Tesis Sobre Derecho Internacional Público
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UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETA FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS, ADMINISTRATIVAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
Extraterritorialidad de las Misiones Diplomáticas, Consulares, Buques y Aeronaves Públicas: Ficción o Realidad
Trabajo Especial de Grado para optar al Titulo de Abogada,
realizado por la Bachiller: Sanchez Arrieta, Radaix Analin
V-17.326.012
Tutora Académica:
Dra. Innes Faría
Maracaibo, mayo de 2007
DERECHOS RESERVADOS
Extraterritorialidad de las Misiones Diplomáticas, Consulares,
Buques y Aeronaves Públicas: Ficción o Realidad
DERECHOS RESERVADOS
La Extraterritorialidad de las Misiones Diplomáticas, Consulares, Buques y Aeronaves Públicas:
Ficción o Realidad
1. Fundamentación.
1.1. Planteamiento del Problema. Formulación del Problema.
1.2. Objetivos.
1.2.1. Objetivos Generales.
1.2.2. Objetivos Específicos.
1.3. Justificación e Importancia de la investigación
1.4. Delimitación.
1.4.1. Delimitación Temporal.
1.4.2. Delimitación Espacial.
1.4.3. Delimitación de Contenido.
2. Marco Teórico.
2.1. El Territorio.
2.1.1. Concepto de Territorio del Estado.
2.1.2. Modos de Adquisición del Territorio.
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2.1.3. Importancia del Territorio.
2.1.4. Divisibilidad de la Soberanía Territorial de un Estado.
2.1.5. Modalidades de la Competencia Territorial.
2.1.6. Concepto de la Extensión de la Competencia Territorial.
2.1.7. Soberanía Territorial y su Doble Aspecto.
2.1.7.1. Aspecto Positivo.
2.1.7.2. Aspecto Negativo.
2.2. Las Diversas Partes del Territorio.
2.2.1. Tierra Firme.
2.2.2. Aguas Nacionales.
2.2.3. Aguas Territoriales.
2.2.4. Territorio Ficticio.
2.2.5. Subsuelo Territorial.
2.2.6. Atmósfera Territorial.
2.2.7. Inalienabilidad de Ciertas Porciones del Territorio.
2.3. Dominio Marítimo.
2.3.1. Evolución Histórica.
2.3.2. Concepto de Mar Territorial.
2.3.3. Naturaleza Jurídica del Mar Territorial.
2.3.3.1. Propiedad del Mar Territorial y sus Discusiones.
2.3.3.2. Principio de Libertad de Mar Territorial.
2.3.3.2.1. Libertad de Navegación.
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2.3.3.2.2. Libertad de Pesca.
2.3.3.2.3. Anchura del Mar Territorial.
2.3.3.3. Navegación en el Mar Territorial.
2.3.3.4. Jurisdicción del Mar Territorial.
2.3.3.5. Inexistencia de una Reglamentación en General.
2.3.3.6. Teoría del Derecho Territorial.
2.3.3.7. Teoría del Derecho de la Soberanía.
2.3.3.8. Modernas Teorías sobre el Mar Territorial.
2.4. Los Buques.
2.4.1. Concepto.
2.4.2. División.
2.4.3. Nacionalidad.
2.4.4. Criterio Legal Venezolano.
2.4.5. Condiciones de los Buques en Alta Mar.
2.4.6. Situación de los Buques Extranjeros.
2.4.7. Regimenes de los Buques de Servicio Público.
2.5. Los Ríos Internacionales.
2.5.1. Concepto de Ríos Internacionales.
2.5.2. Clasificación.
2.5.3. Ejercicio de la Soberanía.
2.5.4. Utilidad de las Aguas.
2.5.5. Navegación por los Ríos Nacionales, Fronterizos y
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Extranjeros.
2.5.6. Los Ríos Propiedad del Estado Ribereño.
2.6. Dominio Aéreo.
2.6.1. Concepto de Aeronave.
2.6.2. Clasificación de las Aeronaves.
2.6.3. Nacionalidad de las Aeronaves.
2.6.4. Jurisdicción del Espacio Aéreo.
2.7. Agentes Diplomáticos.
2.7.1. Ideas Generales.
2.7.2. Inmunidad Diplomática.
2.7.3. Clasificación de los Agentes Diplomáticos.
2.7.4. Entrada en Función de los Agentes Diplomáticos.
2.7.5. Función de los Agentes Diplomáticos.
2.8. Los Cónsules.
2.8.1. Origen del Consulado.
2.8.2. Carácter Jurídico de los Cónsules.
2.8.3. Clases de Cónsul.
2.8.4. Fuentes de los Cónsul.
2.8.5. Nombramiento de los Cónsules.
2.8.6. Organización de las Instituciones Consulares.
2.8.7. Inmunidad y Prerrogativas Consulares en Venezuela.
2.8.8. Fin de la Misión Consular.
DERECHOS RESERVADOS
3. Marco Hipotético.
4. Marco Metodológico.
4.1. Tipo de Investigación.
4.2. Método de la Investigación.
4.3. Técnicas para el Análisis de la Investigación.
5. Resultados que se Esperan Lograr.
6. Titulo Tentativo de la Tesis.
7. Bibliografía.
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Hoja de evaluación
Este Jurado aprueba el Trabajo Especial de Grado Titulado: “Extraterritorialidad de las Misiones Diplomáticas, Consulares, Buques y Aeronaves públicas: Ficción o Realidad” que la Bachiller Sánchez Arrieta, Radaix Analin, presento para optar el Titulo de Abogada.
_____________________ Innés Faria
Tutor V-9.783.545
_____________________ ____________________ Jurado Jurado _____________________ ____________________ Dra. Anabella del Moral Econ. Alfredo León Directora de la Escuela de Derecho Decano de la Facultad de Ciencias Políticas, Administrativas y Sociales. V-8.509.609 V-
Maracaibo, mayo de 2007
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A Dios y a la Virgen; por darme la vida, salud y sabiduría para enfrentar todos los obstáculos que se me presentaron en el desarrollo de esta gran meta. A mis Padres, por ser incondicionales, por apoyarme y estar a mi lado en todos los momentos de mi vida cuando más los he necesitado. A mi esposo, por darme su apoyo en la elaboración de esta tarea. A mis Profesores, Néstor Amesty e Innés Faria por todo el apoyo que me brindaron en el transcurso de la carrera y especialmente en el desarrollo de este proyecto de investigación. Gracias.
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RESUMEN
Sanchez Arrieta, Radaix Analín. Trabajo Especial de Grado: ¨Extraterritorialidad de las Misiones Diplomáticas, Copulares, Buques y Aeronaves Publicas: Ficción o Realidad. Universidad Rafael Urdaneta, Facultad de Ciencias Políticas, Administrativas y Sociales. Escuela de Derecho. Maracaibo, abril de 2007. El Estado ejerce sobre su territorio soberanía, la cual se afirma plena pero en algunos casos se ejerce de forma limitada, como en el caso de los Buques de guerra, Aeronaves públicas, y , las Misiones Diplomáticas y Consulares. Para justificar la extensión de la jurisdicción de la cual gozan, se ha invocado la Teoría de la extraterritorialidad, la cual plantea a partir de un tratamiento mutuo que se reconocen los estados el derecho de eximirlos de la jurisdicción local, esta extensión ha dado lugar a la afirmación de que las Misiones Diplomáticas y Consulares acreditadas en la República, al igual que a los Buques y Aeronaves Publicas cuando se encuentre en puertos extranjeros, son territorio de otro estado. Determinar la aplicabilidad del principio de extraterritorialidad a las Misiones Diplomáticas, Consulares, Buques de guerra y Aeronaves Publicas constituye el objetivo de la siguiente investigación, la cual es de tipo documental propositiva. Se concluye, que el problema está en la naturaleza jurídica de los Buques, Aeronaves Publicas, Misiones Diplomáticas y Consulares hace que escapen a la noción de soberanía territorial, haciendo aplicable la soberanía personal. Se recomienda incluir en una futura reforma constitucional una disposición que de forma expresa impida el uso del referido principio en tales casos. Palabras Clave: Extraterritorialidad. Territorio. Buque. Misión Diplomática.
Misión Consular. Aeronaves.
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ÍNDICE GENERAL
Pág. Agradecimiento. Página de Evaluación. Resumen. Introducción………………………………………………………………………...09
Capítulo 1: COMPETENCIA TERRITORIAL DE LOS ESTADOS.
1.1. El Territorio………………………………..……………………………...…16
1.1.1. Concepto de Territorio del Estado…….……………..…………..16
1.1.2. Modos de Adquisición del Territorio………....………..…………18
1.1.3. Importancia del Territorio………………………...………..………21
1.1.4. Divisibilidad de la Soberanía Territorial de un Estado….……...22
1.1.5. Modalidades de la Competencia Territorial……………….…….28
1.1.6. Concepto de la Extensión de la Competencia Territorial..…….29
1.1.7. Soberanía Territorial y su Doble Aspecto…..……………..…….29
1.1.7.1. Aspecto Positivo………..…….………………………….30
1.1.7.2. Aspecto Negativo. …..……………..……………………31
1.2. Las Diversas Partes del Territorio……….……………………………….31
1.2.1. Tierra Firme……..………………………...……………………..…31
1.2.2. Aguas Nacionales………………..……..………………………….32
1.2.3. Aguas Territoriales………………...……..………………….…….33
DERECHOS RESERVADOS
1.2.4. Territorio Ficticio…………………….………………………..…….33
1.2.5. Subsuelo Territorial…………….……...…………………..………34
1.2.6. Atmósfera Territorial……………………...….…………..………..34
1.2.7. Inalienabilidad de Ciertas Porciones del Territorio…..………...36
1.3. Dominio Marítimo…………………….…………………………………….36
1.3.1. Concepto de Mar Territorial……..…………...…………..……….37
1.3.2. Naturaleza Jurídica del Mar Territorial………..…….…...……...38
1.3.2.1. Jurisdicción del Mar Territorial………...…….…..…….38
1.3.2.2. Inexistencia de una Reglamentación en General........38
1.3.2.3. Teoría del Derecho Territorial…….……………….......40
1.3.2.4. Teoría del Derecho de la Soberanía…….…………....40
1.3.2.5. Modernas Teorías sobre el Mar Territorial.…………..40
Capítulo 2: RÉGIMEN JURÍDICO DE MISIONES DIPLOMÁTICAS, CONSULARES, BUQUES Y AERONAVES PÚBLICAS.
2.1. Los Buques…………….…………………………………………………...43
2.1.1. Concepto.………………………………………………...………...43
2.1.2. División……………….…………………………………………..…44
2.1.3. Nacionalidad…..……………………………………………….…...44
2.1.4. Criterio Legal Venezolano…………….…………………..………45
2.1.5. Condiciones de los Buques en Alta Mar………….…..…………46
2.1.6. Situación de los Buques Extranjeros……………..…..………….47
2.1.7. Regímenes de los Buques de Servicio Público…………………48
DERECHOS RESERVADOS
2.2. Dominio Aéreo……..……………………………………………………….49
2.2.1. Concepto de Aeronave….………………..……………………….49
2.2.2. Clasificación de las Aeronaves…………………………………...50
2.2.3. Nacionalidad de las Aeronaves………..….…………………......51
2.2.4. Jurisdicción del Espacio Aéreo…………………………………...51
2.3. Misiones Diplomáticas…………….……………………………………....52
2.3.1. Ideas Generales……………………………….………………......52
2.3.2. Inmunidad Diplomática……………….…………………………...53
2.3.3. Agentes Diplomáticos……………..…………………………….…55
2.3.4. Clasificación de los Agentes Diplomáticos……….……………..63
2.3.5. Entrada en Función de los Agentes Diplomáticos………...…...65
2.3.6. Función de los Agentes Diplomáticos.……………………..……66
2.3.7. Asilo Diplomático………………..………………………………….67
2.4. Los Cónsules……………….………………………………………………73
2.4.1. Origen del Consulado……………..………………………….……73
2.4.2. Carácter Jurídico de los Cónsules………..……………….…......74
2.4.3. Clases de Cónsules...……..……………………………….……...75
2.4.4. Fuente del Derecho Consular…………………….……….……...76
2.4.5. Nombramiento de los Cónsules……….………………….……...76
2.4.6. Organización de las Instituciones Consulares…………….…....77
2.4.7. Inmunidad y Prerrogativas Consulares en Venezuela...……….77
2.4.8. Fin de la Misión Consular………………..……………….……….78
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Capítulo 3: PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD: FICCIÓN O REALIDAD.
3.1. Diferencias de la Extraterritorialidad entre el Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional Privado………………………….…81
3.2. Soberanía Personal………………………………………………………..82
3.3. Fundamento de la Extraterritorialidad del Derecho Internacional Privado…………………………………………………………………...…85
3.4. Doctrinas Utilitarias…………..…………………………………………….86
3.4.1. Strictum Jus y Hostilidad Recíproca…….……………………….87
3.4.2. Doctrina de la Cortesía (Comitas Gentium)………….………….88
3.4.3. Doctrina de la Reciprocidad………..……………………………..91
3.5. Doctrina Política de la Nacionalidad.……..……………………………...93
3.6. Doctrinas Jurídicas………….……………………………………………..96
3.6.1. La Comunidad de Derecho entre los Estados……….……...….96
3.6.2. La Comunidad Jurídica Humana………….…………………....101
3.6.3. El Respeto a la Soberanía Extranjera….………………………103
3.6.4. El Respeto a los Derechos Adquiridos y de las Situaciones Jurídicas Preestablecidas……………………….……………....104
3.6.5. Fundamento de la extraterritorialidad en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela………………………..105
Conclusiones……………………………………………………………………..110
Recomendaciones……………………………………………………………….113
Bibliografía………………………………………………………………………..114
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9
INTRODUCCIÓN
El territorio ha sido considerado un bien y el Estado procede como
verdadero dueño de carácter privado dentro de su dominio, pero domina la
porción que lo define como un elemento integrante del Derecho Público y es
considerado como parte esencial del concepto de soberanía.
El territorio no es sino un límite para el ejercicio del poder estatal. El
poder soberano del Estado en algunas circunstancias está limitado, es decir,
un perímetro dentro del cual es efectivo el poder del Estado, y está
íntimamente emparentado con la noción de competencia. Esta noción de
territorio ha sido utilizada en un sentido estricto y en un sentido amplio
extendiéndola hacia los buques y aeronaves públicas y a las sedes de las
misiones diplomáticas y consulares.
La nave no es solamente todo artefacto flotante, sino todo artefacto,
cualquiera que sean sus dimensiones y su denominación, apta a moverse en
los espacios marítimos con el aumento y equipo que le son propios en vista
de los servicios que comporta la industria a la cual se emplea.
Pero no todos los artefactos que se desplazan por el mar pueden
considerarse como buques o naves, como los diques o muelles flotantes, los
hidroaviones e islas flotantes. En cambio pueden considerarse como naves
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10
dentro de esta definición los buques-faros y las dragas por cuanto ellas son
aptas a la navegación.
Todo buque debe tener una Nacionalidad. Este es un principio
indiscutible del Derecho Internacional Marítimo y ello es una consecuencia
del libre uso de alta mar y de las responsabilidades, no se considera un
buque sin Nacionalidad, es decir, todo buque debe tener una sola
Nacionalidad, la Nacionalidad sirve para determinar la identidad de la nave
conjuntamente con el nombre, el domicilio y el pabellón.
La situación en puertos extranjeros en la cual pueden encontrarse los
buques depende de la clase de buques de que se trata. Si estamos en
presencia de buques militares y de guerra surtos en puertos extranjeros,
ellos están exentos de la jurisdicción local. Si se trata de buques mercantes,
ellos están sometidos a esa jurisdicción.
Para justificar la exención de jurisdicción local de que gozan los
buques militares, han invocado la teoría de la extraterritorialidad. Para
justificar un tratamiento que mutuamente se conceden los Estados. Basta
considerar que en vista de la naturaleza del navío militar, encargado
fundamentalmente de la defensa y resguardo de la soberanía nacional, los
Estados se conceden mutuamente el derecho de eximir de jurisdicción local
a los buques militares extranjeros que se encuentren surtos en sus puertos,
es decir, que estén en puerto de un territorio extranjero.
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11
Esta misma teoría se ha utilizado para justificar la exención de
jurisdicción de las aeronaves públicas y de las misiones diplomáticas y
consulares.
Esta exención de jurisdicción local ha dado lugar principalmente en
América a la concesión del asilo diplomático cuando se encuentran surtos en
puertos extranjeros.
Los órganos exteriores de las relaciones internacionales comprenden,
esencialmente, los servicios diplomáticos y consulares.
La misión diplomática termina al concluirse la negociación, si se trata
de una misión temporal, aparte de la muerte o dimisión del agente, por
decisión del Gobierno que lo nombró. En este caso, el agente que se retira
presenta las cartas credenciales, que dan por terminada su misión.
Este principio se contempla con algunos más, en primer lugar el
agente diplomático no puede ser citado como testigo, sólo se le puede pedir
que extienda su testimonio por escrito, está prohibido citar directamente a un
agente diplomático para que comparezca ante la justicia, añádase a todo ello
que los bienes del agente no pueden ser embargados.
Se entiende por aeronave desde el punto de vista jurídico todo
aparato de transporte que utilice el aire como medio de sustentación o
traslación.
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12
Las aeronaves se clasifican en privadas y públicas. Son de la primera
clase aquellas de propiedad particular, realicen o no servicios públicos o
privados; son de la segunda clase aquellas que pertenecen al Estado y las
cuales realizan exclusivamente funciones estatales.
La legislación de cada país regla en principio todo lo concerniente a la
nacionalidad de la aeronave. Por eso se han establecido muchos sistemas
para determinar esa nacionalidad. De allí que se haya apreciado como factor
determinante para establecerla el hecho del estacionamiento habitual, la del
lugar donde se ha construido dicha aeronave, la del lugar donde es nacional
el propietario o bien donde este tenga su domicilio. También se ha aplicado
el principio de extraterritorialidad a la ciencia Pública.
Por otra parte la teoría de la extraterritorialidad también se ha aplicado
en el Derecho Internacional Privado ya que es un hecho evidente que las
relaciones jurídicas se extraterritorializan, es decir, salen de las fronteras del
Estado donde han nacido, lo que hace que pongan en contacto, todos
algunos de sus elementos, con la competencia legislativa de otros Estados.
Esta realidad surge como consecuencia de un factor sociológico, el
cosmopolitismo del hombre, este en su lucha por la existencia se ve en la
imperiosa necesidad de establecer relaciones con quienes están vinculados
a otros Estados. Es necesario para cumplir a cabalidad los fines de la justicia
DERECHOS RESERVADOS
13
aplicar a esas relaciones jurídicas leyes que son extranjeras para el juez que
conoce del asunto, lo cual constituye la extraterritorialidad del Derecho.
Es preciso establecer principios que fundamentan y resuelvan los
problemas de extraterritorialidad del Derecho, pues como consecuencia de la
soberanía e independencia de los Estados, surgen los conflictos de leyes,
debido a la diversidad legislativa, es el factor jurídico, que junto al sociólogo
del cosmopolitismo, da lugar al nacimiento de los problemas de Derecho
Internacional Privado.
Es un hecho evidente que las relaciones jurídicas de los Estados se
extraterritorializan y salen de las fronteras de los Estados a la que pertenece
y entran en competencia con la legislación de otros Estados.
Es necesario establecer principios que fundamenten y resuelvan los
problemas de extraterritorialidad de los derechos de los Estados pues como
consecuencia de la soberanía e independencia de los Estados, surgen los
conflictos de leyes, debido a la diversidad legislativa.
Ante la evidencia de la extraterritorializacion de las relaciones
jurídicas, los Estados se ven precisados a admitir la aplicación del derecho
extranjero.
El solo hecho de existir relaciones jurídicas que se extraterritorializan,
deberán ser suficientes para realizar la aplicación del derecho extranjero.
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14
El ámbito de aplicación de esta investigación, y el enfoque esta
destinado a determinar el alcance del principio de extraterritorialidad
aplicados a las sedes de Misiones Diplomáticas, Consulares, Buques y
Aeronaves Públicas, y establecer si es una ficción o una realidad jurídica.
Esta investigación está estructurada en tres capítulos, el primero que
está referido a la competencia territorial de los estados desde la
conceptualización hasta la inaliabilidad de ciertas porciones del territorio de
un estado, el segundo capítulo abarca todo lo referente a los regímenes
jurídicos de las misiones diplomáticas, consulares, buques y aeronaves
públicas, el tercer capítulo que establece el principio de extraterritorialidad
determinar si es una ficción o una realidad jurídica, y se circunscribe a todo el
territorio de la República Bolivariana de Venezuela, con la vigencia de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela publicada en Gaceta
Oficial No. 5.453 del 24 de marzo de 2000, el objetivo principal es determinar
el alcance del principio de extraterritorialidad aplicado a las sedes de
Misiones Diplomáticas, Buques y Aeronaves Públicas, conforme a la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Derecho
Internacional Público, que en algunos casos puede beneficiar o perjudicar al
territorio de la Republica y también puede aumentar o restringir el ámbito de
aplicación del ejercicio de la Soberanía: Ficción o realidad jurídica, y si estos
espacios forman parte del Territorio Nacional de la República Bolivariana de
Venezuela, o si son una simple extensión del Territorio del Estado extranjero.
DERECHOS RESERVADOS
15
Capítulo 1: COMPETENCIA TERRITORIAL DE LOS ESTADOS.
DERECHOS RESERVADOS
16
1.1. El Territorio.
A continuación estableceremos desde el concepto de territorio del
estado, su conformación e importancia, y se abordaran temas como el
derecho territorial ejercido por Venezuela y divisibilidad de las soberanías
territoriales.
1.1.1. Concepto de Territorio del Estado.
El territorio del Estado es aquella porción del territorio nacional que
esta sometida a su soberanía, no es posible considerar el Estado sin el
territorio.1
El territorio del Estado es denominado, propiedad territorial del Estado,
sin embargo, habrá de tenerse en cuenta la propiedad territorial; ya que es
un término del Derecho Público y no debe ser confundido con la noción de
propiedad privada. No se puede considerar el territorio del Estado como la
propiedad del Monarca, ni del Gobierno, ni tampoco de la población que lo
habita, es el país mismo el que está sujeto a la Soberanía Territorial o
imperio un del Estado.2
1 Cf. L. Oppenheim, M.a., LL.d. Tratado de Derecho Internacional Publico. Tomo I, Volumen II. Traducido al castellano por Ediciones Ariel, S.A. Casa Editora Bosch. Barcelona. 1961. p. 161. 2 Idem.
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17
Podemos también definir el territorio como la supremacía terrestre en
que ejerce soberanía o jurisdicción un Estado, provincia o municipio conocido
con el término jurídico Dominio del Estado y terrestre.3
Podemos conceptualizar el territorio como porción geográfica limitada
por fronteras y que comprende el suelo, subsuelo, mar, y subsuelo marino,
el espacio aéreo hasta el infinito y sobre el cual el Estado ejerce sus atributos
para la realización de sus fines esenciales.4
Esta definición nos indica que el territorio no es solo el espacio
geográfico separado por fronteras y otros, sino que dentro de su concepto se
comprende y forman parte también a los ríos, lagos, estrechos, la parte del
mar donde el Estado ejerce jurisdicción y soberanía, así como al suelo
submarino respectivo. Lo que delimita al territorio son las fronteras. Estas
pueden ser variables naturales o artificiales. Son naturales cuando ellas son
obras de la naturaleza. Ríos, cadenas de montanas, y otros. Son artificiales
las obras del hombre expresamente colocadas para delimitar jurisdicciones
distintas.5
3 Cf. Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Buenos Aires, Argentina. Editorial Heliasta S.R.L. p. 742. 4 Cf. Guerra Iñiguez, Daniel. Derecho Internacional Público. Caracas, Venezuela. Distribuidora y Editorial Frakelan, C.A. 1995. p. 205. 5 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
18
1.1.2. Modos de Adquisición del Territorio.
Se han establecido dos modos de adquisición del territorio: originarios
y derivados. Los modos originarios son aquellos mediante los cuales los
Estados adquieren territorios sin la intervención de la voluntad de otro Estado
para ello. Las principales y fundamentales figuras jurídicas de este modo
son: la accesión, la prescripción y la ocupación. Como se observa a simple
vista, todas estas figuras han sido incluidas por Derecho privado.6
La accesión, es cuando se produce un aumento del territorio
insensible o de forma violento. En el primer caso se adquiere territorio a
través del hecho o medio natural de la aluvión y en el segundo a través de lo
que en Derecho privado se conoce con el nombre de avulsión.7
La prescripción, esta figura se ha traído integrada del Derecho
privado. Sobre ella ha existido cierta discusión en materia doctrinal porque
muchos autores consideran que este modo es en realidad derivado y no
originario porque los territorios prescritos estaban en realidad bajo la
competencia de otro Estado como tal.8
La ocupación, es una figura jurídica que ha tenido realización práctica
sobre todo en los siglos anteriores. En realidad es un justo título de adquirir
competencia territorial y ella procede cuando se realiza en un territorio res
6 Ibidem pp. 207-208. 7 Idem. 8 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
19
nullíus. Este es el signo distintivo de la ocupación como modo originario de
adquisición territorial, pues la ocupación militar o bélica no da en ningún
momento justo título de adquisiciones.9
La ocupación esta íntimamente relacionada o vinculada con el
descubrimiento. A partir de los famosos viajes que realizo Marco Polo y otros
viajeros, navegantes y aventureros se dieron a la tarea de descubrir nuevos
mundos y el principal de todos fue sin duda alguna el realizado por Colon en
1492, al descubrir el gran Continente Americano. Estos descubridores
tomaron posesión de estos territorios en nombre de sus reyes. Y el signo
cristiano de la cruz y la bandera de España eran títulos de posesión efectiva
que autorizaba después de la colonización y dominio sobre los nuevos
territorios adquiridos.10
La ocupación para que sea un modo originario de adquisición de
territorio debe tener tres elementos necesarios: posesión efectiva corpus;
intención psicológica de poseer animus possidendi, y que esta posesión
verse sobre un territorio res nullius.11
Sobre la vigencia de estos requisitos ha existida cierta discusión
doctrinales al respecto porque mucho autores no admiten que esos
9 Ibidem. p. 209. 10 Idem. 11 Ibidem. p. 210.
DERECHOS RESERVADOS
20
elementos caractericen completamente a la ocupación y le den suficiente
titularidad de adquisición territorial.12
Los modos derivados a diferencia de los originarios, estos se
caracterizan porque se realizan con la intervención de la voluntad de otro
Estado que conciente en ceder, en que se le suceda, se permute, se venda,
se arriende, se ceda o anexione como parte del mismo. 13
La sucesión, se determina como una figura jurídica de carácter
histórico, que carece de basamento en los actuales momentos.14
Se realizaron cambios territoriales son una práctica territorial que han
establecido las potencias colonizadoras sobre todo en el África Ecuatorial.
Tal fue el caso de cambio de territorios en 1911 entre Francia y Alemania en
dicha región.15
Los arrendamientos territoriales no vienen a constituir propiedad
legítima, pues aunque haya ejercicio exclusivo de jurisdicción, este dominio
es provisional hasta que se realice el período de arrendamiento.16
Cesión, es considerada como una figura jurídica que tiene lugar
cuando un estado cede el ejercicio y el dominio y jurisdicción sobre un
territorio que le pertenece o es propiedad de otro estado para compensar así
12 Idem. 13 Ibidem. p. 213. 14 Idem. 15 Idem. 16 Ibidem. p. 214.
DERECHOS RESERVADOS
21
un servicio que le hubiere sido prestado. Esta figura no debe ser confundida
con la venta.17
Permuta, es una cesión realizada entre dos Estados de manera
recíproca entre ellos.18
Anexión, en el caso de que la cesión no se haya realizado de
mediante la forma pacífica, entonces estamos en presencia de una forma
jurídica denominada anexión, que tiene lugar cuando se hace reclamaciones
territoriales por causa de una guerra y la anexión viene a figurar en un
respectivo tratado o acuerdo de paz. La anexión puede ser de forma total o
parcial, se da el caso de la segunda cuando la consecuencia del acto de la
guerra se a traducido como una debellatio o sea el completo aniquilamiento
del Estado vencido.19
1.1.3. Importancia del Territorio.
La importancia jurídica del territorio del Estado radica de forma
enfatizada en el hecho de ser el espacio en el cual el Estado ejerce su
autoridad suprema. El territorio estatal es, pues, uno de los objetos del
Derecho Internacional, porque este reconoce la suprema autoridad de cada
Estado dentro de sus propios límites territoriales. Cualquier persona o cosa
que se encuentre o penetre en dicho territorio queda sometida a la autoridad
17 Ibidem. pp. 214-215. 18 Idem. 19 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
22
suprema del Estado, conforme a las máximas antiguas, Quiquid est in
territorio, est etiam de territorio y Qui in territorio meo est, etiam meus
subditus est.20
Ninguna autoridad de un estado extranjero tiene poder alguno dentro
de los límites de un territorio nacional y de su competencia, aun cuando los
soberanos extranjeros y los enviados diplomáticos gocen del llamado
privilegio y prerrogativas de extraterritorialidad de su derecho como
funcionario que goza de inmunidad diplomática o consular, y a pesar de que
el Derecho internacional y los tratados puedan imponer diversas limitaciones
a las autoridades nacionales en el ejercicio de su soberanía.21
1.1.4. Divisibilidad de la Soberanía Territorial de un Estado.
La autoridad suprema que el Estado ejerce en su territorio parece
sugerir, a primera vista, la idea de que en un ámbito geográfico determinado
solo cabe concebir la existencia de un Estado único plenamente soberano y
que no sería posible la existencia en un mismo territorio de dos o más
Estados soberanos.22
Resulta difícil, sin embargo, ignorar el hecho, antes señalado, de que
la soberanía puede, en la práctica, ser divisible. Esto explica las
excepciones, unas reales y otras aparentes que sufre la regla de la
20 Cf. L. Oppenheim, M.a. LL.d. Ob. Cit. p. 4. 21 Idem. 22 Ibidem p. 5.
DERECHOS RESERVADOS
23
exclusividad de una sóla soberanía en un ámbito territorial: El condominium
constituye la primera y quizás la única excepción verdadera de dicha regla.
En este caso un determinado territorio, tierra y agua, se halla sujeto a la
posesión conjunta de dos o más Estados, los cuales ejercen conjuntamente
la soberanía sobre el territorio y las personas que en el habitan.23
En esta situación se encontraron: Schleswig-Holstein y Lauenburg,
desde 1864 hasta 1866, bajo el condominium de Austria y Prusia; Sudan,
que ha estado bajo el condominium de Gran Bretaña y Egipto desde 1898;
las Nuevas Hebridas, bajo el condominio de Gran Bretaña y de Francia
desde 1914; y las islas de Canton y Enderbury, es considerado importantes
para el mantenimiento de las rutas aéreas del Pacifico, que han estado
desde 1939 bajo el “control conjunto” de Gran Bretaña y de Estados
Unidos.24
En algunos casos, los acuerdos de esta naturaleza son concertados
como medida de carácter provisional con respecto a territorios cuyo destino
político ha de ser fijado posteriormente. Los Estados interesados, mientras
no se ajusta el arreglo definitivo, no ejercen individualmente su soberanía en
dichos territorios, sino que instauran una administración común bajo su
soberanía de forma conjunta. Como por ejemplo, en virtud de los Tratados
de Paz que se realizó en 1919 las Potencias centrales cedieron ciertos
23 Idem. 24 Ibidem. pp. 5-6.
DERECHOS RESERVADOS
24
territorios a las Potencias aliadas y asociadas, las cuales los mantuvieron
bajo su soberanía conjunta hasta la regulación definitiva de su estatuto
político.25
En otros casos, como el de Sudan y el de Nuevas Hebridas, existe
jurídicamente una división de la soberanía. Gran Bretaña, Estados Unidos,
Rusia y Francia dieron un ejemplo de ejercicio conjunto de la soberanía
territorial, cuando el 5 de junio de 1945, en virtud de la Declaración sobre la
capitulación de Alemania, asumieron la autoridad suprema del país. De esta
misma naturaleza es la responsabilidad parcial conferida al Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas con respecto a la administración del
Territorio Libre de Trieste realizado en 1946.26
Un Estado ejerce, a veces, realmente, una soberanía que
corresponde, en derecho, a otro ente distinto. Como por ejemplo, es el caso
de la Potencia extranjera encargada del gobierno de una parte del territorio
de otro Estado con su consentimiento. En este sentido, la isla turca de Chipre
estuvo, desde 1878 a 1914, bajo la administración británica, y las provincias
turcas de Bosnia y Herzegovina estuvieron desde 1878 hasta 1908, bajo la
administración de Austria-Hungría.27
25 Ibidem. pp. 6-7. 26 Idem. 27 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
25
En realidad, en estos casos se había realizado, a todos los efectos
prácticos, una cesión de zonas territoriales, aunque continuen perteneciendo
jurídicamente al antiguo Estado propietario. Esta soberanía nominal no está
totalmente desprovista de consecuencias prácticas. Por ejemplo, en el
asunto relativo a los Faros de Creta y Samos, el Tribunal Permanente de
Justicia Internacional sentenció el 8 de octubre de 1937 que, a pesar de la
amplia autonomía concedida por Turquía a las islas de Creta y Samos, debía
considerarse que dichos territorios se hallaban, en 1913, bajo la soberanía
turca y, en consecuencia, Turquía podía legítimamente otorgar o renovar las
concesiones a dichas islas.28
Un caso lo constituyen las porciones de territorio arrendado o cedido
en prenda por el Estado propietario a una pretensión de territorio extranjera.
Como por ejemplo, en 1898, China arrendó el distrito de Kiao-Cheu a
Alemania; a Gran Bretaña el de Wei-Hai-Wei y el terreno situado frente a las
islas de Hong Kong; el de Kuang-Chu Wan a Francia y el de Puerto Arturo a
Rusia. En 1803 Suecia cedió en prenda la ciudad de Wismar al Gran Ducado
de Mecklenburgo-Schwerin, y la Republica de Génova cedió la isla de
Córcega a Francia en 1768.29
28 Ibidem. pp. 7-8. 29 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
26
En algunos de estos casos se trata en la práctica de un tipo de
cesiones de algunas partes o porciones del territorio; pero este continúa
siendo, en estricto derecho, propiedad del Estado cedente como tal.30
Esta propiedad no es una mera ficción, como mantienen algunos
autores, pues es posible la extinción del arriendo por terminación del plazo o
por rescisión. Como por ejemplo, el arriendo del denominado Enclave de
Lado hecho en 1894 por Gran Bretaña al antiguo Estado Libre del Congo, fue
rescindido en 1906, y el arriendo británico de Wei-Hai-Wei se rescindió en
1930.31
Por otra parte, el arrendamiento de pequeñas o determinadas zonas o
porciones territoriales de Terranova, Bermudas, Jamaica, Santa Lucia,
Trinidad y Guayana Británica, realizado en 1941 por Gran Bretaña a Estados
Unidos, para su utilización como bases navales y aéreas por un período de
noventa y nueve años, no suponía renuncia alguna de la soberanía ni de su
ejercicio en aquellas zonas, aparte de la concesión rígidamente limitada de
algunos derechos jurisdiccionales.32
Otro caso es la cesión del uso, ocupación y control, en una zona de
territorio, conferida a perpetuidad por el Estado propietario a otro, sin que el
Estado cedente se reserve ejercicio alguno de los derechos soberanos sobre
30 Ibidem. pp. 8-9. 31 Ibidem. pp. 9-10. 32 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
27
el territorio el cual esta cedido. En esta forma, la Republica de Panamá
trasmitió, en 1903, a los Estados Unidos de América del Norte, una faja de
territorio de diez millas de anchura con el propósito de construir, administrar y
defender el denominado Canal de Panamá. En este supuesto el cedente
retiene, también, jurídicamente, propiedad del territorio, aunque la soberanía
sea ejercida exclusivamente por el cesionario.33
El territorio del Estado federal. Como el Estado federal se considera y
constituye por si mismo un Estado al lado de sus Estados miembros
individuales, es obvio que los diferentes territorios de los Estados miembros
forman al mismo tiempo y colectivamente el territorio del Estado federal. Esta
consecuencia proviene del hecho de hallarse dividida la soberanía entre el
Estado federal y los Estados miembros.34
En el último caso el Estado ejerce la mayoría de los atributos de la
soberanía en un territorio que no es de su propiedad. La situación es
esencialmente la misma respecto a los territorios administrados en
fideicomiso. No obstante, la Carta de las Naciones Unidas prevé la
posibilidad del fideicomiso administrado conjuntamente por varios Estados,
es decir, un caso de ejercicio en común de la soberanía dividida.35
33 Ibidem. p. 11. 34 Idem. 35 Ibidem. pp. 11-12.
DERECHOS RESERVADOS
28
1.1.5. Modalidades de la Competencia Territorial.
En la competencia plena o soberanía territorial, existen competencias
territoriales las cuales son limitadas, que aparecen en materia marítima en
la teoría de la zona contigua y en otros supuestos que serán analizados a
continuación.36
Realizados estudios anteriormente, de forma concreta la situación
que aparece en los casos protectores, de las porciones del territorio
sometidos a mandato de un territorio sujeto a un fideicomiso, y que viene
definida por la atribución a la Potencia protectora, mandataria o
administradora de ciertas competencias restringidas, que excluyen toda
soberanía territorial de un Estado.37
El régimen condominio es el que se caracteriza por el ejercicio
conjunto, en un pie de igualdad, por dos o más Estados interviniente, de la
autoridad política y jurisdiccional sobre un territorio determinado, que queda
sustraído a toda competencia estatal exclusiva. Esta colaboración igualitaria,
este ejercicio directo de la cosoberania es lo que constituye la esencia del
condominio, que excluye cualquier invocación de las nociones de soberanía,
puesto que el condominio se conceptualiza como la indivisión territorial que
entraña.38
36 Cf. Rousseau, Charles. Derecho Internacional Público. Barcelona, España. Editoriales Aries. 1889. p. 226. 37 Idem. 38 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
29
1.1.6. Concepto de la Extensión de la Competencia Territorial.
Entiéndase por competencia territorial la que posee el Estado respecto
a las personas que habitan en su determinado territorio, las cosas que en el
se encuentran y los hechos que ocurren dentro de el. Esta competencia
presenta diversas modalidades o formas, que oscilan entre un máximo, la
soberanía territorial y un mínimo las competencias territoriales limitadas o,
según expresión de Westlake, “los derechos territoriales menores.39
1.1.7. Soberanía Territorial y su Doble Aspecto.
Las modalidades más utilizadas sobre la soberanía territorial y su
doble aspecto tienen por objeto primordial de nuestro estudio, la de la
competencia territorial exclusiva y plena de los Estados, comúnmente
denominada soberanía territorial de un Estado. Esta competencia se ejerce:
primer lugar de modo esencial sobre el espacio terrestre nacional
metropolitano o extrametropolitano que forma el territorio estatal, y segundo
lugar de modo accesorio, sobre dos espacios asimilados por analogía al
espacio terrestre estatal y que constituyen su prolongación horizontal y
vertical: el mar territorial, y el espacio aéreo situado sobre el territorio
estatal.40
39 Ibidem. p. 224. 40 Ibidem. pp. 224-225.
DERECHOS RESERVADOS
30
1.1.7.1. Aspecto Positivo.
En su aspecto positivo, la soberanía territorial se reduce a dos formas
esenciales: la primera ser un poder jurídico, y la segunda tratarse de una
noción funcional.41
La primera, dice que la soberanía constituye un conjunto de poderes
jurídicos reconocidos al Estado para posibilitarle el ejercicio, en un espacio
determinado, de las funciones que le son propias; es decir, para que realice
actos destinados a producir efectos jurídicos que son actos legislativos,
administrativos y jurisdiccionales.42
La segunda, expresa que la soberanía territorial es una noción
funcional e indispensable, ya que se nos aparece como una función positiva
cuya razón de ser se halla en el interés general. Este carácter deriva de las
definición misma del Estado, cuya existencia se legitima por la necesidad de
realizar ciertas funciones y cumplir determinados fines exteriores, puesto que
la única justificación del Estado es el interés de los súbditos.43
41 Idem. 42 Idem. 43 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
31
1.1.7.2. Aspecto Negativo.
La soberanía territorial se presenta también como un aspecto
negativo: el exclusivismo; es decir, la facultad de excluir, en el territorio en
que se ejerce, cualquier otra competencia estatal.44
A ello se refiere la sentencia del Tribunal Permanente de Arbitraje
cuando declara que la soberanía territorial implica el derecho exclusivo de
ejercer las actividades estatales, esto es de excluir las actividades de otros
Estados como tal.45
1.2. Las Diversas Partes del Territorio.
El Estado esta conformado por diversas partes del territorio, las cuales
comprenden, desde la tierra firme, el subsuelo, su atmósfera y sus aguas
tanto nacionales como territoriales entre otras.
1.2.1. Tierra Firme.
El territorio del Estado esta conformado, en primer lugar, por la tierra
firme comprendida dentro de sus fronteras. En el caso de Estados con litoral
marítimo hay que añadir ciertas aguas que están dentro o son adyacentes a
44 Idem. 45 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
32
sus límites territoriales. Esta agua son de dos clases: las aguas nacionales y
las aguas territoriales.46
La distinción entre aguas nacionales y aguas territoriales es
importante de cada una de ellas desde el punto de vista del Derecho
Internacional: primero porque en las aguas territoriales, los Estados
extranjeros pueden reclamar para sus barcos un cierto derecho de tránsito,
que mas adelante serán analizados, mientras que en las aguas nacionales
este derecho no existe; segundo porque en los golfos y bahías considerados
nacionales, la línea base para determinar la extensión de las aguas
territoriales es aquella donde las aguas del golfo o de la bahía dejan de ser
nacionales, y tercero porque es también posible que las leyes internas de
algunos Estados establezcan dicha diferencia en la materia de jurisdicción.47
1.2.2. Aguas Nacionales.
Son las que están conformadas por los lagos, canales y ríos juntos
con las desembocaduras; las de sus puertos y las de algunos de sus golfos y
bahías. Estas clases diversas de aguas nacionales o, como también se las
denomina frecuentemente, aguas internas o interiores, pero conviene advertir
desde ahora que son distintas de las aguas territoriales. En realidad, las
46 Cf. L. Hoppenheim, M.a. LL.d. Ob. Cit. p. 13. 47 Ibidem. p. 14.
DERECHOS RESERVADOS
33
aguas nacionales son equivalente jurídicamente, aunque no físicamente, a la
tierra firme nacional.48
1.2.3. Aguas Territoriales.
Son las aguas de la zona o franja llamada marítima o litoral que
transitan el territorio del Estado, incluyendo una parte de las aguas de
algunas de sus bahías, golfos y estrechos.49
1.2.4. Territorio Ficticio.
En contra posición a estas partes del territorio real del Estado existen
otras a las cuales se les considera, a todos los efectos o parcialmente,
como si en realidad fueran partes territoriales del Estado.50
Se trata de ficciones y solo son en cierto sentido, partes del territorio.
Como Por ejemplo, los barcos de guerra y otros buques públicos son
tratados en alta mar al igual que en las aguas jurisdiccionales extranjeras, es
decir, estos barcos extranjeros ejercen su jurisdicción en aguas del territorio
nacional, como si fuesen partes flotantes de su propio Estado.51
Los inmuebles que sirven de residencia oficial a los representantes
diplomáticos son también considerados en muchos aspectos, como si
formasen parte integrante del Estado nacional respectivo, así mismo, a los
48 Ibidem. p. 13. 49 Ibidem. p. 14. 50 Idem. 51 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
34
buques mercantes en alta mar se les trata, a ciertos efectos, como partes
flotantes del territorio del Estado bajo su pabellón y navegan de forma
legítima.52
1.2.5. Subsuelo territorial.
Se puede definir el subsuelo de la tierra firme y el de las aguas
jurisdiccionales tiene importancia singular por causa de los tendidos de
cables telegráficos, telefónicos y similares, así como por la explotación de
minas y la construcción de túneles. El subsuelo territorial no es una parte
especial del territorio. Existe, desde luego, una regla de Derecho
internacional, universalmente admitida, según la cual el subsuelo pertenece,
hasta una profundidad la cual es ilimitada, al Estado dueño de la superficie e
inferior del territorio y de las aguas jurisdiccionales adyacentes al territorio
estatal.53
1.2.6. Atmósfera Territorial.
Podemos definir el espacio de la atmósfera territorial no es forma una
parte especial del territorio de naturaleza distinta a la del subsuelo, pero tiene
importancia extraordinaria en razón de los cables telegráficos, telefónicos, de
52 Idem. 53 Ibidem. p. 15.
DERECHOS RESERVADOS
35
energía eléctrica y similares, y debido también a la radiotelegrafia, y sobre
todo, a la navegación que se realiza de forma aérea.54
Los cables telegráficos y otros semejantes no requieren análisis
especial, salvo indicar que el Estado territorial puede, naturalmente, impedir
a los países limítrofes la utilización de su propio espacio atmosférico para
dichos cables y otros.55
En cuanto a la telegrafía sin hilos, los Convenios de radiotelegrafia
internacionales firmados en Londres el 5 de julio de 1912 y en Washington el
25 de noviembre de 1927 y otros convenios internacionales de
telecomunicación no contienen estipulación alguna sobre la cuestión
genérica de si el Estado territorial tiene el deber de autorizar el paso por su
territorio de las ondas emitidas por las estaciones extranjeras de telegrafía
sin hilos. El Derecho internacional consuetudinario no prescribe esa
obligación. Por consiguiente, El Estado puede impedir el paso por su
territorio de dichas ondas, salvo, el principio que proscribe el abuso que se
da en derecho.56
El espacio aéreo territorial reviste singular importancia para la
navegación aérea la cual será estudiada.57
54 Idem. 55 Idem. 56 Ibidem. pp. 15-16. 57 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
36
1.2.7. Inalienabilidad de ciertas Porciones del Territorio.
Merece advertirse que no todas las diversas partes del territorio son
enajenables por el Estado propietario. Es obvio que las aguas territoriales
son dependencias tan inseparables de la tierra firme como lo es para el
subsuelo y la atmósfera correspondientes.58
Es necesario considerar partes alienables de territorio solamente la de
la tierra firme junto con sus aguas territoriales. Esta regla sufre, sin embargo,
una excepción, ya que las aguas limítrofes pueden pertenecer de forma
plena a uno de los Estados ribereños y ser, en consecuencia, transferidas
por cesión de uno al otro de dichos Estados, sin incluir la orilla
correspondiente. Evidentemente, esta excepción a la regla de que las aguas
territoriales son dependencia inseparables del concepto de la tierra firme es
tan solo aparente y no real, porque las aguas limítrofes cedidas al otro
Estado ribereño continúan siendo una pertenencia de la tierra firme, aunque
se hallen en dependencia solamente de una de sus riveras.59
1.3. Dominio Marítimo.
En el desarrollo de este punto analizaremos, sus aspectos más
importantes y fundamentales para el presente estudio como son: su
evolución histórica en sus diferentes etapas, la propiedad del mismo, su
58 Idem. 59 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
37
jurisdiccionalidad, todos los principios contemplados de la libertad del mar
territorial y su dominio, y si existe o no una reglamentación en general al
respecto.
1.3.1. Concepto de Mar Territorial.
El mar territorial es aquel espacio marítimo intermedio entre el alta mar
y el territorio el cual presenta un sin número de características las cuales son
de carácter jurídico intermedio e hibrido, en la cual existen diversas doctrinas
que tratan de explicar la libertad del mar y este esta conformado por las
aguas marítimas.60
También se puede definir al mar territorial como una masa de agua
que compone la superficie de la tierra y resulta de forma transcendental en la
influencia de la libertad o las restricciones de la navegación.61
En la actualidad el viejo concepto de Derecho Internacional Marítimo
ha recibido una nueva orientación. Ello se ha debido al aporte que han dado
las recientes conferencias marítimas auspiciadas por las Naciones Unidas y
las cuales comenzaron con las de Ginebra en 1958 y la subsiguiente, en la
misma ciudad, en 1960.62
En ella se aprobó las convenciones sobre alta mar, el mar territorial y
zona contigua, pesca y conservación de los recursos vivos y toda la extinción 60 Cf. Rousseau, Charles. Ob. Cit. p. 441. 61 Cf. Ossorio, Manuel. Ob. Cit. p. 449. 62 Cf. Guerra Iniguez, Daniel. Ob. Cit. p. 230.
DERECHOS RESERVADOS
38
del alta mar, plataforma continental y un protocolo facultativo para la solución
obligatoria; y en la segunda, en la cual no se llegó a ningún resultado
práctico sobre la extensión del mar territorial que no fue fijada en la
convención respectiva de la conferencia anterior así como la extensión de los
limites en materia de pesquería.63
1.3.2. Naturaleza Jurídica del Mar Territorial.
Esta condición hasta cierto punto especial del mar territorial, litoral o
jurisdiccional, ha dado lugar a diversos sistemas que han tratado de
determinar su naturaleza jurídica. Ellos son: en primer lugar la teoría de
derecho territorio y, en segundo lugar teoría del derecho de soberanía.64
1.3.2.1. Jurisdiccionalidad del Mar Territorial.
Esta franja del mar es aquella comprendida entre el territorio y la alta
mar. Por eso participa de ese doble aspecto: territorial, por su vecindad al
territorio; y marítimo, por su vecindad al alta mar.65
1.3.2.2. Inexistencia de una Reglamentación en General.
En la actualidad no hay ninguna reglamentación internacional
universalmente valida, en lo que respecta a la extensión del mar territorial su
jurisdiccionlidad, y soberanía. Cada Estado se encuentra en libertad de
63 Idem. 64 Ibidem. p. 241. 65 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
39
seguir en la forma que juzguen oportuna y de determinar a su arbitrio aquella
extensión. Esta solución es mediocre, y en contra de la ley puesto que, en
buen razonamiento, es el derecho internacional el que debe hacer esta
distribución de competencias y generadora de conflictos, que, en general, se
resuelven por vía transaccional.66
A este respecto, la Conferencia de codificación realizada en La haya
en 1930 fracaso totalmente. No consiguió crear un convenio internacional
sobre el régimen del mar territorial, en razón precisamente del irreducible
desacuerdo de los Estados en cuanto a la determinación de su extensión.67
Las dos conferencias que fueron realizadas a nivel internacional,
sobre el derecho del mar, reunidas en Ginebra en 1958 , fueron realizadas
las primeras del 24 de febrero a 29 de abril, y la segunda en 1960 desde el
7 de marzo al 27 de abril, no han conseguido crear una reglamentación
uniforme, aun cuando la regla de las tres millas parece que ya pertenece al
pasado, y la extensión de doce millas solo ha tenido la aprobación de un
reducido numero de Estados, tampoco ha sido posible, precisamente por un
voto, hallar la solución transaccional.68
66 Cf. Rousseau, Charles. Ob. Cit. pp. 245-246. 67 Idem. 68 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
40
1.3.2.3. Teoría del Derecho Territorial.
Es la doctrina clásica la cual sostiene, o mantiene que el mar
jurisdiccional forma parte del territorio, pertenece al dominium del Estado y
por lo tanto, éste ejerce su poder en el sin ninguna duda. Esta teoría se basa
en el concepto de dominio del Derecho Privado y por lo tantohg el Estado
obra con respecto al mar territorial como verdadero dueño.69
1.3.2.4. Teoría del Derecho de la Soberanía.
Esta teoría es igualmente clásica y es la que actualmente se practica
por todos los Estados. Según ella, el Estado ejerce su soberanía sobre el
mar territorial al igual que sobre el territorio. Se basa entonces esta teoría no
en el dominium como en la anterior sino en el imperium.70
1.3.2.5. Modernas teorías sobre el mar territorial.
Además de estas teorías clásicas o consagradas de Derecho
Internacional, algunos autores han creado algunas otras. De ellas podríamos
señalar la del Profesor Albert de la Pradelle expuesta en 1898 y la del
Profesor Gilbert Gidel dada a conocer en 1934.71
De la Pradelle, quien en dicho año publico en Revue generale de droit
internacional public , un largo estudio sobre el derecho del estado sobre el
69 Cf. Guerra Iñiguez, Daniel. Ob. Cit. p. 241. 70 Idem. 71 Ibidem. p. 242.
DERECHOS RESERVADOS
41
mar territorial, mantiene que este derecho se basa en el uso consuetudinario
de una seria de servidumbres, pues el mar es único y pertenece a la
comunidad internacional. No teniendo el Estado posesión ni propiedad sobre
el mar territorial el usufructo de esa porción del mar, se debe en razón de
estas servidumbres establecidas en su provecho. Por eso esta teoría es
conocida con el nombre de …haz de servidumbres...72
El Profesor Gidel sostiene en la obra mer territoriale et la zone La
contigûe, que dicho mar no es mas que una extension del territorio y por lo
tanto el Estado ejerce su poder en el concentrándose en el mismo poder
soberano que lo deja actuar en el territorio.73
El origen de este poder es el imperium y no el dominium y por lo tanto
se absorbe perfectamente a la teoría clásica de la soberanía. Esta teoría es
conocida con el nombre de …territorio sumergido…74
72 Idem. 73 Idem. 74 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
42
Capítulo 2: RÉGIMEN JURÍDICO DE MISIONES DIPLOMÁTICAS, CONSULARES, BUQUES Y AERONAVES PÚBLICAS.
DERECHOS RESERVADOS
43
2.1. Los Buques.
En el siguiente punto estableceremos el concepto de buque, como
estos están constituidos, la nacionalidad que detenten al respecto, tanto
nacionales o extranjeros, y también el régimen jurídico de los buques de
servicio publico, y su situación en cuando se encuentren en puertos
extranjeros.
2.1.1. Concepto.
El Buque es todo navío o barco de cualquier especie diferente, la cual
puede ser de propiedad pública o privada, dedicada de forma habitual a la
navegación marítima por el Mar Territorial.75
Se entiende por buque o nave solamente todo artefacto flotante, sino
todo artefacto, cualquiera que sea su tamaño y su denominación, apta a
desplazarse en los espacios marítimos con el aumento y equipo que le son
propios en vista de los servicios que comporta la industria a la cual se
emplea.76
No todos los artefactos que se mueven por el mar pueden
considerarse como buques dentro de esta definición, como lo son, en efecto,
los diques o muelles flotantes, los hidroaviones e islas flotantes. En cambio
75 Cf. Ossorio, Manuel. Ob. Cit. p. 92. 76 Cf. Guerra Iñiguez, Daniel. Ob. Cit. p. 311.
DERECHOS RESERVADOS
44
pueden tomarse como naves dentro de esta definición los buques-faros y las
dragas por cuanto ellas son aptas a la navegación.77
2.1.2. División.
Existe una diferencia entre naves o buques públicos y naves o buques
privados. Se entiende por los primeros aquellos que pertenecen al Estado y
que hacen una función propia o exclusiva de este. Tales son los buques de
guerra y buques del Estado que realizan un servicio gubernamental militar.
Por los segundos se conceptúan aquellos pertenecientes a particulares y que
son dedicados generalmente al comercio marítimo.78
2.1.3. Nacionalidad.
Todo buque debe tener una nacionalidad. Este es un principio
irrefutable de Derecho Internacional Marítimo y ello es una consecuencia del
libre uso del alta mar y de las responsabilidades que dicho uso entraña. Por
esto, dicho principio se refuerza con dos mas, que son: primero, no se crea
un buque sin nacionalidad, y segundo, no se debe tener sino una sola
nacionalidad.79
La nacionalidad nos sirve para determinar la identidad de la nave en
conjunto con el nombre, el domicilio y el pabellón. El nombre debe estar en el
77 Idem. 78 Ibidem. pp. 311-312. 79 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
45
registro de matriculación respectivo del buque y debe estar en forma
visible.80
2.1.4. Criterio Legal Venezolano.
Tomando en cuenta la Ley de Navegación de 1944, se consideran
como buques de nacionalidad venezolana aquellos que tengan como dueños
ciudadanos venezolanos o empresas nacionales o nacionalizadas
legalmente y establecidas en el país. En cuanto a aquellos buques que
forman propiedad de varias personas o empresas, serán venezolanos y se
podrán naturalizar como tal, cuando esos buques sean por lo menos en un
cincuenta (50%) por ciento propiedad de ciudadanos venezolanos
domiciliados en el país∗.81
El derecho de propiedad sobre estos buques se demuestra, según los
casos, de la siguiente manera: primer caso, si el buque ha sido construido en
la Republica, por la respectiva certificación del constructor, la cual tendrá las
dimensiones, demás características y el nombre del propietario; segundo
caso, si el buque ha sido construido en el extranjero, con el documento de
adquisición a favor de la persona, personas o empresas venezolanas que
pidan su matriculación; tercer caso, si el buque viene de un apresamiento, de
una captura o de un remate, con el documento respectivo del acta de
80 Idem. ∗ Ver Ley de Navegación Venezolana de 1944, articulo 13. 81 Ibidem. pp. 313-314.
DERECHOS RESERVADOS
46
adjudicación; y último, si el buque proviene de una enajenación el documento
respectivo de traspaso∗.82
Es requisito indispensable para que un buque tenga la nacionalidad
venezolana que se inscriba en el Registro de la Marina Mercante Nacional y
el certificado de matrícula que da el funcionario respectivo es el documento
que acredita la nacionalidad venezolana del buque∗∗.83
2.1.5. Condiciones de los Buques en Alta Mar.
La condición de los buques en el alta mar es igual tanto para los
buques mercantes como para los militares. En el alta mar los buques no
están bajo la disposición de ninguna soberanía y se rigen por tanto por la
bandera. En este caso se benefician de exención de jurisdicción tanto unos
buques como los otros.84
La situación de los buques mercantes en alta mar ha creado la
llamada teoría de la extraterritorialidad. Según esta teoría, que tiene su
origen en el siglo XVIII, el barco en alta mar es una parte del territorio a que
pertenece su bandera. Para ello se recurre a una simple ficción: se asimila el
∗ Ver Ley de Navegación Venezolana de 1944, artículos 14. 82 Idem. ∗∗ Ver Ley de Navegación Venezolana de 1944, artículos 15 y 17. 83 Idem. 84 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
47
barco al territorio y lo que ocurre en él, es como si hubiese sucedido en el
propio territorio.85
2.1.6. Situación de los Buques en Puertos Extranjeros.
La situación en la cual pueden estar los buques en puertos extranjeros
depende de la clase de buques de que se trata. Si, por ejemplo, son buques
militares surtos en puertos extranjeros, ellos están fuera de la jurisdicción
local. Si se trata de buques mercantes, ellos están sometidos a esa
jurisdicción.86
Para validar la exención y jurisdicción local que tienen los buques
militares, los autores han decidido usar la teoría de la extraterritorialidad.
Mediante esta ficción se supone que el buque militar es una parte del
territorio que se mueve y por lo tanto no puede coexistir una soberanía sobre
otra. Esta teoría ha sido fuertemente criticada, porque no se justifica recurrir
a una mentira o ficción para justificar un tratamiento que mutuamente se
conceden los Estados. Basta ver que en vista de la naturaleza del navío
militar, encargado fundamentalmente de la defensa y resguardo de la
soberanía nacional, los Estados se permiten mutuamente el derecho de dejar
fuera de jurisdicción local a los buques militares extranjeros que se
encuentren en sus puertos.87
85 Idem. 86 Ibidem. p. 316. 87 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
48
Por otra parte, los buques militares extranjeros tienen que respetar
una reglamentación especial, por el carácter mismo de esas naves, estando
en la obligación de mantener ciertos requisitos que los Estados extranjeros
adoptan para su seguridad. En Venezuela existe la Ley sobre Admisión y
Permanencia de Naves de Guerra Extranjeras en Aguas Territoriales y
Puertos de Venezuela de 1933.88
2.1.7. Regímenes de los Buques de Servicio Público.
Los buques de servicio público o del Estado, están en una situación
intermedia entre los militares y los privados. Son aquellos que el Estado usa
en una forma exclusiva, pero no militar. Estos serían los buques que se
ocupan de fiscalización y vigilancia policial, aduanera y sanitaria, las naves
dragas, las de los servicios de faros y balizas y las encargadas de los
servicios científicos del Estado.89
Esta situación especial o intermedia es lo que ha originado a que en el
Derecho Internacional consuetudinario no llegue a asimilarse a un buque de
guerra ni tampoco a uno privado. En relación con la nave de guerra, el buque
de servicio público tiene ciertas consideraciones sin que sea la concesión del
mismo status jurídico del que goza aquella nave. No están exentos de
jurisdicción local para actos civiles, penales y administrativos cumplidos en
ellos y no pueden conceder asilo. Al contrario tienen todas las obligaciones
88 Ibidem. p. 317. 89 Ibidem. pp. 217-218.
DERECHOS RESERVADOS
49
impuestas a los buques de guerra, menos el de ceremonial marítimo y el de
pedir autorización para entrar a los puertos.90
En relación con las naves, si bien las públicas no están excluidas de la
jurisdicción local, varias medidas que se cumplen en las primeras, en las
segundas no se llevan a efecto.91
2.2. Dominio Aéreo
Podemos establecer que el dominio aéreo comprende las naves y aeronaves
tanto nacionales como extranjeras, estableceremos su nacionalidad y su
jurisdicción y las clasificaciones que existen al respecto.
2.2.1. Concepto de Aeronave
Desde el punto de vista jurídico se define como aeronave todo aparato
de transporte que emplee al aire como medio de sustentación o de
traslación.92
La Ley Venezolana considera como aeronave a todo vehículo capaz
de elevarse, sostenerse y volar en el aire, destinados al transporte de
personas o cosas, a exhibiciones, propaganda, turismo, instrucción, deporte,
o a otros fines comerciales, agrícolas, sanitarios o científicos∗.93
90 Idem. 91 Idem. 92 Ibidem. p. 340. ∗ Ver Ley de Aviación Civil de 12 de abril de 1955.
DERECHOS RESERVADOS
50
Por consiguiente, los hidroaviones y aeronaves anfibias, mientras
estén parados o se muevan sobre el agua o sean remolcadas en esta,
quedan sometidos, además, a las leyes y reglamentos pertinentes de la
navegación marítima.94
Las aeronaves civiles son consideradas por la ley como elementos de
la defensa, así como sus accesorios, instrumentos, aparatos anexos,
herramientas, instalaciones y demás obras de servicio e instalaciones, en
caso de emergencia nacional o internacional.95
2.2.2. Clasificación de las Aeronaves.
Las aeronaves se ordenan en privadas y públicas. Son de la primera
clase aquellas de propiedad privada, realicen o no servicios públicos o
privados; son de la segunda clase aquellas que pertenecen al Estado y las
cuales hacen funciones exclusivamente estatales.96
La Convención de Aviación Civil Internacional se aplica solamente a
las aeronaves civiles y no a las del Estado. Considera a estas como las que
se usan para servicios militares, aduaneros o policía.97
93 Idem. 94 Idem. 95 Ibidem. p. 341. 96 Idem. 97 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
51
2.2.3. Nacionalidad de las Aeronaves.
La legislación de cada país regla en principio a cerca de la
nacionalidad de la aeronave. Por eso se han establecido muchos modos
para determinar esa nacionalidad. Un factor importante es donde se
estacione habitualmente, la del lugar de construcción de dicha aeronave, la
nacionalidad del propietario o bien donde este tenga su domicilio. En los
últimos tiempos se han uniformado estos criterios gracias a las obras de
codificación y en la Convención de Chicago se establece que las aeronaves
tendrán la nacionalidad del Estado en que se encuentran matriculadas.98
2.2.4. Jurisdicción del Espacio Aéreo.
La Ley venezolana acepta la plena soberanía del Estado subyacente
sobre el espacio aéreo que lo cubre∗.99
Sin embargo, esto que nos parece tan natural ahora no siempre ha sido
así. En un curioso juicio intentado sobre la base de un derecho quiritario
estricto, la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso Causby contra
los EE. UU., en 1946, decidió que en la antigua doctrina del Derecho común
el propietario del terreno extendía su derecho hasta el infinito del Universo:
cujus est solunm ejes est resque ad coelum. Pero esta doctrina no tiene lugar
en el mundo moderno. El aire es una vía pública reconocida, como lo ha
98 Ibidem. pp. 341-342. ∗ Ver Ley de Aviación Civil de 12 de abril de 1955, articulo 20. 99 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
52
decretado el Congreso. Si esto no fuera así, en cada vuelo transcontinental,
el operador estaría sujeto a un sin numero de violaciones.100
2.3. Misiones Diplomáticas.
En el siguiente punto estableceremos las ideas generales y como han
evolucionado las mismas, la inmunidad diplomática que gozan en virtud de
su cargo, como están clasificadas, y una vez entrada en su función como
desempeñan las mismas.
2.3.1. Ideas Generales.
Se entiende por Sede de la Misión, las edificaciones o las partes de
los edificios, sea cual fuere su dueño, utilizados para llevar acabo los fines de
la misión, incluyendo la habitación del Jefe de la misión, así como el terreno
destinado al servicio de esos edificios o de parte de ellos.
A partir del siglo XVII, la práctica internacional ha consagrado la
costumbre de que los Estados se envíen representantes permanentes. Esta
institución constituye la puesta en práctica del derecho de legación, en sus
dos aspectos, activo derecho de recibir agentes diplomáticos extranjeros.101
El Estado no puede usar de este derecho en forma arbitraria, y es
indudable que si bien no tiene la obligación estricta de enviar o recibir
100 Idem. 101 Cf. Rousseau, Charles. Ob. Cit. p. 334.
DERECHOS RESERVADOS
53
agentes diplomáticos, tampoco puede negarse, sistemáticamente, al ejercicio
del derecho de legación.102
El estatuto de los agentes diplomáticos ha sido recientemente
regulado por el Convenio de Viena de fecha 18 de abril de 1961.103
2.3.2. Inmunidad Diplomática.
La inmunidad de los agentes diplomáticos, en tanto estén
representando a su Estado, deben contar con la seguridad absoluta de poder
cumplir su misión.104
Para hacerlo con completa autonomía, ha de hallarse al abrigo de toda
acción de la autoridad local; de ahí, que a ellos se les concedan ciertos
privilegios e inmunidades, consagrados por la costumbre, que pueden ser
agrupados en torno a dos ideas esenciales, pues unos se basan en motivos
jurídicos y tienen carácter imperativo, en tanto otros son privilegios de pura
cortesía e inmunidades fiscales. Las inmunidades diplomáticas son objeto de
una reglamentación detallado en el Convenio de Viena de 1961.105
102 Idem. 103 Idem. 104 Ibidem. pp. 339-340. 105 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
54
La persona del agente diplomático ha de hallarse al abrigo de toda
medida coercitiva y la autoridad local debe reprimir cualquier ultraje que le
sea inferido.106
El principio de inviolabilidad se aplica al personal diplomático jefe de
misión y personal oficial: consejeros, secretarios y agregados, así como los
diplomáticos en tránsito, que atraviesan el territorio de un Estado de paso
para su puesto de destino o para su país de origen. El privilegio existe
mientras se prolonga la misión e incluso una vez terminada durante el tiempo
necesario para que el agente regrese a su país, aun en caso de guerra, pues
el agente diplomático ha de quedar exento de todas las medidas restrictivas
que se establezcan sobre entrada y permanencia de extranjeros.107
En relación con la correspondencia, la inviolabilidad implica: primero,
la posibilidad de utilizar el sistema de cifra para enviar y recibir telegramas
oficiales. La suspensión del uso de la cifra y de la inmunidad del servicio de
valijas ha sido impuesta algunas veces, a fin de asegurar el secreto de
ciertas operaciones militares o financieras.108
El edificio diplomático también goza de ciertos privilegios, menores
que en otros tiempos, ya que la inmunidad se extendía a todo el barrio en
106 Idem. 107 Idem. 108 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
55
que habitaba el embajador y quien allí se refugiaba podía acogerse al
derecho de asilo.109
La inmunidad de jurisdicción de los agentes diplomáticos les pone al
abrigo de las acciones civiles o penales que pudieran entablarse contra
ellos.110
Este principio se completa con algunos más: en primer lugar, el agente
diplomático no puede ser citado como testigo; sólo se le puede pedir que
extienda su testimonio por escrito; en segundo lugar, esta prohibido citar
directamente a un agente diplomático para que comparezca ante la justicia;
en tercer lugar añádase a todo ello que los bienes del agente no pueden ser
embargados efectos personales, sede de la embajada, automóvil, papeles,
equipajes, pero esta inmunidad no se extiende a los inmuebles , situados en
el Estado de residencia de los que el agente sea personalmente
propietario.111
2.3.3. Agentes Diplomáticos.
Las formalidades y prerrogativas que acreditan el carácter de agente
diplomático. El agente diplomático, al ser investido de tal función, recibe de
su Gobierno algunos documentos. Entre estos están las credenciales, que
son el documento por el cual un Gobierno acredita establemente cerca de
109 Ibidem. p. 341. 110 Ibidem. p. 342. 111 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
56
otro Gobierno a un determinado agente diplomático. No obstante, los nuncios
del Papa son acreditados con la misma que contiene su nombramiento. En
caso de misión extraordinaria y temporal, el agente diplomático en ocasión
de las credenciales, recibe plenos poderes los cuales lo facultan como
agente diplomático en el ejercicio pleno de sus poderes, que sirvan para
atestiguar el mandato recibido, como por ejemplo, para participar en una
conferencia internacional.112
El agente diplomático, además, está provisto, en general, de un
pasaporte para facilitar su identidad y cuando debe atravesar el territorio de
un Estado beligerante, recibe un salvoconducto. Además podemos decir que,
se le dan instrucciones generales o especiales, secretas u ostensibles,
relativas al modo de ejercer su misión y se le proporciona también una clave
para poder mantener correspondencia telegráfica o postal secreta con su
Gobierno o Estado al cual representa.113
El jefe de una misión diplomática permanente o temporal, apenas
llegado a su destino da conocimiento oficialmente a la autoridad local
correspondiente, es decir, al ministro de Estado; se fija después audiencia
solemne para la presentación de las credenciales al jefe del Estado o bien al
mismo ministro de Estado si se trata de un agente diplomático de la cuarta
clase. Esta presentación tiene la máxima importancia, porque desde el
112 Cf. Diena, Julio. Derecho Internacional Público. España, Barcelona. Editorial Bosch. 1948. p. 350. 113 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
57
instante en que se realiza, el agente diplomático frente al Estado en que esta
acreditado, adquiere oficialmente este carácter y los derechos a el inherentes
y correspondientes.114
Los deberes de los agentes diplomáticos para con el Estado en
nombre del cual representan sus funciones, son de distinta naturaleza.
Deben realizar todos los negocios de que están encargados, ateniéndose a
las instrucciones recibidas del propio Gobierno y a las demás que tengan
necesidad de solicitar. Deben buscar todas las informaciones útiles para la
función a que están destinados, comunicándolas a su gobierno mediante las
oportunas relaciones. El sistema seguido por los embajadores venecianos,
que consistía en presentar al final de su misión una relación resumen, es el
mejor.115
Los agentes diplomáticos además están obligados a proteger a sus
nacionales, exigiendo cuando sea preciso, del Gobierno ante el que están
acreditados, la notificación de las normas resultantes de las costumbres
internacionales y de los tratados en vigencia. En los países donde todavía
rigen las capitulaciones, los agentes diplomáticos tienen también poder
jurisdiccional que, sin embargo, ejercen en general los cónsules.116
114 Idem. 115 Ibidem. pp. 350-351. 116 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
58
En relación al Estado en cuyo territorio ejercen sus funciones, los
agentes diplomáticos tienen esencialmente el deber de no intervenir de
manera alguna en sus asuntos internos como tal.117
Los derechos y prerrogativas de los agentes diplomáticos. El fun-
damento jurídico de tales prerrogativas, que aun a falta de disposiciones
legales internas o de tratados, existen basadas en costumbres in-
ternacionales inveteradas, está esencialmente en la necesidad de poner a
los agentes diplomáticos de cualquier clase en condiciones de ejercer con la
máxima independencia su importantísima función. Además, se puede
constatar que estos agentes son los representantes de los Estados que los
han nombrado para que actúen en representación de los Estados que, en
virtud de su soberanía, son naturalmente independientes.118
Los privilegios de que gozan los agentes diplomáticos pueden dis-
tinguirse en tres importantes categorías: La Inviolabilidad, los Privilegios
concedidos por razones de cortesía; y la Inmunidad de la jurisdicción local.119
La inviolabilidad es la más importante prerrogativa, en cuanto sustrae
al agente diplomático de cualquier persecución y lo tutela contra cualquier
ofensa, a fin de permitirle ejercer su propia misión con independencia y
seguridad defensa plena. Ya se estableció, que los Estados civilizados, para
117 Idem. 118 Idem. 119 Ibidem. p. 352.
DERECHOS RESERVADOS
59
cumplir el deber internacional de respetar y hacer respetar a los agentes
diplomáticos extranjeros fijan determinadas penas para quien comete un acto
delictivo contra tales agentes por causa o en ocasión de sus funciones.
Teniendo en cuenta, que los agentes diplomáticos son considerados
inviolables como atributo inherente no a su persona, sino a su cometido; tal
privilegio debería permanecer racionalmente solo para los actos realizados
en el ejercicio de sus funciones y no para los demás actos. Sin embargo,
como no es siempre fácil diferenciar una clase de actos de la otra,
actualmente las costumbres internacionales se han afirmado en el sentido de
que la inviolabilidad del agente diplomático se extiende a ambas especies de
actos a menos que el mismo no se ponga voluntariamente en situación que
haga olvidar completamente su carácter en si.120
El privilegio de la inviolabilidad se admite también a las personas de la
familia que con el conviven y a las del sequito oficial de agente diplomático y
se extiende, además de a su persona, a las cosas muebles, correspondencia
y carruaje o carrozas donde el se encuentre. Hay, además:121
La inviolabilidad del palacio destinado a residencia del agente
diplomático. Según diversas opiniones, el motivo jurídico que justifica esta
inviolabilidad esta en la ficción de extraterritorialidad, en virtud de la cual se
debe tomar en cuenta al agente diplomático como si se encontrase situado
120 Idem. 121 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
60
siempre en el Estado que representa y el palacio habitado por é-l, como una
parte del territorio de dicho Estado. Sin embargo, es esta una ficción jurídica
que no tiene base alguna en la realidad de los hechos que puede, además,
dar lugar a consecuencias de gran importancia que son inaceptables, y que
no es necesaria para justificar los innumerables privilegios de los agentes
diplomáticos, como el de la inviolabilidad, desde el momento que tales
prerrogativas tienen, como se ha dicho, su fundamento en la necesidad de
asegurar la independencia plena a los que están in vestidos de funciones
diplomáticas.122
Como consecuencia de la inviolabilidad del palacio habitado por un
agente diplomático no puede, sin su consentimiento, penetrar en el ningún,
funcionario publico de la autoridad local, para realizar acto alguno inherente a
su función conferida.123
Esto es, aun en el caso de que en dicho palacio se cometa un delito
por persona ajena a la misión diplomática, o si en el se refugia un individuo
que ha cometido un delito en otro lugar. No obstante, los delitos realizados
en el palacio de un agente diplomático no han de considerarse como delitos
cometidos en el extranjero si se aceptase la ficción de extraterritorialidad
sería preciso llegar a una conclusión opuesta, que jurídicamente es
inadmisible, pero, por otra parte constituye una violación de los derechos de
122 Ibidem. pp. 352-353. 123 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
61
la soberanía territorial el hecho de que un agente diplomático de refugio, en
su propia habitación, como tenía lugar a veces en los siglos pasados y en los
diferentes autores y juristas que acoge esta tesis, a cualquier delincuente, en
vez de entregarlo a los agentes de la fuerza pública.124
En cuanto a los actos jurídicos realizados en el propio palacio de un
agente diplomático, no se puede afirmar de un modo general que sea
suficiente observar las formas establecidas por la ley del Estado que el
agente representa para que sean válidos. Esta ley no puede encontrar
aplicación, en especial para los actos destinados a ser ejecutados o a
producir sus efectos jurídicos en el Estado territorial esto es, donde el agente
diplomático ejerce sus funciones cuando en virtud de la ley de este Estado
no se reconoce su validez extrínseca si no nacen en las formas establecidas
por la misma ley.125
Por tanto, podemos establecer que en este aspecto, la llamada ficción
de extraterritorialidad no puede invocarse, ya que de otra manera habría que
admitir que desde el punto de vista de la forma, los actos jurídicos
efectuados en el palacio donde oficialmente reside un agente diplomático
habrían de considerarse siempre como actos realizados en el extranjero.126
124 Idem. 125 Ibidem. pp. 353-354. 126 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
62
Prerrogativas otorgadas a los agentes diplomáticos por razones de
cortesía. Con este nombre pueden designarse algunas prerrogativas que no
son estrictamente necesarias para el ejercicio de las ficciones diplomáticas.
Están dentro de esta categoría la exención reconocida a los agentes
diplomáticos de los impuestos directos personales, de los impuestos sobre
las cosas que les acompañan, como su bagaje y sobre los objetos y
mercancías que para su uso personal se hacen expedir directamente de los
países extranjeros.127
En cuanto a la contribución territorial, los agentes diplomáticos no
están exentos, en principio, de la misma; sin embargo, en general se hace
excepción a esta norma en virtud de acuerdos especiales o por razones de
cortesía, respecto del palacio que habitan oficialmente, cuando sea
propiedad del Estado que representan y el cual le confiere sus facultades.128
También, se reconoce a los agentes diplomáticos el derecho a ejercer
en su residencia el culto propio y a tener una capilla privada donde puedan
oficiar sacerdotes del mismo culto. Este derecho no tiene en nuestros días la
importancia que tuvo en otros tiempos, porque todo país civilizado ha
aceptado el principio de la libertad religiosa.129
127 Idem. 128 Idem. 129 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
63
La inmunidad de la jurisdicción local, para atribuir a los agentes
diplomáticos la más completa independencia, además del privilegio de la
inviolabilidad, se les reconoce el de la inmunidad de la jurisdicción local.
Antes de examinar en que consiste esta inmunidad, conviene observar que
los agentes diplomáticos no tienen obligación de comparecer personalmente
como testigos ante las autoridades judiciales territoriales, y cuando deben ser
oídos.130
2.3.4. Clasificación de los Agentes Diplomáticos.
No todos lo agentes diplomáticos tienen la misma categoría y es
sabido que es lo mas frecuentes y que, en otros tiempos, fueron los
conflictos de precedencia. El problema fue resuelto por el Acuerdo de Viena,
de 21 de noviembre de 1818. La reglamentación por el Protocolo de
Aquisgran, de 21 de noviembre de 1818. La reglamentación distinguía cuatro
clases de agentes diplomáticos y, dentro de cada clase, la procedencia
estaba determinada por la antigüedad; es decir, por la fecha de presentación
de las cartas credenciales.131
La clasificación establecía las siguientes categorías: primera,
Embajadores y Nuncios ,estos últimos tienen precedencia sobre los demás,
por lo menos en los países católicos o de mayoría católica; segundo,
Enviados Extraordinarios, Ministros Plenipotenciarios e internuncios; tercero,
130 Idem. 131 Cf. Rousseau, Charles. Ob. Cit. pp. 334-335.
DERECHOS RESERVADOS
64
Ministros Residentes ,creados por el Protocolo de 1818 y en la actualidad
suprimidos por el articulo 14 del Convenio realizado en Viena de 1961, y
cuarto, Encargados de Negocios permanentes o temporales, que,
frecuentemente, ocupan con carácter interino el cargo diplomático vacante
por muerte, dimisión o traslado del titular.132
Los agentes de las tres primeras categorías, están acreditados cerca
del jefe del Estado, mientras que los Encargados de Negocios solo están
acreditados cerca del ministro de Asuntos Exteriores. Es el derecho interno
de cada Estado el que determina las condiciones para el nombramiento de
los agentes diplomáticos y fija su estatuto personal.133
La revisión de la clasificación de los agentes diplomáticos figuraba
entre las cuestiones que, en 1926, se sometieron al Comité de expertos,
para la codificación progresiva del derecho internacional. Pero la hostilidad
de las grandes Potencias hacia cualquier medida que, eventualmente,
pudiera reanudar en menoscabo de sus derechos, motivo el aplazamiento
indefinido de la discusión.134
Sin embargo, después de la segunda guerra mundial se ha acentuado
el retorno al régimen igualitario que ya se había iniciado antes de 1939. Sin
haberse llegado, todavía, a la supresión de la distinción entre embajadas y
132 Idem. 133 Idem. 134 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
65
legaciones que en el orden diplomático refleja la jerarquía entre grandes y
pequeñas Potencias se observa como un número cada vez mayor de
Estados eleva sus legaciones a la categoría que conforman las
embajadas.135
2.3.5. Entrada en Función de los Agentes Diplomáticos.
Entre los preliminares a la entrada en funciones del agente
diplomático, los autores hacen figurar lo que llaman el placet. La petición de
agrement o placet formulada por el Estado que envía al agente tiene por
objeto saber si este es persona grata. El procedimiento, que no es
rigurosamente obligatorio, pues solo se sigue a titulo de cortesía, no ha sido
siempre observado en la práctica.136
El agente, una vez nombrado, recibe las cartas credenciales así como
las instrucciones, que, en principio, tienen carácter confidencial. Llegado a su
destino, notifica su nombramiento al ministro de Asuntos Exteriores,
mediante lo que se llama presentación de la copia figurada de sus cartas
credenciales las que, luego, entrega al jefe del Estado o al propio ministro de
Asuntos Exteriores, si no es mas que un Encargado de Negocios.137
La misión diplomática termina: primero, al concluirse la negociación, si
se trata de una misión temporal por ejemplo, la negociación de un tratado;
135 Idem. 136 Ibidem. p. 336. 137 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
66
segundo Aparte la muerte o dimisión del agente, por decisión del Gobierno
que lo nombro, que lo reemplaza por otro en el supuesto de que la misión
sea permanente. En este caso, el agente que se retira presenta las cartas
credenciales, que dan por terminada su misión.138
2.3.6. Función de los Agentes Diplomáticos.
Resultan de la misión que se les ha conferido ya que derivan de ellas
diferentes funciones: en primer lugar ante todo, los agentes diplomáticos
mantienen la comunicación oficial entre el Gobierno que representan y aquel
ante el cual están asignado.139
. En segundo lugar, transmiten las comisiones rogatorias en materia
civil, cuando es necesario realizar alguna deferencia judicial en el país en
que están asignados, procedimiento lento y riguroso, que ha dado lugar a
que, en ciertos casos, se concierten acuerdos destinados a permitir la
comunicación directa entre las autoridades judiciales de los Estados
interesados.140
En tercer lugar, también está dentro del ámbito de su competencia la
negociación propiamente dicha, destinada a resolver las dificultades
existentes entre los Estados.141
138 Ibidem. pp. 336-337. 139 Ibidem. p. 338. 140 Idem. 141 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
67
En cuarto lugar, además tienen una tarea de información en la
asignatura política, económica y social, función importantísima, que supone
cualidades de tacto y de perspicacia, en la que las relaciones sociales
forman un papel de inapreciable valor.142
En quinto lugar y por ultimo, se le asigna a los agentes diplomáticos,
asegurar la protección de sus compatriotas, lo que supone la ejecución de
ciertos actos de orden administrativo o jurídico, como son la expedición de
pasaportes, fes de vida y certificados de origen, ejercicio de funciones
notariales y de Registro civil, y otros, pudiendo recurrir en algunos casos, o
casos extremos, a los barcos de guerra que enarbolan el pabellón del Estado
al que representan o forman parte del mismo .143
El agente diplomático tiene ciertas obligaciones para con el gobierno
cerca del que esta acreditado. Así, no puede inmiscuirse, directa ni
indirectamente, en los asuntos interiores del Estado donde ejerce sus
funciones.144
2.3.7. Asilo Diplomático
Con este término se conoce el refugio dado a un fugitivo en la sede de
una embajada o legación, en un navío de guerra extranjero anclado en las
aguas territoriales o en una aeronave militar de nacionalidad extranjera. Esta
142 Idem. 143 Ibidem. pp. 338-339. 144 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
68
clase de asilo, llamado también interior para contraponerlo al territorial, fue
totalmente desconocido en la antigüedad. Aparece simultáneamente con el
establecimiento de las misiones diplomáticas permanentes.145
Las personas de los embajadores habían sido consideradas
inviolables y con ciertas prerrogativas. Al establecerse las embajadas y
misiones diplomáticas permanentes, esa inviolabilidad se extendió a la
morada del embajador. Nada más natural porque así se asegura la
independencia de que debe gozar el representante diplomático. Para
concertar tal inviolabilidad local con la soberanía territorial, se creo la ficción
jurídica de la extraterritorialidad: de ahí nació el asilo a que nos estamos refi-
riendo.146
Las casas de los Embajadores sirven de asilo inviolable como antes
los templos de los dioses y que no sea permitido a nadie violar este asilo
bajo ninguna circunstancia.147
Por un estatuto de 1554, Venecia ordenó que no fuera perseguido el
que se refugiara en la casa de un diplomático, siempre que el delito fuera de
derecho común y el reo no se dejara ver. Tratándose de delitos contra el
Estado, debían tomarse todas las medidas para detener al asilado y, en
último caso, si esto no se lograba, se le haría asesinar. En este principio de
145 Cf. Burrelli Rivas, Miguel Angel. El Asilo como Derecho. Caracas, Venezuela. Editorial Aries. 1994. p. 35. 146 Idem. 147 Ibidem. pp. 35-36.
DERECHOS RESERVADOS
69
desconocer el asilo cuando se trataba de delincuentes políticos Venecia se
mantuvo inflexible. En 1540 se presento por tal motivo un conflicto con el
gobierno de Francia: algunos notables venecianos habían vendido al
embajador francés secretes de Estado.148
El asilo diplomático se considera una solemne confirmación en el
incidente ocurrido entre las Cortes de Francia y de España en 1601: hubo en
Madrid un choque entre algunos franceses y algunos soldados españoles. A
consecuencia del choque, dos soldados quedaron muertos y otros heridos.
Los franceses se refugiaron en su Embajada. Ante el peligro de que las
turbas enfurecidas incendiaran el edificio de esta, las autoridades españolas
arrestaron a los culpables.149
El asilo diplomático fue acogiendo proporciones exageradas y de gran
importancia hasta constituir un verdadero abuso. Los embajadores no se
contentaron con la inviolabilidad de sus domicilios o sedes, sino que fueron
extendiendo el privilegio de la inmunidad a sus carrozas, a los edificios
situados en el mismo barrio donde estaba ubicada la embajada o sede y
hasta al barrio integro. Eximían así a amplios sectores de toda jurisdicción
local y aun de los impuestos por la misma.150
148 Idem. 149 Ibidem. pp. 36-37. 150 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
70
No se permitía a los funcionarios de la justicia ni siquiera atravesar el
barrio con las insignias de su autoridad sin el beneplácito del embajador.
Estos abusos obligaron a los Jefes de Estado a restringir tamañas
pretensiones y acciones, cosa que no se logró sin incidentes de ningún tipo
de inconvenientes.151
Reducido el asilo a la residencia estrictamente diplomática ha
continuado practicándose hasta nuestros días, a pesar de la tendencia de los
juristas europeos a desconocer la existencia de la misma y con una
modificación esencial.152
En Grecia, en 1862, las Legaciones y los Consulados dieron asilo a
las personas cuyas vidas se veían amenazadas para efecto e influencia de la
revolución. En Turquia, Marrogueni Pacha, sindicado de alta traición,
encontró asilo en la Embajada de Rusia. Allí mismo, en 1895, la Embajada
de Inglaterra dio asilo a KiomschoukSaid-Pacha, Gran Visir.153
En España, a causa de los frecuentes disturbios ocurridos en el Siglo
XIX, el asilo tuvo general aplicación. Recordaremos apenas, por lo
pintoresco, el caso del Encargado de Negocios de Dinamarca, quien
concedió en diversas ocasiones refugio a numerosos individuos perseguidos
por el Gobierno del General Espartero. Cuando estos llegaron al poder. En
151 Idem. 152 Ibidem p. 39. 153 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
71
reconocimiento del beneficio hicieron a dicho Encargado de Negocios
Grande de España con el titulo de Barón del Asilo.154
La guerra civil española de 1936 dio origen a que el asilo tuviera
nueva e intensa aplicación. Las misiones diplomáticas de todos los países
iberoamericanos y las embajadas y legaciones de Francia, Holanda, Bélgica,
Noruega, Finlandia, Polonia, Rumania, Turquía y China, concedieron asilo a
quienes tocaron a sus puertas. El Gobierno de la Republica española no se
opuso a esta concesión, pero presentó no pocas dificultades para convenir
en la evacuación de los refugiados.155
El asunto fue entonces llevado al Consejo de la Sociedad de
Naciones. Los delegados de Chile y de Bolivia propusieron que la
evacuación de los asilados se realizara por intermedio del Comité Internacio-
nal de la Cruz Roja. El delegado español, Alvarez del Vayo, sin oponerse a la
aplicación del asilo diplomático, declaro que su gobierno quería examinar el
problema directamente con cada uno de los gobiernos asilantes.156
El Derecho de Gentes, reconoce y admite la inviolabilidad de las
Embajadas, pero al mismo tiempo opina que un soberano no está obligado a
sufrir el que un Embajador extranjero haga de su casa un asilo en el que
admita a los enemigos del Príncipe y del Estado, a los malhechores de toda
154 Idem. 155 Idem. 156 Ibidem. pp. 39-40.
DERECHOS RESERVADOS
72
especie, sustrayéndolos a las merecidas penas. Menciona que cuando se
trata de determinados delitos comunes, cuyo castigo no es muy importante
para la tranquilidad social, de los individuos que conforman el Estado es
preferible permitir que estos reos escapen a las sanciones a cambio de no
turbar frecuentemente a los Ministros con búsquedas.157
Pero si se trata de un culpado cuya detención o castigo es de una
gran importancia para el Estado, el Príncipe no puede detenerse por
consideración a un privilegio que jamás ha sido dado para que resulte en
daño o ruina de los Estados. Corresponde, pues, al soberano, decidir en la
ocasión hasta que punto se debe respetar el derecho de asilo que un
Embajador atribuye a su morada o lugar de asilo.158
Conviene notar que se refieren al asilo diplomático concedido sin
discriminación a todo genero de reos, ya políticos, ya de delito común. El
Gobierno de Venezuela, en el siglo pasado, compartía estas ideas.159
Es menester conocido es entre nosotros el caso del General José
Tadeo Monagas, derrocado por la Revolución de marzo de 1858 y asilado en
la Legación de Francia. No existiendo para ese entonces el reconocimiento
del derecho de asilo por la República, el Ministro Urrutia obtiene que el
Cuerpo Diplomático, reunido en Consejo, entregara el asilado bajo ciertas
157 Ibidem. pp. 41-42 158 Idem. 159 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
73
condiciones y determinación. Como en el celebre Protocolo firmado
entonces las condiciones solo se referían al ex Presidente y no al Ministro del
Exterior de su Gobierno, estos debieron abandonar el asilo y fueron
reducidos a prisión por el gobierno triunfante.160
2.4. Los Cónsules.
A continuación estableceremos, el origen de las misiones consulares,
sus características, como se realiza su nombramiento, y también todos los
órganos que la integran o forman parte de la mismo, y todas las prerrogativas
que gozan estos funcionarios por el cargo que al cual pertenece, y cual sería
el fin que cumplen.
2.4.1. Origen del Consulado.
El origen del consulado se encuentra con toda propiedad en las
prácticas de las antiguas proxenia griegas y en el derecho del patrocinio u
hospitalidad de los romanos y su imperio.161
La proxenia griega era una institución esencialmente hospitalaria. Con
el tiempo llegó a investirse a esta institución de carácter público y se ofreció a
los extranjeros seguridad y protección para sus transacciones comerciales.
En Roma, por su parte, el derecho de los peregrinos se encargaba de la
protección de los extranjeros los llamados peregrinos, y un magistrado
160 Ibidem. p. 43. 161 Cf. Guerra Iñiguez, Daniel. Ob. Cit. p. 379.
DERECHOS RESERVADOS
74
especial, el praetor peregrinus, aplicaba un derecho especial, el jus gentium,
poniendo en condiciones especiales a los extranjeros con respecto al jus
romanorum. En estricto sentido, el jus gentium no era sino un apéndice del
Derecho civil romano, y ya no tuvo razón de ser en el tiempo de Caracalla
con la igualdad establecida por este Emperador entre romanos y
extranjeros.162
Durante la época de las cruzadas se acrecienta la necesidad de
establecer representantes consulares, todo con motivo del acercamiento
efectivo de dos mundos que antes estaban completamente separados: por el
Oriente y Occidente.163
2.4.2. Carácter Jurídico de los Cónsules.
Los cónsules se sitúan en un plano inferior respecto a los agentes
diplomáticos, ya que actúan como auxiliares locales de los mismos. A
diferencia de los agentes diplomáticos, no tienen carácter representativo y
este es el rasgo fundamental de la institución consular. La práctica ha
deducido de ello la consecuencia de que, en principio, el nombramiento de
un cónsul no lleva consigo el reconocimiento.164
Todo Estado tiene derecho a recibir cónsules y, en contrapartida, a
negarse a admitirlos o a limitar su admisión. No obstante, la renuncia general
162 Ibidem. pp. 379-380. 163 Idem. 164 Cf. Rousseau, Charles. Ob. Cit. p. 346.
DERECHOS RESERVADOS
75
y sistemática al envió o a la recepción de cónsules sería, con razón,
considerada ilícita.165
2.4.3. Clases de Cónsul.
Reiteradamente los cónsules son de dos clases: en primer lugar, de
carrera y en segundo lugar, honorarios. Sin embargo, algunos Estados
adoptan una clasificación mucho más amplia y extensa, atendiendo a la
clasificación contenida en sus leyes.166
En Venezuela existen otras clases, como por ejemplo clasifica al
servicio consular en primer lugar, Cónsul General de Primera; segundo
lugar, Cónsul General de segunda; tercer lugar, Cónsul de Primera; cuarto
lugar, Cónsul de Segunda; quinto lugar, Vicecónsul.167
Las diferencias existentes entre el Cónsul missi y el electi es que el
primer supuesto es un funcionario de carrera, habitualmente, y que como tal
es acreditado en el extranjero, y en cambio el segundo supuesto, es
generalmente aquel súbdito extranjero residenciado en el distrito consular
respectivo, que es llamado ad honorem para desempeñar tales funciones.168
165 Idem. 166 Cf. Guerra Iñiguez, Daniel. Ob. Cit. p. 382. 167 Ibidem. pp. 382-383. 168 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
76
2.4.4. Fuente del Derecho Cónsular.
Es realizar una distinción entre: primera Fuentes del derecho
consular internacional, contenidas en los convenios consulares y en las
cláusulas consulares de de los tratados de amistad, comercio y navegación ,
los convenios consulares tienen un doble objeto: fijar contractualmente el
estatuto territorial de los cónsules y determinar los poderes que pueden
ejercer en territorio extranjero donde estos se encuentren, y segunda
fuentes del derecho interno, establecidos en sus textos legales
nacionales.169
2.4.5. Nombramiento de los Cónsules.
El nombramiento del funcionario consular lo hace generalmente el
Poder Ejecutivo, de acuerdo con las normas internas previstas en el caso de
forma independiente. En ciertos países estos nombramientos necesitan la
aprobación legislativa, tales como es el caso de Perú y de los Estados
Unidos de América. En Venezuela, sólo la representación diplomática
permanente necesita tal aprobación.170
El nombramiento del funcionario consular se hace a través de un
documento que se conoce con el nombre de las letras patentes. En este
documento, firmado por el jefe de Estado y refrendado por el Ministro
169 Cf. Rousseau, Charles. Ob. Cit. pp. 345-346. 170 Cf. Guerra Iñiguez, Daniel. Ob. Cit. p. 383.
DERECHOS RESERVADOS
77
respectivo, se hace mención del nombre, del título del cargo y de la
jurisdicción consular. Las letras patentes se envían por vía diplomática al
país donde se van a ejercer las funciones con el propósito de obtener el
exequatur correspondiente para su validación.171
2.4.6. Organización de las instituciones Consulares.
Tradicionalmente se distingue de la siguiente manera: en primer lugar
cónsules de carrera que ejercen exclusivamente las funciones consulares y
no tienen ninguna otra actividad, y en segundo lugar cónsules honorarios o
no funcionarios que, por lo general, son comerciantes súbditos del Estado en
que ejercen sus funciones.172
2.4.7. Inmunidad y Prerrogativas Consulares en Venezuela.
Las representaciones diplomáticas permanentes dio por terminada la
condición de ministro público que ostentaban los cónsules desde la creación
de la institución.173
Varios de estos casos se podrían citar suministrados por la historia
de las relaciones diplomáticas en las cuales el tratamiento recibido por los
cónsules ha sido una viva reacción contra los privilegios especiales de que
171 Idem. 172 Cf. Rousseau, Charles. Ob. Cit. p. 347. 173 Cf. Guerra Iñiguez, Daniel. Ob. Cit. p. 385.
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78
disfrutaban de forma anterior, y las inmunidades y prerrogativas consulares
en Venezuela.174
El régimen legal venezolano en materia de inmunidades y
prerrogativas consulares estuvo consignado en el Decreto Ley que se realizó
en 1876, y el Decreto de 15 de enero de 1883 y el Decreto de 27 de junio
de 1912, los cuales, como se vera mas adelante, se encuentran
derogados.175
Por Decreto Ley realizado el 15 de enero de 1883 se estableció en
Venezuela que los cónsules no gozaban de inmunidad y prerrogativas que
fuesen en detrimento de la jurisdicción territorial. Este decreto tuvo su base
en un dictamen del Consejo de Gobierno de 1852 que entonces se imprimió
para que se conocieran las reglas relativas a dicha materia y que en 1876 se
reimprimieron ya en forma oficial.176
2.4.8. Fin de la Misión Consular.
La misión consular puede terminar por diferentes causas o motivos,
que dependen: primero, del Estado de origen, cese, dimisión o fallecimiento
del agente; segundo, del Estado donde el cónsul ejerce sus funciones,
renovación del exequatur, extinción del Estado, o tercero de los dos Estados,
ruptura de relaciones consulares, con o sin ruptura de relaciones
174 Idem. 175 Ibidem. p. 390. 176 Ibidem. p. 391.
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79
diplomáticas, situación que, por lo demás, no es un efecto necesario de la
guerra.177
El fin de la misión consular entraña dos consecuencias: las cuales se
pueden distinguir, en primero caso, la protección de los intereses del estado
en cuestión pasa a los cónsules de un tercer Estado, y segundo caso, los
privilegios consulares desaparecen, salvo la inviolabilidad de los archivos.178
177 Cf. Rousseau, Charles. Ob. Cit. p. 348. 178 Idem.
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80
Capítulo 3: PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD: FICCIÓN O REALIDAD.
DERECHOS RESERVADOS
81
3.1. Diferencias de la Extraterritorialidad entre el Derecho Internacional
Público y el Derecho Internacional Privado.
El Principio de Extraterritorialidad en el Derecho Internacional Privado
es indispensable, pues es evidente que las relaciones jurídicas se
extraterritorializan, y por lo tanto los Estados se ven obligados a admitir entre
ellos la aplicación de este principio en el ejercicio de su soberanía e
independencia, en virtud de su soberanía territorial.
Pero no siempre ha sido de la misma forma lo cual se evidencia en la
existencia de distintas doctrinas que tratan de explicar su aplicación y el
respeto a las leyes extranjeras tanto en el Derecho Internacional Privado,
como en el Derecho Internacional Público. La extraterritorialidad en el
Derecho Internacional Privado es un tratamiento mutuo el cual se conceden
los estados, ya que se ven en la necesidad de relacionarse con otros
Estados, en la búsqueda de la justicia, y por lo tanto es necesario y
fundamental crear principios que busquen solución y regular el problema de
la extraterritorialidad del derecho tanto en el Derecho Internacional Público
como en el Derecho Internacional Privado.
Por lo tanto existen distintas posiciones según la doctrina que tratan
de explicar éste principio en el Derecho Internacional Privado conforme a su
naturaleza de donde se derivan los conflictos de leyes, como resultado de la
aplicación de la soberanía e independencia de los Estados.
DERECHOS RESERVADOS
82
Por el contrario, el Principio de Extraterritorialidad en el Derecho
Internacional Público para justificar el ejercicio de la autoridad del estado
acreditante en las sedes de las misiones diplomáticas y consulares; y en los
buques y aeronaves de guerra o públicos, no debe aplicarse, aunque se
sigue recurriendo a el hasta ahora como al igual que en el Derecho
Internacional Privado.
En el Derecho Internacional Público, no tiene vigencia, ni aplicación
en vista de que estamos en presencia de una ficción jurídica extendiendo el
territorio de los estados y afirmando que esas sedes de misiones, buques y
aeronaves son territorio de otro estado, lo cual es falso tanto física como
jurídicamente. Esto es así pues si esos estados ejercen autoridad sobre ellos
no es por tratarse de su territorio sino porque son órganos que forman parte
de su estructura personal. Así las cosas, la soberanía que se ejerce sobre
ellas no es una soberanía territorial sino una soberanía personal.
3.2. Soberanía Personal.
Para explicar la noción de soberanía personal es necesario establecer
el carácter de sujeto de derecho del Estado, y, su aptitud para ser titular de
derechos y de obligaciones, tanto en derecho internacional público como en
derecho interno estatal.
Pues el Estado es una persona jurídica con una personalidad que le
permite desenvolverse o actuar en el ámbito interno y en el ámbito
DERECHOS RESERVADOS
83
internacional. Para explicar como actúa el Estado siendo una persona de
naturaleza territorial se han elaborado en doctrina administrativa varias
teorías a las cuales se considera necesario acudir, dentro de las cuales
destacan la teoría del mandato, la teoría de la representación y la teoría del
órgano, siendo esta última la de mayor aceptación.
Las teorías que dan origen a la teoría del órgano, son la teoría del
mandato que recurre a la existencia de un mandato de la persona jurídica del
mandante. La teoría de la representación legal de las personas jurídicas por
las personas físicas, ésta teoría es superior a la del mandato sobre todo para
lo de la persona jurídica pública, pero choca con graves y serios obstáculos
que no pueden superarse. Así, no puede explicarse como aparece como
representante del Estado determinadas personas físicas, tampoco como
existen representantes de determinadas personas jurídicas nacidas sin la
intervención activa del poder público.
A partir de la teoría del órgano el estado es definido como un hombre
de gran tamaño y dimensión, y los órganos son sus extremidades que le
permite moverse. La teoría del órgano implica la inexistencia detrás del
funcionario público de ningún representante porque detrás del órgano no hay
nada, porque el funcionario público es un órgano, y se dice que el órgano es
parte del ente. El vinculo del órgano con el ente es íntimo de parte mismo
ente, la actividad y la voluntad del órgano se imputa al ente no de modo
indirecto por refracción sino inmediatamente.
DERECHOS RESERVADOS
84
No existe pues el proceso de imputación propio de la teoría de la
representación legal. El vínculo del órgano con el ente es íntimo de parte
misma del ente, la actividad y voluntad del órgano se imputa al ente, no de
modo indirecto por refracción, si no inmediatamente.
El órgano es considerado un instrumento jurídico de actuación de los
entes personificados, estos manifiestan su voluntad, integrada de la persona
jurídica. Por lo tanto no es sujeto de derecho, no concibe ni puede existir un
órgano asilado, no integrado a una persona jurídica, si bien el órgano no es
un sujeto de derecho como tal, posee facultades que le están atribuidas por
el derecho positivo.
Puede confundirse el órgano con la persona física que lo desempeña,
pero no se identifica con el órgano ya que esta tiene permanencia y
continuidad de la que carecen aquellas relaciones orgánicas en cuanto
desempeñan la competencia y las relaciones de servicios, en cuanto a titular
de derecho y deberes frente al Estado.
El vinculo del órgano con el ente es intimo de parte del mismo ente, la
actividad y la voluntad del órgano se imputa al ente no de modo indirecto por
refracción sino inmediatamente.
Las misiones diplomáticas, las consulares los buque y aeronaves
públicas son órganos del Estado, a través de los cuales cumplen funciones
que les son propias funciones de derecho internacional público, funciones de
DERECHOS RESERVADOS
85
derecho interno estatal en el caso de las misiones; y, funciones de seguridad
y defensa en el caso de los buques y aeronaves públicas.
Así las cosas independientemente en dónde se encuentren, ellos
siempre van a estar sometidos a la autoridad del Estado del cual forman
parte, pero no territorialmente sino personalmente, y es aquí donde se
impone la noción de soberanía personal sobre la territorialidad.
3.3. Fundamento de la Extraterritorialidad del Derecho Internacional
Privado.
Es evidente que las relaciones jurídicas se extraterritorializan, es decir,
salen de las fronteras del Estado donde han nacido, lo que hace que pongan
en contacto, todos o algunos de sus elementos, con la competencia
legislativa de otros Estados.179
Esta realidad surge debido a un factor sociológico, el cosmopolitismo
del hombre, este en su lucha por la existencia se ve en la imperiosa
necesidad de establecer relaciones con quienes están vinculados a otros
Estados. Es obligatorio para cumplir a cabalidad los fines de la justicia aplicar
a esas relaciones jurídicas leyes que son extranjeras para el juez que conoce
del asunto, lo cual constituye la extraterritorialidad del derecho. 180
179 Cf. Rouvier, Juan Maria. Fundamento de la Extraterritorialidad del Derecho. Maracaibo, Venezuela. Editado por la Universidad del Zulia, Facultad de Derecho. 1969. p. 13. 180 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
86
Es preciso crear principios que fundamentan y resuelvan los
problemas de extraterritorialidad del Derecho, pues como resultado de la
soberanía e independencia de los Estados, surgen los conflictos de leyes,
debido a la diversidad legislativa, la cual es el factor jurídico, que junto al
sociológico del cosmopolitismo, da lugar al nacimiento de los problemas de
Derecho Internacional Publico.181
Ante la evidencia de la extraterritorialidad de las relaciones jurídicas,
los Estados se ven obligados a admitir la aplicación del derecho. EI solo
hecho de existir relaciones jurídicas que se extraterritorializan, debiera ser
suficiente para implementar la aplicación del Derecho; sin embargo, no
siempre ha sido así, por el contrario, han existido teorías que niegan el res-
peto a las leyes y sentencias extranjeras.182
Existen diversas doctrinas que en diferentes épocas han tratado de
resolver este problema y los agruparemos, no de acuerdo a un orden
cronológico, sino conforme a su naturaleza.183
3.4. Doctrinas Utilitarias.
En el siguiente punto a desarrollar estableceremos la hostilidad
recíproca, reciprocidad y la cortesía y utilidad.
181 Ibidem. p. 14. 182 Idem. 183 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
87
3.4.1. Strictum Jus y hostilidad recíproca.
En la segunda mitad de la Edad Media, ocurrida ya la integración de
los pueblos que se regían por el sistema de las leyes personales, gana el
Feudalismo, y como consecuencia de sus conceptos político-sociales, es
puesto en práctica el principio de la absoluta territorialidad de la ley. En virtud
de este principio, las leyes solo tienen valor dentro del territorio del señor que
las ha dictado: Leges non valent extra-territorium statuendis, es pues la
negación absoluta de la extraterritorialidad del derecho.184
La utilización de las leyes extranjeras se considera contraria a la
soberanía e independencia del Estado. Este criterio proviene del concepto de
soberanía que tenían los señores feudales, quienes confundían el poder
político con el dominio territorial que ejercían, este período de la humanidad
ha sido llamado, "época de la hostilidad recíproca''; los diversos grupos
sociales luchan entre sí, y existe un completo aislamiento político y legislativo
entre los diversos pueblos.185
No podemos considerar como base de la extraterritorialidad del
derecho, y por tanto del Derecho Internacional Privado, el sistema del
strictum jus, pues, al impedir la implementación de las leyes extranjeras y
negar todo respeto a las decisiones judiciales dictadas por otros Estados, se
hacía imposible el caso de Derecho Internacional Privado, que para poder
184 Ibidem. p. 15. 185 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
88
ser viable, exige la existencia de relaciones jurídicas que se
extraterritorialicen, y a las cuales vayan a ser aplicadas las normas
jurídicas.186
Nuestra ciencia no puede emplearse en medio del sistema jurídico
puesto en vigencia por los señores feudales. Es necesario pensar que no
había nacido aun cuando principios de tal naturaleza rigieron la
humanidad.187
3.4.2. Doctrina de la Cortesía (Comitas Gentium).
EI movimiento doctrinario iniciado en el siglo XVI tiene su momento
final en el siglo XVII, con la Escuela Estatutaria Holandesa. Los autores
holandeses, tratan de fundamentar la aplicación del derecho extranjero
dándole como fundamento la cortesía o la utilidad (Comitas gentium ob
reciprocan utilitatem). Los expositores más eminentes de esta Escuela fueron
Pablo y Juan Voet y Ulrich Huberus. EI Estado no tiene la necesidad de apli-
car las leyes extranjeras pero puede, por un acto de benevolencia o de
cortesía, admitir su aplicación.188
Según la doctrina de la Cortesía dice: Un individuo tiene el derecho de
no realizar servicios a nadie; pero si es servicial respecto de otro es posible
que este, en agradecimiento, Ie preste servicios a la vez. De la misma forma,
186 Idem. 187 Ibidem. pp. 15-16. 188 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
89
si en el orden internacional un país da validez a los actos de otro, el país
beneficiado, a su turno, validara los actos, Contratos y relaciones jurídicas
nacidas al amparo de las leyes del primero. 189
La teoría de la comitas gentium se puede resumir en tres axiomas:
Primero, las leyes de cada imperio tienen fuerza únicamente dentro de
su gobierno y obligan a todos los que son súbditos de este; no mas allá.190
Segundo, todas las personas que se encuentran dentro de un
gobierno, ya sea su residencia permanente o temporal, deben considerarse
súbditos de él.191
Tercero, los gobernantes de cada imperio admiten por cortesía que las
leyes de cada pueblo, en vigencia dentro de sus fronteras, tenga la misma
validez en todas partes, siempre que no perjudiquen los poderes o derechos
de otros gobiernos o de los de sus ciudadanos.192
La teoría de la comitas o también utilitaria, nació de Holanda y pasó a
Inglaterra, donde logró obtener seguidores, habiendo luego pasado a los
Estados Unidos, por lo que se considera a los anglo-americanos como los
189 Idem. 190 Ibidem. p. 17. 191 Idem. 192 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
90
utilizadores en el mundo moderno de los principios de la doctrina
holandesa.193
La idea principal en todos los autores mantenedores de esta doctrina
es, que el Estado no tiene la necesidad de aplicar las leyes extranjeras y si lo
hace es únicamente por cortesía, conveniencia o utilidad. Es el criterio de la
absoluta territorialidad de la ley.194
No es posible admitir como base para la aplicación del derecho
extranjero la benevolencia, la utilidad o el interés. De acuerdo con los
principios de esta doctrina, el Estado no está en su obligación de reconocer
el derecho extranjero y si llega a reconocerlo es simplemente por cortesía o
interés, lo cual no constituye fundamento jurídico alguno. Esta doctrina es
únicamente mercantil; los holandeses tenían en el pasado un inmenso
imperio comercial y convenía al desarrollo de su comercio el reconocer el
derecho extranjero; por ello, sin desechar el principio de la absoluta
territorialidad, buscaron una formula de aplicación del derecho de otros Es-
tados.195
Los anglo-americanos, que en la época contemporánea han
remplazado a los holandeses como comerciantes, han seguido sus pasos, no
solo en el comercio, sino también en los principios para fundamentar la
193 Idem. 194 Idem. 195 Ibidem. p. 18.
DERECHOS RESERVADOS
91
extraterritorialidad del derecho. Es preciso es rechazar esta doctrina que da
origen a la aplicación de la ley extranjera bases tan frágiles. La aplicación del
derecho extranjero se hace por un deber jurídico y no por cortesía o
interés.196
3.4.3. Doctrina de la Reciprocidad.
Durante la Edad Media el extranjera estuvo sometido a múltiples
limitaciones, entre las cuales se encontraba la conocida con el nombre de
"Derecho de aubana" que correspondía a las restricciones impuestas al
extranjero y de manera especial en materia de derecho sucesorio. En virtud
de este bárbaro derecho, el extranjero (aubano) no podía recibir por herencia
ni cederla por medio de testamento, ni podía recibirla ab-intestato ni
trasmitirla de esta manera. AI morir, sus bienes pasaban al Soberano.197
La Revolución Francesa, con la alteza de miras sus dirigentes, al
emitir la declaración de los derechos del hombre, abolió el derecho de
aubana; en consecuencia, los extranjeros, en Francia, gozaban de capacidad
hereditaria. Los demás países de la Europa Feudal, no abolieron tan
absurdo derecho, y los franceses en el extranjero estaban sometidos a sus
restricciones. Como un desengaño, como una reacción, se creó la teoría de
la reciprocidad, la cual fue apoyada por el retroceso político que experimento
196 Idem. 197 Ibidem. pp. 18-19.
DERECHOS RESERVADOS
92
la Revolución Francesa al llegar el régimen militar de Napoleón, retroceso
que necesariamente se reflejo en la materia legislativa.198
La reciprocidad puede ser: legislativa, cuando en un Estado se
implementan las leyes de otro, siempre que este último permita ejercer las
leyes del primero, en todo caso, en virtud de una disposición legal. Es
diplomática, cuando la aplicación de las leyes extranjeras están sometidas a
las estipulaciones contenidas en los Tratados.199
Es preciso rechazar la doctrina de la reciprocidad como fundamento
de la extraterritorialidad del derecho. Numerosas objeciones se han
formulado a esta doctrina.200
En ella existe no solamente reciprocidad sino también represalia, la
cual no es posible admitir en derecho; hay reciprocidad, al hacer uso del
derecho extranjero; hay represalia, en la parte en que se rehúsa ese derecho
extranjero.201
Los derechos de la personalidad humana son anteriores a la ley. EI
Estado no debe someterlos a restricciones de ninguna especie. Pertenecen
al hombre por su condición de humano y no pueden estar restringidas al
arbitrio del legislador.202
198 Idem. 199 Idem. 200 Ibidem. P. 20. 201 Idem. 202 Ibidem. pp. 20-21.
DERECHOS RESERVADOS
93
El Derecho Internacional Privado tiene por misión lograr que al hombre
Ie sean reconocidos sus derechos, sea cual fuere el lugar donde se habite; y,
al hablar de nacionales y extranjeros, enerva este principio, estableciendo
desigualdad de trato para las personas.203
Forma un atentado contra la soberanía del Estado, pues, tratando de
defenderla, lIega a someterla al Estado extranjero, ya que será este quien
determinará los derechos de que gozan las personas.204
La aceptación de esta teoría envuelve un retroceso en la evolución del
derecho, pues siempre tendríamos que ubicarnos en la situación del país
mas atrasado.205
Esta doctrina no se encuentra en vigencia hoy día en ningún país,
como sistema general; se aplica solo a determinadas instituciones. Ejemplo
de ello lo tenemos en nuestro país en cuanto a la ejecución de las sentencias
extranjeras.∗ 206
3.5. Doctrina Política de la Nacionalidad.
Cada nación tiene el derecho de dictar las leyes que hayan de regir en
su territorio, o sea que tiene independencia legislativa, que es un derivado de
la independencia política. Pero este poder legislativo no conlleva la facultad 203 Idem. 204 Idem. 205 Idem. ∗ Ver Código de Procedimiento Civil, artículo 747. 206 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
94
de dictar leyes injustas y ofensivas para la comunidad jurídica, que nace de
necesidades humanas y civiles y de obligaciones internacionales impuestas
por la unión de la sociedad general existente entre todos los pueblos.207
Por la naturaleza de las cosas y por la comunidad jurídica del mundo
entero, la aplicación del derecho extranjero es un verdadero deber
internacional y no un acto de benevolencia. Sin duda que ninguna soberanía
puede negarse a aplicar el derecho extranjero en su territorio. Con la nega-
tiva faltaría a sus deberes e incurriría en violación de las leyes in-
ternacionales.208
No deben ser expuestos a la ley territorial personas y relaciones
jurídicas que deban ser regidas por una ley extranjera. Considera que los
conflictos de leyes, y la determinación de la ley aplicable, deben estar
sometidos a reglas iguales en todas las naciones, a lo que podría llegarse
por el acuerdo de los Estados, si estos aceptaran unánimemente los
siguientes principios:209
EI orden jurídico: Consiste en el acuerdo de la libertad privada e
individual con el ejercicio del poder soberano, es decir de las relaciones entre
la ley del Estado y las prerrogativas del individuo, entre el orden político y
civil de las relaciones domesticas y privadas.210
207 Ibidem. p 23. 208 Idem. 209 Ibidem. p. 24. 210 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
95
La libertad individual: La consideración de la libertad individual de
cada hombre se encuentra en el origen de una sociedad civil, nos dirigimos
hasta el examen de la constitución colectiva de las naciones y de las
relaciones existentes entre ellas, es fácil reconocer que la libertad del
individuo es, por así decirlo, la raíz de la nacionalidad de un pueblo.211
EI Poder Público: AI lado de esta libre actividad de los particulares, se
desarrolla la acción del poder público, al cual están confiadas a la tutela y la
garantía del orden publico y el desarrollo del progreso social sobre la
existencia de su territorio político.212
La actividad del individuo en el exterior: Se puede afirmar sin temor de
incurrir en el error, así como la libertad individual no puede sufrir
impedimentos injustos por el reconocimiento del derecho a los mismos
individuos que viven en determinada sociedad bajo el mismo poder social,
del mismo modo esta libertad no cesa de ejercerse cuando ella sale del
circulo de la sociedad y se extiende fuera de estos pueblos o naciones.213
Sistema de las relaciones de derecho: eI clima, la temperatura, la
situación geográfica, montañosa o marítima, la naturaleza y la fertilidad del
suelo, la diversidad de necesidades y costumbres, determinan en cada
pueblo, con preponderancia casi completa, el sistema de las relaciones de
211 Idem. 212 Ibidem. p 25. 213 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
96
derecho y también a su vez las relaciones familiares, ocupaciones,
profesiones y con sus relaciones de tipo comercial.214
3.6. Doctrinas Jurídicas.
A continuación estudiaremos la comunidad de derecho entre los
Estados, la comunidad jurídica humana, el respeto a la soberanía extranjera
y el respeto a los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas
preestablecidas.
3.6.1. La Comunidad de Derecho entre los Estados.
Algunos de los Estados que anteriormente lo conformaban y lo
constituyeron la Confederación Germanica. EI Derecho Romano se siguió
aplicando en estos Estados, junto con el Derecho Germanico propio de cada
uno de ellos, los cuales eran autónomos tanto desde el punto de vista político
como el legislativo. Esta diversidad legislativa y política dio nacimiento a
casos de Derecho Internacional Privado, siendo la base de las
investigaciones de Savigny, ya que estudió el imperio de las reglas del
Derecho sobre Naciones jurídicas tanto en el tiempo como en el espacio y
los límites temporales y el problema de retroactividad de la ley. 215
El Imperio de las Reglas de Derecho Sobre las Relaciones Jurídicas,
tanto en el tiempo como en el espacio; lo relativo a los límites temporales es
214 Idem. 215 Ibidem. p 34.
DERECHOS RESERVADOS
97
el problema de la retroactividad de las leyes, cuyo estudio no abordaremos;
es lo relativo a los límites en el espacio, lo que interesa a nuestros fines.
Estudia Savigny casos de colisión entre varios derechos territoriales
pertenecientes a un solo Estado, y luego, los casos en que la colisión pueda
ocurrir entre ambos derechos pertenecientes a distintos Estados. Una
relación litigiosa sobre la cual es llamado a decidir un juez de nuestro país,
en virtud de los hechos que Ie sirven de base, por ejemplo en el lugar en que
se ha verificado o concretado el acto, el lugar en que se encuentra la causa
litigiosa o del litigio, pone nuestro derecho positivo en contacto con el
derecho positivo contrario de otro Estado.216
Esta misma circunstancia puede presentarse ante el juez extranjero si
el proceso no se hubiera entablado en nuestro país sino en otro Estado.217
Cada Estado puede exigir que en toda la extensión de su territorio no
se reconozcan otras leyes que las suyas propias.218
Ningún Estado puede extender más allá de sus límites la aplicación de
sus leyes.219
Lejos de desconocer la verdad de estos principios quiero llevarlos a
sus últimos límites e instancias; pero no creo que puedan ayudar mucho a la
solución del problema, ya que es un problema que se presenta desde hace 216 Idem. 217 Idem. 218 Idem. 219 Ibidem. p. 35.
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mucho tiempo tanto en el Derecho Internacional Público como el
Internacional Privado.220
La extensión mayor de la independencia de los Estados con respecto
a los extranjeros, podría conducir a rehusarles, en absoluto la capacidad de
derecho como tal. Esta doctrina no es extraña al pueblo romano; y si bien no
ha hecho de ella una aplicación completa, es indiscutible que en cuanto a la
capacidad de derecho existía al menos una gran diferencia notoria entre los
romanos y los extranjeros. La tendencia constante del derecho actual ha
sido siempre establecer sobre este punto una asimilación perfecta entre los
extranjeros y los nacionales.221
Pero esta igualdad de las personas no decide todavía nada sobre la
colisión entre el derecho nacional y los derechos extranjeros. Desde luego
debemos reconocer que cuando han sido previstos casos de colisión por las
leyes de un país, los jueces deben conformarse enteramente con estas
prescripciones. Pero ninguna legislación ha agotado esta materia,
principalmente en los Estados regidos por el derecho común Alemán.222
En virtud del derecho riguroso de soberanía podría mandarse
evidentemente a los jueces de un país que aplicasen exclusivamente su
derecho nacional, sin consideración a las disposiciones contrarias de un
220 Idem. 221 Idem. 222 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
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derecho extranjero con el dominio del cual pudiera encontrarse en contacto
la relación de derecho litigiosa. Pero dicha prescripción no se encuentra en
ninguna legislación conocida en el derecho, y debería rechazarse además
por las consideraciones siguientes:223
Mientras más numerosas y activas son las relaciones entre los
diferentes pueblos o Estados, mas debemos convencernos de que es preciso
renunciar a este principio de exclusión para adoptar el contrario. Por esta
causa se tiende a la reciprocidad en apreciación a las relaciones de derecho,
estableciendo entre nacionales y extranjeros una igualdad ante la justicia que
reclama el interés de los pueblos y los individuos que conforman los Estados.
Si esta igualdad se hubiera realizado completamente, no solo serían
accesibles los tribunales en cada Estado de igual manera a los nacionales
que a los extranjeros, lo cual constituye la igualdad de tratamiento para las
personas, sino que en los casos de colisión de las leyes, la decisión dictada
sobre la relación de derecho seria siempre la misma, cualquiera que fuera el
país en que la sentencia hubiera sido dictada.224
EI punto de vista a donde nos llevan estas consideraciones es el de
una comunidad de derecho entre los diferentes pueblos que conforman los
Estados; en el transcurso del tiempo, este punto de vista ha sido cada vez
223 Idem. 224 Ibidem. pp. 35-36.
DERECHOS RESERVADOS
100
mas generalmente adoptado bajo la influencia de las ideas cristianas y de las
ventajas reales que a todos reporta.225
EI problema que debe resolverse respecto a las dos especies de
colisión pueda presentarse, por tanto, del siguiente modo: determinar para
cada relación jurídica el dominio del derecho mas conforme con la naturaleza
propia y esencial de esta relación.226
Comparada con el derecho riguroso, de que antes hemos hablado,
esta asimilación puede considerarse como un acuerdo amigable entre los
Estados soberanos que admiten leyes originariamente extrañas a fuentes
donde sus tribunales deben buscar el fundamento de la decisión de
numerosas relaciones de derecho.227
Sin embargo, no debe considerarse este acuerdo como efecto de una
pura benevolencia, el acto revocable de una voluntad arbitraria, sino mas
bien como un desenvolvimiento propia del derecho, que sigue en su camino
la misma marcha que la regla sobre la colisión entre los derechos
particulares del mismo Estados que lo conforman.228
Admite Savigny que los tratados son uno de los medios eficaces de
llegar a un común acuerdo para regular los casos de colisión de derechos.
225 Idem. 226 Idem. 227 Idem. 228 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
101
Sin embargo podemos considerar los tratados como una expresión de la
comunidad de derecho.229
3.6.2. La Comunidad Jurídica Humana.
La comunidad jurídica de los Estados constituye la base del derecho
de gentes; pero que no puede constituir el fundamento del derecho
internacional privado y el derecho internacional publico.230
Las relaciones jurídicas, pueden ser ordenadas de tres maneras
diferentes: Primero, Nacionales, son aquellas que están sometidas en un
todo al derecho interno; Segundo, Relativamente Internacionales, cuando
tienen puntos de contacto con el derecho interno y un derecho extranjero, y
Tercero Absolutamente internacionales, cuando la legislación del juez que
conoce del asunto no está involucrada en el problema, sino que corresponde
a legislaciones extranjeras.231
EI caso del conflicto internacional puede ser resuelto aplicando a la
relación jurídica una ley que no sea ninguna de los Estados en conflicto, sino
una norma de Derecho Superior, especie de derecho natural, que aporte la
solución mas conveniente para el desenvolvimiento de la vida social
humana.232
229 Idem. 230 Ibidem. p. 43. 231 Idem. 232 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
102
La misión del Derecho Internacional Privado y Público es someter a
derecho las relaciones surgidas entre individuos, y no las relaciones entre los
Estados.233
La comunidad jurídica del género humano es la base del Derecho
Internacional Privado y Público, también del ordenamiento jurídico de los
Estados que lo conforman.234
La Comunidad Jurídica del género humano, descansa sobre la
naturaleza social del hombre, que ha producido en la humanidad
inconsciente al principio de todo vínculo universal, la familia, la tribu, la
ciudad, la nación y el estado, para llegar por fin, y esta vez con plena
conciencia, a la asociación jurídica suprema, que abarca toda la humanidad.
Las asociaciones más amplias, que sucesivamente aparecen no destruyen
las formas anteriores; solamente les quitan su carácter de exclusividad. En
nuestra época, es el Estado, el cual esta en la plenitud de su desarrollo; la
necesidad de una forma mas amplia todavía no esta reconocida claramente
por la conciencia humana. A nuestra generación corresponde abrirle camino
en las fronteras.235
Esa comunidad jurídica universal, que toma de la naturaleza humana,
tal como el Creador lo ha hecho, su carácter obligatorio, es la fuente natural
233 Idem. 234 Ibidem. p. 44. 235 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
103
del derecho privado y público, que limita la libertad de los hombres en sus
relaciones mutuas, de suerte que la coexistencia de aquellos en el estado
social basta para dar origen a las relaciones jurídicas.236
EI derecho privado y publico que se extraterritorializan deben asegurar
la igualdad de todos los derechos de los hombres; pero esta igualdad no
implica la identidad del derecho para cada individuo. Semejante identidad
estaría en contradicción con las condiciones de la vida, que dotan a cada ser
humano de una individualidad distinta, tanto por razón de diferencias físicas y
morales, sexo, edad, educación y grado de cultura, como en virtud de
diferencias sociales, cuyo número es tan considerable que puede decirse no
hay dos seres humanos que estén idénticamente colocados en las mismas
condiciones de existencia.237
3.6.3. El Respeto a la Soberanía Extranjera.
Se admite la existencia de diversas soberanías y en virtud de la
soberanía personal que el Estado ejerce sobre sus súbditos o del poder de la
ley para regular, determinados asuntos, el Estado admite en su territorio la
aplicación de leyes extranjeras. Los problemas de derecho internacional
privado, problemas de competencia entre legisladores, cuando el Estado ad-
mite que una relación jurídica se regule en su territorio por una ley extranjera,
236 Idem. 237 Idem.
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104
lo que hace es respetar la soberanía extranjera que debe aportar la ley que
regulara esa relación. 238
En virtud del respeto debido a la soberanía extranjera, por lo que se
hace la aplicación de las leyes extranjeras. Para nosotros el fundamento de
la aplicación de las leyes extranjeras esta en comunidad jurídica de los
Estados, expresada bien, en las disposiciones de la ley del juez o en los
principios mismos que fundamentan la comunidad jurídica del derecho
internacional privado.239
3.6.4. El Respeto a los Derechos Adquiridos y de las Situaciones
Jurídicas Preestablecidas.
Para los partidarios que acogen esta doctrina todo derecho
debidamente adquirido, o toda situación jurídica establecida conforme a la
ley que debe regularlos, debe ser respetado.240
EI Juez extranjero que por alguna circunstancia llegara a saber de esa
relación deberá respetar la existencia de ese derecho.241
Podemos decir que entre los autores que sustentan este criterio se
encuentra nuestro Andrés Bello, que si bien es cierto, que parte de la idea de
la cortesía internacional, luego admite el respeto de los derechos adquiridos,
238 Ibidem. p. 45. 239 Idem. 240 Idem. 241 Idem.
DERECHOS RESERVADOS
105
de igual manera el tratadista alemán Schaeffner tiene un criterio
semejante.242
3.6.5. Fundamento de la extraterritorialidad en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela
Para determinar si el principio de extraterritorialidad tiene aplicación o
no en Venezuela, primeramente se debe considerar que conforme al artículo
1. de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “Son
derechos irrenunciables de la Nación la independencia, … la soberanía, … la
integridad territorial” , conjuntamente con lo dispuesto en su Título II: Del
Espacio Geográfico y de la División Política, Capítulo I: Del Territorio y
demás Espacios Geográficos.
El texto fundamental define el territorio de la República, en su artículo
10, como el que pertenecía a la Capitanía General de la República antes de
la transformación política iniciada en 1810, con las modificaciones
resultantes de los tratados y laudos arbítrales no viciados de nulidad.
Además en el artículo 11 establece dónde y cómo se ejerce la
soberanía, señalando que la soberanía plena de la Republica se ejerce en
los distintos espacios continentales e insulares, lacustre y fluviales, tanto en
el mar territorial como en los espacios aéreos, los cuales comprenden
también los espacios marítimos internos históricos y vitales, los cuales
242 Ibidem. pp. 45-46.
DERECHOS RESERVADOS
106
corresponden dentro de los limites de las bases que ha adoptado la
República, incluyendo las islas y los archipiélagos entre otros. Mientras que
en la zona contigua, plataforma continental y en la zona económica exclusiva
la Republica ejerce una soberanía limitada o fragmentada conforme lo
establecido por el Derecho Internacional Público; quedándole el ejercicio
ejerce derechos que le puedan corresponder conforme al derecho
internacional público sobre el espacio ultraterrestre, y las áreas que como
los fondos marinos se declaren patrimonio común de la Humanidad.
De lo señalado se desprende que en el texto constitucional cuando se
define el territorio no se hace exclusión algunas de los espacios en los cuales
se encuentre las sedes de las Misiones Diplomáticas y Consulares
extranjeras acreditadas en la República, ni se excluye los espacios en los
puertos, espacios marítimos de la República, ni aeropuertos donde se
encuentren buques y aeronaves públicas o de guerra extranjera; ni tampoco
se incluyen el espacio que ocupan las Misiones Diplomáticas y Consulares
acreditadas por la República en el Extranjero, ni los espacios en los puertos,
espacios marítimos de la República, ni aeropuertos donde se encuentren
buques y aeronaves públicas o de guerra venezolanas.
A la anterior afirmación debe sumarse el hecho de que en la
Constitución , en su artículo 13, se establece que el territorio de la República
no puede ser jamás cedido, traspasado, arrendado ni en forma alguna
enajenada, ni aún temporal o parcialmente, a Estados extranjeros u otros
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107
sujetos de Derecho Internacional Público. Además dispone que los Estados
extranjeros u otros sujetos de Derecho Internacional Público sólo podrán
adquirir inmuebles para sedes de sus representaciones diplomáticas o
consulares dentro del área que se determine y mediante garantías de
reciprocidad, con las limitaciones que establezca la ley. En dicho caso
quedará siempre a salvo la soberanía nacional. En relación a esta
disposición Asdrúbal Aguiar considera que, a diferencia de la Constitución de
1961, la Constitución de 1999 deja a salvo la soberanía lato sensu, es decir
de alguna manera sugiere el carácter relativo de la inmunidad de las sedes
diplomáticas y consulares extranjeras sitas en el territorio de la República y
que la misma Venezuela reclama para sí como derecho irrenunciable, por
cuanto mientras la Constitución anterior dejaba a salvo la soberanía sobre el
suelo y nada mas, la Constitución actual que quedará a salvo siempre la
soberanía nacional.243
Así las cosas el principio de extraterritorialidad utilizado por distintos
autores y estudiosos de la materia en el Derecho Internacional Público,
funcionarios de gobiernos, incluido el venezolano, y por los distintos medios
de comunicación no encuentra fundamento constitucional, y por tanto, no
debe recurrirse a él. Incluso su aplicación resulta riesgosa aplicación en el
derecho internacional publico por lo tanto ellos no deberían incurrir en la
243 Cf. Aguilar, Asdrubal. Revisión Crítica de la Constitución Bolivariana. Caracas, Venezuela. Editorial CEC, S.A. . 2000. 128 p.
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108
aplicación del mismo, ya que estamos en presencia de una ficción jurídica, la
cual no deben seguir aplicando.
Es necesario señalar que en las constituciones de 1947 y 1953
existían disposiciones que extendían el territorio de la República, regulando
expresamente el nacimiento de personas en naves y aeronaves
venezolanas, considerándolas como venezolanas por nacimiento por el ius
soli, pero en la Constitución de 1961 no se reguló expresamente este
problema, ausencia ante la cual autores como Brewer Carias, al tratar el
tema de la nacionalidad apuntaron que los individuos nacidos en aeronaves y
naves venezolanas que naveguen sobre la alta mar, mar territorial
venezolano y zona contigua venezolana son venezolanos por nacimientos, al
hacer esta aseveración el mencionado autor cita circular informativa dirigida
por la Cancillería de la República el 6 de febrero de 1961, a todas las
Embajadas, Legaciones, Consulados de carrera y honorarios, conforme a la
cual:
“aunque la propia Constitución no lo establece, de los debates de las Cámaras Legislativas y del Informe correspondiente a la Comisión bicameral de Reforma Constitucional, resulta claro que el concepto de territorio de la República comprende, como la Constitución de 1953, las naves o aeronaves venezolanas fuera del territorio de otro estado, o sea, las que navegan o vuelan alta mar bajo la bandera nacional. En consecuencia, nacidos en estas condiciones tendrán derecho igualmente al pasaporte venezolano en las mismas circunstancias anteriormente establecidas” (resaltado nuestro) 244
En la cita transcrita, se evidencia que la cancillería aplicó el principio 244 Brewer Carias, Allan R. El amparo a los Derechos y Libertades Constitucionales. Caracas, Venezuela. Editorial Jurídica Venezolana. 1993. 21 p.
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109
de extraterritorialidad para otorgar la nacionalidad venezolana a las
personas nacidas en las naves o aeronaves venezolanas fuera del territorio
de otro estado, o sea, las que navegan o vuelan alta mar bajo la bandera
nacional.
DERECHOS RESERVADOS
110
CONCLUSIONES
Luego de haber realizado el análisis sobre el principio de
extraterritorialidad de los Buques, Aeronaves Publicas, misiones
Diplomáticas y Consulares, con el objeto de establecer si éstas son una
ficción o una realidad jurídica, debemos tomar en cuenta principalmente el
concepto del territorio de los Estados.
El territorio del Estado, esta conformado por un espacio geográfico, el
cual esta considerado como un bien y el Estado, procede como verdadero
dueño del carácter privado del ejercicio de su dominio, el cual forma parte
fundamental de la soberanía territorial del mismo.
La soberanía territorial es ejercida dentro de todo el territorio de un
Estado, en todos sus espacios geográficos tanto continentales como
insulares, lacustre, fluviales y todos los que comprenden el mar territorial.
En relación a los conceptos de buques, aeronaves públicas, misiones
diplomáticas y consulares. Los Buques los podemos considerar como toda
embarcación flotante, el cual surca y navega por todo el mar territorial, cual
sea su dimensión.
Las aeronaves se pueden considerar también como todo artefacto que
se desplaza por los cielos o por el aire según la Ley de Aviación Civil
Venezolana.
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111
Las misiones diplomáticas y consulares son órganos de la
Administración Pública de un Estado encargada de ejecutar las órdenes que
emanan de los órganos con competencia en materia de derecho
internacional público o de derecho interno estatal cumplidas en otro estado.
En este sentido ellas se encargan de establecer, modificar o extinguir las
relaciones del estado con otros sujetos de Derecho Internacional Público o
de protección de los intereses del estado en el extranjero.
Podemos establecer que no es justificable la recurrencia a la
mencionada ficción jurídica de la extraterritorialidad del Derecho. Los
Estados entre si se conceden el derecho mutuo de eximir la jurisdicción, esta
es una concesión, en razón de los Estados que lo conforman entre si, para
poder explicar que no es necesario recurrir a la mencionada ficción jurídica
de la extraterritorialidad del Derecho.
Pero sin embargo debemos tomar en cuenta que es un hecho
evidente que las relaciones jurídicas de Derecho Internacional Público y
Privado se extraterritorializan, y que salen de las fronteras de los Estados
donde han nacido, lo cual hace que se pongan e la competencia legislativa
de otros Estados.
El problema en si lo encontramos directamente en la naturaleza
jurídica de los Buques, Aeronaves publicas, misiones diplomáticas y
consulares, a las cuales ellos pertenecen o están sometidos, ya que de ellos
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112
escapa la soberanía territorial de los Estados, mediante su representación,
sin embargo estas constituyen una porción del territorio a los cuales ellos
representan entre si, mediante la soberanía personal de las mismas.
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RECOMENDACIONES
Se recomienda incluir en una futura reforma a la Constitución Nacional
de la Republica Bolivariana de Venezuela una norma acerca de la naturaleza
jurídica de los buques, aeronaves públicas; y especificar en las normas
acerca del territorio y el ejercicio de su soberanía, la no aplicabilidad del
principio de extraterritorialidad en nuestro país.
También debe hacerse una mención clara y precisa sobre la no
aplicabilidad del principio de la extraterritorialidad en el convenio de Viena
sobre relaciones diplomáticas y consulares.
Sin embargo, ya que aunque en el Derecho Internacional Privado,
tenga alguna aplicación en ningún caso tendrá lugar en el Derecho
Internacional Público.
Así mismo, debe aclararse en las leyes y los convenios respectivos
sobre la materia para que los estudiosos del Derecho no incurran,
frecuentemente en la aplicación de esta ficción jurídica de la
extraterritorialidad que en ningún caso debe tener aplicación en el Derecho
Internacional Público.
DERECHOS RESERVADOS
114
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