La “ professionalita’ “ del lavoratore nel pubblico impiego e nel privato all’indomani della Riforma Brunetta tra continuità ed innovazione.

Abstract: Premessa 1§ : Continuità ed innovazione nella riforma del lavoro pubblico : tratti essenziali; 2§ Ius variandi del datore di lavoro privato; 3§ Dal lavoro privato alla dimensione della professionalità nel lavoro pubblico privatizzato;4§ Cenni storici : Le mansioni superiori nel P.I. ; 5§ Dalla diversità alla specialità; 6§ La contrattazione collettiva quale strumento di allargamento dell'area di equivalenza. 7§ Il cambiamento: tutela formale e tutela effettiva.

Avv. Ivana Calcopietro

Avvocato Cassazionista del Foro di Reggio Calabria Docente Universitario di diritto del Lavoro

********************* “ Fondare l'economia su nuove basi, attingendo alle radici di un ritrovato senso della vita e del mestiere, in cui la buona società è descritta non solo da un mercato in grado di recuperare una funzione sociale e positiva, ma anche dal valore della reciprocità e del dono” ,così scrive PAPA BENEDETTO XVI nell'enciclica Caritas in veritate è questo, ovvero lo sviluppo integrale dell'uomo in tutte le sue dimensioni sociali (lavoratore, cittadino,utente, genitore) in seno ad un'organizzazione in cui il lavoro pubblico svolge un ruolo primario , l’obiettivo dichiarato della nuova riforma del lavoro pubblico. Dare più valore al lavoro pubblico attraverso una nuova centralità della persona in un orizzonte che superi l'idea di società come somma di individui e recuperi il concetto di comunità, come organizzazione solidale e fraterna, fondata sul bene comune.Immediato, allora, corre il riferimento all’art. 2 della Cost. a mente del quale è sancito che “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali, ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale” ed è proprio in questa dimensione sociale dell’individuo che si è sviluppato ed evoluto il percorso di privatizzazione/contrattualizzazione del pubblico impiego, nel tentativo di sdoganare il concetto di “rapporto di lavoro alle

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dipendenze delle pubbliche amministrazioni” , abbandonando la tradizionale dizione di “impiego pubblico”.L'intento del legislatore è,d’altronde , chiaro fin dal titolo della l. delega 15/2009: « [...] finalizzata all'ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e alla efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni [...] ».1 § Continuità ed innovazione nella riforma del lavoro pubblico : tratti essenziali La riforma, dunque, prende origine dalla l. delega 15/2009 (in G.U. n. 53 del 5.3.2009), attuata dal d.lgs. 150/2009 (in G.U. n. 254 del 31 ottobre 2009), a sua volta preceduta da due documenti preparatori: le 'Linee programmatiche sulla riforma della pubblica amministrazione - Piano Industriale', del 28 maggio 2008 e la 'Riforma del lavoro pubblico e della contrattazione collettiva' del 4 aprile 2008, ed irrompe in un percorso di privatizzazione del lavoro pubblico, già, avviato dalle disposizioni introdotte con il d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 «Razionalizzazione dell'organizzazione delle amministrazioni pubbliche e revisione della disciplina in materia di pubblico impiego, a norma dell'art. 2 della legge 23 ottobre 1992, n. 421» e successive modifiche e integrazioni, poi confluite nel d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 «Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche» (c.d. t.u. pubblico impiego) .Le disposizioni contenute nella legge delega e nel decreto attuativo intervengono, per un verso a modifica della disciplina contenuta nel d.lgs. 165/2001 ( in futuro T.U.P.I. ) ,per altro, contengono previsioni innovative che si aggiungono a quelle modificate.Ciò significa che, una volta integrato il testo del decreto del 200l con le modifiche apportate, una quota di disposizioni immediatamente applicabili si ritrova sia nella legge 15 (ad esclusione dei criteri di delega) sia nel d.lgs.150/2009 (soprattutto riferite al percorso di valutazione e di trasparenza che le amministrazioni dovranno predisporre ed adottare).

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Il diverso assetto di regole che governerà nei prossimi anni il lavoro pubblico non è stato , comunque, determinato, solo, dalla revisione legislativa fondamentalmente contenuta nella legge delega Legge 4 marzo 2009, n. 15 "Delega al Governo finalizzata all'ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e alla efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni nonché disposizioni integrative delle funzioni attribuite al Consiglio nazionale dell'economia e del lavoro e alla Corte dei conti" e, poi, nel d.lgs. 150/2009, stante il fatto che , anche il modello contrattuale fino a quello stato previsto dal Protocollo del 23 luglio del 1993 è stato sostituito in termini generale dall'Accordo quadro sulla riforma degli assetti contrattuali del 22 gennaio del 2009 ed in termini specifici per il lavoro pubblico dall'Intesa del 30 aprile 2009 ( ancora non operativa) .Come a dire nessuna modifica può realizzarsi se non attraverso la modifica, nella stessa direzione, dei modelli negoziali ovvero delle modalità con le quali le forze sociali interagiscono con il potere politico e quello organizzativo datoriale .Questo ce lo insegna la storia tanto è vero che, anche la prima riforma del lavoro pubblico ovvero il d.lgs. 1993/29, esitava la riforma del modello contrattuale introitata con il protocollo del 23.07.1993.La c.d. 'Riforma Brunetta' nasce, dunque, dal desiderio di rendere innovativa , in una prospettiva di significativa effettività, la tutela e promozione della professionalità del lavoratore anche per tramite del ruolo affidato alla contrattazione collettiva. L'esigenza di adottare strutture organizzative efficienti, competitive e flessibili è divenuto, così, un imperativo ,anche, per il datore di lavoro pubblico in attuazione dei doveri istituzionali di efficienza e di buon andamento stabiliti dalla Costituzione (art. 97 Cost. “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione.[II] Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari.[III] Agli

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impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge.) e disciplinati dalla legge. L'impianto della riforma del 2009, dunque, pur articolandosi in previsioni diverse sotto il profilo della materia disciplinata (contrattazione collettiva, valutazione delle strutture e del personale, valorizzazione del merito, promozione delle pari opportunità, dirigenza pubblica e responsabilità disciplinare) – tanto da interessate 4 aree operative ovvero : organizzazione delle P.A., dirigenza , relazioni sindacali ed il rapporto di lavoro, tende, essenzialmente, alla realizzazione di un unico ed essenziale obiettivo ovvero immettere nel sistema del lavoro pubblico meccanismi di stampo imprenditoriale quali meritocrazia, premialità e trasparenza.Sistemi funzionali alla « valorizzazione del merito e [all'incentivazione] della produttività e della qualità della prestazione lavorativa » (art. 5, co. 1, l. 15/2009) per soddisfare al meglio l'interesse pubblico (in generale) e dell'utente-cliente (in particolare). Le pubbliche amministrazioni si sono trovate, così, ad affrontare tematiche in precedenza poco esplorate, quali la valorizzazione delle risorse umane e la promozione di nuove forme di organizzazione del lavoro, basate sul coordinamento delle attività e sulla diversificazione e potenziamento delle competenze professionali, al fine di essere al passo con l'evoluzione dei processi produttivi, nonché con gli standard di qualità richiesti. Volendo dunque dare con un senso di immediatezza il polso delle linee operative del cd. Riforma Brunetta possiamo sintetizzarle come segue.Relativamente al sistema fonti, pur non modificando gli assetti strutturali del d.lsg 165/2001 ovvero : Il numero limitato delle materie organizzative e del rapporto di lavoro che sono riservate alla legge (artt. 2 c. 1d.lgs. 165/2001) la divisione dei poteri tra politico e dirigente che la Corte Cost. ha accentuato dichiarando l’ illegittimità costituzionale di ogni forma di spoil system la contrattualizzazione del lavoro pubblico e la sua regolazione in base al codice civile e delle leggi in vigore per il settore privato la configurazione del potere dirigenziale come potere privatistico e non derivato da una autorità pubblica INNOVA :

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il gap nella normativa tra pubblico e privato - il contratto non può, se non autorizzato, annullare le differenze introdotte dalla legge -; una maggiore regolazione legislativa su alcuni istituti (responsabilità e sanzioni disciplinari ,modalità di distribuzione della retribuzione accessoria, progressioni); un maggiore controllo soprattutto della Corte dei Conti sulla contrattazione con riferimento alla compatibilità dei costi ed al rapporto tra contratto nazionale e contratto integrativo.Relativamente al rapporto di lavoro la novella legislativa interviene sia in ordine al rapporto di lavoro del dirigente che quello del personale dei comparti .Ora, nella premessa generale che il vincolo sui rapporti di lavoro è garantito dall'inderogabilità delle norme di legge da parte della contrattazione, per il rapporto di lavoro del dirigente, INNOVA ( rectius la riforma ) : l'accesso alle due fasce tramite concorso l'attribuzione e la revoca degli incarichi sarà condizionata alla verifica dei risultati la retribuzione di risultato dovrà raggiungere il 30% della retribuzione globale ed aumentano i casi i cui può non essere attribuita.Per il rapporto di lavoro dei dipendenti INNOVA :- il concorso aumenta il suo ambito di operatività sia in ordine alle progressioni verticali che per le progressioni orizzontali (in ragione del 50% delle posizioni apicali); ma contiene anche norme incostituzionali come quella della residenza.-la retribuzione accessoria privilegia la valutazione individuale, ma all'interno di criteri e parametri stabiliti dalla contrattazione collettiva che [deve:• Definire la distribuzione delle quote di retribuzione accessoria (tra indennità, performance individuale e performance collettiva; • Individuare la quota per performance individuale (concetto di prevalenza);• Determinare le deroghe alle fasce di merito (potendo ampliare la platea dei beneficiari anche alla fascia C);• Definire l'ammontare del bonus annuale (e del premio annuale)• Definire l'ammontare per incarichi e responsabilità;• Definire l'ammontare per progressione organizzativa (tranne quota 50% apicale)• Definire l'ammontare per performance organizzativa (collettiva)]

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- la normativa disciplinare nel procedimento e nelle sanzioni diviene più stringente, pur richiamando sostanzialmente la giurisprudenza penale e della Corte dei conti (scarso rendimento, assenze ingiustificate, false attestazioni e certificazioni);- la mobilità è rafforzata prevedendo tabelle di equiparazione e modalità da regolare con decreto.

***************L'insieme , quindi, di queste disposizioni conferma, nei fatti, un ambito di operatività limitato ad un nucleo minimo riconducibile alla dimensione costituzionalizzata del rapporto di lavoro pubblico, direttamente pertinente all'organizzazione degli uffici più che a quella del lavoro e, quindi, alla dimensione funzionale dell'amministrazione più che a quella gestionale.In definitiva insiste più sulla macro-organizzazione ingerendosi in ordine :

alle modalità di accesso, compresa l'estensione interpretativa riferita alle progressioni verticali operata dalla Corte Costituzionale (lettere g., h. ed i. dell'art. l);

alla responsabilità, compresa l'estensione al raccordo tra disciplinare e penale e a quella tra disciplinare ed erariale, già elaborata sia dal legislatore con la legge 97/2001 che dalla Corte dei conti (lettera f. dell'art. l);

ai principi generali di organizzazione quali sistemi di valutazione combinata di personale e strutture (lettere c. ed e. dell' art. l);

ai quali si aggiunge la trasparenza (lettera d. dell'art. l), definita dall'art. 11 del decreto attuativo quale accessibilità totale delle informazioni, e ricondotta dallo stesso articolo alla categoria dei livelli essenziali delle prestazioni richiamati dall'art. 117, 2, m) della Costituzione.

********************************In questo contesto la disciplina dell'equivalenza delle mansioni, oggetto di modifica da parte dell'art. 62, d.lgs. 150/2009 e che particolarmente si attenzionerà in questa sede , assume un ruolo nevralgico stante il fatto che , da un lato, consente di valutare quanto

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spazio vi sia nel nuovo assetto - votato alla valorizzazione della produttività e del merito - per la tutela della professionalità del lavoratore e, dall'altro, rappresenta un valido criterio di valutazione dello stato di compimento del processo di privatizzazione. Su questo versante, infatti, l'equivalenza ,per un verso, rispecchia uno degli elementi di più forte separazione tra il lavoro pubblico ed il lavoro privato, a causa della diversità di fonte e di disciplina giuridica: l'una (quella privata) contenuta nel nuovo art. 2103 c.c. (Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto [96 att.] o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all'attività svolta [ 36 Cost. ], e l'assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi. Egli non può essere trasferito da una unità produttiva ad un'altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive. [II]. Ogni patto contrario è nullo) e riferita alle mansioni da ultimo svolte dal lavoratore e, l'altra, (quella pubblica) contenuta nell'art. 52 d.lgs. 165/2001 e agganciata alle determinazioni della contrattazione collettiva.Per l'altro verso, la equivalenza ha costituito il terreno su cui, una parte della giurisprudenza ed alcune correnti dottrinali, hanno tentato di mettere in comunicazione i modelli di accertamento dell'equivalenza del 'pubblico' e del 'privato' compiendo operazioni di 'travaso', tese, in alcuni casi, ad applicare al pubblico la strumentazione ermeneutica forgiata per il privato ed in altri, ad estendere al privato il meccanismo di rinvio alle determinazioni della contrattazione collettiva vigente nel pubblico, al fine di massimizzare la tutela della professionalità del lavoratore ed ampliare le potenzialità flessibilizzanti della mobilità orizzontale. 2§ Ius variandi del datore di lavoro privato

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Il quadro appena descrittospinge a ripercorrere a grandi linee l'evoluzione normativa che ha interessato l'equivalenza nel lavoro pubblico in coincidenza con le diverse tappe del percorso di privatizzazione, tratteggiando, al contempo, le criticità applicative che emergono allorquando si tenta di conciliare la disciplina dell'equivalenza con la tutela effettiva della professionalità del lavoratore (anche in un'ottica di costante raffronto con l'assetto operante nel lavoro privato). D'altronde il cuore pulsante della 'riforma Brunetta' è costituito, proprio, dalla promozione e valorizzazione delle capacità professionali del dipendente pubblico verso una tutela effettiva della professionalità del lavoratore . Orbene, ciò detto, a parere di Chi Scrive per apprendere sino appieno il processo di privatizzazione del pubblico impiego non si può che partire, proprio, da un raffronto [speculare ] con l'assetto operante nel lavoro privato.L'art. 2103 c.c., così come modificato dall'art. 13 l. 300/70, dispone che "il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte" ed "ogni patto contrario è nullo".Come vedasi la materia è ,innanzi, tutto regolata dal principio della contrattualità delle mansioni, in base al quale il lavoratore deve essere destinato alle mansioni per le quali è stato assunto e queste, costituendo l'oggetto dell'obbligazione lavorativa, devono essere determinate o determinabili, ai sensi dell'art. 1346 c.c., al momento dell'assunzione.Pertanto è con la prima assegnazione delle mansioni – momento che segna il passo all’effettiva e condivisa definizione dell’oggetto del contratto di lavoro – le quali debbono essere corrispondenti a quelle contrattualmente convenute e rientranti nella categoria e/o qualifica di assunzione, che si determina il riferimento iniziale per l'operatività della garanzia approntata dall'art. 2103 c.c..

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Difatti, dalla ripresa testuale dell’art. 2013 c.c. emerge con immediata evidenza tre le altre , la parola : adibizione [“Il prestatore di lavoro deve essere adibito” 1^ comma ].Il lavoratore è, dunque, orientato dal datore di lavoro a svolgere una determinata prestazione. Si potrebbe, ancor di più elementarmente tradurre il concetto nella necessaria presupposizione di un ordine a “ fare “.Consequenziale è, allora, il riferimento all’art.41 Cost. [L'iniziativa economica privata è libera. [II] Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. [III] La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.] che tutelando la liberta di iniziativa economica riconosce, in pari grado l’organizzazione imprenditoriale quale prerogativa del potere datoriale privato.In sostanza, si potrebbe sostenere legittimamente che il range del diritto costituzionalmente garantito del datore di lavoro ad organizzare la propria attività ,e, ribadito dal legislatore che agli artt. 2082 c.c. e ss. disciplina l’attività imprenditoriale, è definito dal diritto del lavoratore, di pari dignità costituzionale,ad essere tutelato nella propria dimensione professionale, retributiva ed ancor prima di integrità psico-fisica .Ciò nella considerazione ultronea che in dottrina si è, poi, sostenuto che le mansioni lavorative a cui il lavoratore viene inizialmente adibito costituirebbero solo una parte del contenuto della prestazione, riconoscendosi, così, al il datore di lavoro una "libera mobilità interna alle mansioni convenute, sempre se riferibili alla qualifica o categoria di assunzione, sicché fin dall'inizio il consenso delle parti potrebbe formarsi su mansioni polifunzionali o polivalenti" .L'altro principio fissato dall'art. 2103 c.c. è sicuramente quello della irreversibilità delle mansioni che non significa annullamento dello ius variandi del datore di lavoro, ma delimitazione del medesimo al fine di evitare che il suo esercizio possa tradursi in un pregiudizio per la dignità e la libertà del lavoratore.

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Il lavoratore non può, dunque, essere adibito a mansioni di contenuto o valore professionale inferiore rispetto a quelle concordate all'atto dell'assunzione od a quelle da ultimo espletate e lo ius variandi, inteso come facoltà del datore di lavoro di incidere, unilateralmente, sulla posizione del lavoratore, si esplica, essenzialmente, nella possibilità di assegnazione allo svolgimento di mansioni "equivalenti", mantenendo immutata la retribuzione (e salva l'attribuzione di mansioni superiori, con conseguente diritto al corrispondente trattamento economico) .Solo , difatti, in limitatissime ipotesi il legislatore ha esplicitamente ammesso il sacrificio del diritto alla equivalenza delle nuove mansioni, laddove ciò risponda ad un preciso interesse del lavoratore per la salvaguardia della sua salute o del posto di lavoro.Pensiamo : all'art. 7 d.lgs. 151/2001 che ammette l'assegnazione della lavoratrice in gravidanza, durante il periodo di gestazione e fino a sette mesi dopo il parto, a mansioni inferiori rispetto a quelle abituali, con il mantenimento della retribuzione corrispondente alle mansioni precedentemente svolte e della qualifica originaria; all'art. 4, comma 11, l. 223/91 che attribuisce agli accordi sindacali che "prevedono il riassorbimento totale o parziale dei lavoratori ritenuti eccedenti" il potere di disporre il mutamento delle mansioni lavorative, "anche in deroga al secondo comma dell'art. 2103 c.c."; all'art. 8, secondo comma, d.lgs. 277/91 e dell'art. 69, terzo comma, d.lgs. 626/94 che consentono il mutamento di mansioni, anche in peius, del lavoratore esposto a rischi sanitari derivanti da agenti chimici, fisici e biologici durante il lavoro; agli artt. 4, comma 4, e 10, comma 3, l. 68/99 che prevedono la derogabilità dell'art. 2103 c.c. in caso di lavoratore divenuto disabile o di aggravamento dell'invalidità; alla possibilità di adibire il lavoratore a mansioni di livello inferiore con il consenso del medesimo qualora ciò sia dettato dalla necessità di "evitare maggiori ed altrimenti inevitabili svantaggi" come ad esempio il licenziamento o la messa in cassa integrazione.Pertanto, tranne che nelle suddette ipotesi, lo ius variandi del datore di lavoro è subordinato, oltre che all'irriducibilità della retribuzione,

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all'assegnazione di mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte e "questa equivalenza, limite del potere del datore di lavoro, costituisce il diritto del lavoratore".Ora sul concetto di equivalenza ( leggesi sviluppo della professionalità del dipendente) si sono registrate distinte interpretazioni dottrinali tra la nozione tradizionale secondo la quale la professionalità deve essere intesa in senso "statico" ovvero come professionalità pregressa e quindi come "saper fare".Di conseguenza, l'equivalenza potrebbe essere affermata quando le mansioni di destinazione rientrano nel medesimo livello di inquadramento contrattuale o comunque nella stessa area professionale di quelle di provenienza, e, quando, consentano il perfezionamento e l'accrescimento del patrimonio professionale acquisito nella precedente fase del rapporto lavorativo.Secondo un diverso orientamento, consapevole del fatto che la salvaguardia della capacità professionale pregressa, in un mercato del lavoro in continua evoluzione, può penalizzare la riconversione del lavoratore, la professionalità dovrebbe essere intesa in senso "dinamico", ovvero come professionalità in evoluzione e quindi come "saper come fare".In questo dibattito dottrinale, interviene la Giurisprudenza la quale si è, a lungo, interrogata sul concetto di equivalenza e lo ha fatto muovendo dal presupposto secondo cui l'oggetto della tutela normativa fissata dall'art. 2103 c.c. " non è solo il livello formale di inquadramento, bensì la professionalità, come diritto alla conservazione ed all'accrescimento del corredo di nozioni ed esperienze acquisite dal lavoratore nella pregressa fase del rapporto" .L'equivalenza delle mansioni deve, dunque, essere apprezzata , sia sotto il profilo oggettivo, e cioè in relazione alla inclusione nella stessa area professionale e salariale delle mansioni iniziali e di quelle di destinazione, ma, anche , sotto il profilo soggettivo, che implica l'affinità professionale delle mansioni, nel senso che le nuove devono armonizzarsi con le capacità professionali acquisite dall'interessato

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durante il rapporto lavorativo, consentendo ulteriori affinamenti e sviluppi .Ricordiamo che nel privato il sistema di classificazione dei lavoratori è retto dall’art. 2095 c.c. [I prestatori di lavoro subordinato si distinguono in dirigenti, quadri, impiegati e operai (1).[II]. Le leggi speciali [e le norme corporative] (2), in relazione a ciascun ramo di produzione e alla particolare struttura dell'impresa, determinano i requisiti di appartenenza alle indicate categorie [95 att.].]

In definitiva, nella valutazione della equivalenza non è risolutivo l'aspetto formale della appartenenza delle nuove mansioni al medesimo livello di inquadramento di quelle originarie, poiché ,ai fini della valutazione della sussistenza di un corretto esercizio dello ius variandi da parte datoriale, non è sufficiente verificare se le nuove mansioni siano comprese nel livello contrattuale nel quale è inquadrato il dipendente, essendo necessario verificare ,altresì, l'equivalenza in concreto di tali mansioni con quelle in precedenza assegnate.E ciò alla stregua del contenuto, della natura e delle modalità di svolgimento delle mansioni in precedenza assegnate atteso che la suddetta equivalenza presuppone che le nuove mansioni, pur se non identiche a quelle in precedenza espletate, corrispondano alla specifica competenza tecnica del dipendente, ne salvaguardino il livello professionale, non lo danneggino altrimenti nell'ambito del settore o socialmente, e siano comunque tali da consentire l'utilizzazione del patrimonio di esperienza lavorativa acquisita nella pregressa fase del rapporto.Da ciò deriva , conclusivamente, che potrebbe ritenersi sussistente la violazione del disposto di cui all'art. 2103 c.c. qualora le nuove mansioni, pur comprese nel livello − o nella categoria − contrattuale già attribuito al dipendente, comportino una lesione del suo diritto a conservare e migliorare la competenza o professionalità maturata, o pregiudichino quello al suo avanzamento nella gerarchia del settore.Le Sezioni Unite della Corte di cassazione nel ricordare precedenti affermazioni di principio tanto della Corte costituzionale, quanto della Corte di cassazione, hanno evidenziato ( con una memorabile pronuncia del 2006 n. 25033) la "necessità di bilanciare la tutela degli interessi,

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costituzionalmente rilevanti (articolo 4 1^ comma “ La Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto, art. 32 1^ comma “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti , 36 1^ comma Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un'esistenza libera e dignitosa), del prestatore con la libertà di iniziativa economica dell'imprenditore", stante "l'esigenza di salvaguardare sul luogo di lavoro la dignità ed i diritti fondamentali del lavoratore (articoli 2 La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali, ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale “ e 3 “ Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali” , comma 1, della Costituzione)".In ordine al concetto di equivalenza le Sezioni Unite, citando il principio secondo cui sono equivalenti le mansioni "oggettivamente comprese nella stessa area professionale e salariale e che, soggettivamente, esse debbono armonizzarsi con la professionalità già acquisita dal lavoratore nel corso del rapporto, impedendone comunque la dequalificazione o la mortificazione", hanno richiamato il principio, peraltro, assolutamente maggioritario nella giurisprudenza della Corte per cui l'equivalenza deve essere valutata nelle sue due componenti oggettiva e soggettiva.Tale principio, applicandosi, anche, alle ipotesi di re-inquadramento o riclassificazione del personale, ha consentito alla contrattazione collettiva di introdurre una più dettagliata articolazione delle qualifiche ed anche un rapporto di equivalenza tra mansioni distinte, benché riconducibili alla stessa qualifica, così come di prevedere il re-inquadramento in un'unica nuova qualifica di lavoratori precedentemente inquadrati in diverse

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qualifiche, ma sempre nel rispetto della disciplina inderogabile fissata dall'art. 2103 c.c.In particolare, secondo la Suprema Corte, la dimensione individuale della garanzia, ispirata al favor lavoratoris, riguarderebbe essenzialmente il rapporto datore di lavoro-lavoratore, potendo quindi la dimensione collettiva "vedere, in una prospettiva diversa e più generale, il bilanciamento della sommatoria di tali garanzie individuali con le esigenze dell'impresa".Sulla scorta di tali considerazioni le Sezioni Unite sono pervenute alla conclusione secondo cui, qualora la contrattazione collettiva abbia collocato diverse mansioni nella medesima qualifica, il lavoratore ivi inquadrato "è idoneo e sa di poter essere chiamato a svolgere, mansioni diverse, in ipotesi anche di livello diverso", attraverso "un meccanismo di fungibilità tra le mansioni di prima assegnazione e quelle successive che tenga conto delle esigenze aziendali in una necessaria prospettiva di temporaneità".Pertanto, muovendo da una dimensione collettiva dell'art. 2103 c.c., "le parti sociali possono farsi carico di un'esigenza collettiva di estrinsecazione della professionalità dei lavoratori inquadrati nella medesima qualifica", attenuandosi in tal modo quelle barriere che la norma pone "alla progressione professionale della collettività dei lavoratori inquadrati nella stessa qualifica".In definitiva, se "rileva non solo quello che il lavoratore fa, ma anche quello che sa fare (ossia la professionalità potenziale), la contrattazione collettiva può legittimamente farsi carico di ciò prevedendo e disciplinando meccanismi di scambio o di avvicendamento o di rotazione (...) che non violano la garanzia dell'art. 2103 c.c., ma che con quest'ultima sono compatibili", potendo altresì "prevedere percorsi formativi per creare questa professionalità potenziale e disciplinare il passaggio del prestatore, allorché tale professionalità abbia acquisito, verso queste nuove mansioni".E quindi giungiamo ad una concezione dinamica della professionalità, per come elaborata da parte della dottrina .

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Tale orientamento ha già trovato seguito nella giurisprudenza di legittimità che si sta muovendo verso la condivisione di una "la nozione evolutiva di professionalità posta a base della decisione delle sezioni unite", evidenziando come questa, trovando fondamento nell'art. 35 Cost., appaia "più rispettosa della dignità umana, da sempre ritenuto il fondamento dell'art. 2103, e della sua enorme potenzialità di sviluppo", considerato che "l'innalzamento del livello di preparazione di base e di acculturazione generale da una parte facilita il cambiamento, dall'altra ne riduce la penosità, e che la versatilità del lavoratore sia un bene che arricchisce la sua professionalità, anche nella prospettiva di nuovi affacci sul lavoro" (cass.civ. 2007/5285). – viene superata la precedente angusta nozione che confinava la professionalità nella capacità di ripetizione dei medesimi atti" (cass.civ. 2007/5285)

**********************La pratica conclusione di quanto sopra porta alla considerazione finale che nel lavoro privato quando un qualsiasi lavoratore svolge ( nelle condizioni normate dall’art. 2013 ovvero ove l'assegnazione non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi) mansioni superiori e dimostra al Giudice di aver svolte, Egli ha diritto non solo alla percezione delle differenze retributive ( fatto salvo il periodo prescrizionale pari a 5 anni ), ma, anche, all’inquadramento giuridico ( fatto salvo il periodo prescrizionale pari a 10 anni ).Ciò perché nel lavoro privato (diversamente che nel rapporto del pubblico impiego il quale benché privatizzato rimane sempre retto dall’assoluta indisponibilità dei diritti come si dirà in prosieguo in una disponibilità dei diritti ed interessi) , a prevalere è il carattere patrimoniale del rapporto cadendo l'accento sulla corrispettività delle prestazioni (lavoro in cambio di retribuzione) .

DIAGRAMMA DI SINTESI :La professionalità dinamica e ius variandi del datore privato:

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3§ Dal lavoro privato alla dimensione della professionalità nel lavoro pubblico privatizzato Il quadro sinteticamente sopra tracciato confrontato specularmente con l’art. 52 T.U., per come modificato dalla riforma Brunetta ( per quel che qui rileva), consente , traendone, anche ,aspetti di parziale omogeneità , di ritenere che nel tempo, attraverso tutte le privatizzazioni siglate, il Legislatore ci è progressivamente mosso nel tentativo di elidere l’iato profondo e storico fra il settore privato ed il settore pubblico, trasponendo questa specificità in seno al pubblico.Ciò nell’assorbente considerazione che il perseguimento dell'interesse pubblico, alla cui soddisfazione è preordinata la prestazione dell'impiegato, determina il proprium di ciò che si denomina come pubblico impiego e che lo distingue dal genus dei comuni rapporti di lavoro subordinati tra datori di lavoro e prestatori di lavoro privati e che si manifesta ( rectius: il perseguimento dell’interesse pubblico) in ogni fase (costitutiva, modificativa ed estintiva) del rapporto di impiego, con diretta incidenza sulla disciplina del rapporto caratterizzandone il relativo regime giuridico.La disciplina delle mansioni nel pubblico impiego, difatti, prima dell'avvio del processo di privatizzazione (iniziato nel biennio 1992/1993) , evidenziava un vero e proprio solco fra il settore privato ed il settore pubblico ». E ciò perché specularmente alla diversità di regole giuridiche relative all'utilizzo della forza lavoro vi era una gestione dell'inquadramento professionale addebitabile alla classica riconduzione del lavoro pubblico alla « supremazia speciale » esercitata della P.A. con i mezzi

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ART. 2103 C.C.

Professionalità effettiva e potenziale ;valutazione soggettiva ed oggettiva

Inquadramento professionale ; adeguatezza retributiva ed irriducibilità retribuzione ;natura commutativa del rapporto [ art. 2095 c.c., art. 36 Cost]

na

Equivalenza soggettiva ed oggettiva ; Effettività della prestazione resa con criteri di specificità su quella generica dell’inquadramento ; oggetto del contratto [art. 1342 c.c.]

tipici dell'azione amministrativa in funzione del perseguimento di esigenze organizzative pubbliche ed ove la logica dell'azione amministrativa prevaleva su quella dell'organizzazione del lavoro e le esigenze correlate al rapporto organico pesavano di più rispetto a quelle sottese al rapporto di servizio. In questo contesto, da un lato, la 'qualifica' era intesa come posizione precisa e fissa all'interno dell'organizzazione amministrativa, costitutiva di una sorta di status giuridico del dipendente, dall'altro, le mansioni effettivamente svolte erano del tutto irrilevanti, ai fini non solo dell'inquadramento, ma pure del trattamento economico dal momento che prevaleva il dato, meramente formale, della posizione occupata dal dipendente all'interno del sistema classificatorio. Nemmeno la successiva apertura (anni '60-'70) del settore pubblico al sistema delle qualifiche funzionali riusciva a modificare l'inquadramento dei dipendenti pubblici che, pur con qualche correzione, continuava ad essere rigidamente affidato alla regolamentazione legislativa e totalmente indifferente al profilo sostanziale delle mansioni effettivamente svolte dal dipendente.Soltanto con l'avvio della prima fase della c.d. 'privatizzazione' del pubblico impiego si sono aperti alcuni spiragli verso una regolamentazione comune privato-pubblico anche in materia di mansioni ed inquadramento.Nel nuovo contesto, infatti, la tradizionale priorità della qualifica sulle mansioni si è andata lentamente trasformando poiché, per un verso, la prima è diventata - come nel privato - il criterio per individuare le seconde, costituendone una mera variante semantica e, per l'altro verso, le mansioni hanno acquistato una 'identità' propria diventando l'oggetto immediato e diretto del contratto di lavoro e quindi il referente per l'identificazione del contenuto specifico dell'obbligazione lavorativa. Se, però, il precedente rapporto di servizio veniva privatizzato, viceversa, l'organizzazione degli uffici e l'individuazione delle funzioni rimanevano sottoposti alla disciplina ed alla ratio del diritto

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amministrativo, in ossequio alla riserva di legge contenuta nell'art. 97 Cost. I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione.[II] Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari.[III] Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge “, con l'effetto che le funzioni collegate al profilo rivestito dal lavoratore continuavano rigidamente a prevalere sulle mansioni effettivamente esercitate. Non solo, ma era del tutto assente una disciplina della mobilità orizzontale, stante l'assenza di limiti allo jus variandi del datore. Solo con l'avvento della c.d. 'seconda privatizzazione', nell'ambito di una ulteriore rivisitazione dei confini tra pubblico e privato, il Legislatore ha deciso di far penetrare la riforma fin dentro l'organizzazione degli uffici portandola entro la sfera delle decisioni assunte « dagli organi preposti alla gestione con le capacità ed i poteri del privato datore di lavoro » (da ultimo, art. 5, co. 2, d.lgs. 165/2001T.U.).La concezione pubblicistica del rapporto di pubblico impiego - inteso in maniera del tutto assorbente come rapporto di lavoro direttamente strumentale allo svolgimento di funzioni pubbliche, cui deve essere estranea l'idea contrattuale per la presenza di soli poteri amministrativi e interessi legittimi - ha, così per lungo tempo, comportato la sottoposizione dei pubblici dipendenti ad un regime integralmente pubblicistico.

SINTESI da Ieri sino alla riforma Brunetta :

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IL FUTURO : il sistema di inquadramento per tutti i dipendenti pubblici, dovrà essere costruito su “ almeno tre aree funzionali “

***********************************In questo contesto la dottrina tradizionale ha ricostruito il rapporto di pubblico impiego come un rapporto di supremazia speciale: l'impiegato, a cui era stato concesso il privilegio della funzione pubblica, si veniva a trovare nei confronti dello Stato in una posizione di soggezione più intensa rispetto a quella di sudditanza generale del semplice cittadino.Da detta radice storica prende le distanze il T.U. del d.lgs. n. 165/2001 che all'art. 1, comma 1, lett. c) indica, tra le finalità della riforma, quella di realizzare la migliore utilizzazione delle risorse umane nelle pubbliche amministrazioni, «applicando condizioni uniformi rispetto a quelle del lavoro privato». Peraltro, tale tendenza legislativa - che mira al progressivo avvicinamento delle discipline dell'impiego pubblico e dell'impiego privato, sotto il riferito profilo delle condizioni di lavoro - è presente già da alcuni decenni nel nostro ordinamento.Le origini culturali e giuridiche di tale processo forse si potrebbero rinvenire, addirittura, nel celebre “rapporto Giannini” del 1979.

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CLASSIFICAZIONE DEL PERSONALE : evoluzione storica

1^ Fase : Inquadramento secondo il regime della carriere ( ausiliaria , esecutiva, di concetto, direttiva) gerarchicamente organizzate .Prevalenza dell’inquadramento formale rispetto alle mansioni effettivamente svolte in seno ad una rigida scala gerarchica –formale ove la qualifica non è l’elemento descrittivo della mansione effettivamente resa ma l’oggetto inderogabile del rapporto di servizio.

2^ Fase : Inquadramento secondo la Qualifica funzionale. Classificazione dei lavoratori secondo profili professionali espressivi della mansione di fatto esercitata ed ordinati secondo livelli retributivi unitari e crescenti a cui corrispondono omogeneità di mansioni ovvero prestazioni lavorative tipiche

3^ FASE : Introduzione delle categorie professionali. Raggruppamento delle vecchie qualifiche funzionali in 3 o 4 categorie a cui corrispondono famiglie professionali omogenee individuate secondo declaratorie e profili professionali di appartenenza e che a, loro volta, presentano sottolivelli economici differenziati ed inespressivi di diversità di mansioni vere e proprie.

L'illustre Maestro ed allora Ministro per la Funzione Pubblica, Massimo Severo Giannini, proponeva nel suo Rapporto una trasformazione della pubblica amministrazione - che veniva qualificata come «azienda di attività terziaria» - in vista del raggiungimento di quegli obiettivi di efficacia e di efficienza dell'azione amministrativa, percepiti come valori sempre più rilevanti nell'ambito dell'ordinamento nazionale e che, già, allora prefigurava, esattamente, una privatizzazione del personale pubblico non dedicato all'esercizio di potestà pubbliche .In questo annoso percorso la disciplina dell'inquadramento e delle mansioni ha subito un parziale ma puntuale aggiustamento in base al quale « i rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi speciali sul rapporto di lavoro subordinato nell'impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel presente decreto » (art. 2, co. 2 T.U.). Fra queste ultime rientra, sicuramente, l'art. 52, T.U. che, rubricato « disciplina delle mansioni », dà vita ad un sistema di disciplina ritenuto dalla dottrina maggioritaria autosufficiente, destinato a divenire l'unicoreferente per ogni questione concernente la mansioni, l'inquadramento e la professionalità del lavoratore nel settore pubblico, con la formale esclusione dell'applicabilità dell'art. 2103 c.c. (come novellato dall'art. 13 St. Lav.) ed il sostanziale recepimento di solo alcuni dei principi in quest'ultimo contenuti. Norma di riferimento dunque nel pubblico è l’art. 52 T.U. e, nella versione, oggi, risultante dalle modifiche introdotte dall'art. 62, d.lgs. 150/2009 così recita .Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali e' stato assunto o alle mansioni equivalenti nell'ambito dell'area di inquadramento ovvero a quelle corrispondenti alla qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto delle procedure selettive di cui all'articolo 35, comma 1, lettera a). L'esercizio di fatto di mansioni non corrispondenti alla qualifica di appartenenza non ha effetto ai fini dell'inquadramento del lavoratore o dell'assegnazione di incarichi di direzione (1).1-bis. I dipendenti pubblici, con esclusione dei dirigenti e del personale docente della scuola, delle accademie, conservatori e istituti assimilati, sono inquadrati in almeno tre distinte aree funzionali. Le progressioni all'interno della stessa area avvengono secondo principi di selettivita', in funzione delle

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qualita' culturali e professionali, dell'attivita' svolta e dei risultati conseguiti, attraverso l'attribuzione di fasce di merito. Le progressioni fra le aree avvengono tramite concorso pubblico, ferma restando la possibilita' per l'amministrazione di destinare al personale interno, in possesso dei titoli di studio richiesti per l'accesso dall'esterno, una riserva di posti comunque non superiore al 50 per cento di quelli messi a concorso. La valutazione positiva conseguita dal dipendente per almeno tre anni costituisce titolo rilevante ai fini della progressione economica e dell'attribuzione dei posti riservati nei concorsi per l'accesso all'area superiore (2).1-ter. Per l'accesso alle posizioni economiche apicali nell'ambito delle aree funzionali e' definita una quota di accesso nel limite complessivo del 50 per cento da riservare a concorso pubblico sulla base di un corso concorso bandito dalla Scuola superiore della pubblica amministrazione (3). 2. Per obiettive esigenze di servizio il prestatore di lavoro può essere adibito a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore: a) nel caso di vacanza di posto in organico, per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora siano state avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti come previsto al comma 4; b) nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione dell'assenza per ferie, per la durata dell'assenza. 3. Si considera svolgimento di mansioni superiori, ai fini del presente articolo, soltanto l'attribuzione in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri di dette mansioni. 4. Nei casi di cui al comma 2, per il periodo di effettiva prestazione, il lavoratore ha diritto al trattamento previsto per la qualifica superiore. Qualora l'utilizzazione del dipendente sia disposta per sopperire a vacanze dei posti in organico, immediatamente, e comunque nel termine massimo di novanta giorni dalla data in cui il dipendente è assegnato alle predette mansioni, devono essere avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti. 5. Al di fuori delle ipotesi di cui al comma 2, è nulla l'assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di una qualifica superiore, ma al lavoratore è corrisposta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore. Il dirigente che ha disposto l'assegnazione risponde personalmente del maggior onere conseguente, se ha agito con dolo o colpa grave. 6. Le disposizioni del presente articolo si applicano in sede di attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi e con la decorrenza da questi stabilita. I medesimi contratti collettivi possono regolare diversamente gli effetti di cui ai commi 2, 3 e 4. Fino a tale data, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza, può comportare il diritto ad avanzamenti automatici nell'inquadramento professionale del lavoratore. (1) Comma sostituito dall'articolo 62, comma 1, del D.Lgs. 27 ottobre 2009, n. 150.(2) Comma inserito dall'articolo 62, comma 1, del D.Lgs. 27 ottobre 2009, n. 150.(3) Comma inserito dall'articolo 62, comma 1, del D.Lgs. 27 ottobre 2009, n. 150.

L’art. 62 del d.lgs. 150/2009, riproponendo una scelta, già, adottata dalla contrattazione collettiva del settore pubblico, ha previsto che i dipendenti pubblici, con esclusione dei dirigenti e del personale

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docente della scuola, delle accademie, conservatori e istituti assimilati, siano inquadrati in almeno tre distinte aree funzionali. In altri termini, restano confermate, seppure in modo implicito, sia la competenza della contrattazione per l'inquadramento, sia la deroga all'applicazione dell'art. 13 dello Statuto dei lavoratori (art.2103 c.c.), sia la selettività dei criteri di progressione, che però si arricchiscono del riferimento alle fasce di merito previste dall'art. 19. Va però precisato che le fasce di merito non sono livelli di inquadramento, ma solo livelli di valutazione che incidono parzialmente sulla retribuzione accessoria e sulle progressioni (orizzontale e verticale).Ricordiamo in termini generali che l'art. 23 conferma una previsione dei contratti nazionali per cui le progressioni economiche vanno selettivamente riconosciute, nell'ambito delle disponibilità economiche. Questo principio è rafforzato dall'esplicitazione per cui la selettività comporta una platea limitata di fruitori (competenze professionali e risultati individuali e collettivi rilevati dal sistema di valutazione) e dalla novità per cui la collocazione nella fascia di merito alta per tre anni consecutivi, ovvero per cinque annualità anche non consecutive, costituisce titolo prioritario ai fini dell'attribuzione delle progressioni economiche.Analoga disposizione è contenuta nell'art. 24 con riferimento alle progressioni verticali per la quota riservata al personale interno: anche in questo caso la norma si compone di una esplicitazione naturale dell'istituto (l'attribuzione dei posti riservati al personale interno è finalizzata a riconoscere e valorizzare le competenze professionali sviluppate dai dipendenti, in relazione alle specifiche esigenze delle amministrazioni) ed un collegamento con il sistema premiante innovato dalla legge (la collocazione nella fascia di merito alta per tre anni consecutivi, ovvero per cinque annualità anche non consecutive, costituisce titolo rilevante ai fini della progressione di carriera).L'unica differenza si riscontra nel diverso aggettivo (prioritario o rilevante) utilizzato per

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qualificare il grado di importanza della collocazione e che, ferma restando, la parziale sovrapposizione dei concetti, indica una importanza maggiore della collocazione ai fini della progressione orizzontale. Le due disposizioni vanno correlate con la previsione generale contenuta nell'art. 62 (la valutazione positiva conseguita dal dipendente per almeno tre anni costituisce titolo rilevante ai fini della progressione economica e dell'attribuzione dei posti riservati nei concorsi per l'accesso all'area superiore): a meno di non ritenere, come anche è possibile, questa disposizione non raccordata nella revisione redazionale del testo con quelle previste dagli arti. 23 e 24, si può sostenere che un titolo di merito (seppur di grado inferiore) debba essere garantito anche a coloro che si collochino nella seconda fascia di merito, secondo un apprezzamento che certamente deve essere fatto dalla contrattazione collettiva per le progressioni orizzontali, ma che deve essere affidato alla stessa contrattazione anche per la progressione verticale considerando il suo ruolo nella determinazione dell'inquadramento.4§ Cenni storici : Le mansioni superiori nel P.I. La materia delle mansioni superiori nel pubblico impiego - già regolata dall'art. 52 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, che ha riprodotto la disposizione contenuta agli artt. 56 e 57 del d.lgs. n. 29/1993, con le modifiche introdotte dall'art. 25 del d.lgs. n. 80/1998 successivamente modificato dall'art. 15 del d.lgs. n. 387/1998 - consente di evidenziare - pur nel quadro della complessiva riforma del rapporto di lavoro e delle innovazioni apportate proprio a questo istituto - la permanenza di profili di specialità che trovano giustificazione nel vincolo di scopo che caratterizza l'organizzazione amministrativa e tuttavia impedisce la piena sussunzione dell'istituto nell'ambito delle disposizioni del capo I, titolo II del libro V del codice civile, secondo la prospettiva prescelta dal legislatore in seguito all'approvazione la riforma avviata dalla legge delega n. 421/1992 . Difatti, nonostante le radicali modifiche alla regolamentazione giuridica del rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche

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amministrazioni, la disciplina legale del diritto del datore di lavoro di mutamento delle mansioni del dipendente pubblico presenta indubbiamente caratteristiche del tutto peculiari ed autonome rispetto al regime vigente nel settore privato, come delineato dal nuovo testo dell'art. 2103 c.c.. Appare, infatti, chiaro che le disposizioni sulla promozione automatica ed il riconoscimento del diritto all'ottenimento delle differenze economiche previste dalla disciplina privatistica, contrastino con le norme in tema di progressione delle carriere, attribuzione di incarichi e copertura degli organici da una parte, e con i principi costituzionali di legalità, buon andamento ed imparzialità che devono ispirare l'azione della pubblica amministrazione, da un'altra. La mancata, piena trasposizione, della norma privatistica nel quadro di regole del rapporto di lavoro pubblico, nasce, infatti, dall'esigenza di evitare l'introduzione di forme di riconoscimento automatico di promozioni e di garantire il dato formale del rispetto delle piante organiche. Ciò, nello spirito della riforma enunciato sin dalle norme di apertura del provvedimento, allo scopo di eliminare all'origine il riprodursi di fenomeni clientelari con il riconoscimento di promozioni che non siano precedute da forme di oggettiva valutazione e selezione del personale e di eliminare lo spreco di risorse contenendo la spesa pubblica entro vincoli predeterminati. Non va, difatti, sottaciuto che il processo di contrattualizzazione del lavoro pubblico avviene al di fuori del quadro di garanzie costituzionali della libertà di iniziative economica privata di cui all'art. 41 della Costituzione, collocandosi invece nel segno del principio di legalità della funzione pubblica che deve esercitarsi rigorosamente entro i criteri di cui all'art. 97 Cost., individuati dalla legge, per quanto riguarda specificamente i rapporti di lavoro, nell'efficienza, trasparenza ed imparzialità dell'azione amministrativa. L'individuazione di tali limiti, in ogni caso, può in concreto rinvenirsi in numerose disposizioni del d.lgs. n. 165/2001: si pensi ad esempio a

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quanto previsto dall'art. 5, comma 1 del d.lgs. n. 165/2001 con riferimento al potere di organizzazione, a mente del quale « le amministrazioni pubbliche assumono ogni determinazione al fine di assicurare l'attuazione dei principi di cui all'art. 2, comma 1 e la rispondenza al pubblico interesse dell'azione amministrativa ». A tal riguardo si è osservato come il Legislatore abbia in tal guisa sancito uno stretto legame tra la disposizione dell'art. 5 ed il primo comma dell'art. 2, delineando secondo tale schema un duplice regime giuridico all'interno dell'attività organizzativa delle pubbliche amministrazioni così distinguendo un profilo più squisitamente pubblicistico per tutto ciò che attenga alle determinazioni essenziali o sovrastrutturali dell'organizzazione degli uffici e, nell'ambito dei principi così individuati, un profilo più direttamente privatistico in ordine alle determinazioni operative e gestionali Altri esempi di programmazione di limiti all'attività della p.a. possono, poi, rinvenirsi, anche ,nell'art. 6 del d.lgs. n. 165/ 2001, laddove viene sancito che « nelle amministrazioni pubbliche l'organizzazione e la disciplina degli uffici, nonché la consistenza e la variazione delle dotazioni organiche sono determinate in funzione delle finalità indicate all'articolo 1, comma 1, previa verifica degli effettivi fabbisogni e previa consultazione delle organizzazioni sindacali rappresentative ai sensi dell'art. 9. Le amministrazioni pubbliche curano l'ottimale distribuzione delle risorse umane attraverso la coordinata attuazione dei processi di mobilità e di reclutamento del personale » ovvero ancora nell'art. 8 a proposito dell'assoggettamento dell'incremento del costo del lavoro negli enti pubblici economici « a limiti compatibili con gli obiettivi ed i vincoli di finanza pubblica ». La previsione di tali principi e norme va quindi ritenuta perfettamente coerente con il complessivo quadro di norme introdotte dal nuovo sistema di regolamentazione del lavoro pubblico e consente di giustificare la predisposizione di un sistema di regole parzialmente difforme dalla disciplina del V Libro del codice civile riguardo taluni

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istituti la cui regolamentazione possa incidere in misura più o meno ampia sulla protezione di interessi generali.Invero, l'attuale disciplina supera, definitivamente, anche sotto il profilo in esame, la tradizionale impostazione rigidamente pubblicistica disciplinata dalla legge e completamente sottratta a qualsiasi forma di valorizzazione dell'autonomia privata essendo, oggi ,in vigore, come sopra ripercorso, una valorizzazione , attraverso una disciplina organica, delle mansioni effettivamente svolte . Tuttavia, se nell'art. 2103 c.c. l'equivalenza professionale va valutata rispetto alle ultime mansioni effettivamente svolte, per quanto concerne il lavoro pubblico il giudizio di equivalenza va effettuato in relazione alle mansioni per le quali il lavoratore è stato assunto. In tal guisa, l'art. 52 d.lgs. n. 165/2001 introduce nel sistema di gestione delle risorse umane adeguati elementi di valorizzazione flessibile delle professionalità interne a ciascuna amministrazione contemperati però dalla previsione di forme di efficace controllo, che risultino funzionali alle più volte richiamate esigenze organizzative delle amministrazioni pubbliche, sottraendo spazio al proliferarsi di fenomeni degenerativi sovente favoriti dagli stessi dipendenti interessati alla pre-costituzione di eventuali posizioni di vantaggio. Orbene, ciò posto, va precisato che la nuova disciplina tende conseguentemente ad estendere, con gli opportuni adattamenti dettati dalla peculiarità del settore cui inerisce e comunque in misura ben più estesa di quanto non fosse avvenuto in occasione dei primi, timidi interventi, l'applicazione al settore pubblico delle regole in materia di mansioni e di ius variandi del lavoratore contenute nel codice civile e nello Statuto dei lavoratori. Ciò avviene attraverso la predisposizione di una chiara ed omogenea disciplina dell'istituto che prevede adesso, in via principale, che, al di fuori delle ipotesi di adibizione alle mansioni di assunzione ovvero a quelle equivalenti nell'ambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi e comunque dell'adibizione a mansioni superiori per effetto di procedure concorsuali di cui sia risultato

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vincitore (comma 1), che, per « obiettive esigenze di servizio », il prestatore di lavoro possa essere adibito a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore (comma 2, lett. a e lett. b), per un periodo non superiore a sei mesi, prorogabili per un periodo complessivamente non superiore ad un anno, qualora siano state avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti, in tutte quelle ipotesi di vacanza del posto in organico ovvero per tutte la durata dell'assenza, quando si renda necessario per sostituire altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione delle ferie. Secondo quanto si ricava dal comma 5, che dispone che l'assegnazione di mansioni superiori al di fuori delle ipotesi descritte dal comma 2 è nulla, deve ritenersi che le due ipotesi siano tassative e non interpretabili estensivamente. Peraltro, allo scopo di rafforzare la portata della disposizione, lo stesso comma 5 prevede la responsabilità erariale del dirigente che abbia disposto l'assegnazione del dipendente al di fuori dei casi consentiti per i conseguenti maggiori oneri cui venga sottoposta l'amministrazione. Tale nullità non esclude in ogni caso il riconoscimento del diritto al trattamento economico corrispondente alle mansioni effettivamente esercitate, ma in questa ipotesi il dirigente sarà chiamato a rispondere davanti alla Corte dei Conti del maggior onere conseguente, qualora abbia agito con dolo o colpa grave. Si tratta, in sostanza, di un applicazione del principio espresso dall'art. 2126 c.c. in ordine allo svolgimento di una prestazione di fatto in violazione di legge), che disciplina gli effetti già realizzatisi in un rapporto di lavoro che, seppur invalido, si è concretamente svolto tra le parti per un certo periodo di tempo, onde evitare che una pronunzia giurisdizionale di nullità del contratto possa incidere sulla prestazione già resa, ma escludendo ogni pretesa del lavoratore ad una continuazione del rapporto per il futuro. 5§ Dalla diversità alla specialità .

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La nuova previsione (art. 52 T.U.) ,quindi, introduce sensibili limitazioni al potere discrezionale della pubblica amministrazione di avvalersi delle prestazioni professionali del proprio dipendente attribuendogli il compito di eseguire mansioni di contenuto più elevato ed individuando, per la legittimità di tale conferimento, due ipotesi eccezionali, funzionali in ogni caso al perseguimento di improrogabili esigenze di funzionalità ed efficienza dell'amministrazione. La norma si preoccupa poi di precisare (comma 3) la nozione di « svolgimento di mansioni superiori », intendendosi per tale il conferimento di compiti propri di determinate mansioni in misura prevalente sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale. Così, viene garantita sia la tutela del dipendente a non veder oltremodo utilizzata la propria professionalità in nome di incerte, superiori esigenze delle amministrazioni, sia quella di queste ultime a ricorrere alle risorse interne ogni qual volta se ne presenti un'eccezionale e temporanea necessità. Occorre tuttavia domandarsi a quali conseguenze sia soggetta la pubblica amministrazione che, in ipotesi di vacanza di posto in organico, pur avendo conferito al proprio dipendente le mansioni superiori non provveda ad avviare le procedure concorsuali. La norma infatti tace sia su tale rilevante aspetto sia sull'eventualità che l'adibizione alle mansioni superiori non si limiti a pochi mesi bensì venga protratta per periodi ben più lunghi. Né, alcun riferimento è possibile rinvenire alle ipotesi in cui i contratti collettivi, ancorché provvedere a disciplinare il conferimento di mansioni superiori secondo quanto previsto dalla normativa legale, rinviino semplicemente ad essa la determinazione delle concrete regole applicabili. L'art. 52, co. 1, T.U., nell'individuare i confini del potere datoriale di modifica in orizzontale delle mansioni del lavoratore segna un rilevante elemento di differenziazione rispetto al settore privato dal momento che riferisce la nozione di equivalenza alle determinazioni operate dalla contrattazione

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collettiva, nella versione originaria, « nell'ambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi » e, nella versione risultante dalle modifiche introdotte dall'art. 62, d.lgs. 150/2009, « nell'ambito dell'area di inquadramento ». Nel settore privato, invece, come si è visto , il rinvio al concetto di « mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte » aggancia il giudizio di equivalenza ad una nozione legale e ad una valutazione giudiziale condotta 'caso per caso'. Nella prassi prevalente questa verifica viene condotta sulla base di una doppia chiave: quella oggettiva, diretta a verificare l'identità del livello di inquadramento fra le vecchie e le nuove mansioni e quella soggettiva, diretta a saggiare l'attitudine delle nuove mansioni a non svilire o, in alcuni casi, ad accrescere il patrimonio professionale del lavoratore. In questo contesto la contrattazione collettiva se, da un lato, sta divenendo l'interlocutore privilegiato della più recente giurisprudenza che - attingendo al sistema vigente nel pubblico impiego - la ritiene il solo strumento capace di attenuare le rigidità dell'art. 2103 c.c., attraverso l'introduzione di clausole di fungibilità e/o rotazione fra le mansioni, dall'altro, continua ad essere assoggettata a quella stessa giurisprudenza che - in forza del divieto di patti contrari di cui all'art. 2103 c.c., co. 2 - può dichiarare la nullità delle clausole contrattuali, anche collettive, quando queste prevedano accorpamenti convenzionali talmente ampi da creare un'indiscriminata fungibilità fra le mansioni contenute nell'area di riferimento. Nel settore pubblico, invece, diviene « regola ciò che nel privato è eccezione », poiché la legge, rinviando alla contrattazione collettiva (art. 52 T.U., versione originaria) o, comunque, all'area (contrattuale) di inquadramento (art. 52 T.U., versione novellata), pare esprimere l'intenzione - nel primo caso, esplicitamente, nel secondo caso, in modo implicito - di rendere la fonte contrattuale sovrana nel valutare l'equivalenza professionale nell'ambito dei livelli di inquadramento, sottraendo al giudice il ruolo di primo piano che riveste nel settore

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privato, quale unico soggetto chiamato a sindacare il legittimo esercizio dello jus variandi. Ne consegue che nel lavoro pubblico l'indagine giudiziale rischia di rimanere limitata all'accertamento oggettivo della riconducibilità, sulla base delle previsioni collettive, delle nuove e vecchie mansioni alla medesima area di inquadramento, senza alcun rilievo per le mansioni effettivamente svolte dal dipendente. Parte della dottrina ha rilevato che, mentre l'art. 2103 c.c. valorizza una nozione sostanziale di equivalenza delle mansioni perché la ritiene sussistente solo se le nuove mansioni consentono la conservazione, lo sviluppo e l'arricchimento del bagaglio professionale proprio del singolo del lavoratore, l'art. 52, T.U. detta una nozione formale della stessa, affermando che essa esiste ogni qual volta lo sanciscano i contratti collettivi, senza che rilevino le prestazioni precedentemente e concretamente svolte dal lavoratore. La contrattazione collettiva, quindi, sembra rivestire un ruolo strategico nei processi di mobilità del personale, svincolando il concetto di equivalenza dalle variegate valutazioni professionali invalse nella giurisprudenza privatistica. Tuttavia, la stessa dottrina giuslavorista non è compatta nel giudicare la scelta del legislatore di devolvere alla contrattazione collettiva la determinazione dell'equivalenza. Solo una parte di essa, infatti, ha condiviso il rinvio all'autonomia collettiva, ritenendo che quest'ultima, muovendo dall'esperienza concreta, possa attribuire il giusto valore a determinate mansioni, creando famiglie professionali omogenee sotto il profilo della qualità e dell'impegno richiesto ai lavoratori. Grazie all'equivalenza 'convenzionale', in verità , la tutela delle mansioni nel rapporto di lavoro pubblico sarebbe più forte ed efficace rispetto a quella vigente nel settore privato poiché sia il potere direttivo-conformativo del datore di lavoro, sia il diritto del lavoratore di conservare il proprio patrimonio professionale sarebbero sganciati dalle

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valutazioni, non uniformi e spesso altalenanti, con cui la giurisprudenza - per il settore privato - integra il generico dato normativo, verificando l'attività effettivamente espletata dal singolo lavoratore entro lo specifico contesto aziendale. Vi è da precisare che, anche, la nuova formulazione si espone alle medesime criticità individuate con riguardo al vecchio testo dell'art. 52 T.U., dal momento che il riferimento all'« area di inquadramento » poco o nulla cambia sotto il profilo sostanziale, se si considera che l'inquadramento in aree, altro non è, se non il prodotto della « classificazione professionale prevista dai contratti collettivi ». Ne discende che la novella legislativa non ha sciolto il nodo dell'interpretazione, in senso assoluto o relativo, del rinvio operato dal legislatore e, quindi, dell'ampiezza da attribuire al giudizio di equivalenza. Nel caso di riserva assoluta, infatti, il giudice continuerebbe a trovarsi rigidamente vincolato alle determinazioni del contratto collettivo, senza poter accertare se in concreto e, quindi, al di là dell'appartenenza delle vecchie e nuove mansioni alla medesima area di inquadramento, vi sia l'effettivo rispetto della professionalità del lavoratore; diversamente, nell'ipotesi di rinvio da intendersi in senso relativo, l'area contrattuale costituirà, come per il settore privato, un limite oltre il quale non potrà esserci equivalenza, ma dentro il quale l'equivalenza in concreto delle mansioni è tutta da verificare. 6§ La contrattazione collettiva quale strumento di allargamento dell'area di equivalenza. Considerato il ruolo determinante attribuito alla contrattazione collettiva in materia di equivalenza e, quindi, di gestione flessibile delle risorse umane e di tutela della professionalità, è importante analizzare come la stessa abbia concretamente esercitato, fino ad ora, la delega proveniente dal legislatore in materia di inquadramenti, anche ai fini di un confronto con il lavoro privato. Le soluzioni proposte dai contratti collettivi di comparto, a partire dalla seconda tornata (1998-

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2001) hanno dato vita ad un'operazione di reinquadramento dei lavoratori, mediante l'accorpamento delle precedenti qualifiche funzionali in un numero ridotto di aree professionali ed ad un ampliamento della mobilità orizzontale tramite la previsione dell'omogeneità (id est equivalenza) dei profili professionali ricompresi nelle singole aree di appartenenza.Elemento comune a tutti i contratti è stato quello del ricorso all'accorpamento delle ex qualifiche funzionali in un più ridotto numero di aree professionali cui viene riconosciuto il ruolo di omogeneizzare differenti contenuti professionali. Tuttavia, come condivisibilmente segnalato, le « assonanze tra i diversi sistemi di classificazione » si fermano qui, poiché ciascun contratto risponde in maniera differente all'esigenza di equilibrare due bisogni contrapposti: quello della P.A. di avere a disposizione il massimo grado di flessibilità organizzativa; quello del lavoratore di non veder pregiudicato il proprio patrimonio professionale, sia posseduto, sia potenzialmente acquisibile mediante lo sviluppo delle proprie conoscenze e competenze. Allora, nella premessa che si sono generate 3 modelli di contrattazione ovvero il modello 'generico' (CCNL Ministeri), il modello 'flessibile' (CCNL Regioni e autonomie Locali e CCNL Università ) e quello 'rigido' (il CCNL Sanità), qui analizzeremo solo questi ultimo. Il CCNL Sanità 1998-2001 (ancora vigente per quanto attiene alla classificazione del personale, si differenzia dagli altri contratti collettivi perché dà vita ad un sistema « complesso » e rigido in cui la maggior parte dei meccanismi di mobilità (orizzontale e verticale) avviene attraverso procedimenti di selezione, spesso accompagnati da meccanismi di formazione e selezione del personale. Il CCNL suddivide il personale in quattro « categorie formali » (art. 13), che vengono individuate mediante le rispettive declaratorie costruite sulla base della competenza richiesta per svolgere le mansioni pertinenti a ciascuna di esse. Anche qui, le mansioni sono indicate nei profili racchiusi nelle « categorie » ed anche qui, ogni categoria è distinta in quattro fasce economiche, il cui mutamento non determina alcuna conseguenza in materia di mansioni da svolgere.

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Nel contratto in questione il profilo rappresenta il vero « perno » della classificazione, dal momento che ex art. 13, co. 5 « ogni dipendente è inquadrato nella corrispondente categoria [...] in base al profilo di appartenenza ». I profili sono descritti in modo tassativo e particolarmente esaustivo ed il mutamento orizzontale del profilo (leggesi: mobilità orizzontale) che è subordinato, ex art. 17, co. 3, alla domanda dell'interessato (con obbligo di selezione se la domanda proviene da più lavoratori), con la conseguente impossibilità, per l'amministrazione, di richiedere unilateralmente lo svolgimento di mansioni equivalenti, se non all'esito dell'apposita selezione. Questo elemento di evidente rigidità, che richiama una tendenza tipica della « più antica tradizione pubblicistica », è stemperato dalla previsione contenuta nel prosieguo della disposizione contrattuale, secondo cui il lavoratore è chiamato a « svolgere anche attività strumentali e complementari a quelle inerenti lo specifico profilo attribuito », consentendo un adeguato margine di adeguamento del sistema ai processi di innovazione tecnologica ed organizzativa. Nel lavoro pubblico, quindi, il rinvio operato dall'art. 52 T.U., alla « classificazione professionale », prima, ed all'« area di inquadramento », ora, non consente di ammettere pacificamente l'intervento del giudice al fine di verificare se in concreto l'equivalenza tra le mansioni a quo e le mansioni ad quem sussista. Sul punto, come accennato in precedenza, una parte della dottrina e della giurisprudenza, interpretando come assoluta la riserva dell'art. 52 T.U., ha stabilito che spetta inderogabilmente alla contrattazione collettiva e non al prudente apprezzamento del giudice valutare il « merito della professionalità » e, quindi, l'ambito dell'equivalenza. Solo in casi 'estremi', e cioè al cospetto di clausole collettive manifestamente irrazionali o incoerenti, idonee a violare il dovere di correttezza, si è ammesso l'intervento giudiziale diretto a sindacare ed, eventualmente, annullare le operazioni negoziali di mobilità.

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Altra parte della dottrina, invece, ha sollevato il dubbio che una simile lettura possa intaccare il diritto alla professionalità del lavoratore, poiché, ha intravisto il rischio che, entro la cornice ampia ed 'ideale' dell'equivalenza fissata dalla contrattazione collettiva, il potere datoriale di mutare le mansioni del lavoratore possa divenire incontrollato ed incontrollabile, creando dei « vulnera anche gravi del diritto del lavoratore a sviluppare la propria personalità e professionalità». Sulla scia di queste perplessità parte degli interpreti e dei giudici valorizzando il dato letterale contenuto nell'art. 52 T.U., hanno ritenuto che il rinvio alla contrattazione collettiva riguardasse solo la determinazione della qualificazione professionale con l'effetto che, da un lato, il giudizio di equivalenza non potesse essere esteso, verso l'esterno, a mansioni che afferivano a qualificazioni professionali estranee a quelle contenute nell'area di riferimento e, dall'altro, lo stesso giudizio non dovesse essere limitato verso l'interno, poiché non poteva darsi per scontato che, entro l'area di inquadramento, tutte le mansioni fossero equivalenti. L'orientamento de quo, quindi, ha coniugato il potere di accertamento, da parte del giudice, del rispetto del canone dell'equivalenza con l'individuazione di un ruolo 'potenziato' delle regole convenzionali, le quali non forniscono all'interprete un mero indice ermeneutico - come accade nel lavoro privato - ma lo vincolano ad operare il giudizio entro l'ambito da esse stabilito. L'orientamento esposto è, però, destinato a scontrarsi con il problema relativo all'individuazione dell'elemento in relazione al quale il giudice possa accertare in concreto l'equivalenza. Infatti, mentre nel settore privato il parametro dell'equivalenza è rappresentato dalle mansioni « ultime effettivamente svolte », in un'ottica di protezione dell'esperienza professionale del lavoratore e non della « simmetria del reticolo classificatorio » nel quale è stato collocato al momento dell'assunzione, nel lavoro pubblico manca un analogo riferimento, con la conseguenza che - anche a voler ammettere un intervento giudiziale di controllo

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sull'equivalenza - si dovrebbe escludere che, ai fini dello stesso, il giudice possa tener conto del reale percorso professionale del prestatore, dovendosi basare esclusivamente sulla gamma di mansioni previste dal contratto collettivo. Tuttavia, se la prevalente giurisprudenza continua ad ignorare la rilevanza delle mansioni svolte di fatto dal prestatore, va riconosciuto che alcune recenti sentenze hanno ammesso che la violazione da parte della P.A., dell'obbligo di adibire il dipendente alle mansioni per le quali è stato assunto o alle mansioni considerate equivalenti debba essere accertata attraverso un confronto concreto tra le mansioni a quo e le mansioni ad quem, che permetta di capire se le nuove mansioni consentano di valorizzare o meno il patrimonio professionale effettivamente posseduto dal lavoratore (su cui grava l'onere di provare il tipo di specializzazione conseguita. In questo senso si è espresso anche l'ARAN che, fornendo alcuni orientamenti operativi in ordine al CCNL Regioni e autonomie locali in merito alla individuazione dei criteri di legittima adibizione a mansioni equivalenti, ha rinviato esplicitamente alla « ingente produzione della Corte di Cassazione » relativa al lavoro privato ritenendo applicabili al pubblico impiego principi quali quelli dell'omogeneità professionale tra le nuove e le vecchie mansioni e dell'attitudine delle nuove mansioni di aderire alla specifica competenza tecnico-professionale del dipendente, salvaguardandone il livello professionale. In quest'ottica vi è anche la soluzione proposta da chi ha tentato di coniugare la mancanza del riferimento normativo alle mansioni di fatto da ultimo svolte con l'esigenza di restringere l'area entro cui operare il giudizio di equivalenza mediante l'esaltazione del dato economico-retributivo. In altri termini si è ritenuto che le posizioni economiche in cui, nell'ambito di alcuni contratti, sono suddivise le diverse aree contrattuali possano costruire (in negativo) il parametro dell'equivalenza, non potendo essere considerate equivalenti le mansioni per le quali, pur all'interno di una categoria o area, siano previste una diversa retribuzione mensile o una

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particolare progressione economica orizzontale L'opzione proposta ha trovato conforto anche in alcune previsioni collettive che, differenziandosi da quelle che considerano equivalenti tutte le mansioni ascrivibili alla medesima categoria, stabiliscono che « il lavoratore è tenuto a svolgere tutte le mansioni considerate equivalenti nel livello economico di appartenenza [...] », limitando l'equivalenza ai profili inseriti nello stesso livello economico. Cfr. art. 13, co. 3 CCNL Ministeri ed enti pubblici non economici del 16.2.1999 e art. 13, co. 4 CCNL Sanità del 7.4.1999, Cfr., ad esempio, l'art. 55, co. 3. del CCNL Università 1998-2001. Nel cc.nn.ll. 1998/2001 (ma tuttora vigente in merito) Sanità, poi, ex art. 28 il fenomeno delle mansioni superiori ha trovato esaustiva trattazione ove si consideri che in materia il contratto in questione risolve chiaramente entro quali confini debba intendersi lo svolgimento di una mansione “immediatamente superiore “ e che possa dirsi esulante il concetto stretto di complementarietà e strumentalità a quella alla quale il dipendente appartiene come categoria professionale di origine.ART. 28Mansioni superiori1. Il presente articolo completa la disciplina delle mansioni prevista dai commi 2, 3 e 4 dell’art. 56 del d.lgs n. 29 del 1993 per la parte demandata alla contrattazione. 2. Nell’ambito del nuovo sistema di classificazione del personale previsto dal presente contratto, si considerano “mansioni immediatamente superiori”: a) all’interno delle categorie B e D, le mansioni svolte dal dipendente di posizione iniziale nel corrispondente profilo del livello super secondo la declaratoria riportata nell’allegato 1 del presente contratto;b) all’interno delle categorie A e C, le mansioni svolte dal dipendente nella posizione iniziale della categoria immediatamente superiore.c) le mansioni svolte dal personale collocato nel livello Bs della categoria B, nel livello iniziale della categoria C.3. Non sono mansioni immediatamente superiori quelle svolte in sostituzione di un dipendente appartenente alla medesima categoria ed allo stesso livello ma collocato in una fascia economica della progressione orizzontale superiore a quella di appartenenza.4. Il conferimento delle mansioni superiori di cui al comma 2 avviene nei seguenti casi : a) vacanza di posto in organico, per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora siano state avviatele procedure per la copertura del posto vacante; b) sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione dell’assenza per ferie, per la durata dell’assenza.5. Il conferimento delle mansioni immediatamente superiori di cui al comma 2 è comunicato per iscritto al dipendente incaricato mediante le procedure stabilite da ciascuna amministrazione secondo i propri ordinamenti, sulla base di criteri, da definire entro tre mesi dall’entrata in vigore del presente contratto, previa consultazione dei soggetti di cui all’art. 9, comma 2, che tengano conto del contenuto professionale delle mansioni da conferire. La disciplina delle mansioni superiori come integrata dal presente articolo entra pertanto in vigore dalla data di definizione dei predetti criteri.6. Il dipendente assegnato alle mansioni superiori indicate nel comma 2 ha diritto alla differenza tra i trattamenti economici iniziali previsti per la posizione rivestita e quella corrispondente alle relative mansioni nella tabella 9 e 9 bis, fermo rimanendo quanto percepito a titolo di retribuzione individuale di anzianità , di fascia retributiva nella propria posizione nonché di indennità specifica professionale ove spettante per il profilo ma non prevista per la posizione superiore. Ove questa

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sia prevista, il relativo importo è assorbito per la durata delle mansioni dall’indennità attribuita al profilo di riferimento. 7. Per quanto non previsto dal presente articolo resta ferma la disciplina dell’art. 56 del d.lgs. 29/1993.

In specie, come sopra leggesi, il già citato articolo 28 specifica al comma 3 ^ come possano essere considerate equivalenti le mansioni ove svolte in sostituzione di un dipendente appartenente alla medesima categoria ed allo stesso livello ma collocato in fascia della progressione economica orizzontale superiore a quella di appartenenza.7§ Il cambiamento : tutela formale e tutela effettivaDopo la riforma Brunetta, un'indicazione diretta a valorizzare il dato delle mansioni di fatto svolte proviene - anche se solo con riferimento alle progressioni verticali all'interno della stessa area - dal nuovo art. 52, co. 1 bis, il quale, dopo aver confermato che il sistema di inquadramento per tutti i dipendenti pubblici, dovrà essere costruito su « almeno tre aree funzionali », fornisce alcuni criteri per regolare le modalità di progressione verticale, stabilendo che essa debba avvenire « secondo principi di selettività in funzione delle qualità culturali e professionali, dell'attività svolta e dei risultati conseguiti » (c.m.). Diversamente dal passato, quindi - anche se ciò vale solo per la mobilità verticale e non anche per quella orizzontale - il legislatore del 2009 ha innestato, nel meccanismo di funzionamento della mobilità interna, il dato della valutazione dell'attività concretamente svolta dal dipendente. A conti fatti, l'analisi della contrattazione collettiva di comparto consente di dipingere un quadro ancora poco omogeneo, nel cui ambito i contratti che hanno cercato di attuare la delega contenuta nell'art. 52, co. 1 T.U., dimostrano di non essere riusciti a creare un sistema classificatorio effettivamente agganciato alle attività concretamente svolte dai lavoratori, dal momento che questo appare ancora collegato a criteri astratti e soggettivi che tengono conto solo di profili 'di qualità' delle competenze senza spingersi, da un lato, a definire le caratteristiche oggettive delle singole attività e mansioni e, dall'altro, a dichiarare espressamente quali mansioni possano essere considerate equivalenti tra loro, con l'effetto di

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rimettere ad un soggetto terzo, peraltro nemmeno individuato, la valutazione dell'equivalenza. Ma non basta. Il vigente sistema contrattuale contribuisce a traslare i limiti della vecchia formulazione dell'art. 52 T.U., sul testo normativo risultante dalle modifiche introdotte dalla riforma Brunetta. Quest'ultimo, contiene ancora una volta un rinvio alla contrattazione collettiva senza peraltro chiarire se il referente del giudizio di equivalenza debba essere solo « l'area di inquadramento », con la conseguenza che, la cognizione giudiziale sarebbe limitata all'accertamento della collocazione delle mansioni nella stessa categoria contrattuale, con la sola possibilità di dichiarare nulle ex art. 1419, co. 2 c.c., le clausole contrattuali palesemente irrazionali od incoerenti oppure talmente generiche da rendere la previsione contrattuale indeterminata nell'oggetto , ovvero se il giudice possa oltrepassare il dato dell'appartenenza delle vecchie e nuove mansioni alla medesima area, arrivando a sindacare le operazioni di mobilità e, finanche, le relative previsioni contrattuali, qualora non risulti tutelata la professionalità del lavoratore. L'esperienza contrattuale e gli orientamenti della giurisprudenza, consente di affermare che quello che rappresenta un approdo ancora incerto per il lavoro privato, costituisce, viceversa, il sicuro punto di partenza per il lavoro pubblico. Se, infatti, nel settore privato il coinvolgimento della contrattazione collettiva nella determinazione ed estensione dell'equivalenza è frutto di un lungo - e non ancora concluso - processo esegetico, iniziato con la citata sentenza delle Sezioni Unite n. 25033/2006, nel settore pubblico esso è stato oggetto di esplicita previsione legislativa a partire dalla c.d. 'seconda privatizzazione'. Al quadro vanno aggiunti due elementi. Il primo è quello dell'assenza del riferimento, all'interno dell'art. 52 T.U., alle mansioni « ultime effettivamente svolte » dal lavoratore, che amplifica il rischio, inesistente nel settore privato, di creare una nozione di equivalenza astratta e fine a se stessa, funzionale solamente alle

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logiche dell'organizzazione degli uffici e non anche alla tutela e sviluppo della professionalità concreta del lavoratore. Il secondo è collegato all'ampiezza che si intenda riconoscere all'accertamento giudiziale dell'equivalenza: limitare quest'ultimo alla mera verifica della riconducibilità astratta delle nuove e vecchie mansioni alla medesima area di inquadramento sulla base dell'analisi delle previsioni collettive o, viceversa, consentire che il giudizio di equivalenza, seppur entro l'alveo della qualificazione professionale stabilita dall'autonomia collettiva, tenga conto anche della prestazione effettivamente e concretamente svolta dal lavoratore, condiziona l'estensione sia della nozione di equivalenza sia della tutela della professionalità del lavoratore. Nella prima ipotesi - allo stato condivisa e sostenuta dalla giurisprudenza maggioritaria - il giudice dovrebbe rimettere il proprio giudizio esclusivamente alle valutazioni poste in essere dalla contrattazione collettiva, la quale sarebbe libera - come di fatto è già accaduto per alcuni contratti - di dilatare 'a piacimento' l'area dell'equivalenza facendo rientrare nella stessa categoria contrattuale mansioni che sono equivalenti solo sul piano formale ed astratto ma non sul piano sostanziale della professionalità effettiva (e potenziale) del lavoratore. Viceversa, nella seconda ipotesi il giudice potrebbe, di fronte alle formulazioni ampie e generiche della contrattazione collettiva, inforcare gli occhiali del 'giudizio in concreto', lo stesso che trova applicazione nel settore privato, per accertare se, pur nei limiti dell'area contrattuale di riferimento, le mansioni a quo e le mansioni ad quem possano dirsi effettivamente equivalenti. A tutti questi elementi si è aggiunta la nuova formulazione dell'art. 52 T.U. che, se, ad una prima superficiale lettura, sembra imprimere una svolta nel senso della privatizzazione, rimettendo al giudice - seppur entro i confini stabiliti dalle aree di inquadramento - il compito di verificare se due o più mansioni sono equivalenti, ad un esame più approfondito ed attento al dato letterale, pare riproporre tutte le criticità del modello precedente.

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La disposizione de qua, infatti, si limita a cambiare la qualità del riferimento alla contrattazione collettiva: se, prima, questo era esplicito alle « mansioni considerate equivalenti nell'ambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi », ora è implicito, « alle mansioni equivalenti nell'ambito dell'area di inquadramento ». Tuttavia, se si tiene conto che le aree di inquadramento sono e saranno determinate e costruite proprio dai contratti collettivi, poco o nulla è destinato a cambiare, specie se si tiene conto anche dell'atteggiamento ancora poco 'impegnato' dei contratti collettivi e dell'attuale orientamento 'formalistico' della giurisprudenza. Inoltre fa riflettere la circostanza che, nell'attuale formulazione, il sintagma « considerate equivalenti » - che, in passato, ha consentito agli interpreti di ridisegnare i confini tra determinazioni contrattuali ed accertamento giudiziale - sia venuto meno cancellando, per lo meno 'a parole', la possibilità per il giudice di verificare l'effettiva equivalenza delle mansioni contenute in una medesima « area di inquadramento ». Non solo. Manca ancora una volta il riferimento alle mansioni effettivamente e concretamente svolte dal lavoratore prima dell'esercizio dello jus variandi. Il legislatore, infatti, se, per un verso, si è curato di prevedere espressamente che le progressioni all'interno delle aree dovranno avvenire secondo « principi di selettività », che tengano in considerazione, tra diversi elementi, anche quello « dell'attività svolta » (art. 52, co. 1 bis T.U.), per l'altro verso, non ha previsto la possibilità di connettere anche il giudizio di equivalenza alla valutazione dell'attività da ultimo svolta dal lavoratore. A fronte dell'atteggiamento del legislatore della riforma che non ha voluto imprimere una svolta netta al sistema della mobilità orizzontale - nel senso di una compiuta 'privatizzazione' o, al contrario, della creazione di un assetto totalmente 'autosufficiente' nel suo essere 'pubblico' - si ritiene che tutte le chances per il dipendente pubblico di ricevere una tutela, effettiva e non solo formale, della professionalità si giocheranno - da qui in avanti, in assenza di una autentica 'riforma' della materia - ancora una volta sul campo delle previsioni contrattuali e dell'interpretazione giudiziale.

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Se, infatti, la giurisprudenza dovesse continuare ad affidarsi, per l'accertamento di cosa è equivalente, alle determinazioni della contrattazione collettiva, quest'ultima dovrà assumere nelle prossime tornate contrattuali un atteggiamento più 'deciso' in tema di classificazione del personale, jus variandi (orizzontale) ed esplicazione delle tecniche mediante le quali stabilire e tutelare l'equivalenza professionale. Solo in presenza, infatti, di formulazioni contrattuali dettagliate, maggiormente incisive sul piano definitorio ed attente, non solo ai dati di tipicità ambientale esistenti nelle singole amministrazioni, ma anche alle mansioni di fatto da ultimo svolte dal lavoratore, il modello della devoluzione alla contrattazione collettiva del giudizio di equivalenza potrebbe segnare un sicuro punto di vantaggio, eliminando in radice ogni dubbio circa la compatibilità della nuova adibizione con la tutela della professionalità del lavoratore. In assenza di previsioni collettive più puntuali e dettagliate, invece, solo la giurisprudenza potrà garantire la tutela professionale del lavoratore, sottoponendo le valutazioni operate dalla contrattazione collettiva alla 'prova di resistenza' del giudizio di equivalenza in concreto. Se così non dovesse essere, la scelta 'astensionista' della giurisprudenza non potrà fare a meno di accentuare le criticità connesse ad una gestione (fino ad ora) poco responsabile della contrattazione collettiva di comparto che, sganciando i sistemi classificatori dall'attività concretamente svolta dai lavoratori inquadrati al loro interno, è divenuta un elemento decisamente inconferente sotto il profilo della determinazione dell'equivalenza e dell'individuazione dei suoi confini. Conclusivamente deve annoverarsi, senza dubbio, il riconoscimento, operato dal comma 4 dell'art. 52 del d.lgs. n. 165/2001, del diritto del lavoratore che ne abbia svolto le funzioni, a ricevere il trattamento economico corrispondente alla qualifica immediatamente superiore a quella di assunzione. Il problema della retribuibilità delle mansioni superiori, ha riproposto il conflitto tra gli orientamenti espressi dalla giurisprudenza amministrativa da una parte - di tipo « conservatore » ed «

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isolazionista » raramente incline a riconoscere il diritto del pubblico dipendente a progressioni economiche, oltre che di carriera nell'ipotesi di svolgimento di mansioni superiori - e giurisprudenza ordinaria dall'altro. L'art. 56 del d.lgs. n. 29 del 1993 come modificato dall'art. 25 del d.lgs. n. 80 del 1998, applicabile solo con la decorrenza stabilita dai contratti collettivi di revisione degli ordinamenti professionali, prevedeva, al sesto ed ultimo comma, che fino all'entrata in vigore della nuova disciplina, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza potesse comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell'inquadramento professionale del lavoratore. Le principali controversie sono però sorte o a seguito del l'entrata in vigore dell'art. 15 del d.lgs. 29 ottobre 1998, n. 387 che, nel completare la cd. « seconda privatizzazione » del lavoro pubblico, ha eliminato il riferimento alle differenze retributive, limitandosi a vietare, nel periodo transitorio, avanzamenti professionali senza la corrispondente previsione di appositi posti in pianta organica ovvero in ordine allo svolgimento di mansioni superiori in particolari settori, come ad esempio principalmente nel comparto sanità e già prima dell'entrata in vigore della nuova disciplina, sulla scorta di una peculiare disciplina dell'istituto in quel determinato comparto. Così, sotto il primo profilo si è variamente sostenuta l'assoluta irrilevanza, sia ai fini della progressione di carriera che a quelli economici, dello svolgimento di fatto di mansioni superiori non contemplate nella qualifica del dipendente, senza che all'uopo potessero essere utilmente invocati gli artt. 36 Cost. ovvero anche il 2126 c.c., atteggiandosi, nel settore pubblico, a norme di contenuto del tutto diverso la prima ed inapplicabile la seconda, ovvero la rilevanza ai fini economici dello svolgimento di mansioni superiori, ma soltanto dopo l'entrata in vigore del d.lgs. n. 387/1998. In punto si segnala il Consiglio di Stato 29.04.2009 N. 2740.Altre pronunce, di contenuto più estensivo, si sono estese a ritenere l'art. 15 del d.lgs. n. 387/1998 una vera e propria disposizione « di principio » e come tale applicabile addirittura retroattivamente.

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In detta direzione si è pronunciata la Suprema Corte a S.U. con pronuncia N. 25837 dell’11.12.2007.Merita conclusivamente di doversi precisare come il riconoscimento del diritto alla maggiorazione stipendiale per le mansioni di fatto, ove svolte dal dipendente pubblico ( ed attribuibili entro l’arco prescrizionale dei 5 anni) , seppur con la precisazione che debba esservi la previsione dell'esistenza di un posto vacante in pianta organica e debbano sussistere le ultronee condizioni di cui all’art. 52 T.U. a tutt’oggi non potrà in ogni caso assurgere a regola giuridicamente rilevante ai fini della progressione di carriera.

Avv. Ivana Calcopietro

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