INTRODUÇÃO

Este trabalho tem como objetivo estudar o Benefício Assistencial de Prestação Continuada,

abordando todos os seus aspectos, critérios e especificidades, introduzindo-o nos princípios

constitucionais da Seguridade Social.

O benefício assistencial é um direito subjetivo e público do cidadão, mas possui requisitos

bastante rigorosos para a sua concessão, daí se depreende a aplicação do princípio da

Seletividade e Distributividade, regedor do Sistema da Seguridade.

Inicialmente, tratamos aqui de uma breve consideração dos pontos a serem discutidos no

presente trabalho.

No primeiro capítulo buscou-se analisar a evolução da seguridade social, tanto no âmbito da

história em geral, passando pelo direito internacional e chegando até o Brasil,

nesta Constituição Federal de 1988, hoje vigente, identificando os pontos mais marcantes,

isto se fez necessário para entender a Seguridade Social com a roupagem que hoje apresenta.

Já no segundo capítulo foi analisados os princípios constitucionais, previstos no

Art.194 da CRFB, abordando os conceitos respectivos, além da interação entre eles, e

harmonia entre eles quanto a regência do Sistema da Seguridade Social.

O terceiro capítulo tratou do subsistema da Assistência Social, seu conceito e histórico. É

também abordado em tal tópico a Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS (Lei

n. 8.742/93), criada para regulamentar o inciso V, do art. 203, daConstituição Federal, que

estabelece os requisitos para obtenção do benefício assistencial de prestação continuada.

Por fim, foi abordado o Benefício Assistencial de Prestação Continuada, também conhecido

como LOAS e BPC. Explorou-se os requisitos a serem observados para a sua concessão, bem

como àquelas pessoas a quem destinadas, a definição de família para a concessão e cômputo

da renda familiar per capita para obtenção do benefício em análise. Buscou-se, ainda, trazer

posicionamentos jurisprudenciais acerca do critério de miserabilidade para a concessão do

benefício assistencial, consistente na análise do caso concreto e a não aplicação de tal

conceito isoladamente pelo julgador.

CAPÍTULO I

DA SEGURIDADE SOCIAL

1.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Registram-se ao longo da história diversos acontecimentos que antecederam a Seguridade

Social e contribuíram para torna-la como é vista hoje no sistema jurídico brasileiro, sempre

estando presentes os temores quanto ao infortúnio à saúde e limitações que o indivíduo

poderia vir a sofrer.

A seguridade social tem como precursora a Assistência Pública, onde era promovida pela

Igreja e solidariedade da sociedade em casos de limitações em virtude de doenças ou até

mesmo o desemprego, contudo não era certo esse direito, pois existia apenas a mera

expectativa em receber caridade da comunidade.

Após esse período da assistência pública como caridade aos desafortunados foi editada na

Inglaterra a primeira lei prevendo o atendimento aos que necessitassem de auxílio. Com o

nome “Act of Relief of the Poor”, ou Lei dos Pobres, datada do ano 1601 previa-se a

competência do Estado de promover a assistência aos comprovadamente necessitados.

Com relação a previdência social, esta tem sua origem na Alemanha, no ano de 1883, quando

foi criado uma forma de seguro para os trabalhadores industriais, mediante contribuição de

empregado e empregador de forma compulsória para o caso de sobrevir doenças que

impedissem os empregados de cumprir seu labor. Mais tarde, no ano de 1935 foi editado nos

EUA o Social Security Act, considerado uma evolução daquela originada na Alemanha.

A primeira Constituição que trouxe o conceito de previdência social foi a do México, em 1917.

A última evolução da Seguridade Social como conhecemos se deu na Inglaterra, no ano de

1942, denominada Plano de Beveridge, sendo uma série de ações assecuratórias que

abrangiam todo o percurso de vida de uma pessoa.

No Brasil, a Constituição de 1988 foi a primeira a utilizar o termo “Seguridade Social”, mas

suas antecedentes já previam exposições acerca de seus subsistemas, sendo sua evolução

quase que conjuntamente com a mundial.

O primeiro registro no Brasil ocorreu no ano de 1543, onde as Santas Casas de Misericórdia

organizavam programas que visavam proteger os necessitados.

Já no ano de 1835 foi criado o Mongeral, que era privativo dos servidores públicos e tinha

caráter contributivo e facultativo, além de não contar com a participação do Estado.

Em 1891 a Constituição passou a prever a aposentadoria para os servidores públicos no

tocante a possibilidade de se invalidarem durante o exercício da profissão.

Já em 1919 com a criação da instituição do Seguro de Acidentes do Trabalho (SAT) o Estado

determinou que fosse paga uma indenização aos trabalhadores em geral que se acidentassem

no local de trabalho. Essa instituição era de natureza privada, o Estado limitou-se apenas a

imposição coercitiva do programa, importante ainda destacar que a Administração Pública não

arrecadava fundos para si a fim de formar uma caixa para essa finalidade.

Finalmente, em 1923 iniciou se uma série de Caixas que visavam a aposentadoria de certos

núcleos restritos de servidores. A primeira delas foi instituída através do Decreto nº 4682/23, a

denominada Lei Eloy Chaves que foi o marco inicial para a previdência social no Brasil. Essa lei

previa a criação de Caixas de Aposentadoria e Pensão, as chamadas CAP’s, sendo sua

adesão de natureza facultativa e contando ainda de caráter privativo, ou seja, sua organização

funcionava por empresas, onde cada firma contava com a sua, portanto se uma pessoa viesse

a mudar de emprego também mudaria de CAP. Já na no ano de 1933 surgiram os Institutos de

Aposentadoria e Pensão, e diferente das CAP’s não funcionava por empresas, mas sim por

categoria profissional e sua participação ainda tinha natureza compulsória. ACarta

Magna previa uma série de direitos em seu Art. 121 parágrafo 1º, letra h, dentre eles os

seguintes: “Assistência médica e sanitária ao trabalhador e a gestante, assegurando o

descanso, antes e depois do parto sem prejuízo do salário e do emprego; a instituição de

previdência, mediante contribuição igual à da União, do empregador e do empregado, a favor

da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes do trabalho ou de morte”.

Nas constituições e atos Institucionais que se seguiram não houve muitas modificações. Em

1937 surgiu a expressão “Seguro Social”. No ano de 1967 tratou do custeio da previdência

social.

Por fim, a atual Constituição, promulgada em 1988 trouxe várias mudanças acerca do tema

Seguridade Social, na qual dividiu-a em três partes, quais sejam a Saúde, a Previdência Social

e a Assistência Social e que serão tratadas especificamente mais a frente. Com relação ao

custeio, esse não mais visava a proteção da Previdência Social e as desventuras dos

trabalhadores, mas passou a abranger todos os três institutos acima citados. A atual Carta

Magna prevê além das contribuições trabalhadores/empresas, aquelas cobradas sobre o

faturamento e o lucro líquidos das empresas.

Dessa forma, passo a analisar, em seguida, o conceito desse instituto e os seus principais

aspectos, como as normas de competência e as disposições sobre as partes, com foco voltado

ao benefício de prestação continuada, alvo desse trabalho.

1.2. CONCEITO

A Seguridade Social é o sistema previsto expressamente na Constituição, tendo por pilares a

Saúde, a Assistência Social (a qual será dada ênfase neste trabalho) e a Previdência Social.

Antes de ser tratada em seu título específico que abrange os Artigos 194 a 204 daCarta

Magna, vieram elencados seus subsistemas no título dos direitos fundamentais, Capítulo Dos

Direitos Sociais, Artigo 6º, onde estão previstos em meio a outros direitos.

Como se observa, atualmente Seguridade Social preserva sua Natureza Jurídica enquadrando-

se simultaneamente como direito fundamental - TÍTULO II; CAPÍTULO II DOS DIREITOS

SOCIAIS - Dos Direitos e Garantias Fundamentais; Constituição Federal de 1988 - e de

Segunda e Terceira Gerações, uma vez ter natureza social positiva, quando exige uma atuação

ativa do Estado e caráter universal, visando atingir a todos os que dela necessitem.

Acerca de seu conceito legal, ele situa-se no bojo do Artigo inaugural do capitulo tratante de tal

sistema, é o que diz, in verbis, o artigo 194 da Constituição Federal de 1988:

“Artigo 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de

iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos

relativos à saúde, à previdência e à assistência social.”

Em que pese sua interpretação literal, o substantivo integrante de sua nomenclatura “social”,

tem por proposito de esclarecer um dos objetivos primordiais da Seguridade Social, que é o de

atender os riscos da sociedade como um todo, pautados em políticas sociais que uma pessoa

pode ter ao longo de sua vida, na qual podem ocorrer infortúnios como invalidez, doenças,

acidentes, velhice, dentre outras moléstias que o impeçam de exercer sua atividade laborativa.

Em outras palavras, a seguridade social tem por escopo garantir uma vida digna e justa ao

individuo durante todo o decorrer de sua existência.

Contudo, apesar de seu caráter social, não são todos os setores da seguridade social que são

concedidos de maneira universal, a saúde e a assistência social preservam o caráter de

gratuidade, mas não a previdência social, onde é preciso a qualidade de segurado e as

respectivas contribuições para que sejam amparados por seus programas. Mais uma vez, os

limitadores de tais subsistemas estão presentes nos princípios constitucionais da Seguridade

Social e que serão tratados especificamente no próximo capítulo.

CAPÍTULO II

DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SEGURIDADE SOCIAL

2.1. DISPOSIÇÃO LEGAL

Os princípios são considerados normas jurídicas ao lado das normas-regras, sendo dotados de

coercibilidade e servindo de alicerce para o ordenamento jurídico, pois inspiram a elaboração

das normas-regras.

No que tange à seguridade social, os princípios são tratados como objetivos do sistema pelo

constituinte, sendo que sua aplicação e interpretação irá variar de acordo com a incidência no

campo contributivo (previdência social) e no campo não contributivo (assistência social e

saúde).

Os princípios constitucionais regedores da Seguridade Social estão elencados noparágrafo

único do artigo 194 da Constituição Federal de 1988, in verbis:

Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a

seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

I - universalidade da cobertura e do atendimento;

II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e

rurais;

III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;

IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;

V - eqüidade na forma de participação no custeio;

VI - diversidade da base de financiamento;

VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão

quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos

aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

Contudo, é importante frisar que não apenas esses princípios regem o instituto da Seguridade

Social, mas também todos aqueles que são inerentes ao Direito como um todo, citando, dentre

outros os princípios da igualdade, da legalidade e do direito adquirido.

2.2. UNIVERSALIDADE DA COBERTURA E DO ATENDIMENTO

É o princípio que visa o acesso por todos aos benefícios legais previstos, abrangendo todos os

riscos que a sociedade possa conviver, aqueles previsíveis e possíveis. As ações devem

contemplar tantos os riscos individuais quanto os coletivos. Devem ainda ser de caráter

preventivo e reparador.

Assim, temos que as prestações da seguridade devem abranger o máximo de situações de

proteção social do trabalhador e de sua família, tanto subjetiva quanto objetivamente,

respeitadas as limitações de cada área de atuação.

Com relação aos caracteres objetivo e subjetivo citados, o primeiro se refere ao próprio

benefício, já o segundo as pessoas por ele atingidas.

A disposição que mais pode nos levar a entender tal princípio é o teor do artigo 196 da nossa

Lei Maior, onde se trata do subsistema da saúde. É o que dispõe a norma constitucional:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas

sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e

ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e

recuperação.

Observando-se mencionado artigo é possível encontrar nele algumas das características acima

citadas. Logo no inicio, encontra-se expressa previsão do atendimento a toda a coletividade, e

logo mais ao final o acesso a ações e serviços para promoção e proteção (preventivo) e

recuperação (reparador).

Importante consignar que esse princípio, como outros, não tem total abrangência, podendo

conflitar seletividade, o qual analisaremos a seguir.

2.3. SELETIVIDADE E DISTRIBUTIVIDADE NA PRESTAÇÃO DOS BENEFÍCIOS E

SERVIÇOS

Como relatado acima, esse princípio é um limitador ao princípio da universalidade. Em que

pese os benefícios serem previstos a todos brasileiros, é preciso que eles sejam selecionados

e distribuídos aos que realmente atendam as condições previstas em legislação, visando

atender aqueles que sejam mais atingidos pela situação fática.

Senão vejamos um exemplo no âmbito da saúde, sendo o caso das vacinas antigripais em que

é disponibilizada pelo Estado uma quantidade determinada de instrumentos a imunizar a

população, não sendo esse número suficiente para todos, é necessária a aplicação àqueles

que estejam mais propensos a situações de risco, quais sejam, crianças, idosos, gestantes e

profissionais da saúde.

Diversa da área da saúde é a previdência social, onde aqueles trabalhadores que cumpram

tanto o quesito idade, quanto de contribuição poderão se aposentar com proventos integrais ao

tempo de serviço.

E mais, objeto núcleo desse trabalho, a Assistência Social. Acerca do Benefício Assistencial de

Prestação Continuada, aqueles que cumpram os requisitos de deficiência ou idade, cumulados

com a impossibilidade de manutenção de sua subsistência farão jus a tal programa.

Portanto, como se depreende dos casos acima expostos, não serão a todos conferidos todos

os benefícios, mas tão somente àqueles que atendam às previsões legais.

Outrossim, o Poder Público tem a obrigação de zelar para que, na medida em que se operar o

desenvolvimento econômico do país, seja expandido proporcionalmente a cobertura da

seguridade social, observado o orçamento público, notadamente nas áreas da saúde e da

assistência social.[1]

2.4. UNIFORMIDADE E EQUIVALÊNCIA DOS BENEFÍCIOS E SERVIÇOS ÀS

POPULAÇÕES URBANAS E RURAIS

Este é um desdobramento do princípio da igualdade, previsto no caput do artigo 5º daCarta

Magna.

Buscando esse princípio da igualdade, que visa tratar igualmente os iguais e desigualmente os

desiguais na medida de suas desigualdades, reduziu-se em cinco anos o período de

aposentadoria aos trabalhadores rurais.

Ademais, conforme o título que protege os direitos fundamentais, o Art. 7º previu igualdade nos

benefícios dos trabalhadores rurais e urbanos, resguardando a ambos os mesmos direitos. Ou

seja, visando extinguir uma diferença histórica imposta entre tais categorias, o legislador

buscou por meio desse princípio eliminar qualquer tipo de discriminação entre as classes

trabalhistas.

Com efeito, não é mais possível a discriminação negativa em desfavor das populações rurais

como ocorreu no passado, pois agora, em termos de benefícios e serviços da seguridade

social, os beneficiários rurais e urbanos deverão ser tratados isonomicamente.

Logo, em regra, os eventos cobertos pela seguridade social em favor dos povos urbanos e

rurais deverão ser os mesmos, salvo algum tratamento diferenciado razoável, sob pena de

discriminação negativa injustificável e consequente inconstitucionalidade material da norma.

2.5. DA EQUIDADE NA FORMA DE PARTICIPAÇÃO NO CUSTEIO

Este é mais um princípio que se encontra intimamente ligado ao princípio da igualdade, onde

se estabelece que cada um irá contribuir para a seguridade social na medida de sua

capacidade contributiva.

É por conta desse princípio que os empregados evidentemente, pagam menos que os seus

empregadores, e ainda é por isso que se estabelecem alíquotas variante de 8% até 11% sobre

a renda salarial auferida pelo agente. E mais, da mesma forma, há ainda a diferenciação entre

aqueles contribuintes obrigatórios e os individuais e facultativos onde a alíquota pode variar de

cinco a vinte por cento.

Já no que tange a contribuição das empresas, a sua quota é estabelecida com base na

remuneração de todos os empregados (com a respectiva variação, se presentes na atividade

da empresa atividade com risco), além da receita e do lucro auferidos pela mesma.

O financiamento da Seguridade Social é disciplinado pela Lei 8.212/91 que trata do custeio da

Seguridade Social.

2.6. DA DIVERSIDADE DA BASE DE FINANCIAMENTO

Através desse princípio, busca-se o financiamento da seguridade social por meio de diferentes

bases, nelas encontrando-se presentes além de empregadores e empregados, a população

como um todo, por meio de tributos recolhidos pelo ente estatal.

Como se observa esse princípio visa garantir certa estabilidade entre os financiadores da

Seguridade, impedindo assim que haja uma onerosidade excessiva entre eles.

Outrossim, é permitida a criação de novas fontes de custeio para a seguridade social, mas há a

exigência constitucional expressa de que seja feita por lei complementar, na forma do

artigo 195, parágrafo 4º, da Constituição Federal, sob pena de inconstitucionalidade formal

da lei.

O Artigo 195 da Constituição Federal prevê quais serão as bases financiadoras desse citado

sistema:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta

e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes

contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei,

incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a

qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo

empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro;

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo

contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de

previdência social de que trata o art. 201;

III - sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.

Ademais, o parágrafo quarto do referido artigo que a lei não é restrita a essas bases de

financiamento, podendo ser concebidas outras fontes que não estas, sob a forma de legislação

complementar.

2.7. A GESTÃO QUADRIPARTITE

A gestão da seguridade social é quadripartite, com a participação de representantes dos

trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Poder Público nos órgãos colegiados

(art. 194, parágrafo único, VII, da CF/88).

A descentralização significa que a seguridade social tem um corpo distinto da estrutura

institucional do Estado. No campo previdenciário, por exemplo, essa característica sobressai

com a existência do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), autarquia federal encarregada

da execução da legislação previdenciária.

Este princípio é decorrência da determinação contida no artigo 10, da Constituição, que

assegura a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos

públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e

deliberação. [2]

CAPÍTULO III

DA ASSISTÊNCIA SOCIAL

3.1. HISTÓRICO E CONCEITO

Assim como na maioria dos países, no Brasil o assistencialismo tem suas raízes surgidas muito

anteriormente à noção e à criação da previdência social, uma vez que esta é consequência da

transição do estado absolutista ao estado social, passando pelo estado liberal, até se chegar

ao presente momento, com o advento daConstituição Federal de 1988.

Nos estados liberais, a proteção estatal àqueles desprovidos de condições de manter a própria

subsistência se dava especialmente através de tímidas medidas assistencialistas aos pobres,

que mais figuravam como liberalidades governamentais do que como um direito subjetivo do

povo. A exemplo do que foi tratado no primeiro capítulo deste trabalho, foi na Inglaterra, em

1601, com a “Lei dos Pobres” ou “Act of Relief of the Poor”, que veio a surgir a primeira

disciplina jurídica da assistência social, criando o dever estatal de prover amparo aos

necessitados.

Com o advento do estado social ou “estado providência”, as medidas de assistência social

passaram à categoria de dever governamental, pois o Poder Público passou a obrigar-se a

prestá-las a quem delas necessitar.

Dessa forma, chegamos ao ponto em que é necessário conceituar propriamente o que vem a

ser a assistência social como a conhecemos hoje. Na concepção de Frederico Amado[3],

“É possível definir a assistência social como as medidas públicas (dever estatal) ou privadas a

serem prestadas a quem delas precisar, para o atendimento das necessidades humanas

essenciais, de índole não contributiva direta, normalmente funcionando como um complemento

ao regime de previdência social, quando este não puder ser aplicado ou se mostrar insuficiente

para a consecução da dignidade humana.”

Segundo a definição de Marisa Ferreira dos Santos[4],

“A Assistência Social é o instituto que melhor atende o preceito de redução das

desigualdades sociais e regionais, porque se destina a combater a pobreza, a criar

as condições para atender contingências sociais e à universalização dos direitos

sociais. Realiza-se de forma integrada às políticas setoriais, através de um conjunto

integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade.”

Destaca ainda a mencionada autora que, para a Constituição Federal, a Assistência Social é

instrumento de transformação social, e não meramente assistencialista. As prestações de

assistência social devem promover a integração e a inclusão do assistido na vida comunitária,

fazer com que, a partir do recebimento das prestações assistenciais, seja “menos desigual” e

possa exercer atividades que lhe garantam a subsistência[5].

No Brasil, até meados de 1930, não existia uma política para por em prática mecanismos para

o combate à pobreza e à marginalização. Com a Constituição de 1934, o Estado passa a

conceder alguns direitos trabalhistas e, a partir de então, começa a agir como ente ativo

responsável pelos problemas sociais, viabilizando medidas de amparo aos necessitados, com a

destinação de 1% da renda tributável para aplicação nesta área.[6]

Em 1937, a assistência social passa a ser um objetivo da ação governamental. Cria-se o

Conselho Nacional de Serviço Social (CNSS); e em 1942, estrutura-se a Legião Brasileira de

Assistência (LBA). No mesmo ano, o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – SENAI e,

em 1946, o Serviço Social da Indústria que tinham por finalidade a assistência através de

benefícios e serviços aos trabalhadores da indústria e seus familiares. O Ministério da

Previdência e Assistência Social foi criado em 1977, integrando a Legião Brasileira de

Assistência (LBA) e a Fundação Nacional do Bem- Estar do Menor (FUNABEM)[7].

Com a Constituição de 1988, a assistência social passa a ser um direito do cidadão e um

dever do Estado, disciplinado nos artigos 203 e 204.

Preconiza o artigo 203 da Carta Magna que assistência social será prestada a quem dela

necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;

III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;

IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção

de sua integração à vida comunitária;

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de

deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria

manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Por sua vez, o artigo 204 estipula que as ações governamentais na área da assistência social

serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no artigo 195,

além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes:

I - descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas

gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às

esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência

social;

II - participação da população, por meio de organizações representativas, na

formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.

Nota-se que a assistência social é uma política de apoio, que não exige contraprestação,

diferente dos benefícios previdenciários, que necessitam dela para custear a concessão de um

benefício ao segurado. Desta forma, os recursos decorrem do orçamento geral da seguridade

social.

Vale ressaltar que as medidas sociais deverão ser aplicadas na medida certa pelo Estado, de

acordo com os recursos disponíveis e também proporcionalmente às necessidades de quem é

socorrido por tais políticas de apoio.

3.2. LEI ORGÂNICA DA ASSISTÊNCIA SOCIAL – LOAS

Conforme já visto, com a Carta Magna de 1988, a assistência social passa a ser um direito do

cidadão e um dever do Estado. Desta feita, apesar da garantia constitucional não havia

legislação regulando esse direito. Assim, depois de cinco anos é aprovada a Lei Orgânica da

Assistência Social – LOAS, n. 8.742, de 7 de dezembro de 1993, norma que passou a regular

a assistência social, disciplinando acerca de seus objetivos, suas diretrizes e sua forma de

financiamento e de gestão.

Merecem destaque alguns pontos da Lei 8.742/93. A aludida norma define a assistência social

como direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva,

que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de

iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas (artigo

1º).

Dispõe o artigo 2º da LOAS que a assistência social tem por objetivos a proteção social, que

visa à garantia da vida, à redução de danos e à prevenção da incidência de riscos,

especialmente:

a) a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

b) o amparo às crianças e aos adolescentes carentes;

c) a promoção da integração ao mercado de trabalho;

d) a habilitação e reabilitação das pessoas com deficiência e a promoção de sua

integração à vida comunitária; e

e) a garantia de 1 (um) salário-mínimo de benefício mensal à pessoa com

deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria

manutenção ou de tê-la provida por sua família;

II - a vigilância socioassistencial, que visa a analisar territorialmente a capacidade

protetiva das famílias e nela a ocorrência de vulnerabilidades, de ameaças, de

vitimizações e danos;

III - a defesa de direitos, que visa a garantir o pleno acesso aos direitos no conjunto

das provisões socioassistenciais.

Tal dispositivo da Lei explicita o sentido de proteção abarcado no texto legal. As proteções

ficam asseguradas, sobretudo, para crianças, idosos, deficientes e para a maternidade.

Por fim, é necessário destacar a previsão da Lei 8.742/93 de que as ações necessárias para

que a assistência social cumpra o papel desejado pelo legislador não cabem exclusivamente

ao Estado, mas também à sociedade, conforme explica Marcelo Garcia[8]:

“A assistência social é realizada por meio de um conjunto de ações do poder público e também

da sociedade civil organizada (Artigo 1º). Aqui temos um debate fundamental. A assistência

social é dever do Estado, mas sua realização pode e deve ter a participação da sociedade. O

Estado deve organizar a estratégia e deve ser a inteligência do processo, mas não está escrito

na LOAS que somente o Estado deve intervir e agir na política de assistência social. A

sociedade pode e deve se integrar às ações de assistência social. Não faz sentido o debate da

“ficção ideológica” que rejeita iniciativas da sociedade. As entidades, ONG e OSCIP, não

podem nem devem definir a agenda social da assistência, mas não faz sentido dizer que elas

não devem atuar na assistência”.

Vale dizer que a comunidade também participa por meio de entidades e organizações de

assistência social, que surgem na sociedade atendendo demandas específicas da comunidade

carente, que são definidas pelo artigo 3º da LOAS como “aquelas que prestam, sem fins

lucrativos, atendimento e assessora- mento aos beneficiários abrangidos por esta lei, bem

como as que atuam na defesa e garantia de seus direitos”.

CAPÍTULO IV

DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA (BPC)

4.1. HISTÓRICO E CONCEITO

Tal benefício tem a sua primeira previsão em uma Constituição Brasileira nesta atual, de

1988, e tem como precursora a Lei Ordinária 6.179/74, instituída com o fim de garantia de

amparo previdenciário a maiores de setenta anos e também aos deficientes.

A dita lei ordinária previa que fosse garantido uma renda mensal vitalícia, que seria calculada

com base na metade do maior salário mínimo vigente, e não poderia ultrapassar a 60

(sessenta) por cento do valor do salário mínimo do local de onde fosse feito o pagamento.

Logo em seu Artigo 1º era assinalada os destinatários e requisitos para a concessão:

“Art 1º Os maiores de 70 (setenta) anos de idade e os inválidos, definitivamente

incapacitados para o trabalho, que, num ou noutro caso, não exerçam atividade

remunerada, não aufiram rendimento, sob qualquer forma, superior ao valor da

renda mensal fixada no artigo 2º, não sejam mantidos por pessoa de quem

dependam obrigatoriamente e não tenham outro meio de prover ao próprio

sustento, passam a ser amparados pela Previdência Social, urbana ou rural,

conforme o caso, desde que:

I - Tenham sido filiados ao regime do INPS, em qualquer época, no mínimo por 12

(doze) meses, consecutivos ou não, vindo a perder a qualidade de segurado; ou

II - Tenham exercido atividade remunerada atualmente incluída no regime do INPS

ou do FUNRURAL, mesmo sem filiação à Previdência Social, no mínimo por 5 (cinco)

anos, consecutivos ou não; ou ainda

III - Tenham ingressado no regime do INPS após completar 60 (sessenta) anos de

idade sem direito aos benefícios regulamentares.”

Como se vislumbra, a concessão do Amparo Previdenciário era nitidamente conferida àqueles

que em algum momento teve alguma condição de segurado, portanto guarda somente a

essência da garantia de um salário mínimo aquele que não tenha o tempo integral para os

diferentes benefícios previdenciários.

Outra característica semelhante que guarda com o Benefício Assistencial é a

intransmissibilidade do benefício, face a sua natureza puramente de subsistência,

caracterizando-o como uma prestação intuitu personae.

Acerca do tema, decidiu a Primeira Turma do Tribunal Regional da 5ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PREPARO. DEPÓSITO PRÉVIO.

DESNECESSIDADE. PAGAMENTO AO FINAL DA LIDE. AMPARO PREVIDENCIÁRIO.

PENSÃO POR MORTE. NÃO CABIMENTO. 1. Cuida-se de pensão por morte indeferida

pelo réu por falta da qualidade de segurado do de cujus. 2. O INSS pode fazer o

depósito prévio do preparo recursal ao final do processo, caso vencido, uma vez

que goza de prerrogativas e privilégios inerentes à Fazenda Pública [AGRESP

201001213106, Napoleão Nunes Maia Filho, STJ - Quinta Turma, DJE:16/06/2011

DTPB]. 3. Nos termos do artigo 7º, parágrafo 2º, da Lei nº 6.179/74, o

amparo previdenciário por invalidez não gera direito à pensão por morte

ou a qualquer prestação da Previdência Social. 4. O benefício tem

natureza assistencial e se limita à pessoa do beneficiário, não se

estendendo aos dependentes. 5. Provimento da apelação e do reexame

necessário.[9] (grifei).

Outro ponto que guarda semelhança é a vedação da acumulação de outro benefício

previdenciário a este amparo previdenciário, reiterando a sua natureza de subsistência.

Com o advento da Carta Magna de 1988, a previsão do Benefício Assistencial de Prestação

continuada se fez materializado no Artigo 203, V:

“Artigo 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar,

independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

[...]

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de

deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria

manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.”

Contudo, até que fosse regulamentada tal disposição, a Lei Ordinária 8.213/91, trouxe como

disposição transitória e tendo já exaurido seus efeitos o Artigo 139, que previa a aplicação

analógica da norma referente ao Amparo Previdenciário ao Benefício Assistencial de Prestação

Continuada, até que fosse regulamentado regimento específico acerca do tema.

Artigo 139. A Renda Mensal Vitalícia continuará integrando o elenco de benefícios

da Previdência Social, até que seja regulamentado o inciso V do

artigo 203 daConstituição Federal.

§ 1º. A Renda Mensal Vitalícia será devida ao maior de 70 (setenta) anos de idade

ou inválido que não exercer atividade remunerada, não auferir qualquer rendimento

superior ao valor da sua renda mensal, não for mantido por pessoa de quem

depende obrigatoriamente e não tiver outro meio de prover o próprio sustento,

desde que:

I - tenha sido filiado à Previdência Social, em qualquer época, no mínimo por 12

(doze) meses, consecutivos ou não;

II - tenha exercido atividade remunerada atualmente abrangida pelo Regime Geral

de Previdência Social, embora sem filiação a este ou à antiga Previdência Social

Urbana ou Rural, no mínimo por 5 (cinco) anos, consecutivos ou não; ou

III - se tenha filiado à antiga Previdência Social Urbana após completar 60

(sessenta) anos de idade, sem direito aos benefícios regulamentares.

2º O valor da Renda Mensal Vitalícia, inclusive para as concedidas antes da entrada

em vigor desta lei, será de 1 (um) salário mínimo.

3º A Renda Mensal Vitalícia será devida a contar da apresentação do requerimento.

4º A Renda Mensal Vitalícia não pode ser acumulada com qualquer espécie de

benefício do Regime Geral de Previdência Social, ou da antiga Previdência Social

Urbana ou Rural, ou de outro regime.

Com a edição da Lei 8.742/93, a qual se encontra vigente até presente momento, o Benefício

Assistencial de Prestação Continuada (BPC) passou a ser devido a todo aquele, que conte

mais de 60 (sessenta) anos ou que comprove a condição de deficiente, com a cumulação de

não conseguir manter sua subsistência nem tê-la mantida pela família. É o que dispõe a

atualizada letra da lei:

Artigo 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo

mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais

que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la

provida por sua família.

Destaca Marisa Ferreira dos Santos que “a lei, impropriamente, denomina esse benefício como

Benefício de Prestação Continuada (BPC), porque, na sua maioria, os benefícios são de

prestação continuada, uma vez que pagos mês a mês desde o termo inicial até o termo final”.

[10]

Destarte, tecnicamente, esse benefício não é previdenciário, apesar de sua concessão e

administração sejam feitas pelo INSS, ao se atender o princípio da eficiência administrativa. A

sua concessão é feita pelo INSS devido à praticidade, visto que a referida autarquia já possui

estrutura própria em todo país, em condição de atender a todos os assistidos, não justificando

a criação de uma outra estrutura para esse fim.

4.2. DOS BENEFICIÁRIOS

Conforme visto acima, o objetivo do Benefício de Prestação Continuada é garantir um salário

de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir

meios de prover à própria subsistência ou de tê-la provida por sua família. Fazem jus, portanto,

ao benefício o idoso com 65 anos e a pessoa portadora de deficiência, cuja renda per

capita familiar seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo, conforme o estabelecido pela

lei 8.742/93.

Pois bem, o artigo 20 da LOAS define os conceitos de “família”, “pessoa portadora de

deficiência”, “pessoa idosa” e também aborda “o critério de miserabilidade”, os quais serão

analisados com maior propriedade neste capítulo.

4.2.1. O conceito de família para os efeitos da Lei 8.742/93

O parágrafo 1º do artigo 20 da LOAS estabelece o conceito de família, in verbis:

§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o

cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o

padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados,

desde que vivam sob o mesmo teto.

A redação do aludido parágrafo 1º foi dada pela Lei 12.435/2011. Antes de tal alteração

legislativa, a LOAS “emprestava” o conceito de família do artigo 16 da Lei8.213/91.

Frederico Amado defende que a LOAS “poderia ter ido mais longe, a fim de inserir todos os

parentes do requerente, desde que vivam sob o mesmo teto, pois nem mesmo o Código

Civil teve a ousadia de definir a família, não podendo o legislador desconsiderar a realidade

brasileira dos mais pobres” [11].

4.2.2. A pessoa portadora de deficiência

O parágrafo 2º do artigo 20 da LOAS define o conceito de pessoa portadora de deficiência para

os efeitos da lei, vejamos:

§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se:

I - pessoa com deficiência: aquela que tem impedimentos de longo prazo de

natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas

barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as

demais pessoas;

II - impedimentos de longo prazo: aqueles que incapacitam a pessoa com

deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2

(dois) anos.

Até o ano de 2011, no que diz respeito ao deficiente, era considerado pessoa portadora de

deficiência para os fins da LOAS aquele que era incapacitado para a vida independente e para

o trabalho. Com a edição da Lei 12.435/2011, o parágrafo 2º do artigo 20 da LOAS passou a

contar com a atual redação acima colacionada, considerando deficiente aquele que tem

impedimentos de longo prazo de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em

interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade

com as demais pessoas, incapacitando-o para a vida independente e para o trabalho pelo

período mínimo de 2 (dois) anos.

Não enseja a suspensão ou cessação do benefício a realização de atividades não

remuneradas de habilitação e reabilitação.

Por outro lado, maior parte da jurisprudência e da doutrina vem convergindo o entendimento no

sentido de que, com relação à incapacidade laboral parcial, não se admite a concessão do

amparo assistencial, haja vista a exigência legal de incapacidade total para o trabalho e vida

independente, sendo que em casos de incapacidade parcial, o labor será possível em

atividades compatíveis com as restrições da pessoa.

4.2.3. A pessoa idosa

Pessoa idosa é considerada, para os efeitos da concessão do benefício, aquela com 65 anos

de idade ou mais. A idade mínima para a concessão do BPC foi estabelecida pelo Estatuto do

Idoso (Lei 10.741/2003), conforme consta de seu artigo 34:

Artigo 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para

prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal

de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Leio Orgânica da Assistência Social.

Portanto, assim como nos outros casos, a incapacidade de prover o próprio sustento deve estar

presente, não basta o idoso ter atingido a idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos, faz-se

necessário que não seja capaz de prover o próprio sustento, ou tê-lo provido por seus

familiares.

Transcrevo a seguir trecho da obra de Frederico Amado, na qual o autor faz uma interessante

ligação entre a redução da idade mínima para concessão do benefício ao idoso com o Princípio

da Universalidade da Cobertura e do Atendimento, afirmando que:

“A redução da idade mínima para a concessão deste benefício assistencial (de 70 para 67 anos

e agora para 65 anos) decorre de concretização do Princípio da Universalidade da Cobertura e

do Atendimento, pois apesar do crescimento da expectativa de vida dos brasileiros, houve uma

extensão da proteção social em favor dos necessitados, na medida em que surgiram mais

recursos públicos disponíveis.”[12]

Por fim, é de se ressaltar que o artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, estipula

que o benefício já concedido a qualquer membro da família (também idoso com 65 anos ou

mais) não será computado para os fins do cálculo da renda familiarper capita a que se refere a

LOAS. Temos, portanto, uma exceção em que se admite a cumulação do benefício.

4.2.4. O critério de miserabilidade

O legislador infraconstitucional, por meio da Lei 8.742/93, impôs ao beneficiário do BPC, além

dos demais requisitos já expostos, um outro requisito que tem sido o centro de grande

discussão jurisprudencial e doutrinária, qual seja o da hipossuficiência ou também chamado de

“critério de miserabilidade”.

Trata-se de disposição trazido no parágrafo 3º do artigo da LOAS, in verbis:

§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a

família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.

Logo, se infere pelo dispositivo legal que taxativamente e tão somente aqueles que não

atingirem a renda definida pelo legislador é que poderão ser considerados, para os efeitos da

Lei 8.742/93, hipossuficientes ou “miseráveis”, fazendo jus, portanto, ao recebimento do

benefício de prestação continuada.

Entretanto, à luz do princípio da dignidade humana, é necessário quando da aplicação da Lei

observar que, em seu art. 1º, inciso III, a Constituição Federal de 1988 consagra a dita

dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito,

em que o Estado existe em função da pessoa humana e não o contrário.

Este princípio valoriza a solidariedade social, ao proteger a situação do homem, principalmente,

os direitos das crianças, dos adolescentes, dos idosos e dos hipossuficientes, pois não propõe

apenas a integridade física e psíquica das pessoas, mas condições mínimas para uma vida

social digna.

Partindo desse princípio, os juízes e os tribunais têm reconhecido o direito ao benefício

assistencial mesmo quando a renda per capita ultrapasse o limite legal, em razão de

entenderem que deve ser observada a situação fática de cada caso concreto.

No entanto, ao se avaliar a situação de miserabilidade da família, além da análise subjetiva de

cada caso, deve se considerar o que está consubstanciado nas Leis n.10.836/04 (Bolsa

Família), n. 10.689/03 (Programa Nacional de Acesso a Alimentacao) e n. 10.219/01

(Bolsa Escola), pois estipulam critério mais vantajoso, ou seja, o de renda equivalente a ½

(metade) do salário mínimo por pessoa, assim como a Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso).

Nas referidas leis considera-se como em situação de miserabilidade as famílias que tem renda

per capita inferior a ½ (metade) do salário mínimo, para tanto, o mesmo critério deve ser

adotado para aqueles que pretendem a concessão do benefício assistencial, sob pena de

promover uma interpretação divergente para institutos idênticos.

A questão discutida foi levada ao Supremo Tribunal Federal que, julgando conjuntamente os

Recursos Extraordinários nº 567.985 e 580.963, por maioria de votos pronunciou a

inconstitucionalidade material incidental[13] do parágrafo 3º do artigo 20 da LOAS. A Suprema

Corte ponderou que se verificou um processo de “desconstitucionalização” do critério fixado na

lei há 20 anos, especialmente pela adoção superveniente de outros critérios mais favoráveis

aos necessitados em leis assistenciais posteriores.

O Superior Tribunal de Justiça também vem se mostrando favorável à essa nova interpretação.

No julgamento do AgRg no REsp 94.6253 de 16/10/2008, decidiu a Corte no sentido de que o

contido no § 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 não é o único critério válido para comprovar a

condição de miserabilidade, não impedindo que o julgador faça uso de outros fatores que

tenham o condão de comprovar a condição hipossuficiente do postulante.

Outrossim, a previsão constitucional para a aferição da miserabilidade do beneficiário (renda

familiar de ¼ do salário mínimo) impediria o Estado de cumprir seu dever, desrespeitando os

princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, sem falar, que não estariam

sendo alcançados os objetivos do Estado Democrático de Direito, quais sejam a diminuição da

desigualdade social, a erradicação da pobreza e a promoção da justiça de todos (art. 3º,

da CF/88).

Dessa forma, considerando que o critério da renda per capita inferior a ¼ (um quarto) do salário

mínimo utilizado para aferir a miserabilidade do assistido nem sempre é justo, cabe aos juízes

e tribunais a análise subjetiva de cada caso, a fim de se verificar outros fatores que comprovem

que a pessoa portadora de deficiência ou o idoso não possuem condições de terem uma vida

digna.

CONCLUSÃO

A Constituição Federal de 1988 previu em seu bojo os direitos fundamentais e sociais, e

baseado no princípio da isonomia, instituiu o Benefício Assistencial de Prestação Continuada,

regulamentado pela Lei 8742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social).

Para a concessão de referido benefício constitucional, é necessário a junção de dois requisitos

básicos, quais sejam, sob a condição de deficiente ou idoso e ainda a condição de

miserabilidade socioeconômica, que tem como parâmetro para sua constatação, segundo

critérios objetivos, o somatório de não mais ¼ de renda per capita familiar.

Assim, presentes os princípios da isonomia, da dignidade da pessoa humana, bem como o da

seletividade e distributividade, as pessoas portadoras de deficiência e idosos, que não tenham

condições de prover o seu sustento, em tese, têm direito ao benefício assistencial.

Cumpre salientar que o Estado não tem condições de arcar com essa despesa, razão pela qual

concede o benefício assistencial apenas as pessoas que atendam as condições previstas na

Lei n. 8.742/93.

No entanto, o critério de miserabilidade não é absoluto, e sim relativo, cabendo aos juízes e

tribunais analisar as circunstâncias fáticas de cada caso, a fim de evitar que o cidadão não

tenha um direito seu violado, o da dignidade da pessoa humana.

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