UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES

INGENIERIA DE SISTEMAS Y COMPUTACIÓN

CURSO INGENIERIA ECONOMICA

Olea Non Peculia (El Dinero no huele)

PROFESOR : BLAS CHAVEZ GERONIMO

NOMBRES : BENDEZU SARMIENTO MOISES

AULA : 102

OCTAVO CICLO

2013

Olea Non Peculia (El Dinero no huele)

¿PUEDE UN ACTO ILÍCITO GENERAR RENTA IMPONIBLE?(PRIMERA PARTE)

Óscar Sánchez

El autor hace un escrupuloso estudio sobre el gravamen de los actos ilícitos. En esta primera parte se desarrolla la perspectiva teórica y en la segunda se analiza el régimen impositivo vigente en el Perú.

INTRODUCCIÓN

Cuenta Suetonio que en cierta ocasión Tito reprendió a su padre, el emperador

Vespasiano, porque había establecido un impuesto sobre la orina y las letrinas,

lamentando que sacase dinero de procedencia

tan poco limpia.

Entonces Vespasiano se llevó a la nariz el dinero

del primer pago y le preguntó a su hijo: "¿acaso te

molesta su olor?". Tito lo negó. Vespasiano

entonces contestó: "Sin embargo, este dinero

procede de la orina". Es decir: “Pecunia non olet” el

dinero (de la orina) no huele (mal).

Dicha expresión histórica ha quedado potentado para justificar, más allá de la

metáfora, la utilidad del dinero a pesar de su procedencia.

Quiero partir de este cínico aforismo romano para introducimos en el tema, no tan

especulativo, acerca de la factibilidad de gravar los actos ilícitos, específica mente,

Abogado por la Universidad de Lima.

los "réditos" que pudieran producir el cometimiento de dichos actos y su posible

imposición en el ámbito del Impuesto a la Renta en nuestro país.

En principio debemos decir que la fiscalidad de los hechos ilícitos, no obstante su

prosapia temática que viene desde la antigua Roma, es -ahora mismo- una

cuestión harto polémica, en un contexto internacional en el cual el volumen de

recursos económicos que generan las actividades ilícitas y delictivas es inmenso.

En efecto, existe una variada gama de actos realizados al margen de la ley (como

por ejemplo: el tráfico de armas, de drogas y

animales, la prostitución, la compraventa de

mercaderías y servicios falsificados o adul-

terados, la explotación de juego clandestino,

el comercio de productos de contrabando, la

corrupción de funcionarios, entre otros

ilícitos) que genera una considerable circulación de capitales que supera incluso,

en algunos casos, los guarismos de las actividades lícitas.

Muchos de estos actos, hechos o negocios

ilícitos, además de ocasionar, en mayor o

menor medida, perjuicios a la sociedad,

provocan una situación de injusta competencia

desleal con sus pares lícitos, al tener que

afrontar éstos pesadas cargas fiscales, a las

que no se hallan sometidas las conductas

ilícitas que resultan por ello, en los hechos,

mucho más lucrativas que las realizadas en un marco legal; mírese sino en

nuestra realidad el espinoso tema de la llamada "piratería" de producto

fonográficos, de video o software donde ejercen casi un monopolio en la medida

que los productores legales han reculado a un nivel casi de inexistencia.

1. UNA MIRADA CONTINGENTE: Entre el orden moral y el orden

jurídico

Enfoque moral de la cuestión

Hace algunos años Fonrouge y Novorrine1 se pegunta-

ban "¿Debe la ley gravar el resultado de las actividades que

el Estado prohíbe o reprueba? Como contrapartida: ¿Es justo

que el enriquecido con una actividad ilícito resulte con mejor

tratamiento fiscal con quien realiza actividades lícitas? Tal es

el dilema que se plantea en esta materia."

Dilema que, ineludiblemente diríamos nosotros, nos

sumerge en una primera contemplación axiológica del problema, en el entendido

que la moral, de acuerdo con el mismo Kelsen, son normas sociales, distintas de

las normas jurídicas, pero que regulan también el comportamiento recíproco de

los hombres. El derecho y la moral son para Kelsen dos ordenamientos distintos

uno del otro. Sin embargo, en cuanto ambos son órdenes normativos, derecho y

moral se traducen en deberes para los correspondientes sujetos imperados. En el

mismo sentido, Squella Norducci2, dando cuenta de la relación entre derecho y

moral, considera la posibilidad de emitir, desde la perspectiva de un determinado

orden moral, juicios de valor (sean positivos o negativos) sobre un ordenamiento

estimado como un todo, al igual que sobre cualquiera de sus normas,

configurando una posible relación entre derecho y moral.

Como podemos ver, paralelamente al orden jurídico, corre el orden moral como

límite al derecho. Precisamente ese orden moral nos permitiría efectuar juicios

valorativos respecto de la misma norma jurídica. Resultando que esta valoración

es de suma trascendencia para determinar cuál es el mensaje que se expresa a la

1 GIULANI FONROUGE Carlos M. y NAVARRINE Susana. Impuesto a las Ganancias2 SQUELLA NARDUCCI, Agustín. Derecho y Moral. ¿ Tenemos obligación moral de coe¬decer el derecho? Ed.

Edevcl. Valparaíso, 1989.

sociedad, así como la conveniencia de una ley, y por otro lado, nos permite

reconocer la coherencia del sistema jurídico.

Desde esa perspectiva, quienes se oponen a la posibilidad de gravar los actos

ilícitos, consideran que dicho reconocimiento contribuiría negativamente a

distorsionar el fin de los impuestos, sin que las personas obligadas comprendan lo

querido por ley, con valoraciones particulares y muchas veces dirigidas por un fin

extra jurídico.

En efecto, si la finalidad de los

impuestos es proveer al Estado de

los recursos necesarios para el

cumplimiento de las prestaciones

sociales que le son implícitas,

cabría preguntarse entonces ¿cómo

podría financiarse con impuestos

pagados por los sujetos que atentan contra el orden mismo que le es

inmanente? Una opción positiva al respecto escaparía a la propia lógica y a la

moral, pues si no se permite al delincuente quedar como titular del producto del

delito tampoco debería concederse al Estado tal posibilidad.

Consideran, además, que dicha posibilidad sería inconsistente con la racionalidad

del propio sistema legal, por cuanto este sistema razona de forma tal de impedir o

reprimir, en su caso, los delitos de modo tal de no lesionar los bienes jurídicos que

se protegen, así como también repudia la posibilidad que el autor del delito se vea

beneficiado por el mismo, por lo que el

Estado no puede ni debe justificar su

participación en el producto del delito,

aun cuando sea para solventar los gas-

tos necesarios para el desarrollo de la

sociedad.

¿El fin justifica los medios?, es en buena cuenta el apotegma renacentista negado.

Cornonducci3 nos previene al respecto cuando nos dice que aunque se sostenga

que por la tributación de los delitos se logra beneficios para toda la sociedad, es

necesario revisar los instrumentos o medios utilizados para ello; así, "cuando la

coherencia se predica de comportamientos parece que ésta tiene algo que ver con «la ra-

cionalidad instrumental» (en el sentido Frankfurtiano4 del término): se dice que los

medios son incoherentes respecto de los fines o a los ob¡etivos que se persiguen, esto es,

que son inadecuados para su consecución".

Otro asidero de la posición

negatoria, es que la norma que

establezca una obligación tributario

a raíz de un delito resulta

reprochable, no por su injusticia,

sino porque rompe la coherencia

que debe existir en el Sistema

Tributario, ¿pueden la licitud e

ilicitud convivir en una misma

unidad?, de ser afirmativa la respuesta, ¿puede esta concepción esquizoide del

derecho sustentar su propia contradicción?

Rubio Guerrero5 en contraposición a la línea expuesta, piensa que los

planteamientos tradicionales, que niegan la tributación alegando la inmoralidad

que esto supondría han quedado desfasados pues el detraer recursos de las

actividades ilícitas para destinarlas a fines de interés general no puede

considerarse inmoral, más aún cuando equilibra la odiosa diferenciación tributario

3 COMANDUCCI Paolo. Razonamiento Jurídico: Elementos para un modelo. Ed. Horizonte. Montevideo, 1989.4 El contenido del paréntesis es nuestro, por lo que debo precisar que en la línea de la Escuela de Franklurt

se destaca Max Horkheimer y su obra "Crítica de la razón instrumental", cuya primera edición alemana apareció en 1947. Para este filósofo, la razón no es un principio abstracto, la razón es instrumental. Es un instrumenta que el hombre usa para sus intereses. El hombre es "racional" cuando usa ciertos medios para alcanzar ciertos fines y lograr un máximo de eficiencia en ese proceso. Es la razón de la eficiencia.

5 Juan José Rubio Guerrero es Director General del Instituto de Estudios Fiscales de España.

respecto a quienes realizan negocios lícitos.

La perspectiva desde el plano jurídico

Desde un plano jurídico, la dogmática se ha interrogado si el acto ilícito sólo

genera la obligación civil de indemnizar el daño causado y la obligación penal de

soportar la sanción impuesta. ¿Debe el delito agotar sus efectos en esa dualidad

obligacional o también genera una obligación adicional como lo es la tributario? En

función a que el delito origina beneficios para el delincuente "incrementándole su

patrimonio", para muchos ordenamientos la respuesta será positiva, en alusión a la

segunda de las interrogantes, admitiendo en estos casos la obligación de pagar el

Impuesto a la Renta e incluso de informarlo en su declaración de rentas.

La Europa Comunitaria y los Estados Unidos de

Norteamérica han establecido

jurisprudencialmente un fuerte posicionamiento

sobre la procedencia de gravar los actos ilícitos,

que sin embargo no es un acontecer espontáneo,

sino el resultado de enjundioso motivación

durante décadas. Quizás el caso más notorio en

Norteamérica sea el de Alfonso Capone, jefe de

la red criminal de Chicago en las décadas del 20

y 30 del siglo pasado. Capone controlaba casas de juego, prostíbulos, pistas de

carrera de caballos y especialmente destilerías y cervecerías ilegales, logrando

ingresos por más de cien millones de dólares de la época. La creencia

generalizada en ese tiempo era que las ganancias ilegales no eran renta

imponible, sin embargo en 19271as decisiones del juez Sullivan demandaron el

pago de impuestos a los beneficios obtenidos aun de operaciones ilegales como

las operadas por el histórico gánster. Posteriormente en la causa "Wilcox", la Corte

Suprema norteamericana distinguía las ganancias ilícitas con "título y posesión" y

"sin título y posesión". Según refiere Fonrouge y Navarrine, la justicia inglesa

también señaló en esta materia, que las ganancias y beneficios derivados de

operaciones comerciales ilícitas prime facie están sujetos al impuesto; en tanto que

si la ilegalidad no es un mero incidente de comercio legal, sino que afecta a la raíz,

a la esencia de la operación, los beneficios o ganancias provenientes de delitos,

como tales, están fuera de imposición.

En este sentido, si bien existe una vigorosa tendencia en la jurisprudencia

extranjera sobre la posibilidad de gravar los actos ilícitos, las discrepancias se

fundan en la naturaleza o carácter de la ilicitud. Desde esa contingencia, suele

hacerse el distingo entre un mero incidente del comercio legal, por ejemplo,

ganancias de mercado negro, de violación de algún régimen de control

administrativo; y otros casos que se vinculan con delitos de la ley penal, como el

robo, la estafa, la explotación del juego clandestino, el tráfico de drogas, entre

otros, y las referentes a actividades en pugna con la moral como la prostitución y

el proxenetismo.

Un caso bastante esclarecedor al respecto es la posición del Tribunal de Justicia

de la Comunidad Europea en sus sentencias de fecha 28 de febrero de 1984:

Einberg II (294/82), Mol y Happy Family y Witzemann (C-343/89), en cuyo caso

dicho Tribunal estimó que las importaciones o entregas de estupefacientes o de

moneda falsa, cuya introducción en el circuito económico y comercial de la

Comunidad está, por definición, excluida y que sólo puede dar lugar a medidas

represivas, son completamente ajenas a lo dispuesto en las leyes tributarios, y no

pueden originar el nacimiento de una obligación tributario.

Pero como bien señala el mismo Tribunal en otra sentencia (Lange C-119), "El

principio esbozado líneas arriba, sólo se refiere a mercancías que, por sus

especiales características, no pueden ser objeto de comercio ni integrarse en el

circuito económico. Por el contrario, excepto en los casos en que queda excluido

toda competencia entre un sector económico lícito y otro ilícito, el principio de

neutralidad fiscal se opone, en materia de imposición, a una diferenciación

generalizada entre transacciones lícitas e ilícitas. Del mismo modo razonó este

Tribunal respecto a las prestaciones de servicios como la organización de juegos

de azar en el caso que muchos estados europeos explotan lícitamente dicha

actividad, por lo que un tratamiento impositivo diferencial respecto de los juegos

de azar ilícitos rompería el esquema neutral que se opone a ese distingo, más aún

cuando compiten en un mismo contexto económico".

Véase entonces que el referido esquema

neutral que reclama la aludida sentencia,

lleva implícito la isonomía o igualdad

tributario entre sujetos capaces de competir

económica-mente, aun cuando el origen de

su comercio sea lícito en un caso e ilícito en

otro, lo cierto es que ambos denotarían una

propia "capacidad contributiva". Desde esta

óptica relativa sólo quedarían excluidos de imposición aquellos beneficios

provenientes de ilícitos productos de operaciones en las que se transen bienes o

servicios fuera del "comercio de los hombres", por poner ejemplos extremos,

citaríamos las ganancias obtenidas del tráfico ilícito de drogas, o las ganancias de

un sicario por ejecutar una orden criminal.

Debemos precisar que, si bien es cierto, desde una óptica civilista, es imposible

jurídicamente la existencia de un acto cuyo objeto esté fuera del marco legal por

ser contrario a la ley o por la ilicitud de su finalidad (causales de nulidad absoluta

del acto), también es consabida la pretendida autonomía conceptual, orgánica y

teleológico del Derecho Tributario, por lo que no obstante la imposibilidad civil del

acto, tributaria-mente sería factible reconvertir determinados ilícitos en hechos

imponibles, posición que pareciera ser la tendencia gravitante.

Sin embargo, las atingencias que se oponen a dicha posibilidad (o realidad) son

todavía bastante consistentes como para cerrar la discusión.

En efecto, un problema fundamental

sería el que propicie la inobservancia

del Principio de legalidad, que en

términos maximalistas no se conforma

con que el impuesto sea establecido

por una ley, sino que también exige su

precisión, en el sentido de no dejar

dudas frente a la procedencia de su

cobro. En ese sentido, si la exigencia mínima que conlleva este principio es que la

ley defina los hechos imponibles, dicho parámetro legal no se satisface indicando

que todo in-cremento patrimonial constituye renta.

En ese orden, otra atingencia está relacionada con la distorsión de la propia

ontología de las normas tributarios, pues se comportarían como sanciones por

actos ilícitos, confundiendo su naturaleza con las normas penales, vulnerando

incluso el principio del non bis in idem, esto porque además de la pena al delito en

sede penal le impondríamos una segunda sanción consistente en la carga

tributario.

Un tercer problema radicaría en la propia limitación del concepto de renta, pues la

amplitud de su contenido puede trascender lo estrictamente jurídico, haciendo que

gran parte de las legislaciones impositivo s establezcan parámetros que sirvan de

límites, exigiendo ciertos requisitos para su configuración tributario, de modo que

no todo incremento patrimonial estaría gravado con el impuesto, pues para ello

sería necesario que se encuentre en alguno de los tres estados que la ley señala:

devengadas, percibidas y presuntas.

En la línea de este razonamiento,

quienes se oponen a la posibilidad

de gravar los ilícitos, sustentan

que el producto o beneficio de un

delito jamás podrá estar

devengado, porque su autor

carece de título o derecho sobre

esos bienes o ingresos, de modo

tal que nunca estaría en

condiciones de exigirlo

jurídicamente, a su verdadero

dueño ni a un tercero, puesto que

a su respecto no constituye

crédito alguno. Asimismo tampoco sería posible que el autor del ilícito perciba

rentas por este acto, ya que la ley exige para ello que los bienes ingresen al

patrimonio de una persona, situación explícitamente negada, pues quien roba,

defrauda, estafa, etc. no ingresa nada a su patrimonio.

Para precisar lo expuesto, se entiende por patrimonio el conjunto de bienes

pertenecientes a una persona, y el ingreso a dicho peculio no se agota con el

apoderamiento material de los bienes sino que debe estar reconocido por el

ordenamiento jurídico. Más aún, para percibir es necesario recibir una cosa, lo

cual implica la existencia de un tercero que la entregue o que la transfiera de

buena fe a través de un pago o compensación por citar dos tipos de

contraprestaciones, situaciones que no se presentan en un acto delictivo, y que

aun cuando pudieran ser simulados, siempre faltará la buena fe requerida.

En cuanto a la renta presunta se arguye que esta licencia jurídica se aplica en

situaciones concretas establecidas por ley, todas ellas lícitas, y para los casos en

que el contribuyente no la puede determinar con exactitud.

Desde esa perspectiva se considera que no todo incremento patrimonial es renta,

pues ésta debe tener al menos una de las calidades que se han expuesto,

además, aun cuando la ley no lo señale expresamente, resulta obvio que lo que se

incremento es lo propio, por lo tanto si se acrecienta ficticiamente, de forma

transitoria y en contra el orden legal, tal incremento sería nulo. lo cual lleva a la

imposibilidad de tratarlo de igual modo que al aumento patrimonial real y efectivo,

obtenido lícitamente.

Olea Non Peculia (El Dinero no huele)

¿PUEDE UN ACTO ILÍCITO GENERAR RENTA IMPONIBLE?(SEGUNDA PARTE6)

Óscar Sánchez7

2. UNA MIRADA A LA LEGISLACIÓN NACIONAL: ¿GRAVA LA LEY DEL

IMPUESTO A LA RENTA LOS BENEFICIOS DERIVADOS DE ACTOS

ILÍCITOS?

Para tratar de responder la interrogante

planteada debemos aproximarnos, en primer

término, al concepto de renta, no tanto desde su

delimitación, que tocáramos en líneas

anteriores, sino más bien desde sus diversas

manifestaciones. Huelga decir que sobre el tema

existe una diversidad de posiciones doctrinarias,

y ello quizás debido a que sobre esta categoría

pueden confluir consideraciones de tipo

económico, financiero y de técnica tributario

como bien señala Roque García Mullín en su clásico rnanual8 por lo que: “Desde

un ángulo pragmático, lo que importa es a partir de la base de que la vida

económica puede determinar que a la esfera patrimonial9 de una persona entren

satisfacciones o enriquecimientos de muy distinta índole y explicitar que las

6 La primera parte de este Informe fue publicado en la Revista Análisis Tributario NQ 226, noviembre de 2006, págs. 19-21.

7 Abogado por la Universidad de Lima.8 GARCIA MULLlN, Roque. Impuesto sobre la Renta: Teoría y Técnica del Impuesto. Centro Interamericano de Estudios Tributarios (CIET) OEA, Buenos Aires, 1978.9 El subrayado es nuestro.

distintas doctrinas sobre el concepto de renta tienen como efecto el que, según los

casos, algunos de estos enriquecimientos resultan gravados y otros no.”

Desde este criterio pragmático es posible, como bien señala el citado autor, tener

una visión progresivamente más global que nos hace entender el concepto de

renta desde tres perspectivas:

El producto periódico

de un capital (corporal o in-

corporal, aun el trabajo

humano);

El total de ingresos

materiales que recibe el

individuo, o sea, el total de

enriquecimientos que

provienen de fuera del

individuo, cualquiera sea su origen y sean o no periódicos;

El total de enriquecimientos del individuo, ya se hubieran traducido en

satisfacciones (consumo) o en ahorros, a lo largo de un período; este concepto

implica considerar renta todo lo consumido en el período, más (menos) el

cambio producido en su situación patrimonial.

Sobre estos tres presupuestos se establecen en igual número los tres criterios

conocidos:

El Criterio de la Renta-Producto: Por este criterio se entiende a la renta como el

producto periódico que proviene de una fuente durable en estado de

explotación.

El Criterio de Flujo de Riqueza: Este criterio más amplio que la Renta-Producto,

considera como renta la totalidad de enriquecimientos provenientes de terceros,

es decir, el total del flujo de riqueza que desde los terceros fluye hacia el

contribuyente en un determinado período. Este criterio evidentemente engloba

al primero de los nombrados, pero al no contemplar que los ingresos provengan

de una fuente productora durable sin importar además su periodicidad, abarca

otros conceptos como las ganancias de capital realizadas, los ingresos por

actividades accidentales, eventuales y a título gratuito10.

El Criterio de Consumo más Incremento de Patrimonio: Supone un concepto de

renta más antropocéntrico, es decir se centra en el individuo buscando captar la

totalidad de su enriquecimiento (capacidad contributiva) a lo largo de un

período. Si en el criterio economicista de la Renta-Producto el eje es la

producción y en el criterio del flujo de riqueza es el tránsito patrimonial desde

los terceros al preceptor. En este criterio, el test último de la capacidad

contributiva del individuo son las satisfacciones (traducidas en consumos) que

dispone a lo largo de un período.

Un punto importante de resaltar, es el hecho de que con mucha frecuencia las

legislaciones concluyen la definición de renta gravable indicando que se considera

como tal “todo incremento de patrimonio operado en el período y que sea

debidamente justificado”

Al respecto, muchos creen ver en este

aserto una especie de zona de "default"

conceptual (es decir, todo lo que no está

en lo otro, está en aquello), incluso

algunos piensan que se trata de una

concesión a la teoría del consumo más

incremento de patrimonio, sin embargo,

como bien señala García Mullín: "Una observación más atenta indica que tal

10 Es frecuente ejemplarizar los casos enunciados a fin de una comprensión más didáctica sobre estos Ingresos exógenos. Para el caso de los ingresos accidentales se pone el ejemplo del automovilista que se encuentra con alguien en el camino y cobra por llevarlo a su destino, observándose la habilitación transitoria de una fuente productora que no Implica la organización de actividades con el mismo fin. En el caso de los Ingresos eventuales. se precisa que son aquellos ingresos cuya producción depende de un factor aleatorio, ajeno a la voluntad de quien lo obtiene como los premios de lotería y los juegos de azar. Finalmente se contempla los ingresos a título gratuito ya sea intervivos (regalos, donaciones) o por causa de muerte (legados y herencias).

norma obedece a exigencias de tipo técnico, que tiene relación con la carga de la

prueba, sin significar cambio alguno en el concepto mismo de renta adoptado por

ley. Se trata de una presunción establecida a favor de la administración, destinarla

a aliviarle la carga de demostrar el carácter de renta gravada de todos y cada uno

de los ingresos del contribuyente".

Ahora bien, más allá de la ortodoxia conceptual, las legislaciones positivas han

encontrado una gran dificultad en traducir estos esquemas teóricos básicamente

económicos a efectos de tematizar el concepto mismo de renta. Por lo que una

opción natural es el empleo de consideraciones más pragmáticas y funcionales.

En ese sentido las definiciones legales adoptadas no reflejan en forma pura una

doctrina en especial, sino más bien un sincretismo conceptual que matiza los

componentes de más de una de ellas.

Una clara muestra de lo dicho se

verifica en nuestra Ley del Impuesto a

la Renta (LlR) vigente, cuyo artículo 1°

define su objeto, considerando como

renta a los siguientes ingresos:

Ingresos provenientes del capital,

del trabajo y de la aplicación conjunta

de ambos factores entendiéndose

como tales aquellas que provengan de

una fuente durable y susceptible de generar ingresos periódicos.

Las ganancias de capital.

Otros ingresos provenientes de terceros establecidos por ley.

Así como, las rentas imputadas, incluyendo las de goce o disfrute

establecidos por ley.

Verificamos entonces, que nuestra norma positiva integra las diversas acepciones

previstas para el concepto de renta en materia fiscal, optando por el sincretismo

conceptual que se nos planteara líneas anteriores, previendo incluso el aserto de

considerar como renta a todo incremento patrimonial no justificado durante el

período, que como viéramos funciona más como presunción que como una noción

de renta en descarte.

En efecto, el artículo 52° de la LlR establece que debe presumirse que los

incrementos patrimoniales cuyo origen no pueda ser justificado por el deudor

tributario, constituyen renta no declarada por éste. Asimismo, precisa la norma,

que los incrementos patrimoniales no podrán ser justificados con:

a) Donaciones recibidas u otras

liberalidades que no consten en

escritura pública o en otro documento

fehaciente.

b) Utilidades derivadas de actividades

ilícitas11.

c) El ingreso al país de moneda extranjera

cuyo origen no esté debidamente

sustentado.

d) Los ingresos percibidos que estuvieran

a disposición del deudor tributario pero

que no los hubiera dispuesto ni cobrado,

así como los saldos disponibles en

11 El resaltado es nuestro, nótese la utilización del término "uliliclacles" empleado por el legislador a los beneficios que puedan provenir de una actividad ilícito. Consideramos que en tado caso existe un desatino conceptual respecto al uso del citado término, ya que si lo entendemos desde su multidimensionalidad (tributario, societario, financiera o económica) escapa en definitiva al enriquecimiento que pueda provenir de dicha "fuente". Por citar un ejemplo, desde el punta de vista societario las utilidades son la medición del rendimiento neto tata I del capital social ordinario de una empresa. Se calcula restando del ingreso bruto los impuestas, depreciación, intereses, pagos a accionistas preferentes y otros gastas. El resultado se divide por el número de acciones ordinarias.

cuenta de entidades del sistema financiero nacional o del extranjero que no

hayan sido retirados.

e) Otros ingresos, entre ellos, los provenientes de préstamos que no reúnan las

condiciones que señala el reglamento.

Siendo sincrética la tesitura adoptada por nuestra legislación respecto del

concepto de renta, y la tríada teórica que subyace en ella; a saber, rédito-

producto, flujo de riqueza y consumo más incremento patrimonial, cabría en este

punto del análisis preguntarnos si los beneficios (o ingresos) derivados de los

actos ilícitos pueden ser consideradas como renta imponible en ese contexto legal.

Un primer gran fundamento

negativo estaría dado en el

hecho de que, bajo los tres

criterios, los enriquecimientos

deben ingresar (o denotarse

para el caso del consumo) en el

patrimonio del sujeto. Situación

que podemos percibir

claramente en el rédito producto

y en el flujo de riqueza, pues

deben entenderse éstas como utilidades o beneficios que si bien en conjunto

hacen alusión a una riqueza foráneo que produce un provecho, ésta debe ingresar

lícitamente al patrimonio.

Y es que el esquema asumido por nuestra legislación respecto a la noción de

renta, consecuente con el marco conceptual expuesto, está ligado a la licitud de su

origen, de modo tal, que su devengo o percepción respondan al derecho del

deudor tributario sobre los bienes o riquezas obtenidas. Desde esta postura, para

que la renta esté devengado, el sujeto deberá estar en condiciones de exigirla

jurídicamente por tener derecho o título sobre esa riqueza. En ese mismo sentido,

su percepción no se agota con el apoderamiento material de la riqueza sino que

ésta, debe ser reconocida por el ordenamiento jurídico en función a la licitud de la

transferencia hacia su esfera patrimonial. Desde la misma perspectiva, se asume

que las presunciones de renta son licencias jurídicas que se aplican en situaciones

concretas establecidas por ley, todas ellas lícitas, para los casos en que su

determinación sea difícil de realizar con exactitud.

No obstante la dogmática, intentaremos en las siguientes líneas un ensayo o

ejercicio lógico-jurídico para demostrar que "las utilidades" derivadas de

actividades ilícitas sí son posibles de generar renta imponible en nuestra

legislación, vía la deconstrucción de la presunción relativa contenida en el artículo

52° de la LlR. Postulado, que por cierto, altera la noción misma de renta, que tal

vez sea necesario redefinir.

Siguiendo la lógica - jurídica de Joseph Aguiló Regla a propósito de unas

disquisiciones sobre el estudio de las "Presunciones" de Daniel Mendonca que

apareciera en la afamada Revista "Doxa", 21.01.199812, diríamos que la noción de

presunción desempeña un papel relevante en el derecho por su deliberación

práctica. En ese sentido, las

Presunciones Legales fuerzan a tomar

algo como probablemente verdadero

bajo determinados supuestos,

estableciendo reglas en formas de

presunciones en virtud de las cuales se

infiere un hecho controvertido a partir de

ciertos hechos básicos preestablecidos,

mientras no se aporten elementos de

prueba suficientes en sentido contrario.

12 AGUILÓ REGLA, Joseph. "Nota sobre Presunciones de Daniel Mendonca". En: Revista Doxa.1999.

Dado el caso que P es verdadero (o existe), debe procederse como si Q

fuese verdadero (o existiera), a no ser que, o hasta que, existan razones

suficientes para creer que no es el caso de Q.

Desde esta óptica, la presunción comprende fundamentalmente la estructura

lógica del juicio en que se basa, que no es un juicio orientado a la certeza sino a

razonamientos simplemente

probabilísticos o, como lo anota

Becker: la presunción es una

operación lógica, en la que a partir

de un hecho conocido con certeza,

se infiere la probabilidad de que se

haya producido otro que

estrictamente se ignora13.

Sépase entonces que las

presunciones cumplen un papel

instrumental en el Derecho; su

función básica es posibilitar la

superación de situaciones de "impasse" de todo proceso decisorio, en razón de la

ausencia de elementos de juicio a favor o en contra de determinada proposición.

De este modo, la incorporación de presunciones constituye un mecanismo del que

se vale el derecho para resolver en un sentido aquellos casos en que existe cierta

incertidumbre acerca de si se han producido determinadas circunstancias. Un

rasgo de las presunciones es la parcialidad, pues benefician a una de las partes.

Esta parcialidad puede justificarse de varias maneras:

Por consideraciones Probabilísticas:

Es más/menos frecuente Q que -Q en caso de P

13 BECKER, A. "Teoría General del Direito Tributario". En: NAVARRINE, Susana Camila y ASOREY Rubén O. Presunciones y Ficciones en el Derecho Tributario. Ed. De Palma, Buenos Aires, 1985.

Por consideraciones Valorativas:

Las consecuencias de presumir Q en P son más/menos graves que las de

presumir -Q

Por consideraciones Procesales:

Es más/menos fácil producir prueba a favor de Q que de -Q, en caso P

Ahora bien, más allá de su racionalidad práctica y su justificación, el proceso de

pensar una presunción tiene su "iter" o camino, que sólo por un afán metodológico

exponemos sucintamente:

Las presunciones legales son normas que imponen el deber de aceptar una

proposición, siempre que otra proposición se encuentre debidamente probada.

Imponen, pues, un deber

muy particular: el deber de aceptar

ciertas proposiciones en

determinadas circunstancias

especificadas por el sistema.

En ese sentido el contenido

de una presunción es una acción.

Dicha acción es peculiar pues es un estado mental: “la noción de aceptación".

Identificamos esta noción de aceptación con las llamadas "actitudes

proposicionales".

Dicha actitud proposicional puede ser definida como una operación de

incorporación de proposiciones a razonamientos, es decir, de incorporación de

premisas.

Ahora bien tales premisas son impuestas bajo el su-puesto de satisfacción de

ciertas condiciones fijadas por las mismas normas que establecen las

presunciones.

Estas circunstancias (condiciones) deben darse para que entre a operar la

obligación de presumir la pro-posición que la norma determina, es decir, la

obligación de aceptar cierta proposición como premisa.

Dadas estas mismas circunstancias, éstas remiten a la prueba de una

proposición acerca de un estado de cosas determinado yola ausencia de

prueba respecto de la negación de la proposición presumida.

Hay pues dos condiciones dominantes: Una positiva, la existencia de elementos

de juicio a favor de una proposición determinada (P) y otra negativa, la ausencia

de elementos de juicio a favor de la negación de la proposición presumida (Q).

En función a este discurso lógico-jurídico, deconstruiremos entonces la norma

presuntiva normada en el artículo 52° de la

Ley del Impuesto a la Renta:

Se presume que los incrementos

patrimoniales cuyo origen no pueda ser

justificado por el deudor tributario,

constituyen renta neta no declarada por éste.

Bajo un clásico esquema diríamos que esta norma actúa como un mandato de que

a cierto supuesto debe seguir lógico- jurídicamente una consecuencia. La norma

jurídica asume así la forma de una proposición implicativa cuya esquematización

sería la siguiente:

P Q

(si P, entonces Q)

P= Supuesto, hecho cierto, proposición 1ra.

Supuesto lógico- vinculante =

Q= Consecuencia, proposición 2da.

Cierta la proposición implicativa elemental, perfeccionaríamos ésta, sobre la razón

práctica y de parcialización que viéramos antes:

Dado que existe un incremento patrimonial no justificado (P) debe procederse

como si este incremento sea renta neta imponible (Q), porque es más frecuente

que lo sea, o porque presumirlo es menos grave que no hacerla o porque es

menos fácil probar que Q no es P.

Ahora bien, según la tipología jurídica, se distingue

entre presunciones iuris et de uire (absolutas) y

presunciones iuris tantum (relativas), es decir, entre

presunciones que no admiten prueba en contrario y

las que sí admiten tales pruebas aun con limitaciones

como la presunción contenida en el referido artículo

52° de la LlR.

Sin embargo, como lo advierten Aguiló Regla y Mendonca en sus disquisiciones

lógico-jurídicas, el hecho de que no se admita prueba en contrario, no quiere decir

que no pueda aportarse pruebas para destruir el fundamento de la presunción, es

decir la proposición primera ( o hecho cierto): "Lo que la Ley no permite es atacar

el enlace de la presunción o probar la inexistencia del hecho presumido, pero nada

impide justificar que el hecho que se invoca como antecedente no existe (o no ha

existido) o no es el que específicamente requiere la ley. El efecto directo de la

presunción legal es liberar a la parte a la que se beneficia de la carga que entraña

la prueba de la proposición presumida pero no de la proposición base"14.

14 AGUILó REGLA, Joseph. Op. cit., pág. 651.

Siendo entonces de absoluta relatividad la proposición primera en el caso de

ambos tipos de presunciones: iuris et de iure y iuris tantum, podemos entonces

validar lógicamente su homogenización en

este nivel, consistente en que siempre es

probable su fundamento. La evidente

deserción se dará en el nivel de la llamada

"actitud proposicional" vía la incorporación de

la premisa o proposición segunda que es el

hecho presumido, lo que por cierto, determina

los tipos de las presunciones antes aludidas.

Con el convencimiento de esta disertación

lógica seguiremos procurando el ejercicio de

deconstrucción pertinente del artículo 52° de la LlR:

PROPOSICIÓN IMPLlCATIVA

Se presume que los incrementos patrimoniales (cuyo origen no pueda ser

justificado por el deudor tributario), constituye renta neta no declarada por éste.

PROPOSICIÓN NEGATIVA:

b.- Los incrementos patrimoniales no podrán ser justificados con utilidades

derivadas de actividades ilícitas.

Contemplamos en la proposición implicativa que la pro-posición primera siempre

será probable para su conversión en hecho cierto, recayendo la carga de la

prueba en el deudor tributario para su negación, la cual, de no producirse

constatará el hecho presumido que se traduce en la renta neta no declarada15.

En ese orden de ideas, la proposición negativa no po¬drá atacar nunca la

probabilidad del aspecto fundamental de la presunción, y en ese sentido el

"deudor tributario" siempre estará en posibilidad de probar (justificar) el referi¬do

incremento aun cuando se trate de utilidades derivadas de actividades ilícitas. De

producirse la probanza, el hecho cierto será que de las actividades ilícitas se

inferirá el hecho presumido (renta neta), por lo tanto, estaríamos en condi¬ción

lógica de afirmar que, en nuestra legislación, un acto ilícito sí puede generar renta

imponible. No importa si, en estricto, dicha probanza contra el componente

fundamen¬tal de la presunción de suyo la destruye.

CONCLUSIÓN

Las presunciones

legales responden a una racionalidad instrumental (porque el hecho presumido es

más frecuente que sea cierto -regla de experiencia- o porque presumir es menos

grave que no hacerlo); responden en ese sentido a su deliberación práctica

(Horkheimer dixit), en busca de la máxima de eficiencia del sistema jurídico, en

nuestro caso específico, del sistema jurídico tributario. Por lo tanto, la observancia

de su propia estructura lógica es un imperativo para mantener su viabilidad. Desde

15 Desde esa misma óptica la Administración Tributaria considera incluso en el caso de las presunciones legales absolutas (juris et de iure) contempladas en el Código Tributa• no, en que no se admite prueba en contrario que desestime la presunción, la circunstancia que será siempre probable el hecho cierto sobre el que se basa. "Así tenemos que, dentro de nuestra legislación tributario se han establecido presunciones legales absolutas, tal como lo refiere el último párrafo del artículo 64" del Código Tributario al señalar que sólo se admiten prueba en contrario respecto de la veracidad de lo~ supuestos contenidos en dicha norma" (Lineamientos de Determinación Sobre Base Presunta, SUNAT, 2005).

esa perspectiva, y parafraseando a García Mullín, estaríamos en la condición de

afirmar que la norma contenida en el artículo 52º de la Ley del Impuesto a la Renta

obedece a exigencias de tipo técnico, que tienen relación básicamente con la

carga de la prueba, sin significar cambio alguno en el concepto mismo de renta

adoptado por ley. Se trata tan sólo de una presunción establecida a favor de la

Administración, destinada a aliviarle la carga de demostrar el carácter de renta

gravada de los ingresos no justificados.

Es la traslación de la carga probatoria la que sustenta la existencia misma de la

presunción, puesto que el contribuyente o deudor tributario siempre estará en

condición de atacar sus fundamentos. La negación de dicha posibilidad, aun

cuando se trate de demostrar los incrementos originados en actividades ilícitas,

altera el concepto de la presunción y lo asimila a la noción de renta, lo que en

estricta consecuencia, debiera llevarnos a redefinir el ámbito de aplicación del

impuesto, sobre un soporte de legalidad, y no precisamente sobre la licencia

jurídica de la presunción.

Contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas

Prof. Dr. Alex van Weezel Universidad de Chile

avw@uc.clResumen

El presente trabajo de discusión contiene

una crítica al establecimiento de un régimen

de responsabilidad penal de las personas

jurídicas y propone una interpretación y

aplicación restrictiva de la Ley N° 20.393.

Según el autor, el dilema de la

responsabilidad penal de las personas

jurídicas radica en que no existe una opción

de compromiso que permita considerar a la persona jurídica como sujeto penal en

sentido estricto, pues ello significa liberar de responsabilidad a la persona natural

que encarna el órgano, o bien prescindir del principio de culpabilidad. En efecto, si

se examina cómo debe entenderse el reproche penal para que sea posible

imponer una pena a un sujeto que tiene las características de una persona

jurídica, se descubre que tal reproche necesariamente debe ser indiferente a la

identidad personal y a la culpabilidad de su destinatario. Por esta razón, se estima

que la responsabilidad penal de las personas jurídicas es un cuerpo extraño en el

derecho penal chileno, fundamentalmente orientado según el principio de

culpabilidad.

Palabras clave

Ley N° 20.393, responsabilidad penal de las personas jurídicas, principio de

culpabilidad, non bis in idem, autorresponsabilidad.

resumen

Este folleto criticó la introducción de la asociación castigo y sugiere una

interpretación restrictiva de la Ley N ° 20.393. La opinión del autor sobre la

criminalización de la Körperschaften y combinado con el principio de culpabilidad

en su doble dimensión no puede conciliarse "ne bis in idem" y la auto-

responsabilidad. La razón es que no es posible considerar a la entidad como

participante de igualdad en el sistema de justicia penal, mientras que su

responsabilidad legal para establecer el delito de un tercero, la persona natural.

Dado que el sistema legal dejar la responsabilidad de la persona natural quiere

seguir, debe renunciar a la responsabilidad penal de las personas jurídicas con el

fin de preservar el principio de culpabilidad. Además, las sanciones de la

Asociación.'' Blob hacer un sistema paralelo de los efectos secundarios del castigo

de un individuo. El análisis de las distintas disposiciones de la ley confirma la

hipótesis de que este es el final es una manifestación de la responsabilidad

objetiva.

Anotacion

Ley N ° 20.393, el castigo

Asociación, la

responsabilidad penal de las

personas jurídicas, la culpa

principio ne bis in idem, (no

es lo mismo dos veces) la

auto-responsabilidad.

Una necesaria introducción.

Se ha hecho habitual leer o escuchar que existe un exceso de bibliografía en

relación al sí o al no a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pues en

definitiva se trataría de una decisión político-criminal del legislador. Por otro lado,

toda la discusión dependería de los presupuestos teóricos de los que se parte, de

modo que hay premisas que conducirán a aceptada y premisas que

necesariamente llevarán a rechazada. En Chile, a las consideraciones de esta

índole y al sentido práctico de sus juristas se suma el hecho de la dictación de la

Ley N° 20.393, que justamente establece un régimen de responsabilidad de las

personas jurídicas que la misma ley llama "penal".16

La obtención de conclusiones "deducidas a

partir de premisas indemostrables" es una

objeción que se ha dirigido desde antiguo a

las ciencias del espíritu, incluida la dogmática

jurídico-penal. En este último ámbito, sin

embargo, la evolución histórica de la disciplina

y su índole práctica permiten hasta cierto

punto dar por sentadas algunas certezas, de

tal manera que, cuando existe discusión sobre

ellas, tal discusión apunta más bien a la

manera de conseguir que informen con mayor

plenitud el derecho vigente. Entre estas certezas se encuentra que la imposición

de una pena está sometida a fuertes presiones de legitimación y sólo puede

verificarse con el máximo respeto a los derechos fundamentales de los

ciudadanos, quienes no pueden ser instrumentalizados para alcanzar ciertos fines. 16 La Ley N° 20.393 (2.xU.2009) establece que las personas jurídicas de derecho privado y las empresas del Estado son penamente responsables de los delitos de cohecho, lavado de activos y financiamiento del terrorismo que fueren cometidos directa e inmediatamente en su interés o para su provecho, por sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión -o por quienes estén bajo la dirección o supervisión directa de alguno de los anteriores-, siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de la persona jurídica, de "los" (¿?) deberes de dirección y supervisión. La ley considera que estos deberes de dirección y supervisión se han cumplido especialmente (aunque no exclusivamente) cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica ha adoptado e implementado "modelos" de organización, administración y supervisión para prevenir delitos como el cometido. La misma ley establece las características que deben tener tales modelos. También puede perseguirse la responsabilidad de la persona jurídica cuando, habiéndose acreditado la existencia de alguno de los delitos pertinentes y concurriendo los demás requisitos indicados antes, no haya sido posible establecer la participación de el o los responsables individuales, siempre y cuando en el proceso respectivo se demuestre que el delito debió necesariamente ser cometido dentro del ámbito de funciones y atribuciones propias de los dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión. La ley contempla una escala propia de sanciones, circunstancias modificatorias de la responsabilidad y algunas reglas procesales que incluyen la obligación del Ministerio Público de ampliar la investigación a la persona jurídica. Por cierto, también se establece la transmisión de la responsabilidad en caso de transformación, fusión, absorción, división o "disolución de común acuerdo" o voluntaria de la persona jurídica.

Por generales que puedan parecer, estas afirmaciones básicas tienen

consecuencias de la mayor relevancia. En primer lugar, que nunca es correcto

bagatelizar la sanción penal. Su imposición es en todo caso algo socialmente

grave y, desde la perspectiva individual, rayando en 10 intolerable; por 10 tanto, ni

la multa penal más modesta está al margen de la necesidad de legitimación en el

fondo y en la forma. En segundo lugar, y como consecuencia de 10 anterior, la

prohibición de instrumentalización implica que la pena debe ser de algún modo

merecida por quien la sufre, quien además debe tener la posibilidad de

comprenderla como una sanción merecida.

Se advierte de inmediato que para llamar

"penas" a las cargas que se imponen a

las personas jurídicas por los delitos

cometidos en su contexto hay que hacerlo

en sentido figurado, o bien definir sobre

otras bases el reproche penal: las

personas jurídicas no sólo se pueden

instrumentalizar, sino que ellas mismas

son instrumentos para obtener ciertos

fines. Esta constatación es muy

importante, porque la discusión en tomo a

la responsabilidad de las personas

jurídicas descansa sobre ella: tal

responsabilidad podría llegar, como

mucho, a "parecerse" a la responsabilidad

penal de las personas naturales. De modo que cuando se habla de una

responsabilidad "penal" de las corporaciones se está aludiendo a algo distinto de

10 que se ha designado hasta ahora como responsabilidad penal. Como no

parece haber dudas al respecto, la discusión se refiere a si corresponde o

conviene considerar como penal a esta nueva forma de responsabilidad de los

entes morales. Ésta no es simplemente una cuestión de nombres, sino de usos del

lenguaje, es decir, del valor comunicativo que poseen ciertas expresiones y la red

de conceptos y realidades que le dan sustento.

En esta materia, es posible que la mayor fuente de confusiones sea la siguiente:

en la administración de justicia penal conviven intervenciones punitivas y

meramente coactivas del Estado, hasta el punto de que resulta muy fácil confundir

unas con otras. No se trata sólo de la prisión preventiva, que es el encierro de un

inocente por sospechas en su contra y como forma de aseguramiento frente a un

peligro, 10 cual nada tiene que

ver con una sanción penal. El

proceso penal --como otros

procedimientos- está lleno de

manifestaciones coactivas del

poder estatal. Por ejemplo,

entre las más perturbadoras se

encuentra la praxis de la

suspensión condicional del

procedimiento, que en sus

formas extremas lleva a que el

imputado considerado inocente

se someta a las obligaciones de

excusarse frente a la víctima

(¿de qué?) y rendir, por

ejemplo, cincuenta horas de

trabajo comunitario (¿con qué

fundamento?), con tal de que el sistema ponga fin a las cargas que trae consigo el

proceso penal. En estos casos no se impone una sanción penal, sino que el

Estado simplemente hace uso de su poder coactivo en el marco de un proceso

penal.

Desde el punto de vista de los titulares de ciertos derechos (o acreedores de

ciertas obligaciones), ocurre algo análogo con el concepto anglosajón de

enforcement, que implica la posibilidad de hacer cumplir una obligación, si es

necesario utilizando medios coactivos. El enforcement -igual que el concepto de

remedies- no distingue 10 penal de 10 civil y, concretamente, la posibilidad de

acudir a la justicia del crimen aparece, desde su perspectiva, como una forma más

de reforzar las posibilidades de cumplimiento de una obligación. Por ejemplo, la

posibilidad de "castigar" a la persona jurídica sometiéndola a ciertas

interdicciones, imponiéndole una multa o nombrándole un interventor sería un

mecanismo más para obtener que los dueños y administradores de dicha persona

jurídica --o bien la propia entidad legal- cumplan con su obligación de establecer y

aplicar programas de compliance. Lo importante es que dicha obligación se

respete, y que el Estado disponga de los medios coactivos necesarios para hacer

que ello ocurra.

Discutir si la responsabilidad de las

personas jurídicas ha de ser

considerada una forma de

responsabilidad penal podría

parecer completamente fuera de

lugar cuando se trata de "dar fuerza"

a un mandato de prevención de la

delincuencia desde la empresa: una

querella académica allí donde se

requieren soluciones pragmáticas.

Pero no es así. Porque si la ciencia

penal tiene alguna función, ésta

pasa por reflexionar sobre 10 que

ocurre en el sistema jurídico utilizando su propio método y desde su propia

perspectiva, que es limitada pero no irrelevante. Un aspecto crucial de esta

reflexión es la distinción comunicativa entre pena y simple coacción, pues sólo si

ella se realiza limpiamente es posible distinguir un Estado de derecho de un

Estado policial.

En este sentido, y sobre todo cuando está en juego la dignidad de la persona

frente al Estado, el mundo "viene de vuelta" de un positivismo voluntarista. Éste

puede ser más cómodo, pero ha demostrado no ser verdadero. Con otras

palabras, es cierto que cuando una doctrina adopta ciertas premisas, ellas

conducen necesariamente a rechazar una responsabilidad de las personas

jurídicas que sea equiparada a la responsabilidad penal. Pero si las premisas que

llevan a esta conclusión -aunque sea negativamente, definiendo el ámbito donde

la "comunicación penal" termina- son la necesidad de legitimación de la pena y la

exigencia de que su imposición se realice en el marco de la culpabilidad personal

por el hecho, entonces tal rechazo podría ser correcto, y entonces ya no

importaría cómo se configurara dicha responsabilidad.

1. Cuestiones previas.

Los intentos encaminados a

fundamentar la imposición de

sanciones penales a las

personas jurídicas son de dos

clases: se "transfiere" a la

persona jurídica la

responsabilidad de las personas

naturales que la controlan o

actúan en su nombre, de tal

manera que aquella debe soportar "sanciones" o cargas por los ilícito s que

cometen éstas17; o bien se procura construir una culpabilidad penal propia de la

17 Existe abundante literatura sobre ambos modelos de fundamentación, en parte citada en las notas siguientes, a la cual remitimos. Sobre los modelos preferentemente vicariales véase en especial la propuesta mixta de NIETO MARTÍN en su excelente trabajo sobre La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo, Madrid: Iustel, 2008, pp. 55 y ss. Y passim; ÉL MISMO, "Responsabilidad social, gobierno corporativo y autorregulación: sus influencias en el derecho penal de la empresa", en

persona jurídica, la cual se considera jurídicamente independiente de la que pueda

atribuirse a las personas naturales que la controlan o actúan por ella18.

Aunque en la realidad no existen

modelos puros, a continuación se tiene

en cuenta primordialmente la idea de

una culpabilidad de empresa. Esto se

debe, por una parte, a que no se ve

cómo para justificar la imposición de

una sanción a la persona jurídica

habría de servir de ayuda un rodeo que

pase por la persona natural y, por otro

lado, a que la Ley N° 20.393 funciona con este concepto como pilar del sistema19.

Además hay una tercera razón: no obstante ciertos retrocesos, el respeto al

principio de culpabilidad parece ser un principio fundamental del derecho penal

contemporáneo, de modo que sólo puede ser sujeto pasivo de la pena una

identidad capaz de comunicación en el sistema penal, a quien el hecho típico se

atribuye como su obra. La exposición -que en esta sección pretende aclarar algún

malentendido para transitar en las siguientes hacia una toma de posición sugiere

que los entes morales no alcanzan a superar esta barrera, y que por lo tanto la así

llamada responsabilidad penal de las personas jurídicas es un cuerpo extraño en

el ordenamiento jurídico chileno, que debiera ser expulsado de él en la primera

oportunidad que se presente.

Polít. crim. N° 5 (2008), A3-5, pp. 1-18. En sus formas clásicas, los modelos puros de responsabilidad vicarial son incompatibles con la complejidad de la empresa moderna; así 10 destaca en este mismo contexto de discusión HEINE, "La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y consecuencias nacionales", en Anuario de Derecho Penal Université de Fribourg (1996), pp. 19 Y ss. (29 y s.).

18 Véase tanto el examen del estado de la cuestión como la valiosa propuesta de GÓMEZ-JARA en La culpabilidad penal de la empresa, Madrid: Marcial Pons, 2005, pp. 136 Y ss. Y passim; últimamente, haciéndose cargo de algunas críticas, ÉL MISMO, "La incidencia de la autorregulación en el debate legislativo y doctrinal actual sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas", en ARROYO/NIETO (Dirs.), Autorregulación y sanciones, Valladolid: Lex Nova, 2008, pp. 255 Y ss.

19 A esta ley se refieren las citas de artículos que se realizan en 10 sucesivo sin más especificación.

Hay, entre otros, tres aspectos que parecen complicar la discusión en forma

innecesaria y que, considerando la magnitud de esta última -se extiende ya

durante siglos20-, vale la pena hacer el esfuerzo por despejar:

1.1 La "promesa incumplida".

Sociológica y económicamente

hablando, no hay duda de que la

empresa es más que la suma de sus

activos y su personal21. Una empresa

de cierto tamaño tiene una especie de

"cultura corporativa", pues existen

modos asentados de proceder y tomar

decisiones, procesos estándar que se

aplican sin que sea necesario adoptar

cada vez una resolución al respecto,

una estructura más o menos rígida de

incentivos y desincentivos poderosos para "hacer carrera" al interior de la

organización, etc. Esta organización asentada puede permitir la delincuencia

desde la empresa, o incluso puede fomentarla, en ocasiones con independencia

de las buenas intenciones que tal vez abriguen sus actuales directivos.

La culpabilidad de la empresa suele verse en estos aspectos -u otros relacionados

con ellos-, una culpabilidad que sería total o al menos parcialmente distinta de la

20 Un panorama sobre la antigua discusión ofrece VON LISZT, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 25a ed. a cargo de EB. SCHMIDT, Berlin: de Gruyter, 1927, p. 154, nota 4. Sobre la discusión actual véanse, aparte de las obras citas supra notas n" 2 y n" 3, JAKOBS, "Strafbarkeitjuristischer Personen?", en PRITTWITZ et al. (ed.), Festschrift für Klaus Lüderssen zum 70. Geburtstag am 2. Mai 2002, Baden-Baden: Nomos, pp. 559 y ss., y FEUOO, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, Madrid: Civitas, 2002, pp. 60 y ss. y passim.

21 Sobre ello véase CONLEY / O'BARR, "Crime and custom in corporate society: a cultural perspective on corporate misconduct", en Law and contemporary problems, Vol. 60 (1997), n? 3, pp. 5 y ss., y por cierto la exposición fundamental de HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, Baden-Baden: Nomos, 1995, pp. 35 ss. y passim.

de sus dueños o administradores contingentes22. En términos enfáticos se podría

decir que hoy se percibe como nunca antes la complejidad de esta realidad básica

de la estructura social que es la empresa, que la sociedad ha tomado conciencia

de dicha complejidad y que esta conciencia puede o debe traspasarse al derecho

penal23. En este sentido, la responsabilidad penal de las personas jurídicas sería

expresión de una mayor complejidad social --concretamente en el ámbito

empresarial y de los negocios-, y del consiguiente cambio en la estructura de

expectativas cuya vigencia el derecho penal está llamado a garantizar. En síntesis,

el artículo 58 del Código Procesal Penal se encontraría superado en la actual

configuración social24.

Pero es dudoso que ello sea efectivo.

Basta revisar someramente la prensa

y los demás medios masivos

especializados en negocios y actividad

financiera para advertir la relevancia

que el mercado asigna a la identidad

de las personas naturales que pierden

o asumen el control de determinadas

empresas. Tal vez en otros países sea diferente, pero en Chile la identidad de una

compañía aún está determinada por la de las personas naturales que toman en

ellas las decisiones más relevantes. Esta afirmación acaba de recibir además un

refrendo normativo. Una de las modificaciones que introdujo la Ley N° 20.361 al

Decreto Ley N° 211 reza: "Las multas aplicadas a personas naturales no podrán

22 Véanse al respecto las obras citadas supra en notas n" 2 y n" 3, y además BÓSE, "Die Strafbarkeit von Verbanden und das Schuldprinzip", en PAWLIK et al. (ed.), Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag am 26. Juli 2007, K61n: Heymanns, pp. 15 Y ss.

23 En esta dirección argumenta, entre otros, TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht, Einjührung und A llgemeiner Teil, Kóln: Heymanns, 2a ed. 2007, p. 137; no obstante, BOSE ("Die Strafbarkeit von Verbánden", cit. nota n" 7, pp. 15 Y ss.) pone de relieve que tales consideraciones -que él mismo comparte: la sanción a la persona jurídica no se contrapone en absoluto al principio de culpabilidad- no implican que se deba dar carácter de penas a las sanciones que se imponen a las personas morales.

24 El artículo 58 del Código Procesal Penal chileno establece en 10 pertinente que "la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare".

pagarse por la persona jurídica en la que ejercieron sus funciones ni por los

accionistas o socios de la misma". Si el ilícito --en este caso, anticompetitivo-- lo

cometió una persona natural, aun en el contexto de la actividad empresarial de

una persona jurídica, nadie más que ella debe responder.

Esta modificación legislativa es doblemente interesante, pues uno de los

argumentos tradicionales a favor de la introducción de la responsabilidad penal de

las personas jurídicas consiste precisamente en que las penas de multa impuestas

a las personas naturales resultan ser ilusorias, pues luego son reembolsadas por

la corporación25. Pues bien, el derecho de la libre competencia contempla desde

siempre la responsabilidad infraccional de las corporaciones, y no obstante ello se

consideró necesario reformado en el sentido apuntado. Nuevamente: 10 que

interesa es que la sanción recaiga sobre el responsable del ilícito y no sobre

chivos expiatorios.

Sin embargo, el aspecto más relevante

es otro. Tras la lógica según la cual

existe una culpabilidad organizacional

de la empresa misma (que tiene, por

ejemplo, una "cultura criminógena"), lo

que justificaría la imposición de una

sanción a la persona jurídica, se

esconde una lamentable confusión entre

la realidad sociológica y económica de la empresa y la realidad jurídica de la

persona moral. Una empresa puede pertenecer a varias personas jurídicas,

algunas de las cuales pueden a su vez pertenecerse entre sí. Por ejemplo, es

posible que una primera persona jurídica sea la dueña de los inmuebles, que otra

sea la que contrata el personal, que una tercera nombre a algunos de los

administradores y otra al resto de ellos, que una quinta persona jurídica sea la

dueña de las franquicias que dan existencia al negocio, etcétera. Para mencionar

25 Cfr. REINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit, cit. nota n" 6, pp. 75 Y ss.

un caso muy común: una persona jurídica es la dueña de la empresa, mientras

que es otra persona jurídica quien la opera.

En una cadena de dominio o en un grupo empresarial, ¿qué persona jurídica es la

que realmente "contiene" a la empresa culpable? Si una persona es la dueña de

los medios materiales y otra contrata a los administradores, ¿tendría que

responder sólo esta última? ¿Y si ésta a su vez no es la que tiene, de hecho o de

derecho, el "negocio"?

Las respuestas a estas

preguntas son irrelevantes para

10 que interesa destacar aquí.

Pues no se trata de que sea

"difícil" determinar cuál es la

persona jurídica culpable

penalmente, sino de que es

imposible. Esto se debe a que la

"empresa culpable" está lejos de ser 10 mismo que la "persona jurídica" a la cual

se va a castigar. Ocurre que la imputación de la culpabilidad de la empresa a una

determinada persona jurídica -salvo en los casos triviales, que posiblemente

desaparezcan tras la dictación de la Ley N° 20.393- no se puede realizar por falta

de identidad entre empresa y persona jurídica. De modo que el régimen de

responsabilidad penal de las personas jurídicas no se basa sino en un espejismo,

y en esto consiste la promesa incumplida: se afirma que se va a castigar a una

organización culpable y en realidad se está castigando a una cáscara jurídica

intercambiable, desechable y, si se asume la lógica de la ley, sobre todo inocente.

Por cierto que es posible formalizar el proceso de imputación, y decir por ejemplo

que la persona jurídica que nombra a la mayor parte de los directores de una

compañía es la que va a responder penalmente. Pero esto ya poco o nada tiene

que ver con fundar la imposición de la pena en la culpabilidad de la empresa o,

como debería ser, en la culpabilidad de la persona jurídica. Con ello, el derecho

penal no sólo pierde por completo de vista el acto delictivo, sino que entra de lleno

en los dominios de la responsabilidad formalizada, tradicionalmente llamada

responsabilidad objetiva.

1.2 Qué significa "derecho penal de actos".

En directa relación con este

aspecto se encuentra lo

siguiente: la organización

empresarial, su estructura y

los mecanismos para la toma

de decisiones, los balances y

controles a que están

sometidos sus ejecutivos, la

articulación de los núcleos de

poder y de las negociaciones entre ellos al interior de la organización, etc. pueden

ser extremadamente sofisticados. Con toda probabilidad tendrán también, en

organizaciones de cierta envergadura, un carácter dinámico y permeable a una

retroalimentación constante. Esta realidad, que puede ser crucial desde el punto

de vista sociológico y de la teoría de las organizaciones, es sin embargo

secundaria desde el punto de vista jurídico.

Frente al sí o no de la imputación, que tanto en derecho penal como en otras

ramas del ordenamiento jurídico se encuentra codificada en forma binaria, la

complejidad de una organización es un aspecto circunstancial. Este aspecto

puede incidir junto a otros en magnitudes penales, pero sólo una vez que se ha

establecido 10 cualitativamente decisivo: si es posible imputar un hecho a una

persona, o si ello no es posible. De la misma manera que al cumplir dieciocho

años un hombre se convierte en sujeto de imputación para el derecho penal, sin

importar si se trata de una persona inmadura y con problemas de timidez, o si por

el contrario es un dechado de sociabilidad; del mismo modo que es indiferente si

el conductor que provocó imprudentemente la colisión era un joven de dieciocho

años que viajaba solo, o un padre de familia que hacía el "turno" para llevar a

cinco niños al colegio; en fin, del mismo modo en que es deudora frente al banco

una pequeña sociedad formada por parientes que una empresa multinacional. El

derecho existe porque reduce la complejidad.

Por lo tanto, cuando se dice que una persona jurídica actuó o no actuó de tal

manera, se organizó o no se organizó de tal otra, lo que hay que preguntarse es a

qué elementos atribuye el derecho la capacidad de comunicar una actuación de la

persona jurídica. Pues para que el sistema jurídico "lea" una actuación u

organización (o la falta de ellas), es necesario que exista una comunicación desde

la persona jurídica que resulte comprensible para el sistema jurídico. Y, hasta

donde alcanzamos a ver, en el sistema jurídico chileno esta comunicación

acontece por intermedio de una especie de alter ego de la persona jurídica, el

órgano, que puede ser unipersonal o pluripersonal. En ambas clases de órganos,

la comunicación se sirve en último término del cuerpo y las facultades espirituales

de las personas naturales que encarnan dichos órganos.

Lo interesante es que estos

elementos, a los que el

derecho confiere la capacidad

de comunicar en el sistema

jurídico bajo ciertas

circunstancias (por ejemplo:

que quienes los ostentan

actúen en sala legalmente

constituida, si se trata de

determinados órganos

pluripersonales), no se pueden

desdoblar de cualquier

manera, a voluntad del observador. O, dicho con mayor precisión: en teoría sí se

pueden descomponer según cualquier perspectiva de observación, pero ello

conducirá también en algunos casos a resultados incompletos, casuales o inútiles.

De allí que, para obtener un discurso coherente, las posibilidades de desdoblar

elementos con capacidad comunicativa deben restringirse a un determinado

sistema de imputación. No es posible jugar ajedrez usando el tablero y las fichas

del juego de damas.

El sistema de imputación

penal reconoce como

punto de partida de la

comunicación -y en este

sentido "conecta" con- los

mismos atributos de la

persona natural que

constituyen el alter ego de

la persona jurídica, es

decir, con el cuerpo y las

facultades espirituales de

las personas naturales que se entiende actúan en su nombre. Son tales

actuaciones las que tienen valor comunicativo para el derecho penal. Esto no

puede ser de otra manera pues, con independencia de cualquier consideración

sobre el significado de la pena, en derecho penal rige el principio de tipicidad; es

decir, la ley hace una selección, una definición de clases de sucesos que son

relevantes para el sistema jurídico-penal, y en el centro de todos y cada uno de

estos sucesos se encuentra una conducta, una acción o una omisión. Por eso, y

en esto tampoco existe mayor controversia, en el sistema de imputación jurídico-

penal no es posible dar valor comunicativo autónomo a sucesos cuyo núcleo no

sea una conducta, sino, por ejemplo, un cúmulo de circunstancias o una masa de

interferencias causales. Ello no impide considerar estos elementos en un plano

donde tengan cabida análisis cuantitativos; pero tal no es el caso de la imputación

del injusto penal en la era del principio de culpabilidad.26

Todas las nociones de culpabilidad de la empresa como "defecto de

organización”27 pasan por alto que tal defecto debe expresarse en actos u

omisiones concretos que sean imputables a la persona jurídica. Tales actos u

omisiones pueden ser muchos y prolongarse en el tiempo, pero en la medida en

que no constituyan configuración de la conducta típica sólo formarán parte del

contexto del hecho delictivo. Para convertir el contexto en el hecho mismo habría

que tipificar alguna forma de "estado peligroso" en abstracto. Pero entonces ya no

se podría explicar en forma satisfactoria por qué la intervención penal tendría que

esperar hasta que el peligro se realice. La extendida idea que consiste en

considerar el delito de la persona natural como una condición objetiva de

punibilidad respecto de la persona jurídica,28 es un reconocimiento del carácter

objetivo de esta responsabilidad, pues significa que uno de los elementos

indispensables para fundar el reproche penal no necesita ser imputado objetiva ni

subjetivamente a la persona a la que se va a imponer la pena.

1.3 Capacidad para actuar versus capacidad para

delinquir.

El concepto de acción es funcional al sistema de

imputación en que se inserta y por tanto depende

por completo de un esquema social de

interpretación.29 Con otras palabras, el concepto

de acción es relativo. Así por ejemplo, según una

26 Por ejemplo: un sujeto puede haber conducido durante toda su vida en forma aterradoramente descuidada; pero si no se prueba que también 10 hacía en el momento del fatal accidente, todo su historial de descuidos es irrelevante. La razón por la que esto es así es muy sencilla: los arts. 490 Y 492 CP castigan a quien "ejecuta un hecho" en forma imprudente.

27 Concepto acuñado por TIEDEMANN ("Die 'BebuBung' von Unternehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekámpfung der Wirtschaftskriminalitát" en NJW 1988, pp. 1169 Y ss.), Y que ha vuelto a adquirir actualidad gracias a las propuestas encaminadas a darle contenido mediante la realidad de la autorregulación y la imagen del good corporate citizen. Vale la pena destacar que este concepto ha servido tanto en la construcción de modelos con énfasis vicarial como para fundar una culpabilidad de empresa.

28 En particular a partir del sistema de responsabilidad de las personas jurídicas propuesto por HEINE (véase, entre otros lugares, "La responsabilidad penal de las empresas", cit. nota n? 2, p. 43).

visión muy extendida un niño de siete años tiene cierta capacidad de acción moral,

pero al mismo tiempo carece de toda capacidad de acción que pueda tenerse en

cuenta para la imputación de un delito.

Pese a ello, a propósito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se

insiste en citar a von Liszt cuando escribía que "quien puede celebrar contratos

[válidamente], también pueden celebrar contratos fraudulentos o usureros".30 No

interesa discutir aquí si el dictum de Liszt es verdadero o falso -algo que

probablemente dependa del concepto de fraude o usura que se adopte-, sino

únicamente destacar que la consecuencia que se pretende sacar de esa

afirmación -"entonces es posible sancionar penalmente a las personas jurídicas"-

no se sigue de ella. Por supuesto que es posible desarrollar una teoría de la

imputación de ciertos hechos a la persona jurídica, tal como ha venido haciendo

desde hace siglos el derecho civil. Pero el punto que aquí interesa es si a una

persona jurídica se le puede imponer una sanción que pueda calificarse como

pena penal. Y sobre ello la afirmación de Liszt nada dice.

Esta constatación no tiene simplemente por objeto

revelar un error argumentativo, sino que nos coloca

en situación de formular la pregunta fundamental, la

que tal vez se encuentra en el núcleo del debate

sobre esta cuestión: ¿cómo hay que entender la pena

para que calce con la posibilidad de imponerla a un

sujeto que tiene las características de una persona jurídica? Volviendo por un

momento sobre lo señalado en los acápites anteriores, podría resultar posible una

29 Así 10 ha demostrado JAKOBS, "El concepto jurídico-penal de acción", trad. Manuel Cancio Meliá, en: JAKOBS, Estudios de Derecho Penal, Madrid: Universidad Autónoma de Madrid, 1997, pp. 101 y ss.

30 Lehrbuch, cit. nota n" 5, pp. 153 Y s. (con nota 4). LISZT agrega a continuación: ''y puede no cumplir 10 pactado en el contrato", haciendo referencia al § 329 del Código Penal Imperial, un precepto muy similar al arto 273 CP chileno. El mismo argumento se encuentra en muchas formulaciones diversas, entre las cuales goza de gran aceptación la de que así como se reconoce a las corporaciones las ventajas de una capacidad de acción en cuanto tales (mediante órganos, con separación de patrimonios, etc.), quienes se benefician de esas ventajas deben hacerse cargo también de los inconvenientes que proceden del abuso de aquel atributo: cfr. en este sentido y entre (muchos) otros TIEDEMANN, "Die 'BebuBung' von Unternehmen", cit. nota nº 11, pp. 1169 y ss.

aproximación -si se quiere, negativa- a una respuesta.

En primer lugar, debe tratarse de una pena sin identidad personal. En efecto, la

pena debe ser inmune a los avatares de cambio de dominio de la persona jurídica,

de modificaciones profundas en su estructura o en la de la empresa a la que

supuestamente contiene, a su transformación (por ejemplo, de agencia en

compañía de seguros, o al revés); la pena debe ser inmune incluso a la disolución

de la persona jurídica, pues de 10 contrario nunca se podría realmente ejecutar.

Cualquier sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas está

obligado a resolver estas situaciones creando responsabilidad objetiva: la

"continuadora legal" -así no tenga culpabilidad de ninguna especie- será el sujeto

pasivo de la sanción penal. Así se establece por lo demás en el arto 18 de la Ley

N° 20.393.

En consecuencia, y en segundo lugar, debe ser una pena sin culpabilidad por el

hecho, al menos en todos aquellos casos en que la empresa culpable no esté

"contenida" en la persona jurídica que resulta sancionada o, como se vio, si

aunque esté contenida en ella al tiempo de la sanción, no 10 estaba al tiempo de la

comisión del hecho. La pena debe ser entonces tal que sea susceptible de

"heredar se" , transmitirse o traspasarse a terceros no culpables.

Es muy importante tener en cuenta que las anteriores no son "deficiencias" de un

sistema determinado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Se trata

de características consustanciales a cualquier sistema. Al igual que en el caso de

la falta de identidad entre la empresa culpable y la persona jurídica, se puede

buscar paliativos, pero no pasarán de ser cosméticos.

2. Personalidad "especular" y significado de la pena.

Si las consideraciones anteriores apuntan a un problema real, es razonable

abrigar un cierto escepticismo respecto de la represión penal de una "empresa

culpable", tanto por la disociación entre quien es culpable y quien padece la

sanción, como por la audacia que implica llamar "penas" a castigos que se pueden

imponer prescindiendo de la identidad personal y, por lo tanto, de la culpabilidad

personal. Como se ha visto, ambas características son inherentes a la sanción de

las personas jurídicas y, por lo tanto, no son "remediables" (en el caso hipotético

de que alguien considere necesario esforzarse por hacerlo).

Sin embargo, para un auténtico partidario de la

responsabilidad penal de las personas jurídicas,

las características anteriores no representan un

problema de fondo, sino, en el mejor de los

casos, de forma. Algo que el trabajo de juristas

meticulosos podrá resolver en un tiempo

razonable. Esto se debe a que, para ser

partidario de la responsabilidad penal de las

personas jurídicas es preciso tener una

determinada idea de la función del derecho

penal, de la persona, o de ambas cosas. Si, en

efecto, se sostiene que las personas jurídicas no

son más "ficticias" que las personas naturales, pues al fin y al cabo tanto unas

como otras adquieren toda su realidad del sistema jurídico, sistema que goza al

menos de la autonomía suficiente como para impedir que otros sistemas co-

determinen su concepto de persona, entonces la limitación de la responsabilidad

penal a las personas naturales no puede ser más que un prejuicio absurdo. Si, por

otra parte, se entiende la función del derecho penal como protección de intereses,

donde la pena justa es la pena necesaria para desarrollar una ingeniería social

que desincentive el delito y, como parece ser el caso en esta materia, fomente

conductas y actitudes proclives a aquellos intereses, entonces ¿por qué no utilizar

el instrumento penal para modelar y dirigir la sociedad (por cierto, sólo en la

dirección correcta)?31

Sobre el primer aspecto --el constructivismo jurídico-penal y sus límites- se ha

discutido mucho en los últimos años, aunque no en Chile. En España ha tenido

una recepción más amplia, aunque al parecer sólo en la medida en que ha

resultado funcional a una expansión punitiva, en concreto, respecto de la

31 El Mensaje Presidencial N° 018-357, con que se dio inicio a la tramitación de la que luego se despacharía como Ley N° 20.393, señala: "El establecimiento de una normativa que permita responsabilizar a las personas jurídicas por los delitos señalados servirá como un verdadero aliciente para que éstas adopten medidas de autorregulación" (omitimos citar otras partes del Mensaje, dedicadas a la acuciante necesidad de lo que el texto denomina "situamos al nivel de los países más desarrollados").

posibilidad de sancionar penalmente a las personas jurídicas como una forma de

combatir la delincuencia económica y el poder de las corporaciones. Es decir, en

la medida en que ha estado al servicio del segundo de los aspectos mencionados

arriba. Nos centraremos, por 10 tanto, en éste, que por 10 demás es el único que

ha estado presente de un modo relevante en la gestación de la Ley N° 20.393.

2.1 Superación de la antinomia entre retribución y prevención.

Por distintas vías, el esfuerzo teórico en

tomo a la determinación del sentido de la

sanción penal parece haberse concentrado

en los últimos años en la posibilidad de

superar la antinomia

retribución/prevención.32 Considerando el

estado de la cuestión hacia fines de los

años 80 del siglo pasado, esto ha

significado en la práctica una integración mayor de los elementos retributivos de la

pena, si bien bajo "nuevas" modalidades como la coherencia del ciudadano

consigo mismo,33 o la necesidad de reparar el daño social causado por el delito, la

afectación de la vigencia de la norma.34 Como fuere, sin embargo, tras estos

intentos se encuentra el rechazo de la concepción de la pena como mero

instrumento, como técnica o ingeniería social, y por 10 tanto el rechazo de la

comprensión del derecho penal como herramienta o mecanismo para la protección

de intereses o cosas.

La alternativa a esta última posición consiste en entender la pena como

"prevención retributiva" en dos dimensiones. En primer lugar, como

32 NEUMANN, "Institution, Zweck und Funktion staatlicher Strafe", en PA WLIK et al. (ed.), Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag am 26. Juli 2007, K61n: Heymanns, pp. 435 Y ss., especiahnente pp. 448 y ss.

33 Cfr. por ejemplo GÜNTHER, Schuld und kommunikative Freiheit, Frankfurt a.M.: Klostermann, 2005, pp. 250 y ss.

34 Véase en particular JAKOBS, La pena estatal: significado y finalidad, CANCIO MELIÁ, Manuel; FEUOO SÁNCHEZ, Bernardo (trads.), Madrid: Thomson-Civitas, 2006,passim.

restablecimiento de la vigencia del derecho en una sociedad determinada. Es

decir, la imposición de la pena significa que el derecho sigue siendo el parámetro

válido de orientación en aquella sociedad, lo cual implica que previamente se ha

"tomado en serio" la conducta del delincuente. Porque se toma en serio el delito

como expresión de una voluntad particular capaz de poner en tela de juicio la

vigencia del ordenamiento jurídico, la sociedad se ve en la necesidad de

reaccionar mediante el proceso penal y la pena. En segundo lugar, la pena es

"prevención retributiva" porque es una oportunidad que se ofrece al delincuente

para una toma de conciencia, no de su "maldad", sino de su rol como ciudadano.35

La primera condición para no instrumentalizar al delincuente mediante la pena

radica en que ésta pueda ser comprendida por él como debida. Por eso una

sanción que, desde un comienzo, el ciudadano sólo puede concebir como

coacción ("si no torturas serás castigado", "si hurtas un yogur serás encerrado por

diez años") podrá ser una sanción técnicamente eficiente en la ingeniería social,

pero nunca una sanción penal, pues excluye de entrada la toma de conciencia de

su rol de ciudadano por parte de aquel a quien se impone.

En los acápites siguientes se

discutirá brevemente si las

personas jurídicas son capaces

de realizar alguna expresión de

sentido contraria al derecho que

resulte comprensible para el

derecho penal. En cambio, existe

evidencia de que la segunda

dimensión -la toma de conciencia

del rol de ciudadano-- está excluida desde un comienzo. Salvo en algunos casos

excepcionales, la experiencia comparada muestra que, tras resultar condenada en

un proceso penal, la persona jurídica ya no tiene nada que administrar, pierde su

35 Entendemos en esta dirección las consideraciones de BUSTOS RAMÍREZ, Obras Completas, Tomo 1, Santiago: Ediciones Jurídicas de Santiago, 2007, p. 139: "De lo que se trata es que el Estado ofrezca al sujeto una coincidencia con[ sigo] mismo, con su propio fin".

"razón para vivir" y se disuelve, aunque a veces subsista alguna de sus marcas

comerciales36 Para las personas jurídicas cualquier pena se toma fácilmente en

pena de muerte, pues su personalidad por lo general no resiste el embate de un

proceso penal.

Esta evidencia no es sino el

reflejo de una realidad más

profunda: la tenue identidad de

las personas jurídicas, su

carácter instrumental y, en

directa relación con ello, su

absoluta dependencia respecto

de las decisiones que toman las

personas naturales que las

administran directamente o a

través de otros. De allí que las personas jurídicas se "creen" y "supriman" a

voluntad, según 10 requieran los negocios e intereses de quienes las manejan. Es

posible que en ellas pueda desarrollarse con el paso de los años un cierto grado

de autorreferencialidad, como el que existe en todo sistema relativamente

complejo, pero dicha autorreferencialidad nunca superará a la que posee una

ameba. Por la misma razón, no puede hablarse de autoconciencia o

autocomprensión, de ese "volver sobre sí mismo" que es el gesto propio del

espíritu. Y cuando en la imposición del castigo no está presente la posibilidad de

una toma de conciencia, sólo subsisten la coacción, la ingeniería social y la

protección de intereses más o menos cosificados.

2.2 Personalidad "especular".

36 Un caso paradigmático es el de la empresa auditora y consultora Arthur Andersen, condenada en 2002 por obstrucción a la justicia en los Estados Unidos. Ya desde el momento de la acusación, la mayor parte del personal cualificado abandonó la compañía. La revocación unánime de la condena por parte de la Corte Suprema en 2005 no ha tenido efecto revitalizador alguno, y la mayor parte de las licencias de la empresa continúan canceladas.

Esta última consideración

puede haber despertado en el

lector justamente la reflexión

que ahora se examinará, la

de que el efecto preventivo de

la pena no se dirige a la persona jurídica en cuanto tal, sino a quienes la controlan

o administran y, desde un punto de vista preventivo general, a quienes controlan o

administran otras personas jurídicas.37

Aquí aflora finalmente el núcleo de la cuestión. Ocurre que el buen partidario de la

responsabilidad penal de las personas jurídicas no espera una "toma de

conciencia" de la corporación, pues resulta evidente que la personalidad de un

ente moral es, en el mejor de los casos, meramente pasiva y se limita a reflejar lo

que las personas naturales hacen con él; se trata, en este sentido, de una

personalidad "especular". Este modelamiento extrínseco de la "vida" de la persona

jurídica puede ocurrir en términos muy masivos y difusos, pero eso no altera 10

esencial: la persona jurídica es el objeto, el receptáculo, el espejo de la obra, y por

tanto de la culpabilidad, de otros.

Desde luego que la comparación es imperfecta, pues algunas de las decisiones

que afectan a la persona jurídica dejan una huella, un surco que ciertamente no

deja la imagen en el espejo. Pero ello tampoco altera 10 esencial, pues en estas

situaciones la persona jurídica está igualmente a merced de quien dispone sobre

ella, como la arena húmeda de la playa 10 está respecto de quien imprime en ella

sus pisadas. Lo relevante es que el reproche y la sanción consecuente no tienen

como destinataria a la persona jurídica, sino a sus dueños o accionistas y

administradores. Toda la discusión conocida acerca del sentido y características

de las sanciones corporativas -desde la multa posneriana hasta las equity fines,

pasando por las penas así llamadas "infamantes" como la publicación de las 37 Explícitamente NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal, cit. nota nº 2, p. 48: "La responsabilidad de la

empresa no persigue sustituir la responsabilidad individual, sino incrementarla" (cfr. también pp. 146 y ss.). Igualmente explícito es el Mensaje Presidencial N° 018-357, con que se dio inicio a la tramitación de la que luego se despacharía como Ley N° 20.393 (ver supra nota nº 16).

sentencias- apunta a que tales sanciones deben ser eficaces para incentivar a los

dueños y administradores de las empresas a que establezcan y apliquen --o hagan

establecer y aplicar- programas orientados a la prevención y descubrimiento de los

delitos cometidos por las personas naturales en el contexto de la actividad

empresarial.38 Si es un hecho que el destinatario de la sanción "corporativa" es la

persona natural, ¿tendrá sentido insistir en que el infractor es la persona jurídica?

Sin duda la persona jurídica goza de una cierta personalidad en el ámbito penal.

Por ejemplo, las personas jurídicas pueden ser "víctimas" y querellantes en el

proceso penal.

Pero su personalidad es tan tenue, tan

irremediablemente pasiva, que carece

de la identidad suficiente para ser

destinataria de un reproche penal.39 Por

eso se le imponen cargas con el fin de

influir sobre las personas naturales que

las controlan o administran.

Concretamente, para convertir a estas personas naturales en ciudadanos

preocupados de la prevención del delito.40

2.3 ¿Padecer de falta de identidad?

38 Una buena síntesis en COFFEE/GRUNERlSTONE, "Standards for organizational probation: a proposal to the United States Sentencing Commission", en Whittier Law Rev., Vol. 10, 1988 (pp. 77 y ss.). Muy claro al respecto también KENNEDY, "Criminal sentences for corporations: alternative fining mechanisms", en California Law Rev., Vol. 73,1985, pp. 443 y ss.

39 Los contextos de fundamentación jurídico-filosófica de esta afirmación son variados y no nos proponemos abordarlos aquí. Se puede hacer referencia, sin embargo, a la idea propia del derecho penal posterior a la Ilustración, según la cual sólo puede ser destinatario de un reproche penal quien posee un centro propio y autónomo de orientación, un sujeto cuya capacidad reflexiva es co-constitutiva de la vigencia de la norma que es determinante para el derecho penal (cfr. KÓHLER, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Berlin: Springer, 1997, pp. 557 y ss. [562])

40 Una función que -dicho sea de paso- hasta ahora el derecho penal sólo encomendaba a ciertos funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones y en especial no, por ejemplo, a los particulares obligados a informar operaciones sospechosas conforme al arto 3° de la Ley N° 19.913: la sola omisión de la obligación de informar no constituye delito ni convierte al obligado en interviniente en el hecho ejecutado por terceros.

Padecer de falta de

identidad es lamentable

cuando se trata de

personas naturales, pero

no 10 es cuando se trata

de personas jurídicas,

pues la identidad de las

personas jurídicas es en

un cien por ciento

funcional.41 Lo que se ha

venido sosteniendo precedentemente es que la identidad funcional de una

persona jurídica no es suficiente para hacerla susceptible del reproche -tan

intenso: el más intenso que conoce el derecho-- que significa la imposición de una

sanción penal. Esto es una constatación, no una declaración de principios.

En efecto, si el derecho penal tomara suficientemente en serio a la persona

jurídica, es decir, si le reconociera el mínimo de identidad necesario para atribuirle

la capacidad de tomar posición frente a la norma y castigarla penalmente,

entonces la responsabilidad penal de la persona jurídica sería autónoma de la

responsabilidad de las personas naturales que encarnan sus órganos. Es decir, se

debería sancionar a la persona jurídica como autora de cohecho, lavado de dinero

41 En términos clásicos: la realidad de la persona jurídica se funda en una comunidad de fmes que reconoce el ordenamiento jurídico, de modo que el apartamiento de tales fines (o su subversión) por parte de las personas naturales que encarnan los órganos respectivos siempre constituirá un exceso no imputable a la persona moral, cuya realidad jurídica sólo ampara fines ajustados a derecho (en este sentido ya FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, segunda reimpresión de la 14a ed. a cargo de C. J. A. MITTERMAIER [GieBen, 1847], Aalen: Scientia Verl., 1986, § 28). El derecho civil puede establecer que el patrimonio de la persona jurídica contribuya a reparar los perjuicios causados por un exceso de quienes encarnan sus órganos -como consecuencia del derecho que tiene la víctima a ser restituida en naturaleza a la condición anterior al ilícito-, pero semejantes deberes de reparación podrían alcanzar incluso a un patrimonio en absoluto vinculado a la producción del daño, como el de una compañía de seguros. En derecho penal, en cambio, se trata de la infracción de un deber de conducta, de expresiones de sentido que ponen en tela de juicio la vigencia de las normas de convivencia en libertad. Esto supone el reconocimiento jurídico de una personalidad no vinculada a determinados fines, capaz de alzarse contra la sociedad y su derecho.

o financiamiento del terrorismo, dejando de lado cualquier responsabilidad penal

de las personas naturales que ejecutaron materialmente los hechos "dentro del

ámbito de funciones y atribuciones propias" (art. 5°) de los órganos que ellas

encarnan.42

Sin embargo, 10 que

ocurre es todo lo

contrario. Tanto en la

percepción social como

en la letra de la ley, lo

primero es el delito que

comete la persona

natural: éste es el

"hecho principal" al cual

accede cualquier forma

de responsabilidad de la persona jurídica. Así 10 expresa el arto 3°: "Las personas

jurídicas serán responsables de los delitos señalados en el artículo 1° que fueren

cometidos en su interés o para su provecho, por sus dueños, controladores,

responsables ", etc.

En cambio, en el derecho comercial -pero también por lo general en el derecho

administrativo sancionador- se toma realmente en serio a la persona jurídica: la

identidad personal de la persona jurídica es lo suficientemente densa como para

que en estos ámbitos se la reconozca como un "igual". De allí que, por ejemplo,

cuando un administrador solicita un crédito a nombre de la persona jurídica, es

ésta la que queda obligada, la que se convierte en deudora, y no el administrador

que actuó en representación suya. Precisamente esta situación es la que,

proyectada hacia el derecho penal, da origen a la problemática del "actuar en

lugar de otro", hace necesarias normas como el artículo 232 del Libro IV del

42 En este sentido ya VON BAR, Gesetz und Schuld im Strafrecht, Tomo 11: Die Schuld nach dem Strafgesetze, Berlin: Guttentag, 1907, § 72; modernamente JAKOBS, "Strafbarkeit juristischer Personen?", cit. nota n" 5, pp. 565 y ss.

Código de Comercio43 y, en los países donde se procura respetar el principio de

tipicidad, ha generado no poca discusión en la doctrina.44

Si la persona natural que encarna

el órgano de una persona jurídica

adquiriera la calidad personal de

deudor cada vez que pide un

crédito a nombre del ente moral

que administra, la persona jurídica

no sería más que una etiqueta

carente de todo valor. Pues bien,

cuando la persona natural que encarna el órgano de una persona jurídica,

actuando "dentro del ámbito de funciones y atribuciones propias" (art. 5°) del

órgano, comete un delito "en interés o para el provecho" (art. 3°) del ente moral,

pero al hacerlo se convierte ella misma en delincuente, esto sólo puede significar

que la personalidad penal de las personas jurídicas carece del mínimo de

densidad normativa que el ordenamiento jurídico considera necesario para la

fundamentación de una responsabilidad delictual.

La supuesta responsabilidad penal de la persona jurídica aparece así en su

verdadera dimensión: es un accesorio (en lenguaje castizo: un colgajo) de la

responsabilidad penal de una persona natural, y lo es aunque en algún caso se

aplique antes de que se consiga determinar cuál es en concreto la persona natural

43 La norma dispone que "los gerentes, directores o administradores de una persona jurídica declarada en quiebra, cuyo giro quede comprendido en el artículo 410, serán castigados, sin perjuicio de la responsabilidad civil que les pueda afectar, como reos de quiebra culpable o fraudulenta, según el caso, cuando en la dirección de los negocios del fallido y con conocimiento de la situación de éstos, hubieren ejecutado alguno de los actos o incurrido en alguna de las omisiones a que se refieren los artículos 2190 y 2200, o cuando hubieren autorizado expresamente dichos actos u omisiones". Los mencionados artículos 219 y 220 tipifican diversas modalidades de insolvencia punible, y el artículo 41 define al deudor comerciante.

44 Una discusión que no apunta al establecimiento de una responsabilidad penal de ciertas personas "en virtud del cargo que ocupan" en la empresa, sino a la falta de coincidencia entre el sujeto cualificado al que se refiere la descripción típica (normalmente la persona jurídica) y el sujeto que realiza la conducta descrita en ella (la persona natural). La necesidad de una regla positiva especial para resolver este déficit de coincidencia es discutible y probablemente no admita una respuesta indiferenciada.

penalmente responsable.

3. El incómodo principio de culpabilidad

El principal problema de los

accesorios punitivos es que no pocas

veces encubren violaciones al

principio de culpabilidad, como cuando

se pretende disfrazar el resultado

típico como si fuera una condición

objetiva de punibilidad. Por eso

habitualmente conviene someter los

accesorios a un test de legitimidad

mínima, de mínimo respeto al

principio. En este caso, se ha dicho

que el test más apropiado es verificar la coherencia con el non bis in idem, esa

expresión del principio de culpabilidad que consiste en que no se puede castigar

dos veces a un mismo sujeto por un mismo hecho.45

Entonces: conforme a la Ley N° 20.393, hay que castigar al órgano de la persona

jurídica (esto es, a la persona natural que lo encarna) que realizó, por ejemplo, el

tipo del delito de cohecho activo; pero también hay que castigar a la persona

jurídica misma, pues su órgano de administración no evitó la realización del tipo de

cohecho por parte de la persona natural que lo encarna. Como en ambos casos se

trata de lo mismo -la no evitación de la realización del tipo de cohecho por parte

del órgano y de la persona que lo encarna-, la aparente complejidad de la

formulación no puede ocultar lo innombrable: se castiga dos veces por lo mismo,

violando el non bis in idem y, por consiguiente, el principio de culpabilidad.

45 En la medida en que el principio de culpabilidad goza de reconocimiento implícito en la Constitución Política (arts. 1°, 5° Y 19 N° 3) no es necesario demostrar la vigencia del non bis in idem, que es una consecuencia inmediata de él. Además, algunas de sus manifestaciones aparecen explícitamente recogidas en el arto 63 CP.

Aunque sea correcto en lo

sustancial, este

razonamiento requiere de

una precisión importante,

pues cabe perfectamente

sostener que si bien el non

bis in idem prohíbe castigar

dos veces por el mismo

hecho, no existe

inconveniente alguno

cuando el castigo se impone

a dos personas diferentes.46 sobre todo si -irónicamente- una de ellas no es más

que una persona jurídica. En realidad, el non bis in idem es sólo una cara de la

moneda del principio de culpabilidad que es relevante para estos efectos. La otra

cara es la autorresponsabilidad. Pues cuando en el mundo moderno y

postmoderno se habla de culpabilidad, se está pensando siempre en una

responsabilidad personal y no, por ejemplo, por la pertenencia a un mismo

colectivo (una nación, una familia, una tribu). Existe una prohibición de regreso,

que impide hacer responsables a unos sujetos por 10 que otros hacen, a no ser

que se encuentren muy buenas razones para ello. Este efecto individualizador de

la autorresponsabilidad se ve contrarrestado sólo en los casos de intervención

delictiva y por eso es que la autorresponsabilidad, junto a la dimensión del

principio de culpabilidad que conocemos como non bis in idem, bloquea la doble

imputación del hecho en el contexto de la persona jurídica.

Los atributos de la persona natural que encarna el órgano y que son relevantes

penalmente (resumiendo: su capacidad comunicativa en el sistema jurídico-penal)

no son asignados por el sistema jurídico a la persona moral con exclusión de la

persona natural, sino que, en el mejor de los casos, son asignados a ambas

46 En este sentido TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht, cit. nota n? 8, p. 138.

personas. Ésta es la razón por la cual el derecho penal no castiga a la persona

jurídica dejando de lado a la persona natural, sino que castiga en primer lugar a

ésta y, eventualmente, impone además una carga a la persona jurídica en cuyo

contexto (fines, provecho, interés, etc.) se ha realizado el tipo. Y aquí radica la

violación del principio de culpabilidad en las dos dimensiones que se han

mencionado antes: la doble atribución de la conducta del órgano -a la persona

natural que lo encarna y a la persona jurídica que lo contiene- es violatoria del

principio cuando conduce a imponer dos sanciones diferentes.47

Por cierto que es posible

complicar al extremo la red de

órganos, administradores y

personas naturales

involucradas, hasta hacer

surgir la apariencia de que la

persona jurídica es una cosa y

el órgano delincuente es otra,

pero se tratará solamente de

una apariencia, pues el órgano -incluyendo a la persona natural que 10 encarna

con sus atributos penalmente relevantes- o bien se identifica con la persona

jurídica, en cuyo caso responde sólo ésta, o bien no se identifica con ella, en cuyo

caso es la persona natural que encarna el órgano la que responde.

Estas mismas razones llevan a excluir la posibilidad de una relación de

intervención delictiva -por ejemplo, una coautoría- entre la persona jurídica y la

47 Es ilustrativo en este sentido el tratamiento que NIETO MARTÍN (La responsabilidad penal, cit. nota nº 2, pp. 169 Y ss.) propone dar a las personas jurídicas que considera "inimputables" por su pequeña escala, de tal manera que las decisiones de la empresa se identifican de un modo muy evidente con las decisiones de las personas naturales que la administran. En tales situaciones, el efecto de la declaración de inimputabilidad puede ser la imposición de una sanción interdictiva, de naturaleza punitiva, como la prohibición de intervenir en subastas o licitaciones públicas. El autor advierte que en tal caso, en realidad, se estaría castigando dos veces a las personas naturales que administran la persona jurídica inimputable (p. 170: "En realidad en estos casos, la interdicción supone una segunda sanción contra la persona individual que dirige la entidad que habrá de reputarse proporcionada"), pero no ve inconvenientes en ello.

persona natural que encarna el órgano. Como los atributos penalmente relevantes

de la persona natural son los mismos que habrían de fundar la imputación del

hecho a la persona jurídica, la apreciación de una relación de intervención

delictiva entre ambas equivale a una doble valoración de aquellos, la cual, en

cuanto se usa para multiplicar las sanciones, resulta violatoria del principio de

culpabilidad.

De manera que sólo restaría una

posibilidad para hacer responder

penalmente tanto a la persona natural

que encarna el órgano como a la

persona jurídica: sostener que ésta

comete un ilícito propio, que no

consiste en la realización del tipo en

que incurre la persona natural sino en

la infracción de un deber de súper

vigilancia, donde la comisión del delito

("delito base") por parte de la persona natural es una condición de punibilidad.

Pero esto choca contra el principio de culpabilidad en su dimensión de

autorresponsabilidad. Pues la criminalización de infracciones a deberes de súper

vigilancia supone estimar que dicha infracción es suficientemente desvalorada

como para fundar un reproche penal, de modo que la realización del tipo no

depende de que el supervigilado se comporte de una forma u otra; de no ser así,

la infracción de aquel deber podría fundamentar la intervención delictiva en el

hecho del supervigilado, pero no un ilícito penal independiente. Sin embargo, no

es ésta la racionalidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas,

menos aun en el modelo escogido por el legislador chileno,48 donde la comisión

del delito base es la que desencadena y funda la responsabilidad del ente moral.

Por lo tanto, si se quiere considerar la infracción del deber de súper vigilancia

48 Pero tampoco en un modelo puro de culpabilidad de empresa, donde el delito cometido por la persona natural es la manifestación del "injusto corporativo" y, por tanto, parte esencial de la expresión de dicha culpabilidad para el sistema jurídico-penal.

como un ilícito por sí mismo, pero para fundamentar el reproche penal hay que

recurrir al hecho de la persona natural supervigilada, entonces se viola la

autorresponsabilidad al fundamentar el ilícito ex iniuria tertii. El porfiado y molesto

principio de culpabilidad termina estropeándolo todo.49

Por último, siempre es posible encontrar

que la organización general de la

persona jurídica era deficiente, que eso

ha facilitado o incluso fomentado la

comisión de delitos en su contexto, y

que por lo tanto es preciso incentivar a

sus organizadores para que adopten un

modelo más adecuado. Tal incentivo

puede consistir en obligar a la persona

jurídica a desembolsar una suma de

dinero, en restringir temporalmente su capacidad de emprendimiento o en limitar la

obtención de beneficios, etc. Pero estas medidas de ingeniería social nada tienen

que ver con el reproche dirigido a la conducta autorresponsable de una persona

por haber tomado posición en contra de las normas fundamentales de convivencia

social en libertad. Y si de ingeniería social se trata, la RAN50 y las normas de la

Superintendencia de Valores y Seguros51 ya contienen abundantes esquemas de

control y prevención en diversas materias, los cuales además hace tiempo han

dejado de ser elaborados en forma unilateral por la Administración. Se trata de

49 De allí que no resulten infrecuentes los planteamientos que abogan por reconocer a las personas jurídicas cuantos derechos fundamentales sea necesario para poder atribuirles responsabilidad penal, pero desconociéndoles al mismo tiempo todos los que haga falta para evitar complicaciones con el principio de culpabilidad. Esta posición se presenta usuahnente como libertad del constituyente para configurar el estatuto de derechos personales: cfr. por ejemplo GRUNER, Corporate criminalliability and prevention, New York: Law Journal Press, 2004, pp. 2-17 Y ss.

50 Recopilación Actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras; véanse p. ej. sus Capítulos 1-14 y 19-2, sobre prevención de lavado de activos y régimen de auditorías, respectivamente.

51 Por ejemplo, el Oficio Circular N° 496 de 12 de enero de 2009 solicita a las auditoras, en ejecución del artículo 59 del Reglamento de Sociedades Anónimas, que informen sobre las medidas que adoptan para mejorar el cumplimiento del deber de denuncia de los delitos que adviertan en el desempeño de su labor profesional. Entre estas medidas se considera incluso la realización de programas de capacitación a los empleados de las empresas auditoras.

normas de aplicación vinculante bajo amenaza de sanciones en principio eficaces,

cuya estructura sin duda es replicable en otros sectores y respecto de otros

riesgos.

4. Problemas insolubles de imputación.

El dilema de la

responsabilidad penal

de las personas

jurídicas radica en que

no existe una opción

intermedia o de

compromiso que

permita tomar realmente

en serio a la persona

jurídica como sujeto penal, pues ello significa liberar de responsabilidad a la

persona natural que encarna el órgano, o bien estar dispuesto a echar por la borda

el principio de culpabilidad.

Este dilema se expresa en muchos aspectos de detalle, provocando problemas de

imputación imposibles de resolver. Ejemplo: por falta de mantención, la compuerta

de "riles" deja pasar más desechos que lo permitido provocando un daño grave a

los recursos hidrobiológicos. Si le responsabilidad de los entes morales se

extendiera a esta clase de delitos, ¿cómo resultaría posible fundar la culpa o

imprudencia de la persona jurídica sin echar mano de la culpa o imprudencia de

las personas naturales que encarnan los órganos encargados de la mantención de

la compuerta? Se dirá, por ejemplo, que fueron los recortes presupuestarios

decididos por el directorio los que incidieron en la falta de mantención. Pero con

ello se hace referencia, en el mejor de los casos, al contexto en el que se produce

la omisión de las mantenciones, y no a la conducta imprudentemente delictiva de

los encargados. Si no se procura hacer esta distinción entre la conducta típica y su

contexto, confundiéndolo todo en un "gran proceso", se acabará por anular la

función de garantía del tipo, por atribuir cualquier descuido de un subalterno a una

falta de presupuesto y, en consecuencia, por paralizar la actividad productiva (de

algunos). Ello no significa que no resulte posible imputar a los directores de la

persona jurídica un hecho delictivo ocurrido en el contexto de la actividad

empresarial, si es que se les puede atribuir la realización evitable del tipo penal.

Pero en tal caso la imputación no se hará al directorio, sino a los directores, que

son personas naturales.

La imputación de dolo o

culpa a la persona jurídica

sólo resulta posible mediante

un trasiego desde la persona

natural que encarna el

órgano competente, lo que

no es compatible con el

principio de culpabilidad.

Para llegar a esta conclusión

no hace falta mantener una

concepción "psicologicista" del dolo y la culpa.52 pues la normativización de la

imputación subjetiva nunca puede pasar por alto que ella es evitabilidad individual.

Un dolo o una culpa "objetivos" no sirven para nada.53

Pero aún sería posible sostener que el individuo de cuya evitabilidad se trata es

justamente la persona jurídica y no la persona natural, de modo que -siguiendo a

Wi11ke- el conocimiento relevante para la imputación del dolo sea el así llamado

organizational knowledge, el conocimiento organizativo del riesgo empresarial.54 El

52 Aunque esta concepción, que es predominante en la jurisprudencia y en la doctrina chilenas, debiera haber llevado a descartar de plano -ya en la discusión legislativa- la posibilidad de establecer una responsabilidad penal de las personas jurídicas.

53 Muy enfático en este sentido JAKOBS, "El principio de culpabilidad", CANCION MELIÁ, Manuel (trad.), en JAKOBS, Estudios de Derecho Penal, Madrid: Universidad Autónoma de Madrid, 1997, pp. 365 y ss.: en el ámbito de la imputación subjetiva "se trata de un error evitable del individuo, no de la persona que desempeña un determinado rol" (p. 379).

54 En este sentido especialmente GÓMEZ-JARA, "La incidencia de la autorregulación", cit. nota n? 3, p. 274.

contenido de tal conocimiento no está formado por la suma de las partículas de

conocimiento individual que se encuentran en las cabezas de las personas, sino

por las relaciones y los modelos de vinculación entre estos fragmentos de

conocimiento. Las vinculaciones mismas son el conocimiento independiente,

colectivo o sistémico, de la organización.55

Sin embargo, cuando se pone a prueba la capacidad de rendimiento de este

concepto para la fundamentación de la imputación subjetiva en derecho penal, el

resultado no es particularmente alentador. Pues una forma prototípica de relación

entre fragmentos de

conocimiento, un modelo

por excelencia de

vinculación entre ellos, es

el tradicional deber de

información, por ejemplo,

desde el inferior operativo

hacia el superior

administrativo, de tal modo

que las cuestiones por

resolver serán si el primero

ha cumplido tal deber, si el segundo podía confiar en que no news good news, etc.

Pero basta con mencionar este extremo, y plantear tales preguntas, para caer en

la cuenta de que con ellas se ha retornado a la distribución de esferas de

responsabilidad entre las personas naturales que actúan al interior de la

organización. En realidad, bajo el rótulo del "conocimiento organizativo del riesgo

empresarial" no se alude a otra cosa que a una dimensión del clásico problema de

imputación objetiva relativo a la administración y distribución, entre diversos

ámbitos de responsabilidad, del desconocimiento y sus riesgos, que son

55 Este "saber colectivo o sistémico, que se encuentra plasmado en sistemas de reglas y tecnologías, varía y se expande con independencia del saber individual, hasta el punto que un Frederick Taylor será capaz de incorporar aun a los empleados más ignorantes en un proceso de trabajo altamente sofisticado y productivo" (WILLKE, Systemtheorie II: Interventionstheorie, Stuttgart: Lucius & Lucius, 4a ed. 2005, p. 245).

inherentes a toda interacción de la persona con su entorno (principio de confianza,

prohibición de regreso). Pero ello, en sí mismo, nada tiene que ver con el

conocimiento o la cognoscibilidad de la realización del tipo exigidos por la

imputación subjetiva (dolo o culpa), que era lo que se buscaba.56

5. Argumentos de la recepción continental y dogmática de la

resignación.

5.1 ¿Resguardo de garantías y derechos fundamentales?

Entre los argumentos

usuales para justificar

el establecimiento de

la responsabilidad

penal de las personas

jurídicas se encuentra

la idea de que, de este

modo, se haría

efectiva la

responsabilidad de los

entes morales con

pleno respeto a un núcleo mínimo de garantías propias del debido proceso penal.

Éste es un argumento paradójico. Si, tal como se ha expuesto, la introducción de

una responsabilidad doble implica la violación del principio de culpabilidad, no se

ve cómo el respeto escrupuloso de algunas garantías procesales podría equilibrar

el balance hasta arrojar un saldo positivo. Es como si el Estado dijera: a usted lo

vamos a castigar por una conducta que no está tipificada en la ley, pero no se

56 De allí que, coherentemente, algunos autores como NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal, cit. nota n" 2, pp. 155 Y ss. renuncien por completo a la imputación de un lado subjetivo del hecho en la responsabilidad de las personas jurídicas: la corporación comete un injusto enteramente objetivo que consiste en un defecto de organización y que, a juicio de este autor, sería más grave si las personas naturales -cuyos hechos delictivos siguen siendo el punto de partida de la responsabilidad penal corporativa (p. 165)- actúan dolosamente.

preocupe, pues el tribunal que 10 va a condenar es completamente imparcial.

Por lo demás, no es verdad que la imposición de sanciones administrativas a las

personas jurídicas esté desprovista de garantías, ni que la aplicación de sanciones

a través del proceso penal asegure per se el respeto a los derechos

constitucionales. En cuanto a 10 primero, basta revisar el estatuto previsto en el

Decreto Ley N° 211, o el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la

Superintendencia de Valores y Seguros. Ambos son susceptibles de mejora, pero

difícilmente podrían considerarse violatorios de las garantías mínimas inherentes a

un debido proceso sancionatorio.

A propósito de ello, puede resultar ilustrativo consignar el siguiente dato: aunque

el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia está facultado expresamente para

sancionar a las personas jurídicas y también a las personas naturales que

encarnan sus órganos, la praxis muestra que nunca ha castigado a la persona

jurídica y, a la vez, a las personas naturales que encarnaban sus órganos al

tiempo de los hechos.57 Esto es correcto, pues en el sistema jurídico chileno se

entiende que non bis in idem y principio de autorresponsabilidad tienen vigencia

en todas las manifestaciones del poder sancionatorio estatal.58 En cambio, se

espera que los tribunales con competencia en 10 penal hagan justamente 10

contrario en aplicación de la Ley N° 20.393.

En lo que se refiere al

segundo aspecto, la

evidencia comparada

permite anticipar que la

regulación procesal

contenida en la Ley N°

20.393 dará lugar a

problemas graves en

relación, por ejemplo,

con el principio nema

tenetur. Esto se debe a

que el conflicto entre las

necesidades de prueba y el derecho a guardar silencio, en lo que respecta a los

documentos que se encuentran en poder de la compañía, se presenta en forma

mucho más intensa que cuando se trata de personas naturales. En efecto, si la

persona jurídica, que ahora es imputada, no está obligada a entregar documentos

que la puedan incriminar, entonces una buena parte de la prueba con la que hasta

hoy se contaba para condenar a sus ejecutivos -y ahora, a la misma persona

jurídica- quedaría fuera del alcance de la acusación. De allí que en la mayor parte

de los países que sancionan penalmente a las personas jurídicas se haya

establecido que el nema tenetur no impide la incautación de los papeles de la

57 Cfr. Sentencia N° 82/2009: se castiga a una asociación gremial por la actuación colusiva del directorio, pero no a las personas naturales que se desempeñaban como directores (la sentencia exige, para castigar a la persona natural, que ésta realice actos distintos de los que corresponden exclusivamente a su función como órgano de la persona jurídica); Sentencia N° 74/2008: se castigó por colusión a los médicos accionistas de una sociedad, pero no a la sociedad misma por la actuación de sus órganos.

58 STC Rol N° 480.

persona jurídica. Esta solución es, sin duda, muy práctica; pero está lejos de ser

respetuosa de las garantías fundamentales. La experiencia comparada aconseja

al mismo tiempo un cierto escepticismo respecto del tópico según el cual un

régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas permite explotar en el

proceso -a favor de la persecución y sanción del ilícito-- la contraposición de

intereses entre la compañía y sus ejecutivos.59

5.2 Un "nuevo" derecho penal.

Otra consideración que se ha

abierto paso en la incipiente

reflexión sobre la Ley N° 20.393,

es la de que sería erróneo juzgar

la introducción de la

responsabilidad penal de las

personas jurídicas a la luz de

categorías dogmáticas antiguas,

incluso anticuadas. Se está frente

a una nueva realidad,

consecuencia de una mayor

complejidad social y de la

consiguiente tendencia a la

normativización de la teoría de la imputación y sus diferentes institutos. Para quien

entiende el dolo como hecho psíquico y al delincuente como un sujeto de carne y

hueso, es evidente que la responsabilidad penal de un ente moral siempre será

algo absurdo.

Estos argumentos son irrefutables pues, efectivamente, la responsabilidad penal

de las personas jurídicas no se puede fundamentar desde una perspectiva 59 Especialmente ilustrativo sobre el conflicto entre el deber de cooperar con la investigación y los derechos

del imputado, desde la perspectiva del derecho penal suizo, SCHNEIDER, K., Unternehmensstrajbarkeit zwischen Obstruktion und Kooperation. Strafrechtliche Begünstigung und Aussagedelikte im Rahmen der Strajbarkeitjuristischer Personen nach Art. 102 StGB, Bern: Stampfli,2009,passim.

naturalista, sea ésta de índole causalista ("clásica") o finalista. Pero el núcleo de la

cuestión parece ser otro. Pues así como en derecho penal existen algunos

planteamientos naturalistas que son más plausibles que otros (por ejemplo: la

morfología facial como expresión de una personalidad delictiva no es un

planteamiento plausible), también existen planteamientos de índole normativista

que presentan más o menos rasgos de plausibilidad. El instrumento para enjuiciar

esta última aún no se ha inventado, por 10 cual la ciencia penal es "inexacta", pero

sí se dispone de una orientación fundamental y contundente: el derecho penal sólo

puede ser un instrumento al servicio de la libertad personal y, por tanto, sólo

puede legitimarse en el respeto a los derechos fundamentales.

De allí que ninguna construcción o

deconstrucción normativa de las categorías

dogmáticas que tenga como clara

consecuencia el cercenamiento de

garantías y derechos fundamentales de las

personas esté en condiciones de superar

los estándares mínimos de plausibilidad que

exige el derecho penal. Con otras palabras,

en materia penal existe un estándar mínimo

de "corrección", aunque luego se discuta

encarnizadamente acerca de si determinada

configuración de una categoría de

imputación se ajusta más o menos que otra

a ese parámetro. Por 10 tanto, si se llega a

la conclusión de que para castigar a la

persona jurídica y al órgano que la encarna hay que pasar por encima de la

autorresponsabilidad y del non bis in idem, entonces nada más hay que discutir y

la pleitesía que aparentemente se debe a toda novedad deberá reservarse para

otra propuesta. No es que se tenga temor frente a 10 nuevo; es que 10 nuevo,

examinado con algo de detención, resulta ser viejo: responsabilidad objetiva,

prevención de intimidación, derecho penal como herramienta de ingeniería social.

El resultado de la Ley

N° 20.393 es una

banalización del

reproche penal. A la

persona jurídica se la

"castigará penalmente"

por la infracción de un

deber de cuidado cuyo

objeto es (¿impedir?,

¿desincentivar?) la

conducta

autorresponsable y

dolosa de otra persona, muchas veces la misma que debía cumplir ese deber de

cuidado en el nombre de la persona jurídica. Es la serpiente mordiéndose la cola.

Tal responsabilidad podrá desencadenarse si el delito cometido por la persona

natural reportó alguna ganancia a la persona jurídica y sus órganos, por ejemplo,

habían omitido incorporar ciertos deberes de prevención (e.g., el "deber" de copiar

al jefe en determinados correos) en el contrato de trabajo de algunos de sus

empleados. Sin embargo, hasta la más modesta de las falsificaciones típicas tiene

una carga significativa --como toma de posición de un ciudadano frente a las

normas de convivencia- mucho mayor.

5.3 Procesos y sanciones más espectaculares.

No existe evidencia de que la potestad sancionadora de la Administración sea

insuficiente para hacer frente a defectos organizativos de las empresas, y que por

esta razón resulte necesaria la intervención penal. Lo que ocurre es que al

derecho administrativo sancionador le falta por lo general el efecto estigmatizador

del derecho penal, y con ello una parte del potencial comunicativo-simbólico que el

público, o una parte de él, espera.

Entonces cabe

preguntarse si la

criminalización es una

respuesta adecuada a

este supuesto déficit

de impacto social.

Pues resulta dudoso

que la existencia de

defectos de

organización (que

ciertamente conviene corregir y prevenir) revista la entidad que tiene, por el

contrario, la conducta de una persona que se aprovecha de ellos y comete un

delito. Si efectivamente existe tal desnivel y, pese a ello, se utiliza el derecho penal

como herramienta comunicativa para elevar artificialmente el estatus simbólico de

los primeros, la pena y el proceso se convierten en espectáculo en la misma

medida en que subsidian dicho estatus. El problema es que, en el mundo

postmoderno, la fuerza comunicativa y simbólica del derecho penal se alimenta de

un precario equilibrio, el cual rara vez es compatible con lo espectacular.

Convertida en espectáculo -que es cosa bien distinta de la publicidad-, la justicia

penal se banaliza y pierde eficacia, por la sencilla razón de que su comunicación

deja de ser creíble.

En consecuencia, y salvo en casos raros y ante contextos especialmente

turbulentos o precarios, lo más probable es que la ley que estableció la

responsabilidad penal de las personas jurídicas no se utilice principalmente para

castigadas a éstas, sino para evitar el castigo de las personas naturales que

actuaron en su nombre (las llamadas "Westinghouse pleas"). Una vez sobreseída

--o en camino de

sobreseerse- la causa contra

la persona natural,

habitualmente la persona

jurídica se allanará a una

suspensión condicional del

procedimiento o a un acuerdo

reparatorio, mucho antes de

que se discuta acerca de si

cumplió con sus deberes de

dirección o no lo hizo. De

esta manera se pone además

en manos del Ministerio

Público un poder inaudito

para influir sobre la empresa en toda la etapa de investigación.60 El ejercicio de

este poder, tal como pone en evidencia la praxis de las suspensiones

condicionales del procedimiento, prácticamente no está sujeto a control alguno.61

En los pocos casos que lleguen a juicio, es previsible que siga habiendo un solo

sancionado, el ente moral que soportará las consecuencias económicas del

60 El fiscal se convierte en administrador, con la consiguiente erosión de los principios que informan el procedimiento penal: trata este aspecto en detalle LYNCH, "The role of criminallaw in policing corporate misconduct", enLaw and contemporary problems, Vol. 60 (1997), n" 3, pp. 23 Y ss. (54 y ss.).

61 La experiencia estadounidense de los deferred prosecution agreements (DPA) , en especial a partir del llamado "Memorandum Thomson", es ilustrativa al respecto. Entre las cláusulas de tales "acuerdos", que en realidad son redactados unilateralmente por el órgano persecutor, eran habituales las prohibiciones a la empresa de financiar los gastos de abogados de sus ejecutivos, hasta que el 16 de julio de 2007 el Juez Kaplan sobreseyó a 13 de los 16 imputados en un proceso contra KPMG y algunos de sus ejecutivos, pues el DPA había supuesto una violación de su derecho a defensa. Entre otras cosas, esto ha contribuido a moderar los requerimientos de la Fiscalía, pero ellos siguen siendo enormes al amparo de la discrecionalidad administrativa.

castigo.62 Sin embargo, ¿era éste, además de sancionado, el sujeto penalmente

responsable? Y sobre todo: ¿era necesario abrir una herida en el valor simbólico

del derecho penal para llegar a esto?

6. Derecho "real" y derecho ideal.

¿A qué viene este --en el

mejor de los casos,

"quijotesco"- intento de

denunciar una supuesta

banalización del reproche

penal en la Ley N° 20.393,

cuando ésta se ha

convertido ya en derecho

vigente? Dicho en términos

radicales: si la nueva ley no

resulta compatible con la

concepción que se tiene acerca del significado y fin de la pena estatal, ¿no habrá

llegado el momento de abandonar esa concepción, que ha dejado de ser realista?

Cuatro grupos de razones llevan a responder negativamente esta pregunta.

En primer lugar, habría que cuidarse de identificar el derecho vigente en una

sociedad con la ley publicada. El único concepto de "derecho vigente" que permite

sacar conclusiones respecto de la configuración normativa de una sociedad, es el

que alude al derecho "practicado".63 Por ejemplo, la pena de azotes fue derecho

62 Según los datos que aporta GRUNER (Corporate criminalliability, cit. nota n" 34, pp. 1-51 Y ss.), un estudio de los casos seguidos federalmente en los Estados Unidos entre 1984 y 1987 muestra que en un 48,8 % sólo se persiguió penalmente a la persona jurídica, es decir, no hubo co-imputados personas naturales; en un 23,8 % hubo además una persona natural co-imputada, mientras que sólo en un 27,4 % hubo más de una persona natural co-imputada. El impacto de estas cifras se potencia si se tiene en cuenta que, según NIETO MARTÍN (La responsabilidad penal, cit. nota n" 2, p. 209), el 90% de las personas jurídicas sancionadas corresponden a empresas con menos de 50 trabajadores.

63 En el sentido kelseniano, que asocia la vigencia del derecho a 10 que este autor denomina un "mínimo de eficacia": cfr. KELSEN, Reine Rechtslehre, Wien: Deuticke, 2a ed. 1960, pp. 10 y ss.

formalmente vigente en Chile hasta 1949,64 pero es muy posible que ya no

reflejara la identidad de la sociedad chilena a mediados del siglo 20. Por otro lado,

tampoco es correcto elevar cualquier manifestación legislativa aislada a la

categoría de expresión de la identidad social, pues ésta se construye a partir de

un conjunto de rasgos que gozan de cierta estabilidad en el tiempo y que,

normalmente, cristalizan en instituciones, articulándose con otros preceptos y

dejando de ser normas aisladas. Por ejemplo: si bien ya antes era exigible un

mínimo de diligencia del personal de una casa de cambio en orden a advertir

eventuales operaciones de lavado de activos, sólo tras la implementación de la

Ley N° 19.913 se puede afirmar que la observancia de un cierto estándar en este

ámbito forma parte de las expectativas jurídicamente institucionalizadas en la

sociedad chilena. Algo similar ha ocurrido con las normas e instituciones para la

protección de la propiedad industrial y está ocurriendo en otros ámbitos del

derecho penal secundario.

En segundo lugar, es cierto que una teoría sobre la

pena no será verdadera si no se hace cargo de la

praxis punitiva de la sociedad para la cual se

formula. Pero eso no impide denunciar una

específica praxis punitiva como disfuncional

respecto de los pilares fundamentales sobre los

cuales descansa la autocomprensión social. Así,

por ejemplo, en un ordenamiento jurídico donde -

tras muchos esfuerzos, avances y retrocesos- en general goza de vigencia del

principio de culpabilidad, la presencia de enclaves donde tal principio no es

respetado debería llevar a denunciarlos y no a relativizar la pretensión de vigencia

del principio. Ni el derecho ni la sociedad a la que pertenece son realidades

petrificadas, y es su dinamismo el que genera una tensión entre distintas

alternativas de configuración social, unas más acordes que otras con aquello que

la sociedad, hasta ese momento, ha llegado a ser. Por eso, es posible que en el

64 Fue abolida mediante la Ley N° 9.347, de 21 de julio de 1949.

futuro el principio de culpabilidad deje de ser relevante para la praxis penal chilena

en su conjunto, o deje de serlo para determinados sectores de criminalidad. Pero

afortunadamente hoy no es así, y ello no resulta alterado por la publicación de la

Ley N° 20.393, de modo que es ésta la que resulta disfuncional y no el principio de

culpabilidad. Por cierto es posible llevar esta argumentación más lejos e intentar

fundamentar por qué cualquier praxis sancionatoria que prescinda del principio es

autodestructiva -y por tanto, disfuncional per definitionem-, debido a que implica la

instrumentalización del ciudadano, pero ello no es necesario en este contexto.

En tercer lugar: lo que se viene

sosteniendo en este trabajo no es que

la introducción de la responsabilidad

penal de las personas jurídicas sea

algo inconveniente o nocivo, sino

precisamente que no corresponde a la

forma como en la sociedad chilena se

comprende la imputación jurídico-

penal. Ocurre que es la sociedad real la que no está dispuesta a dejar "irse para

su casa" a la persona natural, castigando en su lugar a la persona jurídica cuyo

órgano encarna. Los problemas con el principio de culpabilidad que se han tratado

más arriba provienen en buena parte de esta realidad, hasta el punto que, si ella

se modificara, entonces sí cabría plantearse una transformación profunda en la

comprensión del derecho penal, su función y su herramienta por excelencia, la

pena.

Por último, y en cuarto lugar, ocurre que la ley --como no podía ser de otra

manera confiere a los tribunales un amplio margen para decidir si una persona

jurídica será o no responsable por el delito que ha cometido alguno de los sujetos

señalados en el artículo 3°. Es decir, existen "válvulas de escape". Algunos

ejemplos:

Respecto de la persona jurídica, el delito debió cometerse "directa e

inmediatamente en su interés o para su provecho" (art. 3°, inciso 1°). Si tal

expresión se interpreta en términos subjetivos, puede tener algún sentido: la

persona natural quiere algo que ella considera ex ante beneficioso para la persona

jurídica, y por eso comete un delito. Pero desde el punto de vista objetivo, que es

la primera perspectiva que habría que tener en cuenta (pues: ¿por qué tendría que

empecerle a la persona jurídica 10 que otra persona, en su fuero subjetivo,

considera beneficioso para ella?), el requisito típico es muy problemático, ya que

en un análisis objetivo -y por tanto ex

post- el supuesto beneficio tiende a

diluirse.

Se establece que la persona

jurídica responderá sólo si la comisión del

delito "fuere consecuencia del

incumplimiento, por parte de ésta, de los

deberes de dirección y supervisión" (art.

3°, inciso 1 ° infine). Como los ejecutivos

o los demás sujetos del arto 3 ° son

personas autorresponsables, en rigor el

delito nunca será una "consecuencia" del

incumplimiento de sus deberes por parte

de otras personas. En el derecho

comparado, pero también en Chile, hace

muchos años que se dejó de considerar la conducta previa por ejemplo,

imprudente- de una persona como "causa" o determinante de la conducta de otra.

La primera conducta puede facilitar la realización del tipo por parte del autor, como

cuando el cómplice consigue el arma, pero el homicidio no es una "consecuencia"

de que el cómplice haya conseguido un arma. Al menos no lo es en un sentido

jurídico-penal.65

65 Sobre el origen y desarrollo histórico-dogmático de este principio de autorresponsabilidad véase el trabajo ya clásico de SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, Tübingen: Mohr Siebeck, 1986, pp. 1 Y ss. (y passim).

El cumplimiento por parte de la persona jurídica de sus deberes de

dirección y supervisión se realiza del modo que determine la administración de

dicha persona jurídica. No es obligatoria la asunción de un modelo de prevención

como el que esboza la propia ley ("las personas jurídicas podrán adoptar el

modelo de prevención" a que se refiere el arto 3° y que detalla el arto 4°, de donde

está tomada la cita), y menos aun es obligatoria la certificación de dicho modelo

(art. 4°, 4], bD. Por 10 tanto, en ausencia de un modelo, la acusación tendrá que

demostrar el incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión, y que la

comisión del delito es "consecuencia" de dicho incumplimiento. Como el modelo

no es obligatorio, la acusación no podrá argumentar que la persona jurídica

carecía de él, lo cual significa que no podrá utilizar sin más el esbozo del arto 4°

para demostrar que, como el ente moral no se ajustó a él, entonces violó sus

deberes. Pues de lo contrario la adopción del modelo sería obligatoria, y la ley

señala expresamente que no lo es.

Las consideraciones anteriores, y muchas otras

similares que podrían hacerse, apuntan a señalar que la

crítica de la responsabilidad penal de las personas

jurídicas podría no ser un empeño meramente

"quijotesco". Pues si dicho estatuto de responsabilidad

resulta al menos sospechoso de violar principios

fundamentales del derecho penal vigente en Chile,

entonces -y mientras no se derogue- deberá aplicarse

de tal manera que se minimice tal conflicto. Los

aspectos que se han comentado más arriba parecen

indicar que ello es en principio posible, con el siguiente resultado: si se aprecian

restrictivamente los presupuestos de la responsabilidad penal de la persona

jurídica, es viable llegar a una situación en la cual dicha responsabilidad

prácticamente sólo se afirme en aquellos casos previstos en el arto 5°, es decir,

sólo cuando en el mismo proceso no se impone una sanción penal a persona

natural alguna. Esta interpretación podría aproximar los efectos de la regulación a

un estándar aceptable en los resultados. En efecto, si la organización de la

persona jurídica es tan deficiente que (i) no cabe duda de que se cometió un delito

en su contexto, (ii) tal delito no pudo sino cometerse dentro del ámbito de

funciones y atribuciones de sus administradores, y (iii) aun así no se puede

determinar quién es el responsable, entonces parece algo más razonable

entender que la persona jurídica debe ser sustituida por otra o reorganizarse sobre

nuevas bases, como un edificio que amenaza ruina y conviene que sea demolido

o al menos radicalmente reformado.66

El fundamento de este plus

de razonabilidad es, sin

embargo, muy simple: no

hay multiplicación de

sanciones, pues se atribuye

metafóricamente la

responsabilidad a la

persona jurídica y sus

órganos, exigiendo en la

práctica su desaparición o reorganización. Esta restricción en la aplicación de la

ley no resuelve, ni mucho menos, los problemas de fondo. Pero podría justificar el

ejercicio contenido en estas líneas, si es que contribuye a poner de manifiesto por

qué es preciso realizar tal restricción.

Resumen

Si el derecho penal tomara en serio a las personas jurídicas --como 10 hacen, por

ejemplo, el derecho mercantil y el derecho administrativo-- no debería sancionar a

las personas naturales que encarnan sus órganos y que realizaron las conductas

típicas (a no ser que éstas hayan desplegado un comportamiento adicional de

66 ALWART ("Strafrecht1iche Haftung des Unternehmens - vom Unternehmenstáter zum Tiiterunternehmen", en ZStW 105 [1993], pp. 752 Y ss.) encuentra en esta situación la "culpabilidad" de la persona jurídica, que consistiría precisamente en la ausencia de un hecho delictivo individual.

intervención delictiva, al margen de sus atribuciones y actividades como órganos

del ente moral). Del hecho que ello no ocurra se deduce que para el derecho penal

las personas jurídicas son personas sólo en sentido muy restringido y que, cuando

se las "castiga", en realidad se quiere influir sobre las decisiones que toman las

personas naturales que las controlan o administran. Se asume implícitamente que

sólo las personas naturales pueden delinquir, pero se imponen cargas a las

personas jurídicas para incrementar los incentivos que tienen los administradores

o controladores para prevenir el delito.

Si las cargas que se imponen a las

personas jurídicas conforme a la Ley

N° 20.393 han de ser consideradas,

pese a ello, como auténticas

sanciones penales, esto implica una

transformación radical del discurso

sobre la pena y el significado que

hasta ahora ha tenido el derecho penal en la sociedad chilena. En este nuevo

discurso, la expresión "pena" pierde la mayor parte de su capacidad simbólica y

comunicativa, pues se usa a sabiendas de que con ella se designa una

consecuencia jurídica distinta de la que se sigue reservando para las personas

naturales. De este modo, y entre otros efectos, la pena se confunde con la

coacción.

Por eso resulta natural preguntarse si, en lugar de utilizar de este modo el poder

del Estado, no será mejor seguir trabajando en un derecho administrativo de

prevención del delito en el contexto empresarial, orientado hacia el futuro, sobre la

base de un diagnóstico realista de los problemas y del cálculo, también realista, de

los costos asociados a la prevención. Si el Estado administrador tiene -y en Chile

como en pocos lugares del mundo-- todas las herramientas que necesita para

incentivar, e incluso imponer, el desarrollo de una autorregulación regulada de las

empresas, ¿para qué subvertir el derecho penal de culpabilidad y el proceso

penal, bagatelizando el instrumento más enérgico con que cuenta la sociedad para

preservar su identidad?

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2005

DOS CUESTIONES PROBLEMÁTICAS DEL DELITO DE LAVADO DE

ACTIVOS:

EL DELITO PREVIO Y LA CLÁUSULA DE AISLAMIENTO

Percy García Cavero

Profesor de Derecho Penal

Universidad de Piura

No hay duda que el delito

de lavado de activos es en

la actualidad uno de los

delitos que mayor atención

está recibiendo por parte

de los estudios

doctrinales67. Esta especial

atención posiblemente se

deba a que se trata de una

figura delictiva que no ha

terminado aún de definir su propia identidad, lo que se pone de manifiesto al

constatar que la técnica de tipificación usada por el legislador penal posee una

configuración casuística de tendencia marcadamente extensiva68. Si bien podría

entenderse razonable, desde el punto de vista político-criminal, que los tipos

penales estén redactados con un tenor amplio que le permita al juez una lucha

eficaz contra este tipo de criminalidad, también lo es que a éste le corresponde

racionalizar la persecución penal, de forma tal que se evite que, por poner la vista

en el aspecto puramente represivo, se afecten garantías esenciales o, lo que es

67 Así, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, 2a ed., Navarra, 2002, p. 31 empieza su monografía señalando que "(e)l fenómeno del blanqueo de capitales tiene tras de de sí una carrera asombrosa, pues lo que hace unos años era algo prácticamente desconocido, en la actualidad está en la boca de muchos, y se ha convertido en un tema de moda en los años 90".

68 Sobre el carácter amplio y casuístico de la tipifícación de la modalidad de ocultación y tenencia del delito de lavado de activos en la legislación nacional, PRADO SALDARRIAGA, Lavado de activos y financiación del terrorismo, Lima, 2007, p. 146 Y s.

peor, que el remedio termine siendo peor que la enfermedad, lo que

evidentemente sucedería si la persecución de los delitos de lavado de activos

llegase a afectar el dinamismo característico de las operaciones o transacciones

en el sistema económico actual69.

Es precisamente desde la

perspectiva racionalizadora

acabada de mencionar que

emprendo en esta

contribución al merecido

homenaje al Prof. César

Augusto Paredes Vargas el

análisis de dos cuestiones

especialmente

problemáticas del delito de lavado de activos. En primer lugar, me voy a ocupar

del espinudo tema del delito previo que genera las ganancias que constituyen el

objeto material del delito de lavado de activos. En este punto, resulta

imprescindible precisar no sólo la naturaleza jurídico-penal de este elemento

constitutivo del delito, sino también cómo el llamado principio de autonomía en la

determinación del delito previo se concilia con el instituto procesal de la cosa

juzgada. En segundo lugar, me ocuparé de la cuestión de si el delito de lavado de

activos abarca, de manera general o en ciertos casos, la simple realización de

operaciones o transacciones con una persona que utiliza dinero de procedencia

delictiva. Se trata, en otras palabras, de saber si el delito de lavado de activos

reprime no sólo los actos dirigidos a dar apariencia de legalidad a ganancias

obtenidas delictivamente, sino cualquier operación económica realizada

conscientemente con activos maculados por su origen. De ser admitido lo

segundo, el delito de lavado de activos se convertiría en un tipo penal de

aislamiento patrimonial de las personas que poseen ganancias de procedencia

69 Vid., SÁNCHEZ-VERA, «Blanqueo de capitales y abogacía», InDret 1/2008, p. 16; BAJO FERNÁNDEZ, «El desatinado delito de blanqueo de capitales», en Política criminal y blanqueo de capitales, Bajo/S. Bacigalupo (eds.), Madrid, 2009, p. 12.

delictiva70. Ambas cuestiones tienen una repercusión sustancial en la persecución

y castigo del delito de lavado de activos, por lo que requieren de una urgente toma

de posición por parte de la doctrina y evidentemente de la jurisprudencia.

I. El delito previo

El 19 de abril de 2012 salió

publicado en el Diario El

Peruano el Decreto Legislativo

N° 1106, denominado Decreto

Legislativo de Lucha Eficaz

contra el Lavado de Activos y

Otros Delitos Relacionados a la

Minería Informal y Crimen

Organizado, el cual modificó

completamente la anterior Ley

contra el Lavado de Activos (Ley 27765). La impronta de esta nueva normativa es

abiertamente represiva, de lo que da buena. cuenta el término empleado de "lucha

eficaz". Por ello, no sorprende que tras su promulgación, el Ministro de Justicia

declaró, en la línea de destacar el objetivo de gobierno de "dar duros golpes al

lavado de activos", que "el lavado de activos pasa a ser un delito autónomo" y que,

por tanto, "no se requiere de un delito preexistente, para que sea sancionado", lo

que "en casos emblemáticos en el Perú, permitirá dar golpes importantes". Estas

declaraciones podrían dar la impresión de que la configuración que ahora se le da

al lavado de activos prescinde de un delito previo generador de las ganancias

objeto de los actos de lavado. Sin embargo, si se revisa el texto recientemente

aprobado, queda claro que el delito de activos sigue siendo un delito de conexión

que exige un delito previo o fuente71, aunque con unas particularidades en su

determinación en el proceso penal por lavado de activos. 70 Vid., esta terminología en el Derecho penal alemán (Isolierungstatbestand), ALTENHAIN, NomosKommentar StGB, 2. Aufl., Band 2, Baden-Baden, 2005, § 261, n.m. 9.71 Sobre el lavado de activos como delito de conexión, KINDHAÜSER, LPK-StGB, 3. Aufl., Baden-Baden, 2006,

§ 261, n.m. 3.

1. El origen delictivo de los activos

a) La exigencia de un delito previo

De la redacción de los tipos

penales contenidos en la Ley

contra el lavado de activos, se

desprende que los actos de

conversión, transferencia,

ocultación, tenencia o

transporte deben recaer sobre

activos de "origen ilícito". Si se

sigue el tenor literal utilizado

por los tipos penales, habría que concluir que la conducta de lavado de activos

puede recaer no sólo sobre activos de procedencia delictiva, sino también sobre

los procedentes de cualquier ilícitos en general. En este orden de ideas, la

introducción al mercado legal de activos que provienen de una infracción civil,

mercantil o administrativa, podría ser considerada igualmente un delito de lavado

de activos. Lo mismo habría que decir si se procede a legitimar activos cuya

fuente generadora es la comisión de una falta.

Pese a la plausibilidad de una interpretación literal, la procedencia ilícita de los

activos debe circunscribirse necesariamente a un delito previo, pues el artículo 10

de la Ley contra el lavado de activos establece que el origen ilícito de los activos

se corresponde a "actividades criminales" con capacidad de generar ganancias

ilegales. Por lo tanto, si bien la redacción del tipo penal exige únicamente el origen

ilícito de los activos, una interpretación sistemática que tenga en cuenta lo previsto

en el artículo 10 de la Ley contra el lavado de activos, limitará el objeto material

del delito a las ganancias que provienen de actividades criminales.72

72 Del mismo parecer en relación con la normativa anterior del lavado de activos, GÁLVEZ VILLEGAS, El delito de lavado de activos, 2a ed., Lima, 2009, p. 90.

La interpretación que

se acaba de realizar

se concilia además

con una perspectiva

teleológica que pone la

mirada en el bien

jurídico penalmente

protegido. Si se

sostiene que el bien

jurídico protegido es la

Administración de

Justicia73, entonces el

lavado de activos se emparentará con los delitos de encubrimiento74, los que se-

estructuran sobre la base de bienes de procedencia delictiva, En efecto, dado que

lo que se busca con la represión del lavado de activos es evitar que se pierda el

rastro de ciertos efectos del delito, los activos a lavar deberán proceder

necesariamente de un hecho delictivo. Por el contrario, si se parte de la idea de

que el bien jurídico penalmente protegido es la licitud del tráfico de los bienes

como condición esencial del mercado75, podría entonces concluirse que no hay

razón para limitar el lavado de dinero a las ganancias procedentes de delitos.

También la legitimación de capitales de origen ilegal, aunque no delictivo, afectaría

la condición del mercado que exige que las operaciones económicas se sustenten

73 Asumen este parecer, OTTO, «Geldwásche, § 261 StGB», Jura 1993, p. 331, en Alemania; GÓMEZ PAVÓN, «El bien jurídico protegido en la receptación, blanqueo de dinero y encubrimiento», CPC 53 (1994), p. 481 y SS., en España. En la doctrina nacional aceptan que el bien jurídico protegido es (aunque no solamente) la Administración de Justicia, GÁLVEZ VILLEGAS, El delito de lavado de activos, p. 57; .PRADO SALDARRIAGA, Lavado de activos, p. 139.

74 Esta situación se presente, por ejemplo, en la legislación penal argentina que ubican el lavado de activos junto con el delito de encubrimiento como delitos contra la Administración de Justicia. Vid., DURRlEU, El lavado de dinero en la Argentina, Buenos Aires, 2006, p. 97.

75 Así, GARCÍA CAYERO, Derecho Penal Económico, Parte Especial, TI, Lima, 2007, p. 488. En Alemania, LAMPE, «Der neue Tatbestand der Geldwáche (§ 261 StGB) », JZ 1994 p. 125, sostiene que se protege la circulación legal en el ámbito económico y financiero; en España DEL CARPIO DELGADO, El delito de blanqueo de capitales en el nuevo Código Penal, Valencia, 1997, p. 285 Y s., habla de la circulación de bienes en el mercado.

en hechos reales y no aparentes. Sin

embargo, bien vistos, los planteamientos

que ubican la lesividad del delito de

lavado de activos en la

afectación a esta condición

del mercado no llevan

necesariamente a la

criminalización de los actos

de legitimación de capitales

de cualquier procedencia

ilícita. Razones de

necesidad de pena

justificarían

convincentemente la limitación del ámbito de aplicación del delito de lavado de

activos a los bienes de procedencia delictiva, en la medida que, por razones de

mínima intervención76, sólo habría que recurrir al Derecho penal si los mecanismos

de protección extrapenales no resultasen suficientes. En este sentido, podría

alegarse de manera válida que, para hacer frente a la legitimación de capitales de

procedencia ilícita pero no delictiva, lo más aconsejable sería recurrir a

mecanismos de derecho privado (como, por ejemplo, la acción pauliana o de

ineficacia del acto jurídico), así como a medidas de carácter administrativo (como,

por ejemplo, el decomiso administrativo)77.

b) El catálogo de delitos previos

Por lo general, la procedencia delictiva de los activos no está referida a cualquier

delito, sino que la conducta punible que los origina debe tener cierta entidad. En

diversos ordenamientos legislativos se recurre a criterios de restricción de los

delitos previos, como una lista taxativa o un criterio general de gravedad (el

76 Así, DURRIEU, El lavado de dinero, p. 119. En el mismo sentido, con base en unjuicio de proporcionalidad, GARCÍA CAVERO, Derecho Penal Económico, PE, TI, p. 489.

77 En sentido similar, PABIÁN CAPARRÓS, El delito de blanqueo de capitales, Madrid, 1998, p. 290.

llamado criterio del umbral). La regulación brasileña del delito de lavado de

activos, por ejemplo, acoge un sistema restringido del delito previo, al establecer

expresamente qué delitos son idóneos para generar los bienes sobre los que

recae la conducta punible de lavado78. Por su parte, la regulación española tuvo

hasta hace algunos años un sistema que exigía que el delito previo sea grave79.

En el plano de los instrumentos internacionales se propugna un criterio de

restricción de los delitos previos, como sucede con la Convención de las Naciones

Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, adoptada por la

Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de noviembre de 2000 (llamada

Convención de Palermo), en donde se establece el compromiso de los Estados de

tipificar los actos de lavado en relación con bienes que procedan de delitos graves.

Por "delito grave" se entiende, según este mismo instrumento internacional, la

conducta que constituya un hecho punible con una privación de libertad máxima

de al menos cuatro años o con una pena más grave. Por su parte, las

recomendaciones del GAFI establecen que la gravedad del delito previo se

alcanza con la previsión de una pena privativa de libertad de un año.

En nuestro sistema penal no se asume el sistema del catálogo cerrado de delitos

previos, sino una enumeración ejemplificativa de delitos cuyas ganancias pueden

ser objeto del delito de lavado de activos. En la ley penal contra el lavado de

activos anterior, la Ley 27765, el artículo 6 hacía una enumeración de la clase de

delitos previos que podían dar lugar a un delito de lavado de activos (tráfico ilícito

de drogas, delitos contra la Administración Pública, secuestro, etc.), pero abría la

posibilidad de considerar también otros delitos "similares". La exigencia de una

"similitud" con los delitos expresamente mencionados, permitía concluir que no

cualquier delito podía ser considerado un delito previo, sino solamente aquellos

que eran similares en cuanto a la gravedad con los delitos expresamente

78 Vid., CALLEGARI, Lavado de activos, Lima, 2009, p. 180.79 Destacando la discrecionalidad del modelo del delito grave, GÓMEZ INIESTA, El delito de blanqueo de

capitales en el Derecho español, Barcelona, 1996, p. 46 Y s. Por el contrario, ARANGUEZ SANCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 190, consideraba que la categoría de "delito grave" estaba perfectamente concretada por el propio Código Penal (art. 13 y 33).

mencionados80. Esta conclusión se correspondía además con lo establecido en el

punto 30 del Acuerdo Plenario N° 03-2010, en el sentido de que, por delitos

similares, debía entenderse a los que estaban sancionados con penas privativas

de libertad significativas y habían sido realizados tendencialmente en delincuencia

organizada.

La situación ha cambiado sustancialmente

con la nueva regulación del delito previo

en el lavado de activos. Si bien el artículo

10 del D. Leg. N° 1106 se refiere al delito

previo como una "actividad criminal" "

menciona expresamente delitos

especialmente graves, al fina! utiliza un

cláusula general que permite abarcar cualquier figura delictiva: "cualquier otro con

capacidad de generar ganancias ilegales". Con esta nueva redacción del

dispositivo legal lo único que queda claro es que debe tratarse de un delito (no de

cualquier ilícito y ni tan siquiera de una falta). Pero sobre la entidad del delito no se

exige nada, por lo que cualquier figura delictiva que genera ganancias podrá ser

considerada un delito previo en los términos de la Ley contra el lavado de activos.

c) La gravedad concreta del delito previo

Dada las altas penas con que

se reprime el lavado de activos,

se ha considerado razonable

que la introducción al mercado

80 Así, GARCÍA CAYERa, Derecho Penal Económico, PE, Il, p. 501 Y s. Por ejemplo, la lista de conductas punibles previas contenía únicamente delitos y de carácter doloso, por lo que cabía excluir razonablemente del universo del origen delictivo de los activos las faltas y los delitos culposos (BRAMONT-ARIAS TORRES, «Algunas precisiones referentes a la ley penal contra el lavado de activos», Libro Homenaje al Pro! Luis Alberto Bramont Arias, Lima, 2003, p. 522). Por otro lado, la enumeración hacía alusión, en el caso de delitos patrimoniales, a las figuras agravadas, por lo que no podían ser considerados delitos previos del delito de lavado de activos las figuras básicas de los delitos contra el patrimonio. Esta misma regla de la agravación cabía aplicar a delitos económicos, en la medida que respondían a una línea de protección penal muy similar a los delitos contra el patrimonio.

de bienes de carácter delictivo solamente debe reprimirse penalmente si se trata

de cantidades considerables. En este sentido, se entiende que sólo resultará

conveniente hablar de un delito de lavado de activos cuando los activos de

procedencia ilícita alcancen cierto valor cuantitativo como para afectar realmente

la confianza en los agentes económicos sobre la limpieza de los bienes

introducidos al mercado81. En la regulación penal argentina se cuenta, por

ejemplo, con una regla expresa en este sentido, en tanto se establece que el valor

de los bienes lavados debe superar la suma de cincuenta mil pesos ($50.000), sea

en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí82.

La anterior regulación sobre el lavado de activos no contenía disposición similar

que estableciese algún tipo de limitación en relación con la cantidad de activos

que eran objeto de lavado, por lo tanto era posible admitir un lavado de activos

aunque los montos del lavado fuesen de escaso valor83. Sin embargo, el Acuerdo

Plenario N° 03-2010 le dio cierta relevancia penal a la cuantía de los bienes

lavados, aunque no para decidir la imposición de la pena, sino para individualizar

la pena concreta. Esta consideración a la entidad de los montos objeto de lavado

para individualizar la pena ha sido incorporado también por la nueva regulación en

la determinación de los marcos penales abstractos. En el tercer párrafo del artículo

4 del D. Leg N° 1106 se establece una pena atenuada para los casos en los que el

valor de los activos no sea superior a 5 UITs (4 a 6 años), elevando, por el

contrario, la pena considerablemente si dicho valor supera las 500 UITs (10 a 20

años). Pero lo que queda claro es que el acto de lavado puede recaer sobre

activos de cualquier valor.

Pese a lo acabado de decir, debe

tenerse en cuenta que el valor de los

activos no puede descartarse como un

81 Así respecto del límite de insignificancia, vid., ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p.183 y s.

82 Vid., DURRlEU, El lavado de dinero en la Argentina, p. 124.83 Así, PRADO SALDARRIAGA, Lavado de activos, p. 152, considera que en nuestra regulación el monto de

los activos no interesa para la tipicidad del delito.

elemento de juicio para determinar si se está realmente ante un lavado de activos

o ante un simple acto de agotamiento del delito. Por ejemplo: Si un funcionario

público que ha cobrado una coima de poca monta, adquiere con ese dinero un

determinado bien, está claro que no está haciendo un acto de conversión del

activo, sino un agotamiento del delito. Por ello, resulta razonable señalar que el

inicio de un proceso que apunta a dar aparente legitimidad a unos activos de

procedencia delictiva solamente se justifica en la medida que los activos obtenidos

tengan cierta entidad. Sin embargo, el legislador no ha establecido una presunción

legal con base en ciertos montos, sino que, en cada caso, el juez se ocupará de

determinar si las operaciones realizadas con los activos ilegales están

enmarcadas en un proceso de lavado o no.

d) La determinación del origen delictivo

Una cuestión fundamental es determinar cuándo los activos se originan en un

delito, no sólo de cara a decidir la tipicidad de una conducta como lavado de

activos, sino también el alcance de medidas aplicables dentro del proceso como la

incautación y el decomiso (articulo 9 del D. Leg. 1106). En el caso de delitos que

producen un enriquecimiento inmediato (como

el tráfico de drogas, el cohecho, la trata de

personas, entre otros delitos), la determinación

del origen ilícito no es tan complicada, pues se

establece mediante una vinculación causal

entre el delito y el activo. No obstante, el origen

delictivo no queda en la relación causal

inmediata, sino que abarca también los bienes

derivados de los que directamente ha

producido el delito84. Por eso, en algunas legislaciones penales prefieren hablar de

"procedencia" en lugar de "origen". En consecuencia, el acto de lavado puede

recaer sobre un bien que se deriva, a su vez, de la ganancia directa del delito o

84 Vid., igualmente, GAL'/EZ Vn,LEGAS, El delito de lavado de activos, p. 53 Y S.; FABIÁN CAPARRÓS, El delito de blanqueo de capitales, p. 296.

que ha pasado por un primer acto de lavado (el lavado de activos en cadena85).

Como bien derivado se pueden contar el bien sustituto, los ingresos derivados del

bien o las ganancias.

Pese a lo que se acaba de señalar, queda claro también que no basta una simple

relación de causalidad directa o indirecta para sostener el origen delictivo, pues,

de mantenerse este criterio, se podría convertir en ilícita gran parte de la

economía legal por el menor contacto con dinero sucio. Ante esta situación de

conflicto entre la persecución máxima al lavado y el funcionamiento dinámico de la

economía, no se puede privilegiar uno u otro aspecto. A través de los que ARZT

ha llamado "ponderación de bienes”86, se deben encontrar ciertas .limitaciones

normativas a la vinculación causal que permita mantener las condiciones mínimas

de funcionamiento del mercado.

En primer lugar, está el caso de la mezcla de los fondos ilícito s con fondos lícitos.

Si se siguiese un criterio puramente causal,

todos los fondos y los derivados de esos

fondos se convertirían en ilegales (teoría de

la contaminación total), lo cual no parece ser

lo más adecuado para el funcionamiento de

la economía, pues la contaminación se

expandiría por la economía lícita como una

mancha de aceite87. Por esta razón,

solamente la parte ilegal debería ser considerada a los efectos del delito de lavado

de activos (teoría de la contaminación parcial), siempre que tenga cierta

significancia en el conjunto88. Por el contrario, si de la aplicación de los fondos

mezclados a una actividad legal se obtienen utilidades o ganancias, e tocas las

85 Vid., así, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 193.86 Vid" ARZT, «Geldwáschrei-Eine neue Masche zwischen Hehlerei, Strafvereitelung und Begünstigung»,

NS:Z 1990, p. 3 Y s. :1 Vid., así, ARÁ..'NGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 210.87 Vid., así, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 210.88 Al respecto debe tenerse en cuenta el criterio del "nivel de significancia" de BARTON, «Das Tatobjekt der

Geldwáche: Wann rührt ein Gegenstand aus einer der im Katalog des §261 1 Nr. 1-3 StGB bezeichnet Straftaten her?», NStZ 1993, p. 163.

utilidades les alcanza la procedencia delictiva, pues la rentabilidad se deriva del

conjunto de los fondos y no solamente de una parte. Este criterio resulta

especialmente relevante para el caso de inversiones en empresas que rentabilizan

los aportes de capital en actividades legales, en las que la recepción consciente

de dinero de procedencia delictiva contagia a todas las utilidades que se pudiesen

obtener.

En segundo lugar, cabe mencionar los casos de transformación de bienes, en el

que el bien original se transforma en otro distinto al ser sometido a un proceso de

producción o fabricación. Para que en estos casos se pierda la vinculación del

bien resultante de la transformación con el delito previo, debe tratarse de una

transformación que cambie incluso la naturaleza del bien originario89. Debe

producirse la llamada especificación del Derecho Civil, regulada en el artículo 937

del Código Civil. No se dará, por el contrario, un caso de transformación esencial

si el valor del nuevo bien obtenido se sustenta de forma relevante en el bien que

procede directamente del delito. Esta situación de falta de una transformación

esencial se presenta, por ejemplo, si con la madera de caoba extraída ilegalmente

se hace un fino mueble de caoba o con el oro ilegalmente obtenido se elabora una

Joya.

La procedencia delictiva debe

limitarse también cuando la

adquisición del bien se hace de

buena fe90. Por buena fe no

debe entenderse simplemente

la falta de conocimiento por

parte el adquiriente del origen

delictivo del bien, sino que tal

89 Igualmente, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 303. De acuerdo solamente en caso el bien originario sea insignificante, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 216.

90 Vid., TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht, BT, § 7, n.m. 281. No obstante, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 217, considera que el nexo entre el bien y el delito previo se reaviva cuando el bien es adquirido nuevamente por un tercero que conoce su procedencia ilícita.

adquisición debe provenir de un negocio jurídico en interés propio, en el que tiene

que contemplarse una contraprestación adecuada. Si es que no se quiere

sacrificar el mínimo de seguridad jurídica en el tráfico patrimonial, debe atribuírsele

a la buena fe un efecto de ruptura de la procedencia delictiva. Esta regla

solamente podría cambiarse si es que lo que se busca es instrumentalizar el

criterio de la buena fe, procurando transmitir los activos a una persona de buena fe

para luego adquirirlos librados de la mancha delictiva original91.

Otro criterio de interrupción de la procedencia delictiva que usualmente se maneja

es la prescripción del delito previo, por

lo que la circulación de los activos

procedentes de un delito prescrito ya

no configuraría el delito de lavado de

activos. Podría sostenerse en defensa

de esta tesis que, dado que la finalidad

procurada por el autor del lavado de

activos es impedir la identificación,

incautación o comiso de los activos

maculados, este delito precisa que los activos puedan ser pasibles de incautación

o decomiso, lo que no podría tener lugar si el delito previo que los generó ya está

prescrito92. Esta afirmación resultaría correcta si se piensa únicamente en el

decomiso previsto en el proceso penal, el cual no podría decretarse si es que no

cabe pronunciar una condena por el delito generador de los activos. Sin embargo,

la Ley de Pérdida de Dominio (D. Leg. 1104) permite decretar la pérdida del

dominio de activos procedentes de un delito, incluso de aquellos que ya se

encuentran prescritos. Por lo tanto, la prescripción del delito no impide la

incautación o el decomiso de los bienes que proceden del delito, aunque debe

repararse también que la acción de pérdida de dominio prescribe a los 20 años.

En atención a estas ideas, puede sostenerse válidamente que la procedencia

91 Vid., así, REICH, HbWiStR, Wabnitz/Janovsky (Hrsg.), 2. Aufl., 5, n.m. 8. 26 92 Vid., ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 219.

delictiva se mantiene mientras la acción de pérdida de dominio no prescriba93,

luego de lo cual los bienes perderán su procedencia delictiva. En todo caso, debe

quedar claro que la prescripción debe producirse antes del acto de lavado, pues si

éste tuvo lugar cuando la acción aún no estaba prescrita, los activos mantendrán

el origen delictivo.

Hasta ahora se ha hecho referencia a la determinación de la procedencia delictiva

de activos resultantes de delitos que producen un enriquecimiento. Sin embargo,

existen delitos que no generan un bien a favor del delincuente, sino que le ahorran

un gasto. Así sucede, por ejemplo, en el caso. de la defraudación tributaria, En

estos delitos, no es posible individualizar dentro del patrimonio del autor la parte

que corresponde al egreso no realizado como consecuencia del delito.

Individualizar una parte equivalente del patrimonio como el gasto ahorrado con el

delito o decir que todo el patrimonio del autor está contaminado, resultaría cuando

menos arbitrario. Por esta razón, tal y como está prevista la tipificación del delito

de lavado de activos, este delito sólo podrá aplicarse a los activos procedentes de

delitos que generan un incremento patrimonial individualizable.

2. La naturaleza jurídico-penal del origen delictivo

En la doctrina penal se ha discutido,

aunque escasamente, la cuestión de

cuál es la naturaleza jurídico-penal del

requisito de la procedencia delictiva de

los bienes sometidos a un proceso de

lavado. En disputa se encuentran dos

posiciones: los que sostienen que se

trata de un elemento del tipo y los que

afirman que es una condición objetiva

93 De manera similar, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 305 Y ss., considera necesario además que baya prescrito la acción civil.

de punibilidad94. Esta discusión no es baladí, pues, si se sigue el estándar de

interpretación imperante de ambas categorías, su consideración como elemento

típico requerirá que sea abarcado por el dolo del autor, mientras que si se trata de

una condición objetiva de punibilidad, entonces bastará con su sola constatación

objetiva para autorizar la imposición de la sanción penal. En consecuencia, una

toma de posición al respecto tiene incidencias prácticas muy importantes en

cuanto a los criterios de imputación del delito.

Si se sigue la consideración genotípica

de las condiciones objetivas de

punibilidad, habría que concluir que el

requisito de la procedencia delictiva no

puede ser calificado de una condición

objetiva de punibilidad, pues no es una

consecuencia objetiva producida por el

delito de lavado de activos, sino, más

bien, una condición precedente. Por lo

tanto, el requisito de la procedencia

delictiva de los activos no se ajustaría a la naturaleza de una condición objetiva de

punibilidad, la que, como se ha dicho, debe estar referida a una situación posterior

al delito que le da especial gravedad. El razonamiento precedente no es, sin

embargo, del todo concluyente. Si lo que se tiene en cuenta no es el momento de

aparición de la condición objetiva de punibilidad, sino su función dogmática de

limitar las sanciones penales a casos que tienen un plus de gravedad, entonces la

exigencia de la procedencia delictiva de los bienes lavados podrá corresponderse

con el sentido dogmático de las condiciones objetivas de punibílidad. Por lo tanto,

la objeción que usualmente se ha alegado para negarle el carácter de una

condición objetiva de punibilidad se sustentaría en un simple aspecto temporal, lo

que, dado su carácter estrictamente empírico o accidental, no parece ser un

argumento normativamente convincente.

94 Vid., sobre esta discusión, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 251 y ss.

Otro sector de la doctrina penal sostiene que el requisito de la procedencia

delictiva de los activos es un elemento típico, para ser más exactos, un elemento

normativo del tipo95. Y es normativo porque resulta necesario valorar jurídicamente

los activos en relación a si su fuente es un hecho constitutivo de delito conforme a

la legislación penal96. Con esta exigencia típica el legislador habría tomado la

decisión de limitar la relevancia penal a los actos de lavado de bienes de

procedencia delictiva, radicando el desvalor penal en la direccionalidad de la

conducta a dar apariencia de legitimidad a capitales de procedencia delictiva. La

comprensión precedente exigiría que el conocimiento del autor, con el que se

sustenta el dolo, abarque la procedencia delictiva de los bienes97, siendo esta

exigencia de conocimiento más intensa si, como sucedía en la regulación nacional

anterior y sucede aún en otras legislaciones penales, la procedencia delictiva no

es respecto de cualquier delito, sino de ciertos delitos, pues en estos casos el

conocimiento tendría que

abarcar la clase de delito del

delito fuente98. Si el autor no

conociese dicha

particularidad del delito

fuente, entonces podrían

plantearse diversas

cuestiones en relación con

las figuras del dolo eventual,

el error y también la

95 Así, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 366; HERNÁNDEZ BASUALTO, «El delito de lavado de dinero», Informe elaborado a pedido de La Unidad Especializada de Lavado de Dinero y Delitos Económicos de la Fiscalía Nacional del Ministerio Público de Chile, Noviembre de 2004, p. 2

96 Vid., ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, Madrid, 2000, p. 267.97 Vid., BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 356; FABIÁN CAPARRÓS, El delito de

blanqueo de capitales, p. 328. Al respecto, ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p.267 y s., precisa que, al tratarse de un elemento normativo del tipo, no se requiere una subsunción jurídica exacta del hecho delictivo fuente de los activos, sino una valoración en. la esfera del profano de la incidencia delictiva del hecho generador de la ganancia.

98 Así, en relación con la regulación penal anterior, GÁLVEZ VlLLEGAS, El delito de lavado de activos, p. 98 Y s. Igualmente en la legislación alemana, ALTENHAIN, NomosKommentar StGB, § 261, n.m. 132.

tentativa, con las que cabría discutir la posibilidad de sancionarlo igualmente. La

consideración del delito previo como un elemento normativo del tipo influye

también en el hecho de que, como sucede con la legislación penal peruana, exista

una agravación de la pena por lavar activos que proceden de ciertos delitos

especialmente graves. Dado que el dolo debe abarcar no sólo los elementos

constitutivos del tipo básico, sino también las circunstancias objetivas de la

agravación, no podrá agravarse la pena si es que no se le puede imputar al autor

el conocimiento de que los activos que ha legitimado proceden de los delitos que

generan la agravación de la pena.

Tal y como están estructurados

los tipos penales en la Ley

contra el lavado de activos,

puede concluirse válidamente

que la procedencia delictiva de

los activos constituye un

elemento normativo del tipo, por

lo que el autor del delito debe

conocer este aspecto del hecho.

Dado que la regulación del

lavado de activos admite la

posibilidad de realización de

este delito en relación con

cualquier delito que genere

ganancias ilegales, el

conocimiento del autor no requiere un nivel de precisión sobre la clase de delito

que genera las ganancias que son objeto de lavado. Tal como lo dice el Acuerdo

Plenario N° 03-2010, punto 18, resulta suficiente reconocer que los activos

proceden, en general, de una actuación delictiva99. La situación cambia cuando la

pena por el delito de lavado de activos se agrava por proceder los activos de

99 En este sentido, PRADO SALDARRIAGA, Lavado de activos, p. 153.

delitos especialmente graves, tal como lo establece el artículo 4, segundo párrafo

de la Ley contra el lavado de activos. En este caso, la procedencia delictiva

específica es un elemento del tipo penal agravado que debe ser abarcado

necesariamente por el dolo del autor100. De lo contrario, se caería en supuestos de

responsabilidad penal por circunstancias puramente objetivas, lo que contrariaría

el tenor del artículo 14 del CP. Por lo tanto, para aplicar la pena agravada, el autor

del delito debe conocer que los activos que está sometiendo a proceso de

legitimación aparente provienen de los delitos de minería ilegal, narcotráfico,

terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas.

3. El alcance del término "actividades criminales"

Precisado el universo de

delitos cuyas ganancias

pueden ser objeto material

del delito de lavado de

activos, resulta necesario

entrar a determinar cuál es

el alcance que tiene el

término "actividades

criminales" con el que se

califica al delito previo. Del

tenor utilizado por el texto legal podría deducirse que la conducta delictiva

generadora de las ganancias debe ser punible, lo que exigiría su tipicidad,

antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad. Pese a la particular situación de la

legislación nacional, debe seguirse el parecer doctrinal dominante que entiende el

delito previo en un sentido limitado, esto es, que sólo será necesario que la

conducta previa que genera los activos maculados sea típica y antijuridica101, pues

la ilegitimidad de la adquisición de las ganancias se sustenta únicamente en la 100 Así, en relación a la regulación penal anterior, PRADO SALDARRIAGA, Lavado de activos, p. 172.101 Vid., así, KINDHAUSER, LPK-StGB, § 261, n.m. 3; ALTENHAIN, NomosKommentar StGB, § 261, n.m. 31;

BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 263; ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 198 Y ss.; FABIÁN CAPARRÓS, El delito de blanqueo de capitales, p. 291

antijuridicidad de la conducta que las genera. En consecuencia, si al autor del

delito previo no se le castiga por alguna causa de exclusión de la culpabilidad, por

una causa de exclusión de la punibilidad (prescripción del delito, por ejemplo) o

por la falta de un condición de procedibilidad (por ejemplo, un informe técnico),

esta situación no afectará la responsabilidad penal del que procede a lavar las

ganancias provenientes del injusto penal previamente cometido. En cuanto al

grado de ejecución del delito previo, el término conducta punible se satisface con

la tentativa del delito e incluso con los actos preparatorios punibles. Si la ejecución

de un delito o la realización de actos preparatorios punible s originan bienes

ilegítimos a favor de los intervinientes en el delito, los actos dirigidos

posteriormente a darles apariencia de legitimidad configurarán, sin ningún

inconveniente, un delito de lavado de activos102.

Un tema discutido es qué

sucede si al momento de

juzgar el delito de lavado de

activos, el delito previo deja

de ser punible por una

modificación legislativa

posterior. La doctrina penal

entiende que tampoco debe

ser punible el lavado de

activos, dado que se pondría injustificadamente en una mejor posición al autor del

delito previo (que quedaría sin pena) frente al autor del lavado de activos103. Este

argumento se sustenta, sin embargo, en un criterio casual, pues puede ser que el

autor del delito previo haya sido condenado y la modificación se produzca luego

de haber cumplido toda o parte- de su pena. En este caso, dejar sin pena al autor

del lavado de activos sería ponerlo en una mejor posición que al autor del delito

previo. A mi entender, los activos no abandonan su procedencia delictiva por una 102 De similar opinión, ALTENHAIN, NomosKommentar StGB, § 261, n.m. 30; BLANCO CORDERO, El delito de

blanqueo de capitales, p. 264 Y S.; FABIÁN CAPARRÓS, El delito de blanqueo de capitales, p. 389. No incluye los actos preparatorios punibles, ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p.197.

103 Así, ALTENHAIM, NomosKommentar StGB, § 261, n.m. 31

despenalización posterior del delito que los generó, por lo que no debería haber

ningún inconveniente para castigar los actos que apuntan a darle una legitimidad

de la que carecen.

4. La extraterritorialidad del delito previo

Dado el carácter

transnacional del

delito de lavado de

activos, se presenta

como una cuestión de

necesaria dilucidación

si el delito previo que

genera las ganancias

ilícitas puede haberse cometido en el extranjero. En ciertos países. se cuenta con

una disposición específica al respecto, tal como sucede con el Código penal

argentino, en cuyo artículo 279 inciso 4 se autoriza la aplicación del tipo penal de

lavado activos también a los casos en los que el delito precedente haya sido

realizado en el extranjero104, el cuarto párrafo del artículo 301 del Código penal

español que establece que el autor del delito de blanqueo de capitales será

también castigado cuando el delito del que proceden los bienes se ha realizado

total o parcialmente en el extranjero105, o el § 261, Abs. 2, Nr. 8 StGB que incluye

como delito previo el cometido en el extranjero siempre que esté sancionado

penalmente en el lugar de comisión106. Igualmente la Convención de Palermo en el

artículo 6.2. e) admite la extraterritorialidad del delito precedente. En nuestro

Derecho positivo, aun cuando no exista una disposición explícita como las

mencionadas, se puede llegar a una conclusión similar, en la medida que la Ley

contra el lavado de activos castiga también la acción de "ingresar al país" los

104 Vid., DURRIEU, El lavado de dinero en la Argentina, p. 139 y s.105 Vid., ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 194.106 Vid., ALTENHAIN, NomosKommentar StGB, § 261, n.m. 45.

activos maculados (artículo 3 de la D. Leg. N° 1106), lo que presupone

lógicamente que la fuente de dichos activos esté situada en el extranjero.

Un aspecto sobre el que calla absolutamente la legislación nacional es la

necesidad de que, como lo establece la Convención de Palermo o la legislación

penal alemana, el delito previo cometido en el extranjero cuente con una doble

incriminación, es decir, que sea delito

tanto en el país donde se cometió,

como en el país donde se procede a

lavar los activos generados por el

delito. En la doctrina española se

afirma que, aun cuando la legislación

penal no requiera expresamente la

doble incriminación, resulta igualmente

exigible para castigar el lavado de

activos procedentes de un delito

cometido en el extranjero107, pues de

no hacerla se caería en serios

problemas prácticos para la

persecución penal108. Lo que no resulta

necesario es que el lavado de activos sea un delito en el país en donde se cometió

el delito previo109. A estas mismas conclusiones cabe llegar desde el Derecho

Penal Peruano110 .

Resulta permitente precisar que, tal como lo ha sostenido el GAFI, la doble

incriminación se cumple únicamente con que el hecho generador de las ganancias

sea delito en el lugar de comisión y en el lugar del lavado de los activos, sin que

se requiera que el delito fuente cometido en el extranjero sea, en dicho país, un

107 Vid., BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 274 Y s.108 Así, ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 195 Y s. señala que en el Derecho penal

español no se recoge expresamente el principio de la doble incriminación, por lo que los tribunales españoles son autónomos para calificar el hecho cometido en el extranjero, pero reconoce serios problemas prácticos a tal proceder.

109 Vid., BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 275.110 Vid., GÁLVEZ VTLLEGAS, El delito de lavado de activos, p. 96.

delito previo respecto del delito de lavado de activos111. Para que los activos sean

susceptibles de ser lavados de forma penalmente relevante, el delito que los

genera debe ser un delito previo únicamente en el lugar en que se realiza su

lavado.

5. La prueba del delito previo: La autonomía del delito previo

Conforme al Acuerdo Plenario N° 03-2010,

"el delito fuente es un elemento objetivo del

tipo penal y su prueba condición asimismo

de tipicidad", En consecuencia, la actividad

probatoria dirigida a acreditar la base fáctica

de la imputación penal debe abarcar el

delito generador de los activos. En este

punto, uno de los aspectos más llamativos

del delito previo es la autonomía de su determinación en el proceso penal por

lavado de activos. Tal como lo dispone el artículo 10 primer párrafo del D. Leg. N°

1106, "el lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación

y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que produjeron el

dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren

sometidas a una investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto

de prueba o sentencia condenatoria". La normativa nacional ha optado por una

autonomía plena, es decir, que sea en el proceso penal por lavado de activos en el

que se determine si el delito precedente ha existido o no.

El rechazo a una prejudicialidad homogénea de carácter devolutivo en la

determinación del delito previo, no significa un relajamiento probatorio de este

elemento constitutivo del delito de lavado de activos. El delito previo debe

probarse suficientemente en el proceso penal por lavado de activos a través de

prueba directa o indirecta, debiendo el juez llegar a la certeza moral de que el

delito se cometió y generó los activos que son objeto material del delito de lavado

111 Vid., ALTENHAlN, NornosKornrnentar StGB, § 261, n.m. 45.

de activos. En este orden de- ideas, resulta plenamente suscribible lo señalado

por GÁLVEZ VILLEGAS, en el sentido de que "en el caso de no existir suficientes

elementos probatorios o indicios concurrentes de la comisión del o los delitos

originarios, tampoco se podrá vincular a la conducta de presunto lavado de activos

a delito alguno, por lo que la ilicitud no habrá podido determinarse y, por tanto,

tampoco podrá iniciarse acción penal alguna, debiendo archivarse los

actuados”112. La mera sospecha de un origen ilícito de los activos no resulta

suficiente113.

La doctrina nacional se ha mostrado

crítico con el carácter pleno del

principio de autonomía en el delito de

lavado de activos. BRAMONT-ARIAS

TORRES, por ejemplo, considera que

no puede procesarse a una persona si

no se acredita la comisión del delito

previo114. En este sentido, la única

manera de evitar un posible procesamiento penal arbitrario sería que el delito

previo se haya cuando menos empezado a investigar junto con el delito de lavado

de activos, de forma tal que se cuenten con pruebas obtenidas con las garantías

constitucionales y procesales que las hagan aptas para desvirtuar la presunción

constitucional de inocencia115. Si la investigación por el delito previo no se lleva a

cabo por ausencia de indicios suficientes, deberá procederse al archivarniento de

la investigación por el delito de lavado de activos.

Pese a la utilidad del principio de autonomía del delito previo en la persecución del

lavado de activos, estoy plenamente de acuerdo que no debe asumirse de manera

112 Vid., GÁLvEZ VILLEGAS, El delito de lavado de activos, p. 219. Similannente, LcSWE-KRAHL, Handbuch, AchenbachIRansiek (Hrsg.), XIII, n.m. 17.

113 Así, ALTENHAIN, NomosKommentar StGB, § 261, n.m. 47.114 Vid., BRAMONT-ARIAS, «Alcances de la ley penal contra el lavado de activos», Actualidad penal 105

(2002), p. 64.115 Vid., BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 278 Y s.

absoluta, pues en ciertos casos pueden presentarse ciertas fricciones con

garantías o principios procesales básicos que no cabe resolver sencillamente con

la preponderancia de la autonomía del delito previo. El principio de autonomía

debe entenderse en el sentido atribuido por ALEXY de un mandato de

optimización116, Por poner en discusión el caso más sensible: ¿Qué sucede si

antes de que termine el proceso penal por el delito de lavado de activos se emite

una sentencia absolutoria en el proceso penal por el delito previo? ¿No tiene lugar

acaso una cosa juzgada que no puede ser desvirtuada en el proceso penal por el

delito de lavado de activos? Para responder a este interrogante y otros

relacionados con esta problemática, resulta necesario establecer el alcance de la

cosa juzgada.

La cosa juzgada es el efecto de una resolución judicial

firme que impide que lo resuelto pueda ser

nuevamente revisado. Esta irrevisibilidad de lo

decidido se extiende únicamente a los hechos que han

sido materia de juicio, con independencia de su

calificación jurídica, y a la persona del acusado117.

Desde estas consideraciones, podría decirse que el pronunciamiento sobre el

delito previo debe limitarse a este hecho, de manera tal que no vinculará en lo

absoluto el pronunciamiento por un hecho distinto como lo es el que configuraría el

delito de lavado de activos. A esta primera respuesta cabría oponer, sin embargo,

la necesidad de distinguir entre la eficacia directa y refleja de la cosa juzgada

penal118. La primera está referida al hecho en el que se sustenta la imputación

penal, mientras que la segunda se refiere a hechos cuya existencia depende de la

existencia del delito imputado. Con base en estos conceptos se puede sostener

que si bien la sentencia por el delito previo no se pronuncia por el hecho del

lavado de activos, la existencia de éste depende de la existencia de aquél, lo que

se enmarca dentro de la eficacia refleja de la cosa juzgada penal.116 Vid., ALEXY, «Zum Begriff des Rechtsprinzips», Rechtstheorie 1 (1979), p. 59 Y ss.117 Vid., SAl'! MARTÍN CASTRO, Derecho Procesal Penal, r, 2" ed., Lima, 2003, p. 745 Y s.118 Al respecto, fundamental, CARNELUTTI, Cuestiones sobre el proceso penal, (trad. Sentís Melendo),

Buenos Aires, 1994, p. 258 Y ss.

Admitida la vinculación de la sentencia firme por el delito previo en el proceso

penal por el delito de lavado de activos, entrará en consideración el límite subjetivo

de la cosa juzgada. Si se trata de un caso de autolavado (esto es, el autor del

delito fuente es autor también del delito de lavado de activos), la absolución por él

delito previo generará una cosa juzgada que no puede ser alterada en el proceso

por lavado de activos, por lo que deberá absolvérsele también de la segunda

imputación. Queda claro que si la primera absolución se debió a razones distintas

a la comprobación de que el hecho imputado no se realizó o la atipicidad del

hecho, como podría ser el caso de la prescripción o de causas de exclusión de la

punibilidad, entonces sí cabrá un espacio para una determinación autónoma de la

existencia del delito precedente y, por lo tanto, para la imputación de un delito de

lavado de activos.

La situación se toma

más discutible cuando el

procesado por el delito

de lavado de activos no

es el que ha sido

absuelto por el delito

previo. En este caso,

podría decirse que no

hay una cosa juzgada

amparable por falta de

identidad de sujeto, ya

que el pronunciamiento judicial por el delito previo estaría referido a una persona

distinta al procesado por el delito de lavado de activos. Ante esta alegación, podría

oponerse que, siguiendo la tesis de CARNELUTTI, la cosa juzgada no limita sus

efectos a las partes procesales, sino que pueden extenderse, si resultan

favorables, a otros119. Desde esta perspectiva, si la sentencia del delito previo

119 Vid., CARNELUTTI, Cuestiones sobre el proceso penal, p. 268 y s

indica que el hecho nunca se realizó o que la conducta fue completamente lícita,

entonces sería un contrasentido que luego se castigue penalmente a otra persona

por haber lavado los activos procedentes del negado delito. Esta opinión parece

ser, por otra parte, la que subyace en el planteamiento del Tribunal Constitucional

en el caso del non bis in idem procesal, al establecer su doctrina jurisprudencial de

que el archivo fiscal por calificar que la conducta investigada no es delito impide

que se pueda volver a denunciar por este mismo hecho incluso a otros sujetos120.

Si la absolución por el delito previo es posterior a la condena por lavado de

activos, lo que procede en este caso es una acción de revisión. Al respecto el

Código Procesal Penal establece que esta acción procede sin limitación temporal

y sólo a favor del condenado.

Dentro de los supuestos de

procedencia previstos en el

artículo 439 de la referida ley

procesal, cabría tratar el caso

descrito como el

descubrimiento de nuevos

hechos o medios de prueba

que solos o en conexión con

las pruebas anteriormente apreciadas, •sean capaces de establecer la inocencia

del condenado. Se trata de un mecanismo excepcional, pero válido para revertir

una condena que se sustenta en un hecho que judicialmente se ha declarado

como inexistente o como lícito.

II. La cláusula de aislamiento

El otro aspecto problemático a abordar es si el delito de lavado de activos

criminaliza la realización de cualquier operación o transacción con fondos de

procedencia delictiva. Para dar respuesta a este interrogante resulta de suma

importancia determinar lo que engloba conceptualmente el delito del lavado de

120 54 STC Exp. N° 2725-2008-PHC/TC del 22 de septiembre de 2008.

activos o blanqueo de capitales. Al respecto debe tenerse en cuenta que esta

figura criminal surge en los años sesenta del siglo pasado vinculada al lucrativo

negocio del tráfico de drogas121, aunque luego se amplió a delitos generadores de

elevados beneficios. En este contexto, el término lavado de activos se utilizó para

hacer referencia al proceso de incorporación de capitales de procedencia delictiva

a los círculos económicos legales122. Una vez consolidada la necesidad de criminal

izar esta actividad, se procedió a tipificar diversos actos específicos del

procedimiento de legitimación de capitales, asignándole a cada uno la capacidad

de configurar, por sí mismo, un delito de lavado de activos. Pese a esta

identificación legislativa de cada acto con el proceso global, no existe una

autonomía conceptual entre las partes y el todo, sino que cada parte debe

entenderse necesariamente en función de una visión unitaria. En este línea de

interpretación, el Acuerdo Plenario N° 03-2010 señala que "se identifica como

lavado de activos a todo acto o procedimiento realizado para dar apariencia de

legitimidad a los bienes y capitales que tienen un origen ilícito".

La visión del lavado de activos como un proceso permite

distinguir, al interior suyo, diversas fases o etapas que

han sido ordenadas desde distintas perspectivas123. La

clasificación propuesta por el GAFI es, sin duda, la que

mayor predicamento ha recibido en las exposiciones

doctrinales. Conforme a esta clasificación, el proceso de

lavado de activos consta, por lo general, de tres fases.

En primer lugar tiene lugar la llamada fase de colocación,

la cual consiste en desvincularse de los activos de procedencia delictiva,

poniéndolos en el mercado para su circulación. Posteriormente se produce la fase

de ensombrecimiento, la cual procura a través de diversas operaciones borrar o

dificultar la vinculación de los activos con su origen delictivo. Finalmente se

produce la fase de reintegración, la cual consiste en el retorno de los capitales al 121 Vid., BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 37.122 En este sentido, ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 35.123 Vid., con mayores referencias, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 55 y ss.;

ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 37 y ss.

ámbito de dominio del delincuente que los generó, pero con una apariencia de

legalidad. En el Acuerdo Plenario N° 03-2010 se asume esta clasificación de las

fases del lavado de activos, utilizando las denominaciones de colocación,

intercalación e integración (punto 14°).

Si bien la tipificación del delito de lavado de

activos no engloba todo el proceso antes

descrito, sino que se centra en actos realizados

en alguna de sus fases (normalmente, la

colocación y el ensombrecimiento124, esta

situación no desliga al tipo penal de su contexto

criminológico. En este sentido, las conductas

concretamente tipificadas adquieren su sentido

objetivo en la incorporación de capitales de

procedencia delictiva a los círculos económicos

con una apariencia de legalidad. Solamente

desde esta perspectiva se entiende que lo

penalmente protegido por el delito de lavado de activos no sea el bien jurídico del

delito precedente ni la Administración de Justicia, sino una condición esencial de

la constitución normativa del mercado: La legalidad del tráfico de los bienes. Sobre

la base de estas consideraciones, se puede responder a la pregunta de si

cualquier operación con dinero de procedencia delictiva adquiere relevancia penal

como una conducta de blanqueo de capitales, esto es, si el delito de lavado de

activos está configurado como un tipo penal de aislamiento que busca impedir que

el delincuente utilice de cualquier forma las ganancias de origen delictivo125.

124 Vid., GARCÍA CAYERa, Derecho Penal Económico, PE, TI, p. 495.125 Vid., BOTTKE, wistra 1995, p. 122.

Existe una tendencia inclinada a sostener que la finalidad político-criminal del

delito de lavado de activos, como mecanismo para desincentivar la criminalidad

lucrativa, es hacer que el delincuente "se siente en sus millones" sin que pueda

disfrutados. En consecuencia, cualquier operación que se haga conscientemente

con capitales de procedencia delictiva daría pie a un delito de lavado de activos126,

En especial, se ha planteado la posibilidad de criminalizar como lavado de activos

el pago de honorarios profesionales con dinero maculado, conociendo o pudiendo

presumir su origen delictivo. En la discusión doctrinal se procura resolver estos

casos de la mano del instituto jurídico-penal de la prohibición de regreso, lo que

significaría admitir la relevancia típica del pago de honorarios con dinero de origen

delictivo, siempre que no se trate de una conducta estereotipada o conforme al

ejercicio profesional. Esta orientación doctrinal no es, sin embargo, correcta, pues

lo que debe decidirse primeramente es si, en

general, el pago de honorarios con dinero

procedente de un delito es, en sí, un acto

que contribuye al lavado de activos. En este

punto le asiste razón a RAGUÉS I V ALLÈS

al señalar que la respuesta a esta cuestión

debe darse atendiendo a la finalidad del

castigo del delito de lavado de activos127.

Si el autor de un delito lucrativo paga un

servicio o adquiere un bien con el dinero mal habido, no estará realizando, en

principio, un acto de colocación o ensombrecimiento de capitales maculados. Tal

situación solamente podría sostenerse en la medida que el desprendimiento del

activo de origen delictivo apunte a ocultar su origen y a darle apariencia de

legalidad, lo que difícilmente puede sostenerse respecto de un servicio

efectivamente recibido o de bienes adquiridos para el consumo. Por lo tanto, un

acto de lavado de activos sólo podrá afirmarse si los honorarios se reciben con

126 Sobre la base de la regulación alemana, ALTENHAIN, NomosKommentar StGB, § 261, n.m. 121; STREE, Schónke/Schróder StGB Kommentar, § 261, n.m. 17.

127 RAGUÉS I VALLES, en ¿Libertad económica o fraudes punibles?, Silva Sánchez (dir.), p. 146 y ss.

conocimiento cierto o eventual de un proceso orientado a reintroducir finalmente el

dinero sucio en el tráfico económico legal128. La única excepción que permitiría

sostener en estos casos una imputación por lavado de activos es el caso de

simulación de honorarios con la finalidad de dar apariencia de legalidad a los

fondos recibidos como retribución.

El parecer precedente ha sido asumido plenamente por el Acuerdo Plenario N° 03-

2010, al establecer en su punto 26° que "(…) la función de un lavador de activos

es asegurar la ganancia o mejora patrimonial obtenida por quien requiere de sus

servicios. Su ánimo delictivo está indisolublemente enlazado con la búsqueda de

una consolidación aparente o

fáctica de ese patrimonio de

origen o componentes ilegales.

De allí que el abogado, el

médico, los familiares

dependientes, los empleados

domésticos, los proveedores

cotidianos, etc., que se

relacionan con el titular de

activos ilícitos originales o

reciclados, en ese espacio

especifico y natural, propio de

su negocios standard, no

actúan premunidos de esa finalidad, ni proveen a aquel de esa consolidación

lucrativa. Por tanto, los servicios que ellos prestan carecen de tipicidad porque no

son actos de colocación, transformación u ocultamiento en los términos y alcances

que corresponden al ciclo del lavado de activos".

128 Similarmente, PRADO SALDARRlAGA, Lavado de activos, p. 161; GóMEZ-JARA DiEZ, «El criterio de los honorarios profesionales bona fides como barrera del abogado defensor frente al delito de blanqueo de capitales: Un apunte introductorio», en Política criminal y blanqueo de capitales, Bajo/S. Bacigalupo (eds.), p. 221 Y s., recurriendo al criterio de los honorarios de buena fe.

A partir de lo acabado de señalar podría pensarse que la prohibición de regreso no

sería de utilidad en el lavado de activos. Sin embargo, esta conclusión no es

correcta. El que el pago de servicios o de bienes de consumo no precise de la

figura de la prohibición de regreso para sustentar su falta de incriminación como

un acto de lavado de activos, no excluye que esta figura sea útil para evaluar la

tipicidad de los aportes a un proceso que efectivamente apunte a legitimar

capitales de procedencia

delictiva. En efecto, puede ser

que un acto que ha contribuido

causalmente a un acto de

colocación, ensombrecimiento

o reintegración de capitales de

origen delictivo no sea

necesariamente típico, en la

medida que se trate de una

conducta neutral a la que no

cabe imputar objetivamente el

sentido de ser un acto de

lavado de activos. Como es

por todos conocido, la prohibición de regreso niega, en general, la responsabilidad

penal de quien realiza una prestación generalizada e inocua a otra persona que

hace uso de ella para la materialización de un delito129, sobre la base de que si

bien existe en estos casos una comunidad con el autor, esta comunidad se

encuentra limitada a la prestación de un servicio socialmente permitido que el

beneficiario no puede ampliar unilateralmente130. En consecuencia, la ausencia de

imputación penal tendrá lugar aun cuando el que realiza la prestación pueda

suponer los planes delictivos del autor131, ya que objetivamente no se ha producido

una conducta dirigida a favorecer un delito, sino una prestación consistente en la

entrega de bienes, en la realización de servicios o en el suministro de información 129 Vid., JAKOBS, Derecho Penal, PG, Apdo 24, n.m. 17; EL MJSMO, Imputación objetiva, p. 156 Y s. En el

ámbito del Derecho penal económico, RANSIEK, wistra 1997, p. 46 Y S.130 Vid. JAKOBS, en Estudios, p. 217.131 Vid., JÁKOBS, imputación objetiva, p. 157.

a la que cualquiera puede acceder132. Este mismo razonamiento debe mantenerse

en el delito de lavado de activos, por 10 que habrá que excluir la tipicidad objetiva

de prestaciones socialmente estereotipadas o inocuas, a no ser que se

enmarquen en un contexto marcadamente delictivo133.

132 Vid. JAKOBS, Imputación objetiva, p. 157 Y S.133 Así, PÉREZMANZANO, LH- Rodríguez Mourullo, p. 824.