Suport Curs Antidiscriminare
-
Upload
olteanu-cosmin -
Category
Documents
-
view
253 -
download
6
description
Transcript of Suport Curs Antidiscriminare
1
Drept român al nediscriminării – suport de curs
“în priceperea unui judecător stă soarta unei legi„
Elemente privind dreptul nediscriminării și a egalităţții între femei și bărbaţți
Asztalos Csaba Ferenc formator asociat INM
Cuprins
Introducere I. Prejudecată, stereotip și discriminare
Ce este prejudecata? Elementele prejudecăţții: cognitivă, afectivă, sentimentală
Ce este stereotipul? Categorii de sterotipii: atribuirea, autoatribuirea, premoniţția, ameninţțarea stereotipiei, învinuirea victimei, “ţțapul ispășitor„
Cauzele prejudecăţții și a stereotipurilor Puncte cheie
II. Definiţția discriminării și concepte ale egalităţții de șanse
Concepte ale egalităţții în literatura de specialitate Egalitatea în drepturi (equality in rights) Egalitatea de şanse (equality of opportunity) Tratamentul egal (equal treatment) Egalitate în rezultat (equality in result) Protecţție egală a legii (equal protection of laws)
III. Izvoarele de drept în materia nediscriminării
Izvoarele externe Izvoarele de drept -‐ cadrul legal în domeniul egalităţții și nediscriminării în
România Constituţția României din 31 octombrie 2003 Principiul egalităţții în diferite ramuri de drept din România Legi speciale în domeniul prevenirii și combaterii discriminării din România:
IV. Forme ale discriminării
Discriminarea directă Discriminarea indirectă Hărţțuirea Victimizare Discriminare multiplă Ordinul de a discrimina Discriminarea prin asociere
V. Libertatea de exprimare versus dreptul la demnitate personală si nediscriminare – prevenirea și sancţționarea discursului de ură
2
VI. Excepţții de la interzicerea tratamentului diferenţțiat
Cerinţțele ocupaţționale determinate – diferenţțe de tratament pe criteriul vârstei
Acţțiunea pozitivă sau măsurile afirmative VII. Aspecte procedurale
Aplicarea ratione persoane a legislaţției anti-‐discriminare – persoanele protejate de lege
Domenii în care se aplică principiul egalităţții și nediscriminării – excepţții Modalităţți de eliminare a tuturor formelor de discriminare Proceduri de soluţționare a cazurilor de discriminare
Procedura administrativă Procedura de soluţționare a acţțiunilor ce au ca obiect presupuse fapte
de discriminare direct în instanţțele de judecată Probele în materia nediscriminării
Înregistrările audio-‐video Testarea Testingul Inversarea sarcinii probei
VIII. Remedii efective – sistemul de sancţționare
3
Introducere
1. Giovanni Sartori în celebra sa carte Teoria Democraţției scria că „ nu îşi poate închipui un lucru mai complicat decât egalitatea”, egalitatea ca acel principiu care este chemat să fie pus în practică. Egalitatea şi interzicerea discriminării constituie un principiu fundamental al oricărei democraţții care a cunoscut o dezvoltare dinamică şi care provoacă dezbateri aprinse în societăţțile moderne. Drepturile persoanelor din grupul LGB, prezenţța simbolurilor religioase în instituţțiile publice, acţțiunile pozitive, portul vălului islamic în public, utilizarea unui limbaj political correctness sunt doar câteva subiecte care gravitează în jurul acestui principiu şi provoacă dezbateri publice care depăşesc adeseori limitele academice şi se exprimă dincolo de violenţța de limbaj şi prin violenţța fizică.
2. O sursă importantă a inegalităţții şi discriminării este pasivitatea cetăţțenilor. Potrivit lui Sartori „pentru a avea inegalitate ni se cere doar să lăsăm lucrurile să urmeze cursul lor dar dacă suntem pentru atingerea egalităţții, nu ne putem permite nicio clipă de relaxare”. Ca atare, implementarea principiului egalităţții de şanse şi al nediscriminării rămâne o provocare permanentă a oricărei democraţții. Crearea unei mase critice a cetăţțenilor care să promoveze prin comportamentul cotidian toleranţța statul de drept, integrarea, acceptarea şi respectarea diferenţțelor este un proces de lungă durată în orice societate, care presupune o analiză şi recunoaştere a propriilor valori şi temeri.
3. Integrarea României în Uniunea Europeană a presupus adoptarea şi aplicarea acquis-‐ului comunitar aferent capitolelor de negociere, proces cu efecte pe termen mediu şi lung asupra ordinii juridice interne. Celeritatea procesului de adoptare a acquis-‐ului comunitar într-‐un timp relativ scurt, volumul mare al acestuia, nu a condus instantaneu la aplicarea efectivă a legislaţției Uniunii Europene iar în foarte multe cazuri a determinat improvizaţții juridice.
4. Or, ideile juridice nu se improvizează. „Juridicul, e în primul rând un social verificat şi acceptat. Juridicul nu anticipează, ci consacră. De aici stabilitatea ordinii juridice. În acest domeniu improvizaţția e sursă de anarhie.”1
5. Discriminarea poate fi vizualizată ca o monedă cu două feţțe care trebuie menţținută într-‐un echilibru astfel încât utilizarea ei să fie justă, echitabilă şi lipsită de abuzuri. Prin utilizarea monedei înţțelegem interpretarea legii ori „a interpreta o lege, înseamnă a-‐i găsi locul în ordinea juridică, înlăturând excesele şi pasiunile care au determinat-‐o. Principiile Dreptului sunt superioare intenţției legiuitorului, când această intenţție depăşeşte realizarea ordinii de drept care se întemeiază pe principii. Chiar în lipsa unei Constituţții, există o limită, nu de legiferare, ci de acceptare a unor consecinţțe derivate din legi. Aici apare rolul magistratului. El e elementul ponderator al zelului excesiv al legiuitorului sau al ponderii lui de a voi peste ordinea permisă juridică.”2
1 Aznavorian, Hurmuz, Excelenţa legii, Ed. Semne 2007, pag. 60 2 Aznavorian, Hurmuz, ibidem, pag. 63
4
6. În prima parte a suportului prezentăm legătura dintre prejudecată, stereotip și faptele de discriminare. A doua parte prezintă elemente din dreptul nediscriminării pe următoarele subiecte:
definiţția discriminării și concepte ale egalităţții de șanse; izvoare de drept în domeniul prevenirii și combaterii discriminării; legea cadru privind prevenirea și combaterea discriminării – persoanele care
se bucură de protecţția legii – obligaţția de a respecta principiul egalităţții și nediscriminării;
forme ale discriminării în dreptul intern; excepţții de la interzicerea discriminării; libertatea de exprimare vs. dreptul la nediscriminare; probele în materia nediscriminării; cum se depune o plângere în cazurile de discriminare.
Prejudecată, stereotip și discriminare
7. Ce este prejudecata? Elementele prejudecăţții: cognitivă, afectivă, sentimentală Într-‐o zi primesc un apel telefonic din partea soţției mele, care foarte furioasă imi aduce la cunoștinţță că i-‐a fost furat portofelul în timp ce se afla într-‐un centru comercial împreună cu copilul de doi ani. Antrenată cu toleranţța, soţția mea s-‐a scăpat și afirmat că autorul furtului este un “ţțigan„. Am întrebat-‐o de unde știe că este un ţțigan? A văzut persoana care i-‐a sustras portofelul? Desigur, soţția mea nu văzuse autorul furtului dar mintea ei i-‐a produs imaginea automată a unei persoane aparţținând etniei rome. Deseori ni se întâmplă în trafic să observăm că un conducător auto greșește sau nu adoptă un ritm, un stil de condus potrivit obiceiului locului, respectiv parchează din mai multe manevre decât ne-‐am fi așteptat. Mintea noastră ne produce imaginea unei femei șofer și în următoarea secundă, a unei blonde, chiar dacă nici nu am zărit persoana aflată la volan. Dacă realitatea ne înșală imaginea interioară, atunci trecem repede peste acest aspect, explicându-‐ne că a fost o eroare. 8. Prejudecata este un concept dificil de definit pentru a fi operaţțional, un concept care se schimbă periodic. Psihosociologia consacră o serie de definiţții controversate ale prejudecăţții, elementele comune ale acestora se referă la judecarea unui individ sau a unui grup într-‐o lumină negativă sau opiniile unui individ, formate a priori – înainte de a avea oportunitatea confruntării cu realitatea – despre un anumit grup social sau despre un anumit individ (Ivan 2008). Gordon Alport în cartea sa celebră The Nature of Prejudice (1954) definește prejudecata ca fiind o antipatie bazată pe o generalizare defectuoasă și inflexibilă. Acesta poate fi ascunsă sau expresă, direcţționată faţță de un grup ca întreg sau împotriva unui individ penru că face parte dintr-‐un grup. În lucrarea sa clasică (The Nature of Prejudice), Gordon Alport caracterizează natura subversivă a gândirii bazate pe prejudecată prin următorul exemplu:
5
Dl. X. – “Problema cu evrei este că se preocupă în mod exclusiv doar de propriul grup. Dl. Y – Potrivit evidenţței campaniilor de donaţții se poate dovedi că raportat la numărul lor, evrei donează cele mai multe fonduri pentru scopurile caritabile ale comunităţților, faţță de alte minorităţți. Dl. X. – Acest fapt demonstrează doar că evrei întotdeauna au încercat să cumpere bunăvoinţța altora şi să se amestece în treburile creştinilor. Se gândesc doar la bani, de aceea sunt atâţți de mulţți bancari evrei. Dl. Y – Ultimele statistici arată că numărul evreilor în sectorul bancar este nesemnificativ, sunt mult mai mulţți bancari neevrei. Dl. X – Exact despre acest fapt vorbim. Evrei nu au curaj să intre în afaceri corecte, sunt mult mai mulţți evrei în industria filmului şi în patronatul localurilor de noapte.” 9. Oliver Wendell Holmes Jr, celebrul jurist, spunea că a “lumina o persoană bigotă este ca și cum am încerca să luminăm cu o rază pupilele… acestea se contractă„. Domnul X respinge orice argument logic, comunicând că decizia este luată în privinţța persoanelor aparţținând grupului în cauză. Suntem în prezenţța unei prejudecăţți care se fundamentează pe imagini stereotipe atât de puternice încât demolează gândirea logică. 10. Elementele comune ale definiţției prejudecăţții sunt:
- este un fenomen între comunităţți (intergrupe); - are o orientare negativă; - este un lucru dăunător, și - este o atitudine.
În temeil punctelor comune, reţținem că prejudecata3 este o atidunie ostilă sau negativă faţță de un grup, care se fundamentează pe generalizarea unei informaţții eronate sau incomplete. Prejudecata are următoarele componente:
- cognitivă – o serie de stereotipuri şi credinţțe despre grup; - afectivă, sentimentală – antipatie sau sentiment activ de duşmănie faţță de
grup; - comportamentală – stare de veghe pentru a discrimina grupul, oricând este
posibil. În literatura de specialitate componentele prejudecăţții sunt cunoscute ca fiind dimensiunile acestei noţțiuni: dimensiunea cognitivă cunoașterea, stereotipizarea
dimensiunea emoţțioanală Elementul emoţțional, sentinţța:
acceptarea sau respingerea
dimensiunea volitivă, comportamentală tendinţța de a discrimina,
comportamentul discriminatoriu
3 Aronson, Elliot, The Social Animal, Akademia Kiado, Budapest, 2008, pag. 299
6
Forme de exprimare a prejudecăţților pot fi deschise sau ascunse.
Ce este stereotipul? Categorii de sterotipii: atribuirea, autoatribuirea, premoniţția, ameninţțarea stereotipiei, învinuirea victimei, “ţțapul ispășitor„
11. Un tipograf francez, pe nume Didot, în 1798, a utilizat în premieră un proces de tipărire prin care se reproducea originalul pe care la denumit “stereotip„. Ziaristul și comentatorul politic, Walter Lipman, în lucarea sa “Public Opinion„ din 1922 a introdus cuvântul ca termen știinţțific, realizând o distincţție între realitatea, “lumea de afară„ și cea din mintea noastră –micile fotografii, “imaginile din mintea noastră„, cu ajutorul cărora interpretăm lumea percepută. Interpretarea realităţții prin imaginile din mintea noastră se numește stereotipizarea. Procesul de stereotipizare nu este în mod necesar o reproducere fidelă a lumii, potrivit procedeului tipografic al lui Didot, individul fiind expus unor factori de influenţță. Stereotipizarea înseamnă procesul prin care permitem imaginilor din mintea noastră să ne conducă gândirea, să atribuim oricărei persoane care aparţține unui grup trăsături, independent de faptul că în realitate membri grupului sunt diferiţți unul de celălalt.4 12. Stereotipurile nu sunt în mod necesar negative, ele pot fi și pozitive. Stereotipizarea constituie o modalitate prin care oamenii își organizează, simplifică interpretarea unei societăţții complexe. Stereotipizarea devine negativă atunci când ascunde diferenţțele care există între indivizii din cadrul unui grup. Una dintre consecinţțele stereotipizării negative se exprimă prin faptul că atunci când judecăm alţți oameni nu luăm în considerare sau atribuim o importanţță redusă acelor informaţții care nu corespund stereotipului.5 Cauzele prejudecăţții și a stereotipurilor6 Concurenţța economică și politică 13. Concurenţța economică și politică, conflictul generat de aceste procese este una dintre cele mai importante cauze ale prejudecăţților și stereotipurilor negative, care se fundamentează pe realitatea potrivit căreia resursele disponibile sunt limitate iar din această cauză un grup exclude, izolează alte comunităţți pentru a controla accesul la resurse și putere. Limitarea accesului femeilor sau a persoanelor aparţținând minorităţților etnice în funcţții de conducere, în funcţții de putere constituie unul dintre exemplele în acest sens. Agresivitatea transferată – teoria “ţțapului ispășitor„7
4 Aronson, Elliot, The Social Animal – A tarsas leny, Akademia Kiado, Budapest, 2008, pag. 306 5 Aronson, Elliot, The Social Animal, Akademia Kiado, Budapest, 2008, pag. 308 6 ibidem, pag. 320 7 ibidem, pag.323
7
14. Această cauză este explicată de Elliot Aronson în cartea sa The Social Animal. Aronson arată că în istoria evreilor a existat un obicei de Ziua Ispășirii, când preotul citea păcatele comunităţții (poporului) ţținând mâna asupra capului unui ţțap. În mod simbolic a citit (transferat) pe capul ţțapului toate păcatele și nelegiurile săvârșite de oamenii din comunitate. ŢȚapul a fost eliberat în pustie să ducă toate păcatele comunităţții. În zilele noastre procedeul ţțapului ispășitor vizează învinuirea unui grup vulnerabil sau a unei persoane vulnerabile nevinovate de fapte sau situaţții pentru care nu poartă răspundere. Menţținerea statutului și a imaginii de sine8 15. Prejudecăţțile sunt strâns legate de necesitatea de a ne justifica comportamentul și sentimentele legate de propria persoană. Dacă reușim să ne convingem că persoanele aparţținând unui grup vulnerabil nu au valoare, sunt needucate, fără morală, atunci putem să-‐i lipsim de drepturi fundamentale (educaţție, muncă, sănătate, locuire) fără a ne considera pe noi înșine ca fiind imorali. Necesitatea de a fi conform cu normele sociale9 16. Legea sau cutumele unei societăţți pot crea prejudecăţți. Majoritatea oamenilor dobândesc prejudecăţți începând din copilărie, alte persoane se conformează culturii, atitudinilor grupului, din care fac parte. Dacă un club sub titlul de “ne rezervăm dreptul de a ne selecta clientela„ exclude accesul persoanelor aparţținând minorităţții rome majoritatea oamenilor sunt de acord cu această practică pentru a fi conform cu normele nescrise ale societăţții. 17. Puncte cheie
- prejudecata este o atidunie ostilă sau negativă faţță de un grup, care se fundamentează pe generalizarea unei informaţții eronate sau incomplete;
- interpretarea realităţții prin imaginile din mintea noastră se numește stereotipizarea;
- cauzele prejudecăţții sunt: concurenţța economică și politică, agresivitatea transferată – teoria “ţțapului ispășitor„, menţținerea imaginii și a statutului de sine și necesitatea de a fi conform cu normele sociale.
II. Definiţția discriminării și concepte ale egalităţții de șanse
18. A discrimina înseamnă a diferenţția sau a trata diferit două persoane sau situaţții, atunci când nu există o distincţție relevantă sau de a trata într-‐o manieră identică două sau mai multe persoane sau situaţții care sunt în fapt diferite.
Principiul egalităţții impune ca dreptul să trateze egal persoane aflate în situaţții comparabile, respectiv dreptul să trateze diferit persoane aflate în situaţții diferite.
19. Statul încalcă principiul tratamentului egal atunci când pe parcursul elaborării legilor sau a aplicării acestora distinge între persoane care sunt în situaţții analoage,
8 ibidem, pag. 326 9 ibidem, pag. 329
8
respectiv atunci când în procesul de elaborare a legilor sau a aplicării acestora nu ia în considerare diferenţțele efective între persoane.
20. Din definiţții rezultă două forme ale discriminării: discriminarea de jure sau formală: a diferenţția sau a trata diferit două
persoane sau situaţții atunci când nu există nicio distincţție relevantă; discriminarea de facto sau substanţțială: a trata într-‐o manieră identică două
sau mai multe persoane sau situaţții care sunt în fapt diferite. În această ultimă formă, tratarea diferită a unor probleme ce ţțin de inegalitate nu este numai permisă, ci chiar cerută.
Chiar dacă egalitatea de șanse constituie unul dintre principiile fundamentale ale democraţțiilor moderne, aceasta nu înseamnă totuși egalitatea absolută. Aplicarea unui tratament diferenţțiat este indicat în cazul celor aflaţți într-‐o situaţție diferită, în măsura în care se prezintă diferenţța. Cu valoare de garanţție, tratamentul difernţțiat este permis doar atunci când poate fi justificat obiectiv și urmărește un scop legitim. În toate situaţțiile esenţțială este existenţța unei interdicţții privind aplicarea abuzivă a tratamentului diferenţțiat.
Concepte ale egalităţții în literatura de specialitate
21. Egalitatea în drepturi (equality in rights) Suntem în prezenţța egalităţții în drepturi atunci când scopul este asigurarea aceloraşi drepturi în aceeaşi măsură în privinţța tuturor. Acest concept în majoritatea cazurilor conduce la o egalitate formală, deoarece la momentul iniţțial nu ia în considerare diferenţța dintre posibilitatea indivizilor de a-‐şi exercita drepturile şi capacitatea acestora de a-‐şi realiza efectiv drepturile.
22. Egalitatea de şanse (equality of opportunity) În măsura în care scopul este egalitatea de şanse, dreptul trebuie să asigure şansele egale la momentul iniţțial, la acest moment societatea trebuie să aducă diferitele categorii sociale defavorizate la un nivel la care aceştia pot porni împreună cu majoritatea de pe aceeaşi linie de start. Acest fapt nu înseamnă că statul acordă mai multe drepturi persoanelor aparţținând categoriilor sociale defavorizate, deoarece în acest caz statul în contrapondere cu situaţția defavorabilă creată şi existentă istoric, aşează pe aparţținătorii unei minorităţți în poziţția în care aceştia îşi pot exercita drepturile care de altfel revin tuturor.
23. Tratamentul egal (equal treatment) Tratamentul egal presupune luarea în considerare în mod egal a opiniei tuturor, deci nu un tratament identic, deoarece oamenii diferă în funcţție de talentul, inteligenţța, rezultatele şi alte caracteristici ale acestora, ci mai degrabă tratamentul just, astfel cum a fost promovat chiar de Aristotel.
24. Egalitate în rezultat (equality in result) Conform acestei abordări, egalitatea de şanse ar trebui stabilită în funcţție rezultat adică, în funcţție de punctul de sosire. Cu titlu de exemplu în sfera raporturilor de muncă, prin analiza categoriilor de persoane angajate, putem stabili dacă s-‐a săvârşit o discriminare indirectă mai precis, dacă o dispoziţție aparent neutră aplicabilă
9
tuturor în aceeaşi măsură, a avut ca efect un tratament defavorizat nejustificat pentru o minoritate sau alta.
25. Protecţție egală a legii (equal protection of laws) Protecţția egală a legii se concretizează prin următoarele obligaţții ale statului:
de a se abţține de la tratamentul diferenţțiat nejustificat în procesul de adoptare şi aplicare a legii;
de a interzice şi sancţționa prin lege discriminarea şi de a crea remedii legale eficiente pentru victimele discriminării.
III. Izvoarele de drept în materia nediscriminării
26. Prin izvoare de drept în general, înţțelegem forma exterioară de exprimare a dreptului, sursă creatoare nemijlocită de drept.10 După sursa lor, distingem între izvoare externe și izvoare interne de dreptul nediscriminării. De asemenea, după exprimarea lor le clasificăm ca surse formale sau materiale.
Izvoarele externe
27. Sunt convenţțiile și tratatele la care sunt parte cele două state, unde distingem între instrumente globale și regionale. Tratatele și convenţțiile internaţționale sunt izvoare externe doar din perspectiva sursei dreptului, deoarece prin efectul legilor fundamentale din cele două state, aceste izvoare juridice sunt parte a sistemului intern de drept.
Tratate sau convenţții internaţționale ratificate în domeniul nediscriminării
România11
Instrumente globale
Declaraţția Universală a Drepturilor Omului 1948; Convenţția Internaţțională pentru Drepturile Civile și Politice (ICCPR); Convenţția ONU privind Drepturile Persoanelor cu Dizabilităţți; Convenţția Internaţțională pentru Drepturile Economice, Sociale și
Culturale (ICESCR); Convenţția ONU cu privire la Eliminarea Tuturor Formelor de
Discriminare Rasială (CERD); Convenţția ONU cu privire la Eliminarea Tuturor Formelor de
Discriminare Rasială (CERD); Instrumente regionale
Convenţția Europeană pentru Protecţția Drepturilor Omului; Protocolul nr. 12 la Convenţție privitor la interdicţția generală a oricărei
forme de discriminare, Roma 2000;
10 Popa, Nicolae, Teoria generală a dreptului, Ed. All Beck, București, 2005, pag. 161 și următoarele 11 A se vedea Lista Tratatelor la care România este parte, accesat pe http://www.mae.ro/sites/default/files/file/tratate/tratate_multilaterale_1930_2011.pdf
10
Convenţția-‐cadru privind protecţția minorităţților naţționale, 1995 Strasbourg;
Carta socială europeană revizuti, 1996 Strasbourg; Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene (art. 20 și art. 21) Tratatul privind Uniunea Europeană (art. 6 și art. 9);
Tabel nr. 1. Tratate internaţționale în domeniul nediscriminării ratificate de România
28. În cazul României există obligaţția de a implementa o serie de directive europene în domeniul nediscriminării, cum sunt:
Directiva 2000/78/CE de creare a unui cadru general în favoarea egalităţții de tratament în ceea ce privește încadrarea în muncă și ocuparea forţței de muncă, adoptată în 27 noiembrie 2000, publicată în Jurnalul Oficial (L 303) din 2 decembrie 2000;
Directiva 2000/43/CE de punere în aplicare a principiului egalităţții de tratament între persoane, fără deosebire de rasă sau de origine etnică, adoptată în 29 iunie 2000, publicată în Jurnalul Oficial (JOCE/L 180) din 19 iulie 2000;
Directiva 76/207/CEE – principiul egalităţții de tratament dintre femei şi bărbaţți în ceea ce priveşte accesul la încadrarea în muncă, la formarea şi la promovarea profesională, precum şi condiţțiile de muncă;
Directiva 86/613/CEE – principiul egalităţții de tratament între femei şi bărbaţți care desfăşoară activităţți independente, inclusiv agricole precum şi protecţția maternităţții; abrogată de Directiva 2010/41/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 7 iulie 2010 privind aplicarea principiului egalităţții de tratament între bărbaţții şi femeile care desfăşoară o activitate independentă;
Directiva 92/85/CEE – introducerea de măsuri pentru promovarea îmbunătăţțirii securităţții şi a sănătăţții la locul de muncă în cazul lucratoarelor gravide, care au născut de curând sau care alăptează;
Directiva 2006/54/CE – principiul egalităţții de şanse şi al egalităţții de tratament între bărbaţți şi femei în materie de încadrare în muncă; denumită şi directiva de reformare întrucât a simplificat şi modernizat cadrul legislativ existent.
29. România a ratificat în general principalele instrumente internaţționale de protecţție împotriva discriminării. Constatăm izvoare externe similare ale dreptului nediscriminării având ca emitent Organizaţția Naţțiunilor Unite la nivel global dar și Consiliul Europei la nivel regional.
30. Statutul României de stat membru al Uniunii Eurepene are ca efect faptul că izvoarele de drept relevante la nivelul Uniunii Europene (UE) în domeniul egalităţții și nediscriminării sunt direct aplicabile în dreptul intern al României. Potrivit art. 148 alin. (2) din Constituţția României ”ca urmare a aderării, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum și celelalte reglementări comunitare cu
11
caracter obligatoriu, au prioritate faţță de dispoziţțiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare.” De asemenea, Tratatul de la Lisabona și legislaţția secundară este obligatorie pentru statele membre ale UE.12 UE trebuie să acţționeze în limitele puterilor stabilite prin tratate. Principiul subsidiarităţții reglementează legalitatea exercitării competenţțelor: în cazurile în care domeniile nu sunt de competenţță exclusivă a UE (ex. când competenţța este împărţțită cu statele membre) aceasta poate să acţționeze numai dacă obiectivele acţțiunii nu pot fi îndeplinite în mod suficient de către statele membre. În scopul de a asigura uniformitatea legislaţției UE și interpretarea ei în mod uniform la nivelul instanţțelor naţționale, în cazurile de conflict, legislaţția UE este preeminentă legii naţționale. Curtea Europeană de Justiţție a susţținut că UE constituie noua ordine juridică iar în acest scop, statele membre care beneficiează de această nouă ordine și-‐au limitat suveranitatea, iar instanţțele de judecată naţționale au obligaţția să aplice prevederile legislaţției UE, chiar dacă acest lucru presupune să refuze aplicarea legislaţției naţționale cu care vine în conflict, în cazul în care această legislaţție naţțională a fost adoptată anterior sau ulterior normei din legislaţția UE.
Izvoarele (sursele) legislaţției UE pot fi impărţțite în 3 categorii:
surse primare: tratatele dintre statele membre și acordurile cu statele terţțe;
surse secundare: regulamente, directive, decizii, recomandări și opinii;
alte surse: principiile generale ale legislaţției UE dezvoltate prin jurisprudenţță Curţții Europene de Justiţție si "soft law" (ex. ghiduri si rezoluţții).13
Jurisprundenţța Curţții Europene a Drepturilor Omului și a Curţții de Justiţție a Uniunii Europene ca izvor de drept formal în materia nediscrimării
31. Unul dintre cele mai importante instrumente juridice în domeniu, care a devenit parte integrantă a sistemului de drept român, respectiv cel moldovean de drept este Convenţția europeană a drepturilor omului. Convenţția europeană a drepturilor omului, respectiv jurisprudenţța Curţții Europene a Drepturilor Omului sunt direct aplicabile în sistemul de drept român și cel moldovean, au forţță constituţțională şi supralegislativă.14
În cazul României, reţținem că jurisprudenţța Curţții de Justiţție a Uniunii Europene, pe care se întemeiază întreaga ordine juridică comunitară este obligatorie în dreptul
12 A se vedea Csaba Ferenc, Asztalos în publicaţția CNCD, Dreptul la egalitate și nediscriminare în adminitrarea justiţției – Manual de pregătire, 2012, pag. 15, accesat pe http://www.cncd.org.ro/publicatii/Studii-‐3/ 13 Training manual on discrimination “Awareness-‐raising seminars in the areas of non-‐discrimination and equality targeted at civil society organisations” -‐VT/2010-‐007 -‐ Human European Consultancy in partnership with the Migration Policy Group, 2011, pag. 12
14 Coreneliu, Bârsan, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, Comentariu pe articole, Drepturi şi Libertăţi, Ed. All Beck, Bucureşti 2005, pag. 100-103.
12
intern și se fundamentează pe principiul aplicabilităţții directe și al priorităţții dreptului european.15 Izvoarele de drept -‐ cadrul legal în domeniul egalităţții și nediscriminării în România
32. Analiza cadrului legal în domeniul egalităţții și nediscriminării în România presupune studierea principialului izvor de drept intern: legea. În sistemul de drept din România legile pot fi clasificate după cum urmează: Constituţția, legi constituţționale, legi organice, legi ordinare, ordonanţțe şi hotărâri ale Guvernului.
33. Din interpretarea dispoziţțiilor art.11, art. 20, respectiv art. 148 din Constituţția României din 31 octombrie 200316, referitoare la raportul dintre reglementările interne şi cele internaţționale constatăm că tratatele internaţționale în domeniul drepturilor fundamentale ale omului au prioritate faţță de reglementările interne în caz de neconcordanţță, cu excepţția cazului în care Constituţția sau legile interne conţțin dispoziţții mai favorabile.
34. În acest sens, unul dintre cele mai importante instrumente juridice în domeniu, care a devenit parte integrantă a sistemului român de drept este Convenţția europeană a drepturilor omului, ratificată de România prin Legea nr. 30 din 18 mai 1994. Convenţția europeană a drepturilor omului, respectiv jurisprudenţța Curţții Europene a Drepturilor Omului sunt direct aplicabile în sistemul român de drept, au forţță constituţțională şi supralegislativă.17
Constituţția României din 31 octombrie 2003
35. Constituţția are ca obiect reglementarea principiilor fundamentale ale organizării sociale şi de stat, drepturile, libertăţțile şi îndatoririle fundamentale ale cetăţțenilor, sistemul organelor şi separaţția puterilor în stat. Având o poziţție deosebită în ierarhia legilor, Constituţția dispune de o forţță juridică superioară faţță de celelalte acte normative, al căror conţținut trebuie să fie conform cu prevederile constituţționale.18
36. Constituţția României consacră în Titlul I Principii generale, egalitatea de şanse şi de nediscriminare. De asemenea, în Titlul II Drepturile, libertăţțile şi îndatoririle fundamentale, consacră principiul egalităţții în drepturi. Dispoziţțiile constituţționale relevante în domeniul egalităţții de şanse şi al nediscriminării sunt:
Art. 4. alin. (2) Unitatea poporului şi egalitatea între cetăţțeni
15 Pentru un studiu mai amplu a regimului juridic al jurisprudenţței CJUE a se vedea Popescu, Sorin; Manea Luiza în „Jurisprudenţța Curţții de Justiţție a Uniunii Europene între sistemul de drept anglo-‐saxon și cel romano-‐germanic. Valoarea juridică, Consiliul Legislativ – Buletin de informare legislativă nr. 2/2012, pag. 3, accesat la http://www.clr.ro/eBuletin/2_2012/Buletin_2_2012.pdf 16 Constituţția României din 1991 a fost modificată şi completată prin Legea de revizuire a Constituţției României nr. 429/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 758 din 29 octombrie 2003
17 Coreneliu, Bârsan, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, Comentariu pe articole, Drepturi şi Libertăţi, Ed. All Beck, Bucureşti 2005, pag. 100-‐103.
18 Ioan, Ceterchi, Ion, Craiovean, Introducere în teoria generală a dreptului, Ed. All, Bucreşti 1993, pag. 59.
13
„România este patria comună şi indivizibilă a tuturor cetăţțenilor săi, fără deosebire de rasă, de naţționalitate, de origine etnică, de limbă, de religie, de sex, de opinie, de apartenenţță politică, de avere sau de origine socială”.
Art. 6. Dreptul la identitate
(1) „Statul recunoaşte şi garantează persoanelor aparţținând minorităţților naţționale dreptul la păstrarea, la dezvoltarea şi la exprimarea identităţții lor etnice, culturale, lingvistice şi religioase.
(2) Măsurile de protecţție luate de stat pentru păstrarea, dezvoltarea şi exprimarea identităţții persoanelor aparţținând minorităţților naţționale trebuie să fie conforme cu principiile de egalitate şi de nediscriminare în raport cu ceilalţți cetăţțeni români”.
Art. 16. alin. (1) Egalitatea în drepturi
„Cetăţțenii sunt egali în faţța legii şi a autorităţților publice, fără privilegii şi fără discriminări.”
37. Reglementarea constituţțională a drepturilor, libertăţților şi îndatoririlor fundamentale conţține şi alte prevederi exprese de interzicere a discriminării atunci când se stabilesc în art. 30 alin. (7) din Constituţția României limitele libertăţții de exprimare. În acelaşi titlu al Constituţției în art. 48 referitoare la familie se consacră egalitatea de drepturi între soţți iar art. 49 şi art. 50 din legea fundamentală obligă statul de a lua măsuri de afirmative pentru protecţția copiilor şi a tinerilor, respectiv pentru protecţția persoanelor cu handicap în vederea asigurării egalităţții de şanse a acestora.
38. Litera şi spiritul Constituţției României interzice ambele feţțe ale discriminării: atât cea formală cât şi cea substanţțială. Suntem în prezenţța discriminării formale sau de jure atunci când există o diferenţțiere sau un tratament diferit între două persoane sau situaţții neexistând nici o distincţție relevantă între ele. Astfel, Curtea Constituţțională a decis în mod constant că „principiul egalităţții implică un tratament egal pentru toţți cetăţțenii aflaţți în situaţții egale”.19
39. De asemenea, Curtea Constituţțională a reţținut că „principiul egalităţții consacrat de art. 16 alin. (1) din Constituţție nu înseamnă uniformitate, aşa încât, dacă la situaţții egale trebuie să corespundă un tratament egal, la situaţții diferite, tratamentul juridic nu poate fi decât diferit. Egalitatea părţților nu exclude, ci chiar implică un tratament juridic diferenţțiat”20 în această situaţție.
40. În cazul discriminării substanţțiale sau de factor, atunci când se tratează într-‐o manieră identică două sau mai multe persoane sau situaţții care sunt în fapt diferite, Curtea Constituţțională a arătat că tratarea diferită a unor probleme ce ţțin de inegalitate nu este numai permisă, ci chiar cerută.
19 Decizia nr. 349/2001, M.Of. nr. 240/2002, 20 Decizia nr. 312/2001, M.Of. nr. 99/2002, Decizia nr. 82/2002, M.Of. nr. 261/2002
14
Jurisprudenţța Curţții Constituţționale consacră ca instrument de realizare efectivă a egalităţții de şanse adoptarea măsurilor afirmative de către stat, atunci când arată că „nu este contrară principiului egalităţții cetăţțenilor în faţța legii şi a autorităţților publice instituirea unor reguli speciale, atâta timp cât ele asigură egalitatea juridică a cetăţțenilor în utilizarea lor. Principiul egalităţții nu înseamnă uniformitate, aşa încât, dacă la situaţții egale trebuie să corespundă un tratament egal, la situaţții diferite tratamentul nu poate fi decât diferit.”21
41. Curtea arată că „un tratament diferit nu poate fi expresia aprecierii exclusive a legiuitorului, ci trebuie să se justifice raţțional, în respectul principiului egalităţți”.22 Prin aceste soluţții Curtea Constituţțională recunoaşte dreptul la diferenţță.23
42. Prevederile art. 16 alin. (1) din Constituţție se referă la egalitatea în drepturi a cetăţțenilor şi nu a persoanelor juridice,24 de asemenea principiul are în vedere egalitatea în drepturi a cetăţțenilor în faţța legii şi a autorităţților publice, iar nu egalitatea dintre cetăţțeni şi autorităţți publice. Beneficiarii drepturilor şi libertăţților în condiţții de egalitate consacrate prin Constituţție şi alte legi sunt cetăţțenii, conform art. 15 alin. (1) din Constituţție. Art. 18 alin. (1) din Constituţție asigură cetăţțenilor străini şi apatrizilor care locuiesc în România protecţția generală a persoanelor şi a averilor, garantată de Constituţție şi de alte legi.
43. Constituţția României asigură exercitarea în condiţții de egalitate a drepturilor şi libertăţților fundamentale oricărei persoane care se află legal pe teritoriul României. În cazul cetăţțenilor străini şi a apatrizilor există restricţții în privinţța exercitării drepturilor electorale şi limite în domeniul acordării prestaţțiilor sociale de către stat.
Principiul egalităţții în diferite ramuri de drept din România
21 Decizia nr. 116/2002, M. Of. Nr. 317/2002, Decizia nr. 92/2002, M.Of. nr. 338/2002. 22 Decizia nr. 1 din 8 februarie 1994, M. Of. 69/1004 23 Decizia nr.70 din 15 decembrie 1993, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.307 din 27 decembrie 1993; Decizia nr.74 din 13 iulie 1994, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.189 din 22 iulie 1994; Decizia nr.139 din 19 noiembrie 1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.7 din 20 ianuarie 1997. 24 Decizia nr. 102/1995, M.Of. 287/1995
Domeniu România
Codul civil Art. 30 Egalitatea în faţța legii civile25 Rasa, culoarea, naţționalitatea, originea etnică, limba, religia, vârsta, sexul sau orientarea sexuală, opinia, convingerile personale, apartenenţța politică, sindicală, la o categorie socială ori la o categorie defavorizată, averea, originea socială, gradul de cultură, precum şi orice altă situaţție similară nu au nicio influenţță asupra capacităţții civile.
Codul de procedură civilă
Art. 8: Egalitatea In procesul civil26 Părţților le este garantată exercitarea drepturilor procesuale, in mod egal si fără discriminări.
Codul penal Nu cunoaște o consacrare expresă, rezultă din faptul că legea penală nu promovează privilegii care să permită discriminarea.27
Art. 77 Circumstante agravante Următoarele împrejurări constituie circumstanţțe agravante: h) săvârșirea infracţțiuni pentru motive legate de rasă, naţționalitate, etnie, limbă, religie, gen, orientare sexuală, opinie ori apartenenţță politică, avere, origine socială, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecţție HIV/SIDA ori pentru alte împrejurări de același fel, consideate de făptuitor drept cauze ale inferiorităţții unei persoane în raport cu celelalte.
15
25 Legea 287/2009 privind Noul Cod Civil, republicat în Monitorul Oficial nr. 505/2011, aplicabil din 1 octombrie 2011 26 Legea 134/2010 privind Codul de procedura Civila Republicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 545 din 3 august 2012 27 Codul penal adoptat prin Legea nr. 286/2009, cu modificările și completările ulterioare, publicată în M.Of. al României, Partea I, nr. 510 din 24 iulie 2009
Codul de procedură penală
Nu cunoaște o consacrare expresă dar rezultă din faptul că procedura penală nu promovează privilegii și consacră principiul respectării drepturile omului prevăzute în Constituţția României și în tratatele internaţționale la care România este parte.28
Codul muncii Art. 5 Egalitatea de tratament29 (1) În cadrul relaţțiilor de muncă funcţționează principiul egalităţții de tratament faţță de toţți salariaţții şi angajatorii. (2) Orice discriminare directă sau indirectă faţță de un salariat, bazată pe criterii de sex, orientare sexuală, caracteristici genetice, vârstă, apartenenţță naţțională, rasă, culoare, etnie, religie, opţțiune politică, origine socială, handicap, situaţție sau responsabilitate familială, apartenenţță ori activitate sindicală, este interzisă. (3) Constituie discriminare directă actele şi faptele de excludere, deosebire, restricţție sau preferinţță, întemeiate pe unul sau mai multe dintre criteriile prevăzute la alin. (2) , care au ca scop sau ca efect neacordarea, restrângerea ori înlăturarea recunoaşterii, folosinţței sau exercitării drepturilor prevăzute în legislaţția muncii. (4) Constituie discriminare indirectă actele şi faptele întemeiate în mod aparent pe alte criterii decât cele prevăzute la alin. (2) , dar care produc efectele unei discriminări directe. Art. 6 Protecţția salariaţților30 (1) Orice salariat care prestează o muncă beneficiază de condiţții de muncă adecvate activităţții desfăşurate, de protecţție socială, de securitate şi sănătate în muncă, precum şi de respectarea demnităţții şi a conştiinţței sale, fără nicio discriminare. (2) Tuturor salariaţților care prestează o muncă le sunt recunoscute dreptul la negocieri colective, dreptul la protecţția datelor cu caracter personal, precum şi dreptul la protecţție împotriva concedierilor nelegale. (3) Pentru munca egală sau de valoare egală este interzisă orice discriminare bazată pe criteriul de sex cu privire la toate elementele şi condiţțiile de remunerare.
Codul contravenţțional
-‐ consacră principiul nediscriminării ca cerinţță procedurală în aplicarea regimului general al contravenţțiilor
Codul audiovizual – Legea audiovizualului nr. 504/2002 în România
Articolul. 4031 Este interzisă difuzarea de programe care conţțin orice formă de incitare la ură pe considerente de rasă, religie, naţționalitate, sex sau orientare sexuală.
16
Tabel nr. 2 – prezentare a principiilor egalităţții și nediscriminării în principalele ramuri de drept 44. Legi speciale în domeniul prevenirii și combaterii discriminării din România: Ordonanţța Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea și sancţționarea tuturor
formelor de discriminare32; Legea nr. 202/2002 privind egalitatea de șanse între femei și bărbaţți33; Ordonanţța de Urgenţță nr. 61 din 14 mai 2008 privind implementarea principiului
egalităţții de tratament între femi și bărbaţți în ceea ce privește accesul la bunuri și servicii și furnizarea de bunuri și servicii;34
Legea nr. 448/2006 privind protecţția și promovarea drepturilor persoanelor cu handicap.35
III. Forme ale discriminării Discriminarea directă 45. Suntem în prezenţța discriminării directe atunci când:
o persoană este tratată în mod nefavorabil; prin comparaţție cu modul în care au fost sau ar fi tratate alte persoane aflate
într-‐o situaţție similară; iar motivul acestui tratament îl constituie o caracteristică concretă a
acestora, care se încadrează în categoria ”criteriului protejat”. 46. Pentru existenţța discriminării directe trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiţții:36
existenţța unui tratament diferenţțiat manifestat prin: orice deosebire, excludere, restricţție sau preferinţță;
28 Legea nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală, publicată în Monitorul Oficial nr. 486 din 15 iulie 2010, completată și modificată ulterior 29 LEGE nr. 53 din 24 ianuarie 2003 (*republicata*) Codul muncii*), republicatã în temeiul art. V din Legea nr. 40/2011 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 -‐ Codul muncii, publicatã în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 225 din 31 martie 2011, dându-‐se textelor o nouã numerotare. 30 ibidem 31 Legea audiovizualului nr. 504 din 11 iulie 2002 , modificată și completată, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, până la 12 aprilie 2013. 32 Ordonanţței Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţționarea tuturor formelor de discriminare, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 626 din 20 iulie 2006 33 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, republicată în Mon. Oficial, Partea I, nr. 326 din 5 iunie 2013 http://www.mmuncii.ro/pub/imagemanager/images/file/Legislatie/LEGI/L202-‐2002_rep.pdf 34 Publicat în Monitorul Oficial al României nr. 385 din 21 mai 2008 35 Legea nr. 448/2006, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1 din 3 ianuarie 2008, accesată la http://www.prestatiisociale.ro/legi/Legea_448_2006.pdf 36 Art. 2 alin. (1) din O.G. 137/2000 privind prevenirea şi sancţționarea tuturor formelor de discriminare, modificată şi republicată.
17
existenţța unui criteriu de discriminare – criteriile enumerate în definiţția legală sunt cu titlu de exemplu, fapt exprimat prin sintagma „şi orice alt criteriu;
existenţța unui raport de cauzalitate între criteriul de discriminare și tratamentul diferenţțiata;
tratamentul diferenţțiat are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoaşterii, folosinţței sau exercitării, în condiţții de egalitate a drepturilor omului şi a libertăţților fundamentale sau a unui drept recunoscut de lege;
existenţța unor persoane sau situaţții aflate în poziţții comparabile; tratamentul diferenţțiat nu este justificat obiectiv de un scop legitim, iar
metodele de atingere a acelui scop sunt adecvate şi necesare – justificarea obiectivă se aplică doar în cazul criteriului vârstei.
47. Raportul de cauzalitate între tratamentul diferenţțiat și criteriul de discriminare În analiza discriminării directe accentul cade pe diferenţța de tratament care se aplică unei persoane: trebuie să se demonstreze că presupusa victimă a fost tratată mai puţțin favorabil din cauza faptului că deţține o caracteristică ce se încadrează în ”criteriile protejate”. 48. Testul comparaţției În aplicarea testului pentru discriminare, trebuie hotărât ce grupuri sau indivizi urmează a fi comparaţți pentru a stabili dacă există un tratament diferenţțiat. Egalitatea este un concept comparativ: o persoană poate să stabilească dacă are „egalitate” numai comparând condiţțiile lui cu ale altora. Conceptul de comparator a jucat un rol central în legea egalităţții. În multe jurisdicţții, legea recunoaşte că discriminarea apare atunci când o persoană cu un statut protejat demonstrează cum el sau ea a avut parte de un tratament mai puţțin favorabil în comparaţție cu persoane cu un statut opus. Desigur, comparaţțiile se pot realiza în multe feluri. Depinde însă de punctele de referinţță folosite: de exemplu, grupurile sau indivizii care sunt comparaţți, cum sunt ele/ei definite/definiţți sau cum măsura contestată face distincţția între aceste grupuri. 49. Datorită nevoii de a recunoaşte diferenţța în cazul sarcinii sau a dizabilităţții, comparatorul a trebuit să se descurce şi fără această cerinţță în contextele respective. Situaţțiile care derogă de la regula comparatorului pun accent pe cauza şi efectele discriminării, includ conceptul de demnitate şi înţțelegerea discriminării ca încălcarea şi diminuarea demnităţții unei persoane. În situaţția sarcinii sau a dizabilităţții cauza este legată de starea fizică (dizabilitatea poate fi şi psihică) iar efectele discriminării ţțin de încălcarea exercitării unui drept fundamental sau a unui drept recunoscut de lege. În toate situaţțiile de discriminare pe criteriul sarcinii sau a dizabilităţții există o încălcare a dreptului la demnitate umană. Ca atare, considerăm că regula comparatorului nu este determinantă în aceste situaţții. 50. Criteriul de discriminare Pentru a fi în prezenţța unei fapte de discriminare directă trebuie să existe o legătură de cauzalitate între tratamentul mai puţțin favorabil și criteriul de discriminare. Pentru a îndeplini acest criteriu, nu trebuie decât să ne punem o întrebare simplă: ar
18
fi fost persoana în cauză tratată mai puţțin favorabil dacă ar fi fost de sex diferit, de rasă diferită, de vârstă diferită sau în orice situaţție opusă conform fiecăruia dintre celelalte criterii? Dacă răspunsul este da, atunci tratamentul mai puţțin favorabil este în mod clar cauzat de criteriul respectiv.37 Nu este necesar ca regula sau practica aplicată să facă referire în mod explicit la „criteriul”, atâta timp cât se referă la un alt factor care este indisociabil de „criteriul”. În principal, atunci când se analizează existenţța discriminării directe, se evaluează în ce măsură tratamentul mai puţțin favorabil se datorează unui „criteriu” care nu poate fi separat de factorul concret ce constituie obiectul plângerii. În România potrivit art. 2 alin. (1) din O.G. 137/2000 privind prevenirea și sancţționarea tuturor formelor de discriminare criteriile sunt cu titlu de exemplu, lista acestora este deschisă. 51. Speţțe
Directorul Societăţții Bancare X. emite un ordin de disponibilizare a angajatului Y cu următorul conţținut: „întrucât aţți împlinit vârsta de 52 de ani şi nu corespundeţți politicii de întinerire a angajaţților Băncii, vă anunţțăm că sunteţți disponibilizat cu data de 1 mai 2005”. Tratamentul diferenţțiat constă în excluderea angajatului Y, prin concedierea acestuia pe criteriul de vârstă. Comparaţția se poate realiza între angajatul Y şi ceilalţți angajaţți ai societăţții comerciale. Prin tratamentul diferenţțiat s-‐a încălcat dreptul la muncă.38
Patronul unui restaurant din localitatea Botoşani a afişat un anunţț în cadrul locaţției cu următorul conţținut: „în acest restaurant nu se servesc ţțigani”. Tratamentul diferenţțiat constă în restricţția, în refuzul accesului unei persoane într-‐un loc public, pe criteriul etniei, care are ca efect şi încălcarea dreptului la demnitate umană. Comparaţția s-‐a realizat raportat la liberul acces în locaţția în cauză a celorlalte persoane, indiferent de naţționalitate. Considerăm că în acest caz nu trebuie să se aplice regula comparatorului deoarece există o încălcare a demnităţții umane ca efect al faptei de tratament diferenţțiat.39 În urma promovării examenului de admitere în magistratură, petenta Y se prezintă la testul medical unde arată că în urma unei operaţții de cancer la sân s-‐a vindecat de această afecţțiune. Din cauza acestui motiv, a acestei afecţțiuni, Ministerul Justiţției refuză să angajeze petenta. Criteriul de discriminare este cel de boală necontagioasă iar prin tratamentul diferenţțiat s-‐a încălcat dreptul la muncă. Petenta Y cu doi ani anterior promovării examenului de admitere în magistratură a fost supusă unei operaţții de îndepărtate a cancerului la sân, recuperarea postoperatorie fiind foarte bună, astfel încât la momentul examenului medical pentru accederea în magistratură petenta nu mai suferea de boala în cauză.40
37 Agenţția pentru Drepturile Fundamentale a Uniunii Europene, Curtea Europeană a Drepturilor Omului – Consiliul Europei, Manual de drept european privind nediscriminarea, fra.europe.eu, pag. 31 38 Hotărârea Colegiului director al CNCD nr. 48/09.03.2005, nepublicată.
39 Hotărârea Colegiului director al CNCD nr.132/26.04.2006, nepublicată.
40 Hotărârea Colegiului director al CNCD nr. 140/06.04.2006, nepublicată.
19
Compania aeriană TAROM lansează o promoţție de cumpărare a 2 bilete la preţț de 1 pentru perechi iubiţți cu ocazia zilei Sf. Valentin. Un cuplu de homosexuali s-‐a prezentat la o agenţție TAROM pentru a beneficia de promoţție. Agenţția TAROM a refuzat vânzarea biletelor la promoţție pentru cuplul de homosexuali. În speţță se încalcă dreptul de a avea acces la servicii în condiţții de egalitate pe criteriul orientării sexuale. Comparaţția se realizează între cuplurile cu orientare heterosexuală şi cuplurile cu o altă orientare sexuală.41
Potrivit art. 53 alin. (1) din Legea nr. 263/2010 “vârsta standard de pensionare este de 65 de ani pentru bărbat și 63 de ani pentru femei. Atingea acestei vârste se realizează prin creșterea vârstelor standard de pensionare, conform eșalonării prevăzute în anexa 5.” La cerere, cu acordul angajatorului, contractul de muncă al femeii care îndeplinește vârsta de pensionare și stagiul de cotizare, poate fi prelungit cu 1 an. Reclamata, femeie cu stagiul complet și cu limita de vârstă de pensionare (62 de ani) arată că dorește să lucreze în continuare dar angajatorul, instituţție din administraţție publică, se prevalează de dispoziţțiile legii Legii nr. 263/2010 și o obligă să se pensioneze mai repede decât colegii săi bărbaţți, prin înceterea de drept a contractului de muncă la data împlinirii cumulative a condiţțiilor de vârstă standard și a stagiului minim de cotizare la pensionare potrivit art. 56 alin. (1) lit. b) din Codul Muncii.
52. Puncte cheie – discriminarea directă:
în afara criteriului vârstă, nu există nicio justificare generală pentru discriminare directă;
accentul în analiza discriminării directe cade pe existenţța tratamentului diferenţțiat;
motivul sau intenţția discriminatorului (A) sunt irelevante; problema este dacă B a fost tratat mai puţțin favorabil;
"tratamentul mai puţțin favorabil" poate include respingere, refuz, excludere, oferirea unor condiţții mai puţțin favorabile sau a unui serviciu mai sărac, refuzarea unei alternative sau oportunităţți;
pentru constatarea unei discriminări directe, este necesară identificarea unui element de comparabilitate ipotetic sau actual, ale cărui caracteristici relevante sunt la fel sau cel puţțin la fel, dar care este, a fost sau ar putea fi tratat mai favorabil decât B;
nu este necesar ca motivul protejat în cauză să se aplice persoanei (B), care este tratată mai puţțin favorabil. În mod corect sau greşit, B ar putea fi perceput ca o persoană pentru care se aplică acest motiv ("discriminare prin percepţție"), sau ar putea fi asociat cu cineva la care se aplică acest motiv, sau se crede a fi o persoana la care se aplică acest motiv ("discriminarea prin asociere”); şi
41 Hotărârea Colegiului director al CNCD nr. 102/24.05.2007, nepublicată.
20
declararea în orice fel a intenţției de a trata oamenii mai puţțin favorabil, din oricare dintre motivele protejate, duce la discriminare directă.42
la nivelul răspunderii penale, reţținem reglementaera din Codul penal al Moldovei, care incriminează încălcarea egalităţții în drepturi a cetăţțenilor prin articolul 176 alin. (1) – fapta care constă în „orice deosebire, excludere, restricţție sau preferinţță în drepturi şi în libertăţți a persoanei sau a unui grup de persoane, orice susţținere a comportamentului discriminatoriu în sfera politică, economică, socială, culturală şi în alte sfere ale vieţții, bazată pe criteriu de rasă, naţționalitate, origine etnică, limbă, religie sau convingeri, sex, vîrstă, dizabilitate, opinie, apartenenţță politică sau pe orice alt criteriu:43
Discriminarea indirectă 53. Prevederile, criteriile sau practicile aparent neutre care dezavantajează anumite persoane, pe baza criteriilor protejate faţță de alte persoane, reprezintă o discriminare indirectă, în afara cazului în care aceste prevederi, criterii sau practici sunt justificate obiectiv de un scop legitim, iar metodele de atingere a acelui scop sunt adecvate şi necesare.
54. Provocarea în practică constă în dificultate de a identifica faptele de discriminare indirectă. Una dintre elementele de diferenţțiere constă în faptul că în cazul discriminării indirecte analiza se concentrează pe efectele practicii sau criteriului aparent neutru, pe când în cazul discrminării directe determinant este tratamentul diferenţțiat produs prin fapta de discriminare.
56. Pentru existenţța discriminării indirecte trebuie îndeplinite aceleaşi condiţții ca în cazul discriminării directe, diferenţța între cele două forme de discriminare constă în caracterul neutru, greu de identificat, al criteriilor şi practicilor care au stat la baza tratamentului diferenţțiat.44
57. Pentru a fi în prezenţța unei discriminări indirecte trebuie să identificăm existenţța unei reguli, a unui criteriu sau a unei practici aparent neutre, o cerinţță care se aplică tuturor.
58. Efectele reguli, practicii, criteriului aparent neutru trebuie să plaseze un grup într-‐o situaţție specială dezavantajoasă. Astfel, dacă în cazul discriminării directe accentul se plasează pe tratamentul diferenţțiat, în cazul discriminării indirecte analiza se va concentra pe efectele diferenţțiate ale regulii, criteriului sau practicii aparent neutre. Se menţține necesitatea testului comparativităţții.
59. Pentru a justifica tratamentul diferenţțiat, trebuie să se demonstreze:
42 A se vedea Csaba Ferenc, Asztalos în publicaţția CNCD, Dreptul la egalitate și nediscriminare în adminitrarea justiţției – Manual de pregătire, 2012, pag. 19-‐21, accesat pe http://www.cncd.org.ro/publicatii/Studii-‐3/ 43 Art. 176 alin. (1) Codul Penal al Moldovei, accesat la http://lex.justice.md/index.php?action=view&view=doc&lang=1&id=331268 44 Art. 2 alin. (3) din O.G. 137/2000 privind prevenirea şi sancţționarea tuturor formelor de discriminare, modificată şi republicată.
21
că regula sau practica în speţță urmărește un scop legitim; că mijlocul ales pentru a realiza scopul respectiv este proporţțional cu scopul
urmărit și necesar pentru realizarea acestuia; Pentru a stabili în ce măsură tratamentul diferenţțiat este proporţțional, instanţța terbuie să se asigure că:
nu există alte mijloace de atingerre a scopului respectiv care să presupună o ingerinţță mai mică în dreptul la tratamentul egal. Cu ale cuvinte, faptul că dezavantajul suferit este nivelul minim posibil de prejudiciu necesar pentru atingerea scopului urmărit;
scopul care trebuie atins este suficient de important pentru a justifica acest nivel de ingerinţță.
60. Speţțe
Petenta își reia activitatea după suspendarea contractului individual de muncă pe perioada concediului de naștere și cel de îngrijire creștere copil pe perioada de 1 an. La suspendarea contractului individual de muncă, petenta a predat portofoliul de clienţți și tranzacţțiile unei noi angajate. La reluarea contractului de individual de muncă, petenta a fost obligată să-‐și constituie un nou portofoliu de clienţți, în consecinţță și vânzări. La o lună după reluarea activităţții, angajatorul, parte reclamată, dispune evaluarea anuală a angajaţților pe următoarele criterii: rezultatele obţținute la vânzări de produse, dimensiunea și calitatea portofoliului de clienţți în ultimul an, chestionarul de evaluare completat de clienţți. În urma evaluării, petenta având cel mai slab punctaj dintre angajaţți, a fost concediată de către partea reclamată, angajator.
introducerea unei înălţțimi obligatorii pentru persoanele care doresc să ocupe un loc de muncă, chiar dacă cerinţța profesională nu justifică acest fapt; sau
solicitarea studiilor cu bacalaureat pentru ocuparea unor locuri de muncă care au ca obiect curăţțenia spaţțiilor publice, ori
solicitarea cunoaşterii obligatorie a unei limbi străine la angajare.
61. Puncte cheie – discriminare indirectă: prevederea, criteriul sau practica trebuie să fie "neutre" în legătură cu toate
criteriile protejate (de exemplu, să aibă o anumită înălţțime sau să fi locuit în zonă mai mult de doi ani); în cazul în care se face referire în mod explicit , sau se adresează, oricare dintre motivele protejate (de exemplu, să fie de culoare albă), este foarte probabil să fie discriminare directă;
prevederea, criteriul sau practica pot fi o cerinţță formală, cum ar fi o cerere pentru un loc de muncă sau pentru admiterea la o şcoală sau universitate; poate fi o procedură agreată, cum ar fi criteriile de selecţție pentru concediere, poate fi o practică informală cum ar fi recrutarea pe cale orală;
în unele cazuri, dezavantajul va fi evident şi nu în litigiu, de exemplu, o cerinţță de a avea experienţță de minim cinci ani de muncă ar dezavantaja tinerii;
în alte cazuri, e nevoie să fie adunate unele date pentru a putea arăta dezavantajul, de exemplu, pentru a arăta că selectarea mai întâi a
22
muncitorilor part-‐time pentru concediere va dezavantaja femeile, depinde de dovada că în mod disproporţționat, femeile lucrează part-‐time în număr mai mare decât bărbaţții, în timp ce nu există un număr mai mic de bărbaţți care lucrează full-‐time; şi
o prevedere, criteriu sau practică poate fi justificată în mod obiectiv într-‐o situaţție şi nu poate fi justificată în mod obiectiv în alta.
62. Testul de proporţționalitate cerut de lege (este prevederea, criteriul sau practica aleasă de către persoana presupusă a discrimina, un mijloc adecvat şi necesar pentru a atinge un scop legitim?) trebuie să fie aplicat în fiecare caz.45 Hărţțuirea 63. În cazul hărţțuirii nu este necesar un termen de comparaţție pentru a dovedi fapta. Acest lucru reflectă în principal faptul că hărţțuirea în sine este greşită din cauza formei pe care o îmbracă (abuz verbal, nonverbal sau fizic) şi a efectului po-‐tenţțial pe care îl poate avea (încălcarea demnităţții umane).46 64. Noţțiune a de mobbing – hărţțuirea psihică -‐ a fost este descrisă de Heinz Leyman prin
acţțiuni destinate îngrădirii posibilităţții de exprimare a victimei (nu este lăsată să se exprime liber, să aibă idei, sa-‐şi termine fraza),
acţțiuni de desconsiderare a victimei în faţța colegilor ( victima este ridiculizata, i se iau în derâdere convingerile politice, religioase, se emit anumite zvonuri despre ea, se glumeşte pe seama vieţții ei particulare),
acţțiuni de discreditare profesională a victimei (victimei i se schimbă frecvent sarcinile, dându-‐i-‐se unele neconforme cu nivelul ei de pregătire sau, din contră, nu i se mai atribuie sarcini)
acţțiuni ce vizează izolarea victimei (nu este lăsată să discute cu alţți colegi, i se oferă sarcini de lucru care să o izoleze, nu mai participă la şedinţțele de lucru, îi este ignorată chiar prezenţța fizică),
acţțiuni vizând compromiterea sănătăţții victimei (atribuirea de sarcini dificile, care sa-‐i pericliteze sănătatea, ameninţțarea cu violenţța fizică şi punerea în practică a ameninţțărilor).
65. Elemente de reţținut în analiza hărţțuiri:
comportamentul de hărţțuire este manifestat printr-‐o conduită indezirabilă referitoare la un criteriu protejat;
comportamentul nedorit, indezirabil se poate exprima prin orice fel de acte: expresii, cuvinte vorbite sau scrise, abuz, imagini, grafitii, gesturi fizice, expresii faciale, mimică, glume, farse sau contact fizic;
45 Human European Consultancy in partnership with the Migration Policy Group, Training manual on discrimination, “Awareness-‐raising seminars in the areas of non-‐discrimination and equality targeted at civil society organisations” -‐ VT/2010-‐007 -‐, May 2011, an initiative funded by the EU, pag. 24 46 Agenţția pentru Drepturile Fundamentale a Uniunii Europene, Consiliul Europei, Manual de drept european privind nediscriminare, Luxemburg Oficiul pentru publicaţții al Uniunii Europene, 2011, pag. 35
23
comportamentul va fi legat de un criteriu protejat, dacă acest criteriu se aplică lui B, sau dacă există vreo legătură cu criteriul protejat. B ar putea fi hărţțuit, deoarece este perceput în mod eronat ca fiind o persoană căreia i se aplică acest criteriu, sau din cauza asocierii cu cineva căruia i se aplică acest criteriu, cum ar fi un membru al familiei sau un prieten sau pentru că B este cunoscut pentru susţținerea persoanelor cărora li se aplică acest criteriu;
dacă persoana (A) săvârșește un comportament nedorit cu intenţția de a încălca demnitatea lui (B) și de a crea un mediu intimidant, ostil, degradant, umilitor sau jignitor suntem în prezenţța unei hărţțuiri, indiferent de efectul său real (B); și
chiar dacă (A) nu avea această intenţție, comportamentul de nedorit al lui (A) va fi considerat hărţțuire în cazul în care are acest efect. Pentru a determina dacă un comportament are un astfelt de efect, o instanţță poate lua în considerare percepţția lui (B) şi a altor circumstanţțe relevante.
66. Noul Cod penal al României incriminează hărţțuirea sexuală prin art. 223 alin. (1) ca fiind fapta de „pretindere în mod repetat de favoruri de natură sexuală în cadrul unei relaţții de muncă sau al unei relaţții similare, dacă prin aceasta victima a fost intimidată sau pusă într-‐o situaţție umilitoare.“ Victimizare, discriminare multiplă, ordinul de a discrimina, discriminarea prin asociere 67. Legislaţția României nu reglementează în mod expres discriminare prin asociere dar jurisprudenţța constantă a Consiliului Naţțional pentru Combaterea Discriminării și instanţțele de judecată au consacrat această formă de discriminare. Victimizarea 68. Orice tratament advers, venit ca reacţție la o plângere sau acţțiune în justiţție cu privire la încălcarea principiului tratamentului egal şi al nediscriminării constituie victimizare.47 Condiţții:
existenţța unei plângeri sau acţțiuni în justiţție cu privire la încălcarea principiului tratamentului egal şi al nediscriminării;
existenţța unui tratament advers ca răspuns la acest demers al victimei; tratamentul advers are ca efect crearea unei atmosfere ostile, degradante,
umilitoare sau are consecinţțe asupra condiţțiilor de muncă ale victimei. În cazurile de victimizare nu are relevanţță dacă plângerea sau acţțiunea în justiţție cu privire la încălcarea principiului tratamentului egal şi al nediscriminării a fost admisă sau nu. 69. Speţță
47 Art. 2 alin. (7) din O.G. 137/2000 privind prevenirea şi sancţționarea tuturor formelor de discriminare, modificată şi republicată.
24
Petentul a fost concediat de către partea reclamată, însă prin Sentinţța Civilă nr.5782/07.12.2011 a Curţții de Apel Timișoara s-‐a dispus anularea deciziei de concediere și repunerea acestuia în postul și funcţția deţținute anterior, precum și plata unei despăgubiri. La aproape o lună de la solicitarea de reîncadrare, partea reclamată l-‐a reîncadrat pe petent, însă nu pe postul și funcţția deţținute anterior (electronist), ci a fost pus să efectueze activitatea de arhivă a dosarelor și de întocmire a centralizatoarelor în podul societăţții, unde nu era lumină și nici spaţțiu necesar desfășurării vreunei activităţți (în probe petentul a depus fotografii), acesta desfășurându-‐și o perioadă activitatea pe genunchi. Mai mult, niciunul dintre colegii de serviciu nu a desfășurat vreodată această activitate. După o perioadă de timp, petentul a fost mutat în vestiarul societăţții pentru a centraliza fișele pentru instructajul sănătăţții și securităţții până la sosirea/angajarea unei persoane specializată. Petentul afirmă că a fost forţțat și ameninţțat verbal pentru a depune această muncă. -‐ Hot. CNCD 302/2012
Angajatul A.F. al Regiei de Gospodărie Locală a Municipiului Oradea depune o plângere în care reclamă angajatorul de discriminare şi hărţțuire datorită orientării sale sexuale.
După efectuarea de investigaţții şi audieri de către CNCD la sediul părţții reclamate, aceasta din urmă dispune schimbarea locului de muncă al petentului A.F. de la îngrijitor la Grădina Zoologică la îngrijitor la Cimitirul Municipiului Oradea.
70. Puncte cheie -‐ victimizare actul de a face o plângere sau de a aduce sau spijini procedura de respectare
a legii privind nediscriminarea este adesea menţționat ca “act protejat”; actul protejat poate fi realizat de către orice persoană, nu numai de persoana
care depune plângerea sau exercită acţțiunea. Astfel, actul protejat poate fi realizat şi de o persoană care este dispusă să depună mărturie sau să sprijine cazul vicitimei în instanţța de judecată;
în mod similar, victimizarea poate fi comisă de către orice persoană, nu numai de către angajator sau furnizorul de servicii împotriva căruia s-‐a depus plângerea, ci şi de către un potenţțial viitor angajator;
nu se solicită identificarea unui element de comparabilitate; victimizarea poate apărea atunci când relaţția/raportul la care se referă actul
protejat a luat sfârşit, cum ar fi situaţția persoanei căreia i s-‐a refuzat eliberarea unei referinţțe de către fostul angajator sau nu a fost recrutată de către noul angajator, din cauza faptului că în cadrul raportului de muncă anterior a depus o plângere care a avut obiect o presupusă discriminare.48
48 Human European Consultancy in partnership with the Migration Policy Group, Training manual on discrimination, “Awareness-‐raising seminars in the areas of non-‐discrimination and equality targeted at civil society organisations” -‐ VT/2010-‐007 -‐, May 2011, an initiative funded by the EU, pag. 27
25
71. Ordinul de a discrimina – dispoziţția de a discrimina persoanele pe baza unui criteriu prevăzut de lege . 49 Ordinul nu trebuie să se limiteze doar la dispoziţția care are caracter obligatoriu, ci trebuie să se extindă și la situaţțiile în care există o preferinţță expresă sau o încurajare de a trata persoanele mai puţțin favorabil din cauza unuia dintre criteriile de nediscriminare.
o dispoziţție poate fi de a discrimina în mod direct, de exemplu, de a respinge sau de a exclude orice persoană căreia i se aplică un anume criteriu protejat; O dispoziţție poate fi de a discrimina indirect, de exemplu, să aplice un criteriu care ar dezavantaja persoanele cărora li se aplică un anumit criteriu;
o dispoziţție /instrucţțiune poate fi dată unei persoane dintr-‐o organizaţție sau de către o organizaţție către altă organizaţție în cazul în care aceasta din urmă, în mod normal, ar respecta instrucţțiunile de la prima; de exemplu, un angajator care instruieşte o agenţție de recrutare să nu se refere la oameni de o anumită origine etnică;
în cazul în care persoana respectivă se supune dispoziţției discriminatorie, atunci este susceptibilă de a comite un act de discriminare;
Ex.: Proprietarul unui club din Municipiul Bucureşti a solicitat angajaţților săi care aveau în atribuţție supravegherea accesului în club să nu permită intrarea persoanelor de etnie romă. 72. Discriminarea multiplă – discriminarea săvârşită pe baza a două sau mai multe criterii constituie circumstanţță agravantă.50 Ex.: Anunţț de angajare: „angajăm consilier juridic în vârstă de până la 30 de ani, bărbat, exclus rom.”
V. Libertatea de exprimare versus dreptul la demnitate personală si nediscriminare – prevenirea și sancţționarea discursului de ură 73. „Prevederile prezentei ordonanţțe nu pot fi interpretate în sensul restrângerii dreptului la libera exprimare, a dreptului la opinie şi a dreptului la informaţție.51 Ordonanţța nr. 31/2002 privind interzicerea organizaţțiilor şi simbolurilor cu caracter fascist, rasist sau xenofob şi a promovării cultului persoanelor vinovate de săvârşirea unor infracţțiuni contra păcii şi omenirii sancţționează promovarea cultului persoanelor vinovate de săvârşirea unei infracţțiuni contra păcii şi omenirii sau promovarea ideologiei fasciste, rasiste ori xenofobe, pron propaganda, săvârşită prin orice mijloace publice (art. 5). De asemenea, art. 6 şi art. 8 al actului normativ sancţționează negarea în public a holocaustului ori efectelor acestuia. Actul normativ 49 Art. 2 alin. (2) din O.G. 137/2000 privind prevenirea şi sancţționarea tuturor formelor de discriminare, modificată şi republicată.
50 Art. 2 alin. (6) din O.G. 137/2000 privind prevenirea şi sancţționarea tuturor formelor de discriminare, modificată şi republicată. 51 Art. 2 alin. (8) din O.G. 137/2000 privind prevenirea şi sancţționarea tuturor formelor de discriminare, modificată şi republicată.
26
introduce limitări ale libertăţții de exprimare în cazul în care se neagă fapte istorice de netăgăduit.
74. Orice comportament manifestat în public, având caracter de propagandă naţționalist-‐şovină, de instigare la ură rasială sau naţțională, ori acel comportament care are ca scop sau vizează atingerea demnităţții ori crearea unei atmosfere de intimidare, ostile, degradante, umilitoare sau ofensatoare, îndreptat împotriva unei persoane, unui grup de persoane sau unei comunităţți şi legat de apartenenţța acestora la o anumită rasa, naţționalitate, etnie, religie, categorie socială sau la o categorie defavorizată ori de convingerile, sexul sau orientarea sexuală a acestuia.52 Textele de lege citate exprimă un conflict între două drepturi fundamentale ale omului: libertatea de exprimare şi dreptul la demnitate personală.
75. Libertatea de exprimare nu este un drept absolut şi comportă limitări în situaţții expres prevăzute de lege. În acest sens, este relevantă practica Curţții Drepturilor Omului de la Strasbourg în aplicarea art. 14 din Convenţția Europeană a Drepturilor Omului. Necesitatea oricărei restricţții privitoare la exerciţțiul libertăţții de exprimare trebuie să fie stabilită de o manieră convingătoare iar autorităţții naţționale revine atributul evaluării existenţței unei „nevoi sociale imperioase”, susceptibile de o anumită marjă de apreciere.53
76. Limitările libertăţții de exprimare izvorăsc din necesitatea de a păstra pacea şi de a apăra drepturile morale ale grupurilor care istoric au suferit discriminări. Aceste limitări sunt legitimate de o formă de luptă împotriva oricărei tentative de a restaura o ideologie totalitară şi de eforturile pentru eliminarea discriminării rasiale şi a negaţționalismului. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a precizat că anumite scrieri putea merge împotriva valorilor fundamentale ale Convenţției, astfel cum menţționează Preambului acesteia, respectiv pagea şi justiţția. „Această argumentare este reluată de Curte în cauza Garaudy (Garaudy c. Franţța, CEDO 24 martie 2003), considerând că cartea litigioasă are un pregnant caracter negaţționist şi că, prin urmare, nu respectă aceste valori fundamentale”. Judecătorii de la Strasbourg au considerat că reclamantul încearcă să deturneze art. 10 de la vocaţția sa utilizând dreptul său la libertatea de exprimare în scopuri contrare Convenţției, care ar putea contribui la distrugerea drepturilor şi libertăţților garantate de Convenţție iar în acest caz reclamatul nu se poate prevala de dispoziţțiile art. 10 din Convenţție.54
77. Achiesăm la opiniile potrivit cărora protejarea imaginii femeii în publicitate prin încriminare este incompatibilă cu libertatea de exprimare. Sancţționarea unui text care aduce atingere imaginii femeii se conformează exigenţțelor ingerinţței statului, întrucât urmăreşte un scop legitim şi este necesară într-‐o societate democratică, răspunzând unor nevoi sociale. Cu respectarea principiului proporţționalităţții, un astfel de text incriminator nu este contrar art. 10 din Convenţție. Imaginile care incită
52 Art. 15 din O.G. 137/2000 privind prevenirea şi sancţționarea tuturor formelor de discriminare, modificată şi republicată. 53 Corenliu, Bârsan, Convenţia europeană a drepturilor omului, Comentariu pe articole, Vol.I, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, pag. 801. 54 Jean-‐François, RENUCII, Tratat de drept european al omului, Ed. Hamangiu, Bucureşti 2009, pag. 173-‐174.
27
la violenţță împotriva femeilor sau la discriminare pe motiv de sex constituie o atingere absolută a demnităţții fiinţței umane.55
78. Credem că dreptul la demnitate personală şi nediscriminare are prioritate faţță de libertatea de exprimare ca drept fundamental dar se impune o alegere adecvată a sancţțiunilor în asemenea situaţții, o sancţțiune care să nu interzică libertatea de exprimare. Sancţțiunea trebuie să respecte principiul proporţționalităţții dar în toate cazurile considerăm că astfel de manifestări trebuie condamnate public. „Libertatea nu este un instinct. Nu este un instinct, fiindcă instinctul e sălbatic, dezordonat şi mai ales anarhic. Libertatea este o disciplină, în regimul politic democratic. La baza libertăţții este legea, şi nu putem concepe în viaţța politică o altă libertate decât o libertate legală. … libertatea e semnul de nobleţțe al omului, dar, ca orice nobleţțe, ea implică responsabilităţți. Exerciţțiul libertăţții fără sentimentul responsabilităţții, înseamnă condamnarea ei.”56
VI. Excepţții de la interzicerea tratamentului diferenţțiat:
măsurile afirmative sau acţțiunea pozitivă57 și cerinţțele ocupaţționale determinate – diferenţțe de tratament pe criteriul
vârstei,58 Cerinţțele ocupaţționale sunt reglementate ca excepţție de la interzicerea tratamentului diferenţțiat potrivit standardelor internaţționale. Acţțiunea pozitivă sau măsurile afirmative
79. Excepţții de la discriminare – măsurile afirmative sau acţțiunile pozitive și cerinţțele ocupaţționale autentice Prin excepţții de la discriminare înţțelgem acele circumstanţțe identificate de lege în lipsa cărora discriminare directă ar fi considerată contrară legii. Autorul discriminării nu are libertatea de a oferii orice scop legitim pentru justificarea acţțiunii sale, deoarece legea a identificat în ce condiţții excepţțiile sunt permise. Excepţțiile identifică obiecivele specifice acceptate iar instanţțele vor aprecia dacă speţța individuală se încadrează în acele obiective. 80. Principiul egalităţții cunoaște o serie de excepţții consacrate de majoritatea statelor de drept. Aceste excepţții au scopul de a realiza egalitatea efectivă pentru persoanele care aparţțin unui grup defavorizat sau sunt justificate obiectiv de un scop legitim iar metodele de atingere a celui scop sunt necesare și adevcate, respectiv proporţționale cu scopul urmărit. Excepţțiile în cauză sunt supuse unor teste riguroase
55 Jean-‐François, RENUCII, Tratat de drept european al omului, Ed. Hamangiu, Bucureşti 2009, pag. 198-‐199. 56 Aznavorian, Hurmuz, Excelenţa legii, Ed. Semne 2007, pag. 68 57 Art. 2 alin. (9) din O.G. 137/2000, privind prevenirea și sancţționarea tuturor formelor de discriminare, republicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 166/07.III.2014, 58 Art. 5 din O.G. 137/2000, privind prevenirea și sancţționarea tuturor formelor de discriminare, republicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 166/07.III.2014,
28
și trebuie să îndeplinească o serie de condiţții pentru a fi acceptate ca atare în practică. Literatura de specialitate cunoaște două excepţții de la principiul egalităţții: măsurile afirmative sau acţțiunile pozitive și cerinţțele ocupaţționale autentice. Măsurile afirmative sau acţțiunile pozitive 81. Principiul egalităţții în drepturi urmărește asigurarea acelorași drepturi, în aceași măsură, în privinţța tuturor. În majoritatea cazurilor, conceptul condce la o egalitate formală, fără a se lua în considerare diferenţța dintre posibilitatea indivizilor, capacitatea acestora de a-‐și exercita și realiza drepturile. Egalitatea formală nu este întotdeauna suficientă pentru a atinge distribuirea egală a resurselor. Realizarea egalităţții efective este necesară afirmarea accesul egal la distribuirea resurselor, cum ar fi: accesul la educaţția, sănătate, locuire și la muncă. Egalitatea în faţța legii nu este suficientă pentru a atingerea acestui deziderat.59 82. Pentru a realiza egalitatea efectivă între persoane, numeroase state admit o serie de excepţții care urmăresc diminuarea sau eliminarea condiţțiilor ce cauzează sau susţțin perpetuarea discriminării faţță de persoane care aparţțin unor grupuri care suferă de discriminare sau/și excludere din cauza apartenenţței lor unui criteriu protejat și având în vedere situaţția specifică a membrilor acestui grup.60 83. Măsurile, excepţție de la tratamentul diferenţțiat, pot să urmărească un scopt distinct de cel anterior arătat, mai precis stabilirea și/sau menţținerea diversităţții, chiar și în absenţța unei inegalităţți care trebuie remediată. 84. Nu suntem în prezenţța unor drepturi suplimentare acordate persoanelor aparţținând unor categorii specifice, deoarece în acest caz statul, în contrapondere cu situaţția defavorabilă creată şi existentă istoric, aşează pe aparţținătorii unei minorităţți în poziţția în care aceştia îşi pot exercita drepturile care de altfel revin tuturor.61 85. În Statele Unite ale Americii aceste instrumente se numesc măsuri afirmative – affirmative action iar în Uniunea Europeană se utilizează noţțiunea de măsuri pozitive – positive action. Aceste măsuri afirmative / pozitive pornesc de la necesitatea de a aplica un tratament diferenţțiat unor persoane pe baza unor criterii, care de altfel și în alt context ar constitui o formă de discriminare. Totuși, se impune a face distincţție între acele măsuri afirmative/pozitive care urmăresc eliminarea unor practici discriminatorii preexistente cu scopul de a îmbunătăţții situaţția grupului dezavantajat sau subreprezentat, prin reorganizarea 59 Shiek, Dagmar; Waddington, Lisa; Bell, Mark, Non-‐Discrimination Law, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2007, pag. 759 60 Shiek, Dagmar; Waddington, Lisa; Bell, Mark, Non-‐Discrimination Law, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2007, pag. 757 61 Gábor, Halmai, Gábor-‐Attila, Tóth, Emberi Jogok – Human Rights – Treaty, Osiris 2003 Publishing House, pag. 414.
29
condiţțiilor de viaţță ale acestora și între acomodarea rezonabilă, ce nu presupune un tratament aplicat în detrimentul altora. 86. Pentru ca o măsură afirmativă să fie admisă ca o veritabilă excepţție de la tratamentul diferenţțiat nejustificat se impune o analiză a existenţței unor nevoi imperioase ce impun adoptarea de măsuri ca excepţție de la principiul egalităţții. În cazul unui răspuns afirmativ, se impune o analiză în ce măsură excepţția adoptată de la principiul egalităţții încalcă sau nu demnitatea umană a altor persoane. 87. Instanţțele de judecată acordă o importanţță deosebită analizei măsurilor afirmative arătând că acestea trebuie să fie proporţționale, corespunzătoare și necesare pentru a-‐și atinge scopul. Majoritatea măsurilor afirmative sunt limitate în timp și revizuite periodic pentru a evalua dacă mai există circumstanţțele care le-‐au generat și dacă își păstrează caracterul proporţțional cu scopul urmărit. Tipuri de măsuri afirmative / acţțiuni pozitive 88. O primă clasificare distinge între cinci categorii de acţțiuni pozitive:
cele ce urmăresc eradicarea, eliminarea practicilor discriminatorii împotriva grupurilor dezavantajate istoric;
cele ce se constiuie în politici aparent neutre, care urmăresc ajutarea grupurilor dezavantajate;
programe concepute pentru a asigura reprezentarea proporţțională în diferite domenii a membrilor grupurilor subreprezentate;
tratementul preferenţțial – utilizarea de cote sau factori în plus; și redefinirea de merit, în scopul de a face dintr-‐un criteriu interiz de
discriminare, o calificare pentru o poziţție.62 89. Cele mai utilizate măsuri de acţțiune pozitivă sunt: programe de formare și de sprijin, evaluarea impactiului politicilor, abordarea integratoare, stabilirea de obiective, politici de recrutare, recrutare direcţționată, cote. Măsurile sunt concpute ca parte a unor strategii de acţțiuni pozitive.63 90. Potrivit unei alte clasificări, se distinge între:
măsuri afirmative care nu implică în mod necesar tratament difernţțiat: cum ar fi monitorizarea: obligaţții procedurale pentru angajaţți pentru
a raporta aspra compoziţției forţței de muncă, cu scopul de a identifica posibile subreprezentări au unor categorii de persoane și de a adopta unele măsuri care pot diminua sau elimina aceste realităţți;
redefinirea meritelor: o măsură menită să urmărească realizarea egalităţții substanţțiale și promovarea diversităţții prin redefinirea criteriilor pentru alocarea locurilor de muncă, pentru a se asigura că
62 The International Centre for the Legal Protection of Human rights, Nediscriminarea în dreptul internaţțional – Manual pentru practicieni, Ediţția 2011, pag. 100 63 ibidem, pag. 101
30
anumite categorii subreprezentate vor fi luate în considerare într-‐un mod mai accentuat. De exemplu, luarea în considerare a activităţții domestice, de îngrijire creștere copil pentru unele locuri de muncă în care aceste activităţți pot fi relevante;
activităţți de sprijin -‐ protejare: pentru a remedia subreprezentarea a anumitor grupuri se pot adopta strategii de comunicare a oportunităţților pentru acele persoane. De exemplu, publicarea unor anunţțuri de ocupare a locurilor de muncă în mediile de interes a grupurilor subreprezentate sau conducerea unor politici de recrutare care să urmărească diversitatea la locul de muncă;
acţțiuni pozitive ce prsupun un tratament preferenţțial: tratamentul preferenţțial al grupului subreprezentat în cazul
aplicanţților care sunt calificaţți în mod egal: suntem în situaţția în care aplicanţții sau angajaţții sunt la într-‐o situaţție de egalitate iar departajarea privind angajarea sau avansarea se realizează în favoarea persoanei care provine din grupul subreprezentat. Nu suntem în prezenţța unor cote, ci în situaţția în care se introduce un criteriu suplimentar de departajare, atunci când toate celelalte criterii sunt insuficeinte pentru decident.
alocarea de cote: un număr de locuri alocate pentru reprezentanţții grupurilor defavorizate în educaţție sau muncă, locuri pe care concurează doar aceste persoane. Cotele se manifestă și prin sisteme de examinare diferite pentru persoanele aparţținând unor grupuri dezavantajate.64
91. Potrivit unei alte clasificări distingem între măsuri afirmative constând în:
cote cu aplicare inversă: sunt prezente în accesul la muncă și la educaţție și au scopul de a asigura reprezentarea proporţțională a membrilor comunităţții dezavantajate în sectoarele în cauză. Prin cotă înţțelegem numărul alocate de lege membrilor grupului dezavantajat pentru sectorul în cauză, care trebuie aplicat și în cazul în care din partea majorităţții se prezintă un număr mai ridicat de persoane calificate. Cotele pot fi prezente și în politică sau în reprezentarea guvernamentală;
directive: sunt norme de conduită ce trebuie urmate în educaţție sau în muncă. De exemplu: în procesul de admitere la facultate sau liceu, respectiv angajare, se acordă prioritate persoanei care provine din grupul dezavantajat atunci când pregătirea acestuia este foarte apropriată cu a celui care provine din grupul majoritar;
cursuri de formare, pregătire: sunt măsuri care ţțintesc susţținerea grupului dezavantajat pentru recuperarea diferenţțelor;
anunţțuri: publicarea oportunităţților de angajare și educaţție în spaţții care sunt de interesul grupului defavorizat.65
64 Shiek, Dagmar; Waddington, Lisa; Bell, Mark, Non-‐Discrimination Law, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2007, pag.761-‐780 65 Gábor, Halmai, Gábor-‐Attila, Tóth, Emberi Jogok – Human Rights – Treaty, Osiris 2003 Publishing House, pag.415.
31
Măsurile afirmative în sistemul ONU 92. Pactul internaţțional cu privire la drepturile civile și politice (ICCPR) – în comentariul general nr. 18 – la paragraful 10 – CDO a recunoscut nevoia de acţțiuni pozivită arătând că: “Principiul egalităţții, uneori, cere statelor să adopte măsuri afirmative, în scopul de a diminua sau elimina condiţțiile care cauzează sau contribuie la perpetuarea discriminării interzise de Convenţție. De exemplu, într-‐n stat în care condiţțiile generale ale unei anumite părţți a populaţției previn sau afectează exercitarea drepturlor omului, statul ar terbui să ia măsuri specifice pentrua corecta aceste condiţții. Astfel de măsuri pot implica acordarea pentru o perioadă de timp a unui anumit tratament preferenţțial în probleme specifice pentru o parte a populaţției în cauză, în comparaţție cu restul populaţției. Cu toate acestea, atâta timp cât este nevoie de o astfel de acţțiune pentru corectarea discriminării, de fapt, acesta este un caz de diferenţțiere legitimă în temeiul Pactului.„ 93. Convenţția internaţțională privind eliminarea tuturor formelor de discriminare rasială (ICERD) Articolul 1 alin. (4) din ICERD permite acţțiuni afirmative pentru a corecta discriminarea și articolul 2 alineatul (2) prevede că în anumite circumnstanţțe, Statele pot fi obligate să ia măsuri de acţțiune pozitivă. 94. Convenţția asupra eliminării tuturor formelor de discriminare împotriva femeilor (CEDAW) – permite Statelor să ia măsuri afirmative și prevede – art. 4 alin. (1), că astfel de măsuri trebuie să vizeze în primul rând redresarea dezechilibrelor și a practicilor discriminatorii din trecut. Convenţția, de asemenea, indică faptul că astfel de măsuri ar trebui să fie limitate, dar nu sugerează un anumit interval de timp. 95. Pactul internaţțional cu privire la drepturile economice, sociale și culturale – ICESCR În Comentariul General nr. 16 cu privire la drepturile egale ale bărbaţților și femeilor de a exercita otate drepturile economice, sociale și culturale, Comitetul prevede în mode expre – paragraful 15 – următoarele: “Principiile egalităţții și nediscriminării, prin ele însele, nu sunt întotdeauna suficiente pentru a garanta egalitatea adevărată. Măsuri speciale temporare pot fi uneori necesare, în scopul de a aduce persoane sau grupuri de persoane dezavantajate sau marginalizate la același nivel de fond ca și ceilalţți. măsuri speciale temproare vizează realizarea nu numai egalitatea de jure sau formală dar de asemenea, egalitatea de facto sau egalitatea de fond pentru bărbaţți și femei. Cu toate acestea, punerea în aplicare a principiului egalităţții necesită, uneori, ca Statele părţți să ia măsuri în favoarea femeilor, în scopul de a atenua sau a elimina condiţțiile care perpetuează discriminarea. Atâta timp cât aceste măsuri sunt necesare pentru rdresarea discriminării de facto și se încheie atunci când egalitatea de facto este realizată, o astfel de diferenţțiere este legitimă.„
32
96. Măsurile afirmative în Convenţția Europeană a Drepturilor Omului În aplicarea art. 14 din CEDO, care consacră exercitarea drepturilor și libertăţților fundamentale fără discriminare, în jurisprudenţța sa, Curtea subliniază faptul că Statele pot avea obligaţții pozitive în conformitate cu art. 14, precum și o obligaţție negativă de a nu discrimina în actele sale oficiale. Considerentul 3 al preambului protocoluli 12 la CEDO subliniază în mod explicit importanţța unei acţțiuni pozitive: “Reafirmând că prinicipiul nediscrimării nu împiedică Statele părţți să ia măsuri pentru a promovoa egalitaeta deplină și efectivă, cu condiţția că există o justificare obiectivă și rezonabilă pentru aceste măsuri.„ 97. Acţțiunile pozitive în sistemul Uniunii Europene Din punctul de vedere al legislaţției europene în această materie, primele prevederi legale în domeniul acţțiunii pozitive au fost incluse în art. 2 alin.4 din Directiva de Tratament Egal 76/207/CEE (între femei şi bărbaţți). Ulterior, prin Acordul de la Maastricht privind Politica Socială şi Tratatul de la Amsterdam, acţțiunea pozitivă a fost inclusă în Tratatul privind Înfiinţțarea Comunităţților Europene în art. 141 alin.4: „În scopul asigurării egalităţții depline în practică între bărbaţți şi femei în domeniul muncii, principiul tratamentului egal nu va împiedica Statele Membre să menţțină sau să adopte măsuri ce prevăd avantaje specifice pentru a facilita urmărirea activităţții vocaţționale pentru sexul sub-‐reprezentat sau de a preveni ori compensa dezavantajele în cariera profesională”. Curtea Europeană de Justiţție a statuat că „excepţția prevăzută de art. 2 alin.4 din Directiva 76/207 este în mod specific şi exclusiv elaborată pentru a permite măsuri care, deşi discriminatorii în aparenţță, au ca scop, în fapt, eliminarea sau reducerea situaţțiilor actuale de inegalitate care pot exista în realitatea vieţții sociale” (vezi cauza C-‐312/86, Comisia vs. Franţța (1988) ECR 6315, parag. 15). În jurisprudenţța ulterioară, Curtea Europeană de Justiţție a arătat că „scopul art. 2 alin.4 este de a atinge egalitatea substanţțială, mai degrabă decât egalitatea formală, prin reducerea inegalităţților de facto care pot apărea în societate” (vezi cauza C-‐407/98 Abrahamsson (2000) ECR I-‐5539, parag. 48; cauza C-‐319/03, Briheche (2004) ECR I-‐ 8807, parag.25). 98. Pentru a fi justificată o măsură adoptată la nivelul Statelor Membre, din punctul de vedere al articolului 2 alin.4, pe care este bazată, de altfel, şi recenta jurisprudenţță a Curţții Europene de Justiţție în materia acţțiunii pozitive pe criteriul de gen, instanţța europeană a stabilit un set de elemente care trebuie analizate în sens restrictiv. În primul rând, o măsură naţțională trebuie să aibă ca scop „remedierea situaţției existente date de disproporţția dintre bărbaţți şi femei într-‐un sector specific sau grad al carierei” (vezi cauza C-‐476/99, Lommers (2002) ECR I-‐2891). Acest aspect presupune evidenţța unor astfel de disproporţții care pot legitima o măsură de acţțiune pozitivă. O măsură a cărei scop are în vedere mai degrabă compensarea pentru inegalităţți decât înlăturarea acestora nu intră sub incidenţța art. 2 alin.4. În al doilea rând, o măsură pozitivă trebuie să fie adecvată. Curtea Europeană de Justiţție analizează dacă este probabil ca măsura în cauză să atingă scopul remedierii disproporţției existente (vezi cauza C-‐366/99, Griesmar (2001), ECR I-‐9383.) În al treilea rând, măsura sau acţțiunea pozitivă trebuie să fie proporţțională – pusă în
33
balanţță cu principiul egalităţții vizavi de persoanele care nu beneficiază de acestă măsură (vezi cauza C-‐407/98, Abrahamsson (2000) ECR I-‐5539, cauza C-‐ 79/99 Schnorbus (2000) ECR I-‐10997 şi cauza C-‐476/99 Lommers (2002) ECR I-‐2891). Astfel, măsura trebuie să fie necesară, corespunzătoare şi fără să depăşească obiectivul propus. Acest aspect implică faptul că preferinţțele automate sau absolute nu sunt permise (vezi cauza C-‐407/98, Abrahamsson (2000) ECR I-‐5539.8.) În recentele sale decizii, Curtea Europeană de Justiţție în mod predominant se referă la cerinţța proporţționalităţții, însă nu a stabilit un set clar de criterii în determinarea acesteia (vezi Comisia Europeană, „Aplicarea egalităţții în practică: Care este rolul acţțiunii pozitive?”, Raport finanţțat de Comisia Europeană, Directoratul General pentru Muncă, Afaceri Sociale şi Oportunităţți Egale, Unitatea G.4., publicat în martie 2007). 99. Pe de altă parte, la nivelul Uniunii Europene a fost adoptată recent Directiva Consiliului 2000/43/CE privind aplicarea principiului egalităţții de tratament între persoane, fără deosebire de origine rasială sau etnică, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţților Europene (JOCE) nr. L180 din 19 iulie 2000 şi Directiva Consiliului 2000/78/CE de creare a unui cadru general în favoarea egalităţții de tratament, în ceea ce priveşte încadrarea în muncă şi ocuparea forţței de muncă, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţților Europene (JOCE) nr. L303 din 2 decembrie 2000. Dispoziţțiile art. 5 privind acţțiunea pozitivă din Directiva 2000/43/CE prevăd că „În scopul asigurării egalităţții depline în practică, principiul tratamentului egal nu trebuie să împiedice niciun stat membru să menţțină sau să adopte măsuri specifice pentru a preveni sau compensa dezavantajele legate de originea rasială sau etnică”.În acelaşI sens, dispoziţțiile art.7 alin.1 din Directiva 2000/78/CE prevăd următoarele: „pentru a se asigura deplina egalitate în viaţța profesională, principiul „egalităţții” nu împiedică niciun stat membru să menţțină sau să adopte măsuri specifice pentru a preveni sau compensa dezavantajele legate de unul din criteriile prevăzute în art. 1. (i.e. apartenenţță religioasă sau convingeri, handicap, vârstă sau orientare sexuală).66 100. Curtea de Justiţție a Uniunii Europene a stabilit într-‐o serie de decizii a susţținut că preferinţța automată pentru sexul nereprezentat este permisă în circumstanţțele limitate în care candidaţții, după evaluarea individuală, sunt consideraţți a avea merite echivalente. Curtea a stabilita astfel limita domeniului acţțiunii pozitive. 101. În cauza C-‐450/93, Kalanke Freie Hansestadt Bremen (1995), ECR I-‐3051, CEJ a interzis normele naţționale care au permis promovarea automat a femeilor în sectoare în care acestea au fost nereprezente, astfel încât candidaţții de sexe difeite cu calificative egale au fost desemnaţți pentru promovare. În speţță, ambii candidaţți aveau calificare în peisajul grădinăritului și au lucrat în Departamentul Parcuri pentru o perioadă substanţțială de timp. CEJ a arătat că măsurile tie-‐break care garantează femeilor prioritate absolută și necondiţționată pentru numirea sau promovare “substituie egalitatea de rezultat pentru egalitatea de șanse„ și, în acest caz,
66 Consiliul Naţțional pentru Combaterea Discriminării,Raport privind implementarea Directivei rasiale în România 2003-‐2010, pag. 63-‐64, accesat la http://www.cncd.org.ro/publicatii/Rapoarte-‐5/
34
persoanele sunt discriminate pe criteriul de sex, contrar articolului 2 alin. (1) din Directiva privind tratamentul egal. Astfel de măsuri au fost considerate că au depășit limitele prevăzute la articolul 2 alin. (4), deoarece s-‐a aplicat o prioritate necondiţționată dincolo de promovovarea egalităţții de șanse. 102. În cauza C-‐409/95, Marschall c. Land Nordrheim – Westfalen (1997), ECR I – 6363, reclamantului i s-‐a refuzat provovarea, deoarece postul a fost rezervat pentru un candidat la fel de calificat de sex feminin, în conformitate cu legile naţționale privind egalitatea. CEJ a considerat că reglementările naţționale care au acrodat prioritate femeilor subreprezentate au fost permise în temeiul Directivei privind egalitetatea de tratament. Cu toatea acestea, ca o astfel de dispoziţție să fie permisă, femeia căruia I s-‐a acordat prioritate trebuie să fie calificată corespunzător, atât din perspectiva competenţței profesionale cât și a performanţței în mod egal, astfel încât să nu fim în prezenţța unei “clauze de economisire„, care ar permite luarea în cosiderare a motivelor care au înclinat balanţța în favoarea unui anumit candidat de sex masculin. Curtea arată că reglementările naţționale în domeniu trebuie să includă garanţții că și candidaţții de sex masculin cu o calificare egală vor fi evaluaţți în mod obiectiv, luând în considerare factori relevanţți. Decizia a fost o revizuire a testului prevăzut în cazul Kalanke. CEJ a stabilit că nu se pot utiliza criterii de evaluare care discriminează femeile. 103. Cauza C-‐158/97, Badeck (2000) ECR I-‐1875, pct. 23, CEJ a rezumat testele prevăzute în speţța Kalanke și Marschall, arătând următoarele: “O măsură care este destinată să acorde prioritate în promovarea femeilor în sectoare… unde acestea sunt insuficient reprezentate trebuie să fie considerată compatibilă cu dreptul comunitar în cazul în care acesta nu oferă în mod automat și necondiţționat prioritate femeilor atunci când femeile și bărbaţții sunt la fel de calificaţți iar candidaţții sunt supuși unei evaluări obiective care să ţțină cont de situaţțiile persoanelor specifice ale tuturor candidaţților.„ În această speţță, CEJ a subliniat că Directiva tratamentului egal nu interzice statelor membre să adopte norme naţționale care au ca obiectiv atingerea unui procentaj de reprezentare minimă de femei echivalent cu procentajul absolvenţților și studenţților care urmează să fie numiţți în posturi temporare în serviciul academic. Curtea a admis, de asemenea, cote de locuri de formare pentru femei și locuri în organele administrative și de control, în anumite condiţții. Formula adoptată î n Badeck a fost aplicată și în cazurile Abrahamsson și Lommers. 104. Cauza C-‐407/98, Abrahamsson c. Fogelgvist (2000) ECR I – 5539, se referă la aplicarea acţțiunii pozitive în procesul de recrutare pentru un post de profesor universitar. În acest caz candidatului feminin suficient de calificată pentru un post universitar i s-‐a acordat prioritate faţță de un candidat de sex masculin, în ciuda faptului că aceasta a avut calificări inferioare. Legislaţția naţțională în domeniu, acordă în mod automat, în acest caz, preferinţță pentru candidaţții calificaţți de sex feminin, chiar dacă calificările acesteia au fost inferioare în comparaţție cu un candidat de sex masculin. Mai mult, candidaţții nu au fost supuși unei evaluări obiective, ţținând seama de situaţțiile specifice tuturor candidaţților. CEJ a reiterat testul prevăzut în
35
cazul Badeck și a considerat că regimul a fost disproporţționat în raport cu socpul urmărit, prin urmare, s-‐a încălcat art. 2 alin. (1) și art. 2 alin. (4) din Directiva privind egalitatea de tratement. 105. Măsurile afirmative în România67 „Măsurile luate de autorităţțile publice sau de persoanele juridice de drept privat în favoarea unei persoane, unui grup de persoane sau a unei comunităţți, vizând asigurarea dezvoltării lor fireşti şi realizarea efectivă a egalităţții de şanse a acestora în raport cu celelalte persoane, grupuri de persoane sau comunităţți, precum şi măsurile pozitive ce vizează protecţția grupurilor defavorizate nu constituie discriminare în sensul prezentei ordonanţțe.”68 O.G. 137/2000 recunoaşte faptul că pentru a obţține respectarea principiului egalităţții, în practică este nevoie de mai mult decât de prevederi prohibitive; prin urmare ele prevăd posibilitatea de a adopta măsuri pentru prevenirea sau compensarea dezavantajelor istorice suferite de anumite grupuri identificate pe un criteriu sau altul. Dacă anumite grupuri nu au fost niciodată angajate pentru a realiza anumite tipuri de muncă, atunci acţțiuni pozitive ar putea încuraja persoane din aceste grupuri să se pregătească pentru acele tipuri de munci sau profesii. 106. Art. 6 alin (1) dreptul la identitate, art. 32 alin. (3) dreptul la învăţțătură a minorităţților naţționale, art. 49 protecţția copiilor şi a tinerilor şi art. 50 protecţția persoanelor cu handicap din Constituţție sunt prevederi care comportă obligativitatea statului de a implementa acţțiuni pozitive pentru diferite categorii de persoane. De asemenea, apreciem că din definiţția egalităţții între cetăţțeni din art. 4 alin. (2) şi egalităţții în drepturi din art. 16 alin. (1), respectiv a jurisprudenţței Curţții Constituţționale putem să concluzionăm că există o obligativitate constituţțională a statului de a implementa acţțiuni pozitive în sprijinul categoriilor de persoane care sunt pe o poziţție de inegalitate cu majoritate datorită unor cauze obiective, în scopul de a asigura acestora exercitarea drepturilor fundamentale ale omului. 107. De asemenea, Curtea Constituţțională a reţținut că „principiul egalităţții consacrat de art. 16 alin. (1) din Constituţție nu înseamnă uniformitate, aşa încât, dacă la situaţții egale trebuie să corespundă un tratament egal, la situaţții diferite, tratamentul juridic nu poate fi decât diferit. Egalitatea părţților nu exclude, ci chiar implică un tratament juridic diferenţțiat”69 în această situaţție. În cazul discriminării substanţțiale sau de factor, atunci când se tratează într-‐o manieră identică două sau mai multe persoane sau situaţții care sunt în fapt diferite, Curtea Constituţțională a arătat că tratarea diferită a unor probleme ce ţțin de inegalitate nu este numai permisă, ci chiar cerută. 67 A se vedea Csaba Ferenc, Asztalos în publicaţția CNCD, Dreptul la egalitate și nediscriminare în adminitrarea justiţției – Manual de pregătire, 2012, pag. 8 și 27, accesat pe http://www.cncd.org.ro/publicatii/Studii-‐3/ 68 Art. 2 alin. (9) din O.G. 137/2000 privind prevenirea şi sancţționarea tuturor formelor de discriminare, modificată şi republicată. 69 Decizia nr. 312/2001, M.Of. nr. 99/2002, Decizia nr. 82/2002, M.Of. nr. 261/2002
36
108. Jurisprudenţța Curţții Constituţționale consacră ca instrument de realizare efectivă a egalităţții de şanse adoptarea măsurilor afirmative de către stat, atunci când arată că „nu este contrară principiului egalităţții cetăţțenilor în faţța legii şi a autorităţților publice instituirea unor reguli speciale, atâta timp cât ele asigură egalitatea juridică a cetăţțenilor în utilizarea lor. Principiul egalităţții nu înseamnă uniformitate, aşa încât, dacă la situaţții egale trebuie să corespundă un tratament egal, la situaţții diferite tratamentul nu poate fi decât diferit.”70 109. Curtea arată că „un tratament diferit nu poate fi expresia aprecierii exclusive a legiuitorului, ci trebuie să se justifice raţțional, în respectul principiului egalităţți”.71 Prin aceste soluţții Curtea Constituţțională recunoaşte dreptul la diferenţță.72 Interpretarea și implementarea măsurilor afirmative în România73 110. Măsuri afirmative. Locuri speciale pentru romi. Reglementarea învăţțământului pentru minoritaţți naţționale. Principiul egalităţții substanţțiale Colegiul director constată că în România şcolarizarea elevilor aparţținând etniei romilor, precum şi studiul limbii materne romani se desfăşoară atât în contextul legislaţției generale a invăţțământului românesc, cât şi al celei specializate cu privire la învăţțământul pentru minorităţțile naţționale. În opinia Colegiului, reglementarea specializată a învăţțământului pentru minorităţțile naţționale, şi în acest context, pentru persoanele aparţținând etniei romilor, are ca ipoteză principiul egalităţții substanţțiale, care se referă la categoriile de persoane plasate în situaţții diferite în privinţța cărora trebuie să se aplice un tratament diferit. Această statuare este reţținută de Curtea Europeană a Drepturilor Omului, precum şi Curtea Europeană de Justiţție, care subliniază că principiul egalităţții exclude ca situaţțiile comparabile să fie tratate diferit şi situaţțiile diferite să fie tratate similar, cu excepţția cazului în care tratamentul este justificat obiectiv. 111. Colegiul director are în vedere faptul că egalitatea substanţțială se circumscrie noţțiunii de egalitate de rezultate şi egalitate de oportunităţți, prima presupunând ca rezultatul tratamentului în cauză să fie egal, iar cea din urmă sugerează că legea poate asigura ca toate persoanele să beneficieze de aceleaşi oportunităţți, în condiţțiile în care persoanele dispun de poziţții de start diferite, astfel prevăzând şanse egale, dar nu rezultate egale. Astfel, egalitatea de rezultate recunoaşte că aparent tratamentul identic poate induce în practică o inegalitate datorită unor discriminări trecute sau continue ori a diferenţțelor în accesul la resurse, ceea ce determină ca în cadrul acestei noţțiuni efectele, precum şi scopul unei măsuri să fie prevalente sub aspectul rezultatului care trebuie să fie egal în privinţța persoanelor care fac obiectul măsurii în cauză şi care se află în situaţții diferite.
70 Decizia nr. 116/2002, M. Of. Nr. 317/2002, Decizia nr. 92/2002, M.Of. nr. 338/2002. 71 Decizia nr. 1 din 8 februarie 1994, M. Of. 69/1004 72 Decizia nr.70 din 15 decembrie 1993, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.307 din 27 decembrie 1993; Decizia nr.74 din 13 iulie 1994, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.189 din 22 iulie 1994; Decizia nr.139 din 19 noiembrie 1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.7 din 20 ianuarie 1997. 73 Consiliul Naţțional pentru Combaterea Discriminării,Raport privind implementarea Directivei rasiale în România 2003-‐2010, pag. 65, accesat la http://www.cncd.org.ro/publicatii/Rapoarte-‐5/
37
112. În acest sens, măsurile adoptate de legiuitorul român şi în special de către Ministerul Educaţției şi Cercetării cu privire la elevii romi au vizat asigurarea unei egalităţți de oportunităţți, concretizată prin implementarea unor măsuri afirmative. Aceste măsuri afirmative, prin natura lor, au urmărit egalizarea progresivă a situaţției copiilor romi, din punctul de vedere al oportunităţților de şanse în educaţție, pentru a atinge poziţționarea acestora într-‐o situaţție similară sau analoagă cu elevii, respectiv copiii din sistemul educaţțional. Pentru a facilita implementarea acestor măsuri, Ministerul Educaţției a elaborat proceduri de organizare specifice. Colegiul director reţține în acest sens că Ministerul Educatiei şi Cercetării a elaborat Procedura de organizare şi desfăşurare a admiterii în învăţțământul liceal şi profesional de stat pentru anul şcolar 2007 – 2008 şi Calendarul admiterii în învăţțământul liceal şi profesional de stat pentru anul şcolar 2007 – 2008. Acestă procedură şi calendarul de activităţți sunt aprobate prin Ordinul nr. 5.262 din 5 octombrie 2006, publicat în Monitorul Oficial al României, parteaI,nr.1.021din22decembrie2006.Astfel,de la data publicării s-‐a născut prezumţția că aceastea au devenit cunoscute de către subiectele de drept vizate, nimeni neputând invoca în apărarea sa nerecunoaşterea legii pentru actele şi faptele cu conţținut juridic pe care le-‐a săvârşit, potrivit principiului „nemo censetur ignorarem legem”. Colegiul director reţține că procedura de organizare şi desfăşurare a admiterii în învăţțământul liceal şi profesional de stat pentru anul şcolar 2007 – 2008, publicată în Monitorul Oficial nr.1.021 din 22 decembrie 2006, conţține un capitol referitor la „Admiterea candidaţților pe locurile speciale pentru romi şi a candidaţților pentru învăţțământul special” (Extras din Hotărârea nr. 433 din 05.11.2007 şi, similar, Hotărârea nr 592 din 24.11.200930). 113. Măsuri afirmative. Recunoaşterea dreptului organizaţțiilor aparţținând minorităţților naţționale de a fi reprezentate în Parlamentul României. Regim constituţțional şi legal Exercitarea dreptului la vot este corelativ uneia dintre cele mai semnificative etape ale procesului electoral, în fapt campania electorală. Ea are, mai întâi, o deosebită importanţță prin sistemul de conexiuni cu unele dintre drepturile fundamentale cetăţțeneşti: libertatea de exprimare, dreptul la informaţție etc. În cadrul acesteia candidaţții, partidele, formaţțiunile politice, toate organizaţțiile sociale şi cetăţțenii trebuie să aibă dreptul să-‐şi exprime opiniile, în mod liber şi fără nicio discriminare (vezi Ion Deleanu, Instituţții şi proceduri constituţționale în dreptul roman şi în dreptul comparat, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006). În contextul petiţției deduse soluţționării, reţținem că potrivit art. 38 din Constituţția României, revizuită, „În condiţțiile aderării României la Uniunea Europeană, cetăţțenii români au dreptul de a alege şi de a fi aleşi în Parlamentul European”. De asemenea, coroborat prevederilor art. 62 alin.1 şi art. 81 alin.1 din Constituţție votul este universal, direct, secret şi liber exprimat. 114. Votul liber exprimat defineşte votul ca posibilitatea cetăţțeanului de a participa sau nu la alegeri, iar în cazul în care participă de a-‐şi manifesta liber opţțiunea pentru o anumită listă de candidaţți sau pentru un anumit candidat. Astfel, dispoziţțiile constituţționale româneşti valorifică votul liber exprimat, corelându-‐se cu dispoziţțiile democratice din majoritatea statelor lumii (vezi în acest sens Ioan Muraru, Elena
38
Simina Tănăsescu, Drept Constituţțional şi instituţții politice, Volumul II, Ediţția a XI-‐a, Editura All Beck, Bucureşti, 2004). Colegiul director ia act de unicitatea regimului constituţțional din România care constă în recunoaşterea dreptului organizaţțiilor aparţținând minorităţților naţționale de a fi reprezentate în autoritatea legiuitoare. În acelaşi sens, legiuitorul român consacră în legea nr. 14/2003 privind partidele politice, cu modificările şi completările ulterioare, dreptul acestor organizaţții de a participa la alegeri. 115. Colegiul director reţține în acest sens deciziile Curţții Constituţționale în materie electorală prin care s-‐a statuat că „raportat la prevederile art. 62 alin. (2) din Constituţția republicată, care stabilesc că „Organizaţțiile cetăţțenilor aparţținând minorităţților nationale, care nu întrunesc în alegeri numărul de voturi pentru a fi reprezentate în Parlament, au dreptul la câte un loc de deputat, în condiţțiile legii electorale...”, rezultă că însăşi Constituţția conferă un regim special organizaţțiilor aparţținând minorităţților naţționale care să le permită acestora reprezentarea politică în cadrul autorităţții legiuitoare. Aşadar, art. 55 din Legea nr. 14/2003, care stabileşte că prevederile legii partidelor politice se aplică, cu excepţția articolelor pe care le menţționează, organizaţțiilor cetăţțenilor aparţținând minorităţților naţționale care participă la alegeri, este în concordanţță cu acest text constituţțional. În virtutea acestuia, care legitimează participarea organizaţțiilor cetăţțenilor care aparţțin minorităţților naţționale la alegerile parlamentare, aceste organizaţții urmează a fi asimilate celorlalţți actori electorali, în speţță partidelor politice, în lipsa unei asemenea asimilări fiind pusă în pericol egalitatea de şanse a celor care participă la acest scrutin. Cu alte cuvinte, organizaţțiile create în baza dreptului de asociere, stabilit în art. 40 din Constituţția republicată, se pot afla în situaţții juridice diferite, după cum participă sau nu la alegeri. Atunci când ele participă la alegeri, în condiţțiile legii, asimilarea lor cu ceilalţți actori ai procesului electoral este impusă de principiul egalităţții de şanse în derularea procesului electoral” (vezi Decizia Curţții Constituţționale nr. 53 din 12 februarie 2004). 116. De asemenea, prin Decizia nr. 517 din 25 noiembrie 2004, în ceea ce priveşte art. 55 din Legea nr. 14/2003, Curtea Constituţțională a constatat că „potrivit dispoziţțiilor sale, organizaţțiile cetăţțenilor aparţținând minorităţților naţționale care participă la alegeri se supun prevederilor legii partidelor politice”, excepţție făcând articolele pe care le menţționează. Acest text de lege nu reprezintă, în fapt, decât o expresie a prevederilor constituţționale ale art. 62 alin. (2). Astfel, legiuitorul a urmărit aplicarea principiului egalităţții de şanse între cetăţțeni, prin înlăturarea, potrivit prevederilor constituţționale ale art. 4 alin. (2), a oricăror forme de discriminare, între altele, pe criterii „de naţționalitate, de origine etnică, [...], de apartenenţță politică [...]”. Constituindu-‐se, în consecinţță, într-‐o garanţție a drepturilor cetăţțenilor care constituie o minoritate, acest text de lege nu numai că nu aduce atingere prevederilor constituţționale (...), dar reprezintă un adevărat mijloc de protecţție a drepturilor consacrate în Legea fundamentală” (Extras Hotărârea nr. 303 din 10.04.2008, CNCD31). 117. Măsuri afirmative. Strategia Guvernului de îmbunătăţțire a situaţției romilor. Măsuri la nivelul administraţției publice locale
39
Hotărârea Guvernului nr. 430/2001, modificată şi completată, prevede posibilitatea angajării unor experţți romi în cadrul primăriilor, pentru implementarea Strategiei Guvernului de îmbunătăţțire a situaţției romilor. Consiliul local (...), prin Hotărârea nr. 20/2006, a constatat necesitatea locală de a angaja un expert rom, astfel a fost angajat petentul, cu contract de muncă pe termen nelimitat. Aceste norme juridice recunosc situaţția diferită a comunităţții de romi şi prevăd un tratament diferenţțiat, anume angajarea unui expert la nivel de primărie care să se preocupe de situaţția acestor comunităţți. 118. Pornind de la situaţția supusă analizei trebuie precizat că principiul tratamentului egal între persoane nu trebuie privit exclusiv din prisma egalităţții formale sau juridice care statuează că persoanele aflate în situaţții similare trebuie tratate similar. Egalitatea juridică se conceptualizează pe tratamentul egal bazat pe aparenţța similarităţții indiferent de contextul general. Or, având în vedere acestă ipoteză, se formulează cel de-‐al doilea corolar al principiului tratamentului egal între persoane, în speţță egalitatea substanţțială. Egalitatea substanţțială are în vedere ipoteza persoanelor aflate în situaţții diferite care trebuie tratate diferit, cuprizând două idei distincte: egalitatea de rezultat şi egalitatea de oportunităţți. 119. Egalitatea de rezultat presupune că rezultatul unei măsuri aplicate unor persoane aflate în situaţții diferite trebuie să fie egal. Astfel, se recunoaşte că aparent tratamentul identic, în practică, poate produce inegalitate datorită unor discriminări anterioare sau curente ori datorită unor diferenţțe de acces (la resurse, la servicii, la drepturi etc.). În ipoteza egalităţții de rezultat efectele, precum şi scopul măsurii aplicate trebuie avute în vedere în mod primordial. 120. Egalitatea de oportunităţți indică faptul că legea poate asigura oportunităţți egale pentru toate persoanele, luând în considerare poziţțiile acestora de start, pentru a avea acces la beneficiile urmărite. Egalitatea de oportunităţți are ca scop asigurarea de şanse egale, dar nu de rezultat. De altfel, în legislaţția europeană conceptul este standardizat ca „acţțiune pozitivă” sau „măsură afirmativă”. Situaţția dedusă analizei Colegiului trebuia privită din perspectiva egalităţții substanţțiale şi în special a egalităţții de oportunităţți şi nu în mod necesar din perspectiva egalităţții juridice sau formale. Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Curtea Europeană de Justiţție, cât şi Curtea Constituţțională din România, în mod constant şi uniform, au reiterat cele două forme ale principiului egalităţții. Curtea Constituţțională a stabilit: „situaţțiile deosebite în care se află diferite categorii de persoane justifică instituirea prin lege de tratamente juridice diferenţțiate, fără ca acestea să constituie privilegii pentru unii şi discriminări pentru alţții” (Decizia nr. 119 din 15 februarie 2007, Decizia nr. 332 din 18 aprilie 2006, Decizia nr. 438 din 10 mai 2007). 121. Articolul 5 al Directivei 43/2000/EC privind egalitatea de tratament pe criterul originii etnice sau rasiale prevede că „în scopul asigurării egalităţții depline în practică, principiul tratamentului egal nu trebuie să împiedice niciun stat membru să menţțină sau să adopte măsuri specifice pentru a preveni sau compensa dezavantajele legate de originea rasială sau etnică”. Astfel, Comisia Europeană atrage atenţția că există o diferenţță între măsuri sau acţțiuni pozitive care sunt
40
premise şi aşa-‐ numitele măsuri de „discriminare pozitivă” care nu sunt compatibile cu Directiva 43/2000/EC. Măsurile de acţțiune pozitivă au ca scop asigurarea egalităţții depline în practică prin prevenirea ori compensarea dezavantajelor legate de originea rasială sau etnică, iar măsurile de „discriminare pozitivă” acordă o preferinţță absolută şi automată (de exemplu în accesul la muncă) membrilor unui grup particular faţță de alţții pentru singurul motiv al apartenenţței la grupul respectiv. 122. În Comunicarea cu privire la nediscriminare şi oportunităţți egale: un angajament reînnoit al Comisiei Europene din 2 iulie 2008 către Parlamentul European, Consiliul European, Comitetul European Economic şi Social şi Comitetul Regiunilor se reiterează că „tratamentul identic poate rezulta în egalitate formală, dar nu poate asigura egalitatea în practică. Legislaţția în domeniul nediscriminării la nivelul Uniunii Europene nu împiedică Statele Membre de a menţține şi adopta măsuri specifice sau de a compensa dezavantaje aflate în legătură cu discriminarea.” Comisia Europeană arată în continuare că „există o apreciere tot mai mare faţță de rolul acţțiunii pozitive pentru a asigura remediul lipsei egalităţții substanţțiale în societăţți [...]. Comisia va dialoga permanent cu Statele Membre pentru a promova utilizarea deplină a posibilităţților pentru acţțiunea pozitivă, în mod particular în ceea ce priveşte accesul la educaţție, muncă, locuire şi sănătate”. În transpunerea Directivei 43/2000/EC privind egalitatea de tratament pe criterul originii etnice sau rasiale, O.G. nr. 137/2000, cu modificările şi completările ulterioare, republicată, relativ la acţțiunea pozitivă, în art. 2 alin.9 prevede: „Măsurile luate de autorităţțile publice sau de persoanele juridice de drept privat în favoarea unei persoane, unui grup de persoane sau a unei comunităţți, vizând asigurarea dezvoltării lor fireşti şi realizarea efectivă a egalităţții de şanse a acestora în raport cu celelalte persoane, grupuri de persoane sau comunităţți, precum şi măsurile pozitive ce vizează protecţția grupurilor defavorizate nu constituie discriminare în sensul prezentei ordonanţțe”. Astfel, este lipsit de echivoc faptul că legiuitorul român, în considerarea aquis-‐ ului comunitar în materia nediscriminării, a optat pentru permiterea măsurilor pozitive sau a măsurilor în favoarea unor persoane, vizând asigurarea dezvoltării lor fireşti şi realizarea efectivă a egalităţții de şanse a acestora. De altfel, teza finală a art. 2 alin. 9 din O.G. nr. 137/2000, republicată, reglementează expresis verbis că măsurile luate în favoarea unor persoane, grupuri de persoane sau comunităţți ori măsurile pozitive ce vizează protecţția grupurilor defavorizate nu constituie discriminare în sensul ordonanţței. Trebuie precizat că în România măsuri afirmative sau acţțiuni pozitive au fost adoptate recent atât de autoritatea legiuitoare, cât şi de Guvern cu privire la minorităţțile naţționale, în special în domeniul participării şi al reprezentării politice sau în domeniul educaţției (Extras din Hotărârea nr. 393 din 02.07.200932). 123. Puncte cheie
măsurile afirmative constituie politici pentru prevenirea sau compensarea dezavantajelor istorice suferite de anumite grupuri identificate pe un criteriu sau altul;
măsurile afirmative trebuie să fie proporţționate, corespunzătoare şi necesare pentru a-‐şi atinge scopul – de a preveni sau compensa pentru un anumit dezavantaj grupul în cauză -‐ şi nu ar trebuie să defavorizeze disproporţțional pe ceilalţți;
41
măsurile afirmative ar trebui să fie, prin urmare, limitate în timp şi revizuite periodic pentru a evalua dacă acestea continuă să fie proporţționale;
măsurile afirmative reprezintă o soluţție de ultimă instanţță, practicienii trebuie să acorde o atenţție speciale ”acţțiunii” instituite în favoarea unui anumit grup de persoane;
în analiza măsurilor afirmative, practicienii, trebuie să se asigure că toţți candidaţții avuţți în ve-‐ dere de către angajatorul în cauză, inclusiv cei care nu sunt vizaţți de măsurile specifice, sunt evaluaţți în mod obiectiv şi corect pentru funcţția respectivă;
măsurile speciale se pot utiliza numai atunci când, în urma unei evaluări obiective, un număr de candidaţți, în rândul cărora se află şi persoane din grupul vizat, sunt evaluaţți ca fiind capa-‐ bili să îndeplinească rolul disponibil. numai în astfel de circumstanţțe membrul unui grup vi-‐ zat, care este selectat în virtutea discriminării istorice anterioare practicate la locul de muncă, poate fi selectat cu prioritate faţță de o persoană care se află în afara grupului vizat.74
Cerinţțele ocupaţționale autentice 124. Cerinţțele ocupaţționale autentice sau determinate (Genuine occupational requirements – GOR) desemnează acele circumstanţțe în care criteriul protejat – caracteristica unei persoane este relevantă în efectuarea unei activităţți. Astfel, de exemplu în situaţția în care un regizor de film dorește să realizeze un documentar sau un film despre viaţța lui Nelson Mandela este evident că va căuta să selecteze pentru rolul principal o persoană de culoare. În restaurantele cu specific chinezesc sau oriental se admite angajarea și a unor persoane care au trăsături caracteristice acestor regiuni. 125. Potrivit art. 4 alin. (1) din Directiva 78/2000/CE de creare a unui cadru general în favoarea egalităţții de tratament în ceea ce privește încadrarea în muncă și ocuparea forţței de muncă prevede că: “Statele membre pot prevedea că o diferenţță de tratament fondată pe – criteriul protejat – nu constituie discriminare atunci când, având în vedere natura activităţților profesionale speciale în cauză sau cadrul în care acestea se desfășoară, o astfel de caracteristică constituie o exigenţță profesională veritabilă și determinantă cu condiţția ca obiectivul să fie legitim, iar exigenţța să fie proporţțională.„ 126. Din textul directivei reiese că pentru a fi în siutaţția unei cerinţțe ocupaţționale autentice trebuie să avem în vedere:
natura activităţților speciale în cauză sau cadrul în care acestea se desfășoară.
Condiţția ce se impune a fi îndeplinită de cerinţța ocupaţțională autentică este să fim în prezenţța unei:
74 Agenţț ia pentru Drepturile Fundamentale a Uniunii Europene, Curtea Europeană a Drepturilor Omului – Consiliul Europei, Manual de drept european privind nediscriminarea, fra.europe.eu, pag. 45
42
cerinţțe profesionale esenţțiale și determinantă
astfel încât obiectivul să fie legitim, iar cerinţța să fie proporţțională. 127. Pentru a fi legală, cerinţța ocupaţțională autentică trebuie să treacă testul justificării de un obiectiv legitim și al proporţționalităţții cerinţței. Testul presupune întotdeauna un exerciţțiu delicat de echilibru între necesitatea de a proteja împotriva discriminării și necesitatea de a asigura nevoile profesionale reale, autentice și legitime. Sarcina probei revine angajatorului. 128. O dispoziţție similară este cuprinsă în articolul 4 din Directiva 43/2000/CE privind egalitatea rasială dar și în art. 2 alin. (6) din Directiva nr. 54/2000/CE revizuită privind tratamentul egal în contextul discriminării pe motiv de sex. Respectiva cerinţță ocupaţțională trebuie să fie esenţțială având în vedere natura muncii cerute şi contextul în care aceasta se desfăşoară. Astfel, condiţția de a dispune de studii liceale cu diplomă de bacalaureat solicitată de societatea comercială la angajarea de persoane pentru întreţținerea curăţțeniei străzilor nu este esenţțială pentru desfăşurarea muncii de curăţțenie şi întreţținere a spaţțiilor publice. De asemenea, este necesar ca obiectivul urmărit să fie legitim şi cerinţța proporţțională. Practicile îndelungate cu privire la o anumită tipologie de persoană cerute pentru a ocupa un anumit post sau pentru o anumită profesie pot să nu treacă testul obiectivului legitim şi al proporţționalităţții. De exemplu, un angajator probabil nu va reuşi să demonstreze că pentru postul de recepţționer este nevoie de o persoană „tânără şi agreabilă”, o astfel de cerinţță poate fi discriminatorie pe criteriul vârstei sau al dizabilităţții. 129. Există de asemenea o serie de excepţții legate de cerinţțe profesionale veritabile, autentice care se referă la:
respectul pentru drepturile omului și libertăţțile fundamentale; securitatea publică; sănătate și siguranţță; excepţțiile având legate de instituţțiile religioase, excepţțiile legate de discriminarea de vârstă, măsurile afirmative.
La nivelul UE, discriminarea directă poate fi justificată obiectiv doar pe motive de vârstă. 130. În unele state membre ale UE s-‐au reglementat prin lege sfera profesiilor cu cerinţțe profesionale autentice. Asfel, în Germania s-‐a adoptat un act normativ care reglementa prin excepţție o serie de profesii în care solicitarea unui criteriu protejat nu constituie o faptă de discriminare. Curtea de Justiţție a Uniunii Europene în C-‐248/83/1985 Comisia împotriva Germaniei a admis invocarea mecanismului de protecţție raportat la anumite profesii, a căror
43
exercitare presupunea solicitarea unor criterii de selecţție bazate pe caracteristici protejate. Astfel de profesii sunt:
profesii artistice: solistă care trebuie să corespundă unui stil de interpretare, un actor tânăr pentru a juca un anumit rol, bărbaţți sau feme pentru prezentare de modă;
restaurant cu un anumit specific – angajări pentru a păstra autenticitatea; angajarea de femei în cluburi de fitness destinate exclusiv femeilor;
131. Într-‐un caz al Comisiei împotriva Franţței – C-‐318/1996, Curtea de Justiţție a Uniunii Europene a fost chemată să se pronunţțe asupra criteriului de gen utilizat la selecţția viitorilor gardieni în penitenciare. Curtea a arătat că în anumite circumstanţțe nu va fi ilegală rezervarea de posturi în special pentru candidaţții de sex masculin în închisorile penru bărbaţți și pentru candidaţții de sex feminin în închisorile pentru femei. Totuși, s-‐a arătat că în speţță nu s-‐a îndeplinit testul transarenţței și că suntem în prezenţța unei generalizări referitoare la adecvarea unui anumit sex, fapt ce nu este suficient. Angajatorul trebuie să analizeze de la caz la caz, fiecare post din perspectiva existenţței sau nu a unei cerinţțe ocupaţționale autentice fundamentată pe criterul de gen. 132. Ameninţțările cu privire la siguranţța publică a angajatului au fost analizate în cauza Johnston v. Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary – Irlanda, în care Curtea de Justiţției a UE a fost chemată să se pronunţțe cu privire la disponibilizarea unei femei poliţțiste ca urmare a introducerii, în 1980, a obligativităţții portului de armă în poliţția din Irlanda de Nord pentru poliţțiști. În 1980 poliţțistul șef Constable a apreciat că îndatoririle poliţțiștilor presupun tot mai frecvent portul de armă, ca atare nu se vor angaja pe viitor poliţțiști femei. Ca urmare acestei politici, doamnei Johnston nu i s-‐a mai prelungit contractul. În acel an, poliţțistul șef Constable a apreciat că îndatoririle poliţțiștilor presupun tot mai frecvent portul de armă, ca atare nu se vor angaja pe viitor poliţțiști femei. Ca urmare acestei politici, doamnei Johnston nu i s-‐a mai prelungit contractul. Justificarea poliţțistului s-‐a axat pe necesitatea protecţției femeilor poliţțiste care ar fi expuse unui pericol în public pentru că poartă armă. În același sens, prin protecţția femeilor poliţțiste – adică prin disponibilizarea lor – se urmărește și asigurarea securităţții publice. Curtea de Justiţție a Uniunii Europene a arătat că ameninţțarea la adresa siguranţței este relevantă dar ea vizează în aceași măsură bărbaţții și femeile. Cu excepţția în care justificarea are legătură cu factorii biologici specifici femeilor, cum ar fi protecţția copilului în timpul sarcinii, tratamentul diferenţțiat nu putea fi justificat pe motivul că opinia publică solicita ca femile să fie proteajate. 133. Într-‐un alt caz, Mahlburg vs. Land Mecklenburg-‐Vorpommern C-‐207/98, reclamantei însărcinate i-‐a fost refuzat un post permanent de asistenţță medicală care ar fi presupus un volum substanţțial de muncă pe teatrele de operaţțiuni. Angajatorul, Ministerul Apărării din Germania a arătat că prin această interdicţție s-‐a urmărit protejarea sănătăţții copilului – fătului – care ar fi fost pus în pericol în urma expunerii la substanţțele nocive din teatrul de operaţțiuni.
44
Curtea de Justiţție a Uniunii Europene a arătat că măsura refuzului la un post permanent este una disproporţționată, pentru că sarcina este o stare temporară. Interdicţția se justifica doar pe perioada în care femeia a fost însărcinată. 134. Alineatul (18) din preambului Directivei de creare a unui cadru general în favoarea egalităţții de tratament în ceea ce privește încadrarea în muncă și ocuparea forţței de muncă reglementează un domeniu specific al mecanismului de protecţție, o exigenţță profesională veritabilă într-‐un anumit context: “Prezenta directivă nu poate avea ca efect constrângerea forţțelor armate, a serviciilor de poliţție, a penitenciarelor sau a forţțelor de securitate să angajeze sau să menţțină în funcţție de persoanele care nu posedă capacităţțile necesare pentru a îndeplinii ansamblul de funcţții pe care ar putea fi solicitate să le exercite, având în vedere obiectivul legitim de menţținere a caracterului operaţțional al acestor servicii.„ În speţța Sirdar vs. The Army Board and Secretary of State for Defence, C-‐273/97 – Curtea de Justiţție a UE a fost chemată să se pronunţțe asupra unei posibile fapte de discriminare pe criteriul de sex constând în concedierea reclamantei din forţțele armate. Reclamanta în cauză, lucrase ca bucătar într-‐o unitate de comando și a fost concediată în urma reducerilor cheltuilor militare, care au introdus principiul “interoperabilităţții„ pentru unităţțile de comando – fiecare persoană trebuie să îndeplinească un rol în luptă, din cauza numărului insuficient de combatanţți. Curtea de Justiţție a UE a acceptat că regula era necesară în atingerea scopului de garantare a eficienţței combative. 135. Într-‐o altă speţță, Kreil vs. Bundesrepublik Deutschland, C-‐285/98 – reclamanta candidase pentru un post de inginer în cadrul forţțelor armate. Acesteia i s-‐a refuzat postul deoarece femeile nu puteau ocupa niciun fel de posturi militare care presupuneau folosirea armelor și putea participa numai în cadrul serviciilor medicale și muzicale ale forţțelor armate. 136. Curtea de Justiţție a UE a arătat orice justificare trebuie corelată mai strâns cu funcţțiile exercitate în general în posturile respective. Femeile trebuie protejate doar în situaţția în care ne referim la factori specifici femeilor, cum ar fi nevoia de protecţție în timpul gravidităţții. 137. Legat de menţținerea securităţții publice, în speţța Dory vs. Germany, C-‐186/01 – 11 martie 2003 Curtea de Justiţție a UE a admis o limitare a dreptului la muncă pe criteriu de sex justificată prin obligaţția satisfacerii stagiului militar. În speţță, domnul Dory a fost chemat pentru satisfacerea stagiului militar obligatoriu. Acesta a argumentat că o astfel de obligaţție constituie o limitare la accesul la muncă, ca atare este victima unei discrimări pe criteriul de sex. 138. Din perspectiva respectului pentru drepturile omului și libertăţțile fundamentale, în speţța Commision vs. UK, Case 165/82, Curtea de Justiţție a UE s-‐a pronunţțat pe un Act privind discriminare pe criteriul de sex din 1975, care a stabilit o
45
excepţție potrivit căreia în angajarea în propria gospodărie privată, în intreprinderile mici cu nu mai mult de 5 angajaţți se permite o diferenţțiere pe criteriul de sex. Curtea a admis această excepţție, arătând că angajaţților în număr mic nu este compatibilă cu Directiva de gen la angajare. În acest caz s-‐a avut în vedere contextul -‐ circumstanţțele în care are loc activitatea poate să constituie motiv de excepţție de la tratamentul diferenţțiat – organe de drept necesare pentru a efectua percheziţții corporale intime. 139. Dreptul la asociere: sindicate, structurii destinate femeilor, cote pentru alegerea femeilor în funcţții de conducere, cluburile private – destinate bărbaţților și cele destinate femeilor – Portmarnoch Golf Club – Irish Equal Status Act. 140. Din perspectiva asigurării sănătăţții și siguranţței, Curtea de Justiţție a UE a identificat două dimensiuni “condiţții biologice„ și “relaţții speciale„ între mamă și copil – art. 2 alin.(7) Gender Employment Directiv. În cauza Hofman vs. Barmer Erzatzkasse, C-‐184/83 – 12 iulie 1984 , domnul Hofman, în calitate de tată a solicitat acordarea concediului de materniatate opţțional de 6 luni. Curtea de Justiţție a UE a arătat că în acordarea concediului de maternitate opţțional de 6 luni a fost justificat ca o excepţție pentru protecţția femeilor prevăzută în Directiva privind aplicarea principiului egalităţții între femei și bărbaţți. 141. Instituţții religioase -‐ articolul 4 alineatul (2) din Directiva-‐cadru permite statelor membre să menţț ină sau să ofere legislaţț ia ș i practicile viitoare privind cerinţț ele ocupaţționale pentru instituţț iile religioase. Conform acestei prevederi, statele pot permite persoanelor să fie tratate în mod diferit pe motive de religie sau convingeri, în cazul activităţț ilor profesionale ale bisericilor ș i ale altor organizaţț ii publice sau private, în cazul în care: “având în vedere natura acestor activităţț i sau prin contextul în care acestea se desfăș oară, religia sau convingerile unei persoane constituie o cerinţță profesională reală, legitimă ș i justificată, având în vedere etica organizaţț iei.„ Vârsta – excepţție – cerinţță profesională autentică 142. În Cauza C-‐416/13 (Mario Vital Pérez împotriva Ayuntamiento de Oviedo), domnul Vital Pérez, pe de o parte, și Ayuntamiento de Oviedo (municipiul Oviedo, denumit în continuare „Ayuntamiento”), pe de altă parte, cu privire la decizia acestuia din urmă de aprobare a unui anunţț de concurs potrivit căruia candidaţții la posturile de agenţți ai poliţției locale nu trebuie să depășească vârsta de 30 de ani. Domnul Vital Pérez solicită anularea condiţției de vârstă menţționat pentru motivul că acesta cuprinde o condiţție care nu este nici justificată, nici întemeiată întrucât condiţția fizică adecvată pentru exercitarea atribuţțiilor este garantată de probele fizice impuse de anunţțul de concurs. Astfel, acesta arată că, potrivit punctului 3.5 din anunţțul respectiv, candidaţții trebuie „[s]ă aibă condiţție fizică și psihică adecvată pentru exercitarea atribuţțiilor specifice postului și pentru susţținerea probelor fizice” menţționate în anunţțul de concurs în discuţție în litigiul principal.
46
Natura atribuţțiilor agentului de poliţției implică o aptitudine fizică specială întrucât insuficienţțele de natură fizică în cursul exercitării atribuţțiilor menţționate pot avea consecinţțe semnificative nu numai pentru înșiși agenţții de poliţție și pentru terţți, ci și pentru menţținerea ordinii publice (a se vedea în acest sens Hotărârea Prigge și alţții, EU:C:2011:573, punctul 67). În consecinţță, faptul de a poseda capacităţți fizice speciale poate fi considerat o „cerinţță profesională esenţțială și determinantă”, în sensul articolului 4 alineatul (1) din Directiva 2000/78, pentru exercitarea profesiei de agent al poliţției locale. Menţținerea caracterului operaţțional și a bunei funcţționări în cauză nu poate fi justificat prin vârsta de pensionare a agenţților de poliţție care a crescut de la 60 de ani la 62. Curtea de Justiţție a UE a constatat că impunerea limitei de vârstă este o condiţție disproporţționată în raport cu scopul urmărit și ca atare nu corespunde cerinţțelor interzicerii discriminării în accesul la muncă. 143. În Hotărârea Wolf (EU:C:2010:3, punctul 44), Curtea a reţținut caracterul proporţțional al unei măsuri care consta în stabilirea vârstei maxime de 30 de ani pentru recrutarea în cadrul serviciului tehnic intermediar de pompieri, în condiţțiile în care o astfel de limită era necesară pentru asigurarea caracterului operaţțional și a bunei funcţționări a serviciului în cauză. 144. “Cu toate acestea, Curtea nu a ajuns la această concluzie decât după ce a constatat, pe baza datelor știinţțifice care i-‐au fost prezentate, că anumite sarcini încredinţțate membrilor serviciului tehnic intermediar de pompieri, precum combaterea incendiilor, necesită capacităţți fizice „deosebit de ridicate” și că foarte puţțini funcţționari în vârstă de peste 45 de ani ar avea capacităţțile fizice pentru a exercita o astfel de activitate. Potrivit Curţții, o recrutare la o vârstă avansată ar determina ca un număr prea mare de funcţționari să nu poată fi afectaţți sarcinilor celor mai solicitante pe plan fizic. O astfel de recrutare nu ar permite nici ca funcţționarii astfel recrutaţți să fie afectaţți sarcinilor menţționate pe o durată suficient de îndelungată. În sfârșit, organizarea raţțională a corpului pompierilor profesioniști necesită, pentru serviciul tehnic intermediar, o corelare între posturile solicitante din punct de vedere fizic și neadaptate celor mai în vârstă funcţționari și posturile mai puţțin solicitante din punct de vedere fizic și adaptate acestor funcţționari (Hotărârea Wolf, EU:C:2010:3, punctele 41 și 43).„ 145. Hotărârea Curţții de Justiţție din 26.02.1986 în cauza M.H. Marshall c. T. and T. –E.I. Area I.B. nr. 152/84 – în care obiectul litigiului l-‐a constituit o decizie cu titlu preliminar asupra interpretării Directivei Consiliului nr.76/2007 CE din 1976. Reclamanta a fost concediată pentru singurul motiv că a depășit vârsta de pensionare prevăzută de legislaţția naţțională pentru femei. În speţță Curtea de Justiţție a Uniununii Europene a constatat existenţța unei fapte de discriminare pe criteriul de vârstă între femei și bărbaţți. Marja de apreciere recunoscută de jurisprudenţța în domeniu a Curţții Europene a Drepturilor Omului trebuie interpretată în coroborare cu cea a CJUE, în sensul în care statele membre au dreptul să aprecieze și să implementeze măsuri afirmative în privinţța vârstelor de pensionare, pentru a compensa inegalităţțile între femei și
47
bărbaţți dar aceste măsuri nu pot fi interpretate ca motive de concediere obligatorie pe criteriul sexului, respectiv pensionarea femeii la o vârstă diferită faţță de bărbat nu poate fi atributul exclusiv al voinţței angajatorului. Pensionarea femeii la o vârstă diferită de bărbat trebuie să fie atributul voinţței exclusive a femeii. Femeia, individual, este în poziţția de a cântări dacă pensionarea la o vârstă mai redusă decât a bărbatului constituie în cazul ei o măsură afirmativă sau dimpotrivă o discriminare directă. 146. Practică în aprofundarea noţțiunii de măsuri afirmative – acţțiuni pozitive Speţță Academia de poliţție “Alexandru Ioan Cuza„ din București lansează sesiune de admitere pentru studii universitare la cele 5 specializări. Academia stabilește o cotă de locuri de admitere pentru cetăţțeni români aparţținând minorităţții rome – 10 locuri, respectiv locuri pentru cetăţțeni români aparţținând minorităţții maghiare – 10 locuri. Analizaţți speţța din punct de vedere al dreptului nediscriminării. 147. Facultatea de drept a Universităţții Babeș-‐Bolyai stabilește 50 de locuri la drept pentru cetăţțenii români care au absolvit studii liceale cu predare în limba maghiară. Analizaţți speţța din punct de vedere al dreptului nediscriminării. 148. Potrivit art. 62 alin. (2) – “organizaţțiile cetăţțenilor aparţținând minorităţților naţționale, care nu întrunesc în alegeri numărul de voturi pentru a fi reprezentate în Parlament, au dreptul la câte un loc de deputat, în condiţțiile legii electorale. Cetăţțenii unei minorităţți naţționale pot fi reprezentaţți numai de o singură organizaţție.„ Analizaţți speţța din punct de vedere al dreptului nediscriminării. 149. Potrivit statisticilor doar 10% din elevii proveniţți din mediu rural au acces la studii universitare în România. Concepeţți o politică publică pentru creșterea accesului la educaţției universitară a elevilor proveniţți din mediul rural. 150. Practică în aprofundarea noţțiunii – cerinţță profesională autentică Speţțe Academina de Poliţție “Alexandru Ioan Cuza„ stabilește criterii de admitere la specialităţțile de studii universitare:
-‐ vârstă de până în 27 de ani; -‐ înălţțime minim 1,70 cm pentru băieţți, 1,68 pentru fete; -‐ 10 locuri pe specializări pentru fete.
Comentaţți criteriile din perspectiva cerinţțelor ocupaţționale autentice. 151. Academia Naţțională de Informaţții “Mihai Viteazul„ stabilește cote pentru femei și bărbaţți la admitere la studiile universitare. Cotele în cazul femeilor sunt substanţțial
48
mai reduse decât pentru bărbaţți, respectiv mediile de admitere ating în unele cazuri si 3 puncte diferenţță în favoarea femeilor. Comentaţți speţța din perspectiva cerinţțelor ocupaţționale autentice. 152. Societate comercială din România angajează 20 de zidari pentru activităţți în România – cerinţță obligatorie cunoașterea limbii turce. Comentaţți speţța din perspectiva cerinţțelor ocupaţționale autentice. 153. Societatea Română de Televiziune anunţță ocuparea posturilor de director regional – printre condiţții stabilește vechime în specialitate, după cum urmează:
-‐ pentru postul regional de la: • Iași – 3 ani vechime; • Cluj Napoca – 5 ani vechime; • Timișoara – 2 ani vechime; • Târgu Mureș -‐ 4 ani vechime; • Craiova – 7 ani vechime; • Constanţța 6 ani vechime.
Comentaţți speţța din perspectiva cerinţțelor ocupaţționale autentice.
154. Puncte cheie
măsurile afirmative constituie politici pentru prevenirea sau compensarea dezavantajelor istorice suferite de anumite grupuri identificate pe un criteriu sau altul;
măsurile afirmative trebuie să fie proporţționate, corespunzătoare şi necesare pentru a-‐şi atinge scopul – de a preveni sau compensa pentru un anumit dezavantaj grupul în cauză-‐ şi nu ar trebuie să defavorizeze disproporţțional pe ceilalţți;
măsurile afirmative ar tebuie să fie, prin urmare, limitate în timp şi revizuite periodic pentru a evalua dacă acestea continuă să fie proporţționale;
măsurile afirmative reprezintă o soluţție de ultimă instanţță, practicienii trebuie să acorde o atenţție speciale ”acţțiunii” instituite în favoarea unui anumit grup de persoane;
în analiza măsurilor afirmative, practicienii, trebuie să se asigure că toţți candidaţții avuţți în vedere de către angajatorul în cauză, inclusiv cei care nu sunt vizaţți de măsurile specifice, sunt evaluaţți în mod obiectiv şi corect pentru funcţția respectivă;
măsurile speciale se pot utiliza numai atunci când, în urma unei evaluări obiective, un număr de candidaţți, în rândul cărora se află şi persoane din grupul vizat, sunt evaluaţți ca fiind capabili să îndeplinească rolul disponibil. Numai în astfel de circumstanţțe membrul unui grup vizat, care este selectat în virtutea discriminării istorice anterioare practicate la locul de muncă, poate fi selectat cu prioritate faţță de o persoană care se află în afara grupului vizat.75
75 Agenţția pentru Drepturile Fundamentale a Uniunii Europene, Curtea Europeană a Drepturilor Omului – Consiliul Europei, Manual de drept european privind nediscriminarea, fra.europe.eu, pag. 45
49
VII. Aspecte procedurale 155. Aplicarea ratione persoane a legislaţției anti-‐discriminare Orice persoană fizică sau juridică (de drept public sau privat) are obligaţția să respecte principiul egalităţții și nediscriminării.76 Orice persoană fizică aflată pe teritoriul României este protejată împotriva discriminării, indiferent de cetăţțenie sau de faptul că este apatrid.77 În cazul cetăţțenilor străini şi a apatrizilor există restricţții în privinţța exercitării drepturilor electorale şi limite în domeniul acordării prestaţțiilor sociale de către stat.78
156. În interpretarea noastră legea oferă protecţție împotriva discriminării și pentru persoanele juridice care sunt discriminate pe baza rasei sau originii etnice a membrilor lor.79 Domenii în care se aplică principiul egalităţții și nediscriminării – excepţții Art. 3 din Directiva Directiva 2000/43/CE de punere în
aplicare a principiului egalităţții de tratament între persoane, fără deosebire de rasă sau de
origine etnica
România art. 3 din O.G. 137/2000 privind prevenirea și sancţționarea tuturor formelor de discriminare
condiţțiile de acces la locurile de muncă, activităţți independente sau autonome, inclusiv criteriile de selecţție şi condiţțiile de recrutare, indiferent care este ramura de activitate şi avându-‐se în vedere toate nivelele ierarhiei profesionale, inclusiv promovarea;
condiţțiile de încadrare în muncă, criteriile şi condiţțiile de recrutare, de selectare şi de promovare, accesul la toate formele şi nivelurile de orientare, de formare şi de perfecţționare profesională;
accesul la toate tipurile şi la toate nivelele de orientare profesională, formare profesională, perfecţționare şi recalificare, inclusiv
protectia şi securitatea socială;
76 art. 1 alin. (2) din O.G. 137/2000 privind prevenirea și sancţționarea tuturor formelor de discriminare, completată și modificată, republicată 77 art. 1 alin. (4) O.G. 137/2000 privind prevenirea și sancţționarea tuturor formelor de discriminare, completată și modificată, republicată, 78 Art. 18 alin. (1), art. 36, art. 37 din Constituţția României din 2003 79 pct. 16 din Directiva Directiva 2000/43/CE de punere în aplicare a principiului egalităţții de tratament între persoane, fără deosebire de rasă sau de origine etnică, a fost adoptată în 29 iunie 2000. Directiva a fost publicată în Jurnalul Oficial (JOCE/ L 180) din 19 iulie 2000
50
experienţța practică de lucru; condiţțiile de angajare şi
condiţțiile de muncă, inclusiv concedierile şi remunerarea;
serviciile publice sau alte servicii, accesul la bunuri şi facilităţți;
afilierea la şi angajarea într-‐o organizaţție a lucrătorilor sau a patronatului sau în orice organizaţție ai cărei membri aparţțin unei anumite profesii, inclusiv beneficiile oferite de asemenea organizaţții;
sistemul educaţțional;
protecţția socială, inclusiv securitatea socială şi îngrijirea medicală;
asigurarea libertăţții de circulaţție;
avantajele sociale; asigurarea liniştii şI ordinii publice; educaţția; alte domenii ale vieţții sociale”; accesul la bunuri şi servicii şi
la furnizarea acestora, la dispoziţția publicului, inclusiv în ceea ce priveşte locuinţța.
protecţția demnităţții umane – art. 15 din lege
Tabel nr. 3 – domenii în care se aplică principiul egalităţții și nediscriminării Domeniile de aplicare a legii speciale trebuie interpretate în sens larg, principiul nediscriminării este aplicabil în orice raport juridic. Modalităţți de eliminare a tuturor formelor de discriminare
România art. 2 alin. (10) din O.G. 137/2000 privind prevenirea și sancţționarea tuturor formelor de
discriminare Art. 2 alin. (10) -‐ în înţțelesul prezentei ordonanţțe, eliminarea tuturor formelor de
discriminare se realizează prin: a) prevenirea oricăror fapte de discriminare, prin instituirea unor măsuri speciale, inclusiv a unor acţțiuni afirmative, în vederea protecţției persoanelor defavorizate care nu se bucură de egalitatea şanselor; b) mediere prin soluţționarea pe cale amiabilă a conflictelor apărute în urma săvârşirii unor acte/fapte de discriminare; c) sancţționarea comportamentului discriminatoriu Tabel nr. 4 – modalităţți de eliminare a tuturor formelor de discriminare 157. Proceduri de soluţționare a cazurilor de discriminare
51
În analiza procedurilor de soluţționare a cazurilor de discriminare reţținem că ambele state implementează prin legea specială în domeniul nediscriminării directivele în domeniu ale Uniunii Europene:
Directiva Consiliului 2000 / 43 / CE, 29 iunie 2000, cu privire la implementarea principiului tratamentului egal între persoane indiferent de originea rasiala sau etnica, respectiv
Directiva Consiliului 2000/78/CE din 27 noiembrie 2000 de creare a unui cadru genera în favoarea tratamentului egal privind ocuparea forţței de muncă şi condiţțiile de muncă.80
158. Cele două directive stabilesc standarde minime ce trebuie puse la dispoziţția tuturor persoanelor care se consideră nedreptăţție prin nerespectarea principiului egalităţții de tratament. Astfel, statele care implementează directivele au obligaţția să:
asigure proceduri judiciare și/sau administrative, inclusiv proceduri de conciliere acolo unde consideră necesar;
procedurile în cauză să fie accesibile tuturor persoanelor care se consideră lezate prin nerespectarea faţță de ei a principiului egalităţții de tratament, chiar după ce au încetat relaţțiile în care discriminarea se presupune a se fi produs.81
159. România cunoaște două proceduri independente de soluţționare a plângerilor:
administrativă, în faţța instituţțiilor de egalitate și judecătorească, în faţța instanţțelor de judecată.
Procedura administrativă
Procedura Administrativă
România O.G. 137/2000 privind prevenirea și sancţționarea tuturor
formelor de discriminare Cine poate depune plângerea? Procedura din oficiu
Art. 19 -‐ (2) Consiliul îşi exercită competenţțele la sesizarea
unei persoane fizice sau juridice ori din oficiu.
calitatea procesuală activă Art. 20. -‐ (1) Persoana care se consideră discriminată
poate sesiza Consiliul în termen de un an de la data săvârşirii faptei sau de la data la care putea să ia cunoştinţță de săvârşirea ei.
calitatea procesuală activă Art. 28. -‐ (1) Organizaţțiile neguvernamentale care au ca
80 Notă din O.G. 137/2000, privind prevenirea și sancţționarea tuturor formelor de discriminare, republicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 166/07.III.2014; 81 Art. 7 din Directiva Consiliului 2000 / 43 / CE, 29 iunie 2000, cu privire la implementarea principiului tratamentului egal între persoane indiferent de originea rasiala sau etnica, respectiv art. 9 din Directiva Consiliului 2000/78/CE din 27 noiembrie 2000 de creare a unui cadru genera în favoarea tratamentului egal privind ocuparea forţței de muncă şi condiţțiile de munca
52
a organizaţțiilor neguvernamentale
scop protecţția drepturilor omului sau care au interes legitim în combaterea discriminării au calitate procesuală activă în cazul în care discriminarea se manifestă în domeniul lor de activitate şi aduce atingere unei comunităţți sau unui grup de persoane.
termenul de prescripţție al dreptului de sesizare
Art. 20. -‐ (1) -‐ un an de la data săvârşirii faptei sau de la data la care putea să ia cunoştinţță de săvârşirea
ei. caracterul opţțional al procedurii administrative
Art. 27. -‐ (1) Persoana care se consideră discriminată poate formula, în faţța instanţței de judecată, o cerere... Cererea este scutită de taxă judiciară de timbru şi nu este condiţționată de sesizarea Consiliului.
conţținutul petiţției ORDIN nr. 144 din 11 aprilie 2008 privind aprobarea Procedurii interne de soluţționare a petiţțiilor şi sesizărilor82 Art.. 11 (1) Petiţția privind acte sau fapte de discriminare va cuprinde: a) numele, domiciliul sau reşedinţța părţților ori, pentru persoanele juridice, denumirea şi sediul lor. Dacă reclamantul locuieşte în străinătate, se va arăta domiciliul ales, unde urmează să i se facă toate comunicările privind soluţționarea petiţției; b) numele şi calitatea celui care reprezintă partea, iar în cazul reprezentării prin avocat, numele acestuia şi sediul profesional; c) obiectul petiţției; d) arătarea motivelor de fapt şi de drept pe care se întemeiază petiţția; e) arătarea dovezilor pe care se sprijină fiecare capăt de cerere; f) semnătura. (2) Petiţția poate fi completată cu noi capete de cerere până la primul termen de audiere, sub sancţțiunea decăderii.
Procedura de citare a părţților
Art. 20 alin. (4) -‐ Colegiul director al Consiliului dispune măsurile specifice constatării existenţței discriminării, cu citarea obligatorie a părţților. Citarea se poate face prin orice mijloc care asigură confirmarea primirii. Neprezentarea părţților nu împiedică soluţționarea sesizării.
investigarea cazurilor de discriminare – sancţțiuni pentru neprezentarea probelor
Art. 20 alin. (4) -‐ Colegiul director al Consiliului dispune măsurile specifice constatării existenţței discriminării, cu citarea obligatorie a părţților. Citarea se poate face prin orice mijloc care asigură confirmarea primirii. Neprezentarea părţților nu împiedică soluţționarea sesizării.
82 Publicat în Monitorul Oficial al României nr. 348 din 6 mai 2008.
53
Actul de soluţționare a plângerilor și termenul de contestare și instanţța la care se poate înainta contestaţția
Art. 20 alin. (7) -‐ Hotărârea Colegiului director de soluţționare a unei sesizări se adoptă în termen de 90 de zile de la data sesizării şi cuprinde: numele membrilor Colegiului director care au emis hotărârea, numele, domiciliul sau reşedinţța părţților, obiectul sesizării şi susţținerile părţților, descrierea faptei de discriminare, motivele de fapt şi de drept care au stat la baza hotărârii Colegiului director, modalitatea de plată a amenzii, dacă este cazul, calea de atac şi termenul în care aceasta se poate exercita. Termenul de contestare Art. 20 alin. (9) -‐ Hotărârea Colegiului director poate fi atacată la instanţța de contencios administrativ, potrivit legii. Alin. (10) -‐ Hotărârile emise potrivit prevederilor alin. (2) şi care nu sunt atacate în termenul de 15 zile constituie de drept titlu executoriu.
Actul de constatare a unei fapte contravenţționale și termenul de constestare, respectiv instanţța competentă cu soluţționarea contestaţției
-‐ coincide cu actul de soluţționare a unei plângeri/autosesizări
Cvorumul necesar adoptării unei soluţții
ORDIN nr. 144 din 11 aprilie 2008 privind aprobarea Procedurii interne de soluţționare a petiţțiilor şi sesizărilor83 Art. 75 alin. (3) din Procedura de soluţționare a petiţțiilor -‐ Colegiul director adoptă hotărârea cu votul favorabil a cel puţțin 5 membri.
Termenul de soluţționare a plângerilor/autosesizărilor
Art. 20 alin. (7) – 90 de zile de la data sesizării sau autosesizării
83 Publicat în Monitorul Oficial al României nr. 348 din 6 mai 2008.
54
Termenul de comunicare a hotărârii de soluţționare a petiţției
Art. 20 alin. (8) -‐ Hotărârea se comunică părţților în termen de 30 de zile de la adoptare şi produce efecte de la data comunicării.
Monitorizarea implementării deciziilor în cazul constatării faptelor de discirminare și a sancţțiunilor aplicate
Consiliul (CNCD) are competenţța de monitorizare a aplicarii deciziilor adoptate. Sancţțiunile contravenţționale definitive și irevocabile sunt comunicate administraţției financiare locale pentru executare. Contravenientul și administraţția financiară locală comunică Consiliului (CNCD) executarea hotărârii.
Cheltuieli privind procedura administrativă
-‐ procedura administrativ jurisdicţțională este gratuită
Tabel nr. 5 – procedura administrativă de soluţționare a petiţțiilor în România 160. România a dezvoltat o procedură administrativ-‐jurisdicţțională de soluţționare a plângerilor care au ca obiect posibile fapte de discriminare previzibilă și accesibilă pentru părţțile implicate. Întreaga procedură se desfășoară în faţța instituţției de egalitate (CNCD), începând de la depunerea plângerii, exercitarea dreptului la apărare prin citarea obligatorie a părţților, procedura de investigare, sistemul de probe, posibile soluţții, sistemul sancţționator, actul de soluţționare, căile de atac împotriva soluţției și termene precis stabilite. Garanţțiile procedurale sunt detaliate în procedua internă de soluţționare a petiţțiilor. 161. Dezlegarea plâgerilor având ca obiect o faptă de discriminare se realizează printr-‐un singur act administrativ-‐jurisdicţțional: hotârârea Colegiului director al instituţției de egalitate (CNCD), legea stabilind expres elementele obligatorii ale acestui act. În domeniul nediscriminării sistemul românesc a adoptat o procedură specială în raport cu regimul general al contravenţțiilor având în vedere caracteristicile ce se prezintă în practică la săvârșirea faptelor de discriminare, care sunt atipice în raport cu alte fapte (ex.: nu putem compara o faptă contravenţțională la codul rutier cu o faptă de hărţțuire, victimizare sau discriminare directă). Menţținerea regimului general al contravenţțiilor în cazul faptelor de discriminare ar fi condus la o procedură administrativă de constatare și sancţționare excesiv de dificilă pentru exercitarea dreptului la nediscriminare, chiar imposibilă. Elementele unui
55
proces-‐verbal de constatare și sancţționare a unei fapte contravenţționale nu sunt aplicabile în cazurile de discriminare (ex.: rolul martorilor în încheierea proceselor-‐verbale de constatare și sancţționare nu sunt relevante în cazul faptelor de discriminare). Principiul unui singur act administrativ adaptat caracteristicilor faptelor de discriminare asigură posibilitatea motivării optime a deciziilor care au ca obiect posibile fapte de discriminare, a unei proceduri previzibile și accesibile care garantează exercitarea drepturilor procesuale tuturor părţților. O altă consecinţță a principiului singurului act administrativ în soluţționarea cazurilor de discriminare este unicitatea căii de atac: contestaţție la instanţța de contencios administrativ, la nivelul curţților de apel în primă instanţță, urmând ultima cale de atac la Înalta Curte de Casaţție și Justiţție. Procedura asigură premisele unei jurisprudenţțe coerente și consolidate. 162. Termenele procedurale sunt rezonabile, totuși experienţța arată că respectarea lor este direct legată de resursele umane și materiale asigurate de la bugetul de stat pentru instituţția de egalitate. Sub acest aspect, activitatea instituţției de egalitate (CNCD) a cunoscut o serie de neajunsuri, vulnerabilităţți. 163. Procedura de soluţționare a acţțiunilor ce au ca obiect presupuse fapte de discriminare direct în instanţțele de judecată
Procedura judecătorească
România O.G. 137/2000 privind prevenirea și sancţționarea tuturor
formelor de discriminare Calitatea procesuală activă Art. 27. -‐ (1) Persoana care se consideră discriminată poate
formula, în faţța instanţței de judecată, o cerere pentru acordarea de despăgubiri şi restabilirea situaţției anterioare discriminării sau anularea situaţției create prin discriminare, potrivit dreptului comun.
Calitatea procesuală activă a organizaţțiilor neguvernamentale
Art. 28. -‐ (1) Organizaţțiile neguvernamentale care au ca scop protecţția drepturilor omului sau care au interes legitim în combaterea discriminării au calitate procesuală activă în cazul în care discriminarea se manifestă în domeniul lor de activitate şi aduce atingere unei comunităţți sau unui grup de persoane. (2) Organizaţțiile prevăzute la alin. (1) au calitate procesuală activă şi în cazul în care discriminarea aduce atingere unei persoane fizice, la cererea acesteia din urmă.
Termenul de prescripţție a acţțiunii
Art. 27 alin. (2) -‐ Termenul pentru introducerea cererii este de 3 ani şi curge de la data săvârşirii faptei sau de la data la care persoana interesată putea să ia cunoştinţță de săvârşirea ei.
Probele în faţța instanţței de judecată
Art. 27 alin. (4) -‐ Persoana interesată va prezenta fapte pe baza cărora poate fi prezumată existenţța unei discriminări
56
directe sau indirecte, iar persoanei împotriva căreia s-‐a formulat sesizarea îi revine sarcina de a dovedi că nu a avut loc o încălcare a principiului egalităţții de tratament. În faţța instanţței se poate invoca orice mijloc de probă, respectând regimul constituţțional al drepturilor fundamentale, inclusiv înregistrări audio şi video sau date statistice.
Rolul instituţției de egalitate (CNCD) în procedură
Art. 27 alin. (3) -‐ Judecarea cauzei are loc cu citarea obligatorie a Consiliului. Art. 27 alin. (6) -‐ Hotărârea pronunţțată de instanţța de judecată se comunică Consiliului.
Gratuitatea procedurii – nu este condiţționată de o procedură administrativă prealabilă
Art. 27. -‐ (1) Cererea este scutită de taxă judiciară de timbru şi nu este condiţționată de sesizarea Consiliului.
Tabel nr. 6. – procedura de soluţționare a acţțiunilor ce au ca obiect presupuse fapte de discriminare direct în instanţțele de judecată 164. Acţțiunea în instanţță care are ca obiect o posibilă faptă de discriminare:
asigură obţținerea de remedii și a unor despăgubiri pe calea răspunderii civile; nu este condiţționată de o procedură administrativă prealabilă; este scutită de taxe; consacră partajarea sarcinii probei; asigură remedii efective, proporţționale și desuasive constând în: acordarea
de despăgubiri şi restabilirea situaţției anterioare discriminării sau anularea situaţției create prin discriminare.
165. În privinţța probelor, în România se specifică expres probe caracteristice dreptului nediscriminării, cum ar fi datele statistice, înregistrările audio-‐video și orice alte probe. 166. Termenul de prescripţție a acţțiunii în instanţță este de 3 ani de la data săvârșirii faptei sau de la data la care se putea lua la cunoștinţță de săvârșirea faptei. 167. Calitatea procesuală activă este recunoscută organizaţțiilor neguvernamentale care au ca scop protecţția drepturilor omului. 168. Un element specific sistemului din România este obligativitatea instanţței de a cita instituţția de egalitate în cazurile de discriminare pe care le judecă și de a comunica hotărârile judecătorești pe care le adoptă. Citarea obligatorie a instituţției de egalitate (CNCD) s-‐a consacrat cu scopul ca aceasta din urmă să emită un punct de vedere de specialitate judecătorului chemat să soluţționeze o faptă de discriminare. Acestă procecură este de un real folos judecătorilor până la o specializare în timp a acestora în dreptul nediscriminării. Comunicare hotărârii judecătorești contribuie la procesul de armonizare a jurisprudenţței în domeniu, insituţția de egalitate având posibilitatea să cunoască în timp real tendinţțele din justiţție în domeniul nediscriminării.
57
Probele în materia nediscriminării 169. România consacră principiul inversării sarcinii probei, atât în procedura de soluţționare a cazurilor de discriminare în faţța instituţțiilor de egalitate, cât și în faţța instanţțelor de judecată. 170. Administrarea probelor urmărește, pe de altă parte, și interesul și drepturile celor acuzaţți de fapta de discriminare de se apăra și demonstra că nu au săvârșit o faptă interzisă de lege. 171. În materia nediscriminării distingem între mijloace de probă comune mai multor ramuri de drept, aplicabile și în domeniul nediscriminării, respectiv mijloace de probă specifice dreptului nediscriminării. 172. Probele specifice dreptului nediscriminării sunt prevăzute expres sau rezultă din jurisprudenţța naţțională și internaţțională în domeniu. Astfel, probele prevăzute expres de legislaţția naţțională în România sunt: datele statistice, înregistrările audio și video, respectiv inversarea sarcinii probei. 84 173. Principalele mijloace de probă, nereglementate expres de legislaţția în vigoare sunt testarea, aplicarea de chestionare părţților și expertiza. Un rol important în dovada faptelor de discriminare îl au concluziile rezultate din probe indirecte. 174. Totuși, provocarea pentru legiuitor și practicieni privește modalitatea prin care “se ridică vălul„ de pe faptele de discriminare ascunse sau acoperite prin diferite proceduri și practici ale entităţților acuzate de discriminare. Din aceste motive, soluţționarea plângerilor având ca obiect o posibilă faptă de discriminare prezintă o serie de dificultăţți, traduse prin: accesul la probe, faptele care trebuie probate, strângerea dovezilor, obţținerea declaraţțiilor martorilor sau a datelor statistice. În acest scop, legiuitorul a reglementat o serie de instrumente juridice prin care asistă victimele discriminării în strângerea probelor iar jurisprudenţța a dezvoltat o practică conformă cu standardele consacrate de Uniunea Europeană și Curtea de Justiţție a Uniuniunii Europene, respectiv cu cea a Curţții Europene a Drepturilor Omului. 175. Regimul probelor în materia dreptului nediscriminării diferă, în funcţție de domeniul de drept. Astfel, în acţțiunile civile, de muncă și cele administrative suntem în prezenţța unui sistem probator mai larg, pe când în cazurile penale, în care acuzatul poate fi sancţționat cu pedeapsa închisorii, standardele probatorii sunt mai severe și se impune a se dovedi dincolo de orice dubiu vinovăţția (intenţția) persoanei în sâvârșirea unei fapte de discriminare.85
84 Art. 20 alin. (6) și art. 27 alin. (4) din O.G. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, modificat de pct. 1 al art. unic, respectiv pct.3 articol unic din Legea nr. 61 din 21 martie 2013 85 Farkas, Lilla, Handbook on seeking remedies under the EU Non-discrimination Directives, European Network of Legal Experts in the non discrimination field, European Commision, DG for Justice, July 2011, pag. 48
58
176. Datele statistice Expres prevăzute de lege, datele statistice sunt mijloace de probe utile pentru a dovedi efectul discriminatoriu asupra unei persoane sau a unui grup de persoane a unei reguli sau practici aparent neutre, mai exact a faptelor de discriminare indirectă. Subliniem că, pentru constatarea unei fapte de discriminare indirectă nu este necesar în mod obligatoriu administrarea de probe statistice. Rolul probelor statistice este de a dovedi prezumţția simplă de existenţța unei fapte de discriminare, care generează transferul sarcinii probei către partea acuzată de discriminare. 177. În cazul formării prezumţției simple de discriminare prin existenţța unei practici a angajatorului de retrogradare a femeilor care se întorc din concediul de maternitate sau cel de îngrijire creștere copil, respectiv disponibilizarea acestor femei, CNCD a solicitat angajatorului statistici pe ultimii 3 ani cu privire la numărul de femei care au beneficiat de concediu de maternitate și cel de îngrijire creștere copil din care să se specifice numărul acelor femei cărora li s-‐a schimbat locul de muncă (retrogradate), numărul femeilor cărora li s-‐a încetat raportul de muncă prin acordul părţților și numărul femeilor care au fost disponibilizate.86 O astfel de analiză statistică permite constatare existenţței sau nu a unei practici a angajatorului în tratarea femeilor care au născut un copil. 178. În conlcuzie, datele statistice:
susţțin trecerea de la cazul unei victime individuale la discriminări structurale; sunt utile în crearea unei prezumţții simple în cazul stabilirii discriminării
indirecte. În acest caz, analiza se concentrează pe efectele unui criteriu sau practici aparent neutre care dezavantajează o persoană sau un grup de persoane;
nu constituie o condiţție (probă) prealabilă pentru constatarea existenţței unei discrimări indirecte săvârșite împotriva unei persoane;
permit unei victimei să dovedească existenţța unei practici discriminatorii faţță de un grup din care face parte;
pot contribui la stabilirea faptelor de discriminare exprimate prin: segregare etnică, discriminare de gen prin încălcarea principiului plăţții egale pentru muncă de valoare egală, discriminarea pe criteriu de gen/sarcină/maternitate prin practicile de retrogradare și concediere a femeilor întoarse din concediu de creștere copil, impunerea condiţției de cunoaștere a unei limbi străine în situaţția în care angajatorul dispune de resurse umane suficiente pentru asigurarea utilizării limbii străine în cauză;
se referă la date care sunt suficient de solide pentru a crea prezumţția, nu s-‐a stabilit un grad statistic pentru a opera prezumţția;
datele pot provenii și de la organizaţții neguvernamentale recunoscute pentru activităţțile lor de monitorizare și raportare a faptelor de discriminare și încălcare a drepturile omului (Amnesty International);
operează ca o prezumţție simplă care declanșează partajarea sarcinii probei. 86 Hotărârea CNCD nr. 169/2013
59
179. Înregistrările video și audio Înregistrările video și audio sunt probe care dovedesc atitudini discriminatorii, exprimate în special verbal. Instanţțele de judecată admit în mod constant înregistrările audio și video indiferent dacă partea reclamată a cunoscut sau nu faptul că este înregistrată. Exemplul clasic este cel al președintelui statului care, fără a cunoaște, s-‐a autoînregistrat cu ocazia unei conversaţții în care a utilizat o exprimare catalogată ca fiind rasistă (“tigancă împuţțită„) atât de prima instanţță, cât și de Înalta Curte de Casaţție și Justiţție. Instanţțele de judecată și CNCD admit înregistrările video și audio realizate de victime, angajaţți, în relaţția lor cu angajatorii sau reprezentanţții acestuia pentru a dovedi atitudini și limbaj discriminatoriu. Considerăm că o astfel de probă nu ar fi admisibilă atunci când cel care produce proba incită în mod direct la discriminare. 180. Instanţța admite probele audio-‐video prin care se demonstrează că discriminarea pe criteriul etnic prin refuzul accesului persoanelor de etnie romă într-‐un club. Probele audio-‐video au fost suficiente instanţței pentru a înlătura apărările proprietarului locaţției, potrivit cărora clubul era închiriat pentru o petrecere privată la momentul refuzului accesului romilor.87 181. Testarea Testarea este o metodă de probă nereglementată expres dar consacrată de jurisprudenţța internaţțională și internă. Testarea – situation testing în engleză – constituie un experiment care are ca scop constatarea unei discriminări la “faţța locului„.88 Testarea constituie o modalitate de a cerceta comportamentul unor persoane, cum ar sunt angajatorii, proprietarii care închirează imobile sau a cei care administrează cluburi și restaurante, faţță de persoane care posedă anumite caracteristici pe baza cărora sunt trataţți mai puţțin favorabil decât persoanele care nu posedă caracteristicile în cauză. 182. Proprietarii de imobile deseori se ascund după motive inexistente când refuză închirierea spaţțiilor de locuit sau pentru afaceri. Astfel, aceștia motivează refuzul prin faptul că imobilul a fost deja închiriat. Proprietarii de restaurante și cluburi susţțin că în locaţțiile în cauză au acces doar membri înregistraţți sau că în incintele respective se desfășoară evenimente private. Angajatorul refuză angajarea persoanei cu o anumită caracteristică, motivând că locul de muncă a fost deja ocupat sau nu mai este de actualitate. În toate aceste cazuri se săvârșește o discriminare directă iar testarea are scopul de a aduce “lumină„ în practicile de discriminare ascunsă, rezultate din atitudini și comportamente ușor de mascat prin motive aparent legitime. 183. Testarea constă într-‐un joc de roluri, în care o persoană se află într-‐o poziţție de a săvârșii o faptă de discriminare fără a cunoaște faptul că se află sub observaţție, monitorizare. Testarea presupune prezenţța unei persoane care posedă o
87 Decizia Civilă nr. 336/2013 a Tribunalului Dolj, Secția Civilă 88 Rorive, Isabelle, Proving Discrimination Cases – the Role of Situation Testing, MPG and the Centre for Equal Rights, July 2008, pag. 43
60
caracteristică ce poate determina persoana monitorizată să adopte un comportament discriminatoriu, în comparaţție cu o altă persoană fără aceste caracteristici. Scopul supravegherii constă în observarea comportamentului persoanei monitorizate faţță de persoana care posedă caracteristica în comparaţție cu cea care nu dispune de aceasta. 89 184. Metoda testării a fost consacrată în Statele Unite ale Americii în anii 1960 iar cazul Havens (1982) soluţționat de Curtea Supremă de Justiţție a SUA a constituit momentul de turnură în recunoaștera dreptului celui care efectuează testarea (în cazul respectiv a unei organizaţții care milita pentru dreptul de a închiria case în mod corect) de a formula acuzaţții de săvârșire a unei discriminări în temeiul probelor obţținute prin monitorizarea din testare. 185. În România, CNCD și instanţțele de judecată au admis testarea ca modalitate de observare și dovedire a comportamentelor discriminatorii faţță de persoane aparţținând etniei rome. Astfel, organizaţții neguvernamentale au organizat testări în privinţța accesului persoanelor de etnie romă în cluburi. Utilizând voluntari, ONG-‐le au constituit două grupuri, unul compus din persoane aparţținând etniei rome iar celălalt din persoane majoritare. Din înregistrările monitorizării rezultă că persoana testată a adoptat un comportament rasist, refuzând accesul persoanelor de etnie romă în club.90 186. Admisibilitatea probelor rezultate din testare sunt supuse unor condiţționalităţți ce ţțin de rigoarea metodologică a procedurii, de elemente etice ce ţțin de corectitudinea dovezilor și de existenţța sau nu a unui grad de incitare pe parcursul testării. În acest sens, cu ocazia admiterii probelor rezultate din testare, instanţța reţține următoarele: “în speţță este foarte importantă împrejurarea că persoanele fizice, ce au fost supuse unui act de discriminare au avut calitatea de subiecţți-‐voluntari în cadrul respectivului ONG, persoană juridică fără scop lucrativ, situaţția consumată în acele împrejurări fiind anticipată de aceștia, încă de la început, dat fiind organizara acestora în două grupe, respectiv albi și negri. Așadar, modul în care au activat aceste persoane a fost, incontestabil, specific unei activităţți de voluntariat social, cu alte cuvinte, nu a fost vorba de un act de discriminare pe care aceștia să-‐l fi suferit spontan, într-‐un anumit moment, ci într-‐o situaţție ce a fost asumată încă de la începutul activităţții respective, grupul de voluntari deplasându-‐se împreună în acest scop și cu o cameră de filmat.„91 187. Dincolo de disputele pe care le provoacă, testarea rămâne un intrument indispensabil în demersul legitim de a “ridica vălul„ de pe situaţțiile de discriminare ascunse sub o serie de motive nelegitime. Metoda testării necesită elaborarea unei
89 Rorive, Isabelle, Situatian Tests in Europe: Myths and Realities, European Network of Legal Experts in the non discrimination field, European Anti-discrimination Law Review, no. 3-2006
90 Decizia Civilă nr. 336/2013 a Tribunalului Dolj, Secția Civilă 91 Decizia Civilă nr. 336/2013 a Tribunalului Dolj, Secția Civilă
61
proceduri care să asigure respectarea dreptului la viaţța privată a persoanei monitorizate, a echităţții și corectitudinii în producerea probelor. 188. Partajarea, inversarea sau schimbarea sarcinii probei? Principiul care guvernează sarcina probei este că cel care face o susţținere trebuie să o dovedească (Onus probandi incumbi actori). Această cerinţță răspunde echităţții și egalităţții armelor în procedura civilă și administrativă unde părţțile sunt pe poziţții de egalitate. Poziţția de egalitate presupune și accesul egal la mijloacele de probă. În cazurile de discriminare egalitate este tulburată de starea de fapt în care victima discriminării nu are acces la probe sau nu poate proba comportamente, atitudini mascate.92 Realitate în cauză, creează o inegalitate de arme și afectează principiul echităţții în cazurile de discriminare. 189. Pentru a restabili echilibrul în egalitatea armelor, legislaţția internaţțională și internă a reglementat instituţția inversării sarcinii probei care constă în obligaţția persoanei acuzate de discriminare de a dovedi că nu a avut loc o încălcare a principiului egalităţții de tratament, ca urmare a prezentării de către persoana interesată a unor fapte pe baza cărora poate fi prezumată existenţța unei discriminări.93 Sarcina probei este partajată între persoana interesată și persoana acuzată de discriminare. Operarea partajării presupne un test în două etape:94
prima etapă în care persoana interesată produce dovada unor fapte care permit prezumţția existenţței unei discriminări;95
a doua etapă în care revine pârâtului sarcina de a dovedi că în pofida aparenţței de discriminare (create de persoana interesată), principiul egalităţții de tratament nu a fost încălcat.96
190. Dovada unor fapte care, la prima vedere – “prima facia„-‐ , permit prezumţția existenţței unei discriminări constituie elementul cheie care conduce la partajare sarcinii probei către partea acuzată. Suntem în prezenţța unei prezumţții simple, care pornind de la un fapt cunoscut, creează aparenţța unei fapte de discriminare (fapt necunoscut). Prezumţția simplă, faptul cunoscut are o greutate suficientă pentru a justifica o concluzie rezonabilă a existenţței sale dar totuși, nu are valoarea unei probe concludente pentru a dovedi fapta de discriminare. În lumina măsurării
92 Schiek, Dagmar, Waddington, Lisa, Bell, Mark, Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Non-Discrimination Law, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2007, pag. 237 93 Art. 20 alin. (6) din O.G. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, modificat de pct. 1 al art. unic din Legea nr. 61 din 21 martie 2013 – respectiv art. 8 Directiva privind egalitatea de tratament între persoane, fără deosebire de rasă sau origine etnică 2000/43/CE, art. 10 din Directiva de creare a unui cadru general în favoarea egalității de tratament în ceea ce privește încadrarea în muncă și ocuparea forței de muncă 2000/78/CE, art. 19 Directiva privind punerea în aplicare a principiului egalității de tratament între bărbați și femei în materie de încadrare în muncă și de muncă 2006/54/CE 94 Palmer, Fiona, Re-dressing the Balance of Powet in Discrimination Cases: The Shift in the Burden of Proof, European Network of Legal Experts in the non discrimination field, European Anti-discrimination Law Review, no. 4-2006, pag. 27 95 Feryn (C-54/07, Rep., p. I-5187) Hotărârea CJUE din 10 iulie 2008 96 Asociația Accept vs. CNCD C-81/12, Hotărârea CJUE din 10 iulie 2013, par. 42
62
probabilităţților, prezumţția simplă constituie o faptă care formează convingerea că este mult mai probabilă săvârșirea unei discriminări, decât respectarea principiului egalităţții. La „prima vedere„ prezumţția simplă este suficientă pentru a ridica o prezumţție de fapt și a răsturna sarcina probei sau în unele cazuri, chiar de a stabili faptul în cauză. 191. Asfel, instanţța de judecată a acceptat ca fiind o prezumţție simplă de săvârșire a unei fapte de discriminare, atunci când angajatorul a a aplicat doar petentei criteriile de incompatibilitate în procesul de restructurare și disponibilizare. Sarcina probei s-‐a mutat la angajator care a fost obligat să dovedească faptul că a aplicat același criterii de incompatibilitate și în evaluarea celorlalţți angajaţți în vederea stabilirii persoanelor disponibilizate (angajatorul a eșuat în această obligaţție).97 Exceptarea rudelor și afinilor de gradul I de la plata sumei de 5.000 de euro pentru intrarea în profesia de executor judecătoresc constituie o prezumţție simplă suficient de puternică pentru a crea aparenţța săvârșirii unei fapte de discriminare și a transfera sarcina probei către Uniunea Naţțională a Executorilor Judecătorești.98 Invocarea de către pârâtă, angajată, femeie însărcinată, a unui tratament diferit faţță de ceilalţți angajaţți din societate, tratament ce rezultă din deciziile diferite luate la un interval foarte scurt de către conducerea SC TERAPIA SA prin suspendarea activităţții şi retribuirea sa cu o retribuţție de 75% comparativ cu restul colegilor săi care au beneficiat de o retribuţție de 100% şi bonuri de masă a fost apreciată de instanţță ca o prezumţție simplă suficient de puternică pentru a crea aparenţța săvârșirii unei fapte de discriminare directe pe criteriul de graviditate și procedarea la transferarea sarcinii probei către angajator.99 Trimiterea de către șeful ierarhic superior de bancuri cu tentă sexuală către petentă, angajată subordonată, respectiv utilizarea unui limbaj sexist în raporturile de muncă cu aceasta, constituie o prezumţție simplă suficient de puternică pentru crearea unei aparenţțe a săvârșirii unei fapte de hărţțuire sexuală și a neîndeplinirii obligaţției angajatorului de a asigura principiul egalităţții și nediscrimării în raporturile de muncă.100 192. După stabilirea prezumţției simple, în a doua etapă îi revine părţții acuzate sarcina de a dovedi că în pofida aparenţței de discriminare, principiul egalităţții de tratament nu a fost încălcat.101 În această etapă, partea acuzată de discriminare va putea răsturna prezumţția simplă (aparenţța) de săvârșire a unei fapte de discriminare probând următoarele:
în cazul discrimării directe: lipsa unui tratament diferenţțiat, lipsa situaţției comparabile, lipsa unui criteriu de discriminare sau a unui raport de cauzalitate între criteriu și tratamentul diferenţțiat, existenţța unei excepţții legale sau a justificării obiective doar în situaţția criteriului de vârstă;
97 Sentința nr. 53/2013 a Curții de Apel Galați, Secția Contencios Administrativ și Fiscal 98 Sentința nr. 342/F-Cont din 28.09.2012 a Curții de Apel Pitești 99 Sentința nr. 197 din 24.03.2011 a Curții de Apel Cluj, Secția Comercială, de Contencios Administrativ și Fiscal 100 Hotărârea 397/2013 a CNCD, nepublicată 101 Asociația Accept vs. CNCD C-81/12, Hotărârea CJUE din 10 iulie 2013, par. 42
63
în cazul discriminării indirecte: lipsa efectului nefavorabil pentru o persoană sau un grup de persoane, lipsa criteriului de discriminare sau existenţța unei justificări obiective;
în cazul hărţțurii: lipsa faptei prin care s-‐a creat o atmosferă ostilă, degradantă, umilitoare sau lipsa criteriului de hărţțuire;
în cazul ordinii de a discrimina: lipsa elementelor constitutive ale faptei – lipsa tratamentului diferenţțiat, lipsa criteriului de discriminare;
în cazul victimizării: lipsa tratamentului advers, lispa raportului de cauzalitate dintre tratamentul advers și acţțiunea privind protecţția dreptului la egalitate.
În situaţția în care partea acuzată eșuează să răstoarne prezumţția simplă de existenţță a unei fapte de discriminare, instanţța sau instituţția de egalitate de șanse va constata încălcarea principiului egalităţții de tratament. 193. Partajarea sarcinii probei cunoaște limite în aplicare atunci când se poate aduce atingere dreptului la respectarea vieţții private. Astfel, pentru “răsturnarea prezumţției simple nu este necesar ca pârâtul să dovedească faptul că, în trecut, au fost recrutate persoane având o anumită orientare sexuală, o asemenea cerinţță putând efectiv, în anumite circumstanţțe să aducă atingere dreptului la respectarea vieţții private.„102 O altă limită în aplicarea partajării sarcinii probei rezultă din Decizia CJUE C-‐415/10 Galina Meister vs. Speech Designe Carrier System Gmb, potrivit căreia o angajată, a cărei aplicaţție a fost respinsă ca urmare a anunţțului de ocupare a loculu de muncă, nu este îndreptăţțită să aibă acces la informaţții care să indice dacă angajatorul a angajat o altă persoană la finalul procesului de recrutare. Totuși, nu poate fi exclus faptul că refuzul de a avea acces la informaţții poate constitui un factor de luat în considerare pentru constatarea existenţței unei prezumţții simple de discriminare.103 VIII. Remedii efective – sistemul de sancţționare Standarde minime
194. “Ubi ius ibi remedium„ – în cazul în are există un drept trebuie să existe o cale de atac, de remediu. Adagiul latin exprimă caracterul de sine stătător al dreptului la un remediu personal, care nu depinde de existenţța unei prevederi legale explicite pentru garantarea unui astfel de drept. Dreptul la un remediu personal este un principiu general al legii parte a tradiţției constituţționale a statelor democratice. Art. 6 din Convenţția Europeană a Drepturilor Omului consacră dreptul la un proces echitabil iar art. 13 al aceleași Convenţții stipulează dreptul la un recurs efectiv.104
102 Asociația Accept vs. CNCD C-81/12, Hotărârea CJUE din 10 iulie 2013, par. 57 103 Pentru o analiză a speței a se vedea Farkas, Lilla, Getting it right the wrong way? The consequences of a summary judgment: the Meister case, European Network of Legal Experts in the non discrimination field, European Anti-discrimination Law Review, no. 15-2012, pag. 23 104 Tobler, Christa, Remedies and Sanctions in EC non-‐discrimination law “Effective, proportionate and dissuasive national sanctions and remedies, with particular reference to upper limits on compensation to victims of discrimination”, European Network of Legal Experts in the non-‐discrimination field; Luxembourg: Office for Official Publications of the European Communities, 2005, pag. 8.
64
195. Dreptul la un remediu personal este un principiu și al dreptului comunitar, Curtea de Justiţție a Uniunii Europene arătând că statele membre au obligaţția:
să adopte măsurile necesare pentru a se asigura că directivele sunt pe deplin eficiente, în conformitate cu obiectivul pe care îl urmăresc,
să ia toate măsurile corespunzătoare pentru a asigura îndeplinirea obligaţției de a atinge rezultatul prevăzut de directive;105
În aplicarea dreptului naţțional, instanţța naţțională are obligaţția să interpreteze legislaţția internă “în cea mai mare măsură posibilă, în lumina textului și a finalităţții directivei în cauză pentru a atinge rezultatul urmărit de aceasta.„106 Din jurisprudenţța Curţții de Justiţție a Uniunii Europene în privinţța remediilor și sancţțiunilor rezultă obligaţții atât pentru legiuitor, cât și pentru judecătorul naţțional. 196. Standardele internaţționale minime cer ca remediile și sancţțiunile în cazurile de discriminare să fie:
efective: să realizeze rezultatul urmărit; disponibile – pot fi invocate în faţța instanţțelor naţționale;107 remediile alese garantează o protecţție judiciară reală și efectivă; protecţția asigurată de directive se extinde dincolo de terminarea
raportului de muncă;108 asigură protecţție împotriv victimizării;
proporţționale: ele trebuie să reflecte în mod adecvat gravitatea, natura și amploarea pierderii și / sau prejudiciul109
disuasive110: statele naţționale trebuie să prevadă sancţțiuni eficiente și cu efect de descurajare în cazurile de discriminare.111
197. Curtea de Justiţție a Uniunii Europene a arătat că directiva “nu prevede nicio cauză exoneratoare de răspundere de care ar putea beneficia autorul discriminării şi nu condiţționează repararea unui astfel de prejudiciu de existenţța unei culpe, indiferent de cât de uşor ar fi de dovedit.„112 “Atunci când sancţțiunea aleasă de către un stat membru se înscrie în cadrul unui regim de răspundere civilă a angajatorului, încălcarea interdicţției de discriminare trebuie să fie suficientă pentru a angaja
105 Cauza 14/83 von Colson and Kamann v Land Nordrhein-‐Westfalen [1984] ECR 1891; a se vedea și Cauza79/83 Dorit Harz v Deutsche Tradax GmbH [1984] ECR 1921. 106 Hotărârea Curţții din 25 aprilie 2013 în Cauza C-‐81/12, Asociaţția Accept vs. Consiliul Naţțional pentru Combaterea Discriminării, pct. 71. 107 Hotărârea din 10 aprilie 1984, Von Colson şi Kamann, 14/83, Rec., p. 1891, punctul 18. 108 Hotărârea Curţții din 15 mai 1986 în Cauza 222/84 Marguerite Johnston și Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, pct. 58. 109 Hotărârea din 10 aprilie 1984, Von Colson şi Kamann, 14/83, Rec., p. 1891, punctele 23 – 24. 110 Art. 17 din Directiva 2000/78/CE CE a Consiliului din 27 noiembrie 2000 de creare a unui cadru general în favoarea egalităţții de tratament, în ceea ce privește încadrarea în muncă și ocuparea forţței de muncă, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţților Europene (JOCE) seria L nr. 303 din 2 decembrie 2000; art. 15 din Directiva 2000/43/CE; art. 25 din Directiva nr. 2006/54/EC. 111 Hotărârea din 22 aprilie 1997, Draehmpaehl, C-‐180/95, Rec., p. I-‐2195, punctele 24, 39 și 40. 112 Hotărârea din 8 noiembrie 1990, Dekker (C-‐177/88, Rec., p. I-‐3941, punctul 22)
65
întreaga răspundere a autorului său, fără a putea fi reţținute cauzele exoneratoare prevăzute de dreptul naţțional.„113
198. În privinţța sancţțiunii contravenţționale a avertismentului, Curtea de Justiţție a Uniunii Europene arată că, “simplul fapt că o sancţțiune nu este, în principal, pecuniară nu semnifică în mod necesar că prezintă doar un caracter simbolic, mai ales în situaţția în care:
ea este însoţțită de un grad adecvat de publicitate și în ipoteza în care ar ar facilita, în cadrul unor eventuale acţțiuni în răspundere
civilă, dovedirea unei discriminări.„114
199. Mecanisme de individualizare și executare a sancţțiunilor – sistemul de remedii și sancţțiuni, procedura, mecanismele de individualizare și executare a acestora trebuie să fie simple, eficiente, rapide și susţținute. În acest sens, statele membre au obligaţția să se asigure că:
aceste reguli nu sunt mai puţțin favorabile decât cele aplicabile unor acţțiuni similare din dreptul intern – principiul echivalenţței115;
ele nu fac practic imposibilă sau excesiv de dificilă exercitarea drepturilor conferite de dreptul comunitar – principiul efectivităţții116;
200. Standardele minime sunt cerinţțe ce trebuie îndeplinite în etapa de: adoptare a unui sistem legislativ; de interpretarea și aplicarea legislaţției antidiscriminare de către judecătorul
naţțional sau de instituţțiile adiminstrativ jurisdicţționale; de executare și monitorizare a aplicării remediilor și sancţțiunilor.
201. Individualizarea, aplicarea și executarea remediilor și sancţțiunilor se judecă în funcţție de circumstanţțele fiecărui caz, având în vedere cerinţța îndeplinirii cumulative a standardelor mimine în domeniu. VIII. Sistemul de remedii și sancţțiuni în România raportat la standardele minime 202. În România faptele de discriminare implică răspunderea civilă, administrativă și penală.117 Răspunderea civilă intervine urmare a unei acţțiuni în instanţță a victimei discriminării
113 Hotărârea din 8 noiembrie 1990, Dekker (C-‐177/88, Rec., p. I-‐3941, punctul 25) 114 Hotărârea Curţții din 25 aprilie 2013 în Cauza C-‐81/12, Asociaţția Accept vs. Consiliul Naţțional pentru Combaterea Discriminării, pct. 68. 115Hotărârea din 1989 din Cauza 33/76 Rewe-‐Zentralfinanz eG et Rewe-‐Zentral AG v Landwirtschaftskammer für das Saarland [1976] ECR . 116 Hotărârea din 17 iunie 2004 în Cauza C-‐30/02 Recheio-‐Cash & Carry v Fazenda Pública/Regista Nacional de Pessoas Colectivas. 117 art. 26 din O.G. 137/2000 privind prevenirea și sancţționarea tuturor formelor de discriminare, completată și modificată, republicată
66
sau a unei organizaţții neguvernamentale și presupune118: repararea prejudiciului moral și material; restabilirea situaţției anterioare; anularea situaţției create prin discriminare;
În România instanţța de judecată are posibilitatea să retragă autorizaţția unei persoane juridice dacă a săvârșit o faptă de discriminare gravă sau repetată.119 203. Răspunderea contravenţțională în România intervine ca urmare a constatării și aplicării sancţțiunii contravenţționale de către instituţția de egalitate, Consiliul Naţțional pentru Combaterea Discriminării, care poate aplica sancţțiuni contravenţționale și pe parcursul procedurii de investigare a faptelor reclamate, în cazul refuzului manifestat de entitatea controlată.120 România a reglementat recent o altă sancţțiune care poate fi impusă de instanţța de judecată sau după caz instituţția de egalitate: publicarea rezumatului deciziei de constatare a faptei de discriminare și a sancţțiunilor adoptate.121 Termenul de prescripţție a aplicării sancţțiunii este de 6 luni de la data soluţționării petiţției de Consiliul Naţțional pentru Combaterea Discriminării.122
BIBLIOGRAFIE GENERALĂ
AMATO, Giuliano and ZILLER Jacques, “The European Constitution / Cases and Materials in EU and Member States’ Law”, Edward Elgar Publishing Ltd., Northampton, 2007
BERCUSSON, Brian, “European Labour Law”, 2nd Edition, Cambridge University Press, New York, 2009
CHALMERS, Damian & DAVIES, Gareth & MONTI, Giorgio, “European Union Law / Cases and Materials”, Second Edition, Cambridge University Press, New York, 2010
CRAIG, Paul, “EU LAW – Text, Cases, And Materials”, Fourth edition, Oxford University Press, 2007
European Commission Fundamental Rights & Citizenship Programme (JUST/2012/FRAC/AG/2755), “Methodological Introduction and Programmatic Framework” for the project “European Judicial Cooperation in the Fundamental Rights Practice of National Courts / The unexplored potential of judicial dialogue methodology”
118 art. 27 alin. (1) din O.G. 137/2000 privind prevenirea și sancţționarea tuturor formelor de discriminare, completată și modificată, republicată 119 Art. 27 alin. (5) din O.G. 137/2000 privind prevenirea și sancţționarea tuturor formelor de discriminare, completată și modificată, republicată 120 Art. 26 alin. (1) și alin. (6) din O.G. 137/2000 privind prevenirea și sancţționarea tuturor formelor de discriminare, completată și modificată, republicată 121 Art. 26 alin. (2) din O.G. 137/2000 privind prevenirea și sancţționarea tuturor formelor de discriminare, completată și modificată, republicată 122 Art. 26 alin. (4) O.G. 137/2000 privind prevenirea și sancţționarea tuturor formelor de discriminare, completată și modificată, republicată
67
European Commission, „The Evolution and Impact of the Case-‐Law of the Court of Justice of the European Union on Directives 2000/43/EC and 2000/78/EC” – Office for Official Publications of the European Union, Luxembourg, 2012
European Network of Legal Experts in the non-‐discrimination filed (on the grounds of Race or Ethnic Origin, Age, Disability, Religion or Belief and Sexual Orientation), “European Antidiscrimination Law Review”, Issue 4, Migration Policy Grour, Brussels, 2006
European Network of Legal Experts in the non-‐discrimination filed (on the grounds of Race or Ethnic Origin, Age, Disability, Religion or Belief and Sexual Orientation), “European Antidiscrimination Law Review”, Issue 15, Migration Policy Grour, Brussels, 2012
GIUBONI, Stefano, “Social Rights and Market Freedom in the European Constitution / A Labour Law Perspective” – Cambridge University Press, 2006
HABERMAS, Jürgen, “Religion and Nationality / Essays on Reason, God, and Modernity” – Polity Press, Cambridge, 2002
HABERMAS, Jürgen, “The postnational Constellation / Political Essays” – The MIT Press, Cambridge, 2001
HANNEQUART, Achille, “Economic and Social Cohesion in Europe / A new objective for integration”, Routledge, London, 1992
HENRARD, Kristen & DUNBAR, Robert, „Synergies in Minority Protection” – Cambridge University Press, Cambridge, 2008
INSTITUTUL EUROPEAN DIN ROMÂNIA, “Jurisprudenţța istorică a instanţțelor comunitare – culegere de hotărâri integrale”, vol. 1, Seria Aquis comunitar, Direcţția Coordonare Traduceri, Bucureşti, 2008
Internation Council on Human Rights, Transparency International, “Corruption and Human Rights: Making the Connection”-‐ International Council on Human Rights Policy, Versoix, 2009
JONG-‐SUNG, You, “Corruption as Injustice” – at the 2007 Annual Meeting of the American Political Science Association, San Diego, 2007
KACZOROWSKA, Alina, “European Law”, Second Edition, Taylor & Francis, London, 2010
KELEMEN, Daniel R., “Eurolegalism / The Transformation of Law and Regulation in the European Union” – Harvard University Press, Cambridge, 2011
KNOP, Karen, „Diversity and Self-‐Determination in International Law” – Cambridge University Press, Cambridge, 2004
LEHRER, Jonah, “How We Decide” – Houghton Mifflin Harcourt, New York, 2009
LEIGHTON, Patricia, “EU Employment Law / A Practical Guide” – Thorogood Publishing Ltd., London, 2010
LEWIS, Gail, FINK, Janet & CLARKE, John, “Rethinking European Welfare / Transformation of Europe and Social Policy” – The Open University, London, 2001
68
MACOVEI, Monica, “Freedom of Expression / A guide to the implementation of Article 10 of the European Convention on Human Rights”, Human rights handbooks, no.2, Council of Europe, Strasbourg Cedex, 2004
MARTIN, David, „Discrimination Law and Employment Issues / Avoiding the pitfalls in: Age, disability, gender, race, religion, sex and sexual orientation” – Thorogood Publishing Ltd., London, 2006
McGLYNN, Clare, “Families and the European Union / Law, Politics and Pluralism” – Cambridge University Press, 2006
MEENAN, Helen, „Equality Law in an Enlarged European Union / Understanding the Article 13 Directives”-‐ Cambridge University Press, New York, 2007
O’LEARY, Siofra, “Employment Law at the European Court of Justice / Judicial Structures, Policies and Processes” – Hart Publishing, Oxford, 2002
PÄIVI, Gynther, „Beyond Systemic Discrimination / Educational Rights, Skills Acquisition and the Case of Roma”, vol. 9 – Martinus Nijhoff Publishers, Leiden Boston, 2007
PESTIEAU, Pierre, “The Welfare State in the European Union / Economic and Social Perspectives”, Oxford University Press, New York, 2006
RHODE, Deborah L., „Justice and Gender / Sex Discrimination and the Law” – Harvard University Press, Cambridge, 1991
ROE, Paul, “Ethnic Violence and the Societal Security Dilemma” – Routledge, New York, 2005
RORIVE, Isabelle, “Proving Discrimination Cases / The Role of Situation Testing” – Migration Policy Group, Brussels, 2009
SAARI, Juho, “The Europeanisation of social protection” – The Policy Press, Bristol, 2007
SANDEL, Michael J., “Justice: What’s the Right Thing To Do?” – Farrar, Strauss and Giroux, New York, 2010
SANDEL, Michael J., “Liberalism and the Limits of Justice” – Cambridge University Press, 1982
SARTORI, Giovanni, “Teoria democraţției reinterpretată”, Polirom, Bucureşti, 1999
SHAW, Jo, editor, “Social Law and Policy in an Evolving European Union” – Hart Publishing, Oxford, 2000
ZEI Studies in European Economics and Law, “Integration, Growth and Cohesion in an Enlarged European Union” – Volume VII, Springer, Boston, 2005
“European Inequalities / Social Inclusion and Income Distribution in the European Union”, Tárki, Budapest, 2009
„Perspectives on Disability, Discrimination, Accomodations, and Law / A Comparison of the Canadian and American Experience” – LFB Scholarly Publishing LLC, New York, 2005
69