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To be or not to be?—— 案说保险合同的成立生效问题

蔡子婕、黄晨、樊菁华、邰桂龙、刘晨晖

本章要点

理论概述1

保险合同成立不等于有效2

全国最大寿险案3

综合案例4

理论概述保险合同的成立

《合同法》 第十四条 当事人订立合同，采取要约、承诺方式。 要约：要约是希望和他人订立合同的意思表示。 要约达到受要约人时生效。 承诺：承诺是受要约人同意要约的意思表示。 承诺通知达到要约人时生效。

第二十五条 承诺生效时，合同成立。

订立保险合同也要经过要约和承诺。在保险合同订立中，要约和承诺分别表现为投保与承保。原《保险法》第十三条第 1 款 投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，

保险合同成立。

新《保险法》第十三条第 1 款 投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，

保险合同成立。

诺成合同 VS 实践合同 —— 交付保费是否为保险合同成立要件 —— 出具保险单是否为保险合同成立要件

保险合同的生效 合同成立—— 事实判断问题 合同生效—— 法律判断问题

《合同法》 第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。

原《保险法》 对保险合同的生效时间没有明确规定

新《保险法》 第十三条第 3 款 依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定

附条件或者附期限。

保险责任的开始时间 新旧保险法一致 第十四条 保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始

承担保险责任。

保险合同成立并不等同于有效

王先生的母亲于 2005 年 10 月 25 日在某保险公司保险代理人田某的说明和指导下填写人身保险投保书，购买保险金额为 30 万元的人身保险，书面上载明的身故受益人即为王先生本人。田某提出因王先生母亲年龄偏大，保险公司要求对其进行身体检查，如果身体有问题，或者拒绝承保或者加费承保；如果体检没问题，标准保险费为每年 19000 元人民币，并先行收取了 400元体检费。同年 10 月 28 日，王先生的母亲参加保险公司组织的体检后将 20000 元交给王先生，嘱咐其代交保险费并说在此金额内就保，而她本人则去海南旅游。 11 月 1 日，田某来到王先生家说因检查发现被保险人左肾积水，需要按照“次标准体”加费承保，每年保险费要在标准体基础上加 800 元，王先生考虑后同意投保，于是代其母亲交纳了 19800 元保险费。

2005 年 11 月 2 日，王先生才得知其母亲在旅游中不幸因交通事故已经于 10 月 31 日去世。 11 月 5 日，田某来送保险单时，王先生告知他此事并要求他代自己向保险公司提出理赔申请。田某听后对王先生表示同情但拒绝将保险单给王先生，并说保险合同不能成立。王先生对此感到很气愤，认为自己既然已经代母亲交了保险费，而母亲也确因意外事故导致死亡，完全符合保险合同中对保险责任的界定，保险公司毫无疑问应承担赔偿责任。保险公司则认为，王先生交纳保费是在 11 月 1 日，而其母亲实际上已于 10 月 31 意外死亡，所以保险合同并未成立，保险公司无须承担任何赔偿责任。双方经协商不成，田先生坚持保险公司应当赔付，遂向法院提起了诉讼。

11.5 田某送保单 王某提出理赔

投保阶段 1

投保阶段 2

保险事故

理赔案例提要

10.28 王母体检11.1 保代田某要求加费承保 王某诺，共付保费 1.98 万元

10.31 王母死亡11.2 王某得知噩耗

10.25 王母投保，保额 30 万元 保费 1.9 万元 / 年 保代田某要求王母体检 王母预付 400 元体检费

争议焦点：判断保险合同何时成立、生效

保险法第 13 条规定，“投保人提出保险要求，经保险人同意，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”

本案中的保险公司是 11 月 1 日收取加费保险费，以此标准体承保的，至此双方达成了协议，因此 11 月 1 日应视为合同成立日。

保险法第 14 条：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”

从以上规定可以看出，如果当事人没有在合同中约定合同生效的时间，保险合同一般自成立时生效。但众所周知，判断一份保险合同是否生效，约定或法定的合同生效当时，合同标的是否存在是根本前提，对人身保险合同来说，被保险人自身就是保险合同的标的。本案中由于合同成立当时被保险人已经不幸去世，即保险标的不存在，因此保险合同无法产生法律效力。田先生当然无权依据保险合同要求理赔。

我方观点

若在体检报告结果出来之前，王母已死亡，即在 10 月 31 日王母死亡后作出承保决定，则因保险标的已经丧失，则保险合同不成立

若在王母死前，体检报告已经出炉而保险人还未决定是否要就王母的情况加付保费，

则可视保险人未同意承保，保险合同不成立

若在王母死前，保险人已作出加付保费的决定，只是并未及时通知王某加付保费。

则应视为保险合同已成立。依《保险法》第十四条，成立的保险合同自合同成立时

开始生效。从而该保险合同已经成立且生效，保险公司需为王母的死亡给付保险金。（若合同中附有其他生效条件者另议）

现实困境：很难知道体检结果和保险

公司同意的时间。。。。。

保险合同是否成立，关键在于保险人何时表示同意承保

全国最大寿险案 2001 年 10 月 5 日，谢某向信诚人寿保险有限公司申请投保人寿险 100 万元，

附加长期意外伤害保险 200 万元，并填写了投保书。 10 月 6日信诚人寿向谢某提交了一份盖有印章的《信诚运筹建议书》。谢某按照信诚的要求及建议书的规定，缴纳了首期保险费 11944 元。信诚人寿审核谢某的投保资料时发现，谢某投保投保高达 300 万元的保险金额，却没有提供相应的财务状况证明。为防范道德风险，保险公司一般对高保额保单要求投保人（被保险人）提供财务状况证明。因此， 10 月 10 日信诚人寿向谢某发出照会通知书，要求谢某 10日内补充提供有关财务状况的证明，并按核保程序要求进行身体检查，否则视为取消投保申请，将向其退回预交保费。 10 月 17日，谢某到信诚人寿公司进行了身体检查，但仍未提交财务状况证明。 10 月 18 日凌晨谢某在其女友家中被其女友的前男友刺杀致死。 10 月 18 日上午 8 时，信诚人寿接到医院的体检结果，因谢某身体问题，需要增加保险费才能承保。信诚人寿再次发出书面照会，通知谢某需增加保险费，提交财务证明，才能承保，请谢某决定是否接受以新的保费条件投保。谢某家人称谢某已经出国，无法联络。 2001 年 11 月 13 日谢母向信诚人寿方面告知保险事故并提出索赔申请。

2002 年 1 月 14 日，信诚人寿经调查后在理赔答复中称，根据主合同，同意赔付主合同保险金 100 万元；同时信诚人寿认为事故发生时其尚未同意承保（未开出保险单），故拒绝赔偿附加合同的保险金 200 万元。

2002 年 1 月 15 日谢母拿到信诚人寿声称按照“通融赔付”支付的 100 万元。

全国最大寿险案

[法院判决 ] 2002 年 7月 16日谢母将信诚人寿诉至广州市天河区人民法院，请求判决信诚人寿支付“信诚附加长期意外伤害保险”保险金 200 万元，以及延迟理赔上述金额所致的利息。 2003 年 5 月 20 日，天河法院对这宗国内最大的寿险理赔案件作出一审判决：保险人信诚人寿应该在按照主合同赔付 100 万元之后再追加赔付附加合同的 200 万元。

一审法院认为：由于谢某与信诚人寿的代理人共同签署了投保书，投保人谢某和信诚人寿的权利义务在上面列得清清楚楚，双方对此也达成了一致意见；加上谢某次日又缴付了首期保险费，也就是说，作为投保人在保险合同成立后应负的主要义务，谢某已经履行。因此，法院认为这份保险合同及其附加合同已成立、有效，谢某、信诚人寿均应按约定履行。关于涉及赔付金额达 200 万元之巨的“信诚附加长期意外伤害保险条款”，法院认为，因为这是信诚人寿在所有投保人投保前就预先制定好的、将重复使用于不特定投保人的格式合同条款，条款中“保险责任自投保人缴纳首期保险费且本公司同意承保后开始”的约定，没有约定信诚将在何时同意承保、用什么方式承保，表述不清，实属不明确，依法应作有利于投保人谢某的解释。

本案焦点问题1

本案保险合同是否成立并生效？

2

保险公司是否应当承担保险责任？

3

缴付保险费与保险合同成立之间的关系

《中华人民共和国合同法》

合同成立 “ 合同成立”是合同当事人对

合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容协商一致。一般说，当事人协商一致的过程，也就是不断邀约、邀约、再邀约，最后承诺的过程。合同成立的临界点就是承诺生效。承诺一旦生效，当事人就合同的主要内容协商一致，合同就成立了。此即《合同法》第 25 条规定的“承诺生效时合同成立”。合同成立的标志是合同订立的过程完结，合同客观上已经存在。

合同生效 “ 合同生效”是指合同发生法

律效力，即具有法律拘束力，合同当事人的行为受其约束。对于绝大多数合同而言，合同在成立的同时就生效了，但如下三种情况除外：（ 1）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照该等规定；（ 2）当事人在合同中约定了合同生效的条件；（ 3）当事人在合同中约定了生效的期限。合同生效以合同获得法律上的约束力为标志。

上述案件保险合同是否成立并生效了呢？ 诉讼中原告方主张，本案保险合同已经成立并生效，被告保险公司主张，合同尚未成立，更谈不上合同的生效问题了。

我们认为，判断本案保险合同是否成立和生效的标准是——保险公司是否作出了同意承保的承诺，即承诺是否生效。

首先，本合同并没有关于“合同生效”中述及的 3种除外情况，即本合同属于成立并同时生效的合同。至于该合同条款“保险责任自投保人缴纳首期保险费且本公司同意承保后开始”的约定，从其约定的性质上说，并不构成合同法第 45 条规定的“附生效条件”。因为“同意承保”本身就是构成承诺的核心组成部分；

第二，该约定本身在语言逻辑上是错误的，前后两个条件并非递进关系，后半句基本上是废话；

第三该约定的有效语言信息旨在约定承担保险责任起始时间；第四，本案的关键是保险公司是否对投保人的邀约是否作出承诺，即是否已经“同意承保”。

同意承保

什么是“同意承保”？是对投保书的确认？是签发保险单？还是其他？

合同条款没有约定。由于合同条款对“同意承保”的标准没有约定，只能根据一般法理来理解和解释（同时还得作出有利于投保人的解释）。

根据对案件事实的描述，投保人签署投保书，构成对保险合同的邀约，如果保险人（包括保险公司的代理人）对投保书有有效确认（注：是否有效确认，不详），即构成保险人的承诺（但如果是保险经纪人，则应是另外一回事，因为保险经纪人并非当然是保险人的代理人，更多情况下是投保人的代言人，其签署投保书的行为性质当另论）。

此时保险合同已经完成了邀约和承诺的过程，保险合同已经成立并生效。至于投保人的首期缴费行为，则应理解为投保人履行保险合同约定的义务的行为。

结论不成立 如果保险公司的代理人并没有

对投保书进行有效签署，盖有保险公司总经理《运筹建议书》中也没有作出明确的同意承保的意思表示，则 10 月 10日保险公司的照会通知书和 10月 18 日再次书面照会，就构成保险公司对投保人新的邀约，投保人没有作出有效承诺的，则本案保险合同不应当认定为成立。

成立 如果《运筹建议书》中已经作

出明确的同意承保的意思表示，亦应当认定保险合同成立并生效，而 10 月 10 日及 10 月 18日的照会，应当理解为保险公司对投保人主张变更保险合同的新的邀约。

至于本案保险公司安排的体检，与认定保险合同成立与生效没有直接的关系。

结论保险公司是否应当承担保险责任的问题 在保险合同中，需要特别注意的是，保

险合同的生效，与保险人开始承担保险责任并不是一回事，这一点最容易发生误解。

由于保险合同是对在约定的期间内发生的保险事故承担保险责任，保险合同生效了也并不一定标志着保险公司对发生的保险事故一定要承担保险责任，因此，保险合同对保险责任期间的约定就非常重要。如果保险事故的发生并不在保险合同约定的保险责任期间，即使保险合同成立并生效，保险公司也无须承担保险责任。上文述及的本案条款约定，实际上是对保险责任期间始点的约定。

缴付保险费与合同成立之间的关系 根据《保险法》第 13 条和第 14 条的

规定，保险合同属于诺成性合同就，只要投保人与保险人就保险合同的主要内容达成了合意，保险合同即告成立，并不以投保人是否缴付保险费为合同成立或生效的必要条件。投保人是否缴付保险费并不影响保险合同的成立，保险公司只要同意承保，即使投保人没有缴付保险费，保险合同依然成立；即使投保人缴付了保险费，但保险公司未同意承保，保险合同仍未成立。因此保险费的缴付与保险合同的成立没有必然联系。

我方建议

保险合同可在投保单或其他单证上注明并明确提示，在投保人缴清保险费或者经体检合格后保险合同才成立等条款，以明确保险合同的成立条件并避免争议。

保险公司改变现行投保程序，在对体检报告审查认为合格以后方要求投保人缴费。

综合案例 某地个体运输户王某，于 1998 年 12 月 16日将一辆 16座面包车向贾某投

保车辆损失险和第三者责任险。贾某出具了保险产品宣传材料以及盖有业务专用章的投保单，保险金额为 24 万元，应付保费 5700 元。分两期付，即先交付首期保险费 2850 元，明年 3 月底交付 2850 元，当保险单填妥向王收费时，王声称钱未带够，因急于出车，要求先将保险单给他，下午再将其余的钱交来，便交了保费 1000 元。保险公司办理此业务的人员贾某口头表示同意按照投保单所列条件承保，但按照公司内部规定，要在造纸厂交付首期保险费后才签发保险单。

但事后王某并未如约补交保险费，保险经办人曾多次催收，并表示如再拖欠不交，出事后就不负责赔偿，均被其敷衍搪塞，一直未收到余款。次年 4 月20 日，保险车辆在行驶途中翻车，造成 6万余元的损失，投保人邃立即于当日下午向当地派出所报案，并于当日下午向签订投保合同的财产保险公司交纳剩余保险费 4700 元。于第二天通知保险公司，并向保险公司提出索赔。

补充资料 ：保险公司虽与贾某签订过保险代理合同，但代理期限是从 1998年 12 月 20 日至 1999 年 12 月 20 日止。保险代理合同期满后，保险公司没有及时收回保险产品宣传材料以及盖有业务专用章的投保单、保险单及保险费收据等单证。

保险公司

全额赔付

拒赔

比例赔付

保费与合同成立

要式合同非要式合同 道德风险

与抗辩权

保费与赔偿

表见代理

涉及问题

知识要点

保险合同为双务合同，保险人与被保险人既享有权利，又要承担义务，权利与义务是对等的。根据《民法通则》等价有偿的原则，高某缴纳了 1000 元保险费，履行了一定的义务，理所当然要享有一定的保障权利。保险公司应根据高某履行缴纳保费义务的比例承担相应的保险赔偿责任。

保险公司对王某拖欠保费行为没有采取有效的措施，例如及时终止合同。所以，根据权责发生制，该保险合同自始至终都是成立有效的，保险公司应对王某的损失给予足额赔偿。

观点依据

拒赔 比例赔付 全额赔付

1 、保险合同须有书面凭证

2 、代理人不再代理期

3 、未缴纳保费4 、其他理由

要式合同 VS非要式合同 我国《合同法》第 10 条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”因此，在合同的形式问题上，“以不要式为主，以要式为辅”。

从我国《保险法》的规定来看，保险合同属于不要式合同。从我国《保险法》第 13 条第一款的规定来看，投保人与保险人就保险合同的条款达成协议，保险合同即告成立，并不以交付保险费或书面形式为要件；保险人签发保险单、其他保险凭证是对业已成立的保险合同予以确认，提供书面证明；我国《保险法》的主要起草人也是这么认为的。从该条整个内容来看，其第 2 款应理解为，投保人与保险人订立保险合同，除可以采用保险单、其他保险凭证外，还可以采用其他书面形式，这并没有否定第 1 款规定的保险合同自双方达成协议时成立。

要式合同 VS非要式合同 英国著名保险法学者 John Birds

和 Norma J.Hird认为：在英国，除了一两种情况外，法律并不要求保险合同以特殊的形式为要件。

在英国，“一致的意见认为，除非成文法的目的另有要求，即使没有保险单存在，保险合同也可以存在。”

我国台湾地区著名保险法学者江朝国认为：“保险契约固然内容复杂，为确定当事人彼此之权益，以作成保险单或暂保单为上策。唯此亦仅有避免举证责任困难之作用而已。保险契约之有效成立仍应依一般债权契约之原则定之，当事人一方为要约，另一方为承诺，保险契约即有效成立。”

法国《保险法典》的规定，保险合同的成立适用意成原则，文书并非保险合同有效性必须的条件。

《意大利民法典》第 1888 条规定，保险合同应当以书面形式证实。

在美国、德国、日本等国法律上，保险合同也属于非要式合同。

保险合同的非要式特征

第一，虽然保险合同属于非要式合同，但是在实务中，为了顺利履行合同，避免纠纷，保险合同几乎都是以书面为表现形式，口头保险合同并不多见，只是在特殊的情况下才存在。

第二，保险合同的非要式特征不是绝对的，例如，在英国如上文所述，海上保险合同和保证保险合同就必须采用法律规定的形式，此外，强制汽车保险合同和人寿保险合同也必须采用法律规定的形式。我国正在规定的关于机动车辆第三者责任强制保险条例的草案也规定，机动车辆第三者责任强制保险合同必须采用书面形式。因此，在这个意义上，准确地说，保险合同一部分是非要式合同，一部分是要式合同。

第三，虽然从理论上分析，保险合同以非要式为宜，但这并不是保险合同的本质属性。在一个国家范围内，保险合同是否为要式合同关键要看这个国家的法律规定。有的国家就明确规定保险合同属于要式合同。例如，《俄罗斯联邦民法典》第 940 条规定：“保鲜合同应以书面形式订立。不以书面形式订立的保险合同无效……”。

表见代理 表见代理的成立要件：

　　 1 、表见代理属于广义的无权代理，因此只能在代理人无权代理而从事代理行为的情况下发生。

　　 2 、相对人有合理的理由或者事实相信无权代理人有代理权。

　　 3 、相对人主观上是善意的、无过错的。

　　 4 、相对人与行为人之间的民事行为符合民事行为的有效要件。

保险人抗辩权（投保人道德风险） 《合同法》第六十六条：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

《合同法》第六十七条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

保险合同是一种特殊的民事合同，它的特殊性就在于合同当事人的权利义务有不确定性（即通常所称的射幸合同）。

其他拒赔理由

王某拖欠保险费，应该拒赔。根据权利与义务对等原则，按照保险公司短期保费计算方法，王某所交纳的 1000 元保险费，保险公司只能承担其从投保起前三个月的保险责任。保险标的在起保第五个月出险时，因王某其余保费拖欠没交。所以，保险公司不负赔偿责任。

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