Trabajo Proce Penal 2
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EL CONTROL DE COMUNICACIÓN Y DOCUMENTOS PRIVADOS
La sociedad moderna cuenta hoy en día con una vastedad de medios de comunicación que
facilitan sobremanera las relaciones de interactuación social, de gran significancia para los
procesos de comprensión cognitiva, esto es, los ciudadanos extienden los contactos con
sus congéneres mediante la plasmación de una serie de instrumentos producto de la
informática y la telemática. Todos estos medios contienen mensajes del lenguaje que
pertenecen a la esfera intersubjetiva del individuo, esto quiere decir, a la parcela
comprendida en la intimidad personal que no puede ser invadida del reconocimiento
normativo hacia las libertades individuales. El secreto de las comunicaciones constituye
una garantía más de la vida privada en el reiterado sentido de preservar al individuo un
ámbito de actuación libre de injerencias de terceros y, en especial de los poderes públicos.
Así lo consagra la Constitución Política al establecer el derecho de la persona al secreto y a
la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.
Podemos señalar que la inviolabilidad de las comunicaciones tiene una relación directa
con el derecho a la intimidad, pues, a través de los mensajes contenidos en aquél se cubre
un espacio que refiere al ámbito personal del individuo, que se vulneraría
indefectiblemente ante una intromisión ilícita de terceros. La dignidad de la persona se
convierte, de este modo, en el elemento fundamental para calibrar el alcance y el
significado actual del derecho a la intimidad, que atiende, sobre todo, al desarrollo de la
propia individualidad, la cual se hallaría amenazada si no se limitara la intromisión de
otras personas en la esfera de la intimidad.
Si bien la inviolabilidad del secreto de las comunicaciones forma parte del derecho a la
intimidad, como apunta RUIZ MIGUEL, su eficacia no depende de que el contenido de la
correspondencia afecte a la intimidad: antes bien, se adelanta frente a posibles agresiones
considerando objeto de protección todo correspondencia sea cual fuere su contenido,
esto es basta que se trate de una comunicación (cerrada o abierta) y que tenga un
destinatario determinado. El secreto de las comunicaciones es una presunción iuris et de
iure de que lo transmitido es una de las comunicaciones protegidas (correspondencia,
teléfono, fax, etc.) es íntimo, por lo que su revelación, independientemente de su
contenido material, vulnera el derecho a la intimidad.
La concreción de esta garantía constitucional, se constituye en un límite, el cual no puede
ser rebasado por los poderes públicos, pues, la protección constitucional adquiere
vigencia fáctica cuando los órganos estatales se ven impedidos de ingresar a esta esfera
de naturaleza individual. Sin embargo, ante un interés individual puede surgir un interés
colectivo de orden superior que puede legitimar la restricción o limitación del derecho
individual.1
El numeral 10 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado estable el derecho a la
inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados; reconociendo de este modo
a la persona la facultad de exclusión de la injerencia de extraños en sus relaciones
privadas.
En ese sentido, la protección del individuo abarca todo tipo de intrusiones, sea cual fuere
el ámbito en el que se produzcan, ya pertenezcan al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo
reservado.
La propia Constitución impone al Estado el deber primordial de proteger a la población de
las amenazas contra su seguridad (Art. 44), y con ello le impone la obligación de prevenir,
investigar y reprimir el delito, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y
documentos privados, puede verse afectado con fines de prevención e investigacion del
delito. Así pues, se podrá intervenir todo tipo de comunicaciones, sean éstas epistolares
(postales y afines), telegráficas (telegramas y afines), telefónicas (telefax), radiales,
televisivas, y demás formas electrónicas de transmitir un mensaje o comunicación (correo
electrónico, internet, etc.).
Las afectaciones consistirán en secuestros (incautaciones), aperturas, lecturas,
interferencias o interceptaciones dispuestas por el Juez y ejecutadas por el Fiscal u otro
1 EXEGESIS DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL , Alonso Raul Peña Cabrera Freyre .
funcionario especialmente delegado (Policía o Administradores de oficinas postales o
empresas telefónicas, etc.), en el marco de la investigación del delito.
La afectación a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, será
excepcional y procederá sólo cuando sea indispensable para la investigacion de delitos
graves de gran incidencia en la creación de inseguridad personal y colectiva, por lo que
debe tenerse en cuenta que el recurso a estas medidas gravosas de afectación al derecho
a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, tiene carácter
subsidiario.2
MARCO NORMATIVO
Constitución Política del Perú
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos
privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser
abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento
motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de
los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen
efecto legal.
2 EL CODIGO PROCESAL PENAL - Tomás Aladino Gálvez ; William Rabanal Palacios ; Hamilton Castro Trigoso
Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están
sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de
conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden
incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial.
Declaración Universal de los Derechos Humanos
Articulo 12.- “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su
reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales
injerencias o ataques.”
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Articulo 17.-
1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y
reputación.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o
esos ataques.
Pacto de San José
Articulo 11.- Protección de la honra y de la dignidad
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada,
en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a
su honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o
esos ataques.3
INTERCEPTACIÓN E INCAUTACIÓN POSTAL
La nueva ley procesal establece la posibilidad de que se pueda interceptar, incautar y abrir
documentación pública o privada que se dirija al imputado de manera directa e indirecta,
siempre que sea indispensable para el debido esclarecimiento de los hechos que se
investigan.
Comprende las cartas, pliegos, valores, telegramas e incluso correos electrónicos, dirigidos
al imputado o remitidos por él, aún cuando se encuentre con nombre supuesto, o aquellos
que se presumieran emanan de él o resulte ser el destinatario (art 226 CPP).4
Concepto
3 MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL - Pablo Sánchez Velarde
4 EL CODIGO PROCESAL COMENTADO – Roberto E. Caceres J. ; Ronald D. Iparraguirre
N.
La detención de la correspondencia, consiste en la aprehensión física de soporte que se
remite, (cartas, pliegos, valores, paquetes, etc.), mediante la transmisión por vía postal.
La intervención postal, por tanto, consiste en una diligencia, en donde después de
interceptarla se procederá su detención, apertura y examen. Para que los documentos
puedan ser incautados, se deberán de disponer previamente de autorización judicial.
Requerimiento fiscal y resolución judicial
Para tal efecto, se requiere de pedido formal y sustentado del Fiscal al Juez de la
Investigación Preparatoria para la interceptación, incautación y apertura. Se trata de una
diligencia estrictamente reservada, con fines propios de la investigación, suficientemente
motivada y por el tiempo necesario que no podrá ser mayor al periodo de la investigación.
Ante el pedido formulado, el Juez resolverá reservada e inmediatamente, pudiendo
impugnar el fiscal si su pedido es rechazado.
Ejecución de la medida
Si el juez acepta el pedido, se ordenará su ejecución por el Fiscal o éste podrá delegarla en
un efectivo policial; se exige el examen del documento reteniendo aquellos que
estuvieren relacionados con la investigación y serán solo abiertos por el Fiscal
incautándose de ser necesario, caso contrario, los documentos serán devueltos a su
destinatario. De todo lo actuado se levantará un acta.
Es necesario señalar que una vez cumplida la diligencia y las investigaciones del caso, se
hará conocer al imputado, quien podrá solicitar a la autoridad judicial, dentro de los tres
días de notificado, el reexamen del caso. En este supuesto se procederá a la realización de
una audiencia para efectuar el control judicial de la diligencia de interceptación e
incautación de documentos, en otras palabras, el juez verificará si la diligencia ordenada
se realizó correctamente y si la interceptación e incautación han comprendido
comunicaciones relacionadas con la investigación (art 228 CPP).
Requerimiento de tercera persona
También se ha considerado al tercero que tiene en su poder tales documentos, debiendo
ser requerido para que las entregue, bajo apercibimiento de ser sometido a investigación
preliminar, salvo en los casos de estimarse secreto de Estado o se alegare inmunidad
diplomática, en los cuales procederá de manera preestablecida en la ley, es decir,
solicitando información a la Presidencia del Consejo de Ministros e informe al Ministerio
de relaciones exteriores (art 229 CPP).5
MARCO NORMATIVO
Artículo 226 del Código Procesal Penal: Autorización.-
1. Las cartas, pliegos, valores, telegramas y otros objetos de correspondencia o
envío postal, en las oficinas o empresas -públicas o privadas- postales o
telegráficas, dirigidos al imputado o remitidos por él, aun bajo nombre supuesto,
o de aquellos de los cuales por razón de especiales circunstancias, se presumiere
emanan de él o de los que él pudiere ser el destinatario, pueden ser objeto, a
instancia del Fiscal al Juez de la Investigación Preparatoria, de interceptación,
incautación y ulterior apertura.
5 EL NUEVO PROCESO PENAL - Pablo Sanchez Velarde.
La interceptación recae fundamentalmente sobre aquellos medios de comunicación
capaces de recoger una información de relevancia para la investigación criminal. En
este caso, el listado incluye a las cartas, valores, telegramas y otros objetos de
correspondencia susceptibles de ser remitidos vía postal, los cuales son canalizados
en oficinas, empresas (sucursales) públicas o privadas.
La detención (interceptación) de la correspondencia consiste en la aprehensión
física de soporte que se remite, bien mediante transporte del objeto a cuyo través
se produce la comunicación (carta, paquete), bien mediante la transmisión por vía
telegráfica. Con ello se impide que el envió pueda llegar a conocimiento de su
destinatario, porque si éste lo tuviera en su poder habría de ordenarse la diligencia
de registro de libros y papeles. Condición esencial es que dichas comunicaciones
tengan como remitente o receptor al imputado, pues, no podemos olvidar que la
imputación delictiva se dirige hacia su persona, y no hacia terceros que no tendrían
porqué ser afectados en sus derechos fundamentales.
La norma a fin de no configurar espacios vacíos de regulación, extiende esta
posibilidad aún cuando el nombre del imputado no esté específicamente
determinado, puede tratarse de un seudónimo o de un sobrenombre, pero, claro
está deben concurrir indicios objetivos de que se trate de él, - presupuesto
fundamental para evitar la arbitrariedad publica-. El precepto establece que la
interceptación, incautación y ulterior apertura del medio de comunicación, puede
adoptarse canalizándose la medida por el intermedio del Fiscal, quien lo solicitara al
Juez de la Investigación Preparatoria.
Puede que la solicitud la dirija directamente el Fiscal como director de la
investigación.
2. La orden judicial se instará cuando su obtención sea indispensable para el debido
esclarecimiento de los hechos investigados. Esta medida, estrictamente reservada
y sin conocimiento del afectado, se prolongará por el tiempo estrictamente
necesario, el que no será mayor que el período de la investigación.
Esto es el periodo de investigación de 120 días. La adopción de la medida queda
supeditada a que ésta sea indispensable para el esclarecimiento de los hechos
investigados. En tal medida, la adopción de esta injerencia en las comunicaciones
no procede para la averiguación de un hecho nimio o de mínima relevancia para el
objeto de la investigación, interceptar la correspondencia para averiguar la opción
religiosa del imputado carece de importancia. No sólo debe ser necesaria para el
objeto de la investigacion, sino también, debe constituir el único medio para
alcanzar dicho objetivo. Como toda medida restrictiva de derechos fundamentales,
el desconocimiento del afectado es fundamental para garantizar su eficacia, es
decir, opera inaudita parte.
Por otro lado al formar parte de la investigacion preparatoria, es una diligencia que
debe observar la estricta reserva del caso, pues, su publicidad podría peligrar su
materialidad, con la consiguiente pérdida de la información que se pretende
obtener. Siendo un medio de investigacion y no de prueba, su duración no podrá
rebasar el tiempo estrictamente previsto para la Investigacion Preparatoria.
3. Del mismo modo, se podrá disponer la obtención de copias o respaldos de la
correspondencia electrónica dirigida al imputado o emanada de él.
Las vías comunicacionales no se agotan en el listado del artículo 226 inciso 1, el
correo electrónico se ha constituido en la actualidad vía preferencial de los
usuarios, dado su comodidad económica y rapidez en el intercambio de
informaciones. Siendo así, los órganos de persecución pueden intervenir el correo
electrónico del imputado para obtener copias o respaldos de su correspondencia
electrónica, el cual debe aparecer como remitente o receptor.
4. El Juez de la Investigación Preparatoria resolverá, mediante trámite reservado e
inmediatamente, teniendo a la vista los recaudos que justifiquen el requerimiento
fiscal. La denegación de la medida podrá ser apelada por el Fiscal, e igualmente se
tramitará reservada por el Superior Tribunal, sin trámite alguno e
inmediatamente.
La tramitación de esta medida limitativa de derechos, debe efectuarse con
inmediatez y en forma reservada, de conformidad con su intrínseca naturaleza, a fin
de no poner en riesgo la eficacia de la medida, pues el paso del tiempo puede
producir efectos de configuración negativa para el éxito de la investigacion. El Juez
deberá valorar el requerimiento fiscal en orden a los interese puestos en conflicto,
así como su necesidad y oportunidad.
El fiscal haciendo uso de la doble instancia, podrá apelar la decisión del Juez,
cuando su solicitud ha sido denegada. El Tribunal Superior deberá evaluar la
solicitud mediante los mismos criterios que el Juez, con su decisión queda agotada
la instancia. Si el Tribunal es de parecer distinto al del Juez de la Investigacion
Preparatoria, ordenará al primero a que se dé trámite a la medida, bajo
responsabilidad.
Artículo 227 del Código Procesal Penal: Ejecución.-
1. Recabada la autorización, el Fiscal -por sí o encargando su ejecución a un
funcionario de la Fiscalía o un efectivo Policial- realizará inmediatamente la
diligencia de interceptación e incautación. Acto seguido examinará externamente
la correspondencia o los envíos retenidos, sin abrirlos o tomar conocimiento de su
contenido, y retendrá aquellos que tuvieren relación con el hecho objeto de la
investigación. De lo actuado se levantará un acta.
La diligencia de interceptación o incautación de las comunicaciones deberá ser
ejecutada por el Fiscal, luego de recibir la autorización o por intermedio de un
funcionario de la fiscalía o de un efectivo policial. Luego procederá al análisis
externo de la correspondencia, a efectos de acreditar la identidad del remitente o
receptor (imputado) tomando en consideración la relevancia de dicha información
con el hecho objeto de investigación, sin abrirla y sin posibilidad de tomar
conocimiento sobre su contenido.
La apertura de la correspondencia (cartas, pliegos, telegramas, etc.), amerita la
observancia de ciertas formalidades a fin de garantizar su validez probatoria, tal
como se hace mención en el apartado siguiente. Por lo tanto, la autorización
judicial conferida al Fiscal, se limita a la interceptación o incautación de la
correspondencia, en ningún caso a la apertura y examen de la misma. Es nula la
apertura de la correspondencia por parte de la policía. Lo actuado deberá ser
asentado en el acta que corresponda.
2. La apertura, examen y análisis de la correspondencia y envíos se efectuará en el
lugar donde el Fiscal lo considere más conveniente para los fines de la
investigación, atendiendo a las circunstancias del caso. El Fiscal leerá la
correspondencia o revisará el contenido del envío postal retenido. Si tienen
relación con la investigación dispondrá su incautación, dando cuenta al Juez de la
Investigación Preparatoria. Por el contrario, si no tuvieren relación con el hecho
investigado serán devueltos a su destinatario, directamente o por intermedio de
la empresa de comunicaciones. La entrega podrá entenderse también con algún
miembro de la familia del destinatario o con su mandatario o representante
legal. Cuando solamente una parte tenga relación con el caso, a criterio del fiscal,
se dejará copia certificada de aquella parte y se ordenará la entrega a su
destinatario o viceversa.
En este caso, se confiere al Fiscal a la apertura de la correspondencia o revisión del
envío postal retenido, en otras legislaciones - como la española- la apertura
corresponde en exclusiva al Juez Instructor.
Sí es el Fiscal quien diseña la estrategia de investigación, no hay problema que
aquél realice la apertura de la correspondencia, mas lo relevante es que esta
diligencia se efectúe con todas la garantías.
Si la información es de relevancia para la investigación, la correspondencia será
incautada, dando en cuenta de este hecho al Juez de la Investigación Preparatoria.
Se advierte, así, como la interceptación tiene por finalidad posibilitar la ejecución
de esta otra medida coercitiva de aseguramiento de pruebas. La relación vendrá
determinada con información que dé cuenta sobre la punibilidad de la conducta o
sobre la responsabilidad del autor o partícipe. En caso de no ser de relevancia para
la investigación, deberán ser devueltas inmediatamente a su destinatario
guardando estricta reserva sobre su contenido, para tal fin la devolución debe
efectuarse con todas las garantías. En tal virtud, la entrega de la correspondencia
deberá extenderse al interesado, miembro familiar identificado, representante
legal o mandatario, haciendo constar el titulo o resolución que confiere dicha
representación.
Siendo la correspondencia una comunicación que se produce entre dos personas
( remitente y receptor), puede que sólo una de ellas tenga que ver con el hecho
objeto de investigación criminal, en este caso, a criterio del Fiscal, se dejará copia
certificada a la parte involucrada, remitiéndose aquella a su remitente o
destinatario.
3. En todos los casos previstos en este artículo se redactará el acta correspondiente.
Se hace constar cualquier incidencia que sea de relevancia para la validez de su
ejecución.
Artículo 228 del Código Procesal Penal: Diligencia de reexamen judicial.-
1. Cumplida la diligencia y realizadas las investigaciones inmediatas en relación al
resultado de aquélla, se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado,
quien puede instar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres días de
notificado.
La eficacia de las medidas limitativas de derechos está subordinada a que su
realización de lugar en forma inmediata y oportuna, asimismo su operatividad
implica que el afectado no pueda tomar conocimiento de la misma, sólo después
de su ejecución.
Se estipula que el afectado sólo tomará conocimiento de la medida, luego de
realizadas las investigaciones que sean necesarias para el esclarecimiento del
objeto de la investigación. Transcurrido dicho momento, el afectado, si así lo
estima conveniente, podrá solicitar un reexamen judicial, dentro del plazo de tres
días de haber sido notificado. Sin duda, una diligencia de esta naturaleza, implica
una significativa limitación a un derecho fundamental, por ende, su ejecución debe
observar todas las formalidades que estos preceptos estipulan, esto es, como una
forma de revaluar la necesidad, oportunidad y prescindencia de la medida,
tomando en consideración la relevancia de la información para cubrir los fines de la
investigación.
Si se produjo una infracción legal, a haberse abierto la correspondencia por los
agentes policiales, o la incautación de información que nada tiene que ver con la
investigación que está referida estrictamente al ámbito de la intimidad.
2. La audiencia se realizará con asistencia del afectado, de su defensor y de las
demás partes. El Juez decidirá si la diligencia se realizó correctamente y si la
interceptación e incautación han comprendido comunicaciones relacionadas con
la investigación
Habiendo el afectado instado a un reexamen judicial, éste deberá desarrollarse en
una audiencia, a fin de dar cabida a los principios de defensa, contradicción y
debate – propio del adversarial -. De esta forma el Juez tendrá la oportunidad de
escuchar a las partes, valorando los argumentos, de conformidad con los
presupuestos que justifican la adopción de la medida.
De haberse infringido una formalidad material, deberá declarar la nulidad de la
diligencia, careciendo de efectos probatorios las informaciones obtenidas por dicho
medio.
Artículo 229 del Código Procesal Penal: Requerimiento a tercera persona.-
- Si la persona en cuyo poder se encuentra la correspondencia, al ser requerida se
niega a entregarla, será informada que incurre en responsabilidad penal. Si
persiste en su negativa, se redactará acta de ésta y seguidamente se le iniciará la
investigación pertinente.
La posesión de la correspondencia recae en persona distinta del imputado, esto es,
los órganos de persecución – a través de ciertas diligencias o por confesión del
imputado – toman conocimiento que dicha correspondencia se encuentra en
poder de un tercero.
Proceden a requerir al tercero para que entregue la correspondencia, pero si se
niega, será informado por parte del Fiscal o la Policía, que es pasible de incurrir en
responsabilidad penal, en concreto, por el delito de desobediencia y resistencia a
la autoridad (art 368 del CPP) y por el art 405 CPP Encubrimiento Real (in fine).
Produciéndose esta situación, se deberá redactar un acta dejándose constancia de
la negativa del tercero, para seguidamente proceder con las investigaciones que
corresponda. Sin embargo, no incurrirá en responsabilidad penal, aquel tercero
que tenga un vínculo parental o legal con el imputado, de conformidad con el
artículo 165.1 lo que no obsta a que éste pueda por voluntad propia entregar la
correspondencia al Fiscal.
- Si dicha persona alegare como fundamento de su negativa, secreto de Estado o
inmunidad diplomática, se procederá conforme al numeral 3) del artículo 224 en
el primer caso y se solicitará informe al Ministerio de Relaciones Exteriores en el
segundo caso.
En el primer caso se procederá conforme a la exhibición de documentos referidos
al ámbito mencionado, en el segundo caso se solicitará un informe a la embajada o
consulado que corresponda siguiendo las reglas de protocolo.6
6 EXEGESIS DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL , Alonso Raul Peña Cabrera Freyre .
LA INTERVENCIÓN Y CONTROL DE LAS COMUNICACIONES Y DOCUMENTOS PRIVADOS
1. LA C ONSTITUCIÓN Y EL DERECHO A LAS COMUNICACIONES:
1.1. DERECHO A LA INTIMIDAD Y A LA LIBERTAD DE LAS COMUNICACIONES
La Constitución Política del Estado establece los derechos fundamentales de la persona,
dentro de ellos el derecho a la intimidad personal y a la libertad de las comunicaciones y a
que las mismas no sean objeto de violación o injerencia por otras personas, salvo las
excepciones que la misma norma señala. Veamos lo que dice la disposición constitucional:
“Art. 2°- Toda persona tiene derecho: “
“7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y
a la imagen personal propias (…).”
“10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos,
incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez con las
garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva
su examen.”
1.2. Marco Normativo Internacional.
Las normas internacionales también contemplan disposiciones relativas al derecho a la
libertad en las comunicaciones. En efecto el artículo 12° de la Declaración Universal de
Derechos Humanos establece que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honor o a su
reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias o
ataques”. Lo que se reitera en el art. 17° apartado 1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos así como en el Pacto de San José bajo el título de Protección de la Honra
y de la Dignidad.
Nos encontramos entonces ante normas constitucionales y supranacionales de amplia
cobertura y aplicación: la tutela respecto de la libertad de las comunicaciones como
derecho fundamental de las personas. Sin embargo, también debe anotarse de inmediato
la excepción a este derecho y que se materializa con la autorización judicial para el
conocimiento de tales comunicaciones. En el ámbito de la investigación de hechos
punibles se hace posible la adopción de medidas que permitan averiguar la realización del
delito así como la participación de sus autores mediante la intervención de la
comunicación de las personas involucradas; de esta manera se permite coadyuvar a los
fines del proceso penal.
En tal sentido, MORENO CATENA afirma que la intervención de la comunicación puede dar
lugar: a) la aprehensión del cuerpo del delito; b) proporcionar un elemento de convicción
al juzgador; c) permite encaminar la instrucción hacia la persona o hechos oportunos; y d)
finaliza la intervención sin resultado alguno
El mismo autor español señala que el derecho al secreto de las comunicaciones tiene,
además, un carácter rigurosamente formal, de donde carece de toda relevancia el
contenido de la comunicación y tanto se ha de salvaguardar en los casos en que pueda
comprenderse en el ámbito de la intimidad o de la vida privada (privacy), como en
aquellos en que la comunicación para nada toca esta esfera (el envío de propaganda
electoral). Naturalmente que debe distinguirse con claridad los envíos que encierran una
comunicación entre dos sujetos de aquellos otros que escapan al concepto de
correspondencia.
En cuanto al secreto de las comunicaciones y documentos privados, el Tribunal
Constitucional español ha señalado que el concepto “secreto” no cubre sólo el contenido
de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como por
ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales. Debiéndose
afirmar, como lo hace notar RAMOS MÉNDEZ que la protección del derecho a la libertad
de las comunicaciones alcanza también a las comunicaciones informáticas.
2. LA LEY N° 27697. ÁMBITO DE APLICACIÓN.
1. A pesar de existir la permisividad constitucional de ingresar a la intimidad de
las personas en cuanto a sus comunicaciones, no se había regulado esta
posibilidad, salvo en el proyecto de Código Procesal Penal de 1995 para la
intervención telefónica (art. 170°). Sin embargo, es en virtud de la nueva Ley
N° 27697, publicada en el diario oficial el 12 de abril del año 2002, que se
otorgan facultades al Fiscal para la intervención y control de las
comunicaciones y documentos privados. Se dice expresamente que 7“La
presente Ley tiene por finalidad desarrollar legislativamente la facultad
constitucional dada a los jueces para conocer y controlar las comunicaciones
de las personas que son materia de investigación preliminar o jurisdiccional”.
( art. 1°). Esta facultad estrictamente judicial, además de su naturaleza
excepcional, sólo se puede aplicar en la investigación preliminar o judicial de
determinados delitos, lo que evidencia la preocupación del legislador para
disponer su empleo en aquellos casos de gravedad y en donde sea
absolutamente necesario.
2. Aunque la normatividad existente se refiere principalmente a la intervención
telefónica, también se extiende la aplicación de esta Ley a la interceptación e
incautación de libros, comprobantes y documentos contables y
administrativos, así como cualquier otro documento privado que pueda ser de
utilidad para la investigación. En tal sentido, se ha derogado el inc. 3 del art 2°
de la Ley N° 2739 que también establecía la incautación, apertura e
interceptación de documentos. 8
De tal manera que los libros, documentos contables, administrativos y cualquier
documento pueden ser objeto de interceptación por la autoridad judicial. La imposición
de estas medidas debe guardar estrecha relación con el delito que se investiga, debe ser 7
8 LEY N° 27697
útil para su comprobación, además de evitar que su libre disponibilidad pueda afectar a la
investigación. Indudablemente que los documentos privados, libros contables y bienes
que no guarden relación con lo investigado no deben ser objeto de medida alguna, en
todo caso, deben ser devueltas a su dueño.
De ser necesario, los documentos o libros contables o correspondencia pueden ser objeto
de peritación, no creemos que se requiera autorización judicial en tanto sean útiles para la
investigación, no se afecte su contenido y se realicen dentro del plazo previsto. Todas las
diligencias realizadas por el fiscal se deberán levantar las actas correspondientes.
2.1. DELITOS QUE COMPRENDE.
Se han enumerado los delitos en donde es posible adoptar la intervención y control de las
comunicaciones y documentos privados.
- Secuestro agravado.
- Tráfico de menores.
- Robo y extorsión agravados.
- Tráfico ilícito de drogas.
- Asociación ilícita para delinquir.
- Delitos contra la humanidad.
- Atentados contra la Seguridad Nacional y Traición a la Patria.
- Peculado, Corrupción de Funcionarios.
- Terrorismo.
- Delitos Tributarios y Aduaneros.
Esta relación de infracciones constituye delitos de mediana criminalidad y delitos
considerados muy graves. El legislador ha optado por señalar taxativamente los delitos en
los cuales se pueden adoptar estas medidas que afectan los derechos a la comunicación y
a la intimidad de las personas, excluyendo a los demás ilícitos. Ha de entenderse que
tratándose de una nueva institución procesal a aplicarse en nuestro medio, su vigencia
inicial sólo debe referirse a los delitos en mención, dejando a la jurisprudencia y a las
necesidades político-criminales futuras su ampliación a otros delitos. No está demás
señalar que se excluye su aplicación en otras áreas jurídicas: Familia, menores, civil o
administrativo.
2.2- APLICACIÓN EN LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR Y JUDICIAL.
La ley N° 27697 es clara al determinar el ámbito de aplicación de estas medidas de
intervención y control de las comunicaciones y documentos. Los jueces tienen la facultad
constitucional para conocer y controlar las comunicaciones de las personas que materia
de investigación preliminar o jurisdiccional. Si bien se determina con claridad en otras
disposiciones de la ley que es el órgano jurisdiccional. Si bien se determina con claridad en
otras disposiciones de la ley que es el fiscal la autoridad autorizada para ejecutar estas
medidas, lo cierto es que el órgano jurisdiccional es la autoridad que debe de conocer de
tales comunicaciones o documentos, siempre relacionados con algún hecho que se
investiga en etapa preliminar y también jurisdiccional. Entonces distinguimos: a)
investigación preliminar iniciada por comisión de delito preestablecido contra persona
cierta o desconocida: b) investigación judicial (instrucción) en curso: c) intervención del
Fiscal en la ejecución de las medidas; y d) órgano jurisdiccional que autoriza las medidas y
conoce de sus resultados.
No cabe duda que el legislador ha regulado la adopción de éstas medidas restrictivas de
derechos en las investigaciones preliminares, sean policiales o Fiscales, pero siempre bajo
la conducción del Ministerio Público, lo que permite excluir cualquier otra forma de
investigación preliminar que no sea oficial.
No está expresamente dicho, pero dentro de una investigación judicial dirigida por el Juez
penal es posible la adopción de las mencionadas medidas por el mismo Juez en su
condición de director de la instrucción y conocedor de las necesidades propias de la
investigación, debiendo seguirse por lo demás las reglas previstas en la ley, pero
ejecutadas por el fiscal.
3. LA INTERVENCIÓN TELEFÓNICA.
3.1. NATURALEZA JURÍDICA.
La intervención telefónica supone la autorización judicial para levantar el derecho
constitucional a la libertad de las comunicaciones sólo en los casos donde su uso permitirá
descubrir un delito, comprobar su comisión o descubrir a los autores del mismo. La ley
expresa para conocer y controlar las comunicaciones de las personas que son materia de
investigación preliminar o jurisdiccional. Se trata entonces de una medida restrictiva de
derechos fundamentales, de naturaleza excepcional, judicial y sólo para la búsqueda de
contenido penal de un hecho que se investiga.
3.2. CARACTERISTICAS:
La intervención telefónica presenta características singulares, sobre todo en el ámbito del
control judicial que merece. En este sentido. MONTERO AROCA señala distintos criterios a
seguir y que seguimos en las líneas siguientes:
a) La autoridad que realiza la vigilancia es la judicial y no otra autoridad. Para el caso
nuestro se ha facultado a la autoridad Fiscal tal función, no solo de recolección
sino también de control de la información captada.
b) La vigilancia de las comunicaciones en el proceso penal se realiza como acto de
investigación. Se trata de un acto no reproducible en el juicio oral y por tanto,
puede llegar a convertirse en medio de prueba.
c) La vigilancia se refiere a las comunicaciones telefónicas, lo que implica la existencia
de una distancia entre los que participan en la comunicación misma, que se realiza
por medio de un artilugio o artificio técnico.
d) La vigilancia por la autoridad judicial puede referirse también a la comunicación
por otros medios técnicos, como podría ser el fax o el correo electrónico.
e) La vigilancia puede tener grados, en cuanto cabe referirla al contenido de la
comunicación, que puede ser grabado para su reproducción posterior, o
simplemente a la existencia de la comunicación, o a alguno de sus elementos,
como los intervinientes en la comunicación.
De otro lado, cabe la posibilidad de que uno de los interlocutores grabe la
comunicación telefónica y luego la utilice en el proceso judicial. En este caso, dicha
persona permite el ingreso a su intimidad y deja al descubierto el secreto de su
comunicación, lo que importa conocer lo dicho por la otra persona. En estos casos,
no se afecta el derecho constitucional a la libertad y secreto de la comunicación. Al
respecto, MONTERO AROCA, siguiendo lo resuelto por la jurisprudencia española
considera que “la grabación por uno de los comunicantes no afecta al secreto de
las comunicaciones y, desde luego, no guarda relación con la intervención
realizada por resolución judicial en un proceso penal en marcha.”
Esta posición encuentra sustento en la Sentencia del Tribunal Constitucional N°
114/1984 de 29 de noviembre que dice textualmente: “Sea cuál sea el ámbito
objetivo del concepto de “comunicación”, la norma constitucional se dirige
inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o
privados: el derecho posee eficacia “erga omnes”) ajenos a la comunicación
misma. La presencia de un elemento ajeno a aquellos entre los que media el
proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional
aquí perfilado. No hay “secreto” para aquel a quien la comunicación se dirige, ni
implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 CE (Constitución Española) la
retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje.” “Quien entrega a otro
la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato
amplificador de la voz que permite captar aquella conversación telefónica un
aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación telefónica
un aparto amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras
personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio
de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así trasmitido a otros entrase
en la esfera “intima” del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho
garantizado en el art. 18.1 CE. Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto
de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este
acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría
concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por
lo que esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es
también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse
materializada por el hecho mismo de la difusión”. “Quien graba una conversación
de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho
reconocido en el art. 18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con
otro no incurre, por este sólo hecho, en conducta contraria al precepto
constitucional citado”.
De otro lado, se señala en doctrina que la intervención telefónica exige el uso de
un artificio técnico por medio del que se realiza la comunicación y, además,
presupone la existencia de una distancia entre los comunicantes, por lo que no
habría sustento legal para intervenir y grabar la comunicación de manera directa.
De modo que, como lo señala MONTERO AROCA, si no existe ese artificio, porque
la conversación se mantiene de modo directo entre los partícipes en la misma no
puede existir, correlativamente, ni secreto de la comunicación ni intervención de la
misma. Por ello, dice el maestro español, la colocación de un aparato de escucha o
de grabación de la conversación implicará una vulneración del derecho a la
intimidad, pero no del secreto de las comunicaciones.
4. EL PROCEDIMIENTO.
4.1- Términos Usuales.
La ley se encarga de establecer el significado de sus términos, así por comunicación, se
entiende cualquier forma de transmisión del contenido del pensamiento, o de una forma
objetivada de éste, por cualquier medio, y no interesa que el proceso de transmisión de la
comunicación se haya iniciado o no.
También se entiende por medio al soporte material o energético en el cual se porta o se
trasmite la comunicación. Para efecto de la ley tiene el mismo régimen que la
comunicación misma.
4.2- FASES DE LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES.
La ley en su art. 2° inc. 3, establece que la intervención de las comunicaciones se
desarrollará en estricto cumplimiento del inciso 10 del art. 2° de la Constitución. Dos son
las fases que se han previsto:
a) LA RECOLECCIÓN DE LA COMUNICACIÓN.
Constituye el acto mismo de la búsqueda de la información que se requiere a través de la
comunicación hablada o escrita o por otro medio similar. Mediante la recolección s recoge
o se registra la comunicación y/o su medio, la misma que deberá ser conservada hasta el
momento del control de la misma. En tal sentido, se deben de guardar los documentos o
grabar las comunicaciones e inclusive copiarlos, de manera tal que quede evidencia de lo
recolectado.
Esta recolección puede hacerse sobre una comunicación determinada o específica, cuando
se precisa en la solicitud y autorización el objeto sobre el cual recae la acción judicial de
búsqueda. También puede ser indeterminada, cuando la autorización recae en un
conjunto de comunicaciones de difícil precisión pero que pueden ser de utilidad para
alcanzar el cometido de la medida, debiéndose fundamentar las razones que la originan.
b) EL CONTROL DE LA COMUNICACIÓN.
Mediante esta fase, la autoridad judicial toma conocimiento oficial del contenido de la
información recogida y se dejan de lado aquellas comunicaciones o partes de la misma
que no tienen interés para la investigación. El control de las comunicaciones y de los
documentos privados constituye el eje central de las medidas, sean éstas determinadas o
indeterminadas, y la autorización judicial constituye el radio de acción de las mismas, por
lo tanto la recolección de la información no podrá exceder tales términos y en el caso que
fuera, deberá procederse a la selección debida de aquello que resulte realmente
relacionado con la investigación preliminar o judicial, desechando lo no autorizado, salvo
que se tratare de otro hecho delictivo.
4.3. REGLAS DE PROCEDIMIENTO.
A) DIRECCIÓN DE LA DILIGENCIA POR EL MINISTERIO PÚBLICO.
El Ministerio Público se encuentra a cargo de la ejecución de las dos fases de la
intervención y control de las comunicaciones y documentos privados, denominando-
creemos inadecuadamente- a su autoridad para efecto de estos casos como “Fiscal
Recolector”. Se trata del Fiscal que realiza investigación preliminar que solicita la
autorización judicial o que recibe el encargo de ejecutarla (en el caso de encontrarse
judicializado el caso). Dicho magistrado podrá contar con el auxilio del personal del
Ministerio Público (de su despacho o de otras dependencias), de la Policía Nacional y de
las personas naturales o jurídicas expertas en la recolección y control, si fuere necesario.
B) SOLICITUD Y RESOLUCIÓN MOTIVADAS.
De acuerdo a la ley, se encuentran facultados para solicitar ante el Juez Penal la
intervención y control de las comunicaciones y documentos privados el Fiscal Provincial a
cargo de la investigación preliminar o que interviene en el proceso judicial penal.
El fiscal de la Nación puede solicitar la aplicación de estas medidas, naturalmente en los
casos que le corresponde investigar (sobre todo el delito de enriquecimiento ilícito). Para
tal efecto, deberá solicitarla medida al Juez Penal de turno. Tratándose de investigaciones
preliminares o judiciales seguidas contra altas autoridades del Estado, el pedido
corresponderá al Fiscal Supremo a cargo de la investigación.
La ley también comprende a los Procuradores Públicos a efecto de que puedan presentar
el mismo pedido. Se privilegia de esta manera al defensor de los intereses del Estado. No
habría explicación para dicha petición si los hechos se encuentran en fase de investigación
preliminar, pues los procuradores Públicos no son órganos de la investigación oficial ni
intervienen de manera inmediata, limitándose sólo al ejercicio de la denuncia penal ante
el Ministerio Público, sin perjuicio de su propia investigación judicial debe presentar su
pedido ante la autoridad judicial, fundamentando las razones y dentro del contexto de
parte civil. De otro lado, su intervención sólo se limitaría aquellos ilícitos donde el Estado
pueda ser considerado como agraviado y no a otros casos donde los bienes jurídicos
afectados se encuentran dentro de la esfera del interés de la víctima o sus familiares o
representantes, como en el delito secuestro, robo, extorsión y tráfico de menores que
señala la ley.
C) RESOLUCIÓN JUDICIAL QUE AUTORIZA Y ESPECIFICAMENTE PARA LA INTERVENCIÓN.
De ser suficientes los fundamentos y los elementos indiciarios que acompañen a la
solicitud, el Juez Penal emitirá resolución autorizando la adopción de la medida de
intervención y control de las comunicaciones y documentos privados. En dicha resolución
se harán las especificaciones para la realización de las medidas para distinguir las distintas
clases de recolección y de control que la naturaleza de las comunicaciones intervenidas o
intervenirbles exijan. Para efecto de las especificaciones se tomarán en cuenta los
siguientes factores:
1. Si la comunicación es una determinada; si se va a dar probablemente dentro de un
conjunto indeterminado de comunicaciones; o si es una comunicación cierta que
sucederá dentro de circunstancias determinadas.
2. Si la comunicación se dará en el futuro o ya se dio en el pasado.
3. Si la comunicación es accesible a toda persona que la perciba, a ella o su medio, o
si se encuentra cerrada o encriptado.
4. Si se han hecho uso de medios destinados a encubrir la identidad del emisor o del
receptor de la comunicación, o de cualquier otra persona, hecho o circunstancia
que se mencionen en la comunicación; así como la puesta de cualquier dificultad
destinada a impedir el acceso o la identificación de la comunicación, de sus partes,
o de la información en ella mencionada.
D) PLAZO DE LA INTERVENCIÓN.
Se ha previsto que el plazo para la ejecución de las medidas de intervención de las
comunicaciones y documentos privados será el estrictamente necesario para el
cumplimiento de sus fines, pero no mayor a seis meses, plazo que podrá ser prorrogado y
como quiera que la ley no lo fija deberá entenderse que será por un tiempo no superior al
señalado. Consideramos que tratándose de una medida excepcional- como lo califica la
ley- el plazo para su ejecución debe estar previsto de manera expresa en la solicitud y en
la resolución que lo autoriza; y que debe ser el mínimo posible, por la afectación que
ocasiona a los derechos de la persona.
E) TERMINO DE LA DILIGENCIA.
La medida culmina cuando se ha vencido el plazo señalado en la autorización judicial o
cuando se han alcanzado los fines de la medida de intervención. El fiscal que realiza la
recolección de la información procede al control de la misma; este control puede ser
manera periódica, es decir, puede ir examinando parcialmente la información,
dependiendo de la necesidad de conocer su contenido. Definitivamente este puede ser el
medio más común dada la urgencia de la información para los fines investigatorios.
F) RESERVA DE LA DILIGENCIA.
Dada la naturaleza excepcional de la medida, la afectación de derechos que se hace a las
personas y lo reservado de la investigación, hace indispensable que todo el trámite que
demanda esta medida se realice en estricta reserva. Por ello se ha previsto que todas las
personas que intervienen en todo el proceso de intervención, incluyendo a la autoridad
jurisdiccional y su personal auxiliar, están obligadas a guardar reserva sobre la información
a que lleguen a tomar conocimiento, bajo responsabilidad penal, civil y administrativa.
También se prevé la inhabilitación en la función pública como sanción.
G) DESCUBRIMIENTO DE OTROS HECHOS DELICTIVOS.
Como se ha señalado anteriormente, si dentro del proceso de recolección y control de las
comunicaciones se descubren indicios de hechos delictivos, se deberá poner en
conocimiento a la autoridad jurisdiccional. Puede merecer una denuncia ampliatoria en el
proceso penal en curso o el inicio de una nueva investigación preliminar.
H) IMPUGNACIONES.
Se establece la posibilidad de apelar la resolución judicial que deniega el pedido de
intervención. El termino se reduce al día siguiente de la notificación o cuando el
peticionante se entera, de otra manera, de la decisión jurisdiccional. No se menciona la
impugnación contra la decisión contraria del Juez por la persona afectada en sus derechos,
sin embargos, estimamos que en estricto rigor encontrándose en desacuerdo con la
resolución judicial, esta puede ser apelada por el afectado para su revisión por la instancia
superior. El principio de instancia plural avala este derecho recursal. 9
EL ASEGURAMIENTO E INCAUTACION DE DOCUMENTOS PRIVADOS
1.- GENERALIDADES
Los documentos privados asientan determinados hechos que se relacionan con el ámbito
estricto de la intimidad, así como también hechos que tienen eficacia probatoria, para
acreditar un estado de cosas, por lo cual se engloban en un ámbito estrictamente
privado. A partir de un documento privado se instituye una serie de relaciones y de
relaciones y negocios jurídicos, estados en cuestión que pueden revelar indicios que
contribuyan a esclarecer el objeto de la investigación.
El secreto documental se puede solapar con otras manifestaciones del derecho a la
intimidad, apunta, en primer lugar, con el secreto de las comunicaciones, en cuyo caso la
tutela de este último absorbería la protección del secreto documental. En segundo lugar el
secreto documental puede confluir con la inviolabilidad del domicilio.
9 MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL – Pablo Sánchez Velarde.
Tal como se advertirá más adelante el aseguramiento e incautación de documentos no se
producen en una diligencia propiamente destinada a tal fin , sino es en el curso de otra
medidas limitativas del derechos ( registro de personas , allanamiento ) que dan lugar a la
realización de esta medida , que por ello podríamos definir a esta actuación como de
naturaleza complementaria , sin enervar por ello , los resultados positivos que de ella se
puedan obtener para los fines de la investigación .}
2.- MARCO NORMATIVO :
SUB CAPÍTULO III EL ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DE DOCUMENTOS
PRIVADOS
ARTÍCULO 232° Aseguramiento de documentos privados.
- Cuando la Policía o el Fiscal, al realizar un registro personal, una
inspección en un lugar o en el curso de un allanamiento, encuentra
en poder del intervenido o en el lugar objeto de inspección o
allanamiento un documento privado, y no ha recabado
previamente la orden de incautación con arreglo al artículo
siguiente, se limitará a asegurarlo –sin examinar su contenido-, sin
perjuicio que el Fiscal lo ponga a inmediata disposición judicial,
antes de vencidas las veinticuatro horas de la diligencia,
acompañando un informe razonado y solicitando dicte orden de
incautación, previo examen del documento. El Juez resolverá dentro
de un día de recibida la comunicación bajo responsabilidad.
ARTÍCULO 233° Incautación de documentos privados.-
1. El Fiscal, cuando existan motivos suficientes para estimar que una
persona tiene en su poder documentos privados útiles para la
investigación, solicitará al Juez para la Investigación Preparatoria
dicte orden de incautación.
2. La resolución autoritativa se expedirá inmediatamente, sin
trámite alguno, y contendrá fundamentalmente el nombre del Fiscal
a quien autoriza, la persona objeto de intervención y, de ser posible,
el tipo de documento materia de incautación.
3. Recabada la autorización, el Fiscal la ejecutará inmediatamente.
De la diligencia se levantará el acta de incautación correspondiente,
indicándose las incidencias del desarrollo de la misma.
4. Rige, en lo pertinente, los artículos 218 ° y siguientes.
ARTÍCULO 234° Aseguramiento e incautación de documentos
contables y administrativos.-
1. La Fiscalía, o la Policía por orden del Fiscal, cuando se trata de
indagaciones indispensables para el esclarecimiento de un delito,
puede inspeccionar los libros, comprobantes y documentos
contables y administrativos de una persona, natural o jurídica. Si de
su revisión considera que debe incautar dicha documentación, total
o parcialmente, y no cuenta con orden judicial, se limitará a
asegurarla, levantando el acta correspondiente. Acto seguido el
Fiscal requerirá la inmediata intervención judicial, antes de vencidas
veinticuatro horas de la diligencia, acompañando un informe
razonado y el acta respectiva, solicitando a su vez el mandato de
incautación correspondiente.
2. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 230° y 231°10
ASEGURAMIENTO DE DOCUMENTOS PRIVADOS
Cuando la policía o el fiscal , al realizar un registro personal , una inspección en un lugar o
en el curso de un allanamiento , encuentra en poder del intervenido o en el lugar objeto
de inspección o allanamiento un documento privado , y no ha recabado previamente la
orden de incautación con arreglo al artículo 233° del CPP ( incautación de documentos 10 NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL – Jurista editores .
privados ) , se limitara a asegurarlo sin examinar su contenido , sin perjuicio que el fiscal
lo ponga a inmediata disposición judicial , antes de vencidas las 24 horas de la diligencia ,
acompañando un informe razonado y solicitando dicte orden de incautación , previo
examen del documento . El juez resolverá dentro de un día recibida la comunicación bajo
responsabilidad (art 232°). El aseguramiento de un documento privado toma lugar en
curso de un registro personal, en una inspección o en el curso de un allanamiento quiere
decir, que la orden autoritativa para realizar estas diligencias no comprende la posibilidad
de incautar esta clase de documentos. En tal virtud, la policía o el fiscal en su caso, se
limitara a asegurarlo, sin poder revisar su contenido, para tal fin deberán revestir al
documento de un lacrado de ser posible. Seguidamente, deberán inmediatamente poner
a disposición del juez de la investigación preparatoria los documentos asegurados, antes
de vencidas las 24 horas, para asegurar la validez de la diligencia. A dicho acto el fiscal o la
policía, deberán inmediatamente poner a disposición un informe razonado (detallando las
incidencias del acto), solicitando a su vez la autorización judicial para que se proceda a su
incautación, previo examen del documento, esto es se analizara la relevancia que este
documento revelara para la prosecución del objeto de la investigación criminal. El
juzgador, en este caso resolverá dentro de un día de recibida la comunicación bajo
responsabilidad .Si resuelve en sentido negativo , deberá ordenar la entrega inmediata del
documento a su tenedor , también , bajo responsabilidad de los agentes de persecución .
Podría pensarse que el aseguramiento de documentos en el marco de un allanamiento de
domicilio, por ejemplo seria constitutivo de una prueba ilícitamente obtenida, máxime si
el documento no está relacionado con el fin que autoriza el auto judicial. Sin embargo lo
descrito no tendría dichos efectos en nuestro derecho positivo , en la medida que el
artículo 214° establece que el allanamiento tiene como fin obtener bienes delictivos o
“cosas” relevantes para la investigación . Claro está que el documento debe tener relación
con el delito que se investiga, pues, de no ser así si podríamos reputar el aseguramiento
como “ilícito”, de efectos nulos en el ámbito estrictamente probatorio. 11
11 EXEGESIS DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL , Alonso Raul Peña Cabrera Freyre .
La policía o el fiscal si encuentra algún documento o efecto de interés para la investigación
en el curso de un allanamiento , se limitara a asegurarlo sin examinar su contenido , lo
que resulta contra prudente ya que este tipo de documento necesita ser conocido
rápidamente , tanto por parte del fiscal como de la policía , debido a que si estos
documento complican o inciden , sobre la responsabilidad de los intervenidos , es lógico
pensar que los autores y cómplices de los hechos delictivos apenas conozcan de la
intervención e incautación se pondrán en buen recaudo y destruirán u ocultaran cualquier
otro material probatorio que tenga relación con lo descubierto , distorsionando por tanto
la función del ministerio público , así como de la policía .
Consideramos por tanto que este articulo según lo expuesto no tiene ninguna finalidad, y
lo que hace es entorpecer la labor de la investigación.
Lo que sin duda falta una ley general de decomisos, a fin de independizar a la incautación
del decomiso de los bienes objetos del proceso penal . ya que ambas instituciones
procesales son completamente distintas , y no deben ser incluidas dentro del proceso
penal 12
INCAUTACION DE DOCUMENTOS PRIVADOS
Los documentos privados , ajenos a los sujetos procesales , pero que tengan información
útil , que podría servir a la investigación y que no sean entregados al fiscal a su
requerimiento serán incautados previa solicitud al juez de la investigación
preparatoria ,quien dictara la orden de incautación pertinente , que contendrá los
fundamentos de hecho y derecho en que se basa la incautación así como los datos del
fiscal a quien se autoriza y la determinación de los documentos a incautar . 13
El fiscal, cuando existan motivos suficientes para estimar que una persona tiene en su
poder documentos privados útiles para la investigación, solicitara al juez de la
investigación preparatoria, dicte orden de incautación (art 233. 1). En este caso el fiscal
determinara la necesidad de que determinados documentos privados deban ser
12 CODIGO PROCESAL PENAL COMENTADO , Cáceres Julca, Roberto E. y Ronald D. Iparraguirre13 CODIGO PROCESAL PENAL COMENTADO , Cáceres Julca, Roberto E. y Ronald D. Iparraguirre
incautados, cuando determinadas diligencias de investigación infieran que una persona
detenta en su dominio factico, ciertos documentos que son importantes para los fines
enmarcados en la investigación. La solicitud de incautación deberá dirigirla al juez de la
investigación preparatoria, quien deberá decidir mediante resolución autoritativa
debidamente motivada.
La resolución autoritativa se expedirá inmediatamente, sin trámite alguno, y contendrá
fundamentalmente el nombre del fiscal a quien autoriza, la persona objeto de
intervención y , de ser posible , de ser posible el tipo de documento materia de
incautación (art 233.2). Siendo una diligencia que debe concretarse de forma también
inmediata, sin necesidad de observar trámite alguno. La resolución autoritativa del juez
deberá consignar el nombre del fiscal (especificando el número de la fiscalía a la cual
pertenece), la persona afectada (nombre completo del intervenido), y de ser posible el
tipo de documento (acto jurídico comercial, etc.). La determinación del intervenido, así la
especificación del documento, son puntos importantes, que marcan un límite en la
diligencia de la incautación.
Recabada la autorización, el fiscal la ejercerá inmediatamente. De la diligencia se levanta
un acta de incautación correspondiente, indicándose las incidencias del desarrollo de la
misma (Art. 233.3). Habiéndose expedito la resolución autoritativa, el fiscal tendrá el
camino libre para ejecutar de forma libre la medida. Llegando al lugar determinado en la
resolución, el fiscal deberá exhibir esta al intervenido para preservar su validez,
procediéndose seguidamente a levantar el acta de incautación, en la cual se consignará
toda aquella incidencia concomitante al hecho que da lugar a la intervención.14
ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DE DOCUMENTOS CONTABLES Y
ADMINISTRATIVOS
La documentación contable y/o administrativa que previa revisión sea necesaria incautar ,
pero que la policía o el fiscal , no contará con la autorización para hacerlo , será
14 EXEGESIS DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL , Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre .
asegurada hasta que se emita la orden de la incautación , dentro del plazo determinado
por la legislación . 15
La fiscalía o la policía por orden del fiscal, cuando se trata de indagaciones indispensables
para el esclarecimiento de un delito, puede inspeccionar los libros, comprobantes y
documentos contables y administrativos de una persona, natural o jurídica .Si de su
revisión considera que debe incautar dicha documentación, total o parcialmente, y no
cuenta con orden judicial, se limitará a asegurarla, limitando el acta correspondiente. El
aseguramiento e incautación de documentos privados no se restringe a aquellos que
hagan alusión únicamente a negocios jurídicos entre los particulares, sino también a los
libros, comprobantes y documentos contables administrativos, sin interesar que
pertenezcan a una persona natural o jurídica; claro está, que deberá existir una relación
determinada del sujeto objeto de imputación delictiva con la estructura societal que se
pretende intervenir. Debe considerarse también el delito que es objeto de la
investigación, un delito contable, defraudación tributaria, apropiación ilícita, apropiación,
enriquecimiento ilícito , lavado de activos , etc. ., esto es , en todo aquel ilícito penal que
puede configurar una concreta actividad económica con repercusión contable
administrativa .
Habiéndose revisado los libros antes detallados – estos solo podrán ser asegurados , mas
no incautados , pues para la incautación , debe contarse necesariamente con resolución
judicial autoritativa , procediendo a estos efectos , con el levantamiento del acta
respectiva . Seguidamente el fiscal solicitara la inmediata intervención del juez de
investigación preparatoria , antes de las 24 horas , de transcurrida la intervención ,
adjuntando un informe razonado, expresando los motivos que justifican la orden de
incautación , refiriéndose en todo caso , al delito que se persigue y a los fines esenciales
que se pretende cubrir con la diligencia , los cuales deben ser indispensables para el
objeto de la investigación .16
15 CODIGO PROCESAL PENAL COMENTADO , Cáceres Julca, Roberto E. y Ronald D. Iparraguirre16 EXEGESIS DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL , Alonso Raul Peña Cabrera
Freyre .
EL SECRETO BANCARIO:
El secreto bancario es la obligación impuesta a los bancos de no revelar a terceros, sin
causa justificada, los datos referentes a sus clientes, que lleguen a su conocimiento como
consecuencia de las relaciones jurídicas que las vincula, Secreto bancario es la potestad
que ostenta una entidad del sistema financiero con relación a la Administración Pública de
no revelarles la información referida a los movimientos de sus clientes acerca de sus
cuentas.
Sánchez Valverde indica que. En tal sentido el derecho da acceso a la información pública,
pero sin afectar otros derechos fundamentales, como el derecho al secreto e
inviolabilidad de las comunicaciones y los documentos privado. De esta manera se
protege lo íntimo de la persona referida, a informaciones estrictamente las económicas o
financieras personales incluyendo.17
Sin embargo la naturaleza relativa del derecho permite que el secreto bancario pueda ser
levantado mediante autorización judicial si satisface la exigencia legal.
La Constitución Política de 1993, “Art. 2° inciso 5 dice que. A solicitar sin expresión de
causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo
legal, con el costo que suponga al pedido. Se exceptúan las informaciones que afecten a la
intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad
nacional.18
17SÁNCHEZ VALARDE, Pablo. el nuevo proceso penal, primera edición, Editorial idemsa. Lima-abril-2009, pag 31718COSTITUCION POLITICA DE PERU. Artículo.2 inciso 5.
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal
de la Nación, o de una Comisión Investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre
que se refieran al caso investigado”.
El Código Penal también recoge la protección del secreto bancario en el artículo 165°
referido al delito de violación del secreto profesional (delitos contra la libertad), en donde
el bien jurídico protegido es la intimidad de la persona, sancionando al ejecutivo o
funcionario que, por cuestiones de profesión, arte u oficio tiene conocimiento de los
movimientos bancarios de la persona y los divulga pese a estar prohibido de hacerlo. La
única forma en que esa información puede ser revelada es por mandato de la autoridad
competente.
Con relación al fundamento jurídico del secreto bancario en el Perú, este se basa en la
protección al derecho a la intimidad en donde el resto de sujetos no tienen el derecho de
conocer la intimidad, el secreto bancario es por tanto la intimidad del cliente lo que se
protege y es él, por ser el titular del derecho, quien tiene el poder de exigir total y
absoluta discreción con relación a los depósitos, retiros y demás movimientos que ha
confiado a la entidad bancaria de su elección.
En la relación jurídica el secreto bancario está integrado por un sujeto activo y un sujeto
pasivo.
SUJETO ACTIVO:
El sujeto activo de esta relación jurídica del secreto bancario va estar constituida por el
cliente, esto es por las personas quienes hacen usos de los servicios financieros que
prestan las entidades financieras
SUJETO PASIVO:
El sujeto pasivo va estar constituido por las entidades financieras, que se dedican a las
operaciones bancarias y esto obliga a todo su personal.
LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO
Como ya se ha mencionado el Art. Inciso 5 de la constitución, permite que el secreto
bancario sea levantado con el fin de esclarecer la verdad.
El secreto bancario se entiende como aquella información económica y financiera que de
manera reservada u oculta tienen los bancos respecto de sus clientes.
El grupo considera, que Desde esta perspectiva los bancos deben cuidar que la
información de sus clientes no sea de conocimiento a terceros
Sánchez Valverde El nuevo código procesal regula esta limitación al derecho constitucional
al facultar al juez de la investigación preparatoria ordenar reservadamente y sin trámite
alguno, el levantamiento del secreto bancario siempre que sea indispensable para la
investigación.19
La constitución política establece que tanto el secreto bancario como la reserva tributaria,
que por derecho corresponde a una persona, puede ser de conocimiento para fines de
investigación a pedido del juez, el fiscal de la Nación o una Comisión investigadora del
congreso.20
Estas serían la únicas autoridades con facultad para ordenar se levante el secreto bancario
y reserva tributaria.
Dentro de las medidas limitativas de derecho que comentamos, también se posibilita su
adopción, bajo los mismos presupuestos de existencia de una investigación preliminar y
resolución motivada por el juez ha pedido igualmente sustentado del fiscal. Exige la ley
que el juez la acordara si “resulta necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los
hechos objeto de investigación”. No cabe duda que esta medida será de suma utilidad en
19SÁNCHEZ VALARDE, Pablo. el nuevo proceso penal, primera edición, Editorial idemsa. Lima-abril-2009, pag 31820SANCHEZ VALVERDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial. Moreno S.A. Mayo 2004. Pag 836
las investigaciones de enriquecimiento ilícito, de corrupción de funcionarios y también
lavado de activos principalmente.
Se precisa que si la orden es para el levantamiento de del secreto bancario se deberá
comprender las cuentas vinculadas con la persona investigada, asi no figuren o no estén
registradas a su nombre. Es decir, a nombre de otras personas, familiares o personas
vinculadas al investigado, o se encuentre bajo otro tipo de registro.
También se podrá ordenar el bloqueo y la inmovilización de las cuentas. Cuando se ordene
el levantamiento de la reserva tributaria la orden podrá comprender las empresas o
personas jurídicas vinculadas a la persona investigada. Toda la información será remitida
al para los fines estrictamente investigados, es este sentido la autorización judicial debe
ser clara y precisa.21
Solicitud de levantamiento
Una vez que se interpone una denuncia o surgen sospechas con relación a las operaciones
financieras de alguna persona, se puede solicitar el levantamiento del secreto bancario a
la Superintendencia de Banca y Seguros. Cabe señalar que la manera más común es que
una autoridad lo solicite a al juez.
Pero, según el artículo 143 de la Ley 26702 o Ley General del Sistema Financiero, también
existe la vía directa de solicitar el levantamiento siempre y cuando quien lo requiera sea:
. Un juez o tribunal en el pleno ejercicio de sus funciones sobre algún proceso
determinado.
. El Fiscal de la Nación, cuando se presuma enriquecimiento ilícito por parte de
funcionarios públicos o administradores de recursos del Estado.
21SANCHEZ VALVERDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial. Moreno S.A. Mayo 2004. Pag 837
. El Fiscal de la Nación o el gobierno de un país con el que se haya suscrito convenio para
colaborar en la lucha contra delitos como el narcotráfico y el lavado de activos o el
terrorismo. Esta disposición es también aplicable de manera general, cuando se trate de
una persona implicada en actividades delictivas, o sometida bajo sospecha a una
investigación.
. El presidente de una Comisión investigadora del Congreso.
Estas disposiciones son contempladas a su vez en el artículo 2 de la Constitución, cuyos
incisos 5 y 10 reconocen la viabilidad de una solicitud de información de este tipo en casos
que comprometan el interés público.22
La ley establece un plazo de:
El Levantamiento del secreto Bancario es en el plazo que concede la Ley 27379 en su
artículo 2 inciso 5, ya que esta debería extenderse a más de quince días y su excepcional
prorrogación a quince días más, siendo que en muchos casos la Superintendencia de
Bancos y Seguros no siempre remite la información requerida dentro de dicho tiempo,
quedando imposibilitado de contar con tal valiosa información, se debe considerar que
vencido este término, debe existir la obligación de emitir pronunciamiento, pues a partir
de esta medida, resulta importante y útil, poder disponer de órdenes de vigilancia de
cuentas bancarias y de elaboración de determinados documentos financieros.
Asimismo, deberían existir oficinas especializadas en tramitar la Cooperación Internacional
con implementos avanzados que aminoren el tiempo del pedido. A pesar de que ningún
Estado puede negarse a proporcionar asistencia, amparándose en el secreto bancario, al
asistir numerosos pedidos de asistencia Judicial a países extranjeros solicitando el
levantamiento del secreto Bancario e información sobre los movimientos, transacciones
22 REVISTA JURIDICA VIRTUAL “ LA LEY , EL AMBITO LEGAL DE LA NOTICIA “ , Ana Bazo Reisman
Miércoles, 4 de febrero de 2015 , http://laley.pe/not/2148/-en-que-consiste-el-levantamiento-del-secreto-bancario-/
bancarias, bloqueo y otros, estos pedidos por su gravedad y urgencia requieren ser
atendidos rápidamente, sin demora, lo que en la práctica no se da ya que el pedido
demoran meses, retardando y perjudicando las investigaciones.
PROCEDIMIENTO EN MATERIA DE LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO
Conforme a la ley procesal, el pedido fundamentado lo realiza el fiscal al juez de la
investigación preparatoria, quien lo ordena y recibido el informe que emitan las
instituciones bancarias.
PEÑA CABRERA FREYRE Se podrá disponer las incautaciones de los documentos, títulos
valores sumas de dinero u otro bien o el bloqueo o inmovilización de cuentas, siendo el
presupuesto indispensable la exigencia de una relación del bien con los hechos delictivo
que se investigan. El mandato judicial puede recaer en los bienes del imputado o en
aquellos bienes que se encuentren registrados a nombre de otras personas relacionadas o
q se vinculen con el investigado.23
También se podrá ordenara a pedido del fiscal, las pesquisas o registro de una entidad del
sistema financiero.
Por su parte las entidades del sistema financiero que se les requiera judicialmente esta
información, están obligadas a proporcionar de manera eficaz, incluso las actas y
documentos originales, si fuera el caso
PEÑA CABRERA FREYRE Estas medidas se adopta cuando la investigación necesita de
ciertos datos relacionados con los movimientos bancarios y la información tributaria del
imputado, sobretodo en los delitos contra el patrimonio, en los delitos contra la
administración pública, de lavados de activos, en los delitos aduaneros y sobre todo en los
delitos tributario, ilícitos penales que implican un enriquecimiento evidenciable24.
23PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl teoría general del proceso y la practica forense penal, editorial rodas, lima -2004, pag. 26824PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl teoría general del proceso y la practica forense penal, editorial rodas, lima -2004, pag. 269
Estas medidas restrictivas de derecho como ya se manifestó, son medidas cautelares que
restringe los derecho, con el fin de llegará una verdad y reprochar el ilícito que se está
cometiendo vulnerando al Estado.
Bibliografía
EXEGESIS DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
EL NUEVO PROCESO PENAL - PABLO SANCHEZ VELARDE , primera edición, Editorial
idemsa. Lima-abril-2009
MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL - PABLO SANCHEZ VELARDE
EL CODIGO PROCESAL COMENTADO – ROBERTO E. CACERES J. ; RONALD D.
IPARRAGUIRRE N.
EL CODIGO PROCESAL PENAL - TOMÁS ALADINO GÁLVEZ ; WILLIAM RABANAL
PALACIOS ; HAMILTON CASTRO TRIGOSO
GUIA DE ACTUACION FISCAL- ESCUELA DEL MINISTERIO PUBLICO, segunda edición,
editorial, OLCAPA SAC. Lima, marzo de 2013
COSTITUCION POLITICA DE PERU. Artículo.2 inciso 5.
SANCHEZ VALVERDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Primera edición,
Editorial. Moreno S.A. Mayo 2004.
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl teoría general del proceso y la practica forense penal, editorial rodas, lima -2004
Linkografia :
REVISTA JURIDICA VIRTUAL “ LA LEY , EL AMBITO LEGAL DE LA NOTICIA “ , Ana Bazo Reisman , Miércoles, 4 de febrero de 2015 , http://laley.pe/not/2148/-en-que-consiste-el-levantamiento-del-secreto-bancario-/