“Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildii tarihte; soruturmaya veya soruturma ya da kovuturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet basavclklarndan ve mahkemelerden; Adalet Bakanlna, Babakanla, Türkiye Büyük Millet Meclisi Bakanlna veya Anayasa ve Adalet komisyonlar üyelerinden kurulu Karma Komisyon Bakanlna intikal etmi yasama dokunulmazlnn kaldrlmasna ilikin dosyalar bulunan milletvekilleri hakknda, bu dosyalar bakmndan, Anayasann 83 üncü maddesinin ikinci fkrasnn birinci cümlesi hükmü uygulanmaz.
Bu maddenin yürürlüe girdii tarihten itibaren onbe gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonlar üyelerinden kurulu Karma Komisyon Bakanlnda, Türkiye Büyük Millet Meclisi Bakanlnda, Babakanlkta ve Adalet Bakanlnda bulunan yasama dokunulmazlnn kaldrlmasna ilikin dosyalar, gereinin yaplmas amacyla, yetkili merciine iade edilir.”
Bu deiikliin atf yapt madde olan T.C.Anayasas 83/2’nin birinci cümlesi ise u eklidedir:
“Seçimden önce veya sonra bir suç iledii ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin karar olmadkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yarglanamaz. “
Söz konusu düzenlemenin konusu, milletvekili dokunulmazlklarn kaldrlmasdr. “Milletvekili dokunulmazl”, gelimekte olan parlamenter demokrasiler için son derece kritik bir kurumdur. Üyesi olduumuz Avrupa Konseyi bünyesindeki “Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu” (Venedik Komisyonu), bu korumun önemine yönelik 2014 ylnda bir rapor yaymlamtr. Bu raporda, milletvekili dokunulmazlnn, parlamentonun, kendisini d faktörlerden korumas için getirilmi özel bir güvence olduu ifade edilmitir. Komisyona göre dokunulmazlk, özellikle parlamentoda kalan aznlklarn yargsal tehditlerden korunmas, parlamento çalmalarnn sürekliliinin salanmas, seçmenlerin iradelerinin korunmas, aznlkta kalan siyasetçilerin cezalandrmalar için yarg organlar üzerinde çounluk tarafndan bask kurmasnn önlenmesi ve bu bakmdan yarg bamszlnn korunmas gibi ilevler görmektedir. Hukuk devleti için önem tayan bu ilevler, erkler ayrl ilkesi ve demokrasi ilkelerine de etkinlik kazandrabilecektir.
nsan Haklan Avrupa Mahkemesi (HAM) de, KART-TÜRKYE davasnda, milletvekilinin kendi hakkndaki dokunulmazln kaldrlmas talebinin reddedilmesi üzerine mahkemeye eriim hakk ihlali iddiasn reddetmitir. Bu kararda özetle ve önemle:
“…AHM bir milletvekili hakknda yürütülen soruturmalarn üyesi olduu Meclis’in ileyiine zarar verebileceini ve huzur içinde çalmasn engelleyebileceini kabul etmektedir. Bu andan itibaren, izlenen meru amaç dorultusunda takibat gerektiren olaylarn niteliinin, ki bu davada milletvekili görevi ile alakal olmayan bir eylem söz konusudur, bir önemi kalmamaktadr.
Bununla birlikte, AHM, Anayasa Mahkemesi’nin milletvekili dokunulmazln oluturan muafiyetlerin milletvekili niteliine bal olduu ve ahsi ayrcalk deil, aksine kiiyi deil yerine getirdii görevi koruyan siyasi hukuk ilkesi olduu ölçüde meru olduu deerlendirmesine katlmaktadr. Tamamen bu anlamda, suç unsurunu tekil eden olaylarn meydana geldii tarih göreli bir önem tamakta ve böylece seçimlerden önce meydana gelmi olmasnn bir önemi bulunmamaktadr.
AHM öncelikli olarak Türk parlamenterlere tannan dokunulmazln birçok açdan, dier sözlemeci ülkelerinin parlamento üyelerine, Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi üyelerine ve Avrupa Parlamentosu üyelerinin dokunulmazlklarndan daha geni olduunu tespit eder. Dokunulmazlk hem ceza hem hukuk davalarna uygulanmakta olup, milletvekili olmadan önceki eylemler için olduu gibi milletvekillii srasndaki eylemler için de geçerlidir. Milletvekilleri sorgulanamaz, tutuklanamaz, haklarnda adli kovuturma yaplamaz. AHM’nin daha önce de ifade ettii üzere, mutlak bir yasama dokunulmazln düzenleyen bir kaide, kendi bana, devletlerin bir mahkemeye eriim hakkn kstlamak için yararland takdir payn atklar anlamna gelmemektedir. (Bkz. sözü edilen A.-Birleik Krallk karar)...” eklinde hüküm kurmutur.
Yine HAM, bir parlamenterin hakaret etmesi nedeniyle yasama baklndan yararlandrlmasn, hakarete uradm iddia eden kiinin mahkemeye eriim hakkn ihlal etmedii sonucuna varmtr. Yani HAM, yasama dokunulmazlna, demokratik bir toplumda büyük bir önem atfetmektedir.
Doktrinde de; benzer yönde tespitler yaplmakta, milletvekili dokunulmazlnn, Türkiye gibi otoriter bir geçmii olan ve bu geçmiten tam olarak kurtulamam ülkelerde, demokratik konsolidasyonun salanmas için, çok özel bir anlam tad kabul edilmektedir. Bu özel anlamn kurumsal koruyucusu ise; gündelik siyasetin (politics) hezeyanlarnn dnda durarak anayasal siyasalarn (policy) takipçisi olmas gereken ve demokratik konsolidasyonun salanmas için bir tür hakem ilevi görmesi lazm gelen anayasa mahkemeleridir. Bu nedenledir ki, 1961 Anayasas’nn hazrlanmas sürecinde anayasa mahkemesinin kurulmasna karar verenler, AYM’ye bu konuda da özel bir yetki tanmlar, dokunulmazlklarn kaldrlmasna kar AYM’ye bavuru imkann ayr bir maddede düzenlemilerdir. Söz konusu maddenin 1982 Anayasasndaki güncel hâli u ekildedir:
“Yasama dokunulmazlnn kaldrlmasna (...) karar verilmi olmas hallerinde, Meclis Genel Kurulu kararnn alnd tarihten balayarak yedi gün içerisinde ilgili milletvekili veya bir dier milletvekili, kararn, Anayasaya, kanuna veya çtüzüe aykrl iddiasyla iptali için Anayasa Mahkemesine bavurabilir. Anayasa Mahkemesi, iptal istemini onbe gün içerisinde kesin karara balar. “
lk kez 1961 Anayasas’nn 81’inci maddesinde düzenlenen “bu hükmün konulmasndan maksadn, çounluun mücadeleci mensuplarn ezmek düüncesiyle bavurabilecei birtakm hareketlere hukukî engel koymak” olduu söylenmitir.(8) Maddenin 1982 Anayasas döneminde de “aynen korunmu” olduu, 1995 ylnda yaplan deiiklik srasnda da “çounluun yanl bir karar vermesine kar veya siyasî amaç ve gerekçeyle milletvekilinin zor durumda kalmasna kar Anayasa Mahkemesine müracaat hakk tannm olduu” ifade edilmitir.
Buna göre, milletvekili dokunulmazlklarnn kaldrlmasna kar AYM’ye bavuru yolu getirilmi olmas, Türkiye’de özel ve kritik bir anlam tamaktadr. Anayasa’da yasama çounluunun, aznlkta kalanlarn ve yarg organlarnn üzerinde bask kurmas ihtimaline karlk dokunulmazlk güvencesi tannmakla kalnmam, dokunulmazln kaldrlmas durumunda, demokratik konsolidasyonun supab AYM’nin devreye girerek özel bir denetim yapmas öngörülmütür. Bu bakmdan AYM’nin, dokunulmazlklarn kaldrlmasna kar yaplan bavurulara, sradan bir teknik vaka olarak deil; bu amac ve kritik ilevi dikkate alarak yaklamas gerekmektedir.
II. Anayasa Deiiklii, Anayasa’nn 85’inci Maddesindeki Yolu Kapatm Mdr?
6718 sayl anayasa deiiklii kanununun gerekçesinde; “Anayasaya bir hüküm eklenmesi yani Anayasann 83 ‘üncü maddesine bir istisna getirilmesi suretiyle dokunulmazln kaldrlmas halinde Anayasann 85’inci maddesinin uygulanma kabiliyeti kalmamaktadr.” denmektedir. Bu gerekçe, dokunulmazlklarn kaldrlmas kararlarna kar özel bavuru yolunun kaldrldn ima etmektedir. Oysa bu gerekçe, AYM için balayc olmad gibi, 85’inci maddenin halihazrda yürürlükte olduu konusunda bir kuku yoktur. Dokunulmazln kaldrlmas kararma kar yarg yolu hala açktr. Bu balamda, somut olay bakmndan “karar” ve “anayasa deiiklii” kavramlarnn anlamlarnn açklanmas gerekmektedir.
Birinci olarak; Anayasa’nn 85’inci maddesinde geçen “karar” kavramnn anlam, dar ve geni ekilde anlalabilir. “Karar” kelimesinin dar olarak anlalmas durumunda, bu ifadeden “parlamento karar” anlalacaktr. Konuya böyle daraltc ekilde yaklalmas, Anayasa’nn sistematii açsndan sorunlar yaratr. Böyle bir yaklam, tutarllk adna, Anayasa’nn farkl maddelerinde geçen “karar” kavramlarnn da “parlamento karar” eklinde anlalmasn gerekli klacaktr. Bu durumda örnein, Anayasa’nn 87’inci maddesinde TBMM’nin görev ve yetkileri arasnda saylan “para baslmasna karar vermek”, “genel ve özel af ilânna karar vermek” gibi yetkilerin “parlamento karan” yoluyla kullanlmas gerekecektir. Oysa doktrinde ve uygulamada, bu maddelerde geçen “karar” kavramlarnn “TBMM’nin irade açklamas” anlamna geldii kabul edilmektedir. Bu nedenledir ki; TBMM Genel Kurulu, af ilan etme yönünde bir irade ortaya koymak istediinde bu irade, pek ala “kanun” çkartmak suretiyle de kullanlabilmektedir. O halde Anayasa’nn sistematii gerei “karar” kavram, her zaman dar anlamda “parlamento karar”nn deil, bazen geni anlamda “irade açklamasn iade etmektedir. Bu nedenle, 85’inci maddede geçen “karar” kelimesinin de “irade açklamas” olarak anlalmas, Anayasa’nn sistematiine uygun olacaktr. Somut olayda TBMM Genel Kurulu, yasama dokunulmazlnn kaldrlmas yönünde kararn, 20/05/2016 tarihinde kabul ettii 6718 sayl Kanunla ortaya koymutur. Dolaysyla bu bir karardr; bu karar ile birlikte, dokunulmazlklar kaldrlan milletvekillerinin de Anayasa Mahkemesi’ne bavurmalar için öngörülen 7 günlük süre ilemeye balamtr.
kinci olarak-, “Anayasa deiiklii” kavramnn anlamnn somut olay bakmndan incelenmesi gerekir. “6718 sayl Türkiye Cumhuriyeti Anayasas’nda Deiiklik Yaplmasna Dair Kanun”un nitelii, eklî ve maddi yaklamla incelenebilir. eklî yaklam, usulüne uygun surette yaplan deiikliin adlandrmasna bakar. Maddi yaklam ise normun adlandrmasna deil, içeriine bakar.
Konuya eklî olarak yaklaldnda, 6718 sayl Kanun’un “anayasa deiiklii” olarak adlandrld dorudur. Ne var ki; bu deiikliin Anayasa’nn öngördüü usulle yapld söylenemez. Anayasa md. 175/1 ‘e göre anayasa deiiklikleri, gizli oyla yaplr. Ancak 20/05/2016 tarihinde yaplan oylamada buna uyulmamtr. Anayasa deiiklii oylamasnda olumlu oy veren milletvekillerinin bir ksm, oylarn, kabine girmeden ve izleyicilere göstererek kullanmtr. Anayasa’nn 175’inci maddesindeki “gizli oy” ifadesi, yürürlükte olmasna ramen; bu tür bir uygulamaya geçilmesi, herhangi bir teklif ve oylama çounluu bulunmadan md. 175’te ve çtüzük md. 94/1’de “eylemli” bir deiiklik yapmak anlamna gelir ve bu bakmdan Anayasa’ya aykrdr. Haliyle, Anayasa’ya aykr bir usulle ulalan “oylama çounluu” da Anayasa’ya aykrdr. Dolaysyla açk oyla yaplan bu deiikliin Anayasa’nn anlad anlamda “anayasa deiiklii” olduu söylenemez. Kukusuz, TBMM Genel Kurulu’nun yapt açk oylama sonucunda kabul edilen metnin bir irade açklamasdr. TBMM Genel Kumlu, açk oyla bir karar almtr. u halde söz konusu normun, anayasa deiiklii adyla kabul edilen bir “parlamento karar” olduunu söylemek gerekecektir.
6718 sayl Kanun’a maddi açdan yaklalmas da mümkündür. Hatta Anayasa yargsnn önde gelen ülkelerinden Almanya AYM’sinin ve insan haklarnn korunmas konusundaki etkili mekanizmalardan HAM’n normlara ve kavramlara eklî olarak deil, maddi olarak yaklat dikkate alndnda, bu yaklamn karlatrmal anayasa hukuku yönünden de anlaml olduu söylenebilir. Nitekim ayn eilim, Türkiye AYM’sinin geçmi kararlarnda da söz konusu olmutur. AYM, ismen “parlamento karar” olan çok sayda düzenlemeyi, maddi bir yaklamla “eylemli içtüzük deiiklii” olarak görmü ve incelemeye tabi tutmutur. AYM, benzer ekilde, 1991 ylnda verdii bir kararnda, önüne gelen normun isminin “Olaanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamesi” olmasna belirleyici bir önem atfetmemi; yine maddi bir yaklamla düzenlemenin içeriine bakarak, söz konusu normun gerçekte Olaan Dönem Kanun Hükmünde Kararnamesi olduu sonucuna varmtr. AYM’nin bu yaklama dayanarak ulat sonuç, HAM ile ayn yöndedir.
Doktrin de, “parlamento karar” ve “kanun” kavramlar arasnda maddi bir yaklamla ayrm yapmtr. Bu ayrma göre parlamento karar, meclisin iç yapsna ve kendi özerkliine ilikin tasarruflar ifade etmektedir. Buna karn kanun ise, da dönük, genel, soyut, kural-ilemleri anlatmaktadr. Bu ayrma göre, meclisin kendi üyeleriyle ilgili tasarruflarm parlamento karar eklinde almas; da dönük tasarruflarm ise kanun eklinde düzenlemesi gerekmektedir. Aksi halde meclisin kendisiyle ilgili bir karar, “kanun” eklinde almas, bu karara Cumhurbakannn (yürütme erkinin) katlmasn gerektirecektir. Öte yandan, kanunla düzenlenmesi gereken bir konunun parlamento karar yoluyla düzenlenmesi halinde, Cumhurbakan’nn bu düzenlemeye katlmasn engellenecektir. Her iki olaslk da erkler ayrl ilkesine aykrlk oluturur.
Somut olayda TBMM, kendisiyle, yani “meclisin özerklii” ile ilgili bir karar almtr. Bu karar, erkler ayrl ilkesi gereince Yürütmemin katlmna açk deildir. Dolaysyla ismen anayasa deiiklii olan bu norm, Meclis’in kendisiyle ilgili (meclisin özerklii ile ilgili) olmas nedeniyle maddi anlamda parlamento karardr.
Özetle, AYM’nin Anayasann 85. maddesindeki denetim yetkisiyle ilgili olarak iki önemli deerlendirme yapmas gerekmektedir.
(1) Geçici madde 20’de geçen “karar” kelimesi dar veya geni ekilde anlalabilir. Kanaatimizce karar kavramnn geni anlamda “irade açklamas” eklinde kavranmas gerekir. Bu ihtimalde geçici 20’nci madde yoluyla açklanan dokunulmazln kaldrlmas kararma kar denetim yaplmaldr.
(2) “Karar” kavramnn “dar” anlamda yani sadece “parlamento karar” eklinde yorumlanmas durumunda; “6718 sayl Türkiye Cumhuriyeti Anayasas’nda Deiiklik Yaplmasna Dair Kanun”un “parlamento karar” nitelii tayp tamad konusu üzerinde durulmaldr.:
- eklî açdan yaklaldnda, bu normun anayasa deiiklii usulüne uygun çkartlmad görülür. Gizli oyla çkartlmam olan bu normun, “anayasa deiiklii” olarak kabul edilmesi mümkün deildir. u halde söz konusu düzenleme sadece bir parlamento karardr.
- Maddi açdan yaklaldnda; söz konusu normun içerik itibariyle parlamentonun kendi özerkliiyle ilgili, içe dönük bir nitelik tad görülecektir. Bu norm, ismen anayasa deiiklii olsa da, maddi anlamda bir parlamento karardr.
Sonuç itibariyle AYM, bu düzenlemeyi incelemeye yetkilidir. 85’inci maddede öngörülen bavuru yolunun kapatlm olduu söylenemez. Aksi bir yaklam, milletin seçilmi temsilcilerinin, milletvekillii faaliyetini yerine getirmesine engel olacak bir tedbirin, yargsal denetime tabi olmad anlamna gelir. Böyle bir yaklam, Anayasa’nn 2’nci maddesindeki demokratik devlet ve hukuk devleti ilkelerinin içeriini boaltr. Oysa hem Anayasa’nn 4’üncü maddesi, hem de AYM’nin geçmi yllarda oluturduu içtihat buna izin vermemektedir.
III. Anayasa Mahkemesi Dokunulmazln Kaldrlmas Kararn Hangi Yönlerden ve Hangi Kriterlerle nceler?
Anayasann 85. maddesi, bir milletvekilinin yasama dokunulmazlnn kaldrlmas kararnn iptali için Anayasa Mahkemesine bavurabilmesini öngörmektedir. Anayasa Mahkemesi, yasama dokunulmazlnn kaldrlmas kararn Anayasaya, kanuna veya çtüzüe aykrl iddiasn inceler. Mahkeme’nin bu konudaki içtihadna bakldnda konuyu, “usule ilikin” ve “esasa ilikin” aykrlk iddialar yönlerinden inceledii görülmektedir.
Usule ilikin inceleme yaparak iptal karar verdii bir örnek, Çetin Altan’n yasama dokunulmazlnn kaldrlmas karardr. AYM, bu kararnda, önce Karma Komisyonun Anayasa’ya uygun ekilde kurulmadn tespit etmitir. Mahkeme’ye göre; Komisyonun usulüne uygun kurulmam olmas ile hiç kurulmam olmas ayn anlama gelmektedir. Bu nedenle AYM, Genel Kurulun görümelerine ve kararna dayanak olan Karma Komisyon Raporunun, hukuksal açdan geçersiz olmasna ramen Genel Kurul tarafndan kabul edilmi olmasn Anayasa’ya ve çtüzük hükümlerine aykr bulmutur. Bu nedenle de yasama dokunulmazlnn kaldrlmas kararm iptal etmitir.
Esasa ilikin inceleme konusunda ise AYM’nin dört denetim kriteri ortaya koyduu görülmektedir. Bunlar; (a) snadn Ciddilii, (b) Talebin Siyasi Bir Amaç Tayp Tamad, (c) snat Edilen Eylemin Kamuoyundaki Etkisi, (d) Milletvekilinin eref ve Haysiyetinin Korunmas kriterleridir. Bunlar içinde ise AYM’nin sklkla uygulad kriter, isnadn ciddilii kriteridir. Mahkeme’nin bu kritere ilikin ilkesel tespiti u ekildedir:
“Bir sonuca varmak için suçlamann dayanaklarna inilmesi zorunludur. Bu konuda yaplacak inceleme, delillerin takdiri niteliinde deildir. Delillerin takdiri, hükme yönelen bir tartma ve ölçme olup, suçun ilenip ilenmediini aratran ve ceza yarglamas yapan yarg yerlerine özgü bir yetkidir. Burada yaplacak inceleme ise, yüklenen suçun ilenip ilenmedii yönünden deil, yalnzca suçlamann ciddi olup olmad yönündedir.”
Bu ilkenin uyguland davalardan örnek vermek gerekirse unlardan bahsedebiliriz:
Birinci olarak, Selim Sadak’n dokunulmazlnn kaldrlmas kararma kar yaplan bavuruda AYM, isnat edilen suçun, 765 sayl Türk Ceza Kanunu’nun 159’uncu maddesinde öngörülen “Türklüü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisini, Hükümetin Manevi ahsiyetini, Bakanlklar, Devletin Askeri veya Eitim Muhafaza Kuvvetlerini veya Adliyenin Manevi ahsiyeti Alenen Tahkir ve Tezyif Etme” suçunun ilendii iddiasna dayandm tespit etmi ve “Selim Sadak’a yaplan suçlama, yasama dokunulmazlnn kaldrlmasn gerektirir nitelikte olmadndan, Selim Sadak’n dokunulmazlnn kaldrlmasna ilikin TBMM karar Anayasa’nn 83. maddesine aykrdr; iptali gerekir. “ sonucuna ulamtr.
kinci olarak; Osman Köksal’n dokunulmazlnn kaldrlmas kararma kar yaplan bavuruda AYM, “Osman Köksal’a yönetilen ‘Türkiye Cumhuriyeti Anayasasn Tayir ve Tebdil ve bu yasa ile kurulmu Türkiye Büyük Millet Meclisini Iskata veya vazifesini yapmaktan mene cebren teebbüs gayesiyle gizlice ittifak kurmak’ isnadnn ciddilii görüüne desteklik edebilecek bir nitelikte olmaktan uzak bulunduu ortadadr. Baka bir deyimle incelemeler, Cumhuriyet Senatosunun Cumhurbakannca seçilmi üyesi Osman Köksal’a yöneltilen ve dokunulmazlnn kaldrlmasna yol açan isnadn ciddî olmad sonucuna vardrmaktadr. (...) Kararn, Osman Köksal’a ilikin bölümünün Anayasa’nn 81. maddesi uyarnca iptal edilmesi gerekir.”
Üçüncü olarak; benzer nitelikteki Ekrem Acuner’in dokunulmazlnn kaldrlmas kararma kar yaplan bavuruda AYM, “yasama dokunulmazlnn kaldrlmasna dayanaklk eden soruturma dosyasndan çkarlp yukarya aynen aktarlan deliller gözden geçirilirse bunlarn Ekrem Acuner’e yöneltilen ‘Silâhl isyana tevik, tahrik, teebbüs etmek; sosyal bir snfn öteki snflar üzerinde tahakkümünü oluturmay, ülke içinde kurulu iktisadi ve sosyal temel düzeni devirmeyi erek tutan cemiyet kurmak ve Türk Ceza Kanununun 146. maddesini ihlâl eylemek suçlarndan sank Dr. Hikmet Kvlcml ve arkadalarnn eylemlerinde ilgi ve itiraki görülmek’ isnadnn ciddilii görüüne desteklik edebilecek bir nitelikte olmaktan çok uzak bulunduu herhangi bir açklamay, yorumu ve tartmay gerektirmeksizin kolayca görülür. Böylece Cumhuriyet Senatosu Tabiî Üyesi Ekrem Acuner’e yöneltilen ve dokunulmazlnn kaldrlmasna yol açan isnadn ciddi olmad sonucuna varlr. Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulunun inceleme konusu 2/7/1971 günlü, 106 sayl karar bu nedenle Anayasann 79. maddesinin ereine ve Cumhuriyet Senatosu çtüzüünün 140. maddesine aykrdr, kararn Anayasann 81. maddesi uyarnca iptal edilmesi gerekir. “
Yukardaki örneklerden u sonuçlara varmak mümkündür: 1) AYM, Selim Sadak karar örneinde olduu gibi, ifade suçlarnn ilendii isnadn içeren fezlekelere dayanan yasama dokunulmazlnn kaldrlmas kararlarn, “yasama dokunulmazlnn kaldrlmasn gerektirir nitelikte ciddiyette” görmemektedir. 2) Dier suç isnatlar bakmndan dosyay deerlendirdikten sonra, Osman Koksal ve Ekrem Acuner karar örneklerinde görüldüü gibi, isnad ciddi olmad tespitini yaparak, yasama dokunulmazlnn kaldrlmas kararn iptal edebilmektedir.
Buradan çkan sonuca göre, AYM, suç isnadnn, Anayasann 83. maddesinin 1. fkrasnda yer alan “yasama sorumsuzluu” kapsamna girip girmediini zmnen incelemektedir. Yasama sorumsuzluu kapsamna girmediini düündüü suç isnatlar bakmndan ise dosya incelemesi yapmaktadr. 6718 sayl Anayasa Deiiklii Kanunu, Anayasann 83. maddesinin 1. fkrasndaki yasama sorumsuzluu hükmünü kaldrmamtr. Dolaysyla, 6187 sayl Kanunun, milletvekillerinin söz ve düünce açklamasna dayal suç isnatlar kapsamad açktr. Anayasann milletvekillerine bir yandan oy, söz ve düünce açklamalarndan dolay sorumsuzluk güvencesi getirip, dier yandan milletvekillerinin oy, söz ve düünce açklamalarndan dolay tutulmasna, sorguya çekilmesine, tutuklanmasna ve yarglanmasna imkan verdii düünülemez. Bu tür bir çeliki, ifade özgürlüüne yönelik müdahalenin kanuni dayanan öngörülemez hale getirir. Böyle bir öngörülemezlik, gelecekte bireysel bavuru kapsamnda, müdahalenin kanunilii yönünden ihlal sonucu yaratr.(23) Oysa, hem AYM kararlarnda hem de HAM kararlarnda ortaya konulduu gibi, bu tür belirsiz hükümler içtihatlarla açkla kavuturulabilir.(24) Somut olayda AYM’nin, 6718 sayl kanunun milletvekili dokunulmazln, örnein yüz kzartc suçlara dayal isnatlar için kaldrd; fakat söze dayal suçlar için sorumsuzluun devam ettiini belirlemesi, konuyla ilgili öngörülebilirlik salayacaktr. Böyle bir belirleme, bir tür bir “pratik uyuum” anlamna gelecek, savclklara ve derece mahkemelerine yol gösterici nitelik tayacaktr.
IV. Milletvekili olarak ahsmn yasama dokunulmazlnn kaldrlmas Anayasa ve Meclis içtüzüüne uygun mudur?
Milletvekili sfatyla T.C.Anayasas ile tamakta olduum yasama dokunulmazl, üç fezleke nedeniyle kaldrlmtr: (i) stanbul Cumhuriyet Basavclnn 2013/88094 numaral soruturmaya dayanan 24.12.2013 tarihli ve 2013/311 numaral fezleke (ii) Bakrköy Cumhuriyet Basavclnn 2015/65040 numaral soruturma dayanan 2015/244 numaral fezleke (iii) Diyarbakr Basavclnn 28.03.2012 tarihli 2012/530-2 sayl fezleke.
Usul yönünden aykrlk iddialar
Yasama dokunulmazlnn kaldrlmas usulünün uygulanmamas, Komisyonlarda ve Meclis Genel Kurulu’nda savunma hakkm tamamen ortadan kaldrd gibi, Meclisin her bir isnadn ciddiliim oylama sonucu karara balama yetkisini de ortadan kaldrmtr. Bu aamada evrensel hukuk kurallar ile T.B.M.M. çtüzüü 134 ncü maddesine açkça aykrlk olumutur. Savunma hakkm ortadan kaldrlmak suretiyle yasama dokunulmazln kaldran tasarruf Anayasann 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesinin, Meclisin bu konuda yetkilerini kaldran ayn tasarruf yine Anayasann 2. maddesindeki demokratik devlet ilkesinin eylemli bir ekilde deitirilmesi sonucu dourur. Bu nedenlerle hakkmdaki her üç fezlekedeki suç isnatlar hakknda yasama dokunulmazlnn kaldrlmas Anayasann 2. maddesine aykrdr.
Esas yönünden aykrlk iddialar
Bu iki fezlekeye konu olan eylemlerin Anayasann 26. maddesinde güvence altna alman düünceyi açklama ve yayma kapsamnda deerlendirilebilecei açktr. AYM’nin yukarda geçen Selim Sadak karan göz önünde tutulduunda, bu fezlekelerde yer alan suç isnatlarnn, dokunulmazln kaldrlmasn gerektirecek nitelikte görmeyecei söylenebilir. Ayrca, bu fezlekelerde isnat edilen suçlar, tamamen düünce açklamalarna dayanmaktadr. Anayasa’nn 83/1’inci maddesindeki “yasama sorumsuzluu” hükmünün yürürlükte olduu dikkate alndnda, 6718 sayl Kanun’un dokunulmazlklar için getirdii istisnann bu suçlar kapsamayaca tespitinde bulunulmaldr.
Hakkmdaki üçüncü fezleke (Diyarbakr Basavclnn 28.03.2012 tarihli 2012/530-2 sayl fezleke) görevi kötüye kullanma suçuna ilikindir. Somut olayda dosya incelendiinde, görevi kötüye kullanma suçu isnadnn “ciddilii görüüne desteklik edebilecek bir nitelikte olmaktan uzak bulunduu ortadadr. “ Aksi takdirde milletvekilleri, bu tür ciddi nitelik tamayan isnatlar karsnda yasama görevlerini yerine getiremez hale gelebileceklerdir.
Böyle bir sonuç, evrensel hukuk kurallarna, Anayasa’nn özüne ve sözüne, 2’nci maddesindeki demokratik devlet ilkesine ve 67’inci maddesindeki serbest seçim hakkna aykr düecektir. Özellikle vurgulamak gerekir ki, iptali talep edilen (Meclis Genel Kurulu Karar yerine geçecek nitelikteki) madde savunma hakk tamamen ortadan kaldrmakta ve karsnda hak arama hürriyetini engellemek istemektedir. Bu aamada Sayn Mahkemenize bavurmaktan baka hukuki bir yol bulunmad aikardr.
SONUÇ VE TALEP :
Esas Says : 2016/54
Karar Says : 2016/117
T.C. Anayasas’nn 83/1 maddesinde yer alan yasama dokunulmazlnn, T.B.M.M Genel Kurulu’nun 20/05/2016 tarihli 6718 sayl Türkiye Cumhuriyeti Anayasasnda Deiiklik Yaplmasna Dair Kanun’la (i) stanbul Cumhuriyet Basavclnn 2013/88094 numaral soruturmaya dayanan 24.12.2013 tarihli ve 2013/311 numaral, (ii) Bakrköy Cumhuriyet Basavclnn 2015/65040 numaral soruturma dayanan 2015/244 numaral ve (iii) Diyarbakr Basavcl’nn 28.03.2012 tarihli 2012/530-2 numaral fezlekeler (tarafma tebli edilmemi bakaca fezlekeler var ise onlar da kapsar nitelikte) yönünden kaldrlmas yönündeki maddelerinin (kanun maddesi kapsamnda Genel Kurul Karar da ihdas edildiinden, ayn zamanda ilgili kararn) T.C. Anayasaya, kanuna veya çtüzüe aykr olduundan Anayasa’nn 85 nci maddesi ve 6216 sayl Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluu ve Yarglama Usulleri Hakknda Kanun’un 3 ncü maddesi uyarnca incelenerek, yasal gereklerinin ve bal sonuçlar için ÖNCELKLE YÜRÜRLÜÜNÜN DURDURULARAK PTALNE karar verilmesini arz ve talep ederim.”
24
TBMM Genel Kurulu, 20/05/2016 tarihinde 6718 sayl Türkiye Cumhuriyeti Anayasas’nda Deiiklik Yaplmasna Dair Kanun”u kabul etmitir. Madde u ekildedir:
“Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildii tarihte; soruturmaya veya soruturma ya da kovuturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet basavclklklarndan ve mahkemelerden; Adalet Bakanlna, Babakanla, Türkiye Büyük Millet Meclisi Bakanlna veya Anayasa ve Adalet komisyonlar üyelerinden kurulu Karma Komisyon Bakanlna intikal etmi yasama dokunulmazlnn kaldrlmasna ilikin dosyalar bulunan milletvekilleri hakknda, bu dosyalar bakmndan, Anayasann 83 üncü maddesinin ikinci fkrasnn birinci cümlesi hükmü uygulanmaz.
Bu maddenin yürürlüe girdii tarihten itibaren onbe gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonlar üyelerinden kurulu Karma Komisyon Bakanlnda, Türkiye Büyük Millet Meclisi Bakanlnda, Babakanlkta ve Adalet Bakanlnda bulunan yasama dokunulmazlnn kaldrlmasna ilikin dosyalar, gereinin yaplmas amacyla, yetkili merciine iade edilir.”
Bu deiikliin atf yapt madde olan T.C. Anayasas 83/2’nin birinci cümlesi ise u eklidedir:
“Seçimden önce veya sonra bir suç iledii ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin karar olmadkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yarglanamaz.”
Söz konusu düzenlemenin konusu, milletvekili dokunulmazlklarn kaldrlmasdr. “Milletvekili dokunulmazl”, gelimekte olan parlamenter demokrasiler için son derece kritik bir kurumdur. Üyesi olduumuz Avrupa Konseyi bünyesindeki “Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu” (Venedik Komisyonu), bu korumun önemine yönelik 2014 ylnda bir rapor yaymlamtr. Bu raporda, milletvekili dokunulmazlnn, parlamentonun, kendisini d faktörlerden korumas için getirilmi özel bir güvence olduu ifade edilmitir. Komisyona göre dokunulmazlk, özellikle parlamentoda kalan aznlklarn yargsal tehditlerden korunmas, parlamento çalmalarnn sürekliliinin salanmas, seçmenlerin iradelerinin korunmas, aznlkta kalan siyasetçilerin cezalandrmalar için yarg organlar üzerinde çounluk tarafndan bask kurmasnn önlenmesi ve bu bakmdan yarg bamszlnn korunmas gibi ilevler görmektedir. Hukuk devleti için önem tayan bu ilevler, erkler ayrl ilkesi ve demokrasi ilkelerine de etkinlik kazandrabilecektir.
nsan Haklar Avrupa Mahkemesi (HAM) de, KART-TÜRKYE davasnda, milletvekilinin kendi hakkndaki dokunulmazln kaldrlmas talebinin reddedilmesi üzerine mahkemeye eriim hakk ihlali iddiasn reddetmitir. Bu kararda özetle ve önemle :
“AHM bir milletvekili hakknda yürütülen soruturmalarn üyesi olduu Meclis'in ileyiine zarar verebileceini ve huzur içinde çalmasn engelleyebileceini kabul etmektedir. Bu andan itibaren, izlenen meru amaç dorultusunda takibat gerektiren olaylarn niteliinin, ki bu davada milletvekili görevi ile alakal olmayan bir eylem söz konusudur, bir önemi kalmamaktadr. 
Bununla birlikte, AHM, Anayasa Mahkemesi'nin milletvekili dokunulmazln oluturan muafiyetlerin milletvekili niteliine bal olduu ve ahsi ayrcalk deil, aksine kiiyi deil yerine getirdii görevi koruyan siyasi hukuk ilkesi olduu ölçüde meru olduu deerlendirmesine katlmaktadr. Tamamen bu anlamda, suç unsurunu tekil eden olaylarn meydana geldii tarih göreli bir önem tamakta ve böylece seçimlerden önce meydana gelmi olmasnn bir önemi bulunmamaktadr. 
AHM öncelikli olarak Türk parlamenterlere tannan dokunulmazln birçok açdan, dier sözlemeci ülkelerinin parlamento üyelerine, Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi üyelerine ve Avrupa Parlamentosu üyelerinin dokunulmazlklarndan daha geni olduunu tespit eder. Dokunulmazlk hem ceza hem hukuk davalarna uygulanmakta olup, milletvekili olmadan önceki eylemler için olduu gibi milletvekillii srasndaki eylemler için de geçerlidir. Milletvekilleri sorgulanamaz, tutuklanamaz, haklarnda adli kovuturma yaplamaz. AHM'nin daha önce de ifade ettii üzere, mutlak bir yasama dokunulmazln düzenleyen bir kaide, kendi bana, devletlerin bir mahkemeye eriim hakkn kstlamak için yararland takdir payn atklar anlamna gelmemektedir. (Bkz. sözü edilen A.-Birleik Krallk karar)…” eklinde hüküm kurmutur.
Yine HAM, bir parlamenterin hakaret etmesi nedeniyle yasama baklndan yararlandrlmasn, hakarete uradn iddia eden kiinin mahkemeye eriim hakkn ihlal etmedii sonucuna varmtr. Yani HAM, yasama dokunulmazlna, demokratik bir toplumda büyük bir önem atfetmektedir.
Doktrinde de; benzer yönde tespitler yaplmakta, milletvekili dokunulmazlnn, Türkiye gibi otoriter bir geçmii olan ve bu geçmiten tam olarak kurtulamam ülkelerde, demokratik konsolidasyonun salanmas için, çok özel bir anlam tad kabul edilmektedir. Bu özel anlamn kurumsal koruyucusu ise; gündelik siyasetin (politics) hezeyanlarnn dnda durarak anayasal siyasalarn (policy) takipçisi olmas gereken ve demokratik konsolidasyonun salanmas için bir tür hakem ilevi görmesi lazm gelen anayasa mahkemeleridir. Bu nedenledir ki, 1961 Anayasas’nn hazrlanmas sürecinde anayasa mahkemesinin kurulmasna karar verenler, AYM’ye bu konuda da özel bir yetki tanmlar, dokunulmazlklarn kaldrlmasna kar AYM’ye bavuru imkann ayr bir maddede düzenlemilerdir. Söz konusu maddenin 1982 Anayasas’ndaki güncel hâli u ekildedir:
“Yasama dokunulmazlnn kaldrlmasna (…) karar verilmi olmas hallerinde, Meclis Genel Kurulu kararnn alnd tarihten balayarak yedi gün içerisinde ilgili milletvekili veya bir dier milletvekili, kararn, Anayasaya, kanuna veya çtüzüe aykrl iddiasyla iptali için Anayasa Mahkemesine bavurabilir. Anayasa Mahkemesi, iptal istemini onbe gün içerisinde kesin karara balar.”
lk kez 1961 Anayasas’nn 81’inci maddesinde düzenlenen “bu hükmün konulmasndan maksadn, çounluun mücadeleci mensuplarn ezmek düüncesiyle bavurabilecei birtakm hareketlere hukukî engel koymak” olduu söylenmitir. Maddenin 1982 Anayasas döneminde de “aynen korunmu” olduu, 1995 ylnda yaplan deiiklik srasnda da “çounluun yanl bir karar vermesine kar veya siyasî amaç ve gerekçeyle milletvekilinin zor durumda kalmasna kar Anayasa Mahkemesine müracaat hakk tannm olduu” ifade edilmitir.
Buna göre, milletvekili dokunulmazlklarnn kaldrlmasna kar AYM’ye bavuru yolu getirilmi olmas, Türkiye’de özel ve kritik bir anlam tamaktadr. Anayasa’da yasama çounluunun, aznlkta kalanlarn ve yarg organlarnn üzerinde bask kurmas ihtimaline karlk dokunulmazlk güvencesi tannmakla kalnmam, dokunulmazln kaldrlmas durumunda, demokratik konsolidasyonun supab AYM’nin devreye girerek özel bir denetim yapmas öngörülmütür. Bu bakmdan AYM’nin, dokunulmazlklarn kaldrlmasna kar yaplan bavurulara, sradan bir teknik vaka olarak deil; bu amac ve kritik ilevi dikkate alarak yaklamas gerekmektedir.
II. Anayasa Deiiklii, Anayasa’nn 85’inci Maddesindeki Yolu Kapatm Mdr?
6718 sayl anayasa deiiklii kanununun gerekçesinde; “Anayasaya bir hukum eklenmesi yani Anayasann 83’uncu maddesine bir istisna getirilmesi suretiyle dokunulmazlgn kaldrlmas halinde Anayasann 85’inci maddesinin uygulanma kabiliyeti kalmamaktadr.” denmektedir. Bu gerekçe, dokunulmazlklarn kaldrlmas kararlarna kar özel bavuru yolunun kaldrldn ima etmektedir. Oysa bu gerekçe, AYM için balayc olmad gibi, 85’inci maddenin halihazrda yürürlükte olduu konusunda bir kuku yoktur. Dokunulmazln kaldrlmas kararna kar yarg yolu hala açktr. Bu balamda, somut olay bakmndan “karar” ve “anayasa deiiklii” kavramlarnn anlamlarnn açklanmas gerekmektedir.
Birinci olarak; Anayasa’nn 85’inci maddesinde geçen “karar” kavramnn anlam, dar ve geni ekilde anlalabilir. “Karar” kelimesinin dar olarak anlalmas durumunda, bu ifadeden “parlamento karar” anlalacaktr. Konuya böyle daraltc ekilde yaklalmas, Anayasa’nn sistematii açsndan sorunlar yaratr. Böyle bir yaklam, tutarllk adna, Anayasa’nn farkl maddelerinde geçen “karar” kavramlarnn da “parlamento karar” eklinde anlalmasn gerekli klacaktr. Bu durumda örnein, Anayasa’nn 87’inci maddesinde TBMM’nin görev ve yetkileri arasnda saylan “para baslmasna karar vermek”, “genel ve özel af ilânna karar vermek” gibi yetkilerin “parlamento karar” yoluyla kullanlmas gerekecektir. Oysa doktrinde ve uygulamada, bu maddelerde geçen “karar” kavramlarnn “TBMM’nin irade açklamas” anlamna geldii kabul edilmektedir. Bu nedenledir ki; TBMM Genel Kurulu, af ilan etme yönünde bir irade ortaya koymak istediinde bu irade, pek ala “kanun” çkartmak suretiyle de kullanlabilmektedir. O halde Anayasa’nn sistematii gerei “karar” kavram, her zaman dar anlamda “parlamento karar”n deil, bazen geni anlamda “irade açklamas”n iade etmektedir. Bu nedenle, 85’inci maddede geçen “karar” kelimesinin de “irade açklamas” olarak anlalmas, Anayasa’nn sistematiine uygun olacaktr. Somut olayda TBMM Genel Kurulu, yasama dokunulmazlnn kaldrlmas yönünde kararn, 20/05/2016 tarihinde kabul ettii 6718 sayl Kanunla ortaya koymutur. Dolaysyla bu bir karardr; bu karar ile birlikte, dokunulmazlklar kaldrlan milletvekillerinin de Anayasa Mahkemesi’ne bavurmalar için öngörülen 7 günlük süre ilemeye balamtr.
kinci olarak; “Anayasa deiiklii” kavramnn anlamnn somut olay bakmndan incelenmesi gerekir. “6718 sayl Türkiye Cumhuriyeti Anayasas’nda Deiiklik Yaplmasna Dair Kanun”un nitelii, eklî ve maddi yaklamla incelenebilir. eklî yaklam, usulüne uygun surette yaplan deiikliin adlandrmasna bakar. Maddi yaklam ise normun adlandrmasna deil, içeriine bakar.
Konuya eklî olarak yaklaldnda, 6718 sayl Kanun’un “anayasa deiiklii” olarak adlandrld dorudur. Ne var ki; bu deiikliin Anayasa’nn öngördüü usulle yapld söylenemez. Anayasa md. 175/1’e göre anayasa deiiklikleri, gizli oyla yaplr. Ancak 20/05/2016 tarihinde yaplan oylamada buna uyulmamtr. Anayasa deiiklii oylamasnda olumlu oy veren milletvekillerinin bir ksm, oylarn, kabine girmeden ve izleyicilere göstererek kullanmtr. Anayasa’nn 175’inci maddesindeki “gizli oy” ifadesi, yürürlükte olmasna ramen; bu tür bir uygulamaya geçilmesi, herhangi bir teklif ve oylama çounluu bulunmadan md. 175’te ve çtüzük md. 94/1’de “eylemli” bir deiiklik yapmak anlamna gelir ve bu bakmdan Anayasa’ya aykrdr. Haliyle, Anayasa’ya aykr bir usulle ulalan “oylama çounluu” da Anayasa’ya aykrdr. Dolaysyla açk oyla yaplan bu deiikliin Anayasa’nn anlad anlamda “anayasa deiiklii” olduu söylenemez. Kukusuz, TBMM Genel Kurulu’nun yapt açk oylama sonucunda kabul edilen metnin bir irade açklamasdr. TBMM Genel Kurulu, açk oyla bir karar almtr. u halde söz konusu normun, anayasa deiiklii adyla kabul edilen bir “parlamento karar” olduunu söylemek gerekecektir.
6718 sayl Kanun’a maddi açdan yaklalmas da mümkündür. Hatta Anayasa yargsnn önde gelen ülkelerinden Almanya AYM’sinin ve insan haklarnn korunmas konusundaki etkili mekanizmalardan HAM’n normlara ve kavramlara eklî olarak deil, maddi olarak yaklat dikkate alndnda, bu yaklamn karlatrmal anayasa hukuku yönünden de anlaml olduu söylenebilir. Nitekim ayn eilim, Türkiye AYM’sinin geçmi kararlarnda da söz konusu olmutur. AYM, ismen “parlamento karar” olan çok sayda düzenlemeyi, maddi bir yaklamla “eylemli içtüzük deiiklii” olarak görmü ve incelemeye tabi tutmutur. AYM, benzer ekilde, 1991 ylnda verdii bir kararnda, önüne gelen normun isminin “Olaanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamesi” olmasna belirleyici bir önem atfetmemi; yine maddi bir yaklamla düzenlemenin içeriine bakarak, söz konusu normun gerçekte Olaan Dönem Kanun Hükmünde Kararnamesi olduu sonucuna varmtr. AYM’nin bu yaklama dayanarak ulat sonuç, HAM ile ayn yöndedir.
Doktrin de, “parlamento karar” ve “kanun” kavramlar arasnda maddi bir yaklamla ayrm yapmtr. Bu ayrma göre parlamento karar, meclisin iç yapsna ve kendi özerkliine ilikin tasarruflar ifade etmektedir. Buna karn kanun ise, da dönük, genel, soyut, kural-ilemleri anlatmaktadr. Bu ayrma göre, meclisin kendi üyeleriyle ilgili tasarruflarn parlamento karar eklinde almas; da dönük tasarruflarn ise kanun eklinde düzenlemesi gerekmektedir. Aksi halde meclisin kendisiyle ilgili bir karar, “kanun” eklinde almas, bu karara Cumhurbakan’nn (yürütme erkinin) katlmasn gerektirecektir. Öte yandan, kanunla düzenlenmesi gereken bir konunun parlamento karar yoluyla düzenlenmesi halinde, Cumhurbakan’nn bu düzenlemeye katlmasn engellenecektir. Her iki olaslk da erkler ayrl ilkesine aykrlk oluturur.
Somut olayda TBMM, kendisiyle, yani “meclisin özerklii” ile ilgili bir karar almtr. Bu karar, erkler ayrl ilkesi gereince Yürütme’nin katlmna açk deildir. Dolaysyla ismen anayasa deiiklii olan bu norm, Meclis’in kendisiyle ilgili (meclisin özerklii ile ilgili) olmas nedeniyle maddi anlamda parlamento karardr.
Özetle, AYM’nin Anayasann 85. maddesindeki denetim yetkisiyle ilgili olarak iki önemli deerlendirme yapmas gerekmektedir.
(1) Geçici madde 20’de geçen “karar” kelimesi dar veya geni ekilde anlalabilir. Kanaatimizce karar kavramnn geni anlamda “irade açklamas” eklinde kavranmas gerekir. Bu ihtimalde geçici 20’nci madde yoluyla açklanan dokunulmazln kaldrlmas kararna kar denetim yaplmaldr.
(2) “Karar” kavramnn “dar” anlamda yani sadece “parlamento karar” eklinde yorumlanmas durumunda; “6718 sayl Türkiye Cumhuriyeti Anayasas’nda Deiiklik Yaplmasna Dair Kanun”un “parlamento karar” nitelii tayp tamad konusu üzerinde durulmaldr.:
- eklî açdan yaklaldnda, bu normun anayasa deiiklii usulüne uygun çkartlmad görülür. Gizli oyla çkartlmam olan bu normun, “anayasa deiiklii” olarak kabul edilmesi mümkün deildir. u halde söz konusu düzenleme sadece bir parlamento karardr.
- Maddi açdan yaklaldnda; söz konusu normun içerik itibariyle parlamentonun kendi özerkliiyle ilgili, içe dönük bir nitelik tad görülecektir. Bu norm, ismen anayasa deiiklii olsa da, maddi anlamda bir parlamento karardr.
Sonuç itibariyle AYM, bu düzenlemeyi incelemeye yetkilidir. 85’inci maddede öngörülen bavuru yolunun kapatlm olduu söylenemez. Aksi bir yaklam, milletin seçilmi temsilcilerinin, milletvekillii faaliyetini yerine getirmesine engel olacak bir tedbirin, yargsal denetime tabi olmad anlamna gelir. Böyle bir yaklam, Anayasa’nn 2’nci maddesindeki demokratik devlet ve hukuk devleti ilkelerinin içeriini boaltr. Oysa hem Anayasa’nn 4’üncü maddesi, hem de AYM’nin geçmi yllarda oluturduu içtihat buna izin vermemektedir.
III. Anayasa Mahkemesi Dokunulmazln Kaldrlmas Kararn Hangi Yönlerden ve Hangi Kriterlerle nceler?
Anayasann 85. maddesi, bir milletvekilinin yasama dokunulmazlnn kaldrlmas kararnn iptali için Anayasa Mahkemesine bavurabilmesini öngörmektedir. Anayasa Mahkemesi, yasama dokunulmazlnn kaldrlmas kararn Anayasaya, kanuna veya çtüzüe aykrl iddiasn inceler. Mahkeme’nin bu konudaki içtihadna bakldnda konuyu, “usule ilikin” ve “esasa ilikin” aykrlk iddialar yönlerinden inceledii görülmektedir.
Usule ilikin inceleme yaparak iptal karar verdii bir örnek, Çetin Altan’n yasama dokunulmazlnn kaldrlmas karardr. AYM, bu kararnda, önce Karma Komisyonun Anayasa’ya uygun ekilde kurulmadn tespit etmitir. Mahkeme’ye göre; Komisyonun usulüne uygun kurulmam olmas ile hiç kurulmam olmas ayn anlama gelmektedir. Bu nedenle AYM, Genel Kurulun görümelerine ve kararna dayanak olan Karma Komisyon Raporunun, hukuksal açdan geçersiz olmasna ramen Genel Kurul tarafndan kabul edilmi olmasn Anayasa’ya ve çtüzük hükümlerine aykr bulmutur. Bu nedenle de yasama dokunulmazlnn kaldrlmas kararn iptal etmitir.
Esasa ilikin inceleme konusunda ise AYM’nin dört denetim kriteri ortaya koyduu görülmektedir. Bunlar; (a) snadn Ciddilii, (b) Talebin Siyasi Bir Amaç Tayp Tamad, (c) snat Edilen Eylemin Kamuoyundaki Etkisi, (d) Milletvekilinin eref ve Haysiyetinin Korunmas kriterleridir. Bunlar içinde ise AYM’nin sklkla uygulad kriter, isnadn ciddilii kriteridir. Mahkeme’nin bu kritere ilikin ilkesel tespiti u ekildedir:
“Bir sonuca varmak için suçlamann dayanaklarna inilmesi zorunludur. Bu konuda yaplacak inceleme, delillerin takdiri niteliinde deildir. Delillerin takdiri, hükme yönelen bir tartma ve ölçme olup, suçun ilenip ilenmediini aratran ve ceza yarglamas yapan yarg yerlerine özgü bir yetkidir. Burada yaplacak inceleme ise, yüklenen suçun ilenip ilenmedii yönünden deil, yalnzca suçlamann ciddi olup olmad yönündedir.”
Bu ilkenin uyguland davalardan örnek vermek gerekirse unlardan bahsedebiliriz:
Birinci olarak, Selim Sadak’n dokunulmazlnn kaldrlmas kararna kar yaplan bavuruda AYM, isnat edilen suçun, 765 sayl Türk Ceza Kanunu’nun 159’uncu maddesinde öngörülen “Türklüü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisini, Hükümetin Manevi ahsiyetini, Bakanlklar, Devletin Askeri veya Eitim Muhafaza Kuvvetlerini veya Adliyenin Manevi ahsiyeti Alenen Tahkir ve Tezyif Etme” suçunun ilendii iddiasna dayandn tespit etmi ve “Selim Sadak'a yaplan suçlama, yasama dokunulmazlnn kaldrlmasn gerektirir nitelikte olmadndan, Selim Sadak'n dokunulmazlnn kaldrlmasna ilikin TBMM karar Anayasa'nn 83. maddesine aykrdr; iptali gerekir.” sonucuna ulamtr.
kinci olarak; Osman Köksal’n dokunulmazlnn kaldrlmas kararna kar yaplan bavuruda AYM, “Osman Köksal'a yönetilen ‘Türkiye Cumhuriyeti Anayasasn Tayir ve Tebdil ve bu yasa ile kurulmu Türkiye Büyük Millet Meclisini skata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teebbüs gayesiyle gizlice ittifak kurmak’ isnadnn ciddilii görüüne desteklik edebilecek bir nitelikte olmaktan uzak bulunduu ortadadr. Baka bir deyimle incelemeler, Cumhuriyet Senatosunun Cumhurbakannca seçilmi üyesi Osman Köksal'a yöneltilen ve dokunulmazlnn kaldrlmasna yol açan isnadn ciddî olmad sonucuna vardrmaktadr. (...) Kararn, Osman Köksal'a ilikin bölümünün Anayasa'nn 81. maddesi uyarnca iptal edilmesi gerekir.”
Üçüncü olarak; benzer nitelikteki Ekrem Acuner’in dokunulmazlnn kaldrlmas kararna kar yaplan bavuruda AYM, “yasama dokunulmazlnn kaldrlmasna dayanaklk eden soruturma dosyasndan çkarlp yukarya aynen aktarlan deliller gözden geçirilirse bunlarn Ekrem Acuner'e yöneltilen ‘Silâhl isyana tevik, tahrik, teebbüs etmek; sosyal bir snfn öteki snflar üzerinde tahakkümünü oluturmay, ülke içinde kurulu iktisadi ve sosyal temel düzeni devirmeyi erek tutan cemiyet kurmak ve Türk Ceza Kanununun 146. maddesini ihlâl eylemek suçlarndan sank Dr. Hikmet Kvlcml ve arkadalarnn eylemlerinde ilgi ve itiraki görülmek’ isnadnn ciddilii görüüne desteklik edebilecek bir nitelikte olmaktan çok uzak bulunduu herhangi bir açklamay, yorumu ve tartmay gerektirmeksizin kolayca görülür. Böylece Cumhuriyet Senatosu Tabiî Üyesi Ekrem Acuner'e yöneltilen ve dokunulmazlnn kaldrlmasna yol açan isnadn ciddi olmad sonucuna varlr. Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulunun inceleme konusu 2/7/1971 günlü, 106 sayl karar bu nedenle Anayasann 79. maddesinin ereine ve Cumhuriyet Senatosu çtüzüünün 140. maddesine aykrdr, kararn Anayasann 81. maddesi uyarnca iptal edilmesi gerekir.”
Yukardaki örneklerden u sonuçlara varmak mümkündür: 1) AYM, Selim Sadak karar örneinde olduu gibi, ifade suçlarnn ilendii isnadn içeren fezlekelere dayanan yasama dokunulmazlnn kaldrlmas kararlarn, “yasama dokunulmazlnn kaldrlmasn gerektirir nitelikte ciddiyette” görmemektedir. 2) Dier suç isnatlar bakmndan dosyay deerlendirdikten sonra, Osman Köksal ve Ekrem Acuner karar örneklerinde görüldüü gibi, isnad ciddi olmad tespitini yaparak, yasama dokunulmazlnn kaldrlmas kararn iptal edebilmektedir.
Buradan çkan sonuca göre, AYM, suç isnadnn, Anayasann 83. maddesinin 1. fkrasnda yer alan “yasama sorumsuzluu” kapsamna girip girmediini zmnen incelemektedir. Yasama sorumsuzluu kapsamna girmediini düündüü suç isnatlar bakmndan ise dosya incelemesi yapmaktadr. 6718 sayl Anayasa Deiiklii Kanunu, Anayasann 83. maddesinin 1. fkrasndaki yasama sorumsuzluu hükmünü kaldrmamtr. Dolaysyla, 6187 sayl Kanunun, milletvekillerinin söz ve düünce açklamasna dayal suç isnatlar kapsamad açktr. Anayasann milletvekillerine bir yandan oy, söz ve düünce açklamalarndan dolay sorumsuzluk güvencesi getirip, dier yandan milletvekillerinin oy, söz ve düünce açklamalarndan dolay tutulmasna, sorguya çekilmesine, tutuklanmasna ve yarglanmasna imkan verdii düünülemez. Bu tür bir çeliki, ifade özgürlüüne yönelik müdahalenin kanuni dayanan öngörülemez hale getirir. Böyle bir öngörülemezlik, gelecekte bireysel bavuru kapsamnda, müdahalenin kanunilii yönünden ihlal sonucu yaratr. Oysa, hem AYM kararlarnda hem de HAM kararlarnda ortaya konulduu gibi, bu tür belirsiz hükümler içtihatlarla açkla kavuturulabilir. Somut olayda AYM’nin, 6718 sayl kanunun milletvekili dokunulmazln, örnein yüz kzartc suçlara dayal isnatlar için kaldrd; fakat söze dayal suçlar için sorumsuzluun devam ettiini belirlemesi, konuyla ilgili öngörülebilirlik salayacaktr. Böyle bir belirleme, bir tür bir “pratik uyuum” anlamna gelecek, savclklara ve derece mahkemelerine yol gösterici nitelik tayacaktr.
IV. Milletvekili olarak ahsmn yasama dokunulmazlnn kaldrlmas Anayasa ve Meclis çtüzüüne uygun mudur?
Milletvekili sfatyla T.C.Anayasas ile tamakta olduum yasama dokunulmazl, iki fezleke nedeniyle kaldrlmtr: Eskiehir Cumhuriyet Basavcl’nn 2015/29168 numaral soruturmaya dayanan 19.11.2015 tarihli ve 2015/13 numaral fezlekesi (TBMM soruturma fezlekelerinin 3/396 Esasna kaydedilmitir) (EK-1) ve Eskiehir 2. Ar Ceza Mahkemesi’nin 2015/553 Esas ve 2015/448 karar numaral durma karar (TBMM soruturma fezlekelerinin 3/653 Esasna kaydedilmitir) (EK-2)
Usul yönünden aykrlk iddialar
Yasama dokunulmazlnn kaldrlmas usulünün uygulanmamas, Komisyonlarda ve Meclis Genel Kurulu’nda savunma hakkm tamamen ortadan kaldrd gibi, Meclisin her bir isnadn ciddiliini oylama sonucu karara balama yetkisini de ortadan kaldrmtr. Bu aamada evrensel hukuk kurallar ile T.B.M.M. çtüzüü 134 ncü maddesine açkça aykrlk olumutur. Savunma hakkm ortadan kaldrlmak suretiyle yasama dokunulmazln kaldran tasarruf Anayasann 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesinin, Meclisin bu konuda yetkilerini kaldran ayn tasarruf yine Anayasann 2. maddesindeki demokratik devlet ilkesinin eylemli bir ekilde deitirilmesi sonucu dourur. Bu nedenlerle hakkmdaki her iki fezlekedeki suç isnatlar hakknda yasama dokunulmazlnn kaldrlmas Anayasann 2. maddesine aykrdr.
Esas yönünden aykrlk iddialar
Hakkmda düzenlenen (EK-1’de sunulan) ilk fezleke TCK 125/1,2,3-a,4 maddesi ve TCK 299/1-2 maddesini ihlal ettiim ile ilgili iddiaya, ikinci fezleke ise (EK-2’de sunulan) yine TCK 125/1,3-a,4 ve TCK 288 maddelerini ihlal ettiim ile ilgili iddiaya dayanmaktadr.
Hakkmdaki ilk fezleke, 06.09.2015 tarihinde gerçekleen ve 16 askerimizin ehit olduu Dalca saldrsnn ertesi günü düzenlediim basn toplantsnda terör örgütü ile mücadelelerindeki yanl politikalar ve saldr olduu gün basna yansyan beyanlar nedeniyle bu saldrdan ve terör olaylarnn artmasndan sorumlu gördüüm TC Cumhurbakan ve TC Babakan hakkndaki eletirel düünce açklamalarma ilikindir.
Hakkmdaki ikinci fezleke ise milletvekili seçilmeden önce avukatln yaptm Eskiehir Büyükehir Belediyesi’nin Bakan ve birtakm bürokratlar hakknda açlm bulunan bir dava ile ilgili “Masumiyet Karinesi”ni destekleyen ve Yargtay’n birçok kararnda Masumiyet Karinesi lehine beyanlarn TCK 288 kapsamnda deerlendirilemeyecei yönündeki kararlarna da uygun düünce açklamalarm (Nitekim anlan dava vekil edenlerin lehine beraatla sonuçlanmtr.) ve bu davann muhbiri konumundaki siyasetçi ve milletvekili olan bir kiinin vekil edenlerimin aleyhine beyanlarna kar düünce açklamalarma ilikindir.
Her iki fezlekeye konu olan eylemlerin Anayasann 26. maddesinde güvence altna alnan düünceyi açklama ve yayma kapsamnda deerlendirilebilecei açktr. AYM’nin yukarda geçen Selim Sadak karar göz önünde tutulduunda, bu fezlekelerde yer alan suç isnatlarnn, dokunulmazln kaldrlmasn gerektirecek nitelikte görmeyecei söylenebilir. Ayrca, bu fezlekelerde isnat edilen suçlar, tamamen düünce açklamalarna dayanmaktadr. Anayasa’nn 83/1’inci maddesindeki “yasama sorumsuzluu” hükmünün yürürlükte olduu dikkate alndnda, 6718 sayl Kanun’un dokunulmazlklar için getirdii istisnann bu suçlar kapsamayaca tespitinde bulunulmaldr.
Böyle bir sonuç, evrensel hukuk kurallarna, Anayasa’nn özüne ve sözüne, 2’nci maddesindeki demokratik devlet ilkesine ve 67’inci maddesindeki serbest seçim hakkna aykr düecektir. Özellikle vurgulamak gerekir ki, iptali talep edilen (Meclis Genel Kurulu Karar yerine geçecek nitelikteki) madde savunma hakk tamamen ortadan kaldrmakta ve karsnda hak arama hürriyetini engellemek istemektedir. Bu aamada Sayn Mahkemenize bavurmaktan baka hukuki bir yol bulunmad aikardr.
SONUÇ VE TALEP :
Esas Says : 2016/55
Karar Says : 2016/48
“…
TBMM Genel Kurulu, 20/05/2016 tarihinde 6718 sayl Türkiye Cumhuriyeti Anayasas’nda Deiiklik Yaplmasna Dair Kanun”u kabul etmitir. Madde u ekildedir:
“Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildii tarihte; soruturmaya veya soruturma ya da kovuturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet basavclklarndan ve mahkemelerden; Adalet Bakanlna, Babakanla, Türkiye Büyük Millet Meclisi Bakanlna veya Anayasa ve Adalet komisyonlar üyelerinden kurulu Karma Komisyon Bakanlna intikal etmi yasama dokunulmazlnn kaldrlmasna ilikin dosyalar bulunan milletvekilleri hakknda, bu dosyalar bakmndan, Anayasann 83 üncü maddesinin ikinci fkrasnn birinci cümlesi hükmü uygulanmaz.
Bu maddenin yürürlüe girdii tarihten itibaren onbe gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonlar üyelerinden kurulu Karma Komisyon Bakanlnda, Türkiye Büyük Millet Meclisi Bakanlnda, Babakanlkta ve Adalet Bakanlnda bulunan yasama dokunulmazlnn kaldrlmasna ilikin dosyalar, gereinin yaplmas amacyla, yetkili merciine iade edilir.”
Bu deiikliin atf yapt madde olan T.C.Anayasas 83/2’nin birinci cümlesi ise u eklidedir:
“Seçimden önce veya sonra bir suç iledii ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin karar olmadkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yarglanamaz.”
Söz konusu düzenlemenin konusu, milletvekili dokunulmazlklarn kaldrlmasdr. “Milletvekili dokunulmazl”, gelimekte olan parlamenter demokrasiler için son derece kritik bir kurumdur. Üyesi olduumuz Avrupa Konseyi bünyesindeki “Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu” (Venedik Komisyonu), bu korumun önemine yönelik 2014 ylnda bir rapor yaymlamtr. Bu raporda, milletvekili dokunulmazlnn, parlamentonun, kendisini d faktörlerden korumas için getirilmi özel bir güvence olduu ifade edilmitir. Komisyona göre dokunulmazlk, özellikle parlamentoda kalan aznlklarn yargsal tehditlerden korunmas, parlamento çalmalarnn sürekliliinin salanmas, seçmenlerin iradelerinin korunmas, aznlkta kalan siyasetçilerin cezalandrmalar için yarg organlar üzerinde çounluk tarafndan bask kurmasnn önlenmesi ve bu bakmdan yarg bamszlnn korunmas gibi ilevler görmektedir. Hukuk devleti için önem tayan bu ilevler, erkler ayrl ilkesi ve demokrasi ilkelerine de etkinlik kazandrabilecektir.
nsan Haklar Avrupa Mahkemesi (HAM) de, KART-TÜRKYE davasnda, milletvekilinin kendi hakkndaki dokunulmazln kaldrlmas talebinin reddedilmesi üzerine mahkemeye eriim hakk ihlali iddiasn reddetmitir. Bu kararda özetle ve önemle:
“AHM bir milletvekili hakknda yürütülen soruturmalarn üyesi olduu Meclis'in ileyiine zarar verebileceini ve huzur içinde çalmasn engelleyebileceini kabul etmektedir. Bu andan itibaren, izlenen meru amaç dorultusunda takibat gerektiren olaylarn niteliinin, ki bu davada milletvekili görevi ile alakal olmayan bir eylem söz konusudur, bir önemi kalmamaktadr.
Bununla birlikte, AHM, Anayasa Mahkemesi'nin milletvekili dokunulmazln oluturan muafiyetlerin milletvekili niteliine bal olduu ve ahsi ayrcalk deil, aksine kiiyi deil yerine getirdii görevi koruyan siyasi hukuk ilkesi olduu ölçüde meru olduu deerlendirmesine katlmaktadr. Tamamen bu anlamda, suç unsurunu tekil eden olaylarn meydana geldii tarih göreli bir önem tamakta ve böylece seçimlerden önce meydana gelmi olmasnn bir önemi bulunmamaktadr. 
AHM öncelikli olarak Türk parlamenterlere tannan dokunulmazln birçok açdan, dier sözlemeci ülkelerinin parlamento üyelerine, Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi üyelerine ve Avrupa Parlamentosu üyelerinin dokunulmazlklarndan daha geni olduunu tespit eder. Dokunulmazlk hem ceza hem hukuk davalarna uygulanmakta olup, milletvekili olmadan önceki eylemler için olduu gibi milletvekillii srasndaki eylemler için de geçerlidir. Milletvekilleri sorgulanamaz, tutuklanamaz, haklarnda adli kovuturma yaplamaz. AHM'nin daha önce de ifade ettii üzere, mutlak bir yasama dokunulmazln düzenleyen bir kaide, kendi bana, devletlerin bir mahkemeye eriim hakkn kstlamak için yararland takdir payn atklar anlamna gelmemektedir. (Bkz. sözü edilen A.-Birleik Krallk karar)…” eklinde hüküm kurmutur.
Yine HAM, bir parlamenterin hakaret etmesi nedeniyle yasama baklndan yararlandrlmasn, hakarete uradn iddia eden kiinin mahkemeye eriim hakkn ihlal etmedii sonucuna varmtr. Yani HAM, yasama dokunulmazlna, demokratik bir toplumda büyük bir önem atfetmektedir.
Doktrinde de; benzer yönde tespitler yaplmakta), milletvekili dokunulmazlnn, Türkiye gibi otoriter bir geçmii olan ve bu geçmiten tam olarak kurtulamam ülkelerde, demokratik konsolidasyonun salanmas için, çok özel bir anlam tad kabul edilmektedir. Bu özel anlamn kurumsal koruyucusu ise; gündelik siyasetin (politics) hezeyanlarnn dnda durarak anayasal siyasalarn (policy) takipçisi olmas gereken ve demokratik konsolidasyonun salanmas için bir tür hakem ilevi görmesi lazm gelen anayasa mahkemeleridir. Bu nedenledir ki, 1961 Anayasas’nn hazrlanmas sürecinde anayasa mahkemesinin kurulmasna karar verenler, AYM’ye bu konuda da özel bir yetki tanmlar, dokunulmazlklarn kaldrlmasna kar AYM’ye bavuru imkann ayr bir maddede düzenlemilerdir. Söz konusu maddenin 1982 Anayasas’ndaki güncel hâli u ekildedir:
“Yasama dokunulmazlnn kaldrlmasna (…) karar verilmi olmas hallerinde, Meclis Genel Kurulu kararnn alnd tarihten balayarak yedi gün içerisinde ilgili milletvekili veya bir dier milletvekili, kararn, Anayasaya, kanuna veya çtüzüe aykrl iddiasyla iptali için Anayasa Mahkemesine bavurabilir. Anayasa Mahkemesi, iptal istemini onbe gün içerisinde kesin karara balar.”
lk kez 1961 Anayasas’nn 81’inci maddesinde düzenlenen “bu hükmün konulmasndan maksadn, çounluun mücadeleci mensuplarn ezmek düüncesiyle bavurabilecei birtakm hareketlere hukukî engel koymak” olduu söylenmitir. Maddenin 1982 Anayasas döneminde de “aynen korunmu” olduu, 1995 ylnda yaplan deiiklik srasnda da “çounluun yanl bir karar vermesine kar veya siyasî amaç ve gerekçeyle milletvekilinin zor durumda kalmasna kar Anayasa Mahkemesine müracaat hakk tannm olduu” ifade edilmitir.
Buna göre, milletvekili dokunulmazlklarnn kaldrlmasna kar AYM’ye bavuru yolu getirilmi olmas, Türkiye’de özel ve kritik bir anlam tamaktadr. Anayasa’da yasama çounluunun, aznlkta kalanlarn ve yarg organlarnn üzerinde bask kurmas ihtimaline karlk dokunulmazlk güvencesi tannmakla kalnmam, dokunulmazln kaldrlmas durumunda, demokratik konsolidasyonun supab AYM’nin devreye girerek özel bir denetim yapmas öngörülmütür. Bu bakmdan AYM’nin, dokunulmazlklarn kaldrlmasna kar yaplan bavurulara, sradan bir teknik vaka olarak deil; bu amac ve kritik ilevi dikkate alarak yaklamas gerekmektedir.
II. Anayasa Deiiklii, Anayasa’nn 85’inci Maddesindeki Yolu Kapatm Mdr?
6718 sayl anayasa deiiklii kanununun gerekçesinde; “Anayasaya bir hukum eklenmesi yani Anayasann 83’uncu maddesine bir istisna getirilmesi suretiyle dokunulmazlgn kaldrlmas halinde Anayasann 85’inci maddesinin uygulanma kabiliyeti kalmamaktadr.” denmektedir. Bu gerekçe, dokunulmazlklarn kaldrlmas kararlarna kar özel bavuru yolunun kaldrldn ima etmektedir. Oysa bu gerekçe, AYM için balayc olmad gibi, 85’inci maddenin halihazrda yürürlükte olduu konusunda bir kuku yoktur. Dokunulmazln kaldrlmas kararna kar yarg yolu hala açktr. Bu balamda, somut olay bakmndan “karar” ve “anayasa deiiklii” kavramlarnn anlamlarnn açklanmas gerekmektedir.
Birinci olarak; Anayasa’nn 85’inci maddesinde geçen “karar” kavramnn anlam, dar ve geni ekilde anlalabilir. “Karar” kelimesinin dar olarak anlalmas durumunda, bu ifadeden “parlamento karar” anlalacaktr. Konuya böyle daraltc ekilde yaklalmas, Anayasa’nn sistematii açsndan sorunlar yaratr. Böyle bir yaklam, tutarllk adna, Anayasa’nn farkl maddelerinde geçen “karar” kavramlarnn da “parlamento karar” eklinde anlalmasn gerekli klacaktr. Bu durumda örnein, Anayasa’nn 87’inci maddesinde TBMM’nin görev ve yetkileri arasnda saylan “para baslmasna karar vermek”, “genel ve özel af ilânna karar vermek” gibi yetkilerin “parlamento karar” yoluyla kullanlmas gerekecektir. Oysa doktrinde ve uygulamada, bu maddelerde geçen “karar” kavramlarnn “TBMM’nin irade açklamas” anlamna geldii kabul edilmektedir. Bu nedenledir ki; TBMM Genel Kurulu, af ilan etme yönünde bir irade ortaya koymak istediinde bu irade, pek ala “kanun” çkartmak suretiyle de kullanlabilmektedir. O halde Anayasa’nn sistematii gerei “karar” kavram, her zaman dar anlamda “parlamento karar”n deil, bazen geni anlamda “irade açklamas”n iade etmektedir. Bu nedenle, 85’inci maddede geçen “karar” kelimesinin de “irade açklamas” olarak anlalmas, Anayasa’nn sistematiine uygun olacaktr. Somut olayda TBMM Genel Kurulu, yasama dokunulmazlnn kaldrlmas yönünde kararn, 20/05/2016 tarihinde kabul ettii 6718 sayl Kanunla ortaya koymutur. Dolaysyla bu bir karardr; bu karar ile birlikte, dokunulmazlklar kaldrlan milletvekillerinin de Anayasa Mahkemesi’ne bavurmalar için öngörülen 7 günlük süre ilemeye balamtr.
kinci olarak; “Anayasa deiiklii” kavramnn anlamnn somut olay bakmndan incelenmesi gerekir. “6718 sayl Türkiye Cumhuriyeti Anayasas’nda Deiiklik Yaplmasna Dair Kanun”un nitelii, eklî ve maddi yaklamla incelenebilir. eklî yaklam, usulüne uygun surette yaplan deiikliin adlandrmasna bakar. Maddi yaklam ise normun adlandrmasna deil, içeriine bakar.
Konuya eklî olarak yaklaldnda, 6718 sayl Kanun’un “anayasa deiiklii” olarak adlandrld dorudur. Ne var ki; bu deiikliin Anayasa’nn öngördüü usulle yapld söylenemez. Anayasa md. 175/1’e göre anayasa deiiklikleri, gizli oyla yaplr. Ancak 20/05/2016 tarihinde yaplan oylamada buna uyulmamtr. Anayasa deiiklii oylamasnda olumlu oy veren milletvekillerinin bir ksm, oylarn, kabine girmeden ve izleyicilere göstererek kullanmtr. Anayasa’nn 175’inci maddesindeki “gizli oy” ifadesi, yürürlükte olmasna ramen; bu tür bir uygulamaya geçilmesi, herhangi bir teklif ve oylama çounluu bulunmadan md. 175’te ve çtüzük md. 94/1’de “eylemli” bir deiiklik yapmak anlamna gelir ve bu bakmdan Anayasa’ya aykrdr. Haliyle, Anayasa’ya aykr bir usulle ulalan “oylama çounluu” da Anayasa’ya aykrdr. Dolaysyla açk oyla yaplan bu deiikliin Anayasa’nn anlad anlamda “anayasa deiiklii” olduu söylenemez. Kukusuz, TBMM Genel Kurulu’nun yapt açk oylama sonucunda kabul edilen metnin bir irade açklamasdr. TBMM Genel Kurulu, açk oyla bir karar almtr. u halde söz konusu normun, anayasa deiiklii adyla kabul edilen bir “parlamento karar” olduunu söylemek gerekecektir.
6718 sayl Kanun’a maddi açdan yaklalmas da mümkündür. Hatta Anayasa yargsnn önde gelen ülkelerinden Almanya AYM’sinin ve insan haklarnn korunmas konusundaki etkili mekanizmalardan HAM’n normlara ve kavramlara eklî olarak deil, maddi olarak yaklat dikkate alndnda, bu yaklamn karlatrmal anayasa hukuku yönünden de anlaml olduu söylenebilir. Nitekim ayn eilim, Türkiye AYM’sinin geçmi kararlarnda da söz konusu olmutur. AYM, ismen “parlamento karar” olan çok sayda düzenlemeyi, maddi bir yaklamla “eylemli içtüzük deiiklii” olarak görmü ve incelemeye tabi tutmutur. AYM, benzer ekilde, 1991 ylnda verdii bir kararnda, önüne gelen normun isminin “Olaanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamesi” olmasna belirleyici bir önem atfetmemi; yine maddi bir yaklamla düzenlemenin içeriine bakarak, söz konusu normun gerçekte Olaan Dönem Kanun Hükmünde Kararnamesi olduu sonucuna varmtr. AYM’nin bu yaklama dayanarak ulat sonuç, HAM ile ayn yöndedir.
Doktrin de, “parlamento karar” ve “kanun” kavramlar arasnda maddi bir yaklamla ayrm yapmtr. Bu ayrma göre parlamento karar, meclisin iç yapsna ve kendi özerkliine ilikin tasarruflar ifade etmektedir. Buna karn kanun ise, da dönük, genel, soyut, kural-ilemleri anlatmaktadr. Bu ayrma göre, meclisin kendi üyeleriyle ilgili tasarruflarn parlamento karar eklinde almas; da dönük tasarruflarn ise kanun eklinde düzenlemesi gerekmektedir. Aksi halde meclisin kendisiyle ilgili bir karar, “kanun” eklinde almas, bu karara Cumhurbakan’nn (yürütme erkinin) katlmasn gerektirecektir. Öte yandan, kanunla düzenlenmesi gereken bir konunun parlamento karar yoluyla düzenlenmesi halinde, Cumhurbakan’nn bu düzenlemeye katlmasn engellenecektir. Her iki olaslk da erkler ayrl ilkesine aykrlk oluturur.
Somut olayda TBMM, kendisiyle, yani “meclisin özerklii” ile ilgili bir karar almtr. Bu karar, erkler ayrl ilkesi gereince Yürütme’nin katlmna açk deildir. Dolaysyla ismen anayasa deiiklii olan bu norm, Meclis’in kendisiyle ilgili (meclisin özerklii ile ilgili) olmas nedeniyle maddi anlamda parlamento karardr.
Özetle, AYM’nin Anayasann 85. maddesindeki denetim yetkisiyle ilgili olarak iki önemli deerlendirme yapmas gerekmektedir.
Geçici madde 20’de geçen “karar” kelimesi dar veya geni ekilde anlalabilir. Kanaatimizce karar kavramnn geni anlamda “irade açklamas” eklinde kavranmas gerekir. Bu ihtimalde geçici 20’nci madde yoluyla açklanan dokunulmazln kaldrlmas kararna kar denetim yaplmaldr.
“Karar” kavramnn “dar” anlamda yani sadece “parlamento karar” eklinde yorumlanmas durumunda; “6718 sayl Türkiye Cumhuriyeti Anayasas’nda Deiiklik Yaplmasna Dair Kanun”un “parlamento karar” nitelii tayp tamad konusu üzerinde durulmaldr.:
- eklî açdan yaklaldnda, bu normun anayasa deiiklii usulüne uygun çkartlmad görülür. Gizli oyla çkartlmam olan bu normun, “anayasa deiiklii” olarak kabul edilmesi mümkün deildir. u halde söz konusu düzenleme sadece bir parlamento karardr.
- Maddi açdan yaklaldnda; söz konusu normun içerik itibariyle parlamentonun kendi özerkliiyle ilgili, içe dönük bir nitelik tad görülecektir. Bu norm, ismen anayasa deiiklii olsa da, maddi anlamda bir parlamento karardr.
Sonuç itibariyle AYM, bu düzenlemeyi incelemeye yetkilidir. 85’inci maddede öngörülen bavuru yolunun kapatlm olduu söylenemez. Aksi bir yaklam, milletin seçilmi temsilcilerinin, milletvekillii faaliyetini yerine getirmesine engel olacak bir tedbirin, yargsal denetime tabi olmad anlamna gelir. Böyle bir yaklam, Anayasa’nn 2’nci maddesindeki demokratik devlet ve hukuk devleti ilkelerinin içeriini boaltr. Oysa hem Anayasa’nn 4’üncü maddesi, hem de AYM’nin geçmi yllarda oluturduu içtihat buna izin vermemektedir.
III. Anayasa Mahkemesi Dokunulmazln Kaldrlmas Kararn Hangi Yönlerden ve Hangi Kriterlerle nceler?
Anayasann 85. maddesi, bir milletvekilinin yasama dokunulmazlnn kaldrlmas kararnn iptali için Anayasa Mahkemesine bavurabilmesini öngörmektedir. Anayasa Mahkemesi, yasama dokunulmazlnn kaldrlmas kararn Anayasaya, kanuna veya çtüzüe aykrl iddiasn inceler. Mahkeme’nin bu konudaki içtihadna bakldnda konuyu, “usule ilikin” ve “esasa ilikin” aykrlk iddialar yönlerinden inceledii görülmektedir.
Usule ilikin inceleme yaparak iptal karar verdii bir örnek, Çetin Altan’n yasama dokunulmazlnn kaldrlmas karardr. AYM, bu kararnda, önce Karma Komisyonun Anayasa’ya uygun ekilde kurulmadn tespit etmitir. Mahkeme’ye göre; Komisyonun usulüne uygun kurulmam olmas ile hiç kurulmam olmas ayn anlama gelmektedir. Bu nedenle AYM, Genel Kurulun görümelerine ve kararna dayanak olan Karma Komisyon Raporunun, hukuksal açdan geçersiz olmasna ramen Genel Kurul tarafndan kabul edilmi olmasn Anayasa’ya ve çtüzük hükümlerine aykr bulmutur. Bu nedenle de yasama dokunulmazlnn kaldrlmas kararn iptal etmitir.
Esasa ilikin inceleme konusunda ise AYM’nin dört denetim kriteri ortaya koyduu görülmektedir. Bunlar; (a) snadn Ciddilii, (b) Talebin Siyasi Bir Amaç Tayp Tamad, (c) snat Edilen Eylemin Kamuoyundaki Etkisi, (d) Milletvekilinin eref ve Haysiyetinin Korunmas kriterleridir. Bunlar içinde ise AYM’nin sklkla uygulad kriter, isnadn ciddilii kriteridir. Mahkeme’nin bu kritere ilikin ilkesel tespiti u ekildedir:
“Bir sonuca varmak için suçlamann dayanaklarna inilmesi zorunludur. Bu konuda yaplacak inceleme, delillerin takdiri niteliinde deildir. Delillerin takdiri, hükme yönelen bir tartma ve ölçme olup, suçun ilenip ilenmediini aratran ve ceza yarglamas yapan yarg yerlerine özgü bir yetkidir. Burada yaplacak inceleme ise, yüklenen suçun ilenip ilenmedii yönünden deil, yalnzca suçlamann ciddi olup olmad yönündedir.”
Bu ilkenin uyguland davalardan örnek vermek gerekirse unlardan bahsedebiliriz:
Birinci olarak, Selim Sadak’n dokunulmazlnn kaldrlmas kararna kar yaplan bavuruda AYM, isnat edilen suçun, 765 sayl Türk Ceza Kanunu’nun 159’uncu maddesinde öngörülen “Türklüü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisini, Hükümetin Manevi ahsiyetini, Bakanlklar, Devletin Askeri veya Eitim Muhafaza Kuvvetlerini veya Adliyenin Manevi ahsiyeti Alenen Tahkir ve Tezyif Etme” suçunun ilendii iddiasna dayandn tespit etmi ve “Selim Sadak'a yaplan suçlama, yasama dokunulmazlnn kaldrlmasn gerektirir nitelikte olmadndan, Selim Sadak'n dokunulmazlnn kaldrlmasna ilikin TBMM karar Anayasa'nn 83. maddesine aykrdr; iptali gerekir.” sonucuna ulamtr.
kinci olarak; Osman Köksal’n dokunulmazlnn kaldrlmas kararna kar yaplan bavuruda AYM, “Osman Köksal'a yönetilen ‘Türkiye Cumhuriyeti Anayasasn Tayir ve Tebdil ve bu yasa ile kurulmu Türkiye Büyük Millet Meclisini skata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teebbüs gayesiyle gizlice ittifak kurmak’ isnadnn ciddilii görüüne desteklik edebilecek bir nitelikte olmaktan uzak bulunduu ortadadr. Baka bir deyimle incelemeler, Cumhuriyet Senatosunun Cumhurbakannca seçilmi üyesi Osman Köksal'a yöneltilen ve dokunulmazlnn kaldrlmasna yol açan isnadn ciddî olmad sonucuna vardrmaktadr. (...) Kararn, Osman Köksal'a ilikin bölümünün Anayasa'nn 81. maddesi uyarnca iptal edilmesi gerekir.”
Üçüncü olarak; benzer nitelikteki Ekrem Acuner’in dokunulmazlnn kaldrlmas kararna kar yaplan bavuruda AYM, “yasama dokunulmazlnn kaldrlmasna dayanaklk eden soruturma dosyasndan çkarlp yukarya aynen aktarlan deliller gözden geçirilirse bunlarn Ekrem Acuner'e yöneltilen ‘Silâhl isyana tevik, tahrik, teebbüs etmek; sosyal bir snfn öteki snflar üzerinde tahakkümünü oluturmay, ülke içinde kurulu iktisadi ve sosyal temel düzeni devirmeyi erek tutan cemiyet kurmak ve Türk Ceza Kanununun 146. maddesini ihlâl eylemek suçlarndan sank Dr. Hikmet Kvlcml ve arkadalarnn eylemlerinde ilgi ve itiraki görülmek’ isnadnn ciddilii görüüne desteklik edebilecek bir nitelikte olmaktan çok uzak bulunduu herhangi bir açklamay, yorumu ve tartmay gerektirmeksizin kolayca görülür. Böylece Cumhuriyet Senatosu Tabiî Üyesi Ekrem Acuner'e yöneltilen ve dokunulmazlnn kaldrlmasna yol açan isnadn ciddi olmad sonucuna varlr. Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulunun inceleme konusu 2/7/1971 günlü, 106 sayl karar bu nedenle Anayasann 79. maddesinin ereine ve Cumhuriyet Senatosu çtüzüünün 140. maddesine aykrdr, kararn Anayasann 81. maddesi uyarnca iptal edilmesi gerekir.”
Yukardaki örneklerden u sonuçlara varmak mümkündür: 1) AYM, Selim Sadak karar örneinde olduu gibi, ifade suçlarnn ilendii isnadn içeren fezlekelere dayanan yasama dokunulmazlnn kaldrlmas kararlarn, “yasama dokunulmazlnn kaldrlmasn gerektirir nitelikte ciddiyette” görmemektedir. 2) Dier suç isnatlar bakmndan dosyay deerlendirdikten sonra, Osman Köksal ve Ekrem Acuner karar örneklerinde görüldüü gibi, isnad ciddi olmad tespitini yaparak, yasama dokunulmazlnn kaldrlmas kararn iptal edebilmektedir.
Buradan çkan sonuca göre, AYM, suç isnadnn, Anayasann 83. maddesinin 1. fkrasnda yer alan “yasama sorumsuzluu” kapsamna girip girmediini zmnen incelemektedir. Yasama sorumsuzluu kapsamna girmediini düündüü suç isnatlar bakmndan ise dosya incelemesi yapmaktadr. 6718 sayl Anayasa Deiiklii Kanunu, Anayasann 83. maddesinin 1. fkrasndaki yasama sorumsuzluu hükmünü kaldrmamtr. Dolaysyla, 6187 sayl Kanunun, milletvekillerinin söz ve düünce açklamasna dayal suç isnatlar kapsamad açktr. Anayasann milletvekillerine bir yandan oy, söz ve düünce açklamalarndan dolay sorumsuzluk güvencesi getirip, dier yandan milletvekillerinin oy, söz ve düünce açklamalarndan dolay tutulmasna, sorguya çekilmesine, tutuklanmasna ve yarglanmasna imkan verdii düünülemez. Bu tür bir çeliki, ifade özgürlüüne yönelik müdahalenin kanuni dayanan öngörülemez hale getirir. Böyle bir öngörülemezlik, gelecekte bireysel bavuru kapsamnda, müdahalenin kanunilii yönünden ihlal sonucu yaratr. Oysa, hem AYM kararlarnda hem de HAM kararlarnda ortaya konulduu gibi, bu tür belirsiz hükümler içtihatlarla açkla kavuturulabilir. Somut olayda AYM’nin, 6718 sayl kanunun milletvekili dokunulmazln, örnein yüz kzartc suçlara dayal isnatlar için kaldrd; fakat söze dayal suçlar için sorumsuzluun devam ettiini belirlemesi, konuyla ilgili öngörülebilirlik salayacaktr. Böyle bir belirleme, bir tür bir “pratik uyuum” anlamna gelecek, savclklara ve derece mahkemelerine yol gösterici nitelik tayacaktr.
IV. Milletvekili olarak ahsmn yasama dokunulmazlnn kaldrlmas Anayasa ve Meclis çtüzüüne uygun mudur?
Milletvekili sfatyla T.C.Anayasas ile tamakta olduum yasama dokunulmazl, bir fezleke nedeniyle kaldrlmtr: Burdur Cumhuriyet Savclnn 30/11/2015 tarihli ve 2015/8270 numaral fezleke.
Usul yönünden aykrlk iddialar Mecliste yasama dokunulmazlklarnn kaldrlmas konusunda Anayasa ve Meclis çtüzüü hükümleri gereince kurulmas gereken komisyonlar kurulmadan ve Karma komisyon raporu oluturulup Genel Kurulda oylanmadan, hakkmdaki fezlekeye dayal suç isnatlar hakknda yasama dokunulmazl kaldrlmtr.
Yasama dokunulmazlnn kaldrlmas usulünün uygulanmamas, Komisyonlarda ve Meclis Genel Kurulu’nda savunma hakkm tamamen ortadan kaldrd gibi, Meclisin her bir isnadn ciddiliini oylama sonucu karara balama yetkisini de ortadan kaldrmtr. Bu aamada evrensel hukuk kurallar ile T.B.M.M. çtüzüü 134 ncü maddesine açkça aykrlk olumutur. Savunma hakkm ortadan kaldrlmak suretiyle yasama dokunulmazln kaldran tasarruf Anayasann 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesinin, Meclisin bu konuda yetkilerini kaldran ayn tasarruf yine Anayasann 2. maddesindeki demokratik devlet ilkesinin eylemli bir ekilde deitirilmesi sonucu dourur. Bu nedenlerle hakkmdaki her üç fezlekedeki suç isnatlar hakknda yasama dokunulmazlnn kaldrlmas
Anayasann 2. maddesine aykrdr.
Esas yönünden aykrlk iddialar
Bu fezlekeye konu olan eylemin Anayasann 26. maddesinde güvence altna alnan düünceyi açklama ve yayma kapsamnda deerlendirilebilecei açktr. AYM’nin yukarda geçen Selim Sadak karar göz önünde tutulduunda, bu fezlekelerde yer alan suç isnatlarnn, dokunulmazln kaldrlmasn gerektirecek nitelikte görmeyecei söylenebilir. Ayrca, bu fezlekelerde isnat edilen suçlar, tamamen düünce açklamalarna dayanmaktadr. Anayasa’nn 83/1’inci maddesindeki “yasama sorumsuzluu” hükmünün yürürlükte olduu dikkate alndnda, 6718 sayl Kanun’un dokunulmazlklar için getirdii istisnann bu suçlar kapsamayaca tespitinde bulunulmaldr.
Böyle bir sonuç, evrensel hukuk kurallarna, Anayasa’nn özüne ve sözüne, 2’nci maddesindeki demokratik devlet ilkesine ve 67’inci maddesindeki serbest seçim hakkna aykr düecektir. Özellikle vurgulamak gerekir ki, iptali talep edilen (Meclis Genel Kurulu Karar yerine geçecek nitelikteki) madde savunma hakk tamamen ortadan kaldrmakta ve karsnda hak arama hürriyetini engellemek istemektedir. Bu aamada Sayn Mahkemenize bavurmaktan baka hukuki bir yol bulunmad aikardr.
SONUÇ VE TALEP :
Esas Says : 2016/53
Karar Says : 2016/49
“…
TBMM Genel Kurulu, 20/05/2016 tarihinde 6718 sayl Türkiye Cumhuriyeti Anayasas’nda Deiiklik Yaplmasna Dair Kanun’u kabul etmitir. Madde u ekildedir:
“Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildii tarihte; soruturmaya veya soruturma ya da kovuturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet basavclklklarndan ve mahkemelerden; Adalet Bakanlna, Babakanla, Türkiye Büyük Millet Meclisi Bakanlna veya Anayasa ve Adalet komisyonlar üyelerinden kurulu Karma Komisyon Bakanlna intikal etmi yasama dokunulmazlnn kaldrlmasna ilikin dosyalar bulunan milletvekilleri hakknda, bu dosyalar bakmndan, Anayasann 83 üncü maddesinin ikinci fkrasnn birinci cümlesi hükmü uygulanmaz.
Bu maddenin yürürlüe girdii tarihten itibaren onbe gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonlar üyelerinden kurulu Karma Komisyon Bakanlnda, Türkiye Büyük Millet Meclisi Bakanlnda, Babakanlkta ve Adalet Bakanlnda bulunan yasama dokunulmazlnn kaldrlmasna ilikin dosyalar, gereinin yaplmas amacyla, yetkili merciine iade edilir.”
Bu deiikliin atf yapt madde olan T.C.Anayasas 83/2’nin birinci cümlesi ise u eklidedir:
“Seçimden önce veya sonra bir suç iledii ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin karar olmadkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yarglanamaz.”
I.MLLETVEKL OLARAK AHSIMIN YASAMA DOKUNULMAZLIININ KALDIRILMASI ANAYASA VE MECLS ÇTÜZÜÜNE AÇIKÇA AYKIRIDIR.
Söz konusu düzenlemenin konusu, milletvekili dokunulmazlklarn kaldrlmasdr. “Milletvekili dokunulmazl”, gelimekte olan parlamenter demokrasiler için son derece kritik bir kurumdur. Üyesi olduumuz Avrupa Konseyi bünyesindeki “Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu” (Venedik Komisyonu), bu korumun önemine yönelik 2014 ylnda bir rapor yaymlamtr. Bu raporda, milletvekili dokunulmazlnn, parlamentonun, kendisini d faktörlerden korumas için getirilmi özel bir güvence olduu ifade edilmitir.
Komisyona göre dokunulmazlk, özellikle parlamentoda kalan aznlklarn yargsal tehditlerden korunmas, parlamento çalmalarnn sürekliliinin salanmas, seçmenlerin iradelerinin korunmas, aznlkta kalan siyasetçilerin cezalandrmalar için yarg organlar üzerinde çounluk tarafndan bask kurmasnn önlenmesi ve bu bakmdan yarg bamszlnn korunmas gibi ilevler görmektedir. Hukuk devleti için önem tayan bu ilevler, erkler ayrl ilkesi ve demokrasi ilkelerine de etkinlik kazandrabilecektir.
bu düzenleme neticesinde, Milletvekili sfatyla T.C.Anayasas ile tamakta olduum yasama dokunulmazl, hakkmda düzenlenen her iki fezleke nedeniyle kaldrlmtr.
Mecliste yasama dokunulmazlklarnn kaldrlmas konusunda Anayasa ve Meclis çtüzüü hükümleri gereince kurulmas gereken komisyonlar kurulmadan ve Karma komisyon raporu oluturulup Genel Kurulda oylanmadan, hakkmdaki her iki fezlekeye dayal suç isnatlar hakknda yasama dokunulmazl kaldrlmtr.
Yasama dokunulmazlnn kaldrlmas usulünün uygulanmamas, Komisyonlarda ve Meclis Genel Kurulu’nda savunma hakkm tamamen ortadan kaldrd gibi, Meclisin her bir isnadn ciddiliini oylama sonucu karara balama yetkisini de ortadan kaldrmtr. Bu aamada evrensel hukuk kurallar ile T.B.M.M. çtüzüü 134 ncü maddesine açkça aykrlk olumutur.
Savunma hakkm ortadan kaldrlmak suretiyle yasama dokunulmazln kaldran tasarruf Anayasann 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesinin, Meclisin bu konuda yetkilerini kaldran ayn tasarruf yine Anayasann 2. maddesind