een beroep gedaan op de “build-
up” methode. Volgens die methode wordt de basisrentevoet (zie supra 3.3.1.), afhankelijk van
de kredietwaardigheid van de kredietnemer en de kenmerken van de lening, verhoogd tot een
marktconforme interestvoet. Bij de toepassing van die methode moet dus geen benchmark
analyse worden gemaakt, zodat ondernemingen en administraties eveneens niet op zoek moeten
gaan naar vergelijkbare leningen op de markt. Het grootste nadeel van de “build-up” methode
blijft evenwel het gebrek aan nauwkeurigheid dat er gewoonlijk mee gepaard gaat.166
3.5. Het vaststellen van een marktconforme vergoeding voor intra-
groepsgaranties
3.5.1. Algemeen
Een garantie wordt doorgaans omschreven als een wettelijk afdwingbare overeenkomst die de
garantiesteller verplicht om een prestatie te verschaffen wanneer de begunstigde van de garantie
nalaat dit te doen.167 Die prestatie zal dikwijls een betaling uitmaken. Alsdan spreekt men van
een financiële garantie. Niettemin kan een garantiesteller eveneens de uitvoering van een
contractuele verbintenis garanderen die geen verplichting tot betalen inhoudt. Dit komt dikwijls
voor in de mijn- en energie-industrie.168 Het spreekt voor zich dat de verrekenprijsanalyse voor
zulke performance garanties een buitengewoon ingewikkeld analyse is, die verder ook niet
164 M. VAN DER BREGGEN,“Chapter 13: Netherlands” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing
and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 429. 165 M. VAN DER BREGGEN, B. DENNIS, I. DIAKONOVA, A. RAFIQ, J. ROGERS, M. SEROKH and B. YOHANA, “Does
Debt Matter? The Transfer Pricing Perspective”, Tax Management, Vol. 16 No. 6, 2007, 205. 166 A. RUSSO and O. MOERER,“Chapter 1: Introduction” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing
and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 29. 167 D. LEDURE, P. BERTRAND, M. VAN DER BREGGEN, M. HARDY, “Financial transactions in today’s world:
observations from a transfer pricing perspective”, Intertax, vol. 38, 2010, Issue 6/7, 357. 168 A. RUSSO and O. MOERER,“Chapter 1: Introduction” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing
and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 38.
44
aanbod zal komen in deze masterproef.169 Hieronder beoogt de auteur steeds de financiële
garanties die betrekking hebben op een betalingsverbintenis van de garantienemer.
3.5.2. De vergoedbaarheid van intra-groepsgaranties
3.5.2.1. Algemeen
Zoals bij alle andere diensten moeten ondernemingen en administraties bij de
verrekenprijsanalyse van garanties zich eerst afvragen of de betrokken transactie wel een
vergoedbare dienst uitmaakt, alvorens over te gaan tot het berekenen van een arm’s length
vergoeding.170 Paragraaf 7.6 OESO Richtlijnen stelt hierover het volgende (vetgedrukte tekst
door auteur):
“De vraag of er een intra-groepsdienst werd verstrekt… zou afhankelijke zijn van het feit of de
[garantie] voor een groep[vennootschap] economisch en commercieel waardevol is…
Hiervoor moet er allereerst worden bepaald of een onafhankelijke onderneming in
vergelijkbare omstandigheden bereid zou zijn om voor de [garantie] te betalen… of de
[garantie] zelf zou hebben toegekend”.171
Anders uitgedrukt, een garantie moet volgens de OESO Richtlijnen pas beschouwd worden als
een vergoedbare dienst wanneer die zowel vanuit het standpunt van de begunstigde als vanuit
het standpunt van de garantiesteller als voordelig kan worden beschouwd. Dit is in
overeenstemming met de beslissing van de Canadese rechter in de zaak Container Corp v.
Comm’r. In die zaak oordeelde de rechter immers dat een garantie moet beschouwd worden als
een vergoedbare dienst die te onderscheiden is van een lening waarop interesten verschuldigd
zijn.172
3.5.2.2. Standpunt van de begunstigde
Om een vergoedbare dienst uit te maken, moet de intra-groepsgarantie allereerst dus een
voordeel (‘benefit’) opleveren aan de begunstigde.173 Dit voordeel kan zeer uiteenlopend zijn.
169 Zie hierover meer: E. JORDENS, J. HOLLAS & V. SHARMA, “Performance guarantee fees”, TPA Insight, 2013,
http://www.tpa-global.com/newsitem304330/. 170 R. K. MITRA, A. HANS & A. JAIN, “Intra-group services and shareholder activities”, Transfer Pricing
International Journal, Vol. 15, nr. 8, 2014, 2; J. ROGERS, M. VAN DER BREGGEN and A. RAFIQ, Navigating the
Complexity – Findings from a Financial Transaction Transfer Pricing Global Survey 2013, 2013, 11.
http://www.pwc.com/gx/en/tax/transfer-pricing/assets/full-report-2013.pdf. 171 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 206, par. 7.6. 172 Container Corp. v. Comm’r, 134 T.C. No. 5 (2010) 173 M.C. COURTNAGE, “Important Considerations in the Pricing of Intercompany Loans and Financial Guarantees”,
Intercompany Transfer Price Insights, 2015, 24.
45
Zo zou de begunstigde dankzij een intra-groepsgarantie krediet kunnen verkrijgen van
onafhankelijke kredietgevers tegen een gunstigere interestvoet, of onder minder strikte
bankconvenanten.174 Verder kan de begunstigde van een intra-groepsgarantie soms tijd en
kosten uitsparen die gepaard gaan met de kredietbeoordeling van een rating bureau.175 Ook dit
komt als voordeel in aanmerking bij het kwalificeren van een garantie als vergoedbare dienst.
Voorts is het mogelijk dat multinationale ondernemingen liever niet hebben dat de financiële
gegevens van hun dochterondernemingen openbaar worden gemaakt. Dit kunnen zij in het
merendeel van de gevallen vermijden door een garantie te verstrekken aan hun dochter. In dat
geval levert de garantie opnieuw een voordeel op aan de begunstigde.176 De garantie zal
daarentegen geen vergoedbare dienst uitmaken indien de kredietgever een garantie eist van een
moedervennootschap om te voorkomen dat die laatstgenoemde het ontleende krediet zou
aanwenden voor doeleinden die verschillen van diegene die oorspronkelijk waren
overeengekomen in de kredietovereenkomst.177
3.5.2.3. Standpunt van de garantiesteller
Daarnaast blijkt uit paragraaf 7.6 OESO Richtlijnen dat de garantie ook als voordelig moet
worden beschouwd vanuit het perspectief van de garantiesteller.178 Dit volgt uit de woorden:
“…of de [garantie] zelf zou hebben toegekend”. Hierdoor zal er geen vergoeding verschuldigd
zijn voor de intra-groepsgarantie die een onafhankelijke derde in gelijkaardige omstandigheden
nooit aan de dochteronderneming zou hebben verstrekt.179 Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn
wanneer de dochter in kwestie zonder garantie helemaal geen krediet zou kunnen verkrijgen op
de financiële markt. Aangezien de moedervennootschap zich in een dergelijk situatie louter
garant zou stellen om de waarde van haar aandelen in de dochtervennootschap te vrijwaren,
wordt die garantie uitsluitend verstrekt in de ‘capacity of a shareholder’. Een onafhankelijke
garantiegever zou dit debiteurenrisico immers nooit hebben aanvaard. Voor zulke garanties is
de dochter overeenkomstig paragraaf 7.9 OESO Richtlijnen geen garantievergoeding
174 D. LEDURE, P. BERTRAND, M. VAN DER BREGGEN, M. HARDY, “Financial transactions in today’s world:
observations from a transfer pricing perspective”, Intertax, vol. 38, 2010, Issue 6/7, 357. 175 A. RIDING & G. HAINES, “Loan Guarantees: Costs of default and benefits to small firms”, Journal of Business
Venturing, 2001, 601. 176 D. LEDURE, P. BERTRAND, M. VAN DER BREGGEN, M. HARDY, “Financial transactions in today’s world:
observations from a transfer pricing perspective”, Intertax, vol. 38, 2010, Issue 6/7, 357. 177 E.D. RYAN, C.E. ERIVONA en D. CHAMBERLAIN, “A transfer Pricing Framework for Loan Guarantee Fees”,
Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 19 2003, 850. 178 J. ROGERS, M. VAN DER BREGGEN and A. RAFIQ, Navigating the Complexity – Findings from a Financial
Transaction Transfer Pricing Global Survey 2013, 2013, 22. http://www.pwc.com/gx/en/tax/transfer-
pricing/assets/full-report-2013.pdf. 179 RUSSO and O. MOERER,“Chapter 1: Introduction” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing
and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 33.
46
verschuldigd.180 Dit heeft de Nederlandse belastingadministratie overigens uitdrukkelijk
aangegeven in zijn Besluit van 14 november 213 nr. IFZ 2013/184M (zie infra).181 Een intra-
groepsgarantie van de moedervennootschap zal daarentegen wel als een vergoedbare dienst
worden beschouwd indien de dochteronderneming solvabel genoeg was om volledig
zelfstandig een kredietlijn te verkrijgen van een onafhankelijke kredietgever.
3.5.2.4. Letters of comfort
Hoewel economisch gezien letters of comforts (LoC) zeer gelijkaardig zijn aan garanties, is hun
juridische aard totaal verschillend. Terwijl garanties juridisch bindende overeenkomsten zijn,
zijn LoC’s immers louter verklaringen die gegeven worden ten voordele van een bepaalde
begunstigde zonder enige juridisch bindende kracht.182
Vanuit transfer pricing perspectief bestaan er omtrent de prijszetting van LoC’s drie
verschillende strekkingen. Volgens een eerste zienswijze kunnen LoC’s, hoewel deze dus niet
juridisch afdwingbaar zijn, toch een soortgelijk voordeel toekennen aan de kredietnemer als een
garantie. Zo kan een dochteronderneming dikwijls tegen gunstigere voorwaarden een lening
bekomen van een arm’s length kredietgever als die laatstgenoemde in ruil een LoC zou krijgen
van de moedervennootschap. Daarom zou de dochteronderneming aan de moedervennootschap
minstens dezelfde prijs verschuldigd zijn voor een LoC als voor een formele garantie.183
Volgens een tweede strekking moet er echter eveneens rekening worden gehouden met het
standpunt van de moedervennootschap. Aangezien de toekenning van een LoC minder kosten
(of mogelijke kosten) teweeg brengt voor de moedervennootschap dan de toekenning van een
garantie, zal die laatstgenoemde volgens die tweede strekking steeds duurder zijn dan een
LoC.184 Tot slot moet de LoC volgens bepaalde auteurs helemaal niet beschouwd worden als
een vergoedbare dienst, omdat die niet juridisch afdwingbaar is en daarom geen werkelijk
voordeel zou verschaffen aan de begunstigde.185
180 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 206, par. 7.9. 181 A. UCEDA, “New Dutch transfer pricing decree incorporating case law, bringing clarity”, Global Tax News,
2013, https://www.dlapiper.com/nl/belgium/insights/publications/2013/12/new-dutch-transfer-pricing-decree-
incorporating-__/ 182 K. BYTTEBIER & R. FELTKAMP, “ Juridische aard, grondslagen, geldigheidsvoorwaarden en rechtsgevolgen van
de patronaatsverklaring”, TPR, 2002, 960. 183 J. HENSHALL, Global Transfer Pricing: Principles and Practice, West Sussex, Bloomsbury Professional, 2013,
71. 184 J. HENSHALL, Global Transfer Pricing: Principles and Practice, West Sussex, Bloomsbury Professional, 2013,
72. 185 D. LEDURE, P. BERTRAND, M. VAN DER BREGGEN, M. HARDY, “Financial transactions in today’s world:
observations from a transfer pricing perspective”, Intertax, vol. 38, 2010, Issue 6/7, 357.
47
3.5.3. De arm’s length Prijszetting van intra-groepsgaranties
3.5.3.1. Inleiding
Eens vaststaat dat de intra-groepsgarantie een vergoedbare dienst is, kunnen administraties en
ondernemingen overgaan tot het berekenen van de arm’s length prijs. Hieronder volgt een
bespreking van de twee verrekenprijsmethodes die in de regel hiervoor gebruikt worden: met
name de CUP methode en de benefit approach. Niettemin blijkt uit PWC Survey 2013 dat
ondernemingen en fiscale administraties ook nog andere verrekenprijsmethodes zouden
hanteren.186 Zo wordt er, net als bij de leningen, ook dikwijls gebruik gemaakt van bankoffertes.
Andere methodes zoals de ‘put-option approach’ en ‘insurance pricing model’ passen de
verrekenprijsmethodes van respectievelijk put-opties en verzekeringen naar analogie toe op
garanties, omdat beide transacties sterke gelijkenissen zouden vertonen met die laatsten. Een
correcte toepassing van die methodes zou dus eveneens een betrouwbaar resultaat kunnen
opleveren voor de verrekenprijsanalyse van garanties. Hierbij worden allerlei economische
formules gehanteerd, zoals onder meer de Black & Scholes formula voor de put-optie
methode,187 waarvan een uitvoerige bespreking volstrekt niet tot het opzet van deze masterproef
behoort. Daarom wenst de auteur zich te beperken tot een bespreking van de CUP methode
voor garanties en de benefit approach. Overigens bestaat er geen hiërarchie tussen de
verschillende verrekenprijsmethodes. Welke methode uiteindelijk het meest betrouwbare
resultaat oplevert, zal dus telkens afhangen van de concrete omstandigheden, waarin een intra-
groepsgarantie tot stand komt.188
3.5.3.2. De CUP Methode
3.5.3.2.1. Algemeen
Zoals hierboven werd aangehaald, zal bij toepassing van de CUP methode op zoek gegaan
worden naar een vergelijkbare transactie tussen een verbonden onderneming en een
onafhankelijke derde (interne CUP) of tussen niet-verbonden ondernemingen (externe CUP).189
Bij garanties wordt er net als bij de leningen in de eerste plaats gekeken naar de kredietrating
186 K. CHANDRASEKHAR, W. MOELANDS & J. ROGERS, “Progress, but no guarantees for the consistent treatment
of intercompany financing transactions”, Transfer pricing perspectives: Managing multiple stakeholders in the
new economy, 2013, 5. http://www.pwc.com/gx/en/tax/publications/transfer-pricing/perspectives/assets/tpp-
progressbutnoguarantees.pdf 187 R. MERTON, “An Analytical Derivation of the Cost of Deposit Insurance and Loan Guarantees: An Application
of Modern Option Pricing Theory”, Journal of Banking and Finance, 1977, 3-11. 188 S. J. HALES, K. ROBINSON, D. AXELSEN, & D LELCEANU, “Determining Arm’s-Length Guarantee Fees”, Tax
Management International Journal, Vol. 39, nr. 8, 2010, 447. 189 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 63, par. 2.13.
48
van de begunstigde. Gezien de wijze waarop een kredietrating wordt bepaald reeds grondig
aanbod kwam in het hoofdstuk over de prijstelling van leningen, volstaat het hier te verwijzen
naar het desbetreffende hoofdstuk.190 Voorts wordt er bij de zoektocht naar een potentiële
benchmark ook rekening gehouden met de contractvoorwaarden van de garantieovereenkomst.
Indien hieromtrent voldoende gegevens beschikbaar zijn op de markt, zal de CUP methode het
meest betrouwbare resultaat opleveren.191
Dit zal nochtans slechts zelden het geval zijn, omdat financiële garanties bijna uitsluitend
plaatsvinden tussen verbonden ondernemingen.192 Bovendien moet er in de zoektocht naar een
soortgelijke garantie tussen onafhankelijke partijen, rekening worden gehouden met de
onderliggende overeenkomst waarop die garantie betrekking heeft. Immers, voordat een
garantie als benchmark kan dienen, moet de onderliggende transactie vergelijkbaar zijn met
deze die door de intra-groepsgarantie wordt gedekt. 193 Verschillende auteurs besluiten dan ook
niet onterecht dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen een geschikte benchmark kan worden
gevonden voor intra-groepsgaranties.194
Hierdoor worden ondernemingen en belastingadministraties genoodzaakt om voor de
toepassing van de CUP methode gebruik te maken van andere, weliswaar vergelijkbare,
financiële instrumenten, zijnde enerzijds credit default swaps (CDS) en anderzijds standby
letters of credit (SLoC).195
3.5.3.2.2. Credit Default Swap
Zoals eerder werd aangegeven, kan een credit default swap (CDS) omschreven worden als een
derivaat gesloten tussen twee partijen en waarbij de koper betalingen doet aan de verkoper in
ruil voor een recht op uitbetaling in geval een bepaald kredietrisico zich voordoet.196
190 Zie supra Hoofdstuk 3.3.3.1.1 over de kredietwaardigheid van de leningnemer 191 H. HIGGINBOTHAM & S. HARSHBARGER, ‘Using Credit Default Swaps to Price Intercompany Loan Guarantees’,
Economics and Transfer Pricing: North American Update (NERA Economic Consulting), 2008, 1.
http://www.nera.com/content/dam/nera/publications/archive1/NL_TP_Update_Fall2008.pdf 192 I.M. DE GROOT, “Verrassende Ontwikkelingen omtrent de Onzakelijke Lening”, WFR, 2013, 754 193 A. RUSSO and O. MOERER,“Chapter 1: Introduction” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing
and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 33. 194 E.D. RYAN, C.E. ERIVONA en D. CHAMBERLAIN, “A transfer Pricing Framework for Loan Guarantee Fees”,
Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 19 2003, 850. 195 A. RUSSO and O. MOERER,“Chapter 1: Introduction” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing
and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 33. 196 H. HIGGINBOTHAM en S. HARSHBARGER, ‘Using Credit Default Swaps to Price Intercompany Loan
Guarantees’, Economics and Transfer Pricing: North American Update (NERA Economic Consulting), 2008, 1.
http://www.nera.com/content/dam/nera/publications/archive1/NL_TP_Update_Fall2008.pdf
49
Volgens sommigen is een CDS gelijkaardig aan een garantie ‘in all material respects’.197
Hoewel dit misschien een overstatement is, hebben meerdere auteurs wel al gewezen op enkele
sterke gelijkenissen tussen beide transacties.198 Zo wordt de prijs van een CDS ruimschoots
door dezelfde factoren bepaalt als deze die een invloed hebben op de garantievergoeding,
namelijk: de kredietwaardigheid van de begunstigde, de looptijd van het contract alsook de
grootte van het bedrag dat verzekerd is.199 Aangezien de markt voor CDS de afgelopen 10 jaar
fors is beginnen groeien, bestaat er tevens een ruim aanbod aan gegevens omtrent de prijszetting
van zulke financiële instrumenten. Die zijn eenvoudig te raadplegen op de website van de
International Swap and Derivatives Association.200 Hierdoor kan een CDS beschouwd worden
als een handig hulpmiddel bij het bepalen van een arm’s length garantievergoeding indien er
geen soortgelijke garantie voorhanden is.201
Niettemin vertonen garanties en CDS enkele frappante verschillen. Zo hoeft een CDS credit
event niet altijd verband te houden met een wanprestatie, maar kan het eveneens een
faillissement betreffen, of zelf een loutere vermindering van de kredietwaardigheid van de
debiteur.202 De relevante gebeurtenis bij een kredietgarantie zal daarentegen steeds een
wanprestatie vanwege de garantiebegunstigde uitmaken, waardoor diens schuldeiser zijn schuld
zal kunnen verhalen op de garantiegever.203 Daarom moeten in de praktijk eerst enkele
aanpassingen worden doorgevoerd, voordat een CDS als benchmark kan dienen in het kader
van de verrekenprijsanalyse van garanties.
197 ATO Discussion paper 08/7290, Intra-Group Finance Guarantees and Loans: Application of Australia’s
transfer pricing and thin cap rules, 2008, 38, par. 171.
http://www.transferpricing.com/pdf/Australia_Thin%20Capitalisation.pdf 198 E. RYAN, D CHAMBERLAIN & A. BONE, “Closing the harbor: Intercompany Loan Guarantees Revisited Under
Proposed Services Regulations”, Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 12, nr. 24, 2004, 1188; G.
GEOFFREY, “Intercompany Loan Guarantees-Pricing Approaches and the Looming Wave of Controversy”, Tax
Management Transfer Pricing Report, Vol. 16, nr. 13, 2007, 533; H. HIGGINBOTHAM & S. HARSHBARGER, ‘Using
Credit Default Swaps to Price Intercompany Loan Guarantees’, Economics and Transfer Pricing: North American
Update (NERA Economic Consulting), 2008, 1.
http://www.nera.com/content/dam/nera/publications/archive1/NL_TP_Update_Fall2008.pdf 199 D. O’KANE en S. TURNBULL, “Valuation of Credit Default Swaps”, Lehman Brothers, 2003, 3-4. 200 http://www.isdacdsmarketplace.com/ 201 In 2002 bedroeg het bedrag dat gedekt werd door CDS contracten slechts 2 miljard US dollar, terwijl dit in
2007 voor de bankencrisis was toegenomen tot 62 miljard US dollar: P. AUGUSTIN, M. SUBRAHMANYAM, Y. TANG,
& S. Q. WANG, "Credit Default Swaps: A Survey", Foundations and Trends® in Finance, Vol. 9: No. 1–2, 2014,
17. 202 A. RASHAD ABDEL-KHALIK, Accounting for Risk, Hedging and Complex Contracts, New York, Routledge,
2014, 179. 203 NEW YORK STATE BAR ASSOCIATION TAX SECTION, Report on Credit Default Swaps, 2005, 22. Zie:
http://old.nysba.org/Content/ContentFolders20/TaxLawSection/TaxReports/1095Report.pdf
50
3.5.3.2.3. Standy Letter of Credit
Een standy letter of credit (SLoC) is een instrument, waarmee een verkoper betaling kan
verkrijgen van de bank die de SLoC namens een andere persoon (meestal de koper) heeft
uitgegeven.204 In tegenstelling tot een commercial letter of credit is de SLoC niet louter een
methode om een betalingsverbintenis in een internationale context uit te voeren. Daarentegen
moet het eerder beschouwd worden als een bankgarantie, waarop de verkoper een beroep kan
doen indien de koper zou nalaten te betalen.205 Daarom kan ook een SLoC functioneel
gelijkgesteld worden aan een garantie.206
Ondanks hun functionele gelijkenissen, zijn garanties en SLoC’s toch juridisch grondig
verschillend. Zo is een SLoC een autonome zelfstandige verbintenis van de bank die volstrekt
los staat van de onderliggende overeenkomst.207 Hierdoor kan de bank zich niet beroepen op de
excepties uit de onderliggend overeenkomst.208 Zodra de verkoper de overeengekomen
documenten (in de praktijk meestal een Clean Bill of Lading) kan voorleggen aan de bank, zal
die laatstgenoemde dus steeds moeten betalen.209 Daarentegen wordt de verbintenis van een
garantiegever in de meeste jurisdicties niet als een zelfstandige verbintenis beschouwd, zodat
die ook alle verweermiddelen van de hoofdschuldenaar kan inroepen tegen de kredietgever. Dit
volgt uit het accessoire karakter van de garantie dat bovendien door het Europese Hof van
Justitie wordt onderschreven.210 Daarnaast is de bank bij een SLOC gehouden tot het bedrag
dat is vermeld in de kredietbrief, terwijl een garantiegever verplicht is om de volledige schade
te vergoeden die voortvloeit uit de wanprestatie van de hoofdschuldenaar.
Aldus concludeert KATZ terecht dat: “Hoewel sommige economische functies van een garantie
gelijk zijn aan die van de standby letter, is die laatstgenoemde geen garantie, ook geen vorm
van een garantie, [en] zou het een ernstige analytische vergissing zijn om het toch een garantie
te noemen”.211
204 J.F. DOLAN, Law of the Letters of Credit, Washington, A.S. Pratt and Sons, 2007, 1-43. 205 B. KOZOLCHYK, “The Emerging Law of Standby Letters of Credit and Bank Guarantees”, 1982, 288,
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/139/cnt/cnt11.pdf 206 A. KATZ, “An Economic Analysis of the Guaranty Contract”, Chicago Law Revue, 1999, 104. 207 J.F. DOLAN, Law of the Letters of Credit, Washington, A.S. Pratt and Sons, 2007, 2-01. 208 ICC, International Standby Practices, 1998, 1.06 (c) (iv). 209 ICC, International Standby Practices, 1998, 2.01 (c) (iv). 210 HvJ, 17 maart 1998, Bayerische Hypotheken- und Wechselbank AG v Edgard Dietzinger, C-45/96. 211 A. KATZ, “An Economic Analysis of the Guaranty Contract”, Chicago Law Revue, 1999, 105.
51
Ook bij de SLoC moeten dus eerst de nodige vergelijkbaarheidsaanpassingen worden
doorgevoerd, voordat de vergoeding voor een SLOC als benchmark kan dienen bij een
verrekenprijsanalyse van intra-groepsgaranties.
3.5.3.3. Benefit Approach
3.5.3.3.1. Algemeen
De benefit approach bepaalt het te verwachten voordeel dat de intra-groepsgarantie aan de
begunstigde verschaft. Dit stemt overeen met het bedrag dat de begunstigde ten hoogste voor
de garantie zou willen betalen.212 Op de CUP methode na, zou dit de meest gebruikte methode
zijn voor de arm’s length prijsstelling van intra-groepsgarantie.
Zo heeft rechter HOGAN in het Canadese mijlpaal arrest GE Capital, dat hieronder nog
uitgebreid aanbod komt, klaarblijkend de benefit approach verkozen boven de put-option
approach en insurance pricing model.213 Voorts heeft de Nieuw Zeelandse belastingautoriteit
de benefit methode opgegeven als ‘our preferred approach to price guarantee fees.’214 Ook de
Australian Tax Office (ATO) heeft in zijn discussienota over intra-groepsgaranties en leningen
die methode voorgesteld, samen met de CUP methode als meest geschikte methodes voor de
verrekenprijsanalyse van intra-groepsgaranties.215 Daarnaast antwoordde 61% van de
ondervraagden in PWC Survey 2013 dat hun belastingadministratie hiervoor ook de benefit
approach hanteert.216
3.5.3.3.2. Het te verwachten voordeel
Om het te verwachten voordeel van de garantie met behulp van de benefit approach te bepalen,
wordt er in de eerste plaats gekeken naar de rente die de dochteronderneming bespaart op een
lening van een arm’s length kredietgever dankzij de intra-groepsgarantie.217 Hiervoor dient met
behulp van de CUP methode eerst de interestvoet te worden bepaald die de dochter in de
afwezigheid van de intra-groepsgarantie zou betalen aan een onafhankelijke leninggever.
212 R. PLUNKETT & L. POWELL, “Transfer pricing of Intercompany Loans and Guarantees: How Economic Models
Can Fill the Guidance Gap”, BNA Daily Tax Report, Vol. 8, nr. 15, 2008, 2. 213 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2010, 2 .C.T.C. 2187. 214 http://www.ird.govt.nz/transfer-pricing/practice/transfer-pricing-practice-financing-costs.html 215 ATO Discussion paper 08/7290, Intra-Group Finance Guarantees and Loans: Application of Australia’s
transfer pricing and thin cap rules, 2008, 38, par. 171.
http://www.transferpricing.com/pdf/Australia_Thin%20Capitalisation.pdf 216 K. CHANDRASEKHAR, W. MOELANDS & J. ROGERS, “Progress, but no guarantees for the consistent treatment
of intercompany financing transactions”, Transfer pricing perspectives: Managing multiple stakeholders in the
new economy, 2013, 5. http://www.pwc.com/gx/en/tax/publications/transfer-pricing/perspectives/assets/tpp-
progressbutnoguarantees.pdf 217 D. BEETON, “Analysis Loans and guarantees”, Transfer Pricing Review, 2010, 37.
52
Vervolgens wordt dezelfde analyse gemaakt in de aanwezigheid van de intra-groepsgarantie.
Het verschil tussen twee vastgestelde interestvoeten zou dan gelijk zijn aan het voordeel dat de
intra-groepsgarantie van de moeder heeft opgeleverd aan de dochteronderneming.218 Immers,
dankzij de intra-groepsgarantie geniet de dochter van een hogere kredietwaardigheid, wat op
zijn beurt resulteert in een lagere arm’s length interestvoet.
Een voorbeeld kan hierover opheldering verschaffen:
Stel dat een dochter met een BBB stand-alone kredietrating een lening van 500 miljoen EUR
kan sluiten bij een onafhankelijke kredietgever tegen een interestvoet van 10%. Dan zal de
kredietnemer op die lening 50miljoen EUR aan rente verschuldigd zijn. Echter, wanneer de
leningnemer een intra-groepsgarantie verkrijgt voor die lening van de moedervennootschap die
een AA kredietrating heeft, moet die slechts nog 8% interest betalen op een lening van 500
miljoen, wat overeenstemt met 40miljoen EUR. Conclusie: de garantie levert de begunstigde
een rentebesparing van 10miljoen EUR op. De prijs die een onafhankelijke kredietnemer ten
hoogte voor de garantie zou betalen is dan ook gelijk aan dat bedrag.
3.5.3.3.3. Arm’s length discount
Uiteraard zal de arm’s length vergoeding voor de intra-groepsgarantie nooit exact gelijk zijn
aan het voordeel dat de dochteronderneming van de garantie mag verwachten. Dan zou haar
positie er economische gezien niet op verbeteren, waardoor zij geen stimulans zal hebben om
een garantieovereenkomst te sluiten met haar moeder.219 Aldus stelt de Australische
belastingadministratie in zijn discussienota over intra-groepsfinanciering dat het te verwachten
voordeel van de garantie eerst nog verminderd moet worden met een arm’s length discount,
alvorens de arm’s length vergoeding voor intra-groepsgaranties kan worden bepaald.220
Evenwel schept die nota verder geen duidelijkheid over het bedrag van een dergelijke
vermindering of over de wijze waarop dit zou moeten worden berekend. De Nieuw-Zeelandse
belastingadministratie stelt dan weer een gelijke verdeling van het te verwachten voordeel voor
tussen garantienemer en garantiegever (vetgedrukte tekst door auteur):
218 A. RUSSO and O. MOERER,“Chapter 1: Introduction” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing
and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 37. 219 G. GEOFFREY, “Intercompany Loan Guarantees-Pricing Approaches and the Looming Wave of Controversy”,
Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 16, nr. 13, 2007, 534. 220 B. YOHANA & H. FAZZINO, “ATO releases issues paper on intra-group financial transactions”, TaxTalk-
Electronic Bulletin of Australian Tax Developments, 2008, 3.
53
‘In theorie, zouden arm’s length partijen het economische voordeel van die rentebesparing
verdelen naar gelang hun relatieve bijdrages. In de praktijk zien we dat niet-bank
garantiestellers dat voordeel doorgaans verdelen volgens een 50/50 verdeelsleutel, die
overigens consistent is met de economische speltheorie’.221
Niettemin heeft zowel de belastingadministratie als de wetgever in de meeste jurisdicties geen
duidelijke splitsingsratio vooropgesteld. In die landen moeten ondernemingen het te
verwachten voordeel van de garantienemer beschouwen als de bovengrens van een reeks
garantievergoedingen die in overeenstemming zijn met het arm’s length beginsel. Op deze
manier wordt een arm’s length range gecreëerd.222 Vervolgens moeten ondernemingen en
administraties binnen die arm’s length range het exacte bedrag van hun garantievergoeding
overeenkomen. Dit zal hoofdzakelijk afhankelijk zijn van de onderhandelingspositie waarin de
begunstigde en de garantiesteller zich bevinden.223 In het bovenvermelde voorbeeld zal de
arm’s length garantievergoeding gelegen zijn tussen de nul en de tien miljoen EUR.
3.6. Tussenconclusie
In dit hoofdstuk werd aandacht besteed aan de toepassing van het arm’s length beginsel op
intra-groepsfinanciering. Niettegenstaande het gebrek aan duidelijke OESO Richtlijnen hier
omtrent, blijkt uit de PWC Survey 2013 dat ondernemingen en administraties het in de praktijk
omzeggens eens zijn over de te gebruiken verrekenprijsmethodes. Zo wordt voor de arm’s
length prijszetting van leningen doorgaans het fameuze ‘drie stappen plan’ van de CUP
methode gebruikt, waarbij de kredietwaardigheid van de leningnemer een centrale rol speelt.
Echter, voor sommige intra-groepslening zal er geen vergelijkbare lening op de markt
voorhanden zijn. Alsdan wordt gewoonlijk een beroep gedaan op de build-up benadering,
waarbij de basisrentevoet afhankelijk van de kredietwaardigheid van de kredietnemer en de
kenmerken van de lening, verhoogd wordt tot een marktconforme interestvoet.
Hoewel er ten aanzien van de intra-groepsgaranties meer verdeeldheid zou bestaan over de ‘the
most appropriate’ verrekenprijsmethode, lijken ondernemingen en administraties
hoofdzakelijk aan twee verrekenprijs methodes hun voorkeur te geven, zijnde de CUP methode
221 http://www.ird.govt.nz/transfer-pricing/practice/transfer-pricing-practice-financing-costs.html 222 A. RUSSO and O. MOERER,“Chapter 1: Introduction” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing
and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 37. 223 G. GEOFFREY, “Intercompany Loan Guarantees-Pricing Approaches and the Looming Wave of Controversy”,
Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 16, nr. 13, 2007, 534.
54
en de benefit approach. Andere methodes die gebruikt kunnen worden voor de berekening van
een arm’s length garantievergoeding, maar die hierboven niet aan bod kwamen, zoals de cost
based method en de put option approach, zijn dikwijls veel ingewikkelder en tijdrovender,
waardoor ondernemingen en belastingadministraties minder geneigd zijn om die te
gebruiken.224
Bij toepassing van de CUP methode wordt er op zoek gegaan naar een vergelijkbare garantie
tussen een verbonden onderneming en een onafhankelijke derde (interne CUP) of tussen niet-
verbonden ondernemingen (externe CUP).225 Toch lijkt het niet steeds voor de hand liggend om
soortgelijke transacties op de markt te vinden, aangezien garanties bijna uitsluitend tot stand
komen tussen verbonden ondernemingen. Hierdoor zullen ondernemingen en administraties
dikwijls financiële instrumenten die functioneel gelijk zijn aan garanties, zoals de CDS en de
SLoC, in hun vergelijkbaarheidsanalyse betrekken. Juridisch kunnen die laatstgenoemden
nochtans grondig verschillen van elkaar, waardoor eerst de nodige vergelijkbaarheidscorrecties
moeten worden doorgevoerd, alvorens zulke instrumenten als benchmark kunnen dienen ten
aanzien van de intra-groepsgaranties.
Daarnaast wordt er ook gebruik gemaakt van de benefit methode, wat ongetwijfeld de meest
gebruiksvriendelijke methode is voor de verrekenprijsanalyse van garanties. Een eenvoudige
vergelijking tussen twee interestvoeten geeft de rente weer die de dochteronderneming dankzij
de intra-groepsgarantie zou kunnen besparen. Om vervolgens de een arm’s length vergoeding
te bepalen, moet die rentebesparing enkel nog verminderd worden met een arm’s length
discount. Als gevolg hiervan wordt het te verwachten voordeel van de garantie opgesplitst
tussen de garantiesteller en -genieter. Echter, behalve in landen zoals Nieuw-Zeeland, waar de
administratie uitdrukkelijk gekozen heeft voor een specifieke verdeelsleutel, blijven
ondernemingen in het ongewisse over hoe twee onafhankelijke partijen het te verwachten
voordeel van de garantie zouden verdelen. Hierdoor vallen zij terug op een arm’s length range
van garantievergoedingen, met het te verwachten voordeel als bovengrens.
Indien de belastingadministraties het onderling oneens zouden zijn over de exacte omvang van
zulke arm’s length discount, lopen ondernemingen tevens het risico dat, zelfs bij een correcte
224 H. HIGGINBOTHAM en S. HARSHBARGER, ‘Using Credit Default Swaps to Price Intercompany Loan
Guarantees’, Economics and Transfer Pricing: North American Update (NERA Economic Consulting), 2008, 1.
http://www.nera.com/content/dam/nera/publications/archive1/NL_TP_Update_Fall2008.pdf 225 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 63, par. 2.13.
55
toepassing van de benefit methode, hun verrekenprijzen in de ene jurisdictie arm’s length
worden beschouwd, terwijl in een andere jurisdictie dat niet het geval zou zijn. Anders
geformuleerd, door het gebrek aan een uniforme regulering omtrent de arm’s length discount
of de verdeling van het te verwachten voordeel, lopen multinationale ondernemingen bij de
toepassing van de benefit approach het risico dat hun intra-groepsgaranties dubbel getaxeerd
worden. Het blijft afwachten of de OESO in zijn nieuwe richtlijnen betreffende
groepsfinanciering hier een mouw aan zal passen. Om verdere discussies en risico’s op dubbele
belasting te vermijden, lijkt het aan te raden dat de OESO naar het voorbeeld van Nieuw-
Zeeland zou opteren voor een 50/50 opsplitsing van het te verwachten voordeel.
56
57
4. WAT IS DE DRAAGWIJDTE VAN HET BEGRIP ‘IMPLICIETE
GROEPSSTEUN’ BIJ DE VERREKENPRIJSANALYSE VAN
FINANCIËLE TRANSACTIES?
4.1. Inleiding
In dit hoofdstuk staat de impliciete (ook wel passieve) groepssteun centraal. Dat concept
weerspiegelt: “de verwachting dat een moedervennootschap haar dochter te hulp zou schieten
indien die laatste zich in financiële moeilijkheden zou bevinden”.226
Die verwachting zou de kredietwaardigheid van de dochteronderneming kunnen verhogen
indien de kredietrating van de moedervennootschap hoger is dan die van haar dochter. Dit zal
er op zijn beurt voor zorgen dat die dochter aan gunstigere voorwaarden leningen en garanties
kan verkrijgen dan op een stand-alone basis.227 In tegenstelling tot een expliciete garantie heeft
impliciete groepssteun geen bindend karakter voor de moedervennootschap. Anders dan een
formele garantie is de impliciete groepssteun ook steeds ongeschreven.228 Daarom wordt dit
concept eveneens omschreven als de louter zijdelingse steun die ondernemingen krijgen
vanwege hun passieve band met een multinationale groep.229
De invloed van zulke zijdelingse steun op de prijszetting van garanties werd voor het eerst door
de Canadese rechter HOGAN bevestigd in de zaak GE Capital.230 Volgens het argument van de
Canadese belastingautoriteit, dat overigens werd gevolgd door de rechter, zou het kredietrisico
ten aanzien van een intra-groepsgarantie verminderen indien de moeder haar dochter nooit
failliet zou laten gaan.231 Aan die zaak wordt later nog uitvoerig aandacht besteed. Met
betrekking tot de prijszetting van leningen, heeft de ATO in zijn discussienota betreffende
financiële intra-groepstransacties als eerste belastingadministratie ter wereld uitdrukkelijk de
226 P. WILMSHURST, “Dealing with implicit support in a relation with intra-group debt”, Insights: Transer Pricing,
London, Charles River Associates, 2012, 1.
http://www.tca-us.com/uploadedFiles/Publications/TP-Insights-Dealing-with-implicit-support-in-relation-
to%20intra-group-debt.pdf 227 A. TARASSOV & T. TSIOPOULOS, “Transfer Pricing and the Halo Effect”, Tax Management Transfer Pricing
Report, 2012, 846. 228 J. HOLLAS & G. HANDS, “Intercompany Financial Transactions: Factors to Consider In Analyzing the Impact
of Implicit Parental Support”, BNA Transfer Pricing Report, 2014, 2. 229 D. LEDURE, P. BERTRAND, M. VAN DER BREGGEN, M. HARDY, “Financial transactions in today’s world:
observations from a transfer pricing perspective”, Intertax, vol. 38, 2010, Issue 6/7, 350. 230 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2010, 2 .C.T.C. 2187. 231 Ibid par. 255.
58
impact van passieve groepssteun aanvaard door te stellen dat: “grote leninggevers en kapitaal
markten doorgaans de groepsrelaties in aanmerking nemen bij het maken van een kredietrisico
analyse van een groepsvennootschap”.232
Dus bij de verrekenprijsanalyse van intra-groepsleningen moet volgens de ATO eerst de
kredietwaardigheid van een dochterondernemingen verhoogd worden op basis van de band die
dochter heeft met de multinationale groep, voordat een arm’s length interestvoet kan worden
vastgesteld.233
4.2. De methodologie van ratingbureaus
Zoals boven werd vermeld, doen ondernemingen en administraties bij de verrekenprijsanalyse
van financiële transacties doorgaans een beroep op kredietratings om de kredietwaardigheid
van een lening- of garantienemer te bepalen.234 Aldus is het relevant om vooreerst de
methodologie inzake impliciete groepssteun te bestuderen die ratingbureaus, zoals onder meer
MOODY’S en S&P, hanteren. Bij het vaststellen van die kredietratings houden zij in de regel
rekening met de band die een dochteronderneming heeft ten aanzien van een multinationale
groep.235 Zo stelt S&P het volgende (vetgedrukte tekst door auteur):
‘Een zwakke entiteit die beheerst wordt door een sterke moederonderneming zal doorgaans –
maar zeker niet altijd – van een sterkere kredietrating genieten dan de stand-alone rating. Als
de moeder de mogelijkheid heeft om haar dochter te ondersteunen in geval die zich in financiële
moeilijkheden zou bevinden, dan kan de invloed hiervan op de kredietrating van de dochter
variëren van een zeer geringe verhoging tot, in het meest extreme geval, een volledige
gelijkschakeling met de rating van de moederonderneming’.236
Door de veronderstelling dat de moedervennootschap haar dochter zal beschermen als die zich
in financiële moeilijkheden zou bevinden, zullen rating bureaus en kredietanalisten die gebruik
maken van risicomodellen, zoals de MOODY’S RiskCalc of de S&P’s CreditModel, de stand-
232 ATO Discussion paper 08/7290, Intra-Group Finance Guarantees and Loans: Application of Australia’s
transfer pricing and thin cap rules, 2008, 7, par. 25. http://www.transferpricing.com/pdf/Australia. 233 B. YOHANA & H. FAZZINO, “ATO releases issues paper on intra-group financial transactions”, TaxTalk-
Electronic Bulletin of Australian Tax Developments, 2008, 2. 234 Zie hoofdstuk 3.3.3.1.1. 235 MOODY’S, “Rating Methodology: Rating Non-Guaranteed Subsidiaries: Credit Considerations in Assigning
Subsidiary Ratings in the Absence of Legally Binding Parent Support”, Moody’s Investors Service, 2003. 236 STANDARD & POOR’S, “Corporate Rating Criteria”, 2006, 85.
http://www.kellogg.northwestern.edu/faculty/thompsnt/htm/d42/pdf/corporateratings_2006.pdf
59
alone kredietrating van een dochteronderneming dus steeds ‘notchen’.237 Dit betekent dat de
dochteronderneming door de impliciete groepssteun een hogere kredietrating zal genieten,
zodat die ook tegen een lagere interestvoet geld zal kunnen lenen bij onafhankelijke
leninggevers dan op een stand-alone basis.238
De mate waarin die impliciete groepssteun aanleiding zal geven tot notching, is volgens S&P
afhankelijk van de rol die de dochter binnen de multinationale groep vervult. Zo zal een
moedervennootschap doorgaans meer geneigd zijn om een integrated strategic member van de
groep te hulp te schieten, dan een dochteronderneming die louter kan gezien worden als een
non core, non strategic investment.239 Evenwel is de beoordeling van de rol die de
dochteronderneming vervult dikwijls zeer subjectief, zodat de kredietrating van een
groepsvennootschap grondig kan verschillen afhankelijk van de kredietanalist die de
beoordeling uitvoert.240 Daarom stelt S&P twaalf factoren voorop die kredietanalisten in
rekening moeten brengen bij het maken van die beoordeling, met name:241
Strategic importance;
Management control;
Shared name;
Domicile in same country;
Common source of capital;
Financial capacity for providing support;
Significance of amount of investment;
Investment relative to amount of debt at the venture project;
Nature of other owners (strategic or financial capacity);
Management’s stated posture;
Track record of the parent company in similar circumstances;
237 P. H. BLESSING, “The Relevance of Passive Association to Intercompany Financing Transactions”, in P.
BAKKER & C. BOBBETT, Tax Polymath – A life in International Taxation, Amsterdam, IBFD, 2011, 154. 238 STANDARD & POOR’S, “What are Credit Ratings and how do they work?”, Standard & Poor’s Guide to Credit
Rating Essentials, 2010, 7.http://jpn.c2com.up.pt/documentos/pdf/rating.pdf 239 P. WILMSHURST, “Dealing with implicit support in a relation with intra-group debt”, Insights: Transer Pricing,
London, Charles River Associates, 2012, 4.
http://www.tca-us.com/uploadedFiles/Publications/TP-Insights-Dealing-with-implicit-support-in-relation-
to%20intra-group-debt.pdf 240 P. H. BLESSING, “The Relevance of Passive Association to Intercompany Financing Transactions”, in P.
BAKKER & C. BOBBETT, Tax Polymath – A life in International Taxation, Amsterdam, IBFD, 2011, 154. 241 STANDARD & POOR’S, “Corporate Rating Criteria”, 2006, 86-87.
http://www.kellogg.northwestern.edu/faculty/thompsnt/htm/d42/pdf/corporateratings_2006.pdf
60
Nature of potential risks.
Op basis van bovenstaande factoren zullen kredietanalisten uitmaken of de
dochteronderneming al dan niet een strategisch belangrijke rol vervult binnen de multinationale
groep, zodat diens stand-alone kredietrating moet worden verhoogd.242 Echter, indien de
dochter eerder moet worden beschouwd als een louter financiële belegging van de
moedervennootschap, zal die laatstgenoemde minder geneigd zijn om zijn desbetreffende
dochter te ondersteunen. Als gevolg hiervan zal de impliciete groepssteun die de
dochteronderneming geniet zeer gering zijn, waardoor diens kredietrating nagenoeg gelijk zal
zijn aan de stand-alone rating.243
4.3. Invloed van impliciete groepssteun op intra-groepsleningen
Zoals hierboven vermeld, zullen ratingbureaus in de aanwezigheid van impliciete groepssteun
de kredietrating van een dochteronderneming ‘notchen’. Volgens aanhangers van de member-
of-group benadering zou die verhoogde kredietrating op zijn beurt moeten leiden tot een lagere
arm’s length interestvoet, aangezien de impliciete groepssteun in rekening moet gebracht
worden bij de verrekenprijsanalyse van intra-groepsleningen.244
Een voorbeeld kan dit duidelijk maken:
Een holdingvennootschap (“Holdco”) beschikt over meer dan de helft van de aandelen in haar
dochtervennootschap (“Sub”). Stel dat Holdco een AAA-kredietrating heeft en een bepaalde
lening zou kunnen aangaan tegen een rentevoet van 6%. Sub daarentegen heeft een BAA
kredietrating, waardoor zij 10% interest verschuldigd zou zijn op dezelfde lening. Doordat Sub
lid is van dezelfde multinationale groep als Holdco, mag zijn kredietrating echter worden
verhoogd naar een A-kredietrating (‘notching’), zodat onafhankelijke leninggevers bereid
zouden zijn om die lening aan Sub te verstrekken tegen een rentevoet van 8%.
242 ATO Discussion paper 08/7290, Intra-Group Finance Guarantees and Loans: Application of Australia’s
transfer pricing and thin cap rules, 2008, 17, par. 70. http://www.transferpricing.com/pdf/Australia. 243 A. TARASSOV & T. TSIOPOULOS, “Transfer Pricing and the Halo Effect”, Tax Management Transfer Pricing
Report, 2012, 849. 244 R. PRICE, N. RAHMAN & B. YOHANA, “Intra-group financing: Transfer pricing and intra-group financing”,
International Tax Review, 2012, 4 http://www.internationaltaxreview.com/Article/3057688/Intra-group-
financing-Transfer-pricing-and-intra-group-financing.html; M. VAN DER BREGGEN, B. DENNIS, I. DIAKONOVA,
A. RAFIQ, J. ROGERS, M. SEROKH and B. YOHANA, “Does Debt Matter? The Transfer Pricing Perspective”, Tax
Management, Vol. 16 No. 6, 2007, 203.
61
Dit ziet er schematisch als volgt uit:245
Schema 4: Voorbeeld impliciete groepssteun bij leningen
Het gestreepte kader in Schema 4 weerspiegelt de impliciete groepssteun die de BAA
kredietrating van Sub verhoogt naar A. Als gevolg kan Sub de lening aangaan tegen een
intrestvoet van 8% in plaats van 10% op een stand-alone basis. Het verschil tussen de stand-
alone kredietrating van Sub (‘BAA’) en de verhoogde rating (‘A’) vloeit voort uit de
verwachting van de onafhankelijke leninggever dat Holdco steeds zal zorgen dat Sub niet in
gebreke blijft ( i.e. passieve groepssteun). Evenwel is Holdco hier niet toe gebonden, gezien de
passieve groepssteun anders dan een expliciete garantie niet juridisch bindend is.246
Aldus dringt de vraag zich op of er bij het bepalen van de verschuldigde interestvoet gekeken
moet worden naar de stand-alone kredietrating van Sub (‘stand-alone), dan wel, zoals tevens
in dit voorbeeld, rekening moet worden gehouden met de passieve band van Sub met de
multinationale groep die leidt tot een hogere kredietrating (‘member-of-group’) Anders gezegd,
moet impliciete groepssteun in rekening worden gebracht bij de verrekenprijsanalyse van intra-
groepsleningen?247
245 A. SHAPIRO & T. WOLOSOFF, “OECD Chapter 1 Release: Important Guidance on Location-Specific
Advantages and Passive Association”, Arm’s Length Standard, 2014, 4.
http://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/global/Documents/Tax/dtt_tax_armslengthstandard_140921.pdf 246 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2010, 2 .C.T.C. 2187, par. 287. 247 P. H. BLESSING, “The Relevance of Passive Association to Intercompany Financing Transactions”, in P.
BAKKER & C. BOBBETT, Tax Polymath – A life in International Taxation, Amsterdam, IBFD, 2011, 154.
Stand-alone basis
Dochter (Sub)
Krediet rating ‘Baa’
Onafhankelijke
leninggever
Lening Interestvoet
10%
Passive support
Onafhankelijke
leninggever
Dochter (Sub)
Krediet rating ‘Baa’
Moeder Holdco)
Krediet rating ‘Aaa’
Lening Interestvoet
8%
Credit rating ‘A’
62
4.4. Invloed van impliciete groepssteun op intra-groepsgaranties
Zoals in hoofdstuk 3 werd aangegeven, wordt een arm’s length garantievergoeding volgens de
benefit approach bepaald op basis van de rente die een dochteronderneming dankzij de intra-
groepsgarantie bespaart op een lening van een onafhankelijke derde.248 Daarom zou impliciete
groepssteun ook een rol kunnen spelen bij de verrekenprijsanalyse van intra-groepsgaranties,
aangezien een verhoogde kredietrating meestal resulteert in een lagere rentebesparing, en dus
eveneens een lagere arm’s length vergoeding.249
Een voorbeeld kan hierover opnieuw klaarheid scheppen:
Veronderstel net als in het voorbeeld van daarnet dat Holdco een AAA-kredietrating heeft en
een bepaalde lening zou kunnen aangaan tegen een rentevoet van 6%. Sub daarentegen heeft
een BAA-kredietrating, waardoor zij 10% interest verschuldigd is op dezelfde lening. Maar dit
keer geeft Holdco een expliciete garantie aan Sub. Daarom verkrijgt Sub dezelfde kredietrating
als Holdco, zodat zij ook zal kunnen lenen aan een interestvoet van 6%. Zoals hierboven
grondig werd besproken, zal volgens de benefit approach de garantievergoeding ten hoogste
gelijk zijn aan het te verwachten voordeel, in casu de rentebesparing van 4%.250 Als de
impliciete groepssteun in rekening wordt gebracht, zal de garantieovereenkomst evenwel
slechts zorgen voor een verhoging van een A-kredietrating naar een AAA-kredietrating, zodat
de rentebesparing, lees arm’s length garantievergoeding, ten hoogste slechts gelijk kan zijn aan
2%. De verhoging van een BAA naar een A-rating zou het gevolg zijn van de passieve band
van Sub met de multinationale groep, zodat de rentebesparing die daaruit voortvloeit buiten
beschouwing mag worden gelaten bij het berekenen van een arm’s length garantievergoeding.
Dit kan schematisch als volgt worden weergegeven:251
248 R. PLUNKETT & L. POWELL, “Transfer pricing of Intercompany Loans and Guarantees: How Economic Models
Can Fill the Guidance Gap”, BNA Daily Tax Report, Vol. 8, nr. 15, 2008, 2. 249 S. J. HALES, K. ROBINSON, D. AXELSEN, & D LELCEANU, “Determining Arm’s-Length Guarantee Fees”, Tax
Management International Journal, Vol. 39, nr. 8, 2010, 448. 250 Zie supra nr. 3.4.3.3 251 A. SHAPIRO & T. WOLOSOFF, “OECD Chapter 1 Release: Important Guidance on Location-Specific
Advantages and Passive Association”, Arm’s Length Standard, 2014, 5.
http://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/global/Documents/Tax/dtt_tax_armslengthstandard_140921.pdf
63
Schema 5: Voorbeeld van impliciete groepssteun bij garanties
Het gestreepte kader in Schema 5 weerspiegelt de impliciete groepssteun die de BAA
kredietrating van Sub verhoogt naar A. Als gevolg kan Sub de lening aangaan tegen een
intrestvoet van 8% in plaats van 10% op een stand-alone basis. Dankzij de expliciete garantie
van Holdco zal de kredietrating van Sub toch gelijk zijn aan die van Holdco,252 zodat Sub slechts
een interestvoet van 6% verschuldigd is op de lening van een onafhankelijke leninggever.
Daarom zal door die kredietverhoging de arm’s length garantievergoeding volgens de benefit
approach gelijk zijn aan 2% rente, met name het verschil tussen een interestvoet van 8% en
6%.
Net als in het vorige voorbeeld rijst opnieuw de vraag of bij het bepalen van de interestvoet die
verschuldigd is in afwezigheid van de garantie, er gekeken moet worden naar de stand-alone
kredietrating van Sub (‘stand-alone), of, zoals in dit voorbeeld, rekening moet worden
gehouden met de passieve band van Sub met de multinationale groep die leidt tot een hogere
kredietrating (‘member-of-group’). Kortom, moet impliciete groepssteun in rekening worden
gebracht bij de verrekenprijsanalyse van intra-groepsgaranties?
252 S. J. HALES, K. ROBINSON, D. AXELSEN, & D LELCEANU, “Determining Arm’s-Length Guarantee Fees”, Tax
Management International Journal, Vol. 39, nr. 8, 2010, 447.
Onafhankelijke
leninggever
Moeder (Holdco)
Krediet rating ‘Aaa’
Dochter (Sub)
Krediet rating ‘Baa’
MNO
Garantie
Lening Interestvoet
6%
Sub kredietverhoging
naar ‘A’
Expliciete
garantie van
Holdco aan
Sub
64
4.5. Standpunt van de OESO inzake impliciete groepssteun
4.5.1. Algemeen
Zoals vroeger werd uiteengezet, heeft de OESO richtlijnen uitgevaardigd om het arm’s length
principe, dat omschreven wordt in artikel 9 OESO Modelverdrag, verder toe te lichten.
Wetgevers, rechters en belastingadministraties van over de hele wereld volgen die OESO
Richtlijnen en nemen de principes die erin vervat zitten over in hun eigen rechtsorde.253
Alvorens een rechtsvergelijkende analyse te maken inzake het gewicht van de passieve
groepssteun bij de verrekenprijsanalyse van financiële transacties, moet er aldus in de eerste
plaats nagegaan worden welk standpunt de OESO hierover in zijn richtlijnen heeft ingenomen.
De voornaamste bepalingen uit de OESO richtlijnen die verband houden met impliciete
groepssteun worden hieronder afzonderlijk besproken.
4.5.2. Paragraaf 1.6 OESO Richtlijnen
Na het citeren van artikel 9(1) OESO Modelverdrag, geeft paragraaf 1.6 OESO Richtlijnen de
volgende interpretatie aan het arm’s length beginsel (vetgedrukte tekst door auteur):
“Bij het streven naar winstcorrecties aan de hand van de voorwaarden die onafhankelijke
ondernemingen in vergelijkbare transacties en vergelijkbare omstandigheden (dat wil zeggen
in ‘vergelijkbare ongecontroleerde transacties’) zouden overeenkomen, volgt het arm’s length
beginsel de benadering van de behandeling van de leden van een multinationaal concern als
‘separate entities’ in plaats van als ‘inseparable parts of a single unified business’. Omdat de
separate entity’ benadering de leden van een multinationaal concern behandelt alsof ze
onafhankelijke entiteiten zijn, is de aandacht is gericht op de aard van de transacties tussen
die leden”.254
Volgens deze paragraaf eist het arm’s length beginsel dus enerzijds dat de leden van een
multinationale ondernemingen eerder beschouwd moeten worden als ‘separate entities’ dan
‘inseparable parts of a single unified business’ en anderzijds dat de leden met elkaar
overeenkomsten sluiten alsof ze ‘independent entities’ zijn.255
253 R. PRICE, N. RAHMAN & B. YOHANA, “Intra-group financing: Transfer pricing and intra-group financing”,
International Tax Review, 2012, 3 http://www.internationaltaxreview.com/Article/3057688/Intra-group-
financing-Transfer-pricing-and-intra-group-financing.html 254 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 33, par. 1.6. 255 M. VAN DER BREGGEN, B. DENNIS, I. DIAKONOVA, A. RAFIQ, J. ROGERS, M. SEROKH and B. YOHANA, “Does
Debt Matter? The Transfer Pricing Perspective”, Tax Management, Vol. 16 No. 6, 2007, 203.
65
Op basis van die bewoording hebben sommige auteurs geponeerd dat het in rekening brengen
van de impliciete groepssteun bij het vaststellen van een arm’s length vergoeding voor
financiële transacties in strijd zou zijn met het arm’s length beginsel. Die ‘separate entity
approach’ veronderstelt dat de impliciete groepssteun voortvloeit uit de band die verbonden
ondernemingen met elkaar hebben, terwijl die op basis van het arm’s length beginsel net buiten
beschouw moet worden gelaten bij de verrekenprijsanalyse van intra-groepstransacties.256
Niettemin oordeelde in de GE Capital zaak zowel de rechter in eerste aanleg als die in beroep
dat de impliciete groepssteun in rekening moet worden gebracht bij de verrekenprijsanalyse van
intra-groepsgaranties (zie infra).257 Hierdoor kwam de meerderheidsopvatting onder druk te
staan, en hebben bepaalde auteurs gepoogd om paragraaf 1.6 in overeenstemming met een
member-of-group benadering te interpreteren.
Zo hebben HOLLAS en HANDS gesteld dat er een onderscheid moet gemaakt worden tussen de
begrippen separate entity en stand alone entity. Dit laatste begrip wordt gebruikt door rating
bureaus (zie supra) en veronderstelt simpelweg dat de kredietwaardigheid van een onderneming
afzonderlijk wordt bepaald, zonder rekening te houden met de invloed van impliciete
groepssteun. Zoals boven vermeld, beweert de meerderheidsopvatting, met name de separate
entity approach, dat het in rekening brengen van impliciete groepssteun in strijd zou zijn met
het arm’s length beginsel. Bijgevolg zou die benadering het stand-alone entity concept
assimileren met het separate entity concept. Evenwel zwijgen artikel 9 OESO Modelverdrag
en de OESO richtlijnen over het stand-alone entity begrip, waardoor de bovengenoemde auteurs
concluderen dat dit begrip in strijd zou zijn met het arm’s length beginsel. Daarentegen moet
volgens hen op basis van het ‘separate entity’ concept een dochteronderneming geacht worden
lid te zijn van: “…een hypothetische multinationale groep die verschilt van zijn werkelijke
juridische groep’.258
Om een arm’s length verrekenprijs te bepalen, moet er dus gekeken worden naar de prijs die
een dochteronderneming als lid van die hypothetische multinationale groep zou betalen voor
een financiële transactie van de moedervennootschap die behoort tot dezelfde hypothetische
256 F. VINCENT, “GE Capital Canada After GlaxoSmithKline”, Tax Management Transfer Pricing Report, 2010,
607; P. H. BLESSING, “The Relevance of Passive Association to Intercompany Financing Transactions”, in P.
BAKKER & C. BOBBETT, Tax Polymath – A life in International Taxation, Amsterdam, IBFD, 2011, 154; M.
HOFFMAN, S. DUPUIS & K. ROCKALL, “Is the CRA Abandoning the Arm’s Length Principle?”, Tax Management
Transfer Pricing Report, 2007, 333. 257 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2009 TCC 563; 2010 FCA 344. 258 J. HOLLAS & G. HANDS, “Intercompany Financial Transactions: Factors to Consider In Analyzing the Impact
of Implicit Parental Support”, Tax Management Transfer Pricing Report, 2014, 4.
66
multinationale groep. Vanuit dit perspectief zal de impliciete groepssteun afkomstig van een
hypothetische moedervennootschap, die weliswaar verschilt van de werkelijke moeder, wel in
rekening gebracht worden. Dus volgens de interpretatie die HOLLAS en HANDS aan het separate
entity begrip hebben gegeven, zou de member-of-group benadering tevens overeenstemmen
met het arm’s length beginsel.259
Die minderheidsopvatting kan bovendien ook steun vinden in de tekst van paragraaf 1.6 OESO
Richtlijnen. Zo doet de bewoording ‘in vergelijkbare transacties en vergelijkbare
omstandigheden’ vermoeden dat de multinationale groep en de voordelen die eruit voortvloeien
in rekeningen moeten worden gebracht bij de verrekenprijsanalyse van financiële intra-
groepstransacties.260
4.5.3. Paragraaf 7.12-13 OESO Richtlijnen
Paragraaf 7.12 handelt over de bijkomstige voordelen (‘incidental benefits’) die voortvloeien
uit de band van een onderneming met een multinationale onderneming. Volgens de OESO
mogen zulke voordelen niet beschouwd worden als een intra-groepsdienst, waartegen een
vergoeding zou verschuldigd zijn (vetgedrukte tekst door auteur):
“Er zijn gevallen waarin een intra-groep dienst die wordt uitgevoerd door een lid van de groep,
zoals een aandeelhouder of coördinerende centrum, en alleen betrekking heeft op een aantal
leden van de groep, toch zijdelings ook andere leden van de groep zal bevoordelen, ... Het
zijdelingse voordeel dat de andere groepsleden ontvangen, wordt niet gelijkgesteld met een
intra-groep dienst, omdat de activiteiten die zulk voordeel teweeg hebben gebracht niet diegene
zijn waarvoor een onafhankelijke onderneming gewoonlijk bereid zou zijn te betalen”.261
Daarnaast introduceert de OESO in paragraaf 7.13 voor het eerst het ‘passive association’
concept (vetgedrukte tekst door auteur):
"Om dezelfde reden, mag een gelieerde onderneming niet geacht worden een intra-groep dienst
te hebben ontvangen als hij het zijdelings voordeel uitsluitend verkrijgt doordat hij deel
uitmaakt van een grotere ondernemingsgroep, en niet voortvloeit uit een specifieke handeling.
Een dienst wordt bijvoorbeeld niet geacht te zijn ontvangen wanneer een gelieerde
259 Ibid, 5. 260 A. TARASSOV & T. TSIOPOULOS, “Transfer Pricing and the Halo Effect”, Tax Management Transfer Pricing
Report, 2012, 847. 261 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 208, par. 7.12.
67
onderneming louter op grond van haar band met de groep een kredietrating heeft die hoger
is dan diegene die het zou gehad hebben ingeval het geen lid was van de groep. Een intra-
groep dienst wordt daarentegen wel geacht te zijn ontvangen indien de hogere kredietrating te
wijten is aan een garantie die hij had ontvangen van een ander lid van de groep, of indien de
onderneming heeft kunnen profiteren van de reputatie van de groep die voortvloeien uit zijn
wereldwijd marketingbeleid. Alsdan moet passive association worden onderscheiden van
active promotion van de multinationale groep die de winstgevende mogelijkheden van bepaalde
leden van de groep bevordert".262
Kortom, passive association weerspiegelt een bijkomstig voordeel dat een onderneming louter
en alleen geniet door lid te zijn van een bepaalde multinationale groep. Dat voordeel zou
bovendien niet beschouwd kunnen worden als een vergoedbare dienst. Als voorbeeld wordt er
verwezen naar een onderneming die door lid te zijn van een multinationale onderneming geniet
van een verhoogde kredietrating. Daarom kan impliciete groepssteun beschouwd worden als
een vorm van passive association.
Uit de twee voorbeelden in de vorige paragraaf bleek dat het in rekening brengen van impliciete
groepssteun tot een lagere arm’s length vergoeding voor leningen en garanties zou leiden. A
contrario zal de arm’s length vergoeding voor die transacties hoger zijn indien geen rekening
wordt gehouden met die passieve groepssteun. Anders uitgedrukt, bij een stand-alone
benadering zal de begunstigde het voordeel dat hij verkrijgt uit de impliciete groepssteun
moeten vergoeden door een hogere garantievergoeding of interestvoet te betalen.263 Dit staat
evenwel volstrekt haaks op paragraaf 7.13 OESO richtlijnen die stelt dat passive association
(lees impliciete groepssteun) geen dienst uitmaakt, waartegen een vergoeding verschuldigd is.
Daarom beweren sommige auteurs dat het negeren van de impliciete groepssteun bij de
verrekenprijsanalyse van financiële transacties in strijd zou zijn met het arm’s length
beginsel.264
262 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 209, par. 7.13. 263 P. WILMSHURST, “Dealing with implicit support in a relation with intra-group debt”, Insights: Transer Pricing,
London, Charles River Associates, 2012, 2
http://www.tca-us.com/uploadedFiles/Publications/TP-Insights-Dealing-with-implicit-support-in-relation-
to%20intra-group-debt.pdf 264 A. TARASSOV & T. TSIOPOULOS, “Transfer Pricing and the Halo Effect”, Tax Management Transfer Pricing
Report, 2012, 847; M. VAN DER BREGGEN, B. DENNIS, I. DIAKONOVA, A. RAFIQ, J. ROGERS, M. SEROKH and B.
YOHANA, “Does Debt Matter? The Transfer Pricing Perspective”, Tax Management, Vol. 16 No. 6, 2007, 204; G.
GEOFFREY, “Intercompany Loan Guarantees-Pricing Approaches and the Looming Wave of Controversy”, Tax
Management Transfer Pricing Report, Vol. 16, nr. 13, 2007, 533; J. HENSHALL, Global Transfer Pricing:
68
Hoewel de OESO in paragraaf 7.13 volgens de meeste auteurs duidelijk de voorkeur heeft
gegeven aan een member-of-group benadering, hebben HOLLAS en HANDS nochtans opnieuw
een theorie ontwikkeld die die gangbare opvatting over die bepaling weerlegt.265 Volgens hen
zou active promotion steeds aan de oorzaak liggen van de impliciete groepssteun. Zo zal active
promotion er eerst voor zorgen dat de kredietrating van de moedervennootschap wordt
verhoogd, waarna die verhoging op zijn beurt zal bewerkstelligen dat de kredietwaardigheid
van de dochteronderneming ook toeneemt. Als gevolg hiervan zijn HOLLAS en HANDS van
mening dat impliciete groepssteun een vergoedbare dienst uitmaakt die, in tegenstelling tot de
wijdverspreide opvatting, niet beschouwd kan worden als een vorm van passive association.
Bij de impliciete groepssteun zal de kredietrating van de dochter namelijk verhogen door de
verwachting dat de moedervennootschap haar dochter steeds financieel te hulp zal schieten
ingeval die laatstgenoemde in slechte papieren zou zitten. Bij passive association daarentegen
zou die verwachting niet bestaan, maar volgt de verhoogde kredietrating louter uit de band die
een dochter heeft met de multinationale groep. Aldus zou volgens de zienswijze van deze
auteurs de stand-alone benadering wel in overeenstemming zijn met paragraaf 7.13 OESO
Richtlijnen.266
4.5.4. Paragrafen 1.105 tot 108 OESO Richtlijnen
In het kader van het BEPS Rapport werd er op 16 september 2014 een nieuw rapport
uitgevaardigd met betrekking tot aandachtspunt nr. 8 over de verrekenprijzen van immateriële
activa (OESO Rapport 2014). Met dat rapport, getiteld: “Guidance on Transfer Pricing Aspects
of Intangibles”, heeft de OESO bijkomende bepalingen in verband met immateriële activa
opgenomen in de Hoofstukken I, V en VI van de OESO Richtlijnen.267 Evenwel heeft de OESO
van die gelegenheid gebruik gemaakt om in die nieuwe bepalingen, inzonderheid paragrafen
1.105 tot 1.108, de discussies uit de rechtsleer omtrent de draagwijdte van de impliciete
groepssteun inzake de verrekenprijsanalyse van financiële transacties een halt toe te roepen.
Allereerst stelt het OESO Rapport 2014 dat de voordelen die voortvloeien uit de banden die een
onderneming heeft met een multinationale onderneming, zoals onder meer de impliciete
Principles and Practice, West Sussex, Bloomsbury Professional, 2013, 71; D. BEETON & M. CLAYSON, “United
Kingdom”, Transfer Pricing Forum, 2013, 2 265 J. HOLLAS & G. HANDS, “Intercompany Financial Transactions: Factors to Consider In Analyzing the Impact
of Implicit Parental Suppor”, Tax Management Transfer Pricing Report, 2014, 2. 266 Ibid, 3. 267 OESO, Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, 2014, http://www.oecd-
ilibrary.org/docserver/download/2314291e.pdf?expires=1424447445&id=id&accname=guest&checksum=03F2
DCA4FF4233CAAE2336772B789BD4, 130p.
69
groepssteun, vergelijkbaarheidsfactoren zijn die steeds in rekening moeten worden gebracht bij
het verrichten van een verrekenprijsanalyse.268 Verder heeft de OESO in paragrafen 1.105 tot
1.108 twee voorbeelden opgenomen die de invloed van de passieve groepssteun op de arm’s
length vergoeding voor financiële transacties weergeven. Het eerste voorbeeld handelt over het
effect van de passieve groepssteun bij de verrekenprijsanalyse van intra-groepsleningen
(vetgedrukte tekst door auteur):
“P is de moedermaatschappij van een multinationaal concern die zich bezighoudt met het
verstrekken van financiële dienstverlening. Dankzij de geconsolideerde balans van de groep
kan P een AAA-rating op een consistente wijze behouden. S is een lid van de multinationale
groep die zich bezighouden met het verstrekken van de dezelfde soort van financiële diensten
als de andere leden van de groep en doet dat op grote schaal in een belangrijke markt. Op een
stand-alone basis, zou S slechts een BAA credit rating hebben. Niettemin, als gevolg van S's
lidmaatschap van de P-groep, zouden grote onafhankelijke kredietverstrekkers bereid zijn
om te lenen aan S tegen de rente die aangerekend wordt aan onafhankelijke kredietnemers
met een A-rating. Dit wil zeggen dat S een lagere rente verschuldigd is dan wanneer hij zou
lenen in een stand-alone situatie, maar wel nog steeds een hogere rente verschuldigd is dan
diegene die zou worden aangerekend aan de moedermaatschappij van de multinationale
groep”.269
“Stel dat S 50 miljoen EUR leent bij een onafhankelijke geldschieter tegen de rente die op de
markt aan leningnemers met een A credit rating zou worden aangerekend. Neem verder aan
dat S tegelijkertijd 50 miljoen EUR zou lenen van T, een andere dochteronderneming van P,
met vergelijkbare eigenschappen als de onafhankelijke geldschieter, tegen dezelfde
voorwaarden en tegen hetzelfde rentetarief, (dwz een rentevoet die aangerekend wordt aan
leningnemers met een A credit rating). Veronderstel verder dat de onafhankelijke geldschieter
bij de vaststelling van de voorwaarden en bepalingen, bewust was van het feit dat S reeds
andere leningen had gesloten, waaronder die met T”.270
“Onder deze omstandigheden zou de rente die verschuldigd is op de lening van T een
marktconforme rente zijn, omdat (i) het overeenstemt met het tarief dat een onafhankelijke
268 OESO, Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, 2014, 19, par. 1.100. http://www.oecd-
ilibrary.org/docserver/download/2314291e.pdf?expires=1424447445&id=id&accname=guest&checksum=03F2
DCA4FF4233CAAE2336772B789BD4 269 Ibid, 20, par. 1.105 270 Ibid, 20, par. 1.106
70
geldschieter in een vergelijkbare transactie zou aanrekenen aan S; en (ii) er geen betaling of
vergelijkbaarheidsaanpassing vereist is voor het groepsvoordeel, waaraan S de mogelijkheid
te danken heeft om geld te kunnen lenen van onafhankelijke kredietgevers tegen een rentevoet
die lager is dan diegene die hij op stand-alone basis zou verschuldigd zijn. Dat voordeel vloeit
louter voort uit S's lidmaatschap en niet uit een opzettelijke gezamenlijke handeling van de
leden van de multinationale groep”.271
Door enerzijds te stellen dat onafhankelijke leninggevers de impliciete groepssteun in rekening
brengen bij hun risicobeoordeling en anderzijds dat er geen vergoeding verschuldigd is voor
die groepssteun, heeft de OESO met betrekking tot intra-groepsleningen in het bovengenoemde
voorbeeld uitdrukkelijk gekozen voor een member-of-group benadering.
In paragraaf 1.108 heeft de OESO een tweede voorbeeld opgenomen dat ditmaal verband houdt
met het gewicht van impliciete groepssteun bij het berekenen van een arm’s length
garantievergoeding (vetgedrukte tekst door auteur):
“De feiten uit het voorafgaande voorbeeld zijn hier opnieuw van toepassing. S leent 50 miljoen
EUR van de Bank A. In de afwezigheid van een formele garantie suggereert de functionele
analyse dat Bank A een lening zou toekennen aan S tegen een rente die kredietnemers met een
A rating zouden moeten betalen. Echter, P gaat akkoord om de lening van Bank A te
garanderen, zodat Bank A zijn lening toekent aan S tegen een rentevoet die wordt aangerekend
aan kredietnemers met een AAA-rating. Hierdoor is S verplicht om een garantievergoeding te
betalen aan P voor het verstrekken van een formele garantie. Bij het berekenen van de arm’s
length garantiepremie, moet enkel gekeken worden naar de verhoging van S's rating van A
tot AAA, en niet naar de verhoging van S's rating van BAA naar AAA. De verhoging van S’s
kredietwaardigheid van BAA naar A zou immers louter te wijten zijn aan de groep synergie
die volgt uit de passive association met de groep, waartegen geen compensatie verschuldigd
is overeenkomstig de bepalingen van dit hoofdstuk. De verhoging van S’s kredietwaardigheid
van A tot AAA zou toe te schrijven zijn aan een bewuste gezamenlijke handeling, met name het
verstrekken van de garantie door P, en moet daarentegen wel worden vergoed”.272
Het bovenstaande voorbeeld stelt dat er geen vergoeding verschuldigd is voor de rating
verhoging van BAA naar A, omdat die zou voortvloeien uit de impliciete groepssteun. Hierdoor
zou de arm’s length garantievergoeding enkel berekend moet worden op het verschil tussen A
271 Ibid, 20-21, par. 1.107 272 Ibid, 21, par. 1.108.
71
en AAA kredietrating, zodat de OESO ook inzake intra-groepsgaranties duidelijk gekozen heeft
voor een member-of-group benadering.
4.5.5. Besluit
Tot voor kort hebben paragraaf 1.6 en paragraaf 7.13 OESO Richtlijnen in de rechtsleer heel
wat stof doen opwaaien omtrent het standpunt van de OESO ten aanzien van impliciete
groepssteun, omdat elk van beide bepalingen tegelijk ten behoeve van een stand-alone
benadering alsook een member-of-group benadering kan worden geïnterpreteerd. Door de
invoering van paragrafen 1.105-108 in september 2014, heeft de OESO niettemin duidelijk
gemaakt dat een member-of-group benadering de voorkeur verdient zowel bij de
verrekenprijsanalyse van intra-groepsleningen als die van intra-groepsgaranties.
4.6. Verdeeldheid tussen belastingadministraties uit verschillende
jurisdicties
Wegens het gebrek aan OESO Richtlijnen hebben de belastingadministraties bij het uitwerken
van hun nationaal verrekenprijzenbeleid lange tijd de keuzemogelijkheid gehad tussen enerzijds
een ‘standalone’ benadering, die uitgaat van de onafhankelijkheid van de individuele
onderneming, en anderzijds een ‘member-of-group’ benadering, die rekening houdt met de
invloed van de groep op de kredietwaardigheid van de individuele onderneming. In de BNA
International’s ‘Transfer Pricing Forum Survey 2010 (hierna: BNA Survey 2010)’ onderzocht
het Bureau of National Affairs (BNA) aan welke van de bovengenoemde benaderingen de
nationale belastingadministraties doorgaans hun voorkeur zouden geven. Hiervoor heeft BNA
interviews afgenomen met verrekenprijsexperten uit 27 verschillende landen. Een duidelijk
punt dat naar voren kwam is de verdeeldheid tussen de belastingadministraties uit de
onderzochte jurisdicties over de te hanteren methode. Zo waren de belastingadministraties uit
tien van de 27 onderzochte jurisdicties eerder geneigd om op basis van de passieve groepssteun
de kredietwaardigheid van een dochteronderneming te verhogen. In elf andere landen was er
helemaal geen bewijs dat de belastingadministratie zulke verhogingen zou doorvoeren, terwijl
in de overige zes landen de administratie hierover nog geen duidelijk standpunt had
ingenomen.273
273 M. MOSES, “BNA International Forum Examines Pricing of Related-Party Guarantees in 27 Countries”, Tax
Management Transfer Pricing Report, 2010, 764.
72
Ook de bovengenoemde PWC Survey 2013 heeft aangetoond dat er nog steeds grote onenigheid
bestaat tussen de nationale administraties over de draagwijdte van het impliciete groepssteun
concept. Immers, slechts 17% van de onderzochte belastingadministraties zou rekening houden
met impliciete steun bij het maken van een verrekenprijsanalyse, terwijl 36% van hen steeds de
voorkeur zou geven aan een stand-alone benadering. Bij de overige 47% was het onduidelijk
welke benadering de voorkeur verdient.274
Zoals boven werd aangegeven, heeft de OESO met de invoering van paragrafen 1.105 tot 108
OESO Richtlijnen zich in 2014 uitdrukkelijk akkoord verklaard met de member-of-group
benadering. Het valt evenwel nog af te wachten of zij hiermee de bovengeschetste verdeeldheid
uit de wereld zal kunnen helpen. Hoewel de OESO Richtlijnen een belangrijke morele waarde
hebben, zijn zij niet in rechte afdwingbaar, waardoor de lidstaten nog steeds het recht hebben
om een stand-alone benadering te onderschrijven.275 Aldus blijft een analyse van de interne
rechtsbronnen onontbeerlijk teneinde zekerheid te verkrijgen over de invulling die de OESO
lidstaten aan het ‘impliciete groepssteun’ concept toekennen.
4.7. Tussenconclusie
Dit hoofdstuk spitste zich toe op de draagwijdte van het ‘impliciete groepssteun concept’ in het
kader van de verrekenprijsanalyse van financiële transacties. Dat begrip kan omschreven
worden als: “De verwachting dat een moedervennootschap haar dochter te hulp zou schieten
indien die laatste zich in financiële moeilijkheden zou bevinden”.276
Vooreerst schetste de auteur kort de methodologie die ratingbureaus hanteren om de impliciete
groepssteun in rekening te brengen bij het maken van een risicoanalyse. Aan de hand van twee
voorbeelden werd aangetoond hoe impliciete groepssteun een weerslag kan hebben op de arm’s
lenght prijszetting van leningen en garanties. Vervolgens kwamen de verschillende bepalingen
uit de richtlijnen inzake verrekenprijzen aanbod die verband houden met impliciete
274 K. CHANDRASEKHAR, W. MOELANDS & J. ROGERS, “Progress, but no guarantees for the consistent treatment
of intercompany financing transactions”, Transfer pricing perspectives: Managing multiple stakeholders in the
new economy, 2013, 4. http://www.pwc.com/gx/en/tax/publications/transfer-pricing/perspectives/assets/tpp-
progressbutnoguarantees.pdf 275
http://www.oecd.org/corporate/mne/theoecdguidelinesformultinationalenterprisesfrequentlyaskedquestions.htm 276 P. WILMSHURST, “Dealing with implicit support in a relation with intra-group debt”, Insights: Transer Pricing,
London, Charles River Associates, 2012, 1.
http://www.tca-us.com/uploadedFiles/Publications/TP-Insights-Dealing-with-implicit-support-in-relation-
to%20intra-group-debt.pdf
73
groepssteun. Hierbij werd er aandacht besteed aan de meest relevante theorieën uit de rechtsleer
over de interpretatie van de OESO over het impliciete groepssteun concept. Echter, aangezien
de OESO gewacht heeft tot september 2014 om hierover een duidelijk standpunt in te nemen,
zouden volgens diverse enquêtes de nationale belastingadministraties verdeeld zijn over de
precieze draagwijdte van dit concept. Aldus blijft een rechtsvergelijkende analyse noodzakelijk
om zekerheid te verkrijgen over de interpretatie die de OESO lidstaten aan het ‘impliciete
groepssteun’ concept toekennen.
74
75
5. HOE WORDT IMPLICIETE GROEPSSTEUN
GEÏNTERPRETEERD IN CANADA, NEDERLAND EN BELGIË?
5.1. Inleiding
Traditioneel hielden ondernemingen en administraties bij de arm’s length analyse van intra-
groepsfinanciering geen rekening met de invloed die impliciete groepssteun heeft op de
kredietwaardigheid van hun dochteronderneming.277 Een stand-alone benadering werd
verondersteld in overeenstemming te zijn met het arm’s length beginsel.278 Niettemin is de
controverse omtrent het ‘impliciete groepssteun’ concept de laatste jaren alleen maar
toegenomen.279 Steeds meer belastingadministraties van over de hele wereld beweren namelijk
dat volgens een correcte interpretatie van het arm’s length principe de impliciete groepssteun
in rekening moet worden gebracht bij de verrekenprijsanalyse van financiële transacties.280 Ook
rechters hebben zich de afgelopen jaren meer dan ooit bereid getoond om de impliciete
groepssteun die de kredietwaardigheid van een dochteronderneming verhoogd in rekening te
brengen.281
Hieronder komen de wetgeving, de rechtspraak alsmede de administratieve beslissingen uit
achtereenvolgens Canada, Nederland en België aanbod die verband houden met transfer
pricing van intra-groepsfinanciering en het impliciete groepssteun concept.
5.2. Canada
5.2.1. Wetgeving
De bepalingen die in Canada verband houden met de verrekenprijzen van intra-
groepstransacties zijn opgenomen in Section 247 Income Tax Act (ITA).
277 F. VINCENT, “GE Capital Canada After GlaxoSmithKline”, Tax Management Transfer Pricing Report, 2010,
607. 278 G. GEOFFREY, “Intercompany Loan Guarantees-Pricing Approaches and the Looming Wave of Controversy”,
Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 16, nr. 13, 2007, 535. 279 G. DOLORES, “Guidance for Related-Party Guarantees Should Apply Basic Transfer Pricing Principles, ABA
Panel Recommends”, Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 21, nr. 17, 2013, 870. 280 P. RILEY, “Keeping it at arm’s length”, Intheblack, Vol. 78, 2008, 62; België: Voorafgaande beslissing nr.
2012.183 dd. 17.07.2012; Nederland: Besluit van 14 november 213 nr. IFZ 2013/184M, Stcrt. 2013, nr. 32854;
Australië: ATO Discussion paper 08/7290, Intra-Group Finance Guarantees and Loans: Application of
Australia’s transfer pricing and thin cap rules, 2008, 7, par. 25. http://www.transferpricing.com/pdf/Australia. 281 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2009 TCC 563; In tweede aanleg: 2010 FCA
344.
76
S247(2) ITA omschrijft het arm’s length beginsel als volgt:
Where a taxpayer... and a non-resident person with whom the taxpayer... does not deal at arm's
length... are participants in a transaction or a series of transactions and ( a ) the terms or
conditions made or imposed, in respect of the transaction or series, between any of the
participants in the transaction or series differ from those that would have been made between
persons dealing at arm's length... (c) the terms and conditions made or imposed… had been
those that would have been made between persons dealing at arm’s length.282
Anders gezegd, als de bepalingen en voorwaarden van een overeenkomst die werd gesloten
tussen een Canadese belastingplichtige en een buitenlandse onderneming niet overeenstemmen
met het arm’s length beginsel, dan mag de Canada Revenu Agency (CRA) overeenkomstig
bovenvermelde bepaling, de nodige aanpassingen doorvoeren, zodanig dat de overeenkomst
wel arm’s length is. Als gevolg hiervan zal de belastbare grondslag van de Canadese
belastingplichtige ook toenemen. Dit stemt overeen met het arm’s length principe uit artikel 9
OESO Modelverdrag.
De Income Tax Act heeft evenwel niet voorzien in specifieke wetgeving voor intra-
groepsfinanciering, waardoor de wetgever in Canada aan de rechter de keuze heeft gelaten om
de impliciete groepssteun al dan niet in rekening te brengen. Over deze keuze diende rechter
HOGAN voor het eerst een standpunt in te nemen in de GE Capital zaak met betrekking tot intra-
groepsgaranties.283
5.2.2. Rechtspraak
5.2.2.1. De GE Capital zaak
5.2.2.1.1. De feiten
Aangezien de volledige omschrijving van de feiten in het vonnis maar liefst 72 paragrafen
omvat, worden hieronder enkel de meest relevante gebeurtenissen vermeld.
GE Capital Canada (GECC) is de Canadese financieringsvennootschap van de General
Electric (GE)-groep. Die onderneming verschafte een waaier van financieringsdiensten aan
onafhankelijke ondernemingen: leasing van treinen, fleet leasing, enzovoort. Hiervoor haalde
GECC de nodige geldmiddelen op door het uitgeven van schuldinstrumenten bij externe
282 S247 (2) par. (a) en (c) Income Tax Act 1985 283 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2009 TCC 563; In tweede aanleg: 2010
FCA 344.
77
kredietgevers.284 Sinds 1988 kende de Amerikaanse moeder GE Capital US (GECUS) een
formele garantie toe aan haar dochter om die schulden te waarborgen. GECUS zelf beschikte
over een AAA kredietrating op de markten. Voor deze garantie, werd er pas vanaf 1995 door
GECUS een garantievergoeding gelijk aan 1% per jaar op het uitstaande bedrag van de
schuldinstrumenten aangerekend. GECC trok die garantievergoedingen af als bedrijfskosten
voor de aanslagjaren 1996 tot 2000.285
Schema 6: Overzicht feiten GE Capital zaak286
5.2.2.1.2. Het standpunt van de Canadese fiscus
De Canadese fiscus verwierp integraal de aftrek van de garantievergoeding als beroepskost,
omdat die geen voordeel zou opleveren aan GECC.287 Zo meende de administratie dat ook
zonder de uitdrukkelijke garantie van GECUS, GECC geen probleem zou gehad hebben om
leningen te verkrijgen van derden aan dezelfde interestvoet dankzij de impliciete groepssteun
van GECUS:“… [GECC] heeft geen voordeel gehaald uit de formele garantie van GECUS
voor zijn schulden omdat zijn kredietrating reeds louter op basis van impliciete groepssteun
gelijk was aan AAA”.288
284 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2009 TCC 563, par. 13 en 22-42. 285 Ibid, par. 1, 44 en 62. 286 K. LUKOSZ & T. MEIJER, “Everybody Beps now – Master your financial transactions”, 2014, 14
http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/ey-selected-transfer-pricing-issues-relating-to-financial-
transactions/$FILE/ey-selected-transfer-pricing-issues-relating-to-financial-transactions.pdf 287 Immers, overeenkomstig par. 7.6 OESO tegenover een garantie slechts een vergoeding verschuldigd is als die
ook een voordeel oplevert aan de begunstigde (zie supra hoofdstuk 3.4.2). 288 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2009 TCC 563, par. 263.
GECUS (Parent)
Krediet rating ‘Aaa’
GECCAN (Sub)
Krediet rating ‘?’
Onafhankelijke
leninggevers
Guarantee
fee 1%
Lening/
obligatie
houders
Expliciete garantie
78
Aangezien GECC een ‘core susidiary’ is binnen de GE Group, zou GECUS haar dochter nooit
failliet laten gaan.289 GECUS zou zijn eigen AAA kredietrating namelijk niet kunnen behouden
ingeval die zou nalaten om GECC financieel te ondersteunen. Aldus zou het voor GECUS
steeds interessanter geweest zijn om GECC te hulp te schieten dan hem zonder meer te laten
failliet gaan.290
Verder beweerde de Canadese administratie nog dat er overeenkomstig paragraaf 7.13 OESO
Richtlijnen voor die passieve groepssteun geen vergoeding verschuldigd is: “[E]en dienst
wordt bijvoorbeeld niet geacht te zijn ontvangen wanneer een gelieerde onderneming louter op
grond van haar band met de groep een credit rating heeft die hoger is dan diegene die het zou
gehad hebben ingeval het geen lid was van de groep, …”.291
5.2.2.1.3. Het standpunt van GECC
Volgens GECC mag er daarentegen geen rekening worden gehouden met de impliciete
groepssteun. Op grond van het arm’s length beginsel moet er bij een verrekenprijsanalyse
immers abstractie worden gemaakt van alle ‘distortions’ die voortvloeien uit de relatie tussen
verbonden partijen. Bijgevolg heeft de garantie die de kredietrating van GECC op dezelfde
hoogte brengt als de AAA-kredietrating van GECUS wel een voordeel opgeleverd, waarvoor
er evenzeer een arm’s length vergoeding verschuldigd is.292
5.2.2.1.4. Conclusie van het Hof
Na uitvoerig alle relevante feiten en expertise getuigenissen te hebben overlopen, oordeelde de
Canadese rechter uiteindelijk dat de garantievergoeding wel in overeenstemming is met het
arm’s length principe zoals opgenomen in S247(2) ITA, zodat de vordering van de administratie
moest worden afgewezen.293 Alvorens tot die beslissing te komen, diende de rechter eerst de
volgende drie vragen te beantwoorden:
Moet er volgens het arm’s length beginsel rekening worden gehouden met impliciete
groepssteun?
289 Ibid, par. 239. 290 S. DHAWAN, “Transfer Pricing for Inter-company Transactions Clarified in GE Capital v. The Queen, 2010, 1
http://www.thecourt.ca/2010/01/18/transfer-pricing-for-inter-company-transactions-clarified-in-ge-capital-v-the-
queen/ 291 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 209, par. 7.13. 292 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2009 TCC 563, par. 174. 293 N. BOIDMAN & D. W. PHILIPS, “Pricing Canada-U.S. Guarantees After GE Capital: Still Evolving”, Tax
Management Transfer Pricing Report, Vol. 19, Nr. 19, 2011, 2.
79
In de eerste plaats besloot rechter HOGAN dat de impliciete groepssteun niet volgt uit de de facto
of de jure controle van GECUS over haar dochter. Daarentegen zou de groepssteun
voortvloeien uit de reputatiedruk die de obligatiehouders uitoefenen op GECUS.294 Vervolgens
stelde de rechter dat op grond van de OESO Richtlijnen die reputatiedruk in rekening moet
worden gebracht bij het berekenen van een arm’s length vergoeding.295 Zo bepaalt paragraaf
1.6 dat bij het bepalen van een arm’s length vergoeding de verrekenprijs moet vergeleken
worden met de prijs die onafhankelijke partijen zouden overeenkomen ‘in vergelijkbare
transacties en vergelijkbare omstandigheden’.296
Om zijn beslissing kracht bij te zetten, poneerde de rechter daarenboven dat die interpretatie
van het arm’s length principe in lijn ligt met wat reeds in de GlaxoSmithKline zaak werd
beslist.297 In die zaak oordeelde de Canadese rechter dat alle bedrijfseconomische
omstandigheden, die een onafhankelijke partij vanuit het perspectief van de belastingplichtige
relevant zou achten, in rekening moeten worden gebracht bij de verrekenprijsanalyse van intra-
groepstransacties.298
Hiermee verwierp rechter HOGAN het argument van GECC dat volgens het arm’s length
beginsel er geen rekening mag gehouden worden met de impliciete steun, omdat die voortvloeit
uit een relatie tussen twee verbonden partijen.299
Welke verrekenprijsmethode moet er gebruikt worden voor de intra-groepsgarantie?
Door een gebrek aan voldoende vergelijkbare transacties tussen onafhankelijke partijen in
vergelijkbare omstandigheden, konden de traditionele verrekenprijsmethodes, met name de
CUP-, Resale Price- en Cost Plus methode, niet gebruikt worden voor de verrekenprijsanalyse
in kwestie. Daarom stelde de belastingadministratie de toepassing van de benefit approach
voor, terwijl de belastingplichtige opteerde voor de insurance price model en de credit default
swap. Na achtereenvolgens de voorgestelde methodes te hebben overwogen, concludeerde de
294 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2009 TCC 563, par. 199. 295 Ibid, par. 204. 296 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 33, par. 1.6. 297 Ibid, par. 202; GlaxoSmithKline Inc. v. The Queen, 2008, TCC 324. 298 I. VERLINDEN & Y. MONDELAERS, “Transfer Pricing: De CUP-methode – Ervaringen uit de GlaxoSmithKline
casus in Canada”, TFR, 2011, 408. 299 K. BROOKS, “Even straightforward facts confound transfer pricing law: General Electric Capital Canada inc v.
the Queen”, British Tax Review, 2010, 134.
80
rechter dat de toepassing van de benefit approach in dit geval het meeste nauwkeurige resultaat
zou opleveren, zodat de administratie op dat punt eveneens gelijk kreeg.300 .
Hoeveel bedraagt de arm’s length garantievergoeding?
Zoals in Hoofdstuk 3.4.3.3 werd besproken, zal volgens de benefit approach de arm’s length
garantievergoeding afhangen van het te verwachten voordeel dat de garantie oplevert aan de
begunstigde. Dit voordeel is gelijk aan de rentebesparing die GECC dankzij de garantie geniet
bij het sluiten van een arm’s length lening. Om dit te berekenen, dient er in de eerste plaats
gekeken te worden naar de kredietrating van GECC in de afwezigheid van een formele garantie
van GECUS.301
Omdat de partijen het nagenoeg eens waren dat de kredietrating van GECC op een stand-alone
basis gelijk was aan B, moest enkel nog de mate worden vastgesteld waarin de kredietrating
door de impliciete groepssteun diende te worden verhoogd.302 Volgens de expert van de fiscus
zou de impliciete steun de kredietrating van GECC verhogen tot die van GECUS, met name
AAA, gezien GECUS steeds zou verhinderen dat zijn dochter failliet gaat. Daarom kon de
formele garantie volgens de fiscus geen voordeel meer opleveren aan GECC.
Hier kon de fiscus echter niet op bijval rekenen van de rechter. GE Financial Corp, een tweede
dochteronderneming van GECUS die over tien keer meer activa beschikt dan GECC, had
immers slechts een A+ kredietrating gekregen van S&P.303 Om deze reden verwierp HOGAN
het standpunt van de fiscus door te stellen dat onafhankelijke investeerders nooit dezelfde
waarde zouden toekennen aan impliciete groepssteun als aan een formele garantie (vetgedrukte
tekst door auteur): “Implicit support is like a metaphorical invincible wallet. It is something
investors believe exits and may be available to provide financial support if the right
circumstances are present, but few investors are foolish enough to believe that it is equivalent
to a guarantee”.304
Bovendien, in de hypothese dat GECC dankzij de impliciete groepssteun wel een AAA-rating
zou genieten, had GECC volgens de rechter nog steeds een formele garantie nodig gehad om
tegen dezelfde lage interestvoet te kunnen lenen: “[H]et lijkt ongeloofwaardig dat [GECC]
300 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2009 TCC 563, par. 257-259. 301 Ibid, par.259. 302 A.G. LAUBER & S. SMILEY, “Loan Guarantees and Transfer Pricing”, Corporate Taxation, Vol. 37, 2010, 27. 303 T. HORST, “How to Determine Tax-Deductible, Debt-Related Costs for a Subsidiary”, Tax Notes International,
Vol. 62, 2011, 597. 304 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2009 TCC 563, par. 287.
81
zonder garantie hetzelfde bedrag zou kunnen lenen tegen dezelfde lage interestvoet, ook al had
hij een AAA kredietrating”.305
Nadat hij het expertise bewijs betreffende de kredietwaardigheid van GECC had bestudeerd,
stelde de rechter vast dat de rating van GECC door de impliciete groepssteun werd verhoogd
van B+/BB- naar BBB-/BB+.306 Dit stemt overeen met drie ‘notches’.307
Vervolgens zou de rentebesparing die volgt uit de verhoging van een BBB-/BB+ rating naar
AAA dankzij de formele garantie gelijk zijn aan 1, 83%. Aldus concludeerde de rechter dat de
1% vergoeding die GECUS voor zijn garantie aanrekende, moest beschouwd worden als:
“[E]qual to or below an arm’s length price in the circumstances”.308
5.2.2.1.5. Commentaar bij de GE Capital zaak
In de rechtsleer hebben verschillende auteurs hun mening geuit ten aanzien van de uitspraak
van de rechter in de GE Capital zaak. Hierbij bleef vooral de interpretatie van het ‘impliciete
groepssteun’ concept in het arrest niet van kritiek gespaard.
Zo poneerde O’BRIEN, de advocate van General Electric, dat onafhankelijke garantiestellers
nooit zouden verwachten dat de begunstigde, indien die zich in financiële moeilijkheden zou
bevinden, door zijn moedervennootschap zal worden ondersteund. Om haar stelling te
bekrachtigen, haalde ze het voorbeeld aan van een brandverzekeraar die bij het bepalen van zijn
premie nooit rekening houdt met de steun die de verzekerde partij zou krijgen van zijn geburen
nadat zijn huis volledig werd afgebrand:
“Mijn verzekeraar zou nooit rekening houden met de kans dat, indien mijn huis wordt
platgebrand, mijn geburen zouden bijdragen tot de herstelkosten.” aldus O’BRIEN. “Niemand
zou immers de herstelkosten van mijn platgebrand huis willen financieren als ik toch al
verzekerd ben”.309
Volgens KAMPHUIS heeft de rechter dan weer bewust nagelaten om te oordelen of de
gehanteerde member-of-group benadering al dan niet in overeenstemming zou zijn met het
305 A.G. LAUBER & S. SMILEY, “Loan Guarantees and Transfer Pricing”, Corporate Taxation, Vol. 37, 2010, 27;
General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2009 TCC 563, par. 288. 306 T. HORST, “Credit Ratings and the Debt-related Costs for a Subsidiary of a Multinational Firm” in W. SCHÖN
en K. KONRAD K. (Eds.), Fundamentals of International Transfer Pricing in Law and Economics, New York,
Springer, 2012, 173. 307 Ibid, par. 301. 308 Ibid, par. 305. 309 W. TAMU, “GE Official Praises Canada Case Outcome, Criticizes Reasoning on Implicit Guarantees”, Tax
Management Transfer Pricing Report, Vol. 20, 2011, 327.
82
arm’s length beginsel. Zo zou de rechter zich in paragraaf 187 van het arrest nog terecht de
vraag gesteld hebben of de factoren die betrekking hebben op de ‘non-arm’s length
relationship’, zoals bijvoorbeeld de impliciete groepssteun, ook in rekening moeten worden
gebracht bij de arm’s length prijszetting,310 terwijl hij in paragraaf 199 hieromtrent het volgende
stelt:
“[Impliciete groepssteun] heeft niets te maken met het uitoefenen van de facto of de jure
controle, wat kenmerkend is voor een non-arm’s relationship. De reputatiedruk wordt
uitgeoefend door de schuldeisers van GECUS. Het zijn die schuldeisers die negatief zouden
reageren als [GECC] zijn verbintenissen niet zou nakomen”. 311
Als je die paragraaf van het arrest afzonderlijk leest, lijkt het alsof impliciete groepssteun
volgens de rechter niets te maken heeft met de verbonden relatie tussen GECUS en GECC,
maar volstrekt gebaseerd is op de reputatiedruk die de schuldeisers op GECUS zouden
uitoefenen. Daarom concludeert KAMPHUIS dat de rechter in de GE Capital zaak bewust de
vraag naar de interpretatie van het arm’s length beginsel over de impliciete groepssteun zou
hebben ontweken.312 Die conclusie kan bovendien impliciete teruggevonden worden in
paragraaf 273 van het arrest, waarin HOGAN verklaart dat zijn uitspraak slechts een beperkte
draagwijdte heeft, omdat die volledig afhankelijk is van de concrete feiten en omstandigheden
die eigen waren aan de GE Capital zaak: “… differences in facts or circumstances or in the
economically relevant characteristics of a transaction can lead to a very different result”.313
Ondanks die verklaring hebben ondernemingen uit verschillende landen van over de ganse
wereld zich reeds laten inspireren door de uitspraak van rechter HOGAN in de GE Capital zaak,
des te meer door het gebrek aan eigen nationale regelgeving omtrent het ‘impliciete
groepssteun’ concept. Zo bleek uit de BNA Survey 2010 dat ondernemingen uit zowel Rusland
als Singapore het GE Capital mijlpaal arrest citeren om tegenover hun belastingadministratie
hard te maken dat de kredietrating van hun dochterondernemingen vanwege de impliciete
groepssteun moet worden verhoogd.314
310 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2009 TCC 563, par. 187. 311 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2009 TCC 563, par. 199. 312 E. KAMPHUIS, “How to Deal with Affiliations in Interpreting the Arm’s Length Principle: The GE Case
Reviewed”, International Transfer Pricing Journal, 2010, 294. 313 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2009 TCC 563, par. 273. 314 M. MOSES, “BNA International Forum Examines Pricing of Related-Party Guarantees in 27 Countries”, Tax
Management Transfer Pricing Report, 2010, 764.
83
5.2.2.1.6. Conclusie van het Hof van beroep
In december 2010 heeft de ‘Canadian Federal Court of Appeal’ het beroep van de Canadese
administratie verworpen en dus de beslissing van rechter HOGAN bevestigd.315 Net als in eerste
aanleg oordeelde de appelrechter dat de arm’s length garantievergoeding overeenkomstig de
benefit approach de rentebesparing weerspiegelt die de expliciete garantie aan de begunstigde
zou opleveren.316 Om die rentebesparing te berekenen besloot de beroepsrechter evenwel
uitdrukkelijk dat impliciete groepssteun overeenkomstig paragraaf 1.6 OESO Richtlijnen steeds
als relevant bedrijfseconomisch kenmerk in rekening moet worden gebracht bij de arm’s length
prijszetting van intra-groepsfinanciering: “… implicit support is a factor which an arm’s length
person would find relevant in pricing the guarantee. It follows that it had to be considered”.317
In tegenstelling tot rechter HOGAN laat de beroepsrechter de keuze om impliciete groepssteun
in rekening te brengen aldus niet meer afhangen van de reputatiedruk die de schuldeisers op
GECUS zouden uitoefenen.318 Hiermee sluit het Hof zich aan bij de heersende Canadese
rechtspraak die stelt dat alle factoren die deel uitmaken van de business reality van de
belastingplichtige, met inbegrip van de groepsvoordelen die uit de relatie tussen twee
verbonden partijen voortvloeien, in rekening moeten worden gebracht bij het maken van een
verrekenprijsanalyse.319
5.2.3. Rulings en circulaires
De interpretatie die de CRA geeft aan de toepassing van het arm’s length beginsel uit S247 ITA
werd opgenomen in de Information Circular (IC) 87-2R samen met de Transfer Pricing
Memoranda (TPM-02 tot en met 14). Deze verwijzen uitdrukkelijk naar de OESO Richtlijnen
voor een meer gedetailleerde omschrijving van het arm’s length beginsel.320 Deel drie van de
Information Circular omschrijft de vijf verrekenprijsmethodes die de CRA expliciet erkend:
met name de CUP, Resale Price, Cost Plus, TNMM en Profit Split methode. Niettemin blijft
315 F. BARETTE, K. HANLY & K.H. YIP, “Crown loses GE Capital Canada transfer pricing appeal”, 2010,
http://www.fasken.com/en/crown-loses-ge-capital-canada-transfer-pricing-appeal-12-21-2010/ 316 P. MENYASZ, “Canada’s Federal Court of Appeal Upholds Landmark Ruling in GE Capital”, Tax Management
Transfer Pricing Report, Vol. 19, 2011, 907. 317 The Queen v. General Electric Capital Canada Inc., 2010 FCA 344, par. 56. 318 L. TKACHENKO & S. WONG, “Crown’s Appeal Dismissed in General Electric Case”, Tax Law Bulletin, 2011,
5. 319 Zie: Alberta Printed Circuits Ltd. v. The Queen, 2011 TCC 232; McKesson v. The Queen 2014 TCC 266;
GlaxoSmithKline Inc. v. The Queen, 2008, TCC 324. 320 (IC) 87-2R par. 4 http://www.cra-arc.gc.ca/E/pub/tp/ic87-2r/ic87-2r-e.pdf
84
de (IC) 87-2R zeer algemeen, zodat er ook geen bepalingen in zijn opgenomen die betrekking
hebben op financiële transacties, noch op de impliciete groepssteun.
5.2.4. Besluit
Aangezien s247 ITA en (IC) 87-2R nagenoeg niets zeggen over de interpretatie van het begrip
‘impliciete groepssteun’, moet het standpunt van de CRA worden afgeleid uit de rechtspraak.
Daaruit blijkt dat een member-of-group benadering de voorkeur geniet. Zo beweerde de
administratie in de GE Capital zaak dat de dochteronderneming dezelfde kredietrating zou
hebben als de moeder ingevolge de impliciete groepssteun. Daarom zou de expliciete garantie
ook geen voordeel meer opleveren aan de dochteronderneming, zodat een arm’s length
garantievergoeding eveneens niet groter kan zijn dan nul.321
Hoewel de rechter het eens was met de member-of-group benadering van de Canadese fiscus,
besloot hij dat de kredietrating van GECC zonder de formele garantie beduidend lager zou zijn
dan die van GECUS.322 Hierdoor zou de rentebesparing ingevolge de garantie groter zijn dan
de 1% garantievergoeding, waardoor de rechter concludeerde dat de verrekenprijs die GECUS
voor zijn garantie aanrekende ook voldoende arm’s length was.323
Na die uitspraak bestond er binnen de rechtsleer evenwel geen duidelijke consensus over de
draagwijdte van het ‘impliciete groepssteun’ concept op het gebied van de verrekenprijsanalyse
van financiële transacties.324 Niettemin had de rechter in beroep de beslissing in eerste aanleg
bevestigd en zelf versterkt door te verklaren dat een arm’s length partij bij de prijszetting van
een garantie steeds rekening zou houden met de impliciete groepssteun.325 Die uitspraak ligt
tevens in lijn met de gangbare rechtspraak in Canada die stelt dat belastingplichtigen bij het
berekenen van een arm’s length vergoeding rekening moeten houden met: “[A]ll the
circumstances which bear on the price whether they arise from the relationship or
otherwise”.326
Kortom, in navolging van de GE Capital zaak moeten de Canadese belastingplichtigen rekening
houden met het effect van de impliciete groepssteun, zodat hun verbonden ondernemingen niet
321 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2009 TCC 563, par. 168. 322 Ibid, 287. 323 Ibid, 305. 324 N. BOIDMAN & D. W. PHILIPS, “Pricing Canada-U.S. Guarantees After GE Capital: Still Evolving”, Tax
Management Transfer Pricing Report, Vol. 19, Nr. 19, 2011, 3. 325 The Queen v. General Electric Capital Canada Inc., 2010 FCA 344, par. 56. 326 Ibid, par. 54; M. DUJSIC, K. GALE & I. GOLODNIUK, “GE Capital Canada – FCA dismisses appeal; implicit
support lives”, Transfer pricing alert, 2010, http://newsletters.usdbriefs.com/2011/Tax/ALS/a110221_7.pdf
85
langer als stand-alone entiteiten kunnen worden beschouwd. Indien ondernemingen toch die
rechtspraak naast zich neer zouden leggen, ontstaat het risico dat de CRA hun belastbare winst
in Canada zal verhogen door de verrekenprijzen van hun financiële intra-groepstransacties te
corrigeren.327
5.3. Nederland
5.3.1. Wetgeving
De Nederlandse wetgeving heeft vooralsnog niet voorzien in een specifieke regeling inzake de
verrekenprijzen van financiële intra-groepstransacties.328 Logischerwijze bestaat er ook voor de
impliciete groepssteun geen afzonderlijke wettelijke bepaling, zodat ondernemingen en
administratie zich moeten richten tot de algemene Nederlandse verrekenprijsregeling die
opgenomen is in artikel 8b Wet op de Vennootschapsbelasting (Wet VPB). Die bepaling
omschrijft het arm’s length beginsel overeenkomstig de bewoording van artikel 9 OESO
Modelverdrag:
‘Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht
op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun
onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd
(verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door
onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald
alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen’.329
Verder heeft de Nederlandse wetgever nog uitdrukkelijk bepaald dat, om vast te stellen of
ondernemingen met elkaar verbonden zijn, de aandeelhouder, toezichthouder en/of bestuurder
voldoende zeggenschap moet hebben om invloed uit te kunnen oefenen op de prijszetting en/of
de voorwaarden van de interne transactie.330 Artikel 8b Wet VPB zegt evenwel niets over de
mate van zeggenschap die hiervoor vereist is, zodat de verbondenheid eenvoudig stuurbaar en
327 X, “GE Capital Canada Decision Upheld”, Transfer Pricing Times, Vol. 8, 2011,
http://www.duffandphelps.com/services/tax/Pages/TPTimesArchive.aspx?itemid=6 328 A. PONNIAH & A. GLAIZE, OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax
Administrations (2010 edition) and Transfer Pricing Features of Selected Countries 2013, IBFD, Amsterdam,
2013, 607. 329 Art. 8b, par. 1 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 330 Nota naar aanleiding van het Verslag, kamerstukken II, 28 034, nr. 5, blz. 47.
86
manipuleerbaar is.331 Kortom, de Nederlandse wetgever heeft gekozen voor een open arm’s
length norm die afhankelijk van de specifieke feiten dient te worden ingevuld.
Om te weten welke invulling aan artikel 8b Wet VPB dient te worden gegeven inzake financiële
intra-groepstransacties en het ‘impliciete groepssteun’ concept, moet allereerst een beroep
gedaan worden op de relevante Nederlandse rechtspraak. Volgens de auteur heeft de Hoge Raad
in zijn arrest van 1 maart 2013 indirect erkend dat de impliciete groepssteun een relevante factor
is die in rekening moet gebracht bij het berekenen van een arm’s length vergoeding voor
financiële intra-groepstransacties.332 Dit wordt tevens in het nieuwe Nederlandse Besluit inzake
verrekenprijzen bevestigd.333
5.3.2. Rechtspraak
5.3.2.1. Arrest van 1 maart 2013: Garantiestelling in concernverband
5.3.2.1.1. Feiten
X B.V. behoorde tot medio 2003 tot het A-concern. Aan de Holding van dit concern was in
december 2000 door een bankenconsortium een kredietfaciliteit van maximaal € 110 miljoen
verstrekt.334 Als voorwaarde eiste de kredietgever wel dat alle concernvennootschappen zich
hoofdelijk zouden verbinden tot de terugbetaling van het geheel. Nagenoeg alle
concernvennootschappen, met inbegrip van X B.V., hadden zich aansprakelijk gesteld voor die
paraplufinanciering. Tevens werden tussen de vennootschappen onderling geen
garantievergoedingen betaald en kon een aansprakelijk gestelde concernvennootschap haar
regresvordering pas uitoefenen nadat het totale bankkrediet was afgelost.335
In januari 2003 bleek dat de financiële positie van het concern erg zwak was. In april 2003 heeft
de kredietgever zijn kredietfaciliteit dan ook beëindigd en zijn vorderingen opgevraagd. Aldus
werd X B.V. aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 5.191.883.336 X B. V. heeft zijn
regresvorderingen op de overige partijen overigens afgewaardeerd ten laste van zijn winst,
omdat die waardeloos bleken te zijn.
331 Advies Raad van State en Nader Rapport, kamerstukken II, 28 034, blz. 7. 332 HR 1 maart 2013, nr. 11/01985, BNB 2013/109, NTFR 2013/586. 333 Besluit van 14 november 213 nr. IFZ 2013/184M, p. 20. 334 Hof Arnhem 15 maart 2011, nr. 10/00431, LJN: BP9846, NTFR 2011/850, par. 2.4. 335 Ibid, par. 2.6. 336 Ibid, par. 2.10.
87
5.3.2.1.2. Posities van de partijen
Volgens de Nederlandse fiscus zou er sprake zijn van een onzakelijke borgstelling, waardoor
het verlies van X B.V. voortvloeit uit de aandeelhouderssfeer.337 Daarom weigerde de
Nederlandse administratie, bij het beoordelen van de aangifte VPB 2003 van C BV, de aftrek
van 5, 2 miljoen EUR.
Daarentegen beweerde X BV dat het afwaarderingsverlies wel aftrekbaar zou zijn van de fiscale
winst, omdat haar garantstelling geen debiteurenrisico meebracht die een onafhankelijke derde
niet zou hebben genomen. Als subsidiaire stelling was X BV voorts van mening dat zij geen
debiteurenrisico had aanvaard met het oogmerk haar aandeelhouder als zodanig te
bevoordelen.338
5.3.2.1.3. Oordeel van het Hof
Het Gerechtshof van Arnhem bevestigde het oordeel van de Rechtbank van Arnhem en volgt
daarmee het standpunt van de inspecteur. Volgens het Hof heeft de X BV het debiteurenrisico
aanvaard met de bedoeling het belang van zijn aandeelhouders te dienen, omdat een
onafhankelijke derde zich nooit aansprakelijk zou hebben gesteld voor de desbetreffende
paraplufinanciering. Daarom zou het verlies dat volgt uit de garantiesteller niet aftrekbaar zijn
van de winst van X BV.339
Om zijn beslissing kracht bij te zetten, verwijst het Hof eveneens naar het arrest van de HR van
9 mei 2008 inzake de onzakelijke lening. In dat arrest heeft de Hoge Raad voor het eerst het
onzakelijke debiteurenrisico geïntroduceerd.340 Een onzakelijk debiteurenrisico bij de
toekenning van geldleningen heeft betrekking op intra-groepsleningen die onder zodanige
voorwaarden en omstandigheden werden aangegaan dat de kredietgever door die lening een
debiteurenrisico loopt dat een onafhankelijke derde nooit zou hebben gelopen. De afwaardering
van die intra-groepslening zal de leninggever dan ook niet als kost kunnen aftrekken van zijn
winst.341
337 Ibid, par. 2.15. 338 Hof Arnhem 15 maart 2011, nr. 10/00431, LJN: BP9846, NTFR 2011/850, par. 3.2. 339 Ibid, par. 4.1. 340 HR 9 mei 2008 nr. 43.849, BNB 2008/191 341 J.P. LINDERS, “De afwaardering van (onzakelijke) leningen, de bomen en het bos”, WFR, 2013, 1531.
88
5.3.2.1.4. Conclusie van de Hoge Raad
De HR bevestigde de uitspraak van het Hof en verklaarde dat de verliezen die volgen uit de
garantstelling ten aanzien van een paraplulening niet in aftrek kunnen worden gebracht van de
winst.342
Om tot die beslissing te komen, stelt de HR vooreest dat een paraplulening bestaat uit:
een kredietarrangement waaraan alle of een aantal vennootschappen binnen het concern
deelnemen;
een hoofdelijke aansprakelijkheid voor alle betrokken vennootschappen;
en regresvorderingen die achtergesteld zijn bij de bankvordering.
Na de criteria van een paraplulening te hebben overlopen, besloot het Hof dat:
‘In een zodanig geval geldt bij de heffing van vennootschapsbelasting van die vennootschap
dat het aanvaarden door de vennootschap van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de
schulden van die andere vennootschappen zijn oorzaak vindt in de vennootschappelijke
betrekkingen tussen die vennootschappen en die andere vennootschappen’.343
Uit de bovenstaande overweging blijkt dat volgens de HR de verliezen van de garantiestelling
niet in mindering kunnen worden gebracht van de winst, omdat vennootschappelijke
betrekkingen aan de oorzaak liggen van de groepsgarantie. In tegenstelling tot de feitenrechters,
vereiste de HR dus niet dat de garantiesteller een onzakelijk debiteurenrisico zou hebben
gelopen.344
Ter motivering stelt de HR dat er door de paraplulening feitelijk een vorm van consolidatie
plaatsvindt, aangezien de betreffende groepsvennootschappen een aansprakelijkheid
aanvaarden die groter is dan wanneer zij zelfstandig vreemd vermogen zouden hebben
aangetrokken.345
5.3.2.2. Commentaar bij het arrest van 1 maart 2013
De advocaat-generaal (A-G) in deze zaak WATTEL, vindt de weg die de HR in het arrest van 1
maart 2013 gekozen heeft om tot zijn besluit te komen, iets te kort door de bocht. Zo zouden
volgens de bestaande rechtspraak de verliezen die voortvloeien uit het toekennen van intra-
342 HR 1 maart 2013, nr. 11/01985, BNB 2013/109, NTFR 2013/586, par. 3.5. 343 HR 9 mei 2008 nr. 43.849, BNB 2008/191, par. 3.4. 344 M. VAN DER BREGGEN, “Kredietgaranties binnen groepsverband: gegarandeerd onzakelijk?”, WFR, 2014, 83. 345 HR 1 maart 2013, nr. 11/01985, BNB 2013/109, NTFR 2013/586, par. 3.5.
89
groepsgaranties fiscaal niet aftrekbaar zijn wanneer zulke garanties werden aangegaan uit
aandeelhoudersmotieven.346
In het standaardarrest van 25 november 2011 heeft de HR geoordeeld dat intra-groepsleningen
moeten geacht worden te zijn aangegaan vanwege de aandeelhoudersrelatie indien de
leninggever door het toekennen van de lening een onzakelijk debiteurenrisico heeft
opgelopen.347 Volgens het hierboven gesignaleerde arrest van 9 mei 2008 inzake onzakelijke
leningen, zou dat het geval zijn wanneer een kredietgever een risico loopt dat een
onafhankelijke derde nooit zou hebben genomen.348
In zijn conclusie had A-G WATTEL voorgesteld om de benadering van de HR voor onzakelijke
leningen ook door te trekken tot garanties. Dus volgens hem is het verlies op een intra-
groepsgarantie niet aftrekbaar indien het debiteurenrisico van de garantiesteller nooit door een
onafhankelijke garantiesteller zou worden aanvaard.349 Hiervoor vond hij steun in de
bewoording van de HR in het arrest van 25 november 2011 (vetgedrukte tekst door auteur):
‘Het debiteurenrisico dat een vennootschap bij het verstrekken van een onzakelijke lening
aanvaardt, is te vergelijken met het risico dat wordt gelopen door een vennootschap die zich
borg stelt voor een lening die onder vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is
opgenomen door een met haar gelieerde vennootschap. Gelet hierop zal in geval van een
onzakelijke lening de fiscale winst van de vennootschap zoveel mogelijk op dezelfde wijze
moeten worden vastgesteld als wanneer zij borg zou hebben gestaan voor een door een met
haar gelieerde vennootschap rechtstreeks bij een derde opgenomen lening onder vergelijkbare
voorwaarden’.350
Hiermee heeft de HR uitdrukkelijk gesteld dat zijn toetsingskader ten aanzien van onzakelijke
leningen naar analogie kan worden toegepast op onzakelijke garanties.
Niettemin volgt de HR in het arrest van 1 maart 2013 de redenering van de A-G niet op en trekt
de lijn die hij in het standaardarrest voor onzakelijke leningen uitzette, nadrukkelijk niet door
346 HR 12 december 2003, nr. 38/124, BNB 2004/265; L.H. KREKEL, “Gegarandeerde leningen van derden,
gegarandeerd een groepslening?’, WFR, 2005, 482. 347 HR 25 november 2011, nr. 08/053323, BNB 2012/37; B. DAMSMA C. JIE-A-JOEN & T. MEIJER, “When is a
Loan considered Non-Arm’s Length? Ground-Breaking Dutch Supreme Court Case”, Tax Management Transfer
Pricing Report, 2012, 858. 348 Zie noot 345 349 Conclusie A-G WATTEL, 27 april 2012, nr. 11/01985, LJN: BW6520, NTFR 2012/1743. 350 HR 25 november 2011, nr. 08/053323, BNB 2012/37, par. 3.3.4.
90
voor garanties.351 Door te stellen dat de oorzaak van de paraplulening gelegen is in de
‘vennootschapsrechtelijke betrekkingen’, schijnt de HR te concluderen dat de uitgaven die
voortkomen uit aansprakelijkstelling in het kader van parapluleningen nooit voor aftrek in
aanmerking komen, ongeacht of er sprake zou zijn van een onzakelijk debiteurenrisico.352
5.3.2.3. Reikwijdte van het arrest
Binnen de rechtsleer zijn auteurs verdeeld over de reikwijdte van dit arrest. Sommigen onder
hen zijn van mening dat hieraan een bredere werking kan worden toegeschreven. Zo sluiten DE
GROOT, samen met REYNEVELD en SPORKEN niet uit dat de garantiestelling per definitie zijn
oorzaak zou vinden in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen vennootschappen,
zodat die steeds plaatsvindt binnen de aandeelhoudersfeer.353 Net als in het desbetreffende
arrest zou het hierbij immers gaan om een situatie die zich tussen willekeurige derden uiterst
zelden voordoet.
Daar is VAN DER BREGGEN het evenwel niet mee eens. In tegenstelling tot de bovengenoemde
auteurs, stelt hij dat onafhankelijke partijen wel degelijke transacties aangaan die omzeggens
vergelijkbaar zijn met de garantiestelling.354 Zo zal een verzekeringsnemer een CDS aangaan
met een willekeurige schuldverzekeraar tegen de betaling van een premie. In ruil zal de
verzekeraar dan de verbintenis van de verzekerde uitvoeren ingeval die laatstgenoemde in
gebreke zou blijven om zijn schuldeiser te betalen.
Verder stelt VAN DER BREGGEN vast dat in de meeste Nederlandse jurisprudentie over garanties
het concept van de onzakelijke debiteurenrisico centraal staat.355 Omdat het arrest van 1 maart
2013 slechts een uitzondering is op de algemene regel, moet die volgens VAN DER BREGGEN
een zeer beperkte reikwijdte hebben.
Door het concept van de onzakelijke debiteurenrisico expliciet op te nemen in zijn nieuwe
verrekenprijzenbesluit van 14 november 2013, blijkt daarenboven dat de Nederlandse
administratie het arrest in kwestie eveneens als een zeer specifiek geval beschouwd.356 Zo zou
er volgens het besluit geen garantievergoeding verschuldigd zijn als de schuldenaar in
351 F. VAN MERRIENBOER, “De onzakelijkelening-arresten 2013: goede tijden, slechte tijden”, Het Register, 2013,
nr. 6, 38. 352 J.T. REYNEVELD & C.J.E.A. SPORKEN, “Parapluleningen en transfer pricing”, WFR, 2013, 950. 353 I.M. DE GROOT, “Verrassende Ontwikkelingen omtrent de Onzakelijke Lening”, WFR, 2013, 754; J.T.
REYNEVELD & C.J.E.A. SPORKEN, “Parapluleningen en transfer pricing”, WFR, 2013, 950. 354 M. VAN DER BREGGEN, “Kredietgaranties binnen groepsverband: gegarandeerd onzakelijk?”, WFR, 2014, 81. 355 Ibid, 82. 356 Besluit van 24 November 2013 nr. IFZ 2013/184M, 19.
91
afwezigheid van de garantie, geen gelijkaardig bedrag had kunnen lenen van een onafhankelijke
leninggever. Dan zou de garantiegever immers een risico hebben aangegaan die een
willekeurige derde nooit zou hebben genomen, waardoor zulke garantie zal plaatsvinden binnen
de aandeelhouderssfeer. Als gevolg hiervan zal de garantiegever ook zijn verliezen niet ten laste
kunnen leggen van zijn winst.357
Zoals werd vermeld in hoofdstuk 3.4.2, ligt het raamwerk uit het Nederlandse
verrekenprijzenbesluit bovendien in lijn met de bewoording van paragraaf 7.6 OESO
Richtlijnen. Volgens die bepaling moet een garantie zowel vanuit het perspectief van de
verstrekker als de ontvanger worden beoordeeld. Pas als een intra-groepsgarantie zowel een
voordeel oplevert aan de begunstigde, alsook een risico voor de garantiegever inhoudt dat een
willekeurige derde tevens zou hebben aanvaard, zal die garantie beschouwd worden als een
dienst waarop een arm’s length vergoeding verschuldigd is.358 Indien het risico daarentegen
onzakelijk is, bepaalt paragraaf 7.9 overeenkomstig de Nederlandse jurisprudentie dat de
garantie heeft plaatsgevonden binnen de aandeelhoudersfeer.359
Hoewel er vooralsnog geen consensus bestaat tussen jurisdicties over de zakelijkheid van
garanties,360 wordt de bovengeschetste regel uit paragraaf 7.6 in samenhang met paragraaf 7.9
OESO Richtlijnen in de meeste OESO-lidstaten toegepast. Zo heeft de ATO in zijn
discussienota van 2008 uitdrukkelijk gesteld dat een garantie zowel vanuit het oogpunt van de
verstrekker als van de ontvanger moet worden geanalyseerd.361 Indien de Nederlandse
rechtspraak hiervan afwijkt, zouden dochterondernemingen die gevestigd zijn in Nederland en
een intra-groepsgarantie afsluiten met hun buitenlandse moedervennootschap steeds
blootgesteld worden aan een risico op dubbele taxatie. Dat zou op zijn beurt
verrekenprijsgeschillen in de hand werken, waardoor ook de auteur van deze masterproef
357 J. REYNEVELD & E. SPORKEN, “The Netherlands’ 2013 Transfer Pricing Decree: More Clarity Accompanies
Focus on Profit Shifting”, Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 22, 2013, 3. 358 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 206, par. 7.6. 359 Ibid, 7.9. 360 K. CHANDRASEKHAR, W. MOELANDS & J. ROGERS, “Progress, but no guarantees for the consistent treatment
of intercompany financing transactions”, Transfer pricing perspectives: Managing multiple stakeholders in the
new economy, 2013, 4. http://www.pwc.com/gx/en/tax/publications/transfer-pricing/perspectives/assets/tpp-
progressbutnoguarantees.pdf 361 ATO Discussion paper 08/7290, Intra-Group Finance Guarantees and Loans: Application of Australia’s
transfer pricing and thin cap rules, 2008, 22, par. 95.
http://www.transferpricing.com/pdf/Australia_Thin%20Capitalisation.pdf
92
besluit dat het arrest van 1 maart 2013 moet beschouwd worden als een uitzonderingsgeval,
waaraan geen bredere werking mag worden toegekend.
5.3.2.4. Naar een erkenning van impliciete groepssteun?
De auteur is van mening dat de HR in het desbetreffende arrest zijn voorkeur heeft gegeven aan
een member-of-group benadering. Door de aftrek te weigeren van de verliezen, heeft de HR
immers verklaard dat de garantie moet worden beschouwd als zijnde verstrekt in de sfeer van
de aandeelhoudersrelatie en als zodanig moet worden behandeld. Aldus maakt de
groepsgarantie in kwestie geen dienst uit, waarop een vergoeding is verschuldigd. Om tot die
conclusie te komen, heeft de HR, weliswaar in strijd met paragraaf 7.6 OESO alsmede de
Nederlandse rechtspraak inzake intra-groepsleningen, niet vereist dat de garantiesteller een
onzakelijk debiteurenrisico heeft gelopen. Daarentegen heeft hij hiertoe besloten, omdat de
paraplufinanciering ‘zijn oorzaak vindt in de vennootschappelijke betrekkingen tussen die
[groeps]vennootschappen’.362
Het standpunt dat de HR in het arrest van 1 maart 2013 inneemt, leunt zeer dicht aan bij
paragraaf 7.13 OESO Richtlijnen volgens hetwelke passive association louter voortvloeit uit
het lidmaatschap van de multinationale groep, zodat die niet als een vergoedbare dienst kan
worden beschouwd.363 Daarom heeft de HR hoogstwaarschijnlijk de paraplufinanciering als
een loutere vorm van passive association gekwalificeerd in de zin van paragraaf 7.13 OESO
Richtlijnen. A fortiori kan deze redenering van de HR worden doorgetrokken naar de impliciete
groepssteun, aangezien die, anders dan de groepsgarantie in kwestie, niet juridisch afdwingbaar
is. Zoals eerder werd aangegeven bij de bespreking van par. 7.13 OESO Richtlijnen,364 zou de
gelijkschakeling tussen impliciete groepssteun en passive association op zijn beurt impliceren
dat de member-of-group benadering in overeenstemming is met het arm’s length beginsel.
Kortom, door te verklaren dat de groepsgarantie in kwestie geen vergoedbare dienst uitmaakt
omdat die zijn oorzaak zou vinden in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de
groepsvennootschappen, heeft de HR in zijn arrest van 1 maart 2013 volgens de auteur indirect
geoordeeld dat de impliciete groepssteun in rekening moet worden gebracht bij de
verrekenprijsanalyse van financiële intra-groepstransacties.
362 HR van 9 mei 2008 nr. 43.849, BNB 2008/191, par. 3.4. 363 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, 209, par. 7.13. 364 Zie supra nr. 4.5.3.
93
5.3.3. Rulings en circulaires
Op 26 november 2013 heeft de Nederlandse administratie een nieuw besluit inzake
verrekenprijzen gepubliceerd, waarmee de eerdere besluiten van 30 maart 2001 en van 21
augustus 2004 komen te vervallen. Met behulp van dit besluit wil de administratie helderheid
scheppen over het Nederlandse transfer pricing beleid. Daarin staat net als in de vorige twee
versies het arm’s length principe centraal. Zo wordt er in het Besluit onder meer stilgestaan bij
de toepassing van het beginsel zoals dat is verwoord in de OESO Richtlijnen,365 alsook bij de
voornaamste verrekenprijsmethoden die gebruikt worden om een arm’s length vergoeding te
berekenen.366 Maar in het licht van de recente rechtspraak en de OESO discussienota’s werd dit
besluit eveneens aangevuld met een aantal nieuwe thema’s, waaronder een hoofdstuk over de
verrekenprijzen van intra-groepsgaranties.367
Zo schept het besluit klaarheid over de vraag naar het bestaan van een vergoedbare dienst door,
in lijn met paragrafen 7.6 en 7.9 OESO Richtlijnen, te stellen dat (vetgedrukte tekst door
auteur):
‘Indien de concernvennootschap niet in staat is om zelfstandig, zonder de garantie van
gelieerde vennootschappen, een lening op de kapitaalmarkt aan te trekken vindt de
garantiestelling in beginsel plaats in de aandeelhouderssfeer en is er geen sprake van een
concerndienst waarvoor een vergoeding in rekening gebracht dient te worden’.368
Ook stelt het besluit dat, eens vaststaat dat de garantie in kwestie een dienst uitmaakt, de arm’s
length garantievergoeding moet bepaald worden middels de benefit approach. Volgens
verschillende auteurs is die methode evenwel louter illustratief en zou de fiscus nooit de
bedoeling gehad hebben om de andere verrekenprijsmethoden zoals onder meer de CUP
methode, per definitie uit te sluiten.369
Daarnaast verklaart de administratie in het besluit uitdrukkelijk dat, naar gelang het strategische
belang van een dochteronderneming binnen de multinationale groep, de impliciete groepssteun
365 Besluit van 24 November 2013 nr. IFZ 2013/184M, 3, nr. 2.1. 366 Ibid, 6, nr. 3. 367 A. RUSSO, M. NIJHOF, O. MOERER, H. STOLKER & B. KLAVER, “The Netherlands’ 2013 Transfer Pricing
Decree: Extensive Updates With a Dose of Uncertainty”, Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 22, 2014,
1. 368 Besluit van 24 November 2013 nr. IFZ 2013/184M, 19, nr. 10. 369 A. RUSSO, M. NIJHOF, O. MOERER, H. STOLKER & B. KLAVER, “The Netherlands’ 2013 Transfer Pricing
Decree: Extensive Updates With a Dose of Uncertainty”, Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 22, 2014,
4.
94
in rekening moet worden gebracht bij het berekenen van de rentebesparing van de garantie.370
Als gevolg hiervan zal er slechts een garantievergoeding verschuldigd zijn wanneer de
rentebesparing die volgt uit een formele garantie eveneens hoger is dan diegene die te wijten is
aan de impliciete groepssteun. Om zijn member-of-group benadering kracht bij te zetten, voegt
de Nederlandse fiscus er nog aan toe dat het in rekening brengen van impliciete groepssteun
(vetgedrukte tekst door auteur):
‘… is in lijn met de uitspraak van de Hoge Raad 1 maart 2013, nr. 11/01985, dat bij een
garantstelling onder een zogenaamde parapluie-kredietfaciliteit het aanvaarden door een
vennootschap van hoofdelijke aansprakelijkheid voor alle schulden van andere
vennootschappen die deelnemen aan het kredietarrangement zijn oorzaak vindt in de
vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen die vennootschap en die andere
vennootschappen’.371
Door ter verantwoording van de member-of-group benadering te verwijzen naar het arrest van
1 maart 2013, zou het mogelijk zijn dat de administratie over die uitspraak dezelfde mening is
toegedaan als de auteur. Dit staat evenwel niet zonder meer vast, aangezien nergens in het
besluit op ondubbelzinnige wijze de link wordt gelegd tussen het standpunt van de administratie
en het arrest van 1 maart 2013.
5.3.4. Besluit
Tot voor 27 november 2013 was er lange tijd onduidelijkheid over het standpunt van de
Nederlandse administratie omtrent de impliciete groepssteun. Net zoals in de meeste jurisdicties
had de Nederlandse wetgever immers niet voorzien in specifieke bepalingen die verband
houden met de verrekenprijsanalyse van financiële transacties. In tegenstelling tot de
rechtspraak in Canada, heeft de Nederlandse rechtspraak zich op het moment van dit schrijven
nog nooit moeten buigen over de interpretatie van de impliciete groepssteun. Volgens de auteur
zou de HR in het arrest van 1 maart 2013, door de groepsgarantie in kwestie niet als een
vergoedbare dienst te beschouwen, wel indirect zijn voorkeur gegeven hebben aan de member-
of-group benadering. Die benadering is evenzeer in overeenstemming met het
verrekenprijzenbesluit van 14 november 2013, waarin de administratie expliciet heeft verklaard
dat ondernemingen bij de arm’s length prijszetting van garanties rekening moeten houden met
370 J. REYNEVELD & E. SPORKEN, “The Netherlands’ 2013 Transfer Pricing Decree: More Clarity Accompanies
Focus on Profit Shifting”, Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 22, 2013, 3. 371 Ibid, 20.
95
de impliciete groepssteun. Ter verantwoording van die member-of-group benadering verwijst
de administratie tevens naar het arrest van 1 maart 2013, waardoor de administratie denkbaar
dezelfde mening zou zijn toegedaan als de auteur.
5.4. België
5.4.1. De ‘Cel Verrekenprijzen’
In België heeft de Minister van Financiën als antwoord op een parlementaire vraag gezegd dat
‘[i]n een context van een toenemende globalisering van de economie en grensoverschrijdende
herstructureringen is de problematiek inzake verrekenprijzen van onontbeerlijk belang
geworden, zowel voor de betrokken ondernemingen, als voor de fiscale administraties’.372
Om aan die problematiek het hoofd te bieden, heeft de Belgische administratie met de circulaire
nr. Cp.221.4/A/601.321 in 2006 een afdeling opgericht binnen de Federale overheidsdienst
Financiën die zich specifiek bezighoudt met verrekenprijzen.373 De jongste jaren zit die ‘Cel
Verrekenprijzen’ op kruissnelheid. Steeds meer multinationale ondernemingen worden
onderworpen aan gerichte verrekenprijscontroles. Zo werd in 2013 het verrekenprijsbeleid van
ongeveer 230 vennootschappen nauwkeurig onder de loep genomen.374 Ondertussen heeft de
fiscus ook al verklaard dat er in 2015 opnieuw een gelijkaardige actie zal plaatsvinden.
‘Er loopt momenteel een controleactie bij 194 ondernemingen’, verklaart FLORENCE ANGELICI,
de woordvoerster van Financiën, aan ‘DE STANDAARD’ op 28 februari 2015.375 Bovendien zijn
zulke acties niet tevergeefs. Uit de verrekenprijs controle van 2014 waarbij 250 concerns
werden geviseerd, blijkt namelijk dat dat jaar maar liefst 143 miljoen EUR ten onrechte aan
belasting was ontdoken.376
Hoewel de vereiste voor een juiste verrekenprijs, met name het arm’s length beginsel, in België
nagenoeg gekend is, tonen zulke controleacties aan dat de uitwerking ervan in de praktijk vaak
372 Vr. en Antw. Kamer 14 oktober 2013, 0556 (Vr. nr. 53 G. GILKINET)
http://www.dekamer.be/kvvcr/showpage.cfm?section=qrva&language=nl&cfm=qrvaXml.cfm?legislat=53&doss
ierID=53-b131-760-0556-2012201314339.xml 373 Circulaire 4 juli 2006, Cp.221.4/A/601.321 (AOIF 26/2006) 374 H. BROCKMANS, “Fiscus lanceert nieuwe controleronde voor bedrijven”, Trends 21 januari 2014,
http://trends.knack.be/economie/ondernemen/fiscus-lanceert-nieuwe-controleronde-voor-bedrijven/article-
normal-257699.html 375 C. VANSCHOUBROEK, “Fiscus controleert massaal multinationals”, De Standaard 28 februari 2015,
http://www.standaard.be/cnt/dmf20150228_01553986 376 C. VANSCHOUBROEK, “Fiscus controleert massaal multinationals”, Het Nieuwsblad 28 februari 2015,
http://www.nieuwsblad.be/cnt/dmf20150228_01553987
96
tot onzekerheid kan leiden.377 Inzonderheid impliciete groepssteun geeft aanleiding tot
discussies tussen de Cel Verrekenprijzen en de ondernemingen bij de verrekenprijsanalyse van
financiële transacties, aangezien dit onderwerp nog volop in ontwikkeling is.
Hieronder worden de relevante Belgische wetgeving en rechtspraak geanalyseerd, alsook de
beslissingen van de ‘Cel verrekenprijzen’ die verband houden met impliciete groepssteun, om
na te gaan welk standpunt de Belgische administratie hierover inneemt.
5.4.2. Wetgeving
Het arm’s length principes zoals omschreven in art. 9 OESO Modelverdrag is middels volgende
bepalingen van het Wetboek Inkomstenbelasting (WIB) opgenomen in de Belgische fiscale
wetgeving.
Allereerst heeft de wetgever sinds 2004 de bewoording van art. 9 OESO Modelverdrag letterlijk
overgenomen in artikel 185 §2 al. 1, a WIB: “Indien tussen twee [verbonden]
vennootschappen…, voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd die afwijken van die
welke zouden worden overeengekomen tussen onafhankelijke vennootschappen, mag de winst
die één van deze vennootschappen zonder deze afwijkende voorwaarden zou hebben behaald,…
worden begrepen in de winst van die vennootschap”.
Daarnaast bepaalt artikel 26 WIB dat, als een Belgische belastingplichtige aan een verbonden
onderneming een te hoge prijs betaald in vergelijking met de marktprijs, dat prijzenverschil
behandeld wordt als een toegekend abnormaal en goedgunstig voordeel dat bij de belastbare
basis van de voordeelverstrekker kan worden gevoegd. Evenwel omvat de wet geen definitie
van de begrippen ‘abnormale of goedgunstige voordelen’. De rechtsleer omschrijft een
‘voordeel’ doorgaans als een objectieve realiteit, met name een verrijking in de vorm van een
winstverschuiving ten voordele van de verkrijger zonder gelijkwaardige tegenprestatie ten
voordele van de Belgische uitkerende vennootschap.378 Volgens de administratieve
commentaar op het WIB moet als ‘abnormaal’ worden beschouwd een voordeel dat: “… in
strijd is met de normale gang van zaken, de regels en de gevestigde gebruiken of nog, dat in
strijd is met wat in soortgelijke gevallen gebruikelijk is”.379 Voordelen zouden dan weer als
377 A. NEUTELEERS, “Nieuwe ronde verrekenprijscontroles: onzekerheid troef?”, Fiscoloog Internationaal, 2014,
1. 378 P. CAUWENBERGH, international transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van
grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 129. 379 Com.IB 1992, nr. 26/16.
97
goedgunstig worden beschouwd als zij: “… worden verleend zonder dat zij de uitvoering van
een verbintenis zijn of die worden verleend zonder enige tegenprestatie”.380
Met betrekking tot financiële intra-groepstransacties stelt artikel 55 WIB nog dat de interesten
van obligaties, leningen, schulden en deposito’s en andere effecten die een lening inhouden
slechts als beroepskosten mogen worden aangemerkt in zover zij niet hoger zijn dan de
marktrente. Om die marktrente vast te stellen, moet rekening worden gehouden met het risico,
de financiële toestand van de schuldenaar en de looptijd van de lening. Volgens de wetgever
moeten het bestaan van waarborgen en de kredietwaardigheid van de schuldenaar beschouwd
worden als determinerende factoren om het risico en de financiële toestand van de schuldenaar
te bepalen.381 Nochtans lichten de voorbereidende werkzaamheden bij artikel 55 WIB niet nader
toe of de impliciete groepssteun hierbij in rekening moet worden gebracht. Dit komt wellicht
omdat er in 1992, het jaar waarin artikel 55 werd ingevoerd, nog geen aandacht werd besteed
aan de draagwijdte van dit begrip.382
Aangezien de Belgisch wetgever geen richtlijnen verschaft over de invulling van de impliciete
groepssteun, moet er dus opnieuw gekeken worden naar het standpunt dat de rechtspraak en de
administratie hierover innemen.
5.4.3. Rechtspraak
Tot op heden zijn er geen gepubliceerde vonnissen of arresten bekend waarin de rechter zich
heeft gebogen over de interpretatie van het begrip ‘impliciete groepssteun’. Evenmin bestaat er
rechtspraak over de toepassing van artikel 185, §2 WIB. Niettemin heeft de fiscus al
verschillende keren in zijn omzendbrieven te kennen gegeven dat het arm’s length beginsel
onder die bepaling louter een bevestiging zou zijn van het reeds bestaande arm’s length beginsel
dat is opgenomen in artikel 26 WIB.383 In verband met die bepaling geeft de Belgische
rechtspraak doorgaans een groepsvriendelijke invulling aan de notie ‘abnormaal of goedgunstig
voordeel’.384
Zo houdt de rechter bij de beoordeling van de abnormale of goedgunstige aard van een intra-
groepstransactie steeds rekening met alle economische feiten en omstandigheden die eraan ten
380 Ibid. 381 Wetsontwerp houdende fiscale en financiële bepalingen, Parl.St. Kamer 1991-92, nr. 444/9, 133. 382 D. LEDURE, “General Electric Capital Canada Inc. / The Queen Impliciete garanties en het arm’s length-
principe”, TFR, 2012, 568. 383 Circ. Nr. RH 421/569.019 (AOIF 25/2006); Circ. Nr. AFZ/98-0003, Bull.Bel., 1999, nr. 796, (2469), 2481. 384 P. CAUWENBERGH & A. GAUBLOMME, “financiële hulp in een multinationale groep – Wel ‘normaal’ maar niet
arm’s length? Of toch…?”, TFR 2010, 592.
98
grondslag liggen, liever dan elk lid van de groep als een afzonderlijke entiteit te behandelen.385
Ook elementen die eigen zijn aan de groepsrelaties, zoals het in stand houden van de
commerciële reputatie van de multinationale groep, zouden hiervoor in aanmerking komen.386
Die opvatting werd evenzeer door het Hof van Cassatie bevestigd.387 Hierdoor heeft de
rechtspraak dikwijls aanvaard dat de financiële steun die door een Belgische vennootschap aan
een buitenlandse groepsvennootschap in moeilijkheden wordt toegekend vanuit
bedrijfseconomisch standpunt niet als een abnormaal of goedgunstig voordeel moet worden
beschouwd.388
Naar de mening van de auteur ligt die groepsvriendelijke benadering in lijn met de uitspraak
van het Canadese hof van beroep in de GE Capital zaak.389 In die zaak oordeelde het Hof
immers dat hoewel de passieve groepssteun voortvloeit uit de groepsrelatie, die toch als een
bedrijfseconomische omstandigheid in rekening moet worden gebracht bij de arm’s length
prijszetting van intra-groepsgaranties (vetgedrukte tekst door auteur):
‘The task in any given case is to ascertain the price that would have been paid in the same
circumstances if the parties had been dealing at arm’s length. This involves taking into
account all the circumstances which bear on the price whether they arise from the relationship
or otherwise’,390 dixit het Hof. ‘The suggestion that implicit support should be ignored would
require the Court to turn a blind eye on a relevant fact and deprive the transfer pricing
provisions of their intended effect’.391
Aangezien de Belgische rechtspraak bij de beoordeling van het abnormale of goedgunstige
karakter veel belang hecht aan de economische omstandigheden waarin intra-groepstransacties
tot stand komen, zou de Belgische rechter in de GE Capital zaak wellicht tot dezelfde conclusie
gekomen zijn als het Canadese hof. Om hierover uitsluitsel te krijgen, blijft het evenwel
afwachten tot een soortgelijke uitspraak zich in de Belgisch rechtspraak voordoet.
385 S. VAN CROMBRUGGE & S. HUYSMANS, “De moeilijke omzetting van het arm’s length principe in het intern
Belgisch fiscaal recht”,TRV 2006, 571. 386 N. REYPENS, “Verrekenprijzen in België. Een overzicht van regelgeving, rechtspraak en rulingpraktijk”, AFT,
2013, afl. 5, 13. 387 Cass. 10 april 2000, TFR 2000, 877. 388 Rb. Luik 6 september 2010, Fisc.Koer. 2011, 247-251; Brussel 29 mei 2008, TFR 2009, nr. 353, 23-31; Rb.
Brussel 17 mei 2006, FJF, nr. 2007/134; Rb. Hasselt 8 december 2004, FJF, nr. 2006/153; Rb. Leuven 6 februari
2004, AFT, nr. 5, mei 2004, 58-62; Bergen 18 mei 2001, FJF, nr. 2001/193 & Antwerpen 10 mei 1994, FJF, nr.
94/163. 389 The Queen v. General Electric Capital Canada Inc., 2010 FCA 344. 390 Ibid, par. 54. 391 Ibid, par. 55.
99
Niettemin stemt die redenering alvast overeen met de huidige, weliswaar beperkte, Belgische
rechtsleer inzake het ‘impliciete groepssteun’ concept. Zo zou volgens LEDURE een
onafhankelijke bank bij het toekennen van een lening aan een dochteronderneming steeds
rekening houden met de groepsaffiliatie. Daarom moet volgens hem het toebehoren tot een
groep als een relevante economische omstandigheid worden beschouwd, waarmee de Belgische
rechter rekening moet houden bij de verrekenprijsanalyse van intra-groepstransacties.392
5.4.4. Rulings en circulaires
In tegenstelling tot Nederland, heeft de Belgische administratie geen circulaire gepubliceerd,
waarin zij haar standpunt inzake impliciete groepssteun uitdrukkelijk heeft toegelicht. Op het
moment van schrijven, dateert de meest recente verrekenprijzen circulaire nog van 14 november
2006.393 Daarin verwijst de fiscale administratie uitdrukkelijk naar de OESO Richtlijnen voor
de interpretatie van verrekenprijs problemen. Maar, zoals vroeger werd aangetoond, heeft de
OESO lange tijd gewacht om zelf een eenduidig standpunt in te nemen met betrekking tot de
impliciete groepssteun. Daarom hebben Belgische ondernemingen voor de arm’s length
prijsstelling van hun financiële intra-groepstransacties ook nauwelijks boodschap aan een
omzendbrief die hoofdzakelijk op de OESO Richtlijnen is gebaseerd.394
Evenwel blijkt uit de Belgische rulingpraktijk dat de administratie rekening houdt met de
impliciete groepssteun.395 Zo poneert de fiscus in ruling nr. 2012.413 dat:
“… onafhankelijke banken zullen rekening houden bij het bepalen van de kredietwaardigheid
van een groepsvennootschap met het feit dat een groepsvennootschap tot een groep behoort
wanneer ze die groepsvennootschap een lening toekennen”.396
Daarom moeten volgens de administratie de groepsvennootschappen worden opgedeeld
afhankelijk van hun operationele activiteiten en hun strategisch belang.397 Naarmate een
dochteronderneming centraal staat binnen de multinationale groep, zal een betere rating
392 D. LEDURE, “General Electric Capital Canada Inc. / The Queen Impliciete garanties en het arm’s length-
principe”, TFR, 2012, 568. 393 Ci.RH.421/580.456 (AOIF 40/2006). 394 A. PONNIAH & A. GLAIZE, OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax
Administrations (2010 edition) and Transfer Pricing Features of Selected Countries 2013, IBFD, Amsterdam,
2013, 409. 395 FOD Financiën, dienst voorafgaande beslissingen in fiscale zaken, voorafgaande beslissing nr. 2012.413 dd.
18 december 2012; nr. 2012.183 dd. 12 juli 2012; nr. 2011.015 dd. 22 februari 2011; nr. 2010.242 dd. 22 februari
2011. 396 Nr. 2012.413 dd. 18 december 2012, par. 8. 397 Nr. 2012.183 dd. 12 juli 2012, par. 46.
100
verantwoord zijn. Hiermee aanvaardt de Belgische fiscus de methodologie die rating bureaus
hanteren om de impliciete steun van de groep te verwerken in de rating van een
dochteronderneming.398 Tevens verwijst de administratie uitdrukkelijk naar paragraaf 7.13
OESO Richtlijnen, alsmede naar de Canadese rechtspraak inzake GE Capital om zijn keuze
voor de member-of-group benadering te justificeren.399
5.4.5. Besluit
Sinds de oprichting van de ‘Cel Verrekenprijzen’ in 2006 is de problematiek inzake
verrekenprijzen een ‘hot topic’ voor Belgische ondernemingen die buiten hun landsgrenzen
opereren. Naast de fiscale administratie en belastingspecialisten, erkent ook de algemene media
het toegenomen belang ervan.400 Uit de recente controleacties van de administratie blijkt echter
dat de berekening van een marktconforme verrekenprijs alles behalve voor de hand liggend is.
Inzonderheid de verrekenprijsanalyse van complexe transacties, zoals intra-groepsfinanciering
kan gepaard gaan met grote onzekerheid. Zo specificeert de wetgever, noch de rechtspraak
expliciet of impliciete groepssteun in rekening moet worden gebracht, zodat de
belastingplichtige bij de arm’s length prijszetting van financiële transacties maar al te vaak in
het ongewisse blijft.
Hoewel de Belgische administratie in zijn omzendbrief betreffende verrekenprijzen zijn
standpunt inzake impliciete groepssteun niet uitdrukkelijk heeft verwoord, blijkt uit de recente
voorafgaandelijke beslissingen van de fiscus nochtans dat een member-of-group benadering de
voorkeur zou verdienen boven een zuivere stand-alone benadering. Zulke benadering ligt
eveneens in overeenstemming met de groepsvriendelijke benadering die de rechtspraak in het
verleden steeds heeft verdedigd inzake de toepassing van artikel 26 WIB. Om discussies met
de Cel Verrekenprijzen te vermijden, doet de Belgische belastingplichtige er dus goed aan
steeds een ‘impliciete groepssteun’ analyse te maken bij het berekenen van een arm’s length
vergoeding voor hun financiële intra-groepstransacties. Ook is het raadzaam voor de
ondernemingen die hierover fiscale zekerheid wensen te krijgen om een voorafgaandelijk
akkoord te vragen aan de Belgische rulingcommissie.
398 Ibid, par. 59 & 60. 399 Nr. 2012.413 dd. 18 december 2012, par. 9 & 14. 400 X., “Transfer pricing: een risico voor de financiële draagkracht van een onderneming of een bron van inzicht?”,
23 april 2013, http://www.bakertillybelgium.be/enews_consulting_venb_2013-04_nl.cms
101
5.5. Tussenconclusie
In dit hoofdstuk werd de heersende opvatting uit Canada, Nederland en België ten aanzien van
impliciete groepssteun onderzocht. Hiervoor heeft de auteur gebruik gemaakt van een
rechtsvergelijkende analyse, waarbij rekening werd gehouden met de relevante wetgeving,
rechtspraak en administratieve beslissingen uit de desbetreffende jurisdicties. De auteur stelde
vast dat de jongste jaren de member-of-group benadering in alle drie de onderzochte jurisdicties
de voorkeur geniet. Zo deed de Canadese rechter in de GE Capital zaak in overeenstemming
met die benadering uitspraak over de verrekenprijsanalyse van intra-groepsgaranties. Uit het
Nederlandse verrekenprijzenbesluit van 14 november 2013 en de Belgische rulingpraktijk blijkt
dat respectievelijk de Nederlandse en de Belgische administratie ook de member-of-group
benadering hebben vooropgesteld.
102
103
6. BESTAAT ER EEN RISICO OP DUBBELE BELASTING VAN
INTRA-GROEPSFINANCIERING TUSSEN DE ONDERZOCHTE
LANDEN?
Op basis van de uitkomst van de rechtsvergelijkende analyse uit hoofdstuk 5 wordt er in dit
hoofdstuk een antwoord gegeven op de hamvraag van deze masterproef, met name of er al dan
niet een risico zou bestaan op een dubbele taxatie van intra-groepsfinanciering tussen de
onderzochte landen.
6.1. Theoretische vrijstelling van dubbele taxatie
Uit de rechtsvergelijkende analyse in het vorige hoofdstuk blijkt dat de member-of-group
benadering, waarbij rekening wordt gehouden met de impliciete groepssteun, in alle
onderzochte landen eenduidig de voorkeur verdient boven een zuivere stand-alone benadering.
Terwijl in Canada de rechtspraak zich uitdrukkelijk achter die benadering heeft geschaard, werd
in Nederland en België datzelfde standpunt verdedigd door respectievelijk de Nederlandse en
de Belgische belastingadministratie. Aldus zou de intra-groepsfinanciering tussen de
desbetreffende landen, althans in theorie, vrijgesteld zijn van dubbele taxatie.
Eens vaststaat dat de administraties uit alle drie de onderzochte landen rekening houden met de
impliciete groepssteun bij de verrekenprijsanalyse van financiële transacties, moet er in een
volgende fase evenwel nog onderzocht worden of de desbetreffende administraties hiervoor
eveneens dezelfde methode hanteren. Een verschillende interpretatie omtrent de wijze waarop
een impliciete groepssteun analyse moet worden doorgevoerd, zou immers kunnen resulteren
in een verschillende arm’s length prijs. Dat zou op zijn beurt leiden tot een dubbele taxatie van
intra-groepsfinanciering. Daarom dringt de vraag zich op naar de arm’s length wijze waarop
impliciete groepssteun in rekening wordt gebracht.
6.2. De arm’s length wijze waarop impliciete groepssteun in
rekening wordt gebracht
6.2.1. Algemeen
Op basis van empirisch onderzoek stelt de auteur vast dat arm’s length partijen in de praktijk
twee verschillende methodes gebruiken om impliciete groepssteun in rekening te brengen bij
104
het maken van een kredietanalyse: enerzijds de bottom-up approach en anderzijds de top-down
approach.
6.2.2. Bottom-up approach
De bottom-up approach is de methodologie die ratingbureaus hanteren ten aanzien van
impliciete groepssteun. Zoals boven werd aangehaald,401 bepalen ratingbureaus in eerste
instantie de stand-alone rating van een dochteronderneming. In een volgende analyse zal dan,
op basis van vijftien factoren, de mate worden vastgesteld waarin de kredietrating van de
dochteronderneming door de impliciete groepssteun moet worden verhoogd. Die factoren
weerspiegelen over het algemeen het strategische belang van de dochteronderneming binnen
de multinationale groep.402
Hoewel kredietratings een nauwkeurige schatting weerspiegelen van de kredietwaardigheid van
de debiteur, blijven het nochtans louter voorspellingen van het risico dat een kredietnemer
binnen een jaar failliet zou gaan, waaraan kredietgevers overigens niet gebonden zijn.403
Daarenboven geeft een kredietrating niet noodzakelijk de kredietwaardigheid van een
onderneming weer op het moment dat die krediet wenst te verkrijgen, maar slechts op het
moment dat een ratingbureau die kredietbeoordeling heeft gemaakt. Hierdoor zullen banken,
alvorens krediet te verstrekken, steeds zelf nog een eigen kredietrisico beoordeling
doorvoeren.404
Toch blijkt uit de handleiding inzake kredietmodellen van ING uit 2006 dat banken bij het
maken van hun eigen kredietanalyse eveneens dezelfde bottom-up approach hanteren. Zo moet
volgens de methodologie van ING eerst de ‘estimated probability of parent support’ worden
berekend.405 Vervolgens dient naargelang het resultaat van die analyse, de ‘stand-alone rating’
van een dochter debiteur met enkele ‘notches’ te worden verhoogd.
Ook BNP PARIBAS hanteert volgens ACX in principe de bottom-up approach om de
kredietrating van een dochteronderneming te berekenen. Slechts in gevallen van ‘total support’,
401 Zie supra hoofdstuk 4.2. 402 P. WILMSHURST, “Dealing with implicit support in a relation with intra-group debt”, Insights: Transer Pricing,
London, Charles River Associates, 2012, 4. 403 STANDARD & POOR’S, “What are Credit Ratings and how do they work?”, Standard & Poor’s Guide to Credit
Rating Essentials, 2010, 3.
http://www.unite.it/UniTE/Engine/RAServeFile.php/f/File_Prof/MALAVOLTA_1250/SP_CreditRatingsGuide.
pdf. 404 J. HOLLAS & G. HANDS, “Comparability Adjustments: Finding an Arm’s-Length Interest Rate”, Tax
Management Transfer Pricing Report, 2009, 525. 405 Zie Bijlage A
105
zoals in het kader van een 403 verklaring in Nederland,406 zal de ‘stand-alone rating’ van de
dochter buiten beschouwing worden gelaten: “Je hebt enerzijds de rating van de klant en
anderzijds de rating van de moeder. Vervolgens zal de mate van ‘support’ bepalen in hoeverre
het gat tussen die twee ratings moet worden dichtgereden. Enkel in geval van ‘total support’,
wat relatief uitzonderlijk is, moet het gat volledig worden gedicht”, dixit ACX.407
6.2.3. Top-down approach
Een tweede methode die gebruikt wordt om impliciete groepssteun in rekening te brengen is de
top-down approach. Die vertrekt vanuit de veronderstelling dat de rating van de
dochteronderneming gelijk is aan die van de moedervennootschap. Vervolgens zal, afhankelijk
van het belang van de dochter binnen de multinationale groep, de rating van de moeder met
enkele ‘notches’ worden verlaagd.408
Ook deze methode wordt in de praktijk door arm’s length partijen toegepast. Zo stelt DELOZ
dat kredietverzekeraar CREDIMUNDI twee jaar geleden uit efficiëntie-overwegingen had beslist
om bij het maken van een kredietanalyse van een dochteronderneming in de eerste plaats te
kijken naar de rating van de moederonderneming.409 Wel nuanceert DELOZ dat die top-down
approach enkel zou worden gehanteerd bij multinationale ondernemingen die actief zijn binnen
de EU. In Zuid-Amerika en Rusland zou dan weer hoofdzakelijk gekeken worden naar de
‘stand-alone rating’ van de dochterondernemingen. Verder vergt de top-down approach
eveneens dat de desbetreffende dochter opgenomen is in de consolidatieperimeter van de
moedervennootschap, zodat die methode enkel geldt voor dochterondernemingen die volledig
geconsolideerd zijn met de moeder.
Daarnaast geeft ook ACX toe dat de kredietanalisten bij BNP PARIBAS, net als bij vele andere
banken, af en toe gebruik maakt van de top-down approach. Dat gebeurt hoofdzakelijk wanneer
er onvoldoende informatie voorhanden is om een grondige bottom-up approach te hanteren. De
top-down methode zou namelijk efficiënter zijn alsook eenvoudiger toe te passen dan die
laatstgenoemde methode. Echter, het gebrek aan nauwkeurigheid, waarmee de top-down
approach doorgaans gepaard gaat, zou dan weer een keerzijde van de medaille zijn.
406 In een 403 verklaring verklaart een moedervennootschap zich voor de Nederlandse Kamer van Koophandel
hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de schulden van haar Nederlandse dochterondernemingen. Hierdoor dient
de ondernemingsgroep slechts één jaarrekening te publiceren voor de volledige groep. 407 Zie Bijlage C 408 A. BAKKER & S. KLOOSTERHOF, Tax Risk Management: From Risk to Opportunity, Amsterdam, IBFD, 2010,
151. 409 Zie Bijlage B
106
6.3. Benadering van de belastingadministraties uit de onderzochte
jurisdicties
6.3.1. Algemeen
Zowel de bottom-up approach als de top-down approach zijn in overeenstemming met het
arm’s length beginsel aangezien elk van beide benaderingen in de praktijk door arm’s length
partijen wordt toegepast. Echter, indien de administraties bij de verrekenprijsanalyse van
financiële transacties een verschillende ‘approach’ zouden hanteren, zou het arm’s length
resultaat in de onderzochte landen, ondanks een uniforme toepassing van de member-of-group
benadering, kunnen verschillen. Dat zou op zijn beurt kunnen leiden tot dubbele taxatie van
intra-groepsfinanciering. Teneinde dit risico te beoordelen, moeten de benaderingen volgens
hetwelke de belastingadministraties uit de desbetreffende landen de impliciete groepssteun in
rekening brengen met elkaar worden vergeleken. Hieronder komen achtereenvolgens de
Canadese, de Nederlandse en de Belgische benadering aanbod.
6.3.2. Canadese benadering
Uit de GE Capital zaak blijkt dat de Canadese fiscus bij het maken van een kredietanalyse
rekening houdt met impliciete groepssteun. Bovendien besluit de CRA op basis van de top-
down approach dat de rating van GECC integraal gelijkgeschakeld moet worden met die van
zijn moedervennootschap, omdat die als een strategisch belangrijke dochteronderneming mag
beschouwd worden.410 Niettemin heeft zowel de rechter in eerste aanleg als die in hoger beroep
zijn voorkeur gegeven aan de bottom-up approach, zodat de administratie in het ongelijk werd
gesteld. Verder zijn de auteur geen andere arresten of vonnissen bekend, waaruit het standpunt
van de administratie ten aanzien van impliciete groepssteun valt af te leiden. Aldus is de kans
niet onbestaande dat de CRA in navolging van de GE Capital zaak voortaan zal opteren voor
een bottom-up approach.
6.3.3. Nederlandse benadering
Zoals reeds werd gesignaleerd, heeft de Nederlandse fiscus in zijn laatste verrekenprijzenbesluit
van 2013 expliciet gekozen voor de member-of-group benadering. De mate waarin de impliciete
groepssteun in rekening moet worden gebracht zou opnieuw berekend worden op basis van het
strategisch belang van de dochter binnen de multinationale groep. Volgens HOLLAS en HANDS
410 L. TKACHENKO & S. WONG, “Crown’s Appeal Dismissed in General Electric Case”, Tax Law Bulletin, 2011,
2.
107
past de Nederlandse fiscus hiervoor de benadering van de ratingbureaus toe, met name de
bottom-up approach.411 Echter, in het Nederlandse besluit inzake verrekenprijzen wordt
nergens eenduidig aangegeven of de impliciete groepssteun zich weerspiegelt in een opwaartse
aanpassing van de kredietrating van de dochter, dan wel in een neerwaartse aanpassing van de
groepsrating. Als gevolg hiervan heeft het Nederlandse besluit inzake verrekenprijzen volgens
de auteur de deur laten openstaan voor de toepassing van zowel de bottom-up approach als de
top-down approach.
6.3.4. Belgische benadering
Uit de rulingpraktijk die in België publiek te raadplegen is, blijkt dat de Belgische fiscus zich
eveneens achter de member-of-group benadering heeft geschaard.412 Evenwel gebruikt zij niet
consequent dezelfde ‘approach’ om de impliciete groepssteun in rekening te brengen. Zo stelt
de administratie in ruling nr. 2010.242 dat, afhankelijk van het belang van de dochter binnen
de multinationale groep, de rating van moedervennootschap overeenkomstig de top-down
approach neerwaarts dient gecorrigeerd te worden met enkele ‘notches’.413 Daarentegen geeft
de Belgische fiscus in ruling nr. 2012.183 de voorkeur aan de bottom-up approach door
expliciet te vermelden dat: “Een opwaardering van drie ‘notches’ van de ‘stand-alone’
kredietwaardigheid [in casu] verdedigbaar lijkt”.414
6.4. Reëel risico op dubbele taxatie
Uit de bovenstaande vergelijkingsanalyse blijkt dat er vooralsnog geen zekerheid bestaat over
de approach die in Nederland en Canada de voorkeur wegdraagt. Daarentegen toont de
rulingpraktijk in België wel aan dat de Belgische fiscus, naar gelang de concrete feiten en
omstandigheden, bereid is om zowel de top-down approach, alsmede de bottom-up approach
toe te passen. Bijgevolg, hoewel de member-of-group benadering in alle onderzochte landen de
voorkeur geniet, sluit de auteur de kans niet uit dat, zonder duidelijke richtlijnen, de
administraties uit de onderzochte jurisdicties een verschillende mening zijn toegedaan over de
411 J. HOLLAS & G. HANDS, “Intercompany Financial Transactions: Factors to Consider In Analyzing the Impact
of Implicit Parental Support”, BNA Transfer Pricing Report, 2014, 5. 412 Zie Supra nr. 5.4.4. 413 FOD Financiën, dienst voorafgaande beslissingen in fiscale zaken, voorafgaande beslissing nr. 2010.242, par.
36. Zie: http://ccff02.minfin.fgov.be/KMWeb/document.do?method=view&id=3c3a4809-0bc0-4174-b5bb-
098674c49dce&caller=1#findHighlighted 414 Ibid, nr. 2012.183, par. 72. Zie:
http://ccff02.minfin.fgov.be/KMWeb/document.do?method=printSelectedDocuments&id=e664eed5-c745-45f9-
8617-6a1e7f4fb1b4&selectedDocIds=e664eed5-c745-45f9-8617-
6a1e7f4fb1b4&displayContent=true&caller=1#findHighlighted
108
arm’s length wijze waarop de impliciete groepssteun in rekening moet worden gebracht. Zoals
boven werd aangegeven, kan dat op zijn beurt resulteren in een verschillende arm’s length prijs,
waardoor de auteur concludeert dat er een reëel risico bestaat op dubbele taxatie van intra-
groepsfinanciering tussen België, Nederland en Canada.
Dit risico vormt ongetwijfeld een bron van kostbare en tijdrovende verrekenprijsgeschillen
tussen ondernemingen en belastingadministraties over de juiste arm’s length prijs van
financiële intra-groepstransacties. Daarenboven zijn de partijen door de complexiteit van zulke
geschillen dikwijls genoodzaakt om hun toevlucht te nemen tot getuigenissen van deskundigen
zoals risicoanalisten, fiscalisten en verrekenprijsexperten. Om hiervan een idee te krijgen, de
partijen in de GE Capital zaak hadden samen een beroep gedaan op maar liefst twintig
expertiseverslagen. Het spreekt voor zich dat die nood aan expertise de gerechtskosten alleen
maar de hoogte injaagt, wat noch de administraties noch de multinationale ondernemingen ten
goede komt.
Naast de hoge gerechtskosten, zorgen zulke verrekenprijsdisputen er tevens voor dat
ondernemingen door de media in een slecht daglicht worden geplaatst. De reputatieschade die
zij hierdoor oplopen, kan bovendien een weerslag hebben op hun verkoopcijfers. Zo kwam
STARBUCKS slecht in de publiciteit nadat de Amerikaanse koffiegigant in 2014 op de vingers
werd getikt door de Britse belastingadministratie.415 Datzelfde jaar zag STARBUCKS ingevolge
een klantenboycot zijn omzet in het Verenigd Koninkrijk voor het eerst afnemen van £399
miljoen tegenover £413 miljoen in 2013.416
6.5. Tussenconclusie
In dit hoofdstuk werd de hamvraag van deze masterproef beantwoord, met name of er al dan
niet een risico bestaat op een dubbele taxatie van intra-groepsfinanciering tussen de onderzochte
landen. Ondanks de eensgezindheid tussen de belastingadministraties over de member-of-groep
benadering als heersende opvatting, bestaat de kans dat zonder duidelijke richtlijnen de
administraties uit de onderzochte jurisdicties onderling een verschillende mening toegedaan
zijn over de wijze waarop de impliciete groepssteun in rekening moet worden gebracht. Die
415 K. GUSTAFSSON, “Starbucks to move European Base to London after Tax Fight”, BloomburgBusiness, 16 april
2014, http://www.bloomberg.com/news/articles/2014-04-16/starbucks-to-pay-more-u-k-tax-with-europe-head-
office-in-london 416 P. CAMPBELL, “Sales slide as Starbucks feels tax backlash: Coffee chain axes six shops after £14m drop in
business during the past year”, Dailymail, 24 april 2014, http://www.dailymail.co.uk/news/article-2612668/Sales-
slide-Starbucks-feels-tax-backlash-Coffee-chain-axes-six-shops-14m-drop-business-past-year.html
109
onenigheid zou op zijn beurt kunnen resulteren in een verschillende arm’s length prijs,
waardoor de auteur besluit dat er een reëel risico zou bestaan op dubbele taxatie van intra-
groepsfinanciering tussen de onderzochte landen. Een dergelijk risico zou aanleiding kunnen
geven tot dure verrekenprijszaken die bovendien het imago van de belastingplichtige kunnen
schaden. Een oplossing hiervoor lijkt dan ook meer dan nodig.
110
111
7. MOGELIJKE OPLOSSINGEN DE LEGE FERENDA TEN
AANZIEN VAN HET RISICO OP DUBBELE TAXATIE
In dit hoofdstuk besteedt de auteur aandacht aan twee mogelijke oplossingen om het risico op
dubbele taxatie van intra-groepsfinanciering en de verrekenprijsdisputen die daaruit
voortvloeien een halt toe te roepen. In de eerste plaats wordt de formulary apportionment
methode als oplossing aangereikt en ten tweede wordt een potentiële safe harbour regeling voor
financiële intra-groepstransacties gesuggereerd als oplossing.
7.1. Formulary Apportionment
7.1.1. Belasting op het wereldinkomen
Een eerste mogelijke oplossing die het hoofd kan bieden aan het risico op dubbele taxatie van
intra-groepsfinanciering is de ‘formulary apportionment’ methode. Volgens die methode
worden multinationale ondernemingen belast op hun wereldinkomen dat op basis van een
bepaalde sleutel wordt verdeeld tussen de verschillende jurisdicties waarin de multinationale
groep actief is.417 Zo zou het wereldinkomen kunnen verdeeld worden naargelang de
hoeveelheid arbeid die verricht wordt binnen een bepaalde jurisdictie. De jurisdicties zullen dan
het gedeelte van de globale winst dat op hun grondgebied werd gerealiseerd, onderwerpen aan
hun eigen nationaal belastingstelsel. Die methode wordt ook wel de ‘unitary approach’
genoemd, omdat er enkel rekening wordt gehouden met de multinationale groep als geheel en
niet met de afzonderlijke entiteiten die deel uitmaken van de groep.418
Net als het arm’s length beginsel dient de formulary apportionment methode om
prijsmanipulatie tegen te gaan, zodat multinationale ondernemingen hun winsten niet vrij
kunnen versluizen naar landen met een fiscaal gunstiger regime.419 Tevens zou de toepassing
van formulary apportionment, althans in theorie, veel eenvoudiger zijn dan het arm’s length
principe. Want volgens de formulary apportionment methode is het niet vereist dat de
inkomsten en de kosten van iedere groepsvennootschap telkens afzonderlijk worden berekend,
waardoor de nationale belastingautoriteiten de marktconformiteit van de intra-groepstransacties
417 G. STONE & E. EKMEKCI-TASKIRAN, “ Formulary Apportionment: The Case of the Missing Income”, Tax
Management Transfer Pricing Report, 2013, 888. 418 J. D. TAN, Unitary Formulary Apportionment as a Solution to the Conundrum of Source, New York University,
2010, 9. 419 A. NAEGELE, “Cost Sharing Regulations – The Case for Formulary Apportionment Transfer Pricing”, Journal
of International Taxation, 2010, 59.
112
niet langer moeten controleren.420 Daarentegen zullen de betrokken administraties enkel moeten
nagaan of de multinationale onderneming wel de juiste verdeelsleutel heeft toegepast bij de
verdeling van zijn wereldinkomen tussen de verschillende jurisdicties. Als gevolg hiervan lopen
multinationale groepen van ondernemingen onder de formulary apportionment methode tevens
geen risico meer dat hun intra-groepstransacties, met inbegrip van intra-groepsfinanciering,
onderworpen worden aan dubbele taxatie.
Aangezien de OESO in zijn richtlijnen steeds verklaard heeft dat het arm’s length de voorkeur
verdient boven de formulary apportionment methode, wordt die laatstgenoemde methode
momenteel nochtans nergens in de wereld tussen jurisdicties onderling toegepast. In paragraaf
1.14 OESO Richtlijnen stelt de OESO immers dat:
“… er bestaat geen legitiem of realistisch alternatief voor het arm’s length principe. Een
globale ‘formulary apportionment’ methode wordt soms als een mogelijk alternatief
aangegeven, maar zou noch werken in theorie, implementatie of praktijk”.421
Niettemin wordt de formulary apportionment methode in verschillende landen reeds gebruikt
om de winsten van ondernemingen tussen de provincies of de staten van die landen te
verdelen.422 Zo wordt traditioneel de winst van ondernemingen die actief zijn binnen de
verschillende staten van Noord-Amerika verdeeld tussen de desbetreffende staten volgens de
‘Massachusets formula’. Die verdeelsleutel is gebaseerd op het aantal verkochte goederen, de
verrichte arbeid gemeten op basis van de bezoldiging en de aanwezigheid van materiële
active.423
7.1.2. Formulary Apportionment binnen de EU: de CCCTB
Niettegenstaande de weigerachtige houding van de OESO heeft de Europese Unie (EU) recent
de deur opengezet voor de formulary apportionment methode. In 2011 heeft de Europese
Commissie namelijk een voorstel ingediend tot de invoering van één vennootschapsbelasting
binnen de EU, met name de Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB).424 Dat
420 R. AVI-YONAH & K. CLAUSING, “A Proposal to Adopt Formulary Apportionment for Corporate Income
Taxation: The Hamilton Project”, Law & Economics Working Papers, 2007, 16. 421 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, par. 1.14 422 P. WENINGER, Formulary Apportionment in the EU, Mertsel, Intersentia, 2009, 15. 423 A. RUSSO, “Formulary Apportionment for Europe: An Analysis and A Proposal”, Intertax, vol. 33, 2005, 3. 424 Europese Commissie, Commission staff working document: Impact Assessment. Accompanying document tot
the Proposal for a Council Directive on a Common Consolidated Corporate Tax Base, Brussel 16 maart 2011,
SEC(2011)315.
113
voorstel vindt zijn juridische grondslag in artikel 115 Verdrag over de Werking van de Europese
Unie, zodat de CCCTB enkel kan worden ingevoerd mits voldaan is aan de
unanimiteitsvereiste. Hierdoor heeft elke lidstaat een vetorecht, wat tot nog toe de voornaamste
hinderpaal is geweest voor het succes van de CCCTB.425 Zo hebben slechts zes lidstaten het
voorstel daadwerkelijk goedgekeurd, namelijk Frankrijk, België, Tsjechische Republiek, Italië,
Luxemburg en Spanje, terwijl twaalf andere lidstaten bezwaren hebben geuit, zijnde Bulgarije,
Cyprus, Estland, Duitsland, Ierland, Letland, Malta, Nederland, Polen, Slowakije, Slovenië en
het Verenigd Koninkrijk. De overige negen lidstaten hebben zich dan weer onthouden, zodat
hun standpunt vooralsnog onduidelijk is. Het gaat hier over Oostenrijk, Denemarken, Finland,
Griekenland, Hongarije, Litouwen, Portugal, Roemenië en Zweden.
7.1.3. Wereldwijde implementatie, een utopie?
Zoals BARCLAYS terecht poneerde voor de Franchise Tax Board of California kan de formulary
apportionment methode enkel gebruikt worden om het inkomen van multinationale
ondernemingen vrij te stellen van dubbele taxatie indien de verschillende jurisdicties het
onderling eens zijn over de te hanteren verdeelsleutel.426 Desalniettemin blijkt uit de reacties
van de lidstaten op het voorstel van de Europese Commissie dat zulke internationale consensus
allesbehalve voor de hand liggend is.
In artikel 86 van het voorstel zet de Europese Commissie drie criteria voorop ter bepaling van
de verdeelsleutel, met name arbeid, materiële vaste activa en omzet. Ook zou elk criterium een
gelijk gewicht krijgen.427 Volgens de Commissie is het grote voordeel van die criteria gelegen
in hun moeilijk manipuleerbare aard, waardoor de kans gering is dat multinationale
ondernemingen binnen de EU op hun winst dubbele of juist geen belasting zouden moeten
betalen.428 Echter, niet alle lidstaten waren het hiermee eens. De kleine lidstaten in het bijzonder
waren gekant tegen de voorgestelde verdeelsleutel, omdat die vooral de grotere lidstaten ten
goede zou komen. Een kleiner territorium impliceert immers minder productiecapaciteit,
waardoor er eveneens minder arbeid en materiële vaste activa aanwezig zijn. Aangezien de
voorgestelde verdeelsleutel geen rekening houdt met immateriële, noch met financiële activa,
hadden ook landen, waarin zulke activa net een centrale rol spelen, zoals Nederland, hun
425 L., CERIONI, “The Commission’s Proposal for a CCCTB Directive: Analysis and Comment”,
Bull.Int.Tax. 2011, 523. 426 Barclays Bank PLC v. Franchise Tax Bd. of Cal. 512 U.S. 298 (1994) 427 COM(2011)121, 16. 428 M., GILLEARD, “CCCTB: the view from the member states”, ITR 2011, 4.
114
bezwaren geuit.429 Volgens VAN ELDONCK, Tax Partner bij SIMMONS & SIMMONS mocht
Nederland zich met de invoering van de CCCTB aan een radicaal verlies aan
belastinginkomsten verwachten. Dit zou, samen met een mogelijke verhoging van de
administratieve lasten, de voornaamste reden zijn waarom Nederland het voorstel van de
Europese Commissie tot invoering van de CCCTB heeft verworpen.430
Uit de verdeeldheid tussen de EU-lidstaten over de te hanteren verdeelsleutel leidt de auteur af
dat, des te meer door de economische verschillen tussen landen onderling, een globale
consensus over de te hanteren verdeelsleutel nog een lange tijd op zich zal laten wachten. Het
ziet er dan ook niet naar uit dat de implementatie van de formulary apportionment methode op
mondiaal niveau in de nabije toekomst kan worden gerealiseerd. Niettemin kan het voorstel van
de Europese Commissie tot invoering van de CCCTB beschouwd worden als een eerste stap in
de goede richting. De formulary appportionment dient volgens de auteur immers eerst op
regionaal niveau succes te boeken, voordat die kan doorsijpelen naar de andere delen van de
wereld.
Aldus moet iedere inspanning die de Europese Commissie levert om de formulary
apportionment methode binnen de EU in te voeren ook worden toegejuicht. In afwachting van
een wereldwijde implementatie, stelt de auteur in de volgende paragraaf een safe harbour
regeling voor om op korte termijn tegemoet kunnen komen aan het risico op dubbele taxatie
voor financiële intra-groepstransacties tussen de onderzochte jurisdicties.
7.2. Safe Harbour regeling inzake intra-groepsfinanciering
7.2.1. Inleiding
Deze paragraaf licht toe wat een safe harbour inzake verrekenprijzen inhoudt en hoe dat
concept kan voorzien in een vrijstelling voor het risico op dubbele taxatie voor intra-
groepstransacties. Vervolgens komen de initiatieven aanbod die OESO in het kader van safe
habours reeds heeft genomen. Daarna zal de auteur zelf een voorstel doen tot de invoering van
een mogelijke safe harbour regeling die het hoofd zou kunnen bieden aan het risico op dubbele
taxatie van intra-groepsfinanciering tussen België, Nederland en Canada.
429 Tweede Kamer, Reasoned Opinion CCCTB, 29 april 2011, 2, http://www.ipex.eu/IPEXLWEB/
scrutiny/CNS20110058/nltwe.do 430 M., GILLEARD, “CCCTB: the view from the member states”, ITR 2011, 4.
115
7.2.2. Safe harbour als redmiddel tegen dubbele taxatie
Een safe harbour voor verrekenprijzen is een vooraf gedefinieerde parameter op basis waarvan
een redelijke prijs of reeks prijzen (‘range’) voor een specifieke intra-groepstransactie kan
worden vastgesteld. Zolang de intra-groepstransactie vervolgens plaatsvindt overeenkomstig
die ‘safe harbour prijs’, kan de belastingplichtige erop vertrouwen dat de fiscale administratie
geen verrekenprijscontrole zal doorvoeren.431 Daarom verkleinen safe harbour regels
goeddeels de kans dat er op het gebied van ‘transfer pricing’ toekomstige geschillen zouden
ontstaan tussen de administratie en de belastingplichtige over de arm’s length prijs.432
Daarenboven, als een gelijkaardige safe harbour regeling in verschillende landen van
toepassing is, zou het risico dat de intra-groepstransacties tussen de desbetreffende jurisdicties
onderworpen worden aan dubbele taxatie ook uiterst gering zijn. Zolang de belastingplichtige
niet afwijkt van de safe harbour zullen de verschillende administraties de prijszetting voor de
intra-groepstransacties immers zonder meer aanvaarden, waardoor er tussen de administraties
onderling geen onenigheid kan ontstaan over de juiste arm’s length prijs. Pas als de
belastingplichtige afwijkt van de safe harbour zal hij opnieuw bloot worden gesteld aan een
risico op dubbele taxatie. Evenwel heeft de ervaring met safe harbor regels in de Verenigde
Staten aangetoond dat veel belastingplichtigen bereid zijn om de arm’s length prijszetting in te
ruilen voor een safe harbor, aangezien die laatstgenoemde de belastingplichtigen zekerheid
verschaft, alsook hun administratieve lasten vermindert.433 Een safe harbour regeling voor
intra-groepsfinanciering kan daarom beschouwd worden als een uitstekend instrument tegen
het risico op dubbele taxatie, mits die in alle betrokken jurisdicties op dezelfde wijze wordt
ingevoerd.
7.2.3. OESO initiatieven met betrekking tot safe harbours
Traditioneel stond de OESO zeer weigerachtig tegenover safe harbours. Zo concludeerden de
OESO richtlijnen, na eerst de voor- en nadelen van safe harbours te hebben overwogen, dat
(vetgedrukte tekst door auteur):
431 J. WALLS, “Global Tax Weekly – A Closer Look, Transfer Pricing Safe Harbors: The New Arm’s Length
Standard?”, Wolters Kluwer, 2013, 1
http://www.petersadvisors.com/images/WK_Transfer_Pricing_Safe_Harbors_The_New_Arms_Length_Standar
d_Apr_25_2013.pdf 432 P. BOONE, D. LEDURE, J. LOOS & R. WILLEMS, “Transfer Pricing – Indische safe harbour-regels: inspiratie
voor België?”, Inter. Fisc. Act., 2013, 21. 433 P.C. LEWIS, “Short Cuts for Small Fry: Why the IRS Should Reconsider Transfer Pricing Safe Harbors for
Small Taxpayers and Transactions”, Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 19, 2011, 11.
116
“In het licht van de bovengenoemde overweging, zijn wettelijke afwijkingen van het arm’s
length principe voor specifieke categorieën van belastingplichtigen over het algemeen niet
raadzaam, en daarom valt het gebruik van safe harbours niet aan te raden”.434
Ondanks die negatieve houding van de OESO, heeft een enquête van het Comité van Fiscale
Zaken nochtans aangetoond dat er in tien OESO lidstaten reeds safe harbours regels van kracht
zijn.435 Zo bestaat er onder meer in de Verenigde Staten een safe harbour over de hoogte van
intercompany interestbetalingen.436 Ook de Zwitserse administratie publiceert jaarlijks de
interestvoeten waartegen intra-groepsleningen moeten worden gesloten om onder toepassing te
vallen van de safe harbour.437 In Australië heeft de ATO dan weer voorzien in een safe harbor
regeling voor ‘non-core’ diensten.438 Als gevolg van de positieve houding die verscheidene
lidstaten innemen ten aanzien van safe harbours heeft de OESO op 16 mei 2013 nieuwe
richtlijnen gepubliceerd met betrekking tot safe harbours in transfer pricing
aangelegenheden.439 Daarin heeft zij radicaal het geweer van schouder veranderd. Terwijl de
OESO in het verleden gekant was tegen het gebruik van safe harbors, erkent die in zijn nieuwe
richtlijnen dat er effectief voordelen aan zulke regimes verbonden zijn die de nadelen ervan
kunnen overtreffen, zowel in termen van een meer efficiënte allocatie van middelen als in
termen van verhoogde zekerheid voor de belastingplichtige. Zo besluit de OESO in paragraaf
4.125 van de nieuwe richtlijnen dat:
“De nakoming en de administratie van verrekenprijzen zijn dikwijls complex, tijdrovend en
bovendien kostelijk. Goed uitgewerkte safe harbour bepalingen, die van toepassing zijn in de
juiste omstandigheden, kunnen de belastingplichtige van die lasten ontheven en hem tevens
voorzien van een grotere zekerheid”.440
Niettemin merkt de OESO terecht op dat unilaterale safe harbours aanleiding kunnen geven tot
dubbele taxatie.441 Want als een safe harbour uitsluitend in land A zou gelden en tevens zou
afwijken van de arm’s length prijszetting, dan is de kans zeer klein dat de administratie uit land
434 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,
OECDpublishing, 2010, par. 4.120-122 435 OESO, Multi-country analysis of existing transfer pricing simplification measures, 2012, 11,
http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/48131481.pdf 436 Treas. Reg. §1.482-2. (33FR 5849). 437 Bijvoorbeeld voor het jaar 2014: Circular No. 6, January 31, 2014. 438 Taxation Ruling 1999/1 439 OESO, Revised Section R on Safe Harbours in Chapter IV of the Transfer Pricing Guidelines, 2013,
http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/Revised-Section-E-Safe-Harbours-TP-Guidelines.pdf, 24p. 440 Ibid, par. 4.125. 441 Ibid, par. 4.126.
117
B die safe harbour prijs fiscaal zal aanvaarden. Bijgevolg loopt de belastingplichtige die de
safe harbour uit land A volgt het risico dat zijn intra-groepstransactie tussen land A en B dubbel
belast zou worden.442
Teneinde dubbele taxatie te vermijden, moedigt de OESO daarom zijn lidstaten aan om safe
harbour regels zoveel mogelijk bilateraal of multilateraal vast te leggen.443 Dit betekent wel dat
de nationale administraties het onderling eens moeten zijn over de werking van zulke regels,
terwijl hun houding ten aanzien van hun belastingplichtigen net grondig kan verschillen.444
Bovendien liggen de doelstellingen en de economische behoeften van de nationale
administraties vaak niet in dezelfde lijn, waardoor de uniforme implementatie van bilaterale en
multilaterale safe harbours regels allesbehalve vanzelfsprekend lijkt. 445
Toch heeft de OESO gepoogd om aan die implementatieproblematiek tegemoet te komen door
in Annex 1 van de nieuwe richtlijnen te voorzien in drie Memoranda of Understanding (MOU).
Die zijn bedoeld ter ondersteuning van de onderhandelingen tussen landen over bilaterale safe
harbours. Staten zijn dan ook vrij om de MOU’s aan te passen waar zij dit nodig achten.446
Kortom, de MOU’s kunnen beschouwd worden als een voorbeeld van een bilaterale safe
harbour overeenkomst gebaseerd op artikel 25 derde lid OESO Modelverdrag. Overeenkomstig
die bepaling kunnen lidstaten immers onderling overeenkomsten sluiten om moeilijkheden en
twijfels omtrent de interpretatie en toepassing van artikel 9 OESO Modelverdrag, met name het
arm’s length beginsel, op te lossen.
De drie MOU’s die zijn opgenomen in de nieuwe OESO Richtlijnen hebben betrekking op
distributie -, productie - en research & development functies met een laag risico.447 Elke MOU
bepaalt gedetailleerd welke ondernemingen in aanmerking komen voor de safe harbour en voor
welke transacties die geldt. Verder geeft de MOU eveneens de wijze aan waarop de arm’s
length range voor de opgesomde transacties wordt bepaald, alsook de geldingsduur van de safe
442 P.S. LEWIS, “Cruising Toward Safe Harbors for Transfeer Pricing?”, Corporate Taxation, 2013, 3. 443 OESO, Revised Section R on Safe Harbours in Chapter IV of the Transfer Pricing Guidelines, 2013, par 4.128. 444 V. SOLILOVA, “Transfer Pricing and Safe Harbours”, Acta Universitatis, 2013, 2763,
http://acta.mendelu.cz/pdf/actaun201361072757.pdf 445 J. WALLS, “Global Tax Weekly – A Closer Look, Transfer Pricing Safe Harbors: The New Arm’s Length
Standard?”, Wolters Kluwer, 2013, 2,
http://www.petersadvisors.com/images/WK_Transfer_Pricing_Safe_Harbors_The_New_Arms_Length_Standar
d_Apr_25_2013.pdf 446 OESO, Discussion Draft on proposed revision of Chapter IV of the OECD Transfer Pricing Guidelines for
Multinational Enterprises and Tax Administrations, 2012, par. 40, http://www.oecd.org/tax/transfer-
pricing/50514053.pdf 447 Zie respectievelijk OESO, Revised Section R on Safe Harbours in Chapter IV of the Transfer Pricing
Guidelines, 2013, 13-16, 17-20 en 21-24.
118
harbour. Evenwel voorzien de MOU’s niet in concrete winstmarges, zodat die nog door de
onderhandelende landen zelf moeten worden vastgesteld.448
7.2.4. Voorstel tot een safe harbour regeling voor intra-groepsfinanciering
7.2.4.1. Safe harbour is geschikt voor intra-groepsfinanciering
De auteur is van mening dat financiële intra-groepstransacties ruimschoots voldoen aan de drie
criteria die de OESO heeft vooropgesteld om te bepalen of de vereenvoudigde werking van safe
harbours de voorkeur verdient boven een arm’s length prijszetting, met name vereenvoudigde
naleving, zekerheid en administratieve eenvoud.449
Zo is een vereenvoudigde naleving vooral noodzakelijk wanneer vergelijkbare transacties
moeilijk of bijna onmogelijk te vinden zijn. In die gevallen zou een safe harbour de
belastingplichtige vrijstellen van de taak om op zoek te gaan naar en het analyseren van
informatie, terwijl het resultaat dikwijls niet in overeenstemming zou zijn met het arm’s length
beginsel. Met zekerheid bedoelt de OESO dat de belastingplichtige de mogelijkheid moet
hebben om intra-groepstransacties te sluiten zonder dat de kans bestaat dat de administratie die
nadien verwerpt. Administratieve eenvoud verwijst dan weer naar de mogelijkheid van de
administratie om met zo weinig mogelijk inspanning vast te stellen of de belastingplichtigen in
overeenstemming hebben gehandeld met het arm’s length beginsel. Dankzij safe harbours voor
intra-groepsfinanciering zouden belastingadministraties namelijk hun beperkte middelen en tijd
kunnen spenderen aan andere soorten transacties, zoals immateriële vaste activa, die vanuit het
standpunt van de administratie een grotere bron van bezorgdheid vormen.
7.2.4.2. Wijze van implementatie
Zoals boven gesignaleerd, kan een safe harbour regeling enkel het risico op dubbele taxatie
verminderen indien die bilateraal of multilateraal wordt vastgesteld. Nochtans is volgens de
auteur wegens de economische en politieke verschillen die bestaan tussen landen onderling de
kans klein dat een uniforme implementatie van een multilaterale safe harbour regeling op korte
termijn kan worden gerealiseerd. Om diezelfde reden zou eveneens een EU-brede aanpak geen
oplossing bieden. Bovendien, aangezien Canada geen lid is van de Europese Unie, kan de
448 OESO, Discussion Draft on proposed revision of Chapter IV of the OECD Transfer Pricing Guidelines for
Multinational Enterprises and Tax Administrations, 2012, par. 48. 449 OESO, Revised Section R on Safe Harbours in Chapter IV of the Transfer Pricing Guidelines, 2013, par 4.104-
107.
119
Canadese fiscus nooit gebonden worden door een potentiële Europese safe harbour regeling
inzake intra-groepsfinanciering.
Naar de bescheiden mening van de auteur zou de OESO dus, naast de drie huidige MOU’s,
tevens moeten voorzien in een MOU betreffende intra-groepsfinanciering als bijlage bij
hoofdstuk vier van de OESO Richtlijnen. Zulk MOU zou het onderhandelingsproces tussen de
lidstaten immers aanzienlijk vereenvoudigen, waardoor de kans toeneemt dat er tussen België,
Nederland en Canada effectief drie bilaterale safe harbour overeenkomsten inzake intra-
groepsfinanciering tot stand komen.
7.2.4.3. Potentieel toepasselijke methodologieën
7.2.4.3.1. Algemeen
De GE Capital zaak leert ons dat kredietrisicobeoordelingen, en inzonderheid de rol die
impliciete groepssteun hierbij speelt, aan de oorzaak kunnen liggen van kostbare en tijdrovende
gerechtelijke geschillen omtrent de arm’s length prijs van financiële transacties die noch de
administratie noch de belastingplichtige ten goede komen. Tevens bestaat de kans dat
administraties het zelf onderling oneens zijn over de wijze waarop de impliciete groepssteun in
rekening moet worden gebracht. Zoals eerder werd aangehaald, zou die verdeeldheid op zijn
beurt kunnen leiden tot een dubbele taxatie van intra-groepsfinanciering. Om zulke problemen
in de toekomst te vermijden, stelt de auteur een safe harbour regeling voor die volstrekt los
staat van de kredietwaardigheid van de debiteur.
7.2.4.3.2. Intra-groepsleningen
Al sinds 1968 omvat Section 482 Internal Revenue Code (IRC) een safe harbour regeling met
betrekking tot intra-groepsleningen die geen rekening houdt met het risico op insolvabiliteit van
de kredietnemer.450 Meer bepaald, de interestvoeten gelegen tussen 100% en 130% van de
maandelijkse AFR (‘Applicable Federal Rate’) op leningen in US dollar zijn vrijgesteld van de
verrekenprijsanalyse van de Internal Revenue Service (IRS). Aldus zou de OESO bij het
opstellen van een MOU inzake leningen een voorbeeld kunnen nemen aan de Verenigde Staten.
Om het hoofd te kunnen bieden aan valutarisico’s moeten de onderhandelende staten wel de
vrijheid gelaten worden om naargelang de munteenheid waarin leningen worden toegekend,
zelf de maatstaf van de safe harbour te bepalen. Zo zou de EURIBOR als potentiële maatstaf
450 Regs. § 1.482-(a)(2)(iii)(B).
120
kunnen dienen voor leningen in EUR, terwijl inzake de leningen uit Canada hiervoor de
Canadian Dollar LIBOR kan worden gebruikt.
7.2.4.3.3. Intra-groepsgaranties
In India heeft de wetgever onlangs voorzien in een nieuwe safe harbour regeling met betrekking
tot intra-groepsgaranties.451 Als gevolg hiervan zal de Indische fiscus zich weerhouden van een
verrekenprijsanalyse ingeval de garantievergoeding gelijk is aan 2% van het verzekerde bedrag
of 1, 75% indien dat bedrag hoger zou zijn dan 1 miljard Indiase Roepies (ongeveer 11 miljoen
EUR).452 Aangezien zulke safe harbour regeling geen rekening houdt met de duur van de
verzekerde schuld, maakt zij volgens de auteur niet de meest aangewezen oplossing uit. Een
langere looptijd impliceert immers een hoger kredietrisico voor de garantiesteller, wat op zijn
beurt resulteert in een hogere garantievergoeding.453
Daarom zou de OESO beter een voorbeeld nemen aan het voorstel uit het rapport, getiteld:
“Guidance On Pricing of Related-Party Guarantees”, dat in 2012 werd gepubliceerd door de
American Bar Association Section Taxation.454 Daarin wordt een safe harbour regeling inzake
garanties voorgeschreven die volledig gestoeld is op het liquiditeitsplan van de Federal Deposit
Insurance Corporation. Naar aanleiding van dit plan had de Amerikaanse overheid tijdens de
financiële crisis van 2008 de terugbetaling van verschillende bancaire beleggingsinstrumenten
gegarandeerd ten einde het consumentenvertrouwen in de bankensector terug te winnen.455 De
garantievergoeding die de belegger hiervoor diende te betalen varieerde afhankelijk van de
termijn waartegen hij zijn geld had belegd. Zo was de garantievergoeding voor een obligatie
met een duur van minder dan 180 dagen gelijk aan 0, 5% van het verzekerde bedrag. Voor de
obligaties met een looptijd tussen de 181 en de 364 dagen was dat percentage gelijk aan 0, 75%,
terwijl voor de schulden die pas na één jaar dienden te worden terugbetaald de vergoeding gelijk
was aan 1% van het verzekerde bedrag.456 Een MOU waarin de OESO voorziet in een
451 Section 92CB Indian Income-tax Act 1961. 452 R.K. MITRA, S. TOLIA & I.R. CHAUDHURY, “Changes made in the final safe harbour rules of India”, Tax
Controversy and Dispute Resolution Alert, 2013, 1, http://www.pwc.com/en_GX/gx/tax/newsletters/pricing-
knowledge-network/assets/pwc-india-safe-harbour-rules.pdf 453 A. RUSSO and O. MOERER,“Chapter 1: Introduction” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing
and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 26. 454 AMERICAN BAR ASSOCIATION TAX SECTION, Guidance On Pricing of Related-Party Guarantees, 2012, 53,
http://www.americanbar.org/content/dam/aba/administrative/taxation/policy/091312comments.authcheckdam.pd
f 455 FDIC, Temporary Liquidity Guarantee Program, 27 februari 2013,
https://www.fdic.gov/regulations/resources/tlgp/ 456 B. AMBROSE, Y. CHENG & D. KING, “The Financial Crisis & Temporary Liquidity Guarantee Program: Their
Impact on Fixed-Income Markets”, The Journal of Fixed Income, 2013, 6.
121
soortgelijke safe harbour regeling voor intra-groepsgaranties valt volgens de auteur ten zeerste
toe te juichen.
7.2.4.4. Optioneel of bindend?
Een argument dat dikwijls aangehaald wordt tegen de implementatie van safe harbours is het
gevaar op ‘adverse selection’. Belastingplichtigen zouden immers enkel opteren voor de
toepassing van een safe harbour als die ook zou leiden tot een lagere belasting dan onder de
toepassing van het arm’s length principe. 457 Aldus verklaarde de IRS reeds in zijn witboek over
verrekenprijzen van 1988 dat:
“… alle [safe harbours]hebben één element gemeenschappelijk dat zowel aantrekkelijk is voor
de belastingplichtige als lastig voor de overheid: ze zouden doorgaans enkel gebruikt worden
om de belastinglast te verminderen”.458
Een safe harbour waartoe de belastingplichtige ook gebonden is, zou eventueel het probleem
van adverse selection uit de wereld kunnen helpen. Maar de reacties die de OESO uit de praktijk
op zijn voorstel tot de invoering van nieuwe richtlijnen inzake safe harbours heeft ontvangen,
tonen aan dat de meeste belastingconsulenten geen voorstander zijn van bindende safe
harbours.459 Zo zijn onder meer CBI en KPMG van mening dat safe harbours optioneel moeten
zijn, vermits een bindende safe harbour in strijd zou zijn met het algemeen aanvaard arm’s
length beginsel.460
Ook de auteur is dezelfde mening toegedaan, gezien het arm’s length principe nog steeds de
regel is en een safe harbour eerder moet worden beschouwd als een uitzonderingsgeval daarop.
Om toch enigszins rekening te houden met de ‘adverse selection problematiek’ stelt de auteur
de implementatie voor van een opt-out systeem, waarbij de belastingplichtige zelf uitdrukkelijk
dient aan te geven of hij wenst af te wijken van de safe harbour regeling. Indien hij daarentegen
nalaat om met behulp van de nodige documentatie zijn keuze voor het arm’s length principe te
verantwoorden, zou de safe harbour zonder meer op hem van toepassing zijn. Hierdoor zou er
voor de belastingplichtige enigszins minder ruimte bestaan om misbruik te maken van safe
harbour regels, wat op zijn beurt de belastingadministratie ten goede zou komen.
457 P.S. LEWIS, “Cruising Toward Safe Harbors for Transfeer Pricing?”, Corporate Taxation, 2013, 2. 458 IRS, A Study of Intercompany Pricing, Notice 88-123, 1988-2 C.B. 458 (10/18/88). 459 OESO, Comments with Respect to the Discussion Draft on the Revision of the Safe Harbour Section of the
Transfer Pricing Guidelines, 2012, http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/Safe_Harbors_Comments.pdf, 237p. 460 Zie respectievelijk Ibid, 33 en Ibid, 93.
122
7.2.4.5. Besluit
Volgens de auteur kunnen bilaterale safe harbours met betrekking tot intra-groepsgaranties en
-leningen die geen verband houden met de kredietwaardigheid van de debiteur, een oplossing
bieden aan het risico op dubbele taxatie. Wel dienen staten het onderling eerst eens te worden
over de geschikte safe harbour regeling. Hierbij kan een MOU met daarin de hierboven
voorgestelde safe harbour regeling dienen als een mogelijke ‘starting tool’ om het
onderhandelingsproces tussen de OESO lidstaten, met inbegrip van België, Canada en
Nederland goeddeels te vereenvoudigen.
Evenwel erkent de auteur dat een perfecte safe harbour niet bestaat. Tenzij de safe harbour
bindend is, zal er immers steeds een gevaar bestaan op adverse selection. Aan de andere kant
zou een bindende safe harbour regel haaks staan op het algemeen aanvaard arm’s length
beginsel van de OESO. Daarom lijkt een optionele safe harbour, waartoe de belastingplichtige
volgens een opt-out systeem gebonden is, de meest wenselijke tussenoplossing.
7.3. Tussenconclusie
In dit hoofdstuk heeft de auteur twee mogelijke oplossingen voorgesteld die het hoofd kunnen
bieden aan het dubbele taxatierisico van intra-groepsfinanciering: formulary apportionment
enerzijds en een safe harbour regeling voor financiële transacties anderzijds. Echter, de
verdeeldheid tussen de EU lidstaten over het voorstel van de Europese Commissie uit 2011 tot
invoering van een Common Consolidated Corporate Tax Base heeft reeds aangetoond dat de
invoering van een formulary apportionment methode op mondiaal niveau nog een lange tijd op
zich kan laten wachten. Daarom heeft de auteur een potentiële bilaterale safe harbour regeling
voorgesteld, waarvan de implementatie mogelijkerwijs op korte termijn in de onderzochte
landen zou kunnen worden gerealiseerd.
123
8. CONCLUSIE: TRANSFER PRICING VAN INTRA-
GROEPSFINANCIERING
8.1. Inleiding
Deze masterproef onderzoekt de wijze waarop het arm’s length principe op financiële intra-
groepstransacties wordt toegepast. Hiervoor werd er allereerst uitvoerig aandacht besteed aan
het arm’s length principe uit art 9 OESO Modelverdrag, alsmede de vijf verrekenprijsmethodes
die zijn opgenomen in de OESO richtlijnen.
Vervolgens spitste deze masterproef zich toe op de problemen die gepaard kunnen gaan met
het berekenen van een marktconforme vergoeding voor leningen en garanties. Bij zulke
verrekenprijsanalyses staat hoofdzakelijk de kredietwaardigheid van de kredietnemer centraal.
Daarom werd de focus in deze masterproef hoofdzakelijk gelegd op de invloed die passieve
groepssteun uitoefent op de kredietwaardigheid van een groepsvennootschap als kredietnemer.
Hiervoor heeft de auteur de relevante wetgeving, circulaires en rechtspraak geanalyseerd uit
drie verschillende jurisdicties, met name België, Nederland en Canada. Op basis van die
rechtsvergelijkende analyse werd vervolgens het risico op dubbele taxatie van financiële intra-
groepstransacties tussen de onderzochte jurisdicties beoordeeld.
Ten slotte geven de slotbeschouwingen uit dit laatste hoofdstuk een overzicht weer van de
voornaamste bevindingen die doorheen deze masterproef aanbod zijn gekomen.
8.2. Slotbeschouwingen
Vooreerst lijken ondernemingen en belastingadministraties, ondanks het gebrek aan OESO
richtlijnen omtrent de arm’s length prijstelling van financiële transacties, het in de praktijk
omzeggens eens te zijn over de verrekenprijsmethodes die hiervoor het meest geschikt zijn. Zo
verdient zowel voor intra-groepsleningen als -garanties de CUP methode eenduidig de
voorkeur. Bij toepassing van de CUP methode wordt er op zoek gegaan naar een vergelijkbare
transactie tussen een verbonden onderneming en een onafhankelijke derde (interne CUP) of
tussen niet-verbonden ondernemingen (externe CUP). Indien geen interne noch externe CUP
voorhanden zou zijn, wordt er met betrekking tot intra-groepsleningen doorgaans een beroep
gedaan op de build-up benadering. Hierbij wordt de basisrentevoet afhankelijk van de
124
kredietwaardigheid van de kredietnemer en de kenmerken van de lening, verhoogd tot een
marktconforme interestvoet. Inzake de intra-groepsgaranties wordt er alsdan gebruik gemaakt
van de benefit approach, waarbij in een eerste fase de rente wordt berekend die de begunstigde
dankzij de intra-groepsgarantie heeft kunnen besparen. Om de arm’s length vergoeding te
bepalen, moet die rentebesparing in een volgende fase enkel nog worden verminderd met een
arm’s length discount. Als gevolg hiervan wordt het te verwachten voordeel van de garantie
opgesplitst tussen de garantiesteller en de garantiegenieter.
Daarnaast kan impliciete groepssteun, ofwel de verwachting dat een moedervennootschap haar
dochter financieel te hulp zou schieten, inzake de verrekenprijsanalyse van financiële
transacties een cruciale rol spelen. Over de juiste draagwijdte van dit begrip bestaan er evenwel
twee verschillende benaderingen: enerzijds de ‘stand-alone’ benadering, die uitgaat van de
onafhankelijkheid van de individuele onderneming, en anderzijds de ‘member-of-group’
benadering, die rekening houdt met de invloed van de groep op de kredietwaardigheid van de
individuele onderneming. Aangezien de OESO lange tijd gewacht heeft om hierover een
eenduidig standpunt in te nemen, hebben de belastingadministraties uit de verschillende
lidstaten steeds zelf moeten beslissen welke benadering de voorkeur verdient. Verschillende
enquêtes hebben aangetoond dat de belastingadministraties uit de OESO lidstaten tot op heden
hierover grondig verdeeld zijn.
Voorts stelt de auteur op basis van een rechtsvergelijkende analyse tussen Canada, Nederland
en België vast dat in alle drie de onderzochte jurisdicties de member-of-group benadering de
voorkeur zou genieten. Dit resultaat ligt bovendien in overstemming met het standpunt van de
OESO volgens hetwelke de impliciete groepssteun als relevante bedrijfseconomische
omstandigheid in rekening moet worden gebracht. Bijgevolg blijven belastingplichtigen,
althans in theorie, gespaard van het risico op dubbele taxatie van intra-groepsfinanciering tussen
de onderzochte landen.
Vervolgens blijkt uit empirisch onderzoek dat er in de praktijk twee benaderingen bestaan om
de impliciete groepssteun in rekening te brengen bij het maken van een verrekenprijsanalyse.
Een eerste benadering is de bottom-up approach, waarbij de stand-alone kredietwaardigheid
van een dochteronderneming wordt verhoogd naar gelang zijn strategisch belang binnen de
multinationale groep. Dit is tevens de benadering die ratingbureaus hanteren bij het vaststellen
vaan een externe kredietrating. Een tweede benadering is de top-down approach volgens
hetwelke er in de eerste plaats gekeken wordt naar de rating van de moedervennootschap. In
125
een volgende stap wordt die rating met enkele notches verlaagd afhankelijk van het belang van
de dochter binnen de multinationale groep. Na het analyseren van de verschillende
benaderingen die de administraties uit de onderzochte landen toepassen, sluit de auteur de kans
niet uit dat zonder duidelijke richtlijnen de desbetreffende administraties een verschillende
mening zijn toegedaan over de arm’s length wijze waarop de impliciete groepssteun in rekening
moet worden gebracht. Dat zou op zijn beurt kunnen resulteren in een verschillende arm’s
length prijs, waardoor er een reëel risico zou bestaan op dubbele taxatie van intra-
groepsfinanciering tussen België, Nederland en Canada. Een dergelijk risico zou aanleiding
kunnen geven tot dure verrekenprijszaken die bovendien het imago van de belastingplichtige
kunnen schaden.
Tot slot stelt de auteur twee potentiële oplossingen voor om het hoofd te bieden aan dit dubbel
belastingrisico: enerzijds formulary apportionment en anderzijds een safe harbour regeling
voor financiële intra-groepstransacties. Op korte termijn pleit de auteur voor de invoering van
een bilaterale safe harbour regeling voor intra-groepsleningen en -garanties die weliswaar
volstrekt los staat van de kredietwaardigheid van de debiteur. Zolang de belastingplichtige dan
niet afwijkt van die safe harbour zouden de administraties uit de onderzochte jurisdicties de
prijszetting voor de financiële intra-groepstransactie zonder meer aanvaarden, waardoor er
tussen de administraties onderling ook geen onenigheid zou ontstaan over de correcte arm’s
length prijs. Een dergelijke oplossing zou tevens in lijn liggen met de recente richtlijnen van de
OESO betreffende safe harbours. Evenwel erkent de auteur dat een safe harbour eveneens
nadelen met zich meebrengt. Zo zou het risico op adverse selection de belastingschuld van
multinationale ondernemingen kunnen verminderen ten koste van de belastingadministraties.
Daarom moet de OESO op lange termijn het algemeen aanvaarde arm’s length principe inruilen
voor de formulary apportionment methode. Hierbij wordt enkel nog de multinationale groep
als geheel in aanmerking genomen en, in tegenstelling tot het arm’s length beginsel, wordt er
geen rekening meer wordt gehouden met de afzonderlijke entiteiten die tot die groep behoren.
De handhaving van zulke methode is immers veel eenvoudiger, aangezien de
belastingadministratie niet langer de marktconformiteit van de intra-groepstransacties telkens
moet controleren. Daarentegen moeten de nationale belastingadministraties enkel nog nagaan
of de multinationale onderneming wel de juiste verdeelsleutel heeft gebruikt bij de verdeling
van zijn wereldinkomen tussen de verschillende jurisdicties waarin die economisch actief is.
Omdat er geen rekening meer wordt gehouden met de intra-groepstransacties, zouden
multinationale groepen van ondernemingen onder formulary apportionment tevens geen risico
126
meer lopen dat hun intra-groepstransacties, met inbegrip van intra-groepsfinanciering, dubbel
getaxeerd worden. Niettemin tonen de reacties van de EU-lidstaten op het voorstel van de
Europese Commissie tot invoering van de CCCTB aan dat de implementatie van formulary
apportionment op mondiaal niveau nog een ruime tijd op zich kan laten wachten.
Kortom, de verrekenprijsproblematiek inzake intra-groepsfinanciering toont eens te meer aan
dat transfer pricing maatwerk is en blijft. Of om het met de woorden van rechter HOGAN te
zeggen: “Op het einde van de rit is transfer pricing immers grotendeels gebaseerd op feiten en
omstandigheden gecombineerd met een grote dosis gezond verstand”.461
461 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2009 TCC 563, par. 273.
127
9. BIBLIOGRAFIE
9.1. Methodologie
BOEKE, Y. en KRONE, P., Hoe schrijf ik een scriptie, Amsterdam, Uitgeverij Bert Bakker, 2010,
275p.
GORLÉ, F., DE BONDT, W., BOCKEN H., Rechtsvergelijking, Mechelen, Kluwer, 2007, 359p.
WISKER, G., The Postgraduate Research Handbook, London, Palgrave Macmillan, 2007, 440p.
SCHOUKENS, P., HENDRICKX, K. en TERRYN, E., Juridisch schrijven in de praktijk, Leuven,
Acco, 2011, 195p.
ZWEIGERT, K. & KÖTZ, H., An introduction to comparative law, Oxford, Oxford: University
Press, 1998, 744p.
9.2. Wetgeving
Canadian Income Tax Act 1985
Code of Federal Regulation 2011
Indian Income Tax Act 1961
Wetboek van inkomstenbelasting 1992
Wet op de Vennootschapsbelasting 1969
Wetsontwerp houdende fiscale en financiële bepalingen, Parl.St. Kamer 1991-92, nr. 444/9,
133.
9.3. Administratieve bronnen
9.3.1. Belgisch
Circulaire van 28 juni 1999, nr. AFZ/98-0003, Bull.Bel. 1999, nr. 796, 2483.
Circulaire van 14 november 2006, nr. Ci. RH.421/580.456.
Com.IB 1992, nr. 26/16.
128
Com.IB 1992, nr. 52/84.
Voorafgaande beslissing nr. 2010.242 dd. 22.02.2012.
Voorafgaande beslissing nr. 2011.015 dd. 12.07.2011.
Voorafgaande beslissing nr. 2012.183 dd. 17.07.2012.
Voorafgaande beslissing nr. 2012.413 dd. 18.12.2012.
9.3.2. Buitenlands
ATO, Intra-Group Finance Guarantees and Loans: Application of Australia’s transfer pricing
and thin cap rules, Discussion paper (2008) nr. 08/7290.
Besluit Staatssecretaris van Financiën van 14 november 2013, nr. IFZ 2013/184M.
Information circular 87-2R International Transfer Pricing, 1999.
IRS, A Study of Intercompany Pricing, Notice 88-123, 1988-2 C.B. 458 (10/18/88).
Taxation Ruling 92/11.
Taxation Ruling 2010/7.
9.4. Rechtspraak
9.4.1. Belgisch
Antwerpen 10 mei 1994, FJF, nr. 94/163.
Bergen 18 mei 2001, FJF, nr. 2001/193.
Brussel 29 mei 2008, TFR 2009, nr. 353, 23-31.
Cass. 10 april 2000, TFR 2000, 877.
Rb. Brussel 17 mei 2006, FJF, nr. 2007/134;
Rb. Hasselt 8 december 2004, FJF, nr. 2006/153;
Rb. Leuven 6 februari 2004, AFT, nr. 5, mei 2004, 58-62;
129
Rb. Luik 6 september 2010, Fisc.Koer. 2011, 247-251;
9.4.2. Buitenlands
Alberta Printed Circuits Ltd. v. The Queen, 2011 TCC 232.
Barclays Bank PLC v. Franchise Tax Bd. of Cal. 512 U.S. 298 (1994)
Conclusie A-G WATTEL, 27 april 2012, nr. 11/01985, LJN: BW6520, NTFR 2012/1743.
Container Corp. v. Comm’r, 2010, 134 T.C. No. 5.
General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2010, 2 .C.T.C. 2187.
GlaxoSmithKline Inc. v. The Queen, 2008, TCC 324.
Hof Arnhem 15 maart 2011, nr. 10/00431, LJN: BP9846, NTFR 2011/850.
Hoge Raad, 9 mei 2008 nr. 43.849, BNB 2008/191.
Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 08/053323, BNB 2012/37;
Hoge Raad, 1 maart 2013, nr. 11/01985, BNB 2013/109, NTFR 2013/586.
Hof van Justitie, 17 maart 1998, Bayerische Hypotheken- und Wechselbank AG v Edgard
Dietzinger, C-45/96.
KHO, 3 november 2010, nr. 2010/3092 (73).
McKesson v. The Queen 2014 TCC 266
The Queen v. General Electric Capital Canada Inc., 2010 FCA 344.
9.5. Rechtsleer
9.5.1. Handboeken
ADAMS, C. & COOMBES, R., Global Transfer Pricing: Principles and Practices, Londen,
lexisNexis, 2003, 213p.
BAKKER, A. & KLOOSTERHOF, S., Tax Risk Management: From Risk to Opportunity,
Amsterdam, IBFD, 2010, 498p.
BATSELIER, L., Transfer Pricing, Mechelen, Kluwer, 2013, 165p.
130
BREALEY, R. A., MYERS & F. ALLEN, S. C., Principles of Coporate Finance, New York,
McGraw-Hill/Irwin, 2006, 1120p.
CAUWENBERGH, P., International transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling
van grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia
rechtswetenschappen, 1998, 404p.
CORKERY, J. F., & WELLING, B., Principles of corporate law in Australia, Melbourne,
Scribblers Publishing, 2007, 408p.
DE LEMBRE, E., e.a., Analytisch boekhouden en kostencalculatie, Brussel, ced.samsom, 1985,
417p.
DOLAN, J. F., Law of the Letters of Credit, Washington, A.S. Pratt and Sons, 2007, 1614p.
GREEN, G., Transfer Pricing Manual, London, BNA International Inc., 2008, 450p
HENSHALL, J., Global Transfer Pricing: Principles and Practice, West Sussex, Bloomsbury
Professional, 2013, 472p.
KOLLER, T., GOEDHART, M. & WESSELS, D., Valuation – measuring and managing the value
of companies, New Jersey, John Wiley & Sons, Inc, 2005, 840p.
PETERSEN, C. V. & PLENBORG, T., Financial Statement Analysis: Valuation, Credit analysis,
Executive compensation, Harlow: Pearson Educational Limited, 2012, 496p.
PONNIAH, A. and GLAIZE, A., OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises
and Tax Administrations (2010 edition) and Transfer Pricing Features of Selected Countries
2013, IBFD, Amsterdam, 2013, 760p.
RASHAD ABDEL-KHALIK, A., Accounting for Risk, Hedging and Complex Contracts, New York,
Routledge, 2014, 559.
SCHOONVLIET, E., Handboek Internationaal Fiscaal Recht, Antwerpen, Biblio, 1996, 348p.
STICKNEY, C. P., BROWN, P. R. & WAHLEN, J. M., Financial Reporting, Financial Statement
Analysis, and Valuation – A Strategic Perspective, Mason, Thomson South_Western, 2007,
1128p.
131
TAN, J. D., Unitary Formulary Apportionment as a Solution to the Conundrum of Source, New
York University, 2010, 30p.
VAN CROMBRUGGE, S., Beginselen van de vennootschapsbelasting, Antwerpen, Biblio, 2012,
250p.
VAN RAAD, C., teksten internationaal en EG belastingrecht 2005-2006, Deventer, Kluwer,
2005, 2200p.
VERDONER, L., Fiscale aspecten van intercompany pricing in internationaal verband,
Deventer, Kluwer, 1988, 26.
VISSER, E. A., Verrekenprijzen; een drieluik, Deventer, Kluwer International, 2010, 280p.
WENINGER, P., Formulary Apportionment in the EU, Mertsel, Intersentia, 2009, 229p.
WITTENDORF, J., Transfer Pricing and the Arm’s Length Principle in International Tax Law,
Alpen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2010, 879p.
9.5.2. Bijdragen in tijdschriften en verzamelwerken
ALTMAN, E., “Financial Ratios, Discriminant Analysis and the Prediction of Corporate
Bankruptcy”, Journal of Finance, 1968, 189-209.
AMBROSE, B., CHENG, Y., & KING, D., “The Financial Crisis & Temporary Liquidity Guarantee
Program: Their Impact on Fixed-Income Markets”, The Journal of Fixed Income, 2013, 5-26.
AUGUSTIN, P., SUBRAHMANYAM, M. G., TANG, Y. & WANG, S. Q., "Credit Default Swaps: A
Survey", Foundations and Trends® in Finance, Vol. 9: No. 1–2, 2014, 1-196.
AULT, H. J., “The Role of the OECD Commentaries in the Interpretation of Tax Treaties”,
Intertax 1994, 144-148.
AVI-YONAH, R., & CLAUSING, K., “A Proposal to Adopt Forumlary Apportionment for
Corporate Income Taxation: The Hamilton Project”, Law & Economics Working Papers, 2007,
1-55.
BALKUS, P. & HEATH, M., “Chapter 1: Australia” in A. BAKKER & M. M. LEVEY (eds.),
Transfer Pricing and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 57-96.
BEETON, D., “Analysis Loans and guarantees”, Transfer Pricing Review, 2010, 37.
132
BEETON, D. & CLAYSON, M., “United Kingdom”, Transfer Pricing Forum, 2013, 1-4
BEGHIN, P., “A meta analysis of the 'at arm's length' standard in transfer price-setting”, in X.,
Actuele fiscale thema’s, Kalmthout, Biblio, 2007, 11-51.
BLESSING, P. H., “The Relevance of Passive Association to Intercompany Financing
Transactions”, in P. BAKKER & C. BOBBETT, Tax Polymath – A life in International Taxation,
Amsterdam, IBFD, 2011, 154-162.
BOIDMAN, N., & PHILIPS, D. W., “Pricing Canada-U.S. Guarantees After GE Capital: Still
Evolving”, Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 19, Nr. 19, 2011, 1-10.
BOONE, P., LEDURE, D., LOOS, J. & WILLEMS, R., “Transfer Pricing – Indische safe harbour-
regels: inspiratie voor België?”, Inter. Fisc. Act., 2013, 20-24.
BROOKS, K., “Even straightforward facts confound transfer pricing law: General Electric
Capital Canada inc v. the Queen”, British Tax Review, 2010, 132-140.
BURGERS, I. & VAN DER MEER-KOOISTRA, J. “Één systeem voor de aansturing van
grensoverschrijdende interne transacties? Het beheersingsperspectief en het fiscale perspectief nader
bekeken”, Management Accounting, 2014, 134-146.
BYTTEBIER, K. & FELTKAMP, R., “ Juridische aard, grondslagen, geldigheidsvoorwaarden en
rechtsgevolgen van de patronaatsverklaring”, TPR, 2002, 955-1057.
CAUWENBERGH, P. en GAUBLOMME, A. “financiële hulp in een multinationale groep – Wel
‘normaal’ maar niet arm’s length? Of toch…?”, TFR 2010, 587-599.
CERIONI, L., “The Commission’s Proposal for a CCCTB Directive: Analysis and Comment”,
Bull.Int.Tax. 2011, 515-530.
COURTNAGE, M. C., “Important Considerations in the Pricing of Intercompany Loans and
Financial Guarantees”, Intercompany Transfer Price Insights, 2015, 19-26.
DAMSMA, B., JIE-A-JOEN, C. & MEIJER, T., “When is a Loan considered Non-Arm’s Length?
Ground-Breaking Dutch Supreme Court Case”, Tax Management Transfer Pricing Report,
2012, 856-860.
DE GROOT, I. M., “Verrassende Ontwikkelingen omtrent de Onzakelijke Lening”, WFR, 2013,
748-755.
133
DE WILDE, H., “Transfer pricing – Service level agreement”, in X, bijvoorbeeld. Modellen voor
het Bedrijfsleven, afl. 144, Kluwer, Mechelen, 2014, IV. 836.-1/92.
DOLORES, G., “Guidance for Related-Party Guarantees Should Apply Basic Transfer Pricing
Principles, ABA Panel Recommends”, Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 21, nr.
17, 2013, 870-874.
FARRAR, J. & MAWANI, A., “Debt-equity limitations in thin capitalization rules: Canadian
evidence”, (CAAA) 2008 Annual Conference Paper, 2008, 1-38.
FRIS, P., “Transfer pricing: functionele analyse als strategisch instrument”, in Internationaal
zakendoen, november 1995, 7-11.
GEOFFREY, G., “Intercompany Loan Guarantees-Pricing Approaches and the Looming Wave
of Controversy”, Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 16, nr. 13, 2007, 532-537.
GHOSE, S. & SAMPAT, J., “Intercompany funding: the challenges in benchmarking loans”, FSTP
Worldwide – Financial services transfer pricing insights, 2009, 1-5.
GHOSHAL, S. & BARLETT, C. A.,‘The Multinational Corporation as an Interorganizational
Network’, 15(4) The Academy of Management Review, 1990, 603-625.
HALES, S. J., ROBINSON, K., AXELSEN, D. & LELCEANU, D. “Determining Arm’s-Length
Guarantee Fees”, Tax Management International Journal, Vol. 39, nr. 8, 2010, 445-454.
HANSMANN, H. & KRAAKMAN, R., "The Essential Role of Organizational Law", The Yale law
journal nr. 387, 2000 37-440.
HIGGINBOTHAM, H., “When Arm’s Length Isn’t Really Arm’s Length: Issues in Application of
the Arm’s-Length Standard”, Intertax, Vol. 26, 1998, Issue 8/9, 235-244.
HOFFMAN, M., DUPUIS, S., & ROCKALL, K., “Is the CRA Abandoning the Arm’s Length
Principle?”, Tax Management Transfer Pricing Report, 2007, 333-338.
HOLLAS, J. & HANDS, G., “Comparability Adjustments: Finding an Arm’s-Length Interest
Rate”, Tax Management Transfer Pricing Report, 2009, 525-530.
HOLLAS, J. & HANDS, G., “Intercompany Financial Transactions: Factors to Consider In
Analyzing the Impact of Implicit Parental Support”, BNA Transfer Pricing Report, 2014, 1-7.
134
HORST, T., “Credit Ratings and the Debt-related Costs for a Subsidiary of a Multinational Firm”
in SCHÖN W. en KONRAD K. (Eds.), Fundamentals of International Transfer Pricing in Law
and Economics, New York, Springer, 2012, 159-185.
HORST, T., “How to Determine Tax-Deductible, Debt-Related Costs for a Subsidiary”, Tax
Notes International, Vol. 62, 2011, 589-603.
HULL, J. PREDESCU, M. & WHITE, A., “Bond Prices, Default Probabilities and Risk Premiums”,
Journal of Credit Risk, Vol. 1, No. 2, 53-60.
KAMPHUIS, E., “How to Deal with Affiliations in Interpreting the Arm’s Length Principle: The
GE Case Reviewed”, International Transfer Pricing Journal, 2010, 290-296.
KATZ, A., “An Economic Analysis of the Guaranty Contract”, Chicago Law Revue, 1999, 47-
116.
KREKEL, L. H., “Gegarandeerde leningen van derden, gegarandeerd een groepslening?’, WFR,
2005, 482-486.
LAUBER, A. G. & SMILEY, S. “Loan Guarantees and Transfer Pricing”, Corporate Taxation,
Vol. 37, 2010, 24-29.
LANZ, R. & MIROUDOT, S., “Intra-Firm Trade: Patterns, Determinants and Policy Implications”,
OECD Trade Policy Papers, No. 114, 2011, 1-76.
LEDURE, D., “General Electric Capital Canada Inc. / The Queen Impliciete garanties en het
arm’s length-principe”, TFR, 2012, 566-569.
LEDURE, D., BERTRAND P., VAN DER BREGGEN M., & HARDY, M., “Financial transactions in
today’s world: observations from a transfer pricing perspective”, Intertax, vol. 38, 2010, Issue
6/7, 350-359.
LEWIS, P., “Short Cuts for Small Fry: Why the IRS Should Reconsider Transfer Pricing Safe
Harbors for Small Taxpayers and Transactions”, Tax Management Transfer Pricing Report,
Vol. 19, 2011, 1-22.
LINDERS, J. P., “De afwaardering van (onzakelijke) leningen, de bomen en het bos”, WFR,
2013, 1530-1540.
135
MAISTO, G., WRIGHT, D., HAMAEKERS, H. & BETTEN, R., “Interest-free Loans”, International
Transfer Pricing Journal, Vol. 1, Amsterdam, IBFD, 1993, 13-16.
MENYASZ, P., “Canada’s Federal Court of Appeal Upholds Landmark Ruling in GE Capital”,
Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 19, 2011, 906-909.
MERTON, R., “An Analytical Derivation of the Cost of Deposit Insurance and Loan Guarantees:
An Application of Modern Option Pricing Theory”, Journal of Banking and Finance, 1977, 3-
11.
MITRA, R. K., HANS, A. & JAIN, A., “Intra-group services and shareholder activities”, Transfer
Pricing International Journal, Vol. 15, nr. 8, 2014, 1-8.
MOODY’S, “Rating Methodology: Rating Non-Guaranteed Subsidiaries: Credit Considerations
in Assigning Subsidiary Ratings in the Absence of Legally Binding Parent Support”, Moody’s
Investors Service, 2003.
MOSES, M., “BNA International Forum Examines Pricing of Related-Party Guarantees in 27
Countries”, Tax Management Transfer Pricing Report, 2010, 764-770.
NAEGELE, A., “Cost Sharing Regulations – The Case for Formulary Apportionment Transfer
Pricing”, Journal of International Taxation, 2010, 65-60.
NEUTELEERS, A., “Nieuwe ronde verrekenprijscontroles: onzekerheid troef?”, Fiscoloog
Internationaal, 2014, 1-5.
PLUNKETT, R. & POWELL, L. “Transfer pricing of Intercompany Loans and Guarantees: How
Economic Models Can Fill the Guidance Gap”, BNA Daily Tax Report, Vol. 8, nr. 15, 2008, 1-
3.
REYNEVELD, J. & SPORKEN, E., “Parapluleningen en transfer pricing”, WFR, 2013, 948-952.
REYNEVELD, J. & SPORKEN, E., “The Netherlands’ 2013 Transfer Pricing Decree: More Clarity
Accompanies Focus on Profit Shifting”, Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 22,
2013, 1-5.
REYPENS, N., “Verrekenprijzen in België. Een overzicht van regelgeving, rechtspraak en
rulingpraktijk”, AFT, 2013, afl. 5, 4-38.
136
RIDING, A. & HAINES, G., “Loan Guarantees: Costs of default and benefits to small firms”,
Journal of Business Venturing, 2001, 595-612.
RILEY, P., “Keeping it at arm’s length”, Intheblack, Vol. 78, 2008, 62-64.
RUSSO, A., “Formulary Apportionment for Europe: An Analysis and A Proposal”, Intertax, vol.
33, 2005, 1-31.
RUSSO, A. & MOERER, O.,“Chapter 1: Introduction” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.),
Transfer Pricing and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 1-53.
RUSSO, A., NIJHOF, M., MOERER, O., STOLKER, H. & KLAVER, B., “The Netherlands’ 2013
Transfer Pricing Decree: Extensive Updates With a Dose of Uncertainty”, Tax Management
Transfer Pricing Report, Vol. 22, 2014, 1-5.
RUSSO, A. & SHIRAZI, M., “Transfer Pricing for Intercompany Financial Transactions:
Application of the Arm’s-Length Principle: In Theory and Practice,” Tax Management Transfer
Pricing Report, vol. 19, 2010, 43-44.
RYAN, E., CHAMBERLAIN, D. & BONE, A., “Closing the harbor: Intercompany Loan Guarantees
Revisited Under Proposed Services Regulations”, Tax Management Transfer Pricing Report,
Vol. 12, nr. 24, 2004, 1186-1192
RYAN, E. D., ERIVONA, C. E. & CHAMBERLAIN, D., “A transfer Pricing Framework for Loan
Guarantee Fees”, Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 19 2003, 850-857.
STONE, G. & EKMEKCI-TASKIRAN, E. “Formulary Apportionment: The Case of the Missing
Income”, Tax Management Transfer Pricing Report, 2013, 887-892.
TAMU, W., “GE Official Praises Canada Case Outcome, Criticizes Reasoning on Implicit
Guarantees”, Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 20, 2011, 327.
TARASSOV, A., & TSIOPOULOS, T., “Transfer Pricing and the Halo Effect”, Tax Management
Transfer Pricing Report, 2012, 846-852.
TKACHENKO, L. & WONG, S., “Crown’s Appeal Dismissed in General Electric Case”, Tax Law
Bulletin, 2011, 1-6.
TREMBLAY, R. G., SAMTANI, P. and KUTYAN J., “Chapter 4: Canada” in A. BAKKER and M. M.
LEVEY (eds.), Transfer Pricing and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 141-172.
137
VAN CROMBRUGGE, S., “Het arm‟s length-criterium bij multinationale groepen in het Belgisch
fiscaal recht: over winstverschuivingen en abnormale voordelen tussen verbonden
vennootschappen” , TRV. 1988, p. (75) 75, nr. 1, 75-85.
VAN CROMBRUGGE, S. & HUYSMANS, S., “De moeilijke omzetting van het arm’s length
principe in het intern Belgisch fiscaal recht”,TRV 2006, 561-575.
VAN DER BREGGEN, M., “Chapter 13: Nederland” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.),
Transfer Pricing and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 417-445.
VAN DER BREGGEN, M., “Kredietgaranties binnen groepsverband: gegarandeerd onzakelijk?”,
WFR, 2014, 78-88.
VAN DER BREGGEN, M., DENNIS, B., DIAKONOVA, I., RAFIQ, A., ROGERS, J., SEROKH, M. &
YOHANA, B. “Does Debt Matter? The Transfer Pricing Perspective”, Tax Management, Vol. 16
No. 6, 2007, 200-206.
VAN MERRIENBOER, F., “De onzakelijkelening-arresten 2013: goede tijden, slechte tijden”, Het
Register, 2013, nr. 6, 36-39.
VERLINDEN, I., & MONDELAERS, Y., “Transfer Pricing: De CUP-methode – Ervaringen uit de
GlaxoSmithKline casus in Canada”, TFR, 2011, 639-642.
VINCENT, F., “GE Capital Canada After GlaxoSmithKline”, Tax Management Transfer Pricing
Report, 2010, 607-611.
YOHANA, B., & FAZZINO, H., “ATO releases issues paper on intra-group financial transactions”,
TaxTalk-Electronic Bulletin of Australian Tax Developments, 2008, 1-23.
9.5.3. Elektronische bronnen
AMERICAN BAR ASSOCIATION TAX SECTION, Guidance On Pricing of Related-Party
Guarantees, 2012, 53,
http://www.americanbar.org/content/dam/aba/administrative/taxation/policy/091312comment
s.authcheckdam.pdf
ALTMAN, E., “Predicting Financial Distress of Companies: Revisiting the Z-Score and ZETA
Models”, http://pages.stern.nyu.edu/~ealtman/PredFnclDistr.pdf.
138
ASHLEY, S., “Indian Ruling shows that Price Quotation can be used as a CUP but danger
lurkes”, TP week International Tax Review, 2014,
http://www.tpweek.com/Article/3345800/Indian-ruling-shows-price-quotations-can-be-used-
as-a-CUP-but-danger-lurks.html.
ASSEF & PATRUN, “Pricing intercompany loans and guarantees”, Coporate Business Taxation
Monthly, 2012,
http://www.duffandphelps.com/SiteCollectionDocuments/Articles/Transfer%20Pricing_Assef
-Patrun_CBTM_07-12%20%282%29.pdf.
BARETTE, F., HANLY, K. & YIP, K. H., “Crown loses GE Capital Canada transfer pricing
appeal”, 2010, http://www.fasken.com/en/crown-loses-ge-capital-canada-transfer-pricing-
appeal-12-21-2010/.
BERSHIDSKY, L., “You Say Debt, I Say Tax Dodging”, BloombergView, 11 februari 2015,
http://www.bloombergview.com/articles/2015-02-11/you-say-debt-i-say-tax-dodging
BOWERS, S., “Luxembourg tax files: how tiny state rubber stamped tax avoidance on an
industrial scale”, The Guardian, 5 november 2014,
http://www.theguardian.com/business/2014/nov/05/-sp-luxembourg-tax-files-tax-avoidance-
industrial-scale
BROCKMANS, H., “Fiscus lanceert nieuwe controleronde voor bedrijven”, Trends 21 januari
2014, http://trends.knack.be/economie/ondernemen/fiscus-lanceert-nieuwe-controleronde-
voor-bedrijven/article-normal-257699.html
BRITISH BANK ASSOCIATION, “BBALIBOR explained”, 2011, www.bbalibor.com.
CAMPBELL, P., “Sales slide as Starbucks feels tax backlash: Coffee chain axes six shops after
£14m drop in business during the past year”, Dailymail, 24 april 2014,
http://www.dailymail.co.uk/news/article-2612668/Sales-slide-Starbucks-feels-tax-backlash-
Coffee-chain-axes-six-shops-14m-drop-business-past-year.html
CHANDRASEKHAR, K., MOELANDS, W. & ROGERS, J. “Progress, but no guarantees for the
consistent treatment of intercompany financing transactions”, Transfer pricing perspectives:
Managing multiple stakeholders in the new economy, 2013,
http://www.pwc.com/gx/en/tax/publications/transfer-pricing/perspectives/assets/tpp-
progressbutnoguarantees.pdf.
139
DE BAETS, S., “Verrekenprijzen: OESO-richtlijnen en Belgisch perspectief”,
Documentatieblad Federale Overheidsdienst Financiën België 2008,
http://docufin.fgov.be/intersalgnl/thema/publicaties/documenta/2008/BdocB_2008_Q3n_DeB
aets.pdf.
DHAWAN, S., “Transfer Pricing for Inter-company Transactions Clarified in GE Capital v. The
Queen, 2010, http://www.thecourt.ca/2010/01/18/transfer-pricing-for-inter-company-
transactions-clarified-in-ge-capital-v-the-queen/
DUJSIC, M., GALE, K. & GOLODNIUK, I., “GE Capital Canada – FCA dismisses appeal; implicit
support lives”, Transfer pricing alert, 2010,
http://newsletters.usdbriefs.com/2011/Tax/ALS/a110221_7.pdf
GILLEARD, M., “CCCTB: the view from the member states”, ITR, 2011,
http://www.internationaltaxreview.com/Article/2860273/CCCTB-the-view-from-themember-
states.html
GUSTAFSSON, K., “Starbucks to move European Base to London after Tax Fight”,
BloomburgBusiness, 16 april 2014, http://www.bloomberg.com/news/articles/2014-04-
16/starbucks-to-pay-more-u-k-tax-with-europe-head-office-in-london
HIGGINBOTHAM, H. & HARSHBARGER, S., ‘Using Credit Default Swaps to Price Intercompany
Loan Guarantees’, Economics and Transfer Pricing: North American Update (NERA Economic
Consulting), 2008,
http://www.nera.com/content/dam/nera/publications/archive1/NL_TP_Update_Fall2008.pdf
JORDENS, E., HOLLAS, J. & SHARMA, V., “Performance guarantee fees”, TPA Insight, 2013,
http://www.tpa-global.com/newsitem304330/.
KOZOLCHYK, B. “The Emerging Law of Standby Letters of Credit and Bank Guarantees”, 1982,
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/139/cnt/cnt11.pdf.
LEWIS, P., “Cruising Toward Safe Harbors for Transfer Pricing?”, Corporate Taxation, 2013,
http://www.capdale.com/cruising-toward-safe-harbors-for-transfer-pricing.
LUKOSZ, K., & MEIJER, T., “Everybody Beps now – Master your financial transactions”, 2014,
http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/ey-selected-transfer-pricing-issues-relating-to-
140
financial-transactions/$FILE/ey-selected-transfer-pricing-issues-relating-to-financial-
transactions.pdf
MANDZIC, G., “Tax Traps & Tips: Transfer Pricing: Interest Rates on Cross-Border, Inter-
Company Loans”, Beyond Numbers, 2008, http://www.ica.bc.ca/kb.php3?pageid=3541.
MCCLURE, J. H., “The Implication of the Credit Crunch for Intercompany Loans”, 2009,
http://onesourcetrust.thomson.com/pdf/transferpricing/Whitepaper_creditcrunch3a.pdf.
MEDERNACH, A., “Luxembourg Transfer Pricing Rules for Intra-group Financing”, 13 maart
2012, http://www.martindale.com/banking-financial-services/article_Arendt-
Medernach_1470558.htm.
MITRA, R. K., TOLIA, S. & CHAUDHURY, I. R., “Changes made in the final safe harbour rules
of India”, Tax Controversy and Dispute Resolution Alert, 2013,
http://www.pwc.com/en_GX/gx/tax/newsletters/pricing-knowledge-network/assets/pwc-
india-safe-harbour-rules.pdf
MOELANDS, W., “Navigating through the complexity of transfer pricing for financial
transactions – results of a global survey”, PwC FSTP Perspectives: A publication for financial
services industry taks and transfer pricing professionals, mei 2013,
http://www.pwc.com/en_GX/gx/tax/transfer-pricing/newsletters/fstp-perspectives/assets/pwc-
fstp-spring-2013-edition.pdf.
NEW YORK STATE BAR ASSOCIATION TAX SECTION, Report on Credit Default Swaps, 2005,
http://old.nysba.org/Content/ContentFolders20/TaxLawSection/TaxReports/1095Report.pdf.
PRICE, R., RAHMAN, N. & YOHANA, B., “Intra-group financing: Transfer pricing and intra-
group financing”, International Tax Review, 2012,
http://www.internationaltaxreview.com/Article/3057688/Intra-group-financing-Transfer-
pricing-and-intra-group-financing.html
ROGERS, J., VAN DER BREGGEN, M. and RAFIQ, A., Navigating the Complexity – Findings from
a Financial Transaction Transfer Pricing Global Survey 2013, 2013,
http://www.pwc.com/gx/en/tax/transfer-pricing/assets/full-report-2013.pdf.
ROGERS, J., VAN DER BREGGEN, M., YOHANA B, “Tax controversy and intragroup financial
transactions: An emerg-ing battleground”, PwC Transfer Pricing Perspectives: Re:solutions
141
moving towards certainty, oktober 2009, http://www.pwc.com/en_GX/gx/transfer-pricing-
management-strategy/pdf/pwc-tp-perspectives-full.pdf.
ROGERS, J., “A framework for evaluating related-party guarantees”, PwC FSTP Perspectives:
A publication for financial services industry taks and transfer pricing professionals, february
2012,http://www.pwc.com/en_GX/gx/tax/transfer-pricing/newsletters/fstp-
perspectives/assets/pwc-financial-services-transfer-pricing-perspectives-winter-2012.pdf.
ROTHFUSS, K. & FOX, R., “Pricing Intercompany Debt during a Global Financial Crisis”, Duff
& Phelps: Transfer Pricing Insights, 2008,
http://www.duffandphelps.com/sitecollectiondocuments/tpi_nwsltr_4q08.pdf#page=1.
SHAPIRO, A. & WOLOSOFF, T., “OECD Chapter 1 Release: Important Guidance on Location-
Specific Advantages and Passive Association”, Arm’s Length Standard, 2014,
http://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/global/Documents/Tax/dtt_tax_armslengthsta
ndard_140921.pdf.
SOLILOVA, V., “Transfer Pricing and Safe Harbours”, Acta Universitatis, 2013,
http://acta.mendelu.cz/pdf/actaun201361072757.pdf
STANDARD & POOR’S, “Corporate Rating Criteria”, 2006, 85.
http://www.kellogg.northwestern.edu/faculty/thompsnt/htm/d42/pdf/corporateratings_2006.pd
f.
STANDARD & POOR’S, “What are Credit Ratings and how do they work?”, Standard & Poor’s
Guide to Credit Rating Essentials, 2010,
http://www.unite.it/UniTE/Engine/RAServeFile.php/f/File_Prof/MALAVOLTA_1250/SP_Cr
editRatingsGuide.pdf.
Tweede Kamer, Reasoned Opinion CCCTB, 29 april 2011, http://www.ipex.eu/IPEXLWEB/
scrutiny/CNS20110058/nltwe.do.
UCEDA, A., “New Dutch transfer pricing decree incorporating case law, bringing clarity”,
Global Tax News, 2013,
https://www.dlapiper.com/nl/belgium/insights/publications/2013/12/new-dutch-transfer-
pricing-decree-incorporating-__/
142
VANSCHOUBROEK, C., “Fiscus controleert massaal multinationals”, Het Nieuwsblad 28 februari
2015, http://www.nieuwsblad.be/cnt/dmf20150228_01553987
VANSCHOUBROEK, C., “Fiscus controleert massaal multinationals”, De Standaard 28 februari
2015, http://www.standaard.be/cnt/dmf20150228_01553986
Vr. en Antw. Kamer 14 oktober 2013, 0556 (Vr. nr. 53 G. GILKINET)
http://www.dekamer.be/kvvcr/showpage.cfm?section=qrva&language=nl&cfm=qrvaXml.cfm
?legislat=53&dossierID=53-b131-760-0556-2012201314339.xml
WALLS, J., “Global Tax Weekly – A Closer Look, Transfer Pricing Safe Harbors: The New
Arm’s Length Standard?”, Wolters Kluwer, 2013,
http://www.petersadvisors.com/images/WK_Transfer_Pricing_Safe_Harbors_The_New_Arm
s_Length_Standard_Apr_25_2013.pdf
WAYNE, L., “Leaked files bring 80 reporters together for new ICIJ project”, 5 november 204,
http://www.icij.org/blog/2014/11/leaked-files-bring-80-reporters-together-new-icij-project
WILMSHURST, P., “Dealing with implicit support in a relation with intra-group debt”, Insights:
Transer Pricing, London, Charles River Associates, 2012, http://www.tca-
us.com/uploadedFiles/Publications/TP-Insights-Dealing-with-implicit-support-in-relation-
to%20intra-group-debt.pdf.
WILMSHURST, P., “OECD releases BEPS Action Plan”, Insights: Transer Pricing, London,
Charles River Associates, 2013, http://www.crai.com/sites/default/files/publications/OECD-
releases-Base-Erosion-and-Profit-Shifting-Action-Plan.pdf
X., “Measuring the ‘Fiscal-Fitness’ of a Company: The Altman Z-Score”,
http://www.creditguru.com/CalcAltZ.shtml.
X., “GE Capital Canada Decision Upheld”, Transfer Pricing Times, Vol. 8, 2011,
http://www.duffandphelps.com/services/tax/Pages/TPTimesArchive.aspx?itemid=6
X., “Government is considering interest deduction restrictions for infrastructure”, 24 oktober
2014, http://www.out-law.com/en/articles/2014/october/government-is-considering-interest-
deduction-restrictions-for-infrastructure/
143
X., “Luxembourg onder vuur door massale lek van belastingdeals”, De Tijd, 5 november 2014,
http://www.tijd.be/dossier/luxleaks/Luxemburg_onder_vuur_door_massale_lek_van_belastin
gdeals.9564514-7887.art
X., “Transfer pricing: een risico voor de financiële draagkracht van een onderneming of een
bron van inzicht?”, 23 april 2013,
http://www.bakertillybelgium.be/enews_consulting_venb_2013-04_nl.cms
9.6. Internationale bronnen
Europese Commissie, Commission staff working document: Impact Assessment. Accompanying
document tot the Proposal for a Council Directive on a Common Consolidated Corporate Tax
Base, Brussel 16 maart 2011, SEC(2011)315.
FDIC, Temporary Liquidity Guarantee Program, 27 februari 2013,
https://www.fdic.gov/regulations/resources/tlgp/
ICC, International Standby Practices, 1998,
http://www.letterofcredit.biz/ISP98_International_Standby_Practices.html, 72p.
OESO, Commentaren bij de Artikelen van het Model Belasting Verdrag, 2010,
http://www.oecd.org/berlin/publikationen/43324465.pdf, 429p.
OESO, Comments with Respect to the Discussion Draft on the Revision of the Safe Harbour
Section of the Transfer Pricing Guidelines, 2012, http://www.oecd.org/ctp/transfer-
pricing/Safe_Harbors_Comments.pdf, 237p.
OESO, Discussion Draft on proposed revision of Chapter IV of the OECD Transfer Pricing
Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, 2012,
http://www.oecd.org/tax/transfer-pricing/50514053.pdf, 22p.
OESO, Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, 2014, http://www.oecd-
ilibrary.org/docserver/download/2314291e.pdf?expires=1424447445&id=id&accname=guest
&checksum=03F2DCA4FF4233CAAE2336772B789BD4, 130p.
OESO, Modelverdrag inzake het vermijden van dubbele belasting, 2003,
http://www.oecd.org/tax/treaties/1914467.pdf, 28p.
144
OESO, Multi-country analysis of existing transfer pricing simplification measures, 2012,
http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/48131481.pdf, 130p.
OESO, Public Discussion Draft on BEPS Action 4: Interest Deductions and Other Financial
Payments, 2014, http://www.oecd.org/ctp/aggressive/discussion-draft-action-4-interest-
deductions.pdf, 93p.
OESO, Rapport over de Toerekening van Winsten naar Vaste Inrichtingen, 2010,
http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/45689524.pdf, 240p.
OESO, Report of the OECD Committee on Fiscal Affairs on Transfer Pricing and Multinational
Enterprises, Parijs, OECDpublishing, 1979, 251p.
OESO, Revised Discussion Draft on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, 2013,
http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/revised-discussion-draft-intangibles.pdf, 76p.
OESO, Revised Section R on Safe Harbours in Chapter IV of the Transfer Pricing Guidelines,
2013, http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/Revised-Section-E-Safe-Harbours-TP-
Guidelines.pdf , 24p.
OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en
belastingdiensten, Parijs, OECDpublishing, 2010, 371p.
145
10. BIJLAGEN
10.1. Bijlage A: Handleiding Kredietmodellen ING 2006462
462 ING, “Rating Models for corporates” in CCRM Rating and Models Manual, 2006, nr. 5.2.5.
146
147
148
149
150
151
152
10.2. Bijlage B: Interview met J. DELOZ463
BRUNO: In steeds meer jurisdicties houdt de administratie bij hun verrekenprijsanalyses
rekening met impliciete groepssteun. De vraag hierbij rijst of impliciete groepssteun überhaupt
wel een waarde heeft. Anders gezegd, houden onafhankelijke actoren op de financiële markt
rekening met die impliciete groepssteun? Daarom had ik graag eens willen weten of u als
kredietverzekeraar die impliciete groepssteun ook in rekening brengt. Indien ja, op welke
factoren baseert u zich om de waarde ervan te bepalen?
DELOZ: Houden we er rekening mee? Absoluut. Sinds twee jaar geleden gaan wij voluit voor
implicit support om een aantal redenen. Eerste reden is puur efficiëntie. Ik geef een voorbeeld:
stel dat onze klanten als debiteur hebben onderneming X België. Vroeger werd er dan gekeken
naar de kredietwaardigheid van onderneming X België. Stel dat er morgen een aanvraag is voor
onderneming X Frankrijk, onderneming X Hongarije, en iedereen kijkt maar naar de
verschillende ondernemingen X. Dat betekent dat we om de 5minuten naar een onderneming X
moeten kijken. Dat is ten eerste al niet efficiënt. Maar eigenlijk zijn we niet geïnteresseerd in
de financials van onderneming X Hongarije. Volgens mij is het juiste niveau van beoordeling
de Bekaert groep. De veronderstelling is natuurlijk wel dat de moeder haar dochters steeds te
hulp zal schieten. En daar gaan wij van uit in Europa. Andere firma’s doen dit waarschijnlijk
niet, maar wij bij CREDIMUNDI denken dat dit de juiste manier van aanpakken is. Bovendien
is die zeer handig. In plaats van naar 35 ondernemingen X firma’s te gaan kijken, moeten we
maar één keer per jaar naar onderneming X groep kijken. Dus kijken we zelf niet meer naar de
kredietwaardigheid van onderneming X Hongarije. Ik wil het zelf niet weten noch zien.
BRUNO: Serieus?
DELOZ: Ik verbaas u precies?
BRUNO: Een beetje wel. Rating bureaus hebben namelijk de gewoonte om eerst de stand-alone
rating van een dochteronderneming te berekenen en die vervolgens te verhogen, ‘notchen’ heet
dat, afhankelijk van het strategische belang dat de dochteronderneming heeft binnen de
multinationale groep. Jullie gaan dus niet op die manier tewerk?
DELOZ: Dat klopt.
463 Head of Underwriting and Credit Information bij CREDIMUNDI
153
BRUNO: Denkt u dat dit eigen is aan jullie methodologie?
DELOZ: Daar ben ik niet zeker van. Ik weet wel dat in mijn vorig bedrijf, dat was een
petrochemisch bedrijf, dat ook zo deed in Europa. Ik zeg niet dat het mijn toedoen was, maar
het is wel mijn manier van werken. Sommige bedrijven willen het wel, maar durven niet en
spelen dan op alle twee: In sommige gevallen kijken we naar de groep, in andere gevallen niet.
Dat vind ik dan nog erger. Zeker qua efficiëntie. Kortom, wij gaan volop voor implicit group
support, maar niet blind. Ten eerste, we passen het enkel toe op Europese groepen. Stel dat er
morgen een Russische groep langskomt. In Rusland laat de moeder van zodra ze haar dochter
niet meer nodig heeft, zal ze die gewoon laten vallen. Dat heeft met moraliteit te maken. Ik heb
het zelf ook nog mee gemaakt. Die hebben naar onze normen geen fatsoen. Ook als ze je als
leverancier niet meer nodig hebben dan laten ze gewoon de facturen liggen. Daartegen kun je
als leverancier weinig tegen doen. Je kunt ze ook niet dagvaarden in Moskou, want ze hebben
de rechter in hun zakken. Zo cru is het. Voor Amerikaanse firma’s passen we implicit support
ook iets minder toe, maar het blijft wel het principe waar we van uit gaan. Vroeger keken we
wel naar het strategische belang van ondernemingen binnen de groep, maar nu gaan we uit van
één simpele regel en dat is zijn er geconsolideerde financials en zit de dochteronderneming in
kwestie in de consolidatie perimeter. Als dat het geval is gaan we steeds uit van implicit support,
tenzij we toch sterke vermoedens zouden hebben dat die steun er niet zou zijn.
BRUNO: Maar op basis van de algemene regel kijken jullie dus enkel naar de kredietwaardigheid
van de moeder?
DELOZ: Dat klopt. We kijken naar onderneming X NV. Heeft die een rating? Dan passen we
die rating toe op alle ondernemingen X.
BRUNO: Dus volgens jullie zal de rating van een dochteronderneming even hoog zijn als die
van de moeder, ook al heeft die zelf geen formele garantie toegekend?
DELOZ: Er is inderdaad geen sprake van garantie. Het zit in de consolidatie perimeter en wij
gaan vervolgens niet gaan aankloppen bij de moeder om een garantie te eisen van de dochter.
Wij gaan ervan uit dat de groep onderneming X een grote of een kleine entiteit ondersteund.
Soms wijken we er vanaf. Maar het is in ieder geval beter dan wat sommige firma’s doen en
wij vroeger deden, namelijk kijken naar de stand alone financials en als die goed waren, dan
houdt het daarbij op. Dus gingen ze niet verder kijken naar de groep. Maar als de entiteit zwak
was, dan gingen ze wel kijken naar implicit support. Dat vind ik fundamenteel verkeerd.
154
Omgekeerd kan het namelijk zijn dat bijvoorbeeld onderneming X Hongarije sterk is maar dat
morgen de groep omver valt. Kortom, ik denk dat het gevaarlijk is om enkel naar moeder te
kijken als het u toevallig goed uitkomt. Dan heb ik liever dat je puur stand alone kijkt en niet
naar de groep. Of omgekeerd zoals wij het doen kijken naar de groep.
BRUNO: Hebt u nog nooit slecht gevaren met die aanpak? Bijvoorbeeld omdat een moeder toch
haar dochter failliet laat gaan.
DELOZ: Bij CREDIMUNDI nog niet Bij mijn vorige firma hebben we het wel één keer zien
aankomen. Op een bepaald moment had de onderneming Y groep beslist om zijn dochter,
onderneming Y UK, te verkopen. Oorspronkelijk hadden we bij onderneming Y opnieuw de
groepsbenadering gebruikt. Maar uiteindelijk hadden we toch vermoedens dat het er niet goed
uitzag. Hoe konden we dat zien zonder naar de stand alone financials te kijken? Onze verkoper
die er dikwijls over de vloer ging, liet ons weten dat het niet goed zat. Dan zijn we toch eens
gaan kijken naar de stand alone financials. Op dat moment hebben we onderneming Y UK
apart beschouwd. Toeval of niet, een jaar nadien is de boel op de fles gegaan. Daar hadden we
het dus zien komen. We hadden een beoordeling op de onderneming Y groep, maar we hebben
onderneming Y UK eruit gehaald. Daarnaast gebruiken we ook geen groepsbenadering voor
entiteiten in verdachte landen. Stel we hebben bijvoorbeeld de groep onderneming Z die
ongeveer 100 miljoen waard is. Dat betekent dat elke entiteit van de onderneming Z groep 100
miljoen krediet kan ophalen bij ons. First comes, first serves. Want we gaan ervan uit dat
SHELL al zijn leden zal steunen. Stel dat daarin zit onderneming Z Zimbabee. Die zullen we
niet rap 100 miljoen geven. Dan gaan we puur op basis van het land die entiteit als stand alone
beschouwen. En dus zeker niet onder principe laten vallen van implicit support.
BRUNO: Dus het principe blijft implicit support, maar er zijn uitzonderingen op die benadering?
DELOZ: Inderdaad. Bij onderneming Y zagen we het wel komen. Bij een ander bedrijf, een
Duitse toeleverancier van de automobielsector, hadden we het niet zien komen. Daarbij hadden
we strike genomen de groepsbenadering niet meer gevolgd omdat de firma toch al verkocht
was. Maar binnen 3 maand na de verkoop ging de boel op de fles. Daar hadden we wel ons
broek aan gescheurd. Anders hebben we nog nooit slecht gevaren. Door het toepassen van het
principe van implicit support hebben we geen verliezen geleden die we niet zouden hebben
geleden als we stand alone hadden gedaan. Ik denk dat we eerder omgekeerd verliezen hebben
vermeden. Want volgens onze vroegere benaderingen hadden we hier kredieten lopen van
sterke entiteiten van zwakke groepen. Dat hebben we nu niet meer omdat we juist naar de groep
155
kijken. Eigenlijk kan een entiteit nooit sterker zijn dan de groep. Als je enkel kijkt naar de
entiteiten en de groep pas bekijkt als dat jou goed uitkomt, dan ga je in tegen dat principe. Wij
gaan ervan uit dat een entiteit zo goed en zo slecht is als de moeder.
BRUNO: Denkt u dat banken en andere kredietverzekeraars ook dezelfde implicit support
benadering hanteren als jullie?
DELOZ: Waarschijnlijk niet. 2 jaar geleden hadden wij het zelf ook nog niet. Toen keken we
stand alone, en als dat niet goed genoeg was, keken we ook naar de moeder. Toen hadden we
ook andere regels voor die implicit support. Nu kijken we gewoon: zit de dochter in de
consolidatie perimeter? Punt. Vroeger hadden we vijf criteria: heeft het dezelfde naam? Is het
minstens 90% owned? Daar wordt nu geen rekening meer mee gehouden. Als de
dochteronderneming volledig geconsolideerd is, dan is 50% ownership voor mij goed genoeg.
Ander criterium was: heeft het dezelfde business als de groep? Is het echte de core business. Je
moet weten dat er groepen zijn die van alles en nog wat doen. Siemens die maken ijskasten en
TGV’s. Wat is dan hun Core business? Hoe dan ook vind ik het verkeerd als je enkel voor een
aanpak gaat kiezen als dat je goed uitmaakt. In goede en kwade dagen gaan wij voor de
groepsaanpak.
BRUNO: U zegt binnen Europa geldt de algemene regel van implicit support. Wat is uw ervaring
buiten Europa? Hoe ga je voor die ondernemingen de impliciete groepssteun in rekening
brengen?
DELOZ: Voor Amerika groten deels ook wel de algemene regel. Momenteel buiten Europa en
Amerika stelt zich de vraag niet direct. We hebben wel business erbuiten maar minder. Stel dat
we morgen in Zuid-Amerika ook veel groepen hebben die in tien of twintig landen zitten, dan
moeten we ons vraag stellen of we de algemene regel toch niet kunnen toepassen.
BRUNO: Denkt u dat dit mogelijk zal zijn?
DELOZ: Ik denk, net als bij Rusland, dat we niet blindelings op de Europese regel mogen
vertrouwen. We moeten er wel rekening mee houden maar niet gaan voor de algemene regel.
Het heeft te maken met wat wij denken de zakenmoraliteit in die regio te zijn.
BRUNO: U zegt dat implicit support regel enkel geldt voor de ondernemingen die opgenomen
zijn in de consolidatie perimeter. Wat bedoelt u daar juist mee?
156
DELOZ: Stap één van een consolidatie is dat je gaat bepalen welke firma’s zitten in die
consolidatie. Normaal achteraan in jaarrekening van een onderneming X zal je zien welke
firma’s in de consolidatie kring onderneming X of consolidatie perimeter zijn opgenomen. Wij
gaan voor full consolidation dus de integrale consolidatie. Je hebt ook andere consolidatie
technieken. Normaal gezien als onderneming X NV meer dan 50 % van een bepaalde firma
heeft, zal ze die normaal gezien ook controleren en zal ze die volledig consolideren. Dus
integraal. Is dat minder dan 50% of heeft ze om andere redenen toch geen volledige controle
over, dan zal ze andere consolidatietechniek toepassen. Dan zullen we eerder zeggen neen. Die
firma zit niet onder controle van onderneming X.
BRUNO: En welke benaderen zult u hanteren voor die vennootschappen?
DELOZ: Die firma’s beschouwen we als apart. Maar toch houden we er rekening mee als de
moedervennootschap ook bij die entiteiten iets in de pap te brokken heeft.
BRUNO: Weerspiegelt zich dat dan ook in de kredietrating?
DELOZ: Van die individuele entiteiten? Ja. En een voorbeeld in die zelfde richting: wat doe je
met Joint ventures? Dat is moeilijker. Stel in Saudi Arabië zit er een JT waar 50% in handen is
van de Amerikaanse onderneming XY en de andere helft in handen van een lokale speler. Die
JV zal niet in de consolidatie perimeter zitten van onderneming XY want die controleert hem
niet. Dan weten we dat firma XY 50% eigendom is van andere onderneming. Stel dat we de
financials hebben van die stand alone JV. Als we onze lijn doortrekken en die financials zijn
goed, dan gaan we toch kijken naar de moeder, maar er is niet echt een moeder. Er zijn 2
aandeelhouders met elk 50% maar geen één van die twee controleert de JV. Het doet zich vooral
voor als de financials van JV zwakker zijn of we hebben ze niet. Stel we hebben ze en ze zijn
redelijk zwak. Kunnen we dan iets doen met feit dat die JV eigendom is 50% van onderneming
XY en 50% van Saudische firma? Daar doen we wel iets mee, maar we gaan niet zeggen we
gebruiken de kredietwaardigheid van onderneming XY. Of we gaan zomaar rating van
onderneming XY toepassen op JV.
BRUNO: In dat geval zal je dus zoals de rating bureaus moeten beoordelen in welke mate de
kredietrating van de JV wordt verhoogd door de impliciete groepssteun?
DELOZ: Klopt. En dat is zeer moeilijk. Dat hebben we gelukkig niet veel want dat zijn moeilijke
gevallen.
157
BRUNO: De benadering die jullie volgen voor JV’s is dat dezelfde benadering als voor de
dochterondernemingen die niet opgenomen zijn in de consolidatie parameter?
DELOZ: Inderdaad. Stel bijvoorbeeld dat onderneming X 25% aandeelhouder is in bepaalde
firma en geen integrale consolidatie, dan is dat gewoon een firma waarin onderneming X iets
te zeggen heeft. Dan beschouwen wij die als standalone, maar de aanwezigheid van
onderneming X geeft toch wel steeds een subjectief element van beoordeling.
BRUNO: U geeft toe dat het subjectief is om in dat geval rekening te houden met de
aanwezigheid van onderneming X in die firma?
DELOZ: Ja, en opnieuw kan dat de twee richtingen uitgaan. Stel dat het dodgy firma is die 25%
aandelen heeft. Dan zien we stand alone financials die goed zijn, maar dan zit er daar een louche
aandeelhouder achter, dan wordt daar ook rekening mee gehouden.
Maart 10, 2015
158
10.3. Bijlage C: Interview met P. ACX464
BRUNO: Voor mijn masterproef doe ik onderzoek naar de toepassing van het arm’s length
beginsel op financiële transacties. Daarbij is het relevant om te weten hoe arm’s length partijen,
zoals onder meer banken, een kredietrisicobeoordeling doorvoeren bij het toekennen van
financiering. Wat mij in het bijzonder interesseert, is de mate waarin jullie, als bank, impliciete
groepssteun in rekeningen brengen in het kader van zulke risico analyses.
ACX: Vooreerst heb je binnen de Basel reglementering een aantal approaches. Je hebt de
standardised approach, de foundation approach en de advanced methode. Alle grote banken
zitten doorgaans in de advanced methode. Voor kleine banken zal dat niet steeds het geval zijn.
Maar de markt eist nu eenmaal dat een grote bank zoals die van ons in de advanced methode
zit. Die methode komt erop neer dat de bank zelf zijn risk parameters moet bepalen. Voor
kredietverlening zijn er 3 grote parameters. Klassiekers zijn de probability of default. Wat is
kans dat debiteur in default gaat? Dan wat is de exposure at default? Als hij toch in default gaat,
hoeveel zal er op dat moment juist uitstaan? Voor gewone krediet van 100 is dat eenvoudig.
Dat is gewoon 100. Maar voor een kaskrediet van 100 dat vandaag gebruikt wordt voor 70 is
het al iets moeilijker. Dan ten derde, loss given default. In geval van default met een bepaalde
outstanding, hoeveel zal ik verliezen? Dat zijn kort de drie parameters die je moet bepalen bij
de beoordeling van een kredietrisico. Implicit support heeft vooral een invloed op de probability
of default. Met support is het de bedoeling om default te zien en te voorkomen. Een guarantee
speelt dan weer vooral een rol bij het LGD component. Als er default zou zijn, hoeveel kunnen
we dan recupereren? Als je dan een guarantee hebt kun je bij moeder terecht. Dat zijn de drie
parameters. Probability of default is dus het belangrijkste voor support. Uiteindelijk is het de
filosofie van onze bank om feitelijk in twee stappen te werken. Eerst bepaal je de intrinsieke
rating van de klant. Met andere woorden los van groep. Je kijkt gewoon naar het bedrijf dat
voor je staat. Dan op basis van zijn financiële situatie en het land waarin die gevestigd is, wordt
zijn rating bepaald. Op die manier heb je uiteindelijk twee ratings: enerzijds die van de
moedermaatschappij, die je bepaald hebt op je eigen methode en anderzijds die van de
dochtermaatschappij, die je bepaald hebt op basis van je eigen methode. Dan is de vraag, hoe
kun je die op de een of andere manier met elkaar linken. Anders gezegd, is er een vorm van
support of niet. Om dat te bepalen, heb je een aantal kenmerken. Vooreerst heb je de gevallen
464 Head of Basel II Certification bij BNP PARISBAS Parijs
159
van total support. Zo kent men in Nederland de 403 verklaring van de Kamer van Koophandel,
waarbij de moedermaatschappij een kamer van koophandel verklaring zal afleggen met al haar
dochters. Dan heb je de voor- en nadelen voor het bedrijf. Enerzijds moet de
moedermaatschappij maar één geconsolideerde balans neerleggen, waardoor het niet verplicht
is om alle balansen van zijn dochters in Nederland afzonderlijk te bekijken. Aan de andere kant
is de moeder solidair hoofdelijk garant voor alle dochters binnen Nederland. Een groep met 403
verklaring betekent in feite dat alles in die verklaring gelijk is aan de groep. Die publiceert zijn
cijfers. Als bank heb je dan bij alle leden van de groep hetzelfde risico voor je, aangezien de
moeder hoofdelijk gehouden is. Dan heb je te maken met total support. Dus in dat geval heb je
maar 1 rating die je zal toepassen voor volledige groep want het is het juridisch kader die ervoor
zorgt dat men niet moet zeggen: “dit is een kleine dochter die niet veel voorstelt”.
BRUNO: Dus als ik het goed begrijp is dat een uitzonderingsgeval en zal je in principe niet de
rating van de dochter gelijkschakelen met die van de moeder?
ACX: Inderdaad. Gevallen van total support zijn uitzonderingen. Zo heb je ook soortgelijke
gevallen in Duitsland. Ze gelden wel enkel binnenlands. Dus sommige juridische systemen
laten total support toe. Dan trek je je niets aan van de afzonderlijke ratings. Je kijkt gewoon
naar de rating van de moeder as such en die kun je gebruiken voor de dochterondernemingen.
BRUNO: Hoe gaan jullie dan te werk voor de andere gevallen die niet onder de total support
benadering vallen?
ACX: Pragmatisch, maar gestandaardiseerd. Er worden aantal interne modellen toegepast die
bepalen in welke mate het gat tussen rating van moeder en dochter wordt gedicht.
BRUNO: Naar welke criteria wordt er dan voornamelijk gekeken om die mate te bepalen?
ACX: Die criteria zijn onder meer strategisch belang. Ook aandeelhouderschap, zelfde naam,
de historiek van ‘heeft moeder in verleden al eens hulp gegeven of niet’. Als dat het geval is
dan is dat zeker iets dat telt. Als het dochter is met zelfde naam dan heb je ook al meer comfort.
Nog eens implict support is in welke gevallen zal moeder te hulpen schieten ingeval de dochter
zich in moeilijkheden bevindt. Als dat zelfde naam is dan is het delicater voor grote groep om
dochter gewoon te laten vallen. Als de moeder meerderheidsparticipatie heeft dan is het ook
weer belangrijker dan dochtertje, waarvan men slechts 10% heeft. Als dochter is die 40% van
de omzet van de groep vertegenwoordigt dan is dat opnieuw iets delicater dan als het een
dochter is die louter 1% van de omzet heeft. Strategisch belang is niet enkel omzet maar stel
160
bijvoorbeeld een fabriek die in het kader van grote productiegroep een strategisch onderdeel
maakt. Die maakt dus een klein stukje wat wel strategisch van belang is voor de ganse groep.
Ook al zou die maar een paar procent van omzet van groep omvatten. Dan kan de moeder haar
opnieuw niet permitteren om de dochter af te stoten, want anders valt het hele kaartenhuisje in
elkaar. Op basis van die criteria wordt de mate van implicit support bepaald.
BRUNO: Baseren jullie zich soms bij die berekening op de externe ratings van rating bureaus?
ACX: Ik ontken niet dat we op einde wel eens kijken naar de rating bureaus, maar de facto doen
we onze eigen analyse. Bovendien mogen we zelf niet gewoon hun ratings overnemen. We zijn
immers verplicht op basis van de Basel reglementering, met name de advanced internal-rating
approach. Volgens die benadering moeten we onze interne ratings zelf bepalen. Bovendien, de
grootste wijzigingen die nog gaan gebeuren, is dat men probeert het belang van externe ratings
te verminderen. Als we onze rating gedaan hebben, zullen we wel eens kijken naar rating van
Standard & Poor’s. Als er dan een groot verschil zou zijn, gaan we wel eens kijken hoe dat juist
komt. Maar we gaan die niet office aanpassen. En zeker niet het omgekeerde geval waarin we
gewoon externe rating zouden overnemen. Neen, het is niet verstandig om gewoon over te
nemen en het is ook niet toegelaten. Dus we maken ons eigen huiswerk. Maar als je dan de
opinie hebt van iemand anders, zou je zot zijn om er niet eens naar toe te kijken.
BRUNO: Kan ik dus besluiten dat er volgens jullie benadering geen enkele zekerheid bestaat dat
de moeder haar dochter steeds te hulp zal schieten, tenzij in de gevallen van total support?
ACX: Dat klopt. Je hebt enerzijds de rating van de klant en anderzijds de rating van de moeder.
Vervolgens zal de mate van support bepalen in hoeverre het gat tussen die twee ratings moet
worden dichtgereden. Enkel in geval van total support, wat relatief uitzonderlijk is, zal het gat
volledig worden gedicht. Redenering die erachter zit is dat de moedermaatschappij
inspanningen zal doen om een mogelijke default te voorkomen. Maar alles heeft zijn prijs. Stel
de moeder moet 100 000euro op tafel leggen dan zal ze dat wellicht doen, want dat is twee keer
niets. Stel dat ze 1 miljard op tafel moeten leggen en ze hebben maar omzet van 5 miljard. Dan
zal de moeder toch twee keer nadenken vooraleer ze haar dochter zal ondersteunen. Ook al
zeggen ze wel dat ze hun dochter nooit zouden laten vallen, alles heef toch zijn prijs. Als ze dan
zo ver gaan om dochter te laten stikken dan zal dat immense impact hebben op hun relatie. Aan
de andere kant, als een onderneming toch zijn dochter betaalt, dan kunnen die kosten zeer hoog
oplopen en zou de kans op insolvabiliteit toenemen.
161
BRUNO: Denkt u dat andere banken, eventueel uit efficiëntie overwegingen, eerder geneigd
zouden zijn om te kijken naar de groep rating in plaats van de rating van elke dochter
afzonderlijk te bepalen?
ACX: De methode die ik tot nu toe heb omschreven is de meest nauwkeurige methode.
Daarnaast bestaat er inderdaad een andere benadering die wij en een aantal andere banken soms
toepassen. Volgens die methode zal men zeggen: “we beginnen van boven en gaan naar
beneneden”. Je neemt met andere woorden de rating van de moeder maatschappij en je trekt er
office een aantal notches van af.
BRUNO: Die groepsbenadering is wellicht veel eenvoudiger dan de benadering die jullie
normaal gezien hanteren?
ACX: Ja, maar banken moeten opletten dat ze dat niet gebruiken als standaard. Stel moeder
heeft rating 1 en vennootschap die je bekijkt, heeft rating 7. Verder doe je op basis van je
analyse het gat tussen die ratings in twee. Dan kom je uit op rating 4. Als je nu die tweede
benadering zou toepassen en enkele notches zou afnemen van de rating van de moeder, dan
kom je waarschijnlijk uit op 2 en 3. In dat geval zal die minder nauwkeurige methode weliswaar
gunstige resultaten opleveren. De klant zal dan misschien ook content zijn, maar het risico is
niet juist. We weten dat dit op de markt nogal wordt toegepast. Bij onze bank is de bedoeling
omdat zo weinig mogelijk te doen, omdat die doorgaans minder nauwkeurig is.
BRUNO: Dus in sommige gevallen hanteren jullie ook die tweede, weliswaar minder
nauwkeurige, benadering?
ACX: Het is meer in een situaties van moeten. Bij dochterondernemingen uit de Verenigde
Staten zal je niets steeds alle informatie vinden die je nodig hebt om een rating te bepalen op
basis van de eerste methode. Dan zou je die tweede methode kunnen gebruiken als een
tussenoplossing.
Maart 22, 2015