TCC Inversão Do Ônus Da Prova- Correções Ortográficas e Acentuação (1)
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8/17/2019 TCC Inversão Do Ônus Da Prova- Correções Ortográficas e Acentuação (1)
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FACULDADE INTERNACIONAL SIGNORELLI - FISIG
MARIA ARMINDA SENE
PÓS GRADUAÇÃO EM PROCESSO DO TRABALHO
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO TRABALHISTA
OSASCO2016
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FACULDADE INTERNACIONAL SIGNORELLI - FISIG
MARIA ARMINDA SENE
PÓS GRADUAÇÃO EM PROCESSO DO TRABALHO
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO TRABALHISTA
Trabalho de Curso apresentadoa Faculdade InternacionalSignorelli – FISIG comorequisito parcial para conclusãode pós graduação em processodo trabalho.
ORIENTADOR: PROFESSOR TADEU GALVÃO MAESSE
OSASCO2016
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AGRADECIMENTO
Em primeiro lugar quero agradecer ao meu Professor Orientador Tadeu
Galvão Maesse, por todo conhecimento transmitido, por todos os momentosde dúvida que pode me auxiliar da melhor maneira, toda paciência e dedicação
para a concretização deste trabalho.
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DEDICATÓRIA
Ao escrever uma dedicatória, vem diversas pessoas que de alguma forma
contribuíram para que eu pudesse compor este trabalho, porém, há pessoasque contribuíram para que eu pudesse chegar ate aqui e concluir com louvor
este curso. Com toda honra homenageio meu pai, Benedito, que não mediu
esforços, dedicando seu apoio psicológico e moral para a composição deste
trabalho. Dedico também a minha amada filha, Talita, que sempre puder contar
e que me presenteou com meu tão amado neto Eduardo. Sem vocês, esse
trabalho não teria sido concluído.
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SUMÁRIO RESUMO..................................................................................................................... 6
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 7
1. A PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO ...................................................... 81.1. CONCEITO DE PROVA ................................................................................... 8
1.2. NATUREZA JURÍDICA DA PROVA ................................................................ 9
1.3. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PROVA .................................................. 10
1.4. OBJETO DA PROVA ..................................................................................... 13
1.4.2. Fatos que independem de provas ........................................................ 16
1.4.2.1. Fatos notórios ..................................................................................... 17
1.4.2.2. Fatos confessados e fatos incontroversos ...................................... 18
1.4.2.3. Fatos que a lei presume existentes ou verdadeiros ou que são deconhecimento pessoal do juiz ........................................................................ 18
1.5 FINALIDADE DA PROVA ............................................................................... 19
1.6 MOMENTO E LUGAR DE PRODUÇÃO DA PROVA ..................................... 20
1.6.2. Prova documental .................................................................................. 22
1.6.3. Depoimento pessoal e confissão .......................................................... 23
1.6.4. Prova testemunhal ................................................................................. 24
1.6.5. Prova pericial .......................................................................................... 26
1.6.6. Inspeção judicial .................................................................................... 272. ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO TRABALHISTA .......................................... 29
2.1. Breve histórico .............................................................................................. 29
2.2. Conceito do ônus da prova .......................................................................... 31
2.3. Ônus, obrigação ou dever ............................................................................ 32
2.3.1. Ônus e obrigação ................................................................................... 32
2.3.2. Ônus e dever .......................................................................................... 33
2.4. Ônus subjetivo e ônus objetivo ................................................................... 35
2.5. O ônus da prova na CLT e no CPC .............................................................. 373. A INVERSSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO ......... 40
3.1. Princípio da aptidão para a prova ............................................................... 40
3.1.1. Princípio da aptidão da prova ............................................................... 40
3.1.2.Princípio in d ub io , pro o perário ............................................................. 43
3.1.3. Princípio da pré-constituição da prova ................................................ 46
3.2. A inversão do ônus da prova no processo do trabalho ............................ 48
3.3. Momento de inversão do ônus da prova .................................................... 51
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 54BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................
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RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo fundamental proceder à análisedoutrinária e jurisprudencial acerca da inversão do ônus da prova no processo
do trabalho, seu histórico evolutivo, conceituação doutrinária e legal, bem
como análise das principais implicações e problemáticas jurídicas instauradas.
Se tratando de inversão do ônus da prova, esta adquire grau de maior
relevância com o artigo 6º do inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor
que dispõe: “a facilitação de defesa de seus direitos inclusive c om a in ve rsão
do ônu s da pro va, a seu f avor, no pro cess o c ivi l , quando , a critério d o ju iz for
vero ssím il a alegação ou qu ando for ele h ipo ss ufic iente, segu nd o as regras
ordinárias de experiência”. Quanto a CLT, dispõe apenas que “a prova das
alegações in c umbindo à parte que as fizer” art., 818 da CLT. Complementando-
se essa orientação com a doutrina civilista, cumpre ao reclamante provar os
fatos constitutivos de seu direito e, à reclamada, os fatos constitutivos,
modificativos ou impeditivos do direito alegado pelo reclamante. O tema
justifica-se na importância da inversão do ônus da prova no Processo doTrabalho, tendo em vista ser este, alvo de críticas e dúvidas. A inversão do
ônus da prova no Processo do Trabalho visa também, estabelecer um
equilíbrio na relação entre empregado e empregador.
Palavras-chave: Inversão do ônus da prova no processo do trabalho.
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INTRODUÇÃO
O presente trabalho versa sobre o estudo do ônus da prova e de suas
implicações na seara do direito do trabalho. Este estudo é de suma
importância para a Ordem Jurídica nacional, pois muito se discute acerca do
caráter social e protetivo do direito do trabalho e do conflito deste com a ideia
de segurança jurídica que justifica a inversão do ônus da prova no processo
do trabalho.
Cabe então estudar a natureza, a real possibilidade da aplicação, os
limites, os parâmetros e demais facetas do instituto da prova, para assim o
definir de maneira clara e objetiva.
Para tanto, o presente estudo inicia pela abordagem sobre a prova no
processo trabalhista, trazendo seu conceito, natureza, princípios, objeto,
finalidade e momento de produção.
Após esta análise, no segundo capítulo, far-se-á um breve histórico
quanto a partição do ônus da prova entre os litigantes, assim como, das
relações entre este e o direito. Neste capítulo será transmito o conceito de
ônus da prova, abordando todas suas características, e ainda, a diferenciaçãoentre ônus, obrigação e dever, três institutos diversos, e que causam diversos
equívocos no processo.
Finalizando, far-se-á uma análise a cerca da inversão do ônus da prova,
instituto de extrema importância para o processo de forma geral. Neste
terceiro capítulo, serão apresentados os princípios da inversão do ônus da
prova e o correto momento para esta inversão, destacando as especificidades
de sua aplicação no direito do trabalho, apontando as suas peculiaridade,seus aspectos polêmicos e apresentando jurisprudências para análise.
Por fim, o presente trabalho se encerra com as considerações finais,
nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados.
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1. A PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO
Em um processo para que o juiz possa declarar a procedência ou
improcedência de um pedido, ele deve examinar a questão sob dois aspectos que
estão intimamente interligados, mas que pode ser lógica e idealmente separados: o
direito e o fato.
De nada adianta alguém ter um direito em tese favorável, se não consegue
demonstrar que se encontra numa situação que permite incidência da norma.
É na fase do processo de conhecimento que são colhidas as provas que
esclarecerão o juiz para que possa proferir sua decisão.
A instrução da prova está regulada basicamente nos artigos 818 a 830 da
CLT. A prova é o conjunto de meios que são aplicados legalmente, para demonstrar
a existência dos atos jurídicos, tais como: confissão; atos processados em juízo;
documentos públicos e particulares; testemunhas; presunções; exames e vistorias;
arbitramento e inspeção judicial.
1.1. CONCEITO DE PROVA
A palavra prova é originária do latim probatio, que, por sua vez, emana do
verbo probare, com o significado de examinar, persuadir, demonstrar.
Para Bezerra Leite1, o conceito de prova não é unívoco, refere-se para tanto
o conceito de prova quanto ao sentido filosófico, onde a prova serve para
estabelecer uma verdade por verificação ou demonstração, já na linguagem da
matemática, prova é a operação pela qual se verifica a exatidão de um cálculo, no
ponto de vista esportivo, a prova é a competição, no qual se busca umaclassificação, e por fim, na ciência jurídica processual, a palavra “prova” pode ser
empregado como meio de prova, ou seja, o modo pelo qual a parte intenta
evidenciar os fatos que deseja ao juiz, como forma de convencimento, de acordo
com os elementos presentes nos autos. É na fase do processo de conhecimento que
são colhidas as provas que esclarecerão o juiz para que possa proferir sua decisão.
Sendo portanto, a prova, o meio lícito de convencimento direcionado ao juiz,
para demonstrar a veracidade ou não de determinado fato.1 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2013. p. 491 – 492.
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1.2. NATUREZA JURÍDICA DA PROVA
A natureza do instituto da prova gerou grandes debates doutrinários, no que
se refere a ser esta regida pelo direito material ou processual.
A primeira teoria que foi, durante muito tempo sustentada entendia que,
como ela muitas vezes preexistia ao processo, então não havia dúvida de que era
própria do direito material. A tese contrária entendia que o instituto da prova era
exclusivamente processualista2.
De acordo com Nascimento3 são cinco tendências que buscam a natureza
jurídica da prova: a) a prova é um fenômeno de direito material; b) a segunda PE a
teoria da prova como fenômeno de natureza mista, material e processual; c) aterceira teoria é a da natureza unicamente processual; d) a quarta teoria é a divisão
das normas sobre a prova em normas de direito material e direito processual: e) a
quinta, e última teoria, sustentam que a prova pertence ao direito judicial4.
Para Christovão Malta, as teorias citadas acima dizem respeito a natureza
das normas que regulam a prova e não o instituto da prova e, ainda ensina que a
prova é tanto estudada como conjunto de informações que as partes levam ao juiz
para que este forme seu conhecimento, como no sentido de que o juiz, formandosua convicção sobre os fatos debatidos na lide, conclui ter realmente ocorrido, isto é,
ter ficado provado. Assim emprega-se a palavra prova para designar a atividade das
partes, bem como ao resultado dessa atividade5.
A teoria mista, que entende ser a prova instituto tanto de direito material
como de direito processual, encontra guarida, no direito brasileiro, o doutrinador
Saad, que desta forma se manifesta sobre o assunto6:
Em primeiro lugar, cabe-nos frisar que o Direito Processual, mais do que
qualquer outro ramo do direito, estuda sistemática e profundamente o
instituto da prova para fixar suas finalidades, sua forma e seus fins.
Inobstante, nossa posição diante da matéria não é radical. No momento de
formação de um ato jurídico, criam as partes certas provas (que
2 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 27.3 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 29º Ed. 2014, p. 249.4
De acordo com Nascimento, direito judicial é aquele que busca uma relação jurídica existente entre a justiçaestatal e o indivíduo. NASCIMENTO,Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 29º Ed. 2014, p.249.5 MALTA, ChristovãoPiragibe Tostes. Prática do processo trabalhista, 36º Ed. 2012, p. 383.6 SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho, São Paulo: LTr, 7º Ed. 2014, p. 343.
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qualificamos pré constituídas) tendentes a resguardar os direitos derivados
desse mesmo ato e dissipam dúvidas, no espírito de terceiros quanto a sua
autenticidade e isto antes de qualquer apreciação judicial. É ela útil num
eventual litígio submetido à Justiça. Tais considerações nos fazem concluir
que o instituo da prova interessa, a um só tempo, ao Direito Material e ao
Direito Processual.
Enquanto que Teixeira Filho defende a teoria que prega ter a prova natureza
exclusivamente processual baseando-se no fato que com o Código de Processo Civil
de 1973, tomou para si, o disciplinamento da matéria a respeito da prova, eliminando
a referência às leis materiais que eram aludidas no Codex de 19397.
Sob este aspecto, quando se tratar da utilização das normas pertinentes aprova que estão contidas no Código de Processo Civil, fato este que não causa
espanto eis que é falha a Consolidação do Trabalho (CLT) neste tópico, o
profissional do direito deve estar atento para que não haja uma má aplicação das
normas de processo civil no processo do trabalho, desta forma acarretando danos as
partes.
1.3. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PROVA
O estudo dos princípios norteadores da prova ganha relevância na medida
em que sua finalidade é demonstrar a verdade no processo, contudo, para tanto não
basta uma interpretação superficial dos fatos é necessário um conhecimento
globalizado do sistema jurídico onde estão sendo produzidos os meios de prova a
fim de que o caso concreto seja devidamente solucionado, conforme ressalta o
doutrinador Nascimento8:
Os princípios do Direito do Trabalho constituem o fundamento do
ordenamento jurídico do trabalho; assim sendo, não pode haver contradição
entre eles e os preceitos legais. Estão acima do direito positivo, enquanto
lhe servem de inspiração, mas não podem tornar-se independentes dele.
7 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014.. p. 28.8 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 25 ed., 2010. p. 613
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Nos ensinamentos de Amauri Mascaro Nascimento9 a prova no processo do
trabalho sujeita-se aos princípios da necessidade da prova, unidade da prova,
lealdade ou probidade da prova, contradição, igualdade de oportunidades,
legalidade, imediação e obrigatoriedade da prova.
O princípio da necessidade da prova, segundo o qual os fatos de interesse
das partes devem ser demonstrados em juízo, não bastando a simples
alegação, pois a prova deve ser base e a fonte da sentença; o juiz deve
julgar de acordo com o alegado e provado, porque aquilo que não consta do
processo não existe no universo jurisdicional, nem mesmo o conhecimento
pessoal que do fato possa ter o juiz10.
Ao comentar o princípio da necessidade da prova Teixeira Filho entende que
deste princípio extrai-se a regra de que o juiz não deve decidir com base no seu
conhecimento pessoal dos fatos, salvo exceções, já que se encontra tangido pelo
dever legal da imparcialidade11.
Em relação ao princípio da unidade da prova, esclarece Nascimento12, que a
prova é apreciada em seu conjunto, e não isoladamente, em que pese aos diversos
meios de prova.Referente ao princípio da lealdade ou probidade da prova, entende - se que
as provas deverão ser obtidas com lealdade, conforme o inciso LVI do artigo 5º da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que preceitua que “são
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. No tocante à
lealdade da prova, segundo o autor, esta decorre do inciso II, do artigo 14 do CPC.
Quanto ao princípio da contradição, Nascimento apenas se refere à
impugnação da prova, o que é ampliado por Teixeira Filha já que este vislumbra a
possibilidade da produção da contraprova13.
No que se refere ao princípio da igualdade de oportunidade, este assegura a
mesma oportunidade de oferecimento de provas pelas partes litigantes, desde que
observado o rito processual14. É um corolário do art. 125, I, do Código de Processo
Civil.
9 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 25 ed., 2010. p. 615 - 616.10
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 25 ed., 2010. p. 615.11 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p.64.12 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 25 ed., 2010. p. 615.13 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 64.14 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 25 ed., 2010. p. 615.
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Relativo ao princípio da legalidade, Teixeira Filho15 preceitua que este
assegura que a lei subordinará a produção de provas a determinados requisitos
como tempo, lugar e meio de adequação, demonstrando assim, que as partes
submetem-se a uma rígida disciplina probatória.
O princípio da imediação prevê que a prova tem como destinatário final o juiz
e, mais, que esse pode intervir na instrução probatória sempre que sentir
necessidade16.
Por fim, o princípio da obrigatoriedade de prova, o qual causa real
divergência entre os doutrinadores Nascimento e Teixeira Filho. Nesse sentido,
Nascimento17 leciona:
...a prova é de interesse não só das partes mas também do Estado, que
quer o esclarecimento da verdade, as partes podem ser compelidas pelo
Juiz a apresentar no processo determinada prova, sofrendo sanções no
caso de omissão, especialmente as presunções que passam a militar contra
aquele que se omitiu a favor de quem solicitou.
Tal exegese deste princípio, para Teixeira Filho, é equivocada pois ensina
que não há obrigação de provar em juízo a verdade dos fatos, o que existe é umônus objetivo, portanto se não há obrigação não há que se falar em sanção
processual18.
O doutrinador Giglio toma como princípios da prova trabalhista aqueles que
informam a teoria da prova no Direito Processual Civil, prevalecendo, segundo ele, o
sistema do livre convencimento motivado. O Juiz do Trabalho, como o Juiz de
Direito, atenderá aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não
alegado pelas partes, para formar seu convencimento, devendo, nada obstante,fundamentar os despachos e sentenças19.
15
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 68 – 69.16 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 69.17 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 25 ed., 2010. p. 615 - 616.18 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 70.19 GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, São Paulo: Saraiva, 16º Ed. 2011, p. 187.
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1.4. OBJETO DA PROVA
A prova tanto tem natureza processual, de ser apresentada no processo,
como é forma de demonstrar os negócios jurídicos praticados pelas partes. Sua
natureza é mista, pois a prova pode ser feita extrajudicialmente20.
No processo do trabalho o objeto da prova é constituído, via de regra, pelos
fatos relevantes e controvertidos que não sejam notórios. Utiliza-se a aplicação
subsidiária do art. 334 do Código de Processo Civil, segundo o qual não dependem
de prova: a) os fatos notórios; b) os fatos afirmados por uma parte e confessados
pela parte contrária; c) os fatos admitidos, no processo, como incontroversos; d) os
fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade.Como dito, o objeto da prova são os fatos (do latim “factum” , de “faceré” =
fazer, causar) narrados pelo autor, pelo réu ou por terceiros, que na técnica
processual se referem aos acontecimentos jurídicos (fatos jurídicos naturais), ou
atos jurídicos ou ilícitos (fatos jurídicos voluntários), originadores do conflito
intersubjetivo de interesses. Nem todos os fatos são objetos, somente aqueles que
se relacionam com a lide e sobre eles haja controvérsia. Como destaca Vicente
Greco Filho21
, nem todos os fatos, porém, devem ser submetidos a atividadeprobatória. Em primeiro lugar, apenas os fatos pertinentes ao processo e que
suscitam o interesse da parte em demonstrá-lo; os fatos impertinentes, isto é, não
relacionados com a causa, devem ter sua prova recusada pelo Juiz, sob pena de se
desenvolver atividade desnecessária.
O Juiz, entrementes, não está obrigado a aplicar à espécie a norma legal em
que a parte assentou a sua pretensão; sendo assim, feita a prova do fato narrado, e
reconhecida a existência do direito, caberá ao julgado acolher o pedido, conquantoaté mesmo por fundamento jurídico diverso do apontado pela parte, sempre que,
evidentemente, este for o caso. Trata-se, aqui, de necessária e perfeitamente
admissível, adequação dos fatos à regra de direito positivo pertinente.
Por outras palavras, incumbirá sempre ao Juiz proceder à categorização
jurídica dos fatos, notadamente quando foram postos na inicial ou na contestação
sem qualquer técnica jurídica. O que ao Juiz não se permite é o inverso: admitir a
20 MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 32 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p.316.21 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual civil brasileiro. 23º ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p.195.
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existência de fatos que não foram alegados, a pretexto de aplicar o dispositivo de lei,
ou norma jurídica, em que a parte apoiou o pedido.
Repita-se: “quod non est in actis, non est in mundo”; todavia, se depois de
proposta a ação algum outro fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito
surdir com eficácia para influir no julgamento do feito, deverá o Juiz tomá-lo em
consideração, por sua iniciativa ou a requerimento da parte interessada, no ensejo
da prolação da sentença de fundo (CPC, art. 462), verificando, contudo, para que
não resulte escoriado o princípio indeclinável do contraditório, que informa o
processo moderno22.
Esclareça-se, além do mais, que a apreciação de tais fatos, pelo Juiz, sóserá possível se as nova alegações da parte: a) se relacionarem a direito
superveniente; b) delas competir ao Juiz conhecer de ofício; ou c) por
expressa disposição legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e
Juízo (CPC, art. 303, I a III), como no caso de incompetência absoluta
(CPC, art. 113, “caput” ). Fora disso, qualquer outra alegação estará
fulminada pela preclusão temporal que decorrerá da perda do momento
oportuno para formulá-la23.
A prova quanto aos fatos pode ser direta ou indireta No primeiro caso se
demonstra a existência do próprio fato narrado nos autos; no segundo, se põe em
evidência outro fato, a partir do qual, “por raciocínio lógico, se chega a uma
conclusão a respeito dos fatos dos autos”. A prova indireta é, por esse motivo,
também denominada de indiciária ou por presunção, sendo recomendável observar
que a sua produção somente deverá ser admitida na hipótese de não ser possível a
prova direta, cuja eficácia processual é superior 24.
Por fim, diante disso, compete ao juiz a obrigação de descobrir, por meio das
provas apresentadas no processo, a veracidade dos fatos alegados, para então,
aplicar a norma cabível.
22 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 51 ed. 2010. p.517.23 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 51 ed. 2010,p.517.24 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 51 ed. 2010,p.518.
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1.4.1. Fatos controvertidos, relevantes e determinados
Como visto, os fatos são objetos da prova. No entanto, nem todos os fatos
devem ser provados. Os fatos suscetíveis de prova são os controvertidos, os
relevantes e os determinados.
No que se refere aos fatos suscetíveis de prova, que, se não há
controvérsia, basta a mera aplicação do direito. Quanto aos fatos relevantes, esses
devem ter conexão com a causa, podendo, desta forma influir na decisão. Já os
fatos determinados possuem características suficiente que os distinguem de outros
que lhe sejam semelhantes.
Conforme o entendimento de Manoel Antônio Teixeira Filho25, inexistindocontestação ao fato, esse se torna incontroverso, motivo pelo qual o problema se
resume a uma simples aplicação de direito. Os fatos relevantes, no entendimento do
autor, são os relacionados diretamente com a ação, os que se revestem de eficácia
para influenciar na decisão da causa. Por fim, o autor estabelece que os fatos
determinados são os individualizados, especificados, os que possuem
características capazes de diferenciá-los de quaisquer outros que com eles possam
se assemelhar.Para que um fato possa ser objeto de prova, é necessário também, que
esses apresentem os seguintes requisitos: a) sejam alegados pelas partes; b) sejam
contestados; c) não sejam admitidos legalmente como verdadeiros; d) não esteja
proibida a prova quanto a eles; e) sejam admissíveis26.
No que tange à impugnação dos fatos, o artigo 302 do CPC27, consubstancia
o princípio doutrinal da eventualidade, dispondo:
Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos
narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não
impugnados, salvo:
I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão;
II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que
a lei considerar da substância do ato;
25
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho 10.ed. São Paulo: LTr, 2014, p.42-45.26 LOPEZ, Armando Porras apud TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed.São Paulo: LTr, 2014, p. 45.27 NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado. 12. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012,p. 796.
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III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu
conjunto.
Entretanto, existem casos em que se deve utilizar com ressalva a presunçãode veracidade dos fatos não expressamente impugnados, conforme exemplifica
Manoel Antônio Teixeira Filho28:
Temos verificado, por exemplo, com certa frequência, o réu não se
pronunciar quanto à alegação do autor no sentido de que sua jornada diária
de trabalho excedia a ordinária, embora junte os cartões de ponto pelo qual
se constata que a jornada foi sempre ordinária, tal como fixada em lei.
Conquanto lhe tenha sido aberto vista desses documentos, o autor não osimpugna.
Seria desarrazoado expor-se, na espécie mencionada, que a matéria
relativa à jornada extraordinária seria incontroversa, em face do réu não
haver contestado expressamente as alegações do autor; ora, bem, a junção
dos cartões de ponto pelo réu constituiu, sem dúvida, uma forma de
manifestação oposta às alegações expedidas pelo autor quanto a duração
da jornada de trabalho. Não se quer, com isto, insinuar que os aludidos
cartões se tornariam um meio de prova prevalecente, absoluto, mas sim que
a sua existência nos autos foi suficiente para configurar uma controvérsia
sobre a matéria, impondo-se, por isso, a inclusão da jornada de trabalho
como um dos pontos sobre os quais deverá incidir a instrução do
procedimento.
Assim, caberá ao juiz distinguir os fatos irrelevantes ou inúteis dos
relevantes, que interessam à solução da lide e que são suscetíveis de provas.
1.4.2. Fatos que independem de provas
Os fatos que independem de prova estão enumerados no artigo 33429 do
CPC, tratam-se de exceção à regra geral:
Art. 334. Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
28 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 41.29 NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado. 12. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012,p. 839.
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II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
Dessa forma, cumpre estabelecer brevemente os fundamentos das
exceções expressas.
1.4.2.1. Fatos notórios
Os fatos notórios são os de conhecimento comum, de uma determinada
comunidade ou de determinada região, num determinado lapso de tempo.
Para Adalberto Martins30:
O conhecimento notório não se confunde com conhecimento pessoal
(aquele derivado de observação pessoal), e tampouco coincide com o
conhecimento absoluto, bastando o conhecimento relativo. Contudo, não se
permite ao Juiz julgar com base em fatos de que tenha ciência pessoal e
que não constam dos autos, excepcionando-se aqueles que Couture
denomina ‘fatos evidentes’, e que ressaltam da experiência pessoal do
magistrado.
O conceito de fato notório é relativo, pois, se uma das partes sobre ele não
tiver conhecimento ou se até mesmo o Juiz dele não conheça, é possível a produção
de provas sobre a própria existência da notoriedade do fato.
Por outro lado, também pode a parte a quem a notoriedade prejudica
produzir prova, não contra a notoriedade do fato, mas com o objetivo de demonstrar
sua inverdade, conforme explica Manoel Antônio Teixeira Filho31:
[...] embora a parte a quem a notoriedade prejudica não possa, em regra,
produzir prova quanto a não ser notório o fato, não se há como negar-lhe o
direito de demonstrar que o fato é inverídico, é preciso ter-se em mente que
a notoriedade nem sempre está, como deveria, assentada na verdade.
30 MARTINS, Adalberto. Manual didático de direito processual do trabalho. 2. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005. P.156.31 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 48.
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Dessa forma, é possível que um fato notório não seja verdadeiro, devendo
neste caso ser contestado. Se for contestado, deixará de ser notório e, portanto
deverá ser provado, conforme mencionado acima.
1.4.2.2. Fatos confessados e fatos incontroversos
No que tange aos fatos confessados, não necessitam de prova pelo simples
fato de carecerem de controvérsia, não há mais o que se discutir quanto a
veracidade de um fato que a própria parte prejudicada declarou estar correto.
Para Teixeira Filho, fator incontroversos são32:
aqueles sobre os quais não se estabelecem debates entre os litigantes;
porque, pelo consentimento expresso ou pelo silêncio, são tidos como
verdadeiros, se o contrário não resultar no conjunto das provas.
Lembra Theodoro Júnior que quando se tratar de direitos indisponíveis, ou
os proveniente do estado da pessoa natural as parte não estão dispensadas da
produção de provas. Salienta-se que não é cabível a contestação por negação geral,
o réu deve responder cada item especificamente, ou seja, deve manifestar-secontrário a cada fato alegado33.
1.4.2.3. Fatos que a lei presume existentes ou verdadeiros ou que são
de conhecimento pessoal do juiz
Quanto aos fatos que a lei presume existente ou verdadeiros é oportuno
transcreve o que leciona Teixeira Filho34
: “... a par te invocadora da presunção legalde existência de veracidade do fato não está obrigada a prova o fato presumido,
mas, sim, o fato no qual a lei assenta a presunção”.
As presunções legais podem ser absolutas ou relativas, as primeiras não
admitem prova em contrário, sendo que quando se tratar de presunções relativas
esta será admitida.
32 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 5233 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 51 ed. 2010, p.416.34 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 52.
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1.5 FINALIDADE DA PROVA
Partindo-se das premissas já estabelecidas, é possível dizer que a prova
não tem por objeto a reconstrução dos fatos que servirão de supedâneo para a
incidência da regra jurídica abstrata que deverá ser concretizado na sentença que
reger o caso concreto.
Descartando essa possibilidade, torna-se necessário buscar a finalidade da
prova à luz das ideias contemporâneas sobre o conhecimento. Da pequena incursão
feita sobre alguns avanços na teoria do conhecimento pode-se extrair que a função
da prova é se prestar como peça de argumentação no diálogo judicial, elemento de
convencimento do Estado-jurisdição sobre qual das partes deverá ser beneficiadacom a proteção jurídica do órgão estatal.
A decisão judicial é legitimada pelo procedimento que a precede. São a
forma e as garantias que permeiam o procedimento que permitem que a decisão daí
emanada seja legitima e represente a manifestação de um Estado de Direito. E essa
legitimação se dá na proporção direta do grau de participação que se autoriza aos
sujeitos envolvidos nos conflitos para a formatação do convencimento judicial.
Assim é que essa participação se dá, em linhas genéricas, por intermédio dealegações e de comprovações; permite-se que as partes afirmem as situações de
fato e direito em suma, os fatos jurídicos que embasam suas pretensões ou suas
exceções, como consequência necessária, confere-se a elas a oportunidade de
comprovar, convencer ao magistrado que tais afirmações de fato são verossímeis. A
prova assume, então, um papel de argumento retórico, elenco de argumentação,
dirigido a convencer o magistrado de que a afirmação feita pela parte, no sentido de
que alguns fatos efetivamente ocorreram, merece crédito. A prova, então, assume a condição de um meio retórico, regulado pela lei,
dirigindo, dentro dos parâmetros fixados pelos direitos e de critérios racionais, a
convencer o Estado-juiz da validade das proposições, objeto de impugnação feitas
no processo.
Trata-se de meio retórico porque antes de se destinar a reconstrução de
fatos (componentes ideal inatingível) destina-se a estabelecer o diálogo entre as
partes e o Estado- juiz, necessário para “fixação dos fatos controvertidos”35.
35 CARNELUTTI, Francesco. La Prova civil. Apud MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processocivil. Rio de Janeiro: Forense, 1997, tomo IV, p.30.
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que esse admite ou repele a prova proposta. Por último, vem o momento da
produção, que apenas ocorre se as provas forem admitidas.
Manoel Antônio Teixeira Filho39 acredita que a instrução se inicia no próprio
momento em que a petição inicial é ajuizada, tendo continuidade na primeira
audiência, quando o réu oferece a sua resposta, desenvolvendo-se e encerrando-se
na segunda. Crê o autor que a razão de se haver denominado de instrutória à
segunda audiência decorreu apenas do fato de que ela se destina,
preponderantemente, à coleta de provas, mas também, porque nela o princípio da
oralidade atua com maior eficácia.
Por fim, há outras correntes que entendem que existem dois momentos para
a produção da prova, ou seja, o momento da proposição da prova reside nadeterminação dos fatos a provar e indicação dos meios de prova. O momento da
admissão da prova diz respeito ao poder que o juiz tem de indeferir o inútil ou
impossível, ou que vise à demonstração de fatos por meios inadequados ou
inadmissíveis.
1.6.1. Meios de prova
Se as partes não celebrarem acordo, iniciar-se-á a instrução do processo
(art. 848 CLT).
Todos os meios legais bem como os moralmente legítimos, ainda que não
especificados no CPC, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda
a ação ou a defesa (art. 332 do CPC).
O Decreto nº 1.295, de 10-06-96, promulgou a Convenção Interamericana
sobre prova e informação acerca do direito estrangeiro.Os meios de prova para a instrução do processo são as espécies de provas
que serão produzidas em juízo. São meios de prova: o depoimento pessoal das
partes, as testemunhas, os documentos, as perícias e a inspeção judicial. O
depoimento pessoal é meio de prova e não prova. Prova é a confissão da parte por
intermédio do depoimento pessoal.
39 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 73.
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1.6.2. Prova documental
Theodoro Júnior define documento tanto no sentido lato quanto no sentido
estrito. No sentido latoe estrito, o documento40:
Não compreende apenas os escritos, mas todos e qualquer coisa que
transmita diretamente um registro físico a respeito de algum fato, como os
desenhos, as fotografias, (...). Em sentido estrito cuida-se especificamente
dos documentos escritos, que são aqueles em que o fato vem registrado
através da palavra escrita, em papel ou outro material adequado.
Os documentos podem ser classificados como particulares ou públicos. Éconsiderado particular o documento que é produzido pelo interessado, sendo
totalmente escrito ou por ele assinado. São documentos públicos aqueles
constantes nos livros ou em notas oficiais, tais como a escritura registrada em seu
livro de tabelião41.
A função do documento consiste “em dar existência ou validade a alguns
atos jurídicos que não são considerados existentes sem a correspectiva
documentação, portanto, o documento funciona em alguns casos como requisito adsolemnitatemou ad substantiam Outras vezes, sua função é meramente processual,
independendo o ato da sua existência ou não42”.
A prova documental, em regra, deverá ser apresentada junto com a
reclamação trabalhista, como determina o artigo 787 da CLT, sendo que apenas
será aceito se estiver no original ou em certidão autêntica, ou ainda em cópia
perante o juiz ou tribunal (art. 830). Vale lembrar que os documentos que não sejam
fundamentais ao pedido e à contestação, podem ser apresentados em razões de
recurso43.
Juntados os documentos, em audiência, após a contestação, cada uma das
partes terá vista dos mesmos, cabendo razões finais ou requerimento de prazo para
produzir prova em contrário. Ressalta-se que a impugnação é apenas cabível
40 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 51 ed. 2010,p, p.442.41 MALTA, ChristóvãoPiragibe Tostes. A prova no processo trabalhista. São Paulo: LTr, 36 ed. 2012, p.30.42 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, , 25 ed., 2010, p. 262.43 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 266.
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quando juntado o documento intempestivamente ou quando apresentar vícios
formais44.
O artigo 399 do Código de Processo Civil prevê que o juiz poderá, em
qualquer tempo ou grau de jurisdição, requisitar as repartições: a) as certidões
necessárias à prova das alegações das partes; b) os procedimentos administrativos
nos casos em que forem interessados a União, Estado, Município ou as respectivas
entidades da administração pública indireta.
Lembra Teixeira Filho45 que a arguição de falsidade do documento, seja ela
material ou ideológica, incumbe a parte que a fizer; quando se tratar de contestação
à assinatura o ônus será da parte que produziu o documento, em qualquer das
hipóteses o Juiz do Trabalho pode tomar a iniciativa de determinar a realização doconsequente exame pericial.
1.6.3. Depoimento pessoal e confissão
Para Gabriel Saad46, o depoimento pessoal é “a declaração feita pela parte –
Reclamante ou Reclamada – sobre os fatos relacionados com o litígio que deu
origem ao processo”. Conforme o disposto no artigo 820 da CLT, é obrigatório o comparecimento
das partes à primeira audiência. Só assim é possível se tentar a conciliação. Se esta
não ocorrer, o juiz inquirirá as partes e as testemunhas47.
A sanção decorrente do não comparecimento em juízo é a confissão (art.
342, § 2º do CPC). Tal consequência consiste em admitir como verdadeiros os fatos
contrários ao interesse da parte faltosa e favoráveis ao adversário48.
Na Justiça do Trabalho, segundo o art. 844 da CLT, “o não comparecimentodo reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não
comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria
de fato”.
A confissão é, na verdade, uma declaração que pode ser feita por qualquer
das partes. Na confissão, qualquer uma das partes pode reconhecer, total ou
44
MALTA, ChristovãoPiragibe Tostes. Prática do processo trabalhista, 36 ed. 2012, p. 388.45 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 82.46 SAAD, Gabriel. Direito processual do trabalho. São Paulo: LTr, 7º Ed. 2014, p. 440.47 SAAD, Gabriel. Direito processual do trabalho.São Paulo: LTr, 7º Ed. 2014, p. 581.48 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 51 ed. 2010, p. 432.
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a) instrumentárias, que asseguram com a sua presença e assinatura a
verdade dos atos jurídicos, colaborando na formação da prova literal pré-
constituída. São, na classificação de Maletesta, as ante factum; b) judiciais, que depõem em juízo acerca dos fatos (relevantes) da ação.
Correspondem, portanto, às in facto a que se referiu Maletesta;
c) oculares ou auriculares, que depõem segundo os fatos que
presenciaram ou de que tiveram notícia, respectivamente. Estas últimas são
conhecidas testemunhas “por ouvir dizer”;
d) originárias e referidas, conforme tenham sido indicadas pelas partes
ou mencionadas por outras testemunhas, em suas declarações,
respectivamente;
e) idôneas e inidôneas, segundo seja o valor de seu depoimento, sendo
que as segundas são afetadas por algum vício ou defeito capaz de lhes tirar
ou diminuir a credibilidade.
Conforme dispõe o artigo 412 do CPC, toda testemunha intimada tem o
dever de testemunhar. Caso não cumpra essa regra, poderá ser conduzida ao juízo.
Esse dever da testemunha está ligado ao dever de concorrer para a realização do
direito objetivo e para a pacificação das partes, sendo que seu dever se dá perante o
Estado e não perante as partes53.
O artigo 440 do CPC prevê o indeferimento da inquirição de testemunhas
quando a prova versar sobre fatos já provados por documento ou por exame pericial.
Manoel Antônio Teixeira Filho54 expressa que no Processo Civil as partes
deverão depositar em cartório, dez dias antes da audiência, o rol de testemunhas.
Esse depósito não serve apenas para intimá-las pois, na maioria dos casos, as
testemunhas já estão devidamente convidadas pela parte, mas principalmente para
que a parte contrária tenha conhecimento da prova testemunhal que irá ser
produzida. Sabendo anteriormente a qualificação das testemunhas, poderá, se for o
caso, contraditá-las, produzindo inclusive provas da impugnação.
Na justiça do trabalho, as testemunhas devem comparecer à audiência
independentemente de notificação (art. 825 da CLT), o simples convite da parte é o
que basta para que se vejam obrigadas a comparece para depor. No entanto, caso
não compareçam à audiência serão notificadas pelo juízo e se mesmo assim não
53 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários ao código de processo civil. Vol. IV. Rio deJaneiro: Forense, 1997. p. 445.54 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 327.
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atenderem a notificação serão conduzidas coercitivamente. As testemunhas
impedidas ou suspeitas devem ser contraditadas até antes do início do depoimento
na audiência, tendo fundamento na incapacidade, no impedimento ou na
suspeição55.
Contudo, a prova testemunhal deve ser utilizada com cuidado, pois a
possibilidade de erro na decisão fundada em testemunho de má fé sempre existe.
No entanto, a má fé nem sempre impede a verdade, pois em muitos casos a
testemunha não sabe ou não tem meio de revelar a verdade, sendo importante
ressaltar que a testemunha nem sempre comunica a verdade objetiva, e sim a
verdade de suas próprias percepções e do seu processo, pesando toda sorte de
defeitos em sua informação56.
1.6.5. Prova pericial
A perícia deve ser encarada sob dois aspectos: como a atuação de um
técnico na revelação de determinados fatos e como o depoimento especializado de
um profissional sobre esses mesmos fatos e, neste caso, contendo uma
‘apreciação’, um ‘parecer .
Os exames periciais serão realizados por perito único designado pelo juiz,
que fixará o prazo para entrega do laudo. As partes poderão indicar um
assistente, cujo laudo deverá ser apresentado no mesmo prazo assinado
pelo perito. Segundo o artigo 424, incisos I e II do Código de Processo Civil,
em caso de não possuir conhecimento técnico ou científico ou se deixar de
cumprir o encargo no prazo determinado o perito ou assistente poderá ser
substituído57.
Segundo Teixeira Filho a prova pericial abrange três modalidades: exames,
vistorias e avaliações, explicando que58:
Os exames consistem em perícias sobre documentos, pessoas ou contas;
as vistorias constituem a inspeção ocular de coisas ou móveis ou imóveis,
através de peritos; as avaliações constituem a fixação da qualidade ou
55 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. , 25 ed., 2010, p. 441-443.56 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. , 25 ed., 2010, p. 438.57 THEODOROJÚNIOR, Humberto. Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 51 ed. 2010,p, p. 480.58 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 327.
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quantidade de coisas, serviços, ou fatos e estimativa dos respectivos
valores.
Theodoro Júnior
59
leciona que a perícia só pode ser admitida quando aapuração do fato litigioso não se puder fazer pelos meios ordinários de
convencimento. “Somente haverá perícia, portanto, quando o exame do fato
probando depender de conhecimentos técnicos ou especiais e essa prova, ainda,
tiver utilidade, diante dos elementos disponíveis para exame.”
Na apreciação da prova pericial o juiz apenas está adstrito ao princípio da
persuasão racional, como ensina Teixeira Filho60:
Consequência concreta desse princípio é a faculdade que ao magistrado a
lei defere de não ficar adstrito ao laudo pericial, podendo construir o seu
convencimento com outro elementos ou fatos provados nos autos (CPC, art.
436), desde que indique, na sentença, os motivos que o levaram a assim
decidir (CPC, art. 131). Correta, por assim, a difundida afirmação de que o
parecer não transita em julgado (‘dictumexpertorumnunquamtransit in
reamiudcatam’).
O requerimento da perícia deve ser feito na petição inicial ou nacontestação. No processo trabalhista as perícias mais frequentes dizem respeito a
insalubridade, periculosidade, comissões, equiparações salariais, acidentes de
trabalho e moléstias profissionais61.
1.6.6. Inspeção judicial
Para Teixeira Filho
62
, inspeção judicial é o ato pelo qual o juiz, no curso doprocesso, por sua iniciativa ou a requerimento da parte, e com o objetivo de buscar
esclarecimentos acerca de fatos relevantes para a decisão da causa, examina,
diretamente, em juízo ou no local em que se encontrem, pessoas ou coisas,
utilizando-se, para isso, de suas percepções sensoriais comuns.
Se o objeto da inspeção for pessoa ou coisa móvel, ocorrerá no juízo, mas o
juiz irá ao local onde se encontra a pessoa ou coisa quando entender necessário,
59 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 51 ed. 2010,p, p. 479.60 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 373.61 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, , 25 ed., 2010, p. 265.62 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 382.
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quando não puderem ser trazidas ao juízo ou ainda, quando for importante
reconstruir os fatos63.
Com o intuito de evitar confusões entre a inspeção e a perícia, é cabível
explanar sobre a diferença existente entre ambas. No exame pericial, o juiz atribui ao
perito o dever de examinar pessoal, coisas ou lugares, enquanto que na inspeção
judicial é o juiz que diretamente vem examinar estas pessoas, coisas ou lugares e
colhe dados para formar sua convicção.
Segundo o entendimento de Pontes de Miranda64, o objeto da inspeção
judicial pode ser pessoa ou coisa, que pode ser propriedade e posse ou só pertença
a alguém:
Quanto às pessoas, quaisquer podem ser sujeitas a inspecionamento se
isso é de interesse para se decidir a causa. A coisa pode ser de propriedade
e de posse, ou só de posse, ou mesmo só de tença de alguém. Se há
provas evidentes, o que se há de entender é o que o juiz indefira o
requerimento, ou se abstenha de inspetar, porque aí não há interesse à
decisão da causa.
A inspeção judicial pode se dar, no caso de utilização no processotrabalhista, para investigar denúncia do reclamante no sentido de que a reclamada
mantém documentos assinados em branco em determinado lugar. O juiz, presente
as partes, se o desejarem, pode dirigir-se pessoalmente à empresa e ali apurar se é
verdade o que o reclamante alega65.
63 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 382.64 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários ao código de processo civil. Vol. IV. Rio deJaneiro: Forense, 1997. p. 503.65 MALTA, ChristóvãoPiragibe Tostes. A prova no processo trabalhista. São Paulo: LTr, 36 ed. 2012, p.69.
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2. ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO TRABALHISTA
2.1. Breve histórico
Ao se estudar a prova sobre o aspecto histórico, verifica-se ser antiga a
preocupação quanto à participação do ônus da prova entre os litigantes;
A respeito do assunto comenta Teixeira Filho66:
Na antiguidade, AulusGellius (“NoctesAtticae”, livro XIV, cap. II), inspirando-
se em seu mestre, o filósofo Favorinos (Apoiados nos ensinamentos de
Catalão), afirmava que se as provas produzidas não convencessem, dever-
se-ia decidir a favorito litigante mais probo; na hipótese de ambos
possuírem a mesma reputação, adecisão deveria propender em favor do
réu. Tratava-se como se vê, de um critério de natureza complementar
(somente incidiria se a prova não fosse suasória), que se assentava na
honorabilidade das partes. O subjetivismo de que era provido; contudo
revela a validade desse critério.
Foi no Direito Romano que se concebeu a regra – sempre ônus probandi ei
incumbitquidicit, ou seja, o ônus da prova incumbe a quem diz, afirma ou age. Assim
se dispôs, porque quem ingressava primeiro em juízo era o autor,
consequentemente, como era ele quem afirmava, o ônus probandi lhe era atribuído.
Desta forma, o encargo da prova não se transferia ao réu, mesmo que este negasse
os fatos alegados pelo autor 67.
No entanto, tal construção doutrinária não estava correta, pois em alguns
casos, a alegação feita pelo réu envolvia um fato capaz de modificar, impedir ou
extinguir o direito do autor. Em função disso, reconheceu-se que a resposta do réucontinha, ou poderia conter, também uma afirmação. Desta forma, sempre que isso
ocorresse o ônus da prova seria atribuído ao réu68.
Posteriormente, os glosadores manuseando os textos romanos baseados
em Paulus elaboraram um sistema de distribuição da carga probatória calcado em
66 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 103.67 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 103.68 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 103.
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duas regras fundamentais afirmatia non negantiincumbitprobatioe negativa non sunt
probanda69
.
Desde então, empenhou-se a doutrina em pôr à frente, na elaboração de
critérios voltados à distribuição desse ônus, se a prova era positiva ou negativa, pois
se sustentava ser impossível a segunda70.
Entende Manoel Antônio Teixeira Filho71, que esta atitude constitui a grande
característica do Direito medieval, que se infiltrou em parte do Direito português
antigo e acabou por repercutir no Código de Processo Civil Brasileiro de 1939, que
no seu art. 209, § 1º, estatui que “Se o réu, na contestação, negar o fato alegado
pelo autor, a este incumbirá o ônus da prova”.
Em seguida, a doutrina passou a extrair outra interpretação dos textosromanos, estabelecendo que o ônus da prova incumbia ao autor. No entanto, tal
regra não era absoluta, sendo que ao réu se deslocava esse encargo toda vez que,
ao negar a situação jurídica narrada pelo autor, a ele opusesse uma outra72.
Desta forma, foi sob essa nova orientação que se edificou a teoria clássica
do encargo da prova, que segundo o entendimento de Moacyr Amaral
Santos73“incumbe o ônus da prova àquela das partes que alega a existência de um
fato do qual pretenda induzir uma relação de direito”. A teoria moderna, a propósito da partição do ônus da prova é baseada na
distinção básica entre os fatos constitutivos, extintivos, modificativos ou impeditivos,
orientada pelas lições de Giuseppe Chiovenda74.
Conforme seu entendimento75, cabe ao autor provar os fatos constitutivos,
isto é, os fatos que normalmente produzem determinados efeitos jurídicos. O réu
deve provar os fatos impeditivos, ou seja, a falta daqueles fatos que normalmente
concorrem com os fatos constitutivos, falta que impede a estes produzir o efeito quelhes é natural. Ao réu igualmente incumbe a prova dos fatos extintivos que cessam
uma vontade da lei e consequentemente a expectativa de um bem.
69 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho.10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 104.70 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 104.71 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 104.72 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 104-105.73
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 105.74 CHIOVENDA,Giuseppe. Apud MIRANDA, Pontes de. Instituições de direito processual civil. Vol. II. E. ed.Campinas: Bookseller, 1998. p.451.75 CHIOVENDA,Giuseppe. Apud MIRANDA, Pontes de. Instituições de direito processual civil. Vol. II. E. ed.Campinas: Bookseller, 1998. p.451.
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Desta forma, acredita o autor 76 que, “deve respeitar -se à igualdade das
partes no processo, daí resulta que o encargo de afirmar e provar se distribui entre
as partes, no sentido de deixar-se à iniciativa de cada uma delas fazer valer os fatos
que ela pretende considerados pelo juiz”.
2.2. Conceito do ônus da prova
O ônus da prova é, sem dúvida, um tema de grande importância no
processo trabalhista, no qual a sua distribuição nem sempre atende as necessidades
da parte hipossuficiente.
Neste sentido, o ônus da prova é a responsabilidade atribuída à parte paraproduzir uma prova, sendo que uma vez não desempenhada satisfatoriamente, traz,
como consequência, o não reconhecimento, pelo órgão jurisdicional, da existência
do fato que a prova se destina a demonstrar 77.
Carlos Alberto Reis de Paula78 comenta a respeito do ônus processual:
O ônus processual consiste, pois, em conferir a um sujeito um poder de
vontade, ou uma faculdade para tutelar ou não um interesse próprio, pela
produção de um certo efeito jurídico. Pelo ônus caracteriza-se uma situação
jurídica criada pela liberdade que concede à parte ordenar a própria
conduta: o sujeito do ônus tem a opção de escolher entre a realização do
fato e a inatividade, que lhe trará resultado desfavorável.
Desta forma, a parte tem o ônus de provar o que deseja, para assim ver a
sua pretensão acolhida pelo Estado juiz.
Acompanhando este entendimento, Humberto Theodoro Júnior
79
explica“que o ônus da prova consiste na conduta processual exigida da parte para que a
verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz”.
Conclui-se, portanto que o ônus da prova traduz-se pelo dever de provar. No
entanto, tal dever é no sentido de interesse e necessidade de fornecer a prova
destinada à formação da convicção quanto aos fatos alegados pelas partes.
76CHIOVENDA,Giuseppe. Apud MIRANDA, Pontes de. Instituições de direito processual civil. Vol. II. E. ed.
Campinas: Bookseller, 1998. p.448.77 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. , 25 ed., 2010, p. 422.78 PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr,2º Ed. 2010, p. 28.79 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 51 ed. 2010.
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2.3. Ônus, obrigação ou dever
2.3.1. Ônus e obrigação
Não há, a rigor, uma obrigação lega de provar; tão somente, um ônus.
Cumpre, então, que se distinga um do outro.
Segundo Carnelutti80:
A diferença entre ônus e obrigação se funda na sanção diversa a quem não
cumpre determinado ato; existe obrigação quando a inatividade dá lugar a
uma sanção jurídica (execução ou pena); se. Ao contrário, a abstenção, em
relação ao ato determinado, faz perder somente os efeitos últimos desse
mesmo ato, nos encontramos frente à figura do ônus.
O “ônus probandi ” se vincula ao interesse da parte em ver provados os fatos
narrados em Juízo; daí por que a lei fixou, objetivamente, e com base nesse
interesse, os critérios relativos à distribuição desse encargo processual.
Tanto é verdadeiro que o ônus da prova não constitui uma obrigação, que,
em certos casos, mesmo que a parte dele não tenha se desincumbido, poderá teracolhida a sua pretensão, que tinha como pressuposto o fato que deixou de provar:
isso poderia ocorrer, por exemplo, na hipótese de a parte contrária,
inadvertidamente, produzir, em benefício da outra, a prova que a esta competia.
De outro lado, a distinção que a doutrina tem feito entre ônus perfeito e ônus
imperfeito pode ser considerada correta; pois no primeiro caso, se a parte dele não
se desincumbe terá, contra si, consequência jurídicas prejudiciais, quando deixa de
interpor recurso da sentença que lhe foi desfavorável; no segundo, todavia, nemsempre a incúria ou a inércia da parte, quanto à produção da prova que lhe
competia, trar-lhe-á consequências danosas. E aqui se encaixa, perfeitamente, o
exemplo que mencionamos há pouco, acerca do fato de uma parte acabar por
produzir, desastradamente, determinada prova em favor da outra.
80 CARNELUTTI, Francesco. La Prova civil. Apud MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processocivil. Rio de Janeiro: Forense, 1997, tomo IV,p. 94-95
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2.3.2. Ônus e dever
Para Miranda a diferença entre dever e ônus está em que81:
.(a) o dever é em relação a alguém, ainda que seja a sociedade; há relação
jurídico entre dois sujeitos, um dos quais é o que deve: a satisfação é do
interesse do sujeito ativo; ao passo que (b) o ônus é em relação a si
mesmo; não há relação entre sujeitos: satisfazer é do interesse do próprio
onerado. Não há sujeição do onerado; ele escolhe entre satisfazer, ou não
ter a tutela do próprio interesse. Por onde se vê como a teoria do ônus da
prova diz respeito, de perto, à pretensão à tutela jurídica.
Inexiste, portanto, também um dever de provar, seja em face da parte
contrário, seja perante o próprio Juiz. Há, sim, mero ônus, em virtude do qual a parte
que dele não se desincumbiu corre o risco (“ Alea iudiciorum” ) de não ver acolhida a
sua pretensão, que se fundamentava na existência do fato cuja prova deixou de
produzir.
A necessidade de provar, pois, não emerge de uma obrigação ou de um
dever processual das partes, se não que se vincula, diretamente, ao seu
interesse em ver admitidos como verdadeiros, pela sentença, os fatos que
constituem o pressuposto da pretensão “in iudicio deducta”82.
Sem razão, embora tenha afirmado que o “ônus probandi ” se articula com a
necessidade de a parte provar para vencer na cauda, conclui ser possível
reconhecer-se, aí, uma imposição e uma sanção de ordem processual.
Ponto que deve ser apreciado durante o estudo do ônus da prova, é o quediz respeito a diferença entre ônus e dever, pois como sustenta Almeida, esta
discussão doutrinária é relevante tendo em vista serem as regras relativas à
produção da prova estabelecidas em função do interesse dos litigantes.
Ainda nas palavras de Carlos Alberto Reis de Paula que traduz-se
apropriadamente ônus probandi para dever, necessidade de provar, o que não
81 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários ao código de processo civil. Vol. IV. Rio deJaneiro: Forense, 1997. p. 322.82 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários ao código de processo civil. Vol. IV. Rio deJaneiro: Forense, 1997. p. 322.
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implica que esta ideia de ver seja equivalente à obrigação, tendo como pressuposto
a ideia de dever jurídico, assim83:
Não se trata de um dever jurídico. Mesmo porque não existe um direito que
lhe seja correlato, nem propriamente qualquer sanção pelo seu não
cumprimento. Trata-se apenas dever no sentido de interesse, de
necessidade, necessidade de produzir a prova para formar-se a convicção
do juiz a respeito dos fatos alegados.
Miranda estabelece a diferença entre dever e ônus, baseado no
entendimento de que é interesse da própria parte ver os fatos que alegou serem
admitidos como verdadeiros84:
.(a) o dever é em relação a alguém, ainda que seja a sociedade; há relação
jurídica entre dois sujeitos, um dos quais é o que deve: a satisfação é do
interesse do sujeito ativo; ao passo que (b) o ônus é em relação a si
mesmo; não há relação entre sujeitos: satisfazer é do interesse do próprio
onerado. Não há sujeição do onerado; ele escolhe entre satisfazer, ou não
ter a tutela do próprio interesse. Por onde se vê como a teoria do ônus da
prova diz respeito, de perto à pretensão à tutela jurídica.
Nas palavras de Machado Júnior 85:
Ônus probatório não é um dever, equivalente a uma obrigação, uma vez
que não existe um direito correspondente ou a aplicação de uma ação
decorrente, mesmo porque, não tenha a parte se desincumbido dessa
necessidade probatória, sua pretensão, pode ser acolhida, quando, por
exemplo, a parte contrária produziu a prova que inicialmente lhe incumbia.
Para Teixeira86, ônus e dever diferem porque no primeiro não há a obrigação
no sentido jurídico que caracteriza o segundo, explica o autor:
83 PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr,2º Ed. 2010, p. 28..84
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários ao código de processo civil. Vol. IV. Rio deJaneiro: Forense, 1997. p. 253.85 MACHADO JÚNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. . 3. ed. São Paulo:LTR, 2001, p. 89.86TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 110
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Ao dever jurídico vincula-se uma sanção externa, positiva, pois existe uma
cominação ou ameaça legal de uma pena. No ônus da prova há uma
incumbência, um encargo. O conceito não contém a ideia de pena e, por
consequência, nada é cominado juridicamente a quem não prova.
Segundo Malta, ônus da prova não é mesmo que dever de provar, e
nenhuma parte tem esse dever 87:
A prova é ônus ou encargo no sentido de condição para atingir-se o
resultado que se deseja na lide. Quem está onerado com a prova deve
produzi-la para que o processo possa ser decidido a seu favor, mas senão a
produzir não sofrerá penalidades como quem descumpre certas obrigações,nem pode ser compelido a provar; apenas a matéria de fato, em princípio, é
considerada pelo juiz como correspondente à versão da parte contrária.
A necessidade de provar pois não emerge de uma obrigação ou de um
dever processual das partes, se não que se vincula, diretamente, ao seu interesse
em ver admitidos como verdadeira, pela sentença, os fatos que constituem o
pressuposto da pretensão in iudicio deducta88 .
2.4. Ônus subjetivo e ônus objetivo
A doutrina faz uma divisão entre ônus da prova subjetivo e ônus da prova
objetivo. O ônus da prova subjetivo decorre do artigo 333 do Código de Processo
Civil, o qual pode ser aplicado subsidiariamente à CLT, recaindo sobre o autor o
ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, e ao réu o ônus de provar os fatos
extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor.Nesse sentido é o ensinamento de Carlos Alberto Reis de Paula89:
Para tanto, parte-se da premissa que as partes, quando comparecem a
juízo, têm interesses diversos, e o maior interessado que o juiz se convença
da veracidade de um fato é o litigante a quem aproveita o reconhecimento
dele como verdadeiro. Esse interesse da prova passa a ser uma
87MALTA, ChristovãoPiragibe Tostes. Prática do processo trabalhista, LTr, 36 ed. 2012, p. 133.88TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 110.89PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2ºEd. 2010, p. 116.
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necessidade para que o litigante obtenha êxito, pelo que procurará valer-se
dos meios que a lei permita usar para persuadir o julgador na instrução do
processo. Nesse sentido é que se fala em ônus subjetivo da prova, também
denominado ônus formal por José Carlos Barbosa Moreira.
Destarte, o ônus da prova objetivo está atrelado à atividade jurisdicional, e
se o conjunto probatório produzido na instrução processual for insuficiente para a
formação do convencimento do julgador, ou ainda, se este permanecer em dúvida
irredutível sobre a realidade dos fatos, o magistrado não poderá se desincumbir de
sua tarefa de julgar sem proferir uma sentença favorável a uma das partes.
Desse modo, diante de uma instrução probatória precária para fins de
formação de um juízo sólido que substancie a decisão da lide, o magistrado deve
distribuir os riscos, estabelecendo critérios os quais os litigantes devem suportar,
arcando com as consequências de não haverem produzido as provas necessárias
em relação aos fatos que lhe seriam favoráveis.
Em regra, a providência de colacionar provas aos autos cabe às partes
envolvidas na demanda, a fim de embasar suas versões acerca da ocorrência
causadora do conflito a ser solucionado na esfera judicial.
Entretanto, dada a relevância da atuação do magistrado na solução dos
litígios é permitido ao julgador complementar o acervo probatório dos autos em
busca da verdade real, nos termos do disposto no artigo 765 da CLT, o qual
assevera o juízo pode determinar a produção de provas de ofício diante da falta de
elementos satisfatórios.
Desse modo, falamos em ônus da prova objetivo. Nessa perspectiva é o
ensinamento de Teixeira Filho90:
A objetividade, assim, se relaciona à distribuição da carga da prova, feita
por lei, e não à pessoa do Juiz: e em que pese essa participação legal do
ônus tenha como destinatários os litigantes, nem por isso se pode afirmar
que ele seja subjetivo.
Importante ressaltar que no viés objetivo, pouco importa quem produziu a
prova, já que pelo princípio da aquisição da prova pelo processo, uma vez
90 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 111.
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apresentada a prova, esta passa a pertencer ao processo e não aos litigantes,
possibilitando o seu proveito por qualquer um deles.
Diante disto, pode-se concluir que o ônus da prova objetivo é aquele
distribuído pela lei, diante de um conjunto probatório precário e da falta dos demais
elementos necessários para a formação de um juízo sólido diante da lide instaurada.
2.5. O ônus da prova na CLT e no CPC
A questão do ônus da prova no Processo do Trabalho está prevista no artigo
818, da CLT, “[...] a prova das alegações incumbe à parte que as fizer [...]”91. Nesse
sentido, em regra, o ônus da prova no processo do trabalho é de quem alegou osfatos.
A questão também é abordada no Processo Civil, no artigo 333 do CPC, que
diz92:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor.
Contudo, observa-se que o artigo 333, do CPC, prevê a igualdade formal
das partes, desconsiderando qualquer particularidade socioeconômica que as
tornem desiguais, de modo que devem provar os fatos que alegam, independente de
quem seja o autor ou o réu.
Nesse sentido é o ensinamento de Manoel Antônio Teixeira Filho93:
Nada mais lógico e justo tenha o processo civil distribuído, desta forma, o
ônus objetivo da prova entre os litigantes, sabendo-se que partiu do
pressuposto da igualdade formal que os caracteriza. Deste modo, e porque
formalmente colocados em um plano de isonomia jurídica, ao autor
incumbirá a prova dos fatos que alegou, como condição necessária à
incidência, em seu benefício, da vontade concreta da lei que ampara a sua
91
BRASIL. Decreto-Lei nº. 5.452, de 1º mai. 1943. Consolidação das leis do trabalho. Disponível em:. Acesso em 8 de Março de 2016.92BRASIL. Lei nº. 5.869, de 11 jan 1973. Código de Processo Civil. Disponível em:. Acesso em 08 de Março de 2016.93TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 111.
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pretensão deduzida em Juízo, do mesmo modo como o réu se atribuirá esse
encargo processual sempre que opuser um fato capaz de modificar, impedir
ou extinguir o direito do autor, pois, conforme vimos, “réus in
excipiendofitactor ”.
Observa-se ainda, que as normas da CLT não são no todo compatíveis com
as do CPC. Assim, seria inaplicável, in casu, o artigo 769, da CLT: “Nos casos
omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do
trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título94”.
A subsidiariedade do processo civil em relação ao processo do trabalho, só
deve ser invocada em caso de omissão deste, e se o dispositivo não for
incompatível. A análise deve ser feita caso a caso, pois as consequências no
processo civil são diferentes das do processo trabalhista.
Considerando a dinâmica do direito processual trabalhista e a distribuição do
ônus probandi, e, ainda, observando os princípios específicos da seara trabalhista,
inaplicável seria a norma do artigo 333 do Código de Processo Civil no processo
trabalhista, uma vez que a CLT não é omissa.
Nesse sentido é o ensinamento do jurista Manoel Antônio Teixeira Filho95:
A CLT ao estatuir, no art. 818, que “A prova das alegações incumbe à parte
que as fizer”, demonstra, à evidência plena, que possui dicção expressa e
específica sobre a matéria, desautorizando, desta maneira, que o intérprete
– a pretexto de que o art. 769, do mesmo texto, o permite – incursione pelos
domínios do processo civil com a finalidade de perfilhar, em caráter
supletivo, o critério consubstanciado no art. 333 e incisos. Não seria
equivocado asseverar-se, portanto, que tais incursões são irrefletidas, pois
não se têm dado conta de que lhes falece o requisito essencial da omissãoda CLT.
Temos que majoritariamente aos doutrinadores defendem a aplicação
subsidiaria do artigo 333 do CPC ao processo do trabalho. Nesse sentido Reis de
Paula afirma que96:
94BRASIL. Decreto-Lei nº. 5.452, de 1º mai. 1943. Consolidação das leis do trabalho. Disponível em:<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm >. Acesso em 08 de Março de 2016.95TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 10.ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 112 – 113.96PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr, ,2º Ed. 2010, p. 130.
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Chega-se à conclusão de que o art. 333 não colide com o disposto no art.
818 da CLT. De outra sorte, não está contido obrigatoriamente no
dispositivo consolidado, podendo ser aplicado subsidiariamente. Essaaplicação subsidiária está condicionada ao ajuste às especificidades do
direito processual do trabalho.
Nessa perspectiva, temos que a norma do artigo 818 da CLT, por ser de
grande simplicidade, também é mais ampla e abstrata do que a do artigo 333 do
CPC que, em seus termos, funda-se no Princípio da Igualdade entre as partes.
Contudo, já se pacificou nos tribunais a possibilidade de aplicação subsidiária do
artigo 333 do Código de Processo Civil no processo trabalhista, desde que com as
adequações necessárias.
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3. A INVERSSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO
TRABALHO
3.1. Princípio da aptidão para a prova
A inversão do ônus da prova é sempre possível, desde que haja a incidência
de alguns dos seguintes princípios: princípio da aptidão para a prova, princípio in
dubio pro operário, princípio da pré-constituição da prova97.
Desta forma, é importante breve comentário acerca de tais princípios.
3.1.1. Princípio da aptidão da prova
Entende-se, pelo princípio da aptidão para a prova, que será detentor do
ônus da prova a parte que demonstrar estar mais apta à sua produção98.
Expressa ainda, que cabe ao juízo a justa composição da lide, sendo que as
partes têm o ônus de auxiliar o juiz a conhecer os fatos. Nada mais justo que a parte
que tenha maior facilidade em contribuir possua obrigação maior com o escopo da
jurisdição do que a menos favorecida nesse aspecto99.
A utilização deste princípio como fundamento à inversão da prova ganha
sustento inclusive por Carnelutti100 que expressa:
[...] à convivência de atribuir a prova à parte que esteja mais provavelmente
em situação de dá-la, e assim com base numa regra de experiência, a qual
estabelece qual das duas partes estejam em condições melhor para
fornecer a prova de um fato. Unicamente assim o ônus da prova constitui
um instrumento para alcançar o escopo do processo, que é, não a simples
composição, mas a justa composição da lide: por isso recai sobre a parte
que pode levar mais útil contribuição à convicção do juiz; e por isso, onde
esta convicção deve formar-se na falta da prova, isto é, onde o juiz deve
97 VIANA, Márcio Túlio Apud PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo dotrabalho. São Paulo: LTR, 2º Ed. 2010, p. 139. O professor, entre os princípios e regras alinha também aspresunções e máximas de experiência e a aplicação dos princípios do Direito do Trabalho.98 MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR, 2001, p.
145.99 PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTR,2º Ed. 2010, p. 140.100 MACHADO JÚNIOR, César P. S. O ônus da prova no processo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR, 2001, p.145.
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abandonar uma afirmação só porque a parte não a provou, oferece a
probabilidade máxima da coincidência desta convicção com a verdade.
Pode-se observar sua aplicação no processo trabalhista, pelo exemplo dadopor César Machado Júnior 101:
Já tivemos ocasião de aplicar semelhante regra no julgamento de uma ação
trabalhista movida por um professor da rede particular de ensino contra sua
ex-empregadora, uma escola de curso pré-vestibular, quando se discutia o
número de alunos em casa sala onde eram ministradas as aulas, já que
existia precisão em convenção coletiva de um adicional ao salário,
dependendo da quantidade de alunos. Ora, detendo, no caso citado, aempregadora toda a documentação referente aos seus alunos matriculados,
muito mais apta a produzir a prova requerida, não só pelos diários de
classe, como por outros documentos, como pagamentos e mensalidades,
etc. e, em sendo assim, da empregadora o ônus processual de demonstra o
fato controvertido.
Por fim, Carlos Alberto Reis de Paula102 conclui que:
Indiscutivelmente o princípio será aplicado todas as vezes em que o
empregado não pode fazer a prova a não ser através de documento ou
coisa que a parte contrária detém. Partindo do princípio da boa fé, que
informa a conduta processual dos litigantes, todas as vezes que o
documento, por seu conteúdo, for comum às partes, haverá também a
inversão do ônus da prova, competindo ao empregador colacioná-lo, sob
pena de serem admitidas como verdadeiras as alegações feitas pelo
empregado.
Assim, o princípio da aptidão, na inversão do ônus da prova elimina os
conflitos mediante critérios justos, objetivo do processo. Será aplicado sempre que o
empregado não puder fazer prova a não ser através de documentos ou coisa que a
parte contrária detém.
Como visto, no contexto probatório, à fragilidade probante daquele a quem
incumbiria, a princípio, dar a prova em juízo, pode torna-lo hipossuficiente, a qual
101 MACH