1. 1. INOCENCIO MELNDEZ JULIO TRATADO DE DERECHO DE LOS CONTRATOSPBLICOSTOMO IIITEORA Y DOGMTICA DE LA FALTA CONTRACTUALY DERECHO DISCIPLINARIO DE LOS CONTRATOSPBLICOS
2. 2. TRATADO DE DERECHO DE LOS CONTRATOSPBLICOS TOMO I EL DERECHO DE LOS CONTRATOS PBLICOS " Del ordenamiento jurdico de los contratos de las administraciones pblicas y delos organismos autnomos; y los procedimientos de seleccin, celebracin, ejecucin y liquidacin de los negocios jurdicos estatales".TOMO IIEL CONTRATO DE OBRA PBLICA, DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE Y DE SERVICIOS PBLICOS "De la estructuracin jurdica, tcnica, econmica, financiera; y sobre el rgimenpatrimonial, de riesgos contractuales; y de la seleccin, celebracin, ejecucin yliquidacin de los contratos de obra y concesiones pblicas; y su relacin con elderecho comparado y la experiencia internacional".TOMO III TEORA Y DOGMTICA DE LA FALTA CONTRACTUAL YDERECHO DISCIPLINARIO DE LOS CONTRATOS PBLICOSSobre la seguridad jurdica en la gestin contractual del Estado, adecuacin y tipificacin de la falta contractual, y el rol del derecho disciplinario sustancial en eljuzgamiento de las faltas disciplinarias pre-contractuales, contractuales y post- contractuales, y los lmites del juez disciplinario en relacin a los jueces penales,fiscales y contencioso administrativos, conforme a la Ley 1447 de 2011, modificatoriade la Ley 43 de 1990, Ley 80 de 1993, Ley 87 de 1993, Ley 599 de 2000, Ley 610 de 2000, Ley 678 de 2001, Ley 734 de 2002, Ley 906 de 2004, Ley 1150 de 2007; y lasLeyes 1437, 1438 y 1453 de 2011.
3. 3. TOMO IV EL CONTROL FISCAL A LA GESTIN DE LOS CONTRATOS PBLICOSDel proceso auditor y de responsabilidad fiscal por causa del dao patrimonialderivado de la gestin pre-contractual, contractual y post-contractual del Estado y los lmites del juez de responsabilidad fiscal en relacin a los jueces penales, disciplinarios y contencioso administrativos, conforme a la Ley 1447 de 2011,modificatoria de la Ley 43 de 1990, Ley 80 de 1993, Ley 87 de 1993, Ley 599 de 2000, Ley 610 de 2000, Ley 678 de 2001, Ley 734 de 2002, Ley 906 de 2004, Ley 1150 de 2007; y las Leyes 1437, 1438 y 1453 de 2011.TOMO V EL CONTROL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LOS CONTRATOS PBLICOS, LA ACCIN CONTRACTUAL, LA JUSTICIA ARBITRAL Y LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DERESOLUCIN DE CONFLICTOS De los procedimientos Administrativos y de lo Contencioso Administrativo, De las controversias contractuales, las acciones contractual, ejecutiva, nulidad simple, de restablecimiento del derecho, reclamaciones econmicas administrativas, la justiciaarbitral y de los mecanismos de resolucin de conflictos por causa de la gestin pre-contractual, contractual y post-contractual del Estado y los lmites del juezadministrativo en relacin a los jueces penales, fiscales y disciplinarios, conforme a la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 446 de 1998, Ley 640 de 2001 y Leyes 1437 y 1474 de 2011.TOMO VI
4. 4. CONTROL PENAL DE LOS DELITOS DE CELEBRACININDEBIDA DE CONTRATOS PBLICOSAspectos sustanciales y procesales de la investigacin, imputacin, acusacin yjuicio oral en el sistema acusatorio por causa de la gestin contractual del Estado yde los particulares; y de su concurso con los delitos contra la administracin pblica, la fe pblica y la eficaz y recta imparticin de justicia y los lmites de la Fiscala General de la Nacin y de los jueces penales en relacin a los jueces disciplinarios, fiscales y contencioso administrativos; y la competencia de la justicia internacionalcontra decisiones judiciales de derecho interno, conforme a la Ley 599 de 2000, Ley600 de 2000, Ley 906 de 2004, Ley 80 de 1993, ley 1150 de 2007 y Leyes 1453 y 1474 de 2011. TOMO VIIDICCIONARIO ESPECIALIZADO DE DERECHO DE LOS CONTRATOS PBLICOS Y PRIVADOS "Contiene los conceptos, nociones e instituciones jurdicas, tcnicas, econmicas,financieras, ambientales, sociales, tecnolgicas, geolgicas, geogrficas, procedimientos de seleccin de los contratistas pblicos y privados; y los aspectosdoctrinarios, jurisprudenciales, normativos y de responsabilidad civil, comercial, penal, fiscal, arbitral, contencioso-administrativa de orden precontractual, de ejecucin contractual y postcontractual".
5. 5. DEDICATORIALa vida conforme al Espritu de Dios.El fruto del Espritu es amor, alegra, paz,paciencia, afabilidad, bondad, fidelidad.Epstola del Apstol San Pablo a los Glatas, Cap. 5, Ver.22.A mi esposa Carmen Janeth, a quien promet amoreterno desde la lejana adolescencia.A mis hijos Natalia y Juan David, frutos denuestro Amor y en quienes tenemos toda laesperanza, ante un todo, un mundo por descubrir.A mis padres Francisco y Juana, quienes junto ami esposa, hijos y hermanos hemos tenido laoportunidad de comprender que el el Seorconstruye con y sobre la roca que desechan losarquitectos, pues Jehov de los Ejrcitos es elnico que nunca falla.
6. 6. AGRADECIMIENTOSA Dios, por permitirme la vida, aprender de ella, porseguir en ella, y por la Cruz que soportar duranteella.A Dios, a quien le ofrezco todos mis xitos, fracasos,alegras y tristezas; pues en la tierra quienes confacilidad se declaran autores de tus xitos, conurgencia se declaran lejanos a tus fracasos,desgracias y tristezas.Oracin al Seor de la VictoriaCuando todo se desmorona en nuestrosproyectos humanos,en nuestros apoyos terrestres;cuando de nuestros mas bellos sueosslo nos queda la desilusin;cuando nuestros mejores esfuerzosy nuestra ms firme voluntadno alcanzan el objetivo propuesto;cuando la sinceridad y el ardor del amornada consiguen;y el fracaso est ah, desolador y cruel,frustrando nuestras mas bellas esperanzas,T permaneces, Seor, indestructible y fuerte,Nuestro amigo que todo lo puede,Tus designios permanecen intactos,Nada puede impedir que tu voluntad se cumpla.Tus sueos son ms bellos que los nuestros, y Tlos realizas.Conviertes los fracasos en un triunfo mayor, nuncaeres vencido.T, que de la pura nada haces surgir el ser y lavida,Tomas nuestra impotencia en tus manoscreadoras, con infinito amor, y la haces producirun fruto, obra tuya, mejor que todos nuestrosdeseos.
7. 7. En ti, nuestra esperanza se salva del desastre, cumplida en plenitud. Amen. Presbtero IGNACIO LARRAAGA ORBEGOZO Secerdote Capuchino, Loyola- Espaa. Orden Capuchina Franciscana.TABLA DE CONTENIDOPg.PRESENTACININTRODUCCIN 31..ABREVIATURAS 55PRIMERA PARTE: TEORA ANALTICA DELDER EC HO DIS C IPLINAR IO Y DE S U SC ATEGOR AS JU R DIC AS : LA F ALTADISC IPLINAR IA Y LA R ESPONSABILIDAD 56D IS C IP L INA R I ACONTRACTUAL..........................................................
8. 8. TTULO PRIMERO: LA NOCIN DE FALTA DIS C IP L INAR IA E N E L J U Z GAM IE NTO DIS C IP L INAR IO DE L OS C ONTR ATOS 60 ESTATALES..................................................................... ... CAPTULOPRIMERO: DERECHO DISCIPLINARIO, LOS CONTRATOS ESTATALES Y NOCIN DEFALTA 63 DISCIPLINARIA .1. Naturaleza Jurdica del Derecho Disciplinario y su E speci a l P rotecci n a l a C ontra ta ci n67 Estatal 1.1 La Potestad Sancionadora del Estado: Su aplicacin en el Derecho Disciplinario y Potestad Disciplinaria 69 Estatal.......................................... 1.2 Estado, Derecho y Titularidad de la Accin Disciplinaria.. 70 1.3 Competencia para ejercer la funcin disciplinaria.
9. 9. 1.4 La Auditora General de la Repblica como rgano de vigilancia fiscal de las Contraloras. 1.5 La competencia disciplinaria en materia de funcionarios judiciales. 1.6 Poder disciplinario preferente de la Procuradura General de la Nacin.2. Las Relaciones Especiales de Sujecin de los servidores pblicos y de los particulares derivadas del Contrato 99 Estatal..3. Del deber funcional del sujeto disciplinable al ilcito 111 contractual CONCLUSIN CAPTULO 122 PRIMERO..........
10. 10. C A P TU L O S E G U N D O: N A TU R A L E Z A Y ESTRUCTURADE LA FALTA DISCIPLINARIA DERIVADADELCONTRATO123 ESTATAL . 1.Nocin, concepto y Naturaleza de la Falta Disciplinaria en el Cdigo Disciplinario nico Ley 734 de 2002- 123 .........1.1Nocin yConceptode Falta 123 Disciplinaria.......... 2.Normas Especficas que tipifican faltas disciplinarias gr a v e s y l e v e s e n ma te r i a c o n tr a c tu a l . . 143 ......3.Normas Especficas que tipifican faltas disciplinarias gravsimas en materia contractual. 4.Responsabilidad Disciplinaria en el Estatuto Contractual: Ley 80 de1993 yLey 1474 de 150 2011........ CONCLUSINCAPTULO 154 SEGUNDO..
11. 11. TTU LO S EGU NDO: LA NOC IN DE R ESPONSABILIDAD DISCIPLINAR IA COMO CONSECUENCIA DE FALTAS DISCIPLINARIAS DERIVADAS DE LA GESTIN CONTRACTUAL155 DEL ESTADO... CAPTULO PRIMERO: DERECHO DISCIPLINARIO Y GESTIN CONTRACTUAL DEL156 ESTADO..........1. La Especial Proteccin Disciplinaria, Penal, Fiscal y C onte nc i osa Ad mi ni str a ti v a d e l C ontr a to156 Estatal... 1.1 Caractersticas del Derecho163 Disciplinario.. 1.2 El Derecho Disciplinario Legislado y el Derecho Disciplinario Dogmtico o Derecho Disciplinario j u r i s p r u den c i al - 165 doctrinario ..........
12. 12. 1.3 Principios de solucin de antinomias jurdicas para laeficacia del principio de aplicacin de las normasdisciplinariasydeintegracin167normativa..1.4 Principio de competencia funcional, de competenciaterritorial de la Ley Disciplinaria: mbito de aplicacin del 171CDU...........1.5 La accin disciplinaria: Potestad, titularidad, caducidad y 172prescripcin.1.6 El control de las fuentes de produccin del DerechoDisciplinario sustancial y172legislado..CONCLUSINCAPTULO178PRIMERO.CAPTULO SEGUNDO: EL CONTRATO ESTATALY R E GIME NE S DE R E S P ONS ABIL IDAD179DISCIPLINARIA, PENAL, FISCAL YCONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.
13. 13. 1. Fronteras entre la Responsabilidad Disciplinaria, Fiscal, Penal y Contencioso Administrativa derivada del Contrato Estatal: nombisindem180 procesal .2. Fronteras entre las sanciones disciplinarias, penales y fiscales derivadas del juzgamiento de los Contratos Estatales y las sanciones administrativas contractuales por incumplimiento: nombisin dem196 sustancial .. CONCLUSIN CAPTULO208 SEGUNDO.... CAPTULO TERCERO: ESTRUCTURA DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR LA COMISIN DE UNA CONDUCTA DESCRITA COMO FALTA DISCIPLINARIA DE NATURALEZA 209 CONTRACTUAL...1. Formas de realizacin de la conducta contractual descrita como falta disciplinaria: autora, participacin subjetiva y 212 deber funcional...
14. 14. 2. Formas de culpabilidad disciplinaria del sujeto contractual y concurrencia de causales de agravacin o atenuacin en l a c a l i f i c a c i n y e n l a sa n c i n d e l a f a l ta 219 disciplinaria... 3 Causales de agravacin o atenuacin en la calificacin y en la sancindelafalta 220 gravsima 4. Causales de exclusin de responsabilidad disciplinaria, de extincin de la accin y de la sancin disciplinaria como consecuencia de la comisin de una falta disciplinaria de 228 naturaleza contractual.. CONCLUSINCAPTULO247 TERCERO.......... CONCLUSIN PRIMERA249 PARTE. SEGUNDA PARTE: EL CONTRATO ESTATAL: ENTR E LA FALTA DISCIPLINAR IA CONTRACTUALY ELJUICIO 251 DISCIPLINARIO .
15. 15. TTULO PRIMERO: DERECHO PBLICO DE LOS CONTRATOS ESTATALESY RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIN DE LAS PARTES EN EL CONTRATO 255 ESTATAL . CAPTULO PRIMERO:DERECHO PBLICO DE LOS CONTRATOS ESTATALES, PRINCIPIOS DE L A C ONTR A TA C IN E S TA TA L Y F A L TA DISCIPLINARIA264 .1. Rgimen General de la Contratacin Estatal y tipicidad di sci pl i na ri a contra ctu a l : pri nci pi os y292 reglas.........2. Rgimen Especial de Contratacin Estatal en razn al obj e to d e l c ontr a to y ti pi c i d a d d i sc i pl i na r i a 309 contractual3. Rgimen Especial en razn a la naturaleza jurdica del ente contratanteocontratista 315 estatal.
16. 16. CONCLUSINCAPTULO323 PRIMERO............... CAPTULO SEGUNDO: DERECHO DISCIPLINARIO, ESTATUTO GENERAL DE LA CONTR ATACIN ESTATAL Y R EGMENES324 ESPECIALES...1. E l E sta tu to Ge ne r a l d e l a C ontr a ta c i n352 Estatal.. 1.1 Aspectos Generales de la Contratacin Estatal.353 . 1.1.1 mbitodeAplicacin.353 ... 1.2 Aspectos Constitucionales del Estatuto General de Co nt r a t a cin356 Estatal ... 1.3 P ri nci pi os C onsti tu ci ona l es y de l a F u nci n A d mi n i str a ti v a a p l i c a b l e s a l a C o n tr a ta c i n 359 Estatal.. 1.3.1 P ri nci pi o de Transparenci a. . 360 ...
17. 17. 1.3.2 Principiode Publicidad. 361.1.3.3 Principiode Economa.362.1.3.4 P ri nci pi o de R esponsabi l i dad. . 363...1.3.5 Principio de la Ecuacin Contractual. 364...1.3.6 Principio de Seleccin Objetiva. 365...................... 2. Los procesos de seleccin en el Estatuto General deContratacinEstatal....366...2.1 LicitacinPblica. 367.2.2 Seleccin Abreviada. 371.2.3 Concurso de Mritos.. 374.....................2.4 ContratacinDirecta... 374.3.Procedimiento de Contratacin de mnima cuanta
18. 18. 4. Rgimen Reglamentario de los Procesos de 376 Seleccin.........5. Rgimen Reglamentario para la Enajenacin de Bienes del Estado por parte de Entidades sometidas al Estatuto General de Contratacin de la379 Administracin Pblica6. Rgimen Reglamentario de Garantas en la C ontra ta ci n de l a Admi ni stra ci n 387 Pblica...............7. Rgimen Reglamentario para el Registro nico de Proponentes 390 ..8. Regmenes Especiales de Contratacin en relacin al objeto del Contrato y en relacin a la naturaleza 393 jurdica de las partes 8.1 Regmenes especiales de contratacin en relacin al objetodel393 contrato............................................................ ........................... 8.1.1 Los Contratos de las Entidades de Crdito del394 Estado...
19. 19. 8.1.2Los Contratos de las Entidades Aseguradoras 395 Estatales..........8.1.3L os C ontra tos de E nti da des F i du ci a ri a s 395 Estatales...8.1.4Los Contratos Estatal de Compraventa de Bienes396 Inmuebles .8.1.5El ContratoEstatal de 397 Avalo..8.1.6C o n tr a to E sta ta l d e E m p r sti to . 398 ..........8.1.7Contrato Estatal de Comodato.399 ..8.1.8C o n tr a to E sta ta l d e M u tu o . 400 ...8.1.9Donacin400 ..8.1.10 Contrato Estatal de Arrendamiento. 402 ..8.1.11 Contrato Estatal de Ciencia y Tecnologa. 405 .8.1.12 El C ontrato Estatal de Fiducia 408 Pblica..
20. 20. 8.1.13 El C ontrato Estatal de Encargo409Fiduciario......... 8.1.14 Los Contratos Estatales de Edicin, Impresin y409Publicacin 8.2Rgimen de los Contratos para la Realizacin deInversiones en Nuevas Plantaciones Forestales de 410Carcter Protector... 8.3Rgimen de Contratos para el Desarrollo deP r o ye c tos 411Culturales.. 8.4Rgimen de Contratos para la Venta de laPropiedad Accionaria de las Entidades del412Estado.....9.Regmenes Especiales de Contratacin en relacin ala naturalezajurdicade las417partes.. 9.1Los Contratos Estatales Celebrados por las 417Universidades Pblicas 9.2Los contratos Estatales del Banco de laRepblica419
21. 21. 9.3 Contratos Estatales celebrados con organizaciones420 no gubernamentales sin nimo de lucro de reconocida idoneidad10 Regmenes Especiales de los Contratos de Prestacin de Servicios Pblicos Industriales y422 Comerciales.... 10.1Delos Servicios Pblicos 423 Postales. 10.2CorreoOrdinario.425 .. 10.3S e r v i c i o s E sp e c i a l e s y F i n a n c i e r o s d e 426 correos.... 10.4Mensajera Especializada.426 .. 10.5Rgimen jurdico de los contratos de concesin y de las licencias para la prestacin de servicios428 postales..............10.5.1 Contratos de concesin para la prestacin del429 servicio pblico de correos10.5.2 Licencias para la prestacin de serv icios 433 postales................
22. 22. 10.6Rgimen especial de los contratos de concesin deservicios y actividadesde 436telecomunicaciones.................... 10.6.1 Criterios para otorgar las concesiones.442..10.6.1. L a r ga D i sta n c i a N a c i o n a l .4431 10.6.1. L a r ga Di sta nc i a Inte r na c i ona l . .4452 ..10.6.1. E l s e r v i c i o p b l i c o d e I n t e r n e t . 4493 ..10.7Rgimen especial de los contratos de radio y450radiodifusin........10.8Rgimen especial de los contratos para la prestacinde telefona mvil celular TMC. 451.. 10.8.1 De los prestadores de servicios de telefona453celular... 10.8.2 Las sociedades privadas concesionarias del serviciode tel efon a mv i l cel ul ar.455.
23. 23. 10.8.3 Las sociedades de economa mixta adjudicatarias del servicio de telefona mvil celular.. 456 ..10.8.4 Participacin de las entidades del sector solidario de la economa en las empresas concesionarias del serviciodetelefonamvil457 celular 10.8.4. Tratamiento privilegiado para las acciones cuyos 1 titulares sean entidades del sector social458 solidario.... 10.8.4. Valor de las acciones suscritas por entidades del 2 sector social 459 solidario .10.8.5 De las empresas estatales que pueden ser concesionarias para la prestacin del servicio de 459 telefona mvil celular......................10.8.6 Procedimiento para la adjudicacin del contrato de concesin de prestacin del servicio de telefona 460 mvil celular................10.8.7 Causales especiales de caducidad de los contratos de concesin del servicio de telefona mvil 467 celular.
24. 24. 10.8.8 Cesin del contrato y enajenacin de las acciones de las sociedades prestadoras del servicio de telefona 469 mvil.............10.9 Rgimen especial de los contratos de prestacin de servicios de telefona de servicios de comunicacin470 personal PCS-.............. 10.9.1Naturaleza Jurdica de los concesionarios prestadores del servicio -PC S-474 10.9.2Obligaciones de los Concesionarios de los servicios477 PCS-.. 10.9.3Prdida del permiso para el uso del espectro e l e c t r o m a g n t i c o480 estatal 10.9.4P rocedi mi ento de sel ecci n de l os480 contratistas.. 10.9.5Causalesdeincumplimiento 494 grave.10.1 Rgimen especial de los contratos de prestacin de0servicios de 495 Televisin .
25. 25. 10.10. Contratos de concesin para la operacin y 1prestacin de serviciosde 497Televisin.. 10.10. Contratos de concesin para la operacin, 2prestacin y programacin de espacios de498televisin 10.10. Licencias para la operacin y prestacin de servicios 3delatelevisin499comunitaria...10.1Rgimen especial de los contratos de concesin para1 l a presta ci n de serv i ci os de tra nsporte 500pblico. 10.11. Condiciones y requisitos para obtener habilitacin y 1prestacin en la modalidad del servicio pblico detransporte terrestre automotor de pasajeros 506metropolitano, distrital y municipal.. 10.11. Condiciones y requisitos para obtener habilitacin y 2adjudicacin para la prestacin en la modalidad delservicio pblico de transporte terrestre automotor depasajerospor517carretera.
26. 26. 10.1C ontratos para la concesin de 5182 puertos.. 10.12. C o n t r a p r e s t a c i n 519 1econmica.. 10.12. Plazo de la 521 2concesin. 10.12. Otorgamiento dela 522 3concesin.. 10.12. Peticin de 522 4concesin 10.12. Ofertaoficiosade la 527 5concesin.. 10.12. Gestin predial de la 528 6concesin.......... 10.12. Cambio en las condiciones de la 530 7concesin 10.12. Caducidad de la 531 8concesin.10.1C ontratos para la concesin de 5313 aeropuertos..10.1Contratos para la concesin de terminales 5334 terrestres.
27. 27. 10.1Rgimen especial para los contratos de concesin, 5 construccin, rehabilitacin y mantenimiento de la 533 red vial........10.15. C l us u la s 5351unilaterales .10.15. Garantasde5352ingreso..10.15. G est i n 5363predial .10.15. Liquidacindel 5364contrato........ 10.1Rgimen especial de los contratos de obras civiles, 6 adquisicin, suministro, para garantizar la seguridad537 aeronutica.. 11. Rgimen especial del contrato de aporte para la ejecucindepoltica pblica538 social 11.1E l c o n tr a to d e a p o r te c o m o c o n tr a to 540estatal.12. Rgimen jurdico de los contratos para la prestacin de los servicios del sistema de seguridad social en salud12.1. Los contratos para la prestacin de los servicios de salud en el rgimen, contributivo, subsidiado y vinculado
28. 28. 12.1.1 La Empresas Promotoras de Salud-EPS11.1.2 Las Instituciones Prestadoras de servicios de Salud-IPS11.2.3 Las Empresas Sociales del Estado-ESE13.Rgimen Jurdico de los contratos de las Empresas de Servicios Pblicos Domiciliarios.14.Los contrato de concesin para la explotacin del monopolio rentstico de juegos de suerte y principalCONCLUSIN CAPTULO543SEGUNDO.. C APTU LO TER C ER O: SU JETOS CONTRACTUALES Y RESPONSABILIDAD 544 DISCIPLINARIA 1.Los servidores pblicos como sujetos activos de la fal ta di sci pl i nari a de natural eza545 contractual..... 1.1 Fu ncio nar i o 546 Pblico.......... 1.1.1 Empleado otrabajador553 oficial 1.1.2 Miembros de Corporaciones Pblicas; Juntas Administradoras Locales y Juntas o Consejos 555 Directivos..........................
29. 29. 1.2 Responsabilidad Disciplinaria del servidor pblicoen los casos de delegacin, desconcentracin yd e s c e n t r a l i z a c i n 630administrativa.......................................................................................1.2.1 Nocin de Descentralizacin, Delegacin yDesconcentracinde632funciones.. 1.2.1.1 L a632Descentralizacin. 1.2.1.2 D e l e g a c i nde641funciones 1.2.1.3 D e s c o n c e n t r a c i nde664funciones.1.2.1.La descentralizacin contractual y responsabilidad6694 disciplinaria.1.3 Responsabilidad Disciplinaria, poder de instrucciny control jerrquico en el ejercicio de las funciones 675delegadas.......1.4 La responsabilidad en el ejercicio del control de 677tutela.......
30. 30. 1.5Responsabilidad fiscal, penal y disciplinaria de los miembros del C onsejo Directiv o o Junta 678 Directiva....1.6Responsabilidad Disciplinaria y control de tutela en elejercicio de las funciones 682 descentralizadas..1.7La Delegacin Contractual y la Responsabilidad Disciplinaria 686 ....... 2. Los particulares como sujetos activos de la faltadisciplinaria de naturaleza 708contractual3.Las faltas disciplinarias de consultores, interventores, supervisores y contratistas deprestacin de servicios externos.CONCLUSIN CAPTULO TERCERO. 709.................TTULO SEGUNDO: EL JUZGAMIENTO DELAS FALTAS DISCIPLINARIAS EN LAETAPA PR EC ONTR AC TU AL, DEPREPARACIN O FORMACIN DEL713CONTRATO ESTATAL..........................
31. 31. C A P TU L O P R IM E R O: L A S F A L TA S DISCIPLINARIAS EN LOS PROCESOS DE SELECCIN DE LOS CONTR ATISTAS715 ESTATALES.1. Faltas disciplinarias y procedimientos de seleccin 716 de contratistas estatales 1.1 Las faltas disciplinarias gravsimas en la licitacin 721 pblica... 1.1.1 Las faltas disciplinarias gravsimas en la licitacin 740 pblica, seleccin abreviada y concurso de mritos.
32. 32. 1.1.1 El tipo disciplinario contractual y la falta.1disciplinaria gravisima del numeral 30, artculo 48de la Ley 734 de 2002 a) De la falta disciplinaria gravsima violacin a l rgi men de i nha bi l i da des e incompatibilidades b) De la falta disciplinaria gravsima por omi si n de l os estudi os tcni cos, financieros y jurdicos previos. c) De la falta disciplinaria gravsima por contratacin sin la obtencin previa de l i c e nc i a a mbi e nta l , pe r mi sos y sutorizaciones previas d) De la falta disciplinaria gravsima por contratacin sin los estudios jurdicos previos requeridos para la ejecucin del contrato.
33. 33. 1.1.1 La falta disciplinaria gravsima prevista en el .2numeral 31 del artculo 48 de la Ley 734 de 2002. a ) F a l ta d i sc i pl i na r i a por c ontr a ta r incurriendo en detrimento al patrimonio pblico. b) Contratar con desconocimiento a los principios que regulan la contratacinestatal y la funcin administrativa.1.1.2 Las faltas disciplinarias graves o leves en la licitacin pblica conforme a los deberes y prohibiciones previstas en los artculo 34 y 35 de la Ley 734 de 20021.1.3 Aspectos comunes a las distintas modalidades de seleccin de contratistas.1.2 Las faltas disciplinarias en las distintas modalidades de seleccin abreviada.1.2.1 La Seleccin abreviada para para la adquisicin de bienes y servicios de caractersticas tcnicas uniformes y de comn utilizacin.1.2.2 La seleccin abreviada para la adquisicin de bienes de caractersticas tcnicas uniformes y de comn utilizacin por cuenta de entidades estatales a travs de bolsa de productos.1.2.3La seleccin abreviada para la contratacin de menor cuanta.1.2.4 La seleccin abreviada para la contratacin de prestacin de servicios de salud1.2.5 La Seleccin abreviada por declaratoria de desierta de la licitacin pblica1.2.6 La Seleccin abreviada para la adquisicin de productos de origen o destinacin agropecuarias.1.2.7 La Seleccin abreviada para los actos y contratos con objeto directo de las actividades de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economa Mixta.1.2.8 La seleccin abreviada para los contratos de entidades a cargo de ejecucin de programas de proteccin de personas amenazadas, desmovilizadas y reincorporadas, poblacin desplazara, proteccin de derechos humanos y poblacin de alto grado de exclusin.1.2.9 La seleccin abreviada para la adquisicin de bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional.1.2.3 Las faltas disciplinarias en el concurso de mritos1.2.4Las faltas disciplinarias en la contratacin directa1.2.4.1De las causales de contratacin directa
34. 34. 2. Actuaci ones admi ni strati v as pre-contractuales......7472.1 Publicacin de los proyectos de pliegos decondiciones y de los pliegos de condicionesdefinitivos.7472.2 De la apertura y procedimiento de la licitacinpblica2.3 747De las reglas de subsanabilidad del proceso delicitacin pblica.......2.4 747Verificacin de los requisitos habilitantes de lasofertas2.5 747Verificacin de los requisitos sometidos a evaluacin o ponderacin de la oferta.2.6Oferta artificialmente baja o alta2.7La declaracin de desierta de los procesos de seleccin: Licitacin, seleccin abreviada y concurso de mritos.2.8Suspensin y prrroga de los procesos de seleccin2.9Revocatoria directa del acto administrativo de apertura del procedimiento de seleccin2.10 La Audiencia de adjudicacin del procedimiento de seleccin, suspensin y aplazamiento2.11 El acto administrativo de adjudicacin y revocatoria directa
35. 35. 3. Del juzgamiento disciplinario de los derechos y deberes de los servidores pblicos responsables de 747 4.la gestin contractual. Del Juzgamiento disciplinario de los principios de contratacin estatal. 4.1 Del juzgamiento disciplinario del principio de 747 economa.. 4.2 Del juzgamiento disciplinario del principio de 748 responsabilidad........ 4.3748 Del juzgamiento disciplinario del principiode transparencia.. 4.4748 De la planeacin contractual y Derecho disciplinario.
36. 36. 7485. Faltas disciplinarias y garanta de seriedad de la oferta de la capacidad del oferente y del contratista estatal 5.1 Rgimen de inhabilidades e incompatibilidades para presentar ofertas y celebrar contratos 5.2 Capacidad y competencia para ordenar la apertura de procesos de seleccin, suscribir y celebrar contratos estatales 5.2.1 Capacidad y competencia por atribucin de funciones 5.2.2 Capacidad y competencia por delegacin de funciones 5.2.2.1 Delegacin total en razn a la cuanta y a la fase contractual 5.2.2.2 Delegacin parcial en razn a la cuanta y a la fase contractual 5.2.2.3 Delegacin mixta en razn a la cuanta y a la fase contractual 5 . 2 . 3 C a pa c i d a d y c ompe te nc i a por desconcentracin y descentralizacin de funciones 5.3 Del registro de proponentes CONCLUSIN CAPTULO 748 PRIMERO..........
37. 37. C A P TU L O S E GU NDO: C ONDU C TA PRECONTRACTUAL, ADECUACIN TPICA Y JUZGAMIENTO 749 DISCIPLINARIO...1. La adecuacin tpica, el juzgamiento disciplinario de los principios y reglas de contratacin estatal en l a fase precontractual por fal tas 751 disciplinarias..2. La responsabilidad disciplinaria por faltas disciplinariasenlaetapa 782 precontractual . CONCLUSINCAPTULO788 SEGUNDO...... TTULO TERCERO: EL JUZGAMIENTO DE LAS FALTAS DISCIPLINARIAS EN LA ETAPA CONTRACTUAL O DE EJECUCIN DEL CONTRATO791 ESTATAL .
38. 38. CAPTULO PRIMERO: LA ADECUACIN TP IC A Y L A R E S P ONS ABIL IDAD DIS C IP L INA R IA E N L A E TA P A DE801 EJECUCINDEL CONTRATO.1. El juzgamiento disciplinario de los principios y regl a s de contra ta ci n esta ta l desde el perfeccionamiento, plazo y ejecucin del objeto809 del contrato estatal.2. La responsabilidad disciplinaria de los sujetos contractuales en la ejecucin del contrato 818 estatal. CONCLUSIN CAPTULO825 PRIMERO C AP TU L O S E GU NDO: L A F AL TA DISCIPLINARIA EN LAS PRERROGATIVAS PBLICAS DE LA ADMINISTRACIN EN EL C ON TR A TO E S TA TA L O P OS I C I N 826 PRIVILEGIADA DE LA ADMINISTRACIN...
39. 39. 1. Potestades y facultades de las administraciones p bl i c a s c omo su j e tos d e l c ontr a to827 estatal...2. Clusulas excepcionales-ordinarias al Derecho Comn: Rgimen de exorbitancia del Estado 828 contratante 2.1 Las C l usul as Ex cepci onal es al Derecho831 Comn 2.2 Tipologa de las Clusulas Excepcionales al 833 Derecho Comn. 2.2.1 Caducidad Administrativa de los Contratos 833 Estatales...... 2.2.2 Termi naci n U ni l ateral de l os C ontratos839 Estatales.. 2.2.3 Modificacin U nilateral de los C ontratos842 Estatales..... 2.2.4 Interpretacin U nilateral de los Contratos 844 Estatales 2.2.5 Sometimiento de los Contratos Estatales a las Leyes 845 Nacionales.
40. 40. 2.2.6 Clusula de Reversin en los Contratos Estatales de Concesin de Obra, Bienes y847 Servicios.............................3. Clusulas contractuales de privilegio de la a d m in i st ra c i n848 pblica..................................................................... ................................ 3.1 Clusula de Garantas: Contrato de Seguros y Declaracin de 849 Incumplimiento .. 3.1.1 De l os Or genes del C ontrato de 850 Seguro. 3.1.2 Aspectos Generales del Contrato Mercantil de 852 Seguro......... 3.1.3 C aractersticas del C ontrato Mercantil de854 Seguros........ 3.1.3. Es855 1.Consensual . 3 . 1 . 3 . Bilateralidad 859 2
41. 41. 3.1.3. E s 8603Oneroso .3.1.3. E s 8604Aleatorio 3.1.3. E s d e e j e c u c i n s u c e s i v a o t r a c t o 8615sucesivo.3.1.3. E s 8626Indemnizatorio ..3.1.3. E n Consideracin a la8637Persona...3.1.3. D e Buena 8638Fe ..3.1.3. De8649Adhesin .......3.1.4Elementos Esenciales de las 866 Garantas3.1.4. E lInters8671Asegurable ..
42. 42. 3.1.4. E lRiesgo 8702 Asegurable..3.1.4. L a Prima oPrecio del 8723 Seguro.3.1.4. L a O b l i g a c i n C o n d i c i o n a l d e l 8754 Asegurador.3.1.5 S u j etos del C ontra to Merca nti l de 876Seguros.3.1.5. E l 8771 Asegurador3.1.5. E l 8802 Tomador3.1.5. E l 8833 Asegurado..3.1.5. E l 8854 Beneficiario.........3.1.5. O t r o s Sujetos que 8875 Intervienen.
43. 43. 3.1.6 Las Plizas en el Contrato de 888Seguros.3.1.6. C l a s e s de 8921 Plizas.3.1.6. Otr o s M e c a n i smo s d e C o b e r tu r a d e l 8932 Riesgo.......3.1.7 D e l a E x e n c i n d e l Oto r ga m i e n to d e 908Garantas.3.1.8 De la Subrogacin, Cesin y Prescripcin de la912Accin..3 . 1 . 8 . Subrogacin9131 3 . 1 . 8 . Cesin 9152 3 . 1 . 8 . Prescripcin 9173 3.2 Clusulademultas922contractuales.3.3 Clusulapenalpecuniaria 923contractual.
44. 44. 4. A tr i b u c i o n e s e x c e p c i o n a l e s d e l E sta d o 924 contratante. 4.1 Terminacin Unilateral en los Casos de Nulidad Absoluta: Auto-tutela925 Declarativa 4.2 Atribucin Excepcional de la Procuradura General de la Nacin de Solicitar la Suspensin de Actos, Actuaciones Administrativas y el Contrato926 Estatal................................................5. La ecuacin contractual y restablecimiento del e q u i l i b r i o e c o n mi c o y f i n a n c i e r o d e l 930 contrato........6. Actuaci ones contractual es de l as930 partes........7. Adicin del contrato, contrato adicional y mayores cantidadesde 930 obra .........8. Reconocimiento econmico contractual por va 931 administrativa..
45. 45. 9319. Verificacin de los requisitos de ejecucin del contrato... 93110.U rgenci a ma ni f i esta y contra ta ci n directa...11.Inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de 931 in te r e s es contractuales 12.Inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes 931 contractuales 13.Excepciones al rgimen de inhabilidades e 931 i n c o m p a t i b i l i d a d e s contractuales 14. El juzgamiento disciplinario de los derechos y deberes 931de los servidores pblicos responsables de la gestincontractual............
46. 46. 15.Del juzgamiento disciplinario por violacin de los931 principiosde la contratacin estatal.15.1 Del Juzgamiento Disciplinario por Violacin del 931 Principio de Transparencia.............................................................. ...............................15.2 Del Juzgamiento Disciplinario por Violacin del 931 Principio de Economa ..15.3 Del Juzgamiento Disciplinario por Violacin del 931 Principio de Responsabilidad ..16.D e r e c h o d i sc i p l i n a r i o y n u l i d a d d e l o s contratos...........17.Derecho di sci pl i nari o y ti pol og as932 contractuales...
47. 47. 18. Del juzgamiento disciplinario por violacin del deber de seleccin932 objetiva .19.De la responsabilidad de los consultores, en esencial de los diseadores, interventores, supervisores y de los revisores fiscales de empresas que en desarrollo de su objeto social participe en procesos contractuales, celebre o ejecute contratos estatales. CONCLUSINCAPTULO932 SEGUNDO.TTULO CUARTO: EL JUZGAMIENTO DE LASFALTAS DISCIPLINARIAS EN LA ETAPAPOSTCONTRACTUAL GENERADAS EN LASDISTINTAS FORMAS DE LIQUIDACIN DEL 935CONTRATO ESTATAL.....................C APTU LO PR IMER O: LA FALTADISCIPLINARIA EN LA LIQUIDACIN DE939LOS CONTRATOS ESTATALES.. 1. Liquidacin del contrato, mutuo acuerdo, unilateral y 939judicial..
48. 48. 2. De la solucin controversias contractuales y el derec h o943 disciplinario . CONCLUSINCAPTULO 943 PRIMERO.. CAPTULO SEGUNDO: EL JUZGAMIENTO DISC IPLINAR IO DE LAS FALTAS DISCIPLINARIAS POR LA OCURRENCIA DE DETRIMENTO PATRIMONIAL DURANTE LA VIGE NC IA DE L C ONTR ATO Y L AS948 GA RA N T A S CONTRACTUALES................................................. ....1. Lasgarantas enelDerecho 950 Colombiano...............2. De las garant as en el contrato 955 estatal...... 2.1 LaGaranta 956 Precontractual..... ..
49. 49. 2.2 L a Ga ra nt a C ontra ctu a l o Ga ra nt a 959nica...2.2.1 Cumplimiento 959..2.2.2 BuenManejode960Anticipo.............2.2.3 Pago de Salarios y Prestaciones 961Sociales..2.2.4 Calidaddebieneso962servicio.2.2.5 Plizas de Estabilidad durante la Ejecucin del 963Contrato...............2.3 La Garanta 963Postcontractual2.4 La Garanta por R esponsabilidad964Extracontractual......2.4.1 Modalidad e 965intervinientes..2.4.2 Amparos965..
50. 50. 2.4.3 Mecanismos de Participacin en la Prdida, por parte de la Entidad 966 Asegurada ....................... 2.4.4 Proteccindelos 967 bienes.......3. R gimen de garantas en la Ley 1 1 5 0 de968 2007.. 3.1 R gi me n d e Ga r a nt a s y su s De sa r r ol l os Reglamentarios: Decretos No.4828 de 2008 y 2493 971 de 2009........................4. Control disciplinario al rgimen legal de las 974 garantas5. Proceso de responsabilidad disciplinaria frente al dao patrimonial y garantas contractuales976 estatales.. 5.1 Responsabilidad Disciplinaria derivada de la No Aplicacin de la977 Garanta
51. 51. 5.2 Responsabilidad Disciplinaria derivada de la Prescripcindela 979 Garanta 5.3 Responsabilidad Disciplinaria derivada de la No Reposicin de la 980 Garanta 5.4 Responsabilidad Disciplinaria como consecuencia de la Insuficiencia de la 981 Garanta..6. Procedimiento Administrativo de aplicacin de las g ar a ntas 986 contractuales .7. Las faltas disciplinarias generadas por accin u omisin frente al deber funcional de la exigencia de las garantasen el contrato986 estatal .. CONCLUSINCAPTULO 988 SEGUNDO.
52. 52. CAPTULO TERCERO: JUZGAMIENTO DE LOS PR INC IPIOS DE C ONTR ATAC IN ESTATAL EN LA FASE989 POSTCONTRACTUAL .1. Juzgamiento disciplinario frente al incumplimiento de los derechos ydeberes pos-1009 contractuales.2. Juzgamiento disciplinario por violacin del principio 1009 de transparencia 3. Juzgamiento disciplinario por violacin del principio 1009 de economa ..4. Juzgamiento disciplinario por violacin del principio 1009 de responsabilidadtra
53. 53. CONCLUSINC A P T U L O 1009 TERCERO... TTULO QUINTO: DE LA COMISIN DE D E L I T O S E N D E S A R R O L L O D E L A 1010 ACTIVIDAD CONTRACTUAL. C AP TU L O P R IM E R O: C E L E BR AC IN INDEBIDA DE CONTRATOS COMO FALTA DI SCIP L I N A R IA 1011 GRAVSIMA............................................................. .............................1. El carcter abierto y subsidiario en la comisin de delitos de celebracin indebida de contratos como faltasd i s c i p l i n a r i a s 1011 gravsimas 2. Del juzgamiento por la comisin de delitos de celebracin indebida de contratos como faltas 1014 disciplinarias gravsimas. 2.1 Suscripcin de Contratos con Violacin del Rgimen Constitucionalo Legal de Inhabilidades e 1015 Incompatibilidades...
54. 54. 2.2 I n te r s I n d e b i d o e n l a C e l e b r a c i n d eContratos........................................................10172.3 Suscripcin de Contrato sin el Cumplimiento de losR equisitos Legales- 1020Esenciales2.4 Del principio de oportunidad en materiadisciplinaria.C ON C L U S I N C A P TU L O P R I M E R O...
55. 55. C ONTR OL JU R ISDIC C IONAL DENATU R AL E Z A C ONS TITU C IONAL YCONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LASACTUACIONES DEL JUEZ DISCIPLINARIO.1 . La acci n de Tutel a, l a acci n decumplimiento, la accin popular o de grupocontra autoridades disciplinarias porvulneracin de derechos constitucionalesfundamentales y colectivos.2. La accin de Nulidad Simple y d de Nulidady Restablecimiento del Derecho contra actosadministrativos disciplinarios.2.1 Ejecucin administrativa y registro de lassanciones disciplinarias impuestas medianteacto administrativos ejecutoriados.2.2 Del deber de aplicacin uniforme de lasnormas y de la jurisprudencia unificada delConsejo de Estado en las decisiones de laProcuradura General de la Nacin,Personeras Distritales y Municipales y de lasOficinas de Control interno disciplinario.2.3 De la solicitud de aplicacin de lajurisprudencia unificada del Consejo deEstado por parte de un sujeto disciplinarioque crepite los mismos supuestos fcticos yjurdicos.2.4 Revocatoria directa de fallos disciplinariossancionatorios, absolutorios y autos dearchi v o defi ni ti v os de l a actuaci ndisciplinaria atravs de actos administrativos.2.4.1 Procedencia de la revocatoria directa deactos administrativos que contienen fallosdisciplinarios sancionatorios y de los actosadministrativos de archivo definitivo queconcluya la actuacin disciplinaria.2.4.2. Competencia para revocar los actosadministrativos disciplinarios sancionatorios yde autos de archivo definitivo.2.4.3. Causales de revocacin directa de los actosadministrativos disciplinarios.2.5. La accin de Nulidad y Restablecimiento delDerecho como medio de controlde
56. 56. CONCLUSIONES DEL CAPITULO SEGUNDO. C O N C L U S I N D E L A S E G U N D A 1154 PARTE C O NC L US I N 1159 GENERAL.. BIBLIOGRAFIA 1164 .
57. 57. PRESENTACINCon el apoyo la casa Editorial Doctrina y Ley, me permito en sta oportunidad presentar elTomo II de la obra La Responsabilidad Contractual en el Derecho de los Contratos Estatales,titulado Teora y Dogmtica de la Falta Contractual y Derecho Disciplinario de los Contratos Estatales,donde he tenido la oportunidad de desarrollar la teora del derecho disciplinario, en especial dela falta disciplinaria como categora jurdica de esta disciplina del derecho sancionatorio,cuando tiene como objeto material la realizacin de una conducta de un sujeto disciplinable envirtud de las relaciones especiales de sujecin, cuando con ocasin o en razn a sus deberesfuncionales y conforme a la categora jurdica de tipicidad, autora y participacin incurre en uncomportamiento ya en la actividad pre-contractual, contractual y postcontractual del Estado yacomo autor, coautor, interviniente o partcipe o determinador de una falta disciplinariacontractual.En este trabajo acadmico-investigativo, que he venido desarrollando durante los ltimos diezaos, analizo las distintas categoras terico-jurdicas del derecho disciplinario, as como delderecho de lo contratos estatales desde la perspectiva de los distintos regmenes de contratacinestatal, mostrando la evolucin de la jurisprudencia Superior y Contencioso administrativa dela Corte Constitucional y del Consejo de Estado respectivamente; as como de la doctrinadesarrollada por la academia y la misma Procuradura General de la Nacin sobre los distintosinstitutos, categoras y tpicos de que se ocupa el derecho disciplinario y el derechos de loscontratos estatales.As mismo, con este trabajo tengo la oportunidad de enrriquecerlo con mi experiencia en el
58. 58. derecho disciplinario y la contratacin estatal en los distintos roles que he ejercido alrededor destas disciplinas durante 17 aos de mi mi vida profesional como estudiante de preparado yposgrado, Abogado, investigador y profesor en derecho disciplinario y contratacin estatal,servidor pblico titular de competencias para el ejercicio de la accin disciplinaria en asuntoscontractuales de la Procuradura General de la Nacin, como servidor con funciones deMinisterio Pblico en la Procuradura Novena Judicial Administrativa ante la Seccin Terceradel Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como Asesor Proyectista de conceptos deIntervencin de la Procuradura General de la Nacin ante los procesos de inexequibilidad quese surten ante la Corte Constitucional; servidor pblico titular de control fiscal a la gestincontractual en la Contralora General de la Repblica y Contralora de Bogot D.C; y comoasesor jurdico de la gestin contractual en el Ministerio del Interior y de la infraestructura delDistrito Capital. Finalmente, sealo el nico rol que me faltaba en relacin a los contratosestatales experimentar, y es la de haber soportado, padecido la calidad de sujeto penal,disciplinario y fiscal de las acciones estatales en materia de contratacin administrativa, ascomo de las pasiones que implica el ejercicio del control poltico.Este Tomo II de la obra, ha sido desarrollado con la debida actualizacin y concordancia de lala Ley 1474 del 12 de Julio de 2011, Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismosde prevencin, investigacin y sancin de actos de corrupcin y la efectividad del control de la gestin pblica,modificatoria de la Ley 43 de 1990 sobre el ejercicio de la profesin de Contador y lasactividades de revisora fiscal; Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General deContratacin de la Administracin Pblica; la Ley 87 de 1993, sobre normas relativas alejercicio del control interno; la Ley 599 de 2000 por el cual se expide el Cdigo Penal; la Ley
59. 59. 610 de 2000, por la cual se expide el rgimen del proceso de responsabilidad fiscal; la Ley 678de 2001, por el cual se expide el rgimen jurdico de la Accin de repeticin; la Ley 734 de2002, por el cual se expide el Cdigo Disciplinario nico; la Ley 906 de 2004, por el cual seexpide el rgimen del procedimiento penal del Sistema Acusatorio; la Ley 1150 de 2007 pormedio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratacin con recursos pblicos; yconcordado con la ley 1437, por la cual se expide e Cdigo de Procedimiento Administrativo yde lo Contencioso Administrativo; la Ley 1438 de 2001, sobre prohibicin de prebendas oddivas a trabajadores en el sector de la salud; y la Ley 1453 de 2011, por medio de la cual sereforma el Cdigo penal, el Cdigo de Procedimiento Penal, el Cdigo de Infancia yAdolescencia, las reglas sobre extincin de dominio y se dictan otras disposiciones en materiade seguridad.La experiencia reciente de la ltima dcada, que ha vivido el Estado colombiano en susdistintos niveles en la gestin contractual de las administraciones pblicas, impuso el deber allegislador de tomar medidas preventivas y de eficacia para garantizar el logro de los cometidosestatales a travs de los contratos estatales, as como tambin garantizar que el contratista sea unverdadero colaborador del Estado, y evitar que se convierta en un gestor privado que utilice elcontrato para enrriquecerse de manera ilcita, malversando no slo los recursos y serviciospblicos confiados en virtud del contrato estatal, sino tambin los anhelos, los sueos,yaspiraciones de una comunidad, de satisfacer necesidades pblicas.Considero oportuno proponer que en materia disciplinaria es necesario que el legislador
60. 60. incorpore en el Cdigo Disciplinario nico los diferentes mecanismos de colaboracin con lajusticia disciplinaria, que ha incorporado en el ordenamiento jurdico la legislacin penal, talescomo el principio de oportunidad y poltica criminal, los preacuerdos y negociaciones entre lafiscala y el imputado, a cambio de la obtencin de beneficios para el justiciable conforme alos artculos 321 y 348 y siguientes de la Ley 906 de 2004, en especial el principio deoportunidad para el delito de cohecho previsto en el artculo 40 de la Ley 1474 de 2011, perotambin para la administracin de justicia en la medida en que le permite al Estado eldesmantelamiento de organizaciones criminales, administrar de manera pronta y cumplidajusticia, con el debido aprestigiamiento de la misma, y garantizar la realizacin y materializacinde "verdad, justicia y reparacin".En mi sentir, la misma finalidad que persigue el instituto anteriormente descrito en materiapenal y de poltica criminal, debe perseguirlo la ley disciplinaria, esto es, que el servidorpblico que pueda invocar alguna de las causales previstas en los artculos 323 y 324 de la Ley906 de 2004, reformado por el artculo 40 de la Ley 1474 de 2011, pueda solicitarlo al SeorProcurador General de la Nacin quien previa valoracin proceder a aceptar la condicin deljusticiable como colaborador de la justicia disciplinaria a cambio de los beneficios que ellegislador ordinario establezca en atencin a la regulacin legal que haga en materia de ladefinicin, alcance, procedencia, procedibilidad, causales, aplicacin y control de legalidad delprincipio de oportunidad disciplinario.Por ltimo, quiero explicar como las decisiones y opiniones de los operadores disciplinarios,llmese jueces disciplinarios o servidores pblicos de las personeras o Procuradura, por ser
61. 61. precisamente operadores del derecho como causa y como efecto, est movida no solo por laaplicacin de las disciplinas que se ocupan de estudiar el derecho desde un punto de vistainterno como la teora general del derecho y la dogmtica, que les permite aplicar la normajurdica desde la perspectiva del principio de legalidad del tipo disciplinario y de la sancin,acudiendo a la doctrina y a la jurisprudencia, sino que por encima de ello los operadoresjurdicos buscan en el derecho una respuesta a la situacin de incertidumbre y conmocin quegenera en la opinin pblica hechos, conductas, comportamientos y faltas disciplinariassensibles a la comunidad, respuesta que no encuentran en las disciplinas jurdicas que estudianel derecho desde el punto de vista interno como la teora general del derecho y la dogmticajurdica, sino precisamente las decisiones que se buscan son de impacto y de respuesta a esacomunidad. Para ello se acide a disciplinas extrajurdicas que se ocupan de estudiar el derechodesde el punto de vista externo, como son la sociologa jurdica y la filosofa del derecho; yaque la sociologa del derecho o sociologa jurdica, siendo una ciencia emprica estudia el derechoactual, describe un sector de la realidad y controla los datos y los resultados que obtiene desdeel plano cientfico; y la filosofa del derecho o filosofa jurdica, estudia problemas destacados deactualidad, que desde el punto de vista filosfico pretende ofrecer sugerencias o prescripcionesacerca de lo que debe o no hacerse, es decir, no se queda en la descripcin o anlisis, sino quese atreve a sealar o plantear soluciones. De all, que las decisiones en el derecho disciplinarioque toman los operadores y funcionarios titulares de la accin disciplinaria en ocasiones estnmotivadas y orientadas por esas reglas y prescripciones que le sugiere la filosofa y sociologadel derecho disciplinario para tomar de decisiones de impacto a la opinin pblica, situacinque si no coincide con el principio de legalidad de las faltas y de las sanciones, con loselementos de tipicidad, autora, participacin y culpabilidad, dado que son decisiones
62. 62. adoptadas mediante actos administrativos complejos, definitivos, individuales, particulares yconcretos afectan derecho personales y por ende susceptibles de ser impugnados ante el juezadministrativo, que al examinar su legalidad no tiene en cuenta que en el momento en que seexpidi sirvi para causar decisiones de impacto en la opinin pblica y en los medios decomunicacin, privilegiando la aplicacin de la disciplina de la sociologa y filosofa delderecho disciplinario sobre la teora general del derecho y la dogmtica del mismo derechodisciplinario y por ende por encima del derecho disciplinario legislado y jurisprudencial. Eljuez administrativo no examina esas circunstancias, en un escenario posterior ya calmado ylejos de la influencia de ese estados e opinin la juridicidad impone el deber al juezadministrativo de verificar si es posible o no desvirtuar la presuncin de legalidad del actoadministrativo, tales como examinar si el acto fue expedido por funcionario competente; ocontrariando el ordenamiento jurdico, es decir, con violacin a la ley; con violacin al debidoproceso, al derecho de audiencia, al contradictorio que incluye el derecho a la recta, adecuadavaloracin de las pruebas, al decreto y prctica de las mismas con los criterios de conducencia,pertinencia, procedencia y utilidad de la prueba; si el acto incurre en expedicin irregular, estoes pretermitiendo parcial o totalmente alguna etapa, fase o procedimiento, o sin resolver algnincidente de nulidad, impedimento, recusacin o conflicto de intereses; si el acto fue expedidocon falsa motivacin, esto es cuando el acto fue expedido no fundado en los hechos, pruebasque obran en el proceso que deben ser adecuados a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad,as como a las formas de autora y participacin, sino que el acto por el contrario fue expedidoinfluenciado o motivado por lo que sugiere la filosofa y la sociologa del derecho y es dar unarespuesta de impacto en la comunidad, lo que hace que la decisin sea incongruente con loshechos y pruebas all obrantes. Por ltimo, el juez administrativo igualmente examina si el acto
63. 63. administrativo disciplinario cumple con la finalidad de sancionar a los sujetos del derechodisciplinario infractores de los deberes, prohibiciones, rgimen de inhabilidades,incompatibilidades, conflicto de intereses o en general quienes lesionen los bienes e interesesjurdicos estatales que protege el derecho disciplinario para evitar que se afecte la adecuada ycorrecta marcha de la gestin pblica. Cuando est finalidad no la persigue el actoadministrativo, porque la decisin no corresponde a los hechos y pruebas, a la tipicidad,antijuridicidad, culpabilidad, y a las formas de autora y participacin, sino que busca unasfinalidades distintas a la que persigue el derecho disciplinario tales como satisfacer interesespolticos, sociales, culturales, sexo, raza, credo, econmicos, gremiales, de la industria de lacomunicacin social, se habr incurrido en desviacin o abuso de poder por parte de lospersoneros o procuradores de turno.Por fortuna como el juez administrativo conoce de la legalidad del acto de manera posterior asu expedicin, en un escenario de control externo, y en ocasiones las decisiones finales seproducen cuando ya los personeros y procuradores se les vencieron use periodos, eso seconvierte en garanta del administrado afectado ya que la decisin del juez est desprovista delos anlisis que sugiere la filosofa y la sociologa del derecho en su aplicacin; pues estasdisciplinas sociolgicas y filosficas del derecho estn dadas no para la aplicacin del derechosino para la produccin del mismo, esto que se expidan las normas como respuesta a lasociedad, mientras que la teora general del derecho y la dogmtica jurdica son disciplinaspropias que estn destinadas a orientar u sugerir la aplicacin del derecho.
64. 64. INTRODUCCINEn Colombia desde la academia jurdica, se ha venido realizando estudios sobre la ciencia delderecho y sus ramas, con el propsito de establecer las causas y efectos que motivan laproduccin de sus normas u ordenamientos,ya que como lo afirma K. OLIVECRONA(1887-1980), el derecho es el eslabn en la cadena causa y efecto. Lo anterior, nos conduce aafirmar que las normas jurdicas son, por un lado, efectos producidos por ciertas causas, y porotro, son causas productoras de ciertos efectos.Los estudios a que hemos hecho referencia, han tenido como objeto material las distintas ramasdel derecho y sus reas de conocimiento, salvo el derecho disciplinario de quien se requiere unanlisis como disciplina autnoma desde el punto de vista externo e interno, de tal manera quesea til y se constituya en una herramienta para la aplicacin de todas sus categoras jurdicas
65. 65. frente a las distintas formas de comportamiento de los sujetos del derecho disciplinario, enespecial de quienes en razn o con ocasin de un contrato estatal incurren en falta disciplinaria.Los factores causantes o condicionantes de las normas jurdicas, los podemos agrupar en dos: (i)De una parte, las condiciones de vida de una sociedad, y de otra, (ii) las finalidades perseguidaspor los miembros de la misma. La primera, est compuesta por la dinmica misma de lasociedad tales como las relaciones laborales, familiares, o de los particulares entre s, quepueden estar influidas por factores fsicos, biolgicos, religiosos, econmicos, polticos y quepueden dar lugar a la creacin de una norma jurdica. Por ejemplo, el abuso frecuente de laurgencia manifiesta, como herramienta para la contratacin directa, condiciona la creacin deuna norma jurdica para tipificar esta conducta como falta disciplinaria gravsima, de talmanera que sea un mecanismo de proteccin, para evitar que el agente estatal siga incurriendoen ella, o tipificarla como delito, de aquellos de inters ilcito en la celebracin de contratosestatales, o de celebracin de contrato sin el lleno de los requisitos esenciales legales.La segunda, consiste en las finalidades perseguidas por los miembros de la sociedad comofactores causantes o condicionantes de las normas jurdicas, ya que stas sern unas u otrassegn los objetivos econmicos, sociales, polticos que se persiguen. Ejemplo, la necesidad derealizar un estudio de mercado previo a la apertura de los procesos selectivos para escoger elcontratista estatal, ya sea mediante licitacin pblica, concurso de mritos, seleccin abreviabao de contratacin directa, para evitar que la Administracin suscriba contrato estatal, consobre-precios y/o sobre-costos. Con ello se pretende la proteccin del patrimonio pblico entanto los bienes y servicios que adquiere el Estado debe hacerse de manera objetiva, a los
66. 66. precios en que efectivamente determina el mercado y las leyes de la oferta y la demanda. Existesobreprecios, cuando el bien o servicio objeto del negocio contractual se pacta por encima delos precios en el mercado al momento de contratar, y el sobre costo se presenta cuandohabiendo pactado un bien o servicio al precio que efectivamente se encuentra en el mercado almomento de contratar, pero cuando se va a suministrar el bien o servicio contratado o aejecutar la obra pactada,este se paga a precios superiores a los inicialmente pactados, yaporque los precios subieron por causa del mercado, o porque el contratista suministra unamejor calidad de la prevista para el producto, bien o servicio objeto del contrato.Las normas jurdicas, adems, son causas productoras o determinantes de ciertos efectos que setraducen en el comportamiento jurdico que asumen los sujetos jurdicos destinatarios de dichasnormas, ya que estos actan influidos o condicionados por dichas normas. De all, que lasnormas jurdicas ocupen una posicin intermedia entre los mltiples factores que lascondicionan y las consecuencias que ellas mismas producen, y someten la disciplina delderecho a un estudio tanto externo como interno.Por ello, los distintos operadores jurdicos, ya sea el juez contencioso administrativo, el juezpenal, fiscal o disciplinario deben apropiarse de esas normas, para resolver las tensiones que sepresenten entre la aplicacin de la norma jurdica de naturaleza contractual, la conducta de lossujetos destinatarios de esas normas, y el deber-ser, es decir, el deber funcional previsto en elordenamiento jurdico que somete a los servidores pblicos, a los particulares que ejercenfunciones pblicas, y a los particulares que se obligan con el Estado a travs de las